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Tomo II
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot 1993
ÍNDICE
CAPÍTULO IX - FILIACIÓN
2.- Forma
3.- Efectos
CAPÍTULO X - ADOPCIÓN
A.- EL ADOPTADO
B.- EL ADOPTANTE
§ 2.- Forma
§ 3.- Distintas clases de adopción
2.- Efectos
2.- Efectos
3.- Revocación
B.- EDUCACIÓN
C.- ASISTENCIA
D.- REPRESENTACIÓN
F.- USUFRUCTO
3.- El juez
B.- EL PATRONATO
I. TUTELA
A.- GUARDA
C.- REPRESENTACIÓN
F.- RETRIBUCIÓN
I. ALIMENTOS
II. VISITAS
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Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está sublimado en el hombre
por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La
unión de la pareja se dignifica en el matrimonio monogámico; la procreación crea vínculos,
hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e incluso se
prolongan más allá de la muerte.
Hasta aquí hemos estudiado el matrimonio como sustento de la familia normal; ahora nos
ocuparemos de las relaciones paterno-filiales. En esta materia, las instituciones jurídicas no
hacen sino reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No se proponen
modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontáneo desenvolvimiento. Sólo
procuran protegerla, reforzar su estructura y eso sí, estar alerta para obligar a cumplir sus
deberes paternos o filiales a quienes los olvidaron.
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A partir de fines del siglo pasado la reacción en favor de los hijos naturales ha ido en
progresión creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela contra esta solución legal
de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Era necesario terminar de una vez por
todas con esta paradoja de que la deshonra y el castigo recaigan sobre la víctima y no sobre
el culpable. Pero por otro lado —y esto es lo que complica la solución del problema— no
hay que olvidar que una equiparación completa de los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio puede importar un desmedro para la familia normalmente constituida, que la
ley debe defender.
Este temor de herir la familia legítima ha hecho que algunas legislaciones mantengan la
situación de inferioridad de los hijos naturales, pero no ha podido impedir un pujante
movimiento legislativo para igualarlos a los legítimos. En muchos países se ha llegado
incluso a una equiparación plena y perfecta de todos los hijos, cualquiera sea su origen; tal
es el caso de Guatemala (art. 76, Const. Nac.), Bolivia (art. 132, Const. Nac.), Panamá (arts.
58 y 59, Const. Nac.), El Salvador (art. 181, Const. Nac.), Nicaragua (art. 72, Const. Nac.),
México (ley de relaciones familiares), Yugoslavia (art. 26, Const. Nac.), Bulgaria (art. 16,
Const. Nac.), Checoslovaquia (art. 11, Const. Nac.), Hungría (ley XXIX de 1946), Rusia
(Código de la familia, que no distingue entre los distintos hijos); Suiza (ley del 25/6/1976)
España (ley del 7/7/1981). La Constitución de Guatemala declara ilegal y punible cualquier
discriminación por motivos de filiación (art. 21).
Sin llegar a la equiparación completa, otros países han proclamado el principio fundamental
de que los padres tienen iguales deberes para con los hijos habidos dentro y fuera del
matrimonio: Uruguay (art. 42, Const. Nac.), Paraguay (art. 108, C. Civil), Costa Rica (art.
53, Const. Nac.), Albania (art. 17, Const. Nac.), Rumania (art. 26, Const. Nac.), Italia (art.
30), Francia (ley del 3/1/1972), lo que no excluye ciertas desigualdades de derechos,
particularmente en lo que atañe a la porción hereditaria.
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a) Hijos legítimos, nacidos de matrimonio válido o putativo, que tenían una situación de
marcado privilegio.
b) Hijos naturales, nacidos de padres que podían casarse en el momento de ser concebidos.
Su situación legal era bastante satisfactoria: los padres tenían, respecto de ellos, los mismos
deberes que respecto de los legítimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y
concurrían a la sucesión de los padres con los hijos legítimos, siendo su porción de un
cuarto de la de aquéllos (art. 3579 ). Y lo que es muy importante, el Código autorizó la
investigación de la paternidad natural (art. 325 ).
c) En la tercera categoría estaban los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrílegos. Los
primeros son los nacidos de padres casados con otra persona; los segundos, de padres que
tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio (hermanos, ascendientes o
descendientes); los últimos eran los que procedían de padre clérigo de órdenes mayores o
de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa
aprobada por la Iglesia Católica (art. 340 ). Con estos hijos, la ley era de un rigor extremo;
enfáticamente proclamaba que no tenían padre ni madre, ni por tanto, derecho a investigar
la paternidad (art. 324 ); el único derecho que se les reconocía era el de pedir alimentos
hasta los 18 años de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente y siempre que
estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343 ).
1114/661
661.— La intolerable injusticia en que se encontraban estos hijos hacía impostergable una
reforma sustancial. Hasta la sanción de la ley 14367 <>sólo se lograron soluciones
parciales e insuficientes. La ley de matrimonio civil suprimió la categoría de hijos
sacrílegos (art. 112); la ley 13252 <>permitió adoptar incluso a los propios hijos ilegítimos,
con lo que la situación de los naturales y aun de los adulterinos o incestuosos podía
regularizarse y colocarse en un pie de igualdad con los legítimos, siempre, claro está, que
estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley; la jurisprudencia reconoció a los
hijos adulterinos e incestuosos el derecho a llevar el nombre de los padres que los
reconocieron voluntariamente. (ver nota 5) Pero todos éstos no eran sino paliativos
insuficientes.
El 30 de septiembre de 1954 se sancionó la ley 14367 <>, que significó una trascendental y
feliz reforma en el régimen de la filiación. La ley no reconcía sino dos categorías de hijos,
excluidos los adoptivos, cuyo régimen legal se mantiene intocado: los nacidos dentro y
fuera del matrimonio. En la última categoría se incluía, sin discriminación alguna en cuanto
a derechos y calificación legal, a los naturales, adulterinos e incestuosos. Se permitía en
todos los casos la investigación de la paternidad, de acuerdo con el art. 325 , C. Civil, salvo
que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio a una mujer casada (art. 3).
Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de hijos nacidos
fuera de matrimonio (art. 10). Más aún: la ley comienza declarando que se suprimen todas
las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio (art. 1); ello no significaba, sin embargo, que estuvieran legalmente
equiparados, puesto que la propia ley les asigna a los últimos una porción hereditaria igual
a la mitad de la que corresponda a los primeros; con ser sustancial la diferencia, suponía
mejorar notablemente la situación de los hijos nacidos fuera de matrimonio, ya que en el
Código Civil sólo tenían derecho a la cuarta parte de los legítimos, si eran naturales, y
ningún derecho si eran adulterinos o incestuosos.
La ley 23264 <>marcó el final de este proceso. Los hijos nacidos de matrimonio y los
extramatrimoniales han quedado ubicados en un pie de completa igualdad de derechos,
inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosa que adecuar nuestra legislación a
lo acordado en el Pacto de San José de Costa Rica (véase nº 659 in fine). Más aún: el nuevo
art. 241 prescribe que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá
únicamente certificados de nacimiento en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido
o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Es una disposición
concebida para borrar todo escrúpulo acerca del carácter de la filiación.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad,
Buenos Aires, 1985; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., Méndez Costa,
La filiación, Santa Fe, 1986; López del Carril, La filiación y la ley 23264, Buenos Aires,
1987; Busso, Código Civil Anotado, t. 2; Ennecerus-Kipp-Wolff, Derecho de Familia, vol.
2; Zannoni, Derecho de Familia, t. 2; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 3; Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 709 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t.
1, vol. 2, núms. 1013 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, núms. 425 y s.;
Puig Peña, F., Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2; Lehmann, H., Derecho de
familia, trad. esp., Madrid, 1953; Cicu, La filiación, trad. esp., Madrid, 1930; Dusi, Della
filiazione, Milán, 1924.
(nota 3) Koenigswarter, Essai sur la législation des peuples anciens et modernes relative
aux enfants nés hors de mariage, p. 56.
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Para tener por establecida la maternidad (tanto matrimonial como extramatrimonial, pues la
norma es común a ambos casos) basta, por tanto, con el certificado médico o de obstétrica
del que resulte haber atendido a la mujer en el parto y con la prueba de la identidad del
recién nacido.
Hecha la inscripción, deberá notificarse de ella a la madre, salvo que ella misma lo
reconociera o que la denuncia haya sido hecha por su marido, en cuyo caso la notificación
no es necesaria.
Esta norma tiene notorios vacíos: 1) no se establece cómo se determina la identidad del
recién nacido; el decreto 6652 del 8 de agosto de 1952, de vigencia en la Capital Federal,
establece que la identificación del recién nacido debe hacerse registrando en formularios los
calcos dactiloscópicos de las plantas de los pies y del dígito pulgar derecho antes del corte
del cordón umbilical; 2) dispone que la inscripción debe realizarse ante la presentación de
un médico u obstétrica que haya atendido a la mujer en el parto, pero no prevé el supuesto
de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estos especialistas, lo que, sobre todo
en el campo, es relativamente frecuente; entendemos que debe considerarse subsistente el
art. 31 del decreto-ley 8204/63, que, en defecto de dicho certificado, admite la inscripción
hecha sobre la base de la declaración de dos testigos que hubieran visto al recién nacido y
firmen la inscripción; 3) dispone que, salvo reconocimiento expreso de la madre o denuncia
hecha por el marido, la inscripción debe notificarse a la madre; pero no establece quién es
el que está obligado a notificar, si el Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas o el denunciante; tampoco se prevé el caso de que se ignore el domicilio real de la
madre lo que haría imposible la notificación, sea por el Jefe del Registro, sea por el
denunciante; 4) obviamente la notificación a la madre tiene por objeto permitirle ejercer la
acción de impugnación de estado, pero la norma no fija plazo para el ejercicio de esta
acción, lo que importa un notorio vacío. (ver nota 1)
Del principio de que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento, surge la
conclusión de que cuando por fecundación extracorpórea o transplante de embrión, la
madre biológica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo, es ésta y no
aquella, la madre jurídica del hijo (sobre este tema, remitimos al nº 684).
1114/663
La reforma es razonable, pues es natural admitir que quién se casa con una mujer
embarazada, reconoce implícitamente la paternidad del hijo. También es razonable que la
presunción de paternidad cese no sólo en el caso de que hayan transcurrido trescientos días
desde la disolución o declaración de nulidad del matrimonio, sino que basta la prueba de la
mera separación de hecho.
Coincidiendo con esta solución, el art. 243 agrega que no se presume la paternidad del
marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición
de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio, salvo
prueba en contrario. Es una solución que precisa y aclara la del primer párrafo de este
artículo, pues la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio hace
presumir que los esposos han dejado de convivir. Sin embargo, como no es imposible que
los esposos hayan cohabitado después de la iniciación de estos juicios, la ley deja a salvo la
prueba en contrario.
1114/663
663-1.— Supongamos que la madre haya inscripto al hijo invocando carácter de soltera; no
por ello deja de presumirse la paternidad del marido, porque la atribución de dicha
paternidad no depende de la voluntad de las partes, sino que ocurre por imperio legal. (ver
nota 2) Por iguales razones tampoco cesa la presunción si un tercero reconoce al hijo. (ver
nota 3) Es claro, empero, que tales manifestaciones no están totalmente privadas de
significado jurídico, porque debe considerárselas como una de las pruebas (y, por cierto,
importante) en una eventual acción de impugnación de la paternidad, hecha por el padre o
el hijo.
663-3.— Es necesario agregar que, el art. 245 dispone que aun faltando la presunción de la
paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido
será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos. La
disposición es lógica porque el común acuerdo de los progenitores supone un
reconocimiento expreso de la filiación.
1114/664
664. MUJER QUE CONTRAE NUEVAS NUPCIAS.— El art. 244 prevé el caso de nuevas
nupcias de la mujer después de la disolución o anulación del primer matrimonio. Dispone
que si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro
de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento
ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el
nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de
los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario.
En su primera parte, esta norma reproduce lo que disponían ya los arts. 241 y 242 del
Código Civil; pero mientras en el Código estas presunciones no admitían prueba en
contrario (art. 244 ), ahora se la admite. Este cambio se explica, sobre todo, por los
progresos científicos habidos en materia de investigación de la paternidad. Hasta hace
relativamente poco tiempo, el examen de la sangre sólo podía revelar incompatibilidad
sanguínea, es decir, determinar que una persona no es hija de otra, pero no constituía
prueba de que la una fuese hija de la otra. Ahora, el método H.L.A. (Human Linphocyte
Antigen) permite determinar la relación paterna filial con un porcentaje de certeza del 97%
(ver nota 5) y parecería que un nuevo método, el A.D.N., ofrece aún mayores
probabilidades de certeza (véase nuestro nº 745-3).
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El segundo caso se refiere al supuesto de que no existan las partidas que acrediten el
vínculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro o por haberse inscripto como hijo
de padres desconocidos.
Los medios enunciados por el art. 246 van más allá de una simple prueba de la filiación:
constituyen el título de estado. (ver nota 6)
1114/666
666.— La prueba para constituir el título de estado de hijo legítimo, debe estar destinada a
comprobar los siguientes hechos: 1) que el presunto hijo fue concebido durante los plazos
legales para tenerlo por ocurrido durante el matrimonio; 2) que fue dado a luz por la esposa;
3) que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciere de aquella.
Esa prueba puede ser indispensable en caso de destrucción de los asientos del Registro o
falta de ellos y, desde luego, en caso de que se intente la acción de filiación.
Se admite toda clase de pruebas, teniendo especial importancia los métodos H.L.A. y
A.D.N. (véase nº 745-3), la prueba de la posesión de estado y las partidas parroquiales.
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(nota 1) Véanse las críticas que formulan a esta disposición López del Carril, La filiación y
la ley 23264, nº 218 y s., y Méndez Costa, La filiación, p. 146.
(nota 5) Así lo han reconocido nuestros tribunales: C. Civil, Cap., Sala A, 7/3/1985, L.L.,
1985-C, p. 502; íd., 25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105; Sala C, 3/2/1983, causa 279.864; Sala
D, 31/8/1981, L.L., 1985-A, p. 472, con nota de Galarota; Méndez Costa, La filiación, p.
263; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 103.
1114/668
1) El hijo. Este puede iniciarla en todo tiempo (art. 254 ); es decir que su acción no
prescribe ni caduca, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. Tampoco
puede renunciarla y la renuncia expresa o tácita es inválida (art. 251 ), aunque se la hubiera
formulado en juicio, de tal modo que la acción de reclamación puede intentarse en un
nuevo juicio. (ver nota 1)
2) Los herederos del hijo, quienes pueden continuar la acción entablada por él o entablarla
si el hijo hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz; si el hijo falleciera antes
de los dos años desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, la acción corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254 ). Vencidos estos plazos, la acción de los herederos
caduca.
Por herederos debe entenderse tanto los legítimos como los testamentarios, ya que la ley no
distingue y no tendría motivos para distinguir, porque el derecho de unos y otros es
igualmente respetable.
Cabe notar que el derogado art. 259 confería acción tanto a los herederos como a los
descendientes del hijo, aunque no fueran herederos; como ocurriría con la acción intentada
por el nieto en vida de su padre. Ahora la ley limita estrictamente la acción a los herederos.
Los acreedores del hijo o de sus herederos, no pueden subrogarse en la acción de ellos,
porque se trata de una acción inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la acción
subrogatoria (art. 1196 ).
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668 bis.— Supongamos ahora el caso de inseminación artificial. ¿El extraño, dador del
semen, puede reclamar la paternidad? Como el extraño no está habilitado para accionar por
impugnación de la filiación matrimonial (arts. 258 y 259), la pretensión del dador no tiene
cabida legal dado que para reclamar la filiación es necesario que previa o simultáneamente
se haya intentado la de impugnación (art. 252 ). (ver nota 2)
1114/669
Si trabada la litis algunos herederos se allanaran a la demanda y otros no, la sentencia que
rechaza la demanda tendrá efectos aun contra los que se allanaron, como consecuencia de la
indivisibilidad del estado de familia. (ver nota 4)
Pero el marido, además de contestar la demanda, puede reconvenir por impugnación de la
paternidad; más aún, puede allanarse a la demanda en cuanto afirma la maternidad de su
esposa, pero reconviniendo para demostrar que no obstante ello, él no es el padre. (ver nota
5) En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su acción conjuntamente
contra el hijo (o el heredero suyo que accione) y contra la esposa, pues es evidente que en
el juicio estará comprometido un interés moral de la madre, ya que no es lo mismo tener un
hijo legítimo que uno adulterino. (ver nota 6)
Desde luego, el marido podrá impugnar la filiación por acción independiente y no solo
como reconviniente en el juicio de filiación.
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Esta acción tiene la característica de que al marido le basta con promover la acción; no
tiene necesidad de producir prueba alguna; pero si los demandados contestan la demanda y
sostienen que el hijo lo es del marido, deben correr ellos con la prueba de la filiación.
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672.— Para desestimar la acción de negación, basta con probar que el marido tenía
conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o que luego del
nacimiento reconoció como suyo expresa o tácitamente el hijo o consintió que se le diera su
apellido en la partida de nacimiento (art. 260 ). La prueba del conocimiento del embarazo
puede hacerse por todos los medios, inclusive por presunciones. Así, se ha declarado que si
la mujer da a luz uno o dos meses después de celebrado el matrimonio, es de presumir que
el embarazo se advirtiera al tiempo de la celebración. (ver nota 1)
El reconocimiento expreso o tácito de que habla la ley, no requiere forma escrita. Así, basta
que el marido haya anunciado a sus amigos el nacimiento del hijo como suyo o que
acompañe a su mujer durante la internación y sufrague los gastos. (ver nota 2)
Bien entendido que la prueba de los hechos a que alude el art. 260 basta para rechazar la
acción de negación, pero no impide al marido intentar la acción de impugnación de la
paternidad propiamente dicha (art. 260), en cuyo caso no le basta ya con la mera negación,
sino que corre a su cargo la prueba de que no es el padre del hijo que se le atribuye.
1114/673
1114/674
674.— Esta acción tiene un plazo de caducidad de un año (art. 260 ), contado desde la
inscripción del nacimiento, salvo que el padre pruebe que no tuvo conocimiento del parto,
en cuyo caso el plazo se computará desde el día que lo supo (art. 259 ).
1114/11300
(nota 2) Son estos supuestos admitidos por Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1003.
Hay aquí también una reforma fundamental del régimen que establecía el Código Civil.
Según éste, el marido sólo podía impugnar la paternidad en estos dos casos: 1) Si se
probare que ha sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento
veinte días de los trescientos que precedieron al parto; 2) si él probare el adulterio de la
mujer y ésta ocultare el parto (arts. 246 y 252 , en su redacción original). Ahora no es
necesario que se den esas circunstancias para que el marido pueda probar que no es el padre
del hijo nacido de su esposa. Aunque no se den ellas, el marido puede probar por cualquier
medio que no puede ser el padre; la única limitación legal es que no basta la sola
declaración de la madre, aunque ella pueda corroborar otras pruebas. Es decir que la madre
puede confesar espontáneamente que el marido no es el padre o ser llamada a absolver
posiciones. Su confesión sirve como prueba pero no basta con ello, es necesario que sea
corroborada por otras pruebas. Conforme lo dispone el nuevo art. 253 , en las acciones de
filiación podrán hacerse valer toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán
ser decretadas de oficio o a petición de parte.
La disposición legal, en cuanto admite que de oficio puedan decretarse toda clase de
pruebas, inclusive las biológicas, parece excesiva, porque en estas acciones de filiación no
hay un interés público comprometido, sino solo el interés privado de las partes interesadas.
1114/676
676.— Aún antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar
preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripción del nacimiento
posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la
acción fuere rechazada (art. 258 ). Es claro que el ejercicio de la acción preventiva es una
mera facultad del marido, cuya falta de ejercicio no importa la pérdida de ningún derecho.
(ver nota 1) Y es lógico que así sea porque durante el embarazo es imposible producir la
prueba histológica, que ordinariamente será fundamental para establecer si el marido es o
no el verdadero padre.
1114/677
1114/678
Esta norma, en cuanto concede acción al hijo en todo tiempo, resuelve una cuestión que era
debatida antes de la sanción de la ley 23515 <>. (ver nota 2) Nos parece una solución
razonable, pues no es posible negar al hijo el derecho de establecer su propia filiación,
cualquiera sea el tiempo transcurrido.
También los herederos del marido prefallecido podrán impugnar la paternidad si el deceso
se produjo antes del vencimiento del término de caducidad de un año. En esa hipótesis, la
acción de los herederos caducará una vez cumplido el plazo de un año que empezó a correr
en vida del marido (art. 259 , último apartado).
Es necesario puntualizar que la ley concede la acción a los herederos del marido, pero no a
los del hijo. Bossert y Zannoni explican claramente la razón de esta aparente contradicción.
Razones de política legislativa han aconsejado actuar con suma cautela y delicadeza de
modo que, muerto el hijo, la acción que para él era imprescriptible y sin sujeción a plazo de
caducidad alguno, no nazca para sus herederos. Es decir, que con el fallecimiento del hijo,
se cierra la posibilidad de que aquellos controviertan la paternidad que éste ostenta y que no
fue desconocida por el marido de la madre. La inherencia personal de la acción demuestra
aquí su máxima operatividad. (ver nota 3) A lo que puede agregarse que la acción del
marido tiene un plazo de caducidad de un año, lo que limita sustancialmente la posibilidad
de que sus herederos intenten la acción; en tanto que la del hijo es imprescriptible, por lo
que reconocerla a sus herederos significaría dejar en la incertidumbre el estado de filiación
por un término prácticamente indefinido, con el agravante de que quizás el propio hijo, al
no accionar, ha consentido tácitamente su situación de tal.
Y, desde luego, los acreedores del hijo no pueden intentar la acción subrogatoria, dado que
se trata de una acción inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la posibilidad de
que aquellos se subroguen (art. 1196 ).
La madre carece de acción. Es la solución lógica, pues resulta inmoral invocar su propio
adulterio. Tampoco puede hacerlo en representación de su hijo menor, ni es posible admitir
su pedido de que se designe un curador ad litem para representarlo si el menor es impúber;
pero el menor adulto puede pedir la designación del curador ad litem para representarlo en
la acción de impugnación. (ver nota 4)
1114/678
¿El extraño dador de semen puede reclamar la paternidad? Como el extraño no está
legitimado para accionar por impugnación de la filiación matrimonial (arts. 258 y 259) que
por hipótesis detenta el hijo, la pretensión del “donante” no tiene cabida legal. (ver nota 6)
1114/679
679. INTERDICCIÓN DEL MARIDO.— Una cuestión muy delicada se presenta en el caso
de que el marido esté interdicto durante el breve lapso que se le concede para ejercitar su
acción. ¿Puede el curador promoverla en su nombre? Muy importantes argumentos se
esgrimen en pro y en contra. Quienes se inclinan por la negativa, sostienen que se trata de
una cuestión personalísima que depende de hechos íntimos que sólo los cónyuges conocen
y en la que está involucrado el honor del marido, del cual él es el único juez; además,
atribuyendo la acción al curador, se corre el peligro o bien de una connivencia fraudulenta
con la mujer que haga perder al marido el derecho a plantear la cuestión una vez recuperada
la salud o bien un exceso de celo, que lo lleve a plantear una cuestión que el principal
interesado no hubiera hecho. (ver nota 7)
En favor de la tesis contraria se hace notar que es peligroso esperar hasta que el marido
recupere la salud, pues en ese tiempo pueden desaparecer las pruebas; que no es posible
permitir, en caso de demencia incurable, que se introduzca un hijo ajeno a la familia, sin
ningún recurso legal para impedirlo. En este sentido se han inclinado las jurisprudencias
francesa e italiana, (ver nota 8) así como autorizados tratadistas. (ver nota 9)
Por nuestra parte, pensamos que es prudente distinguir dos situaciones. Si hay una
imposibilidad absoluta de que el padre haya engendrado el supuesto hijo, debe reconocerse
al curador la facultad de intentar la acción. Tal sería, por ejemplo, el caso de ausencia. De lo
contrario, no habría medio de apartar de la familia legítima a un hijo engendrado por otro y
los hijos verdaderos se verían obligados a reconocerlo como hermano legítimo. En cambio,
si sólo se tratara de un hijo nacido durante el matrimonio, pero concebido antes, o de
adulterio calificado con ocultación de parto, creemos que el curador no puede iniciar la
acción. ¿Qué sabe él lo que en la intimidad ha ocurrido entre marido y mujer? ¿Cómo
atribuirle el derecho de desconocer una paternidad que muy probablemente es verdadera?
Con el agravante de que fallado el juicio haciendo lugar al desconocimiento, la sentencia
hace cosa juzgada respecto del padre (puesto que ha estado legalmente representado en el
juicio) y al recuperar más tarde su salud no podría modificar la filiación que resulta de la
sentencia, no obstante saber que él es el verdadero progenitor.
Creemos que en estos casos sólo el propio marido y no su curador pueden ejercer la acción;
y que el término de caducidad establecido en el art. 259 , se empieza a contar a partir del
levantamiento de la interdicción. (ver nota 10)
1114/680
1114/681
Si el hijo fuera menor o estuviera interdicto y se hallare bajo la patria potestad o la curatela
de su padre, deberá designársele un tutor o curador ad hoc, pues siendo el actor el propio
padre, habría una incompatibilidad manifiesta para ejercer la representación del hijo en el
pleito. Y si lo fuera la madre, entrarían en conflicto ambos cónyuges, lo que pondría en
peligro la buena defensa de los intereses del menor. (ver nota 14) Igual solución debe
aceptarse en el caso de que el hijo tenga ya un tutor o curador general que pudiera tener
interés, por razones vinculadas con la sucesión, en que prospere el desconocimiento de la
filiación.
Si el hijo falleciera, la acción deberá seguirse contra sus herederos, que son quienes pueden
verse afectados por el resultado del pleito. (ver nota 16) Bien entendido, sin embargo, que
hablamos del fallecimiento posterior al parto y no del hijo que nace muerto, contra quien no
se puede accionar.
1114/682
682.— La madre debe ser citada a juicio, no sólo porque es quien ha de defender con
mayor empeño los intereses de su hijo, sino también porque en estas cuestiones está
siempre involucrado un ataque a su honor. (ver nota 17) Ella actúa como parte, con todos
los derechos de tal, pues de lo contrario su intervención no tendría ninguna eficacia. (ver
nota 18) Pero su comparecencia no es obligatoria, pues no hay medio de compulsarla a
estar en juicio y porque la única sanción eficaz, que sería la pérdida del pleito, no puede
aplicarse, porque lo que fundamentalmente está en juego no es un interés de ella, sino del
hijo. (ver nota 19)
Muerta la madre, sus herederos no deben ser citados, ya que la intervención de aquélla en el
juicio se funda en un interés personalísimo y no en uno que sea susceptible de transmisión
hereditaria. (ver nota 20)
(nota 2) Sobre esta discusión, que ahora solo tiene carácter histórico, puede verse nuestra 7ª
ed., t. 2, nº 639 y López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 494, c.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/9/1988, E.D. t. 131, p. 274 y L.L. 1989-C, p. 447.
(nota 7) Machado, t. 1, p. 480; Llerena, t. 2, art. 256, nota 1; Belluscio, Manual de familia,
t. 2, nº 463; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 191 y s.; Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 786; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº
556; Marcade, t. 2, p. 21; Aubry y Rau, t. 9, § 545 bis; también Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nº 1060, 1, da a entender que ésta es su opinión, pues califica de
discutible la jurisprudencia que ha decidido lo contrario.
(nota 8) Cass. Civ., 14/7/1844, D. P., 1844, t. 1, p. 424; Caen, 14/12/1876, Sirey, 1877, t. 2,
p. 54 y D. P., 1877, t. 2, p. 146; Grenoble, 5/12/1883, Sirey, 1884, t. 2, p. 73; Lyon,
5/6/1891, D. Jur. Gén., Paternité, nº 17 (jurisprudencia citada por Josserand, op. y loc. cit.
en nota anterior); para la jurisprudencia italiana, véase Stolfi, t. 5, nº 749, nota 4.
(nota 9) Demolombe, t. 5, ps. 116 y s.; Cicu, La filiazione, nº 73; Stolfi, loc. cit. en nota
anterior. Entre nosotros, Cafferata, La impugnación de la paternidad, Rev. Instituto Derecho
Civil, Córdoba, ab.-jun. 1948, p. 261, se inclina también por esta solución.
(nota 10) De acuerdo: Cafferata, Revista del Instituto de Derecho Civil, Córdoba, abr.-jun.
1948,p. 261. En contra: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p.
191; López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 493.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (inédita); C. Apel. 1ª
San Luis, 19/11/1969, L. L., t. 138, p. 857; Busso, t. 2, art. 256, nº 28; Belluscio, Manual de
familia, 5ª ed., t. 2, nº 463; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 214; Méndez
Costa, La filiación, nº 184.
(nota 13) C. Civil francés, art. 318; italiano, art. 245; alemán, art. 1596; mexicano, art. 336;
venezolano, art. 205; uruguayo, art. 188. Todos los tratadistas de estos países están de
acuerdo con la solución.
(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (inédita); Planiol-
Ripert-Rouast, t. 2, nº 789; Demolombe, t. 5, nº 165; Aubry y Rau, t. 9, § 545 bis. Opina
que debe representarlo la madre, salvo que el juez estimara conveniente designar un tutor
ad litem, Mazzinghi, t. 3, nº 518.
(nota 15) En la doctrina francesa prevalece la opinión de que aun en esta hipótesis debe
designarse un representante ad hoc, pero ello en base a un texto que no existe en nuestra ley
(Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 789, Demolombe, t. 5, nº 165; Aubry y Rau,
t. 9, § 545 bis).
(nota 16) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit., en nota 1311; Méndez Costa, op. y loc. cit.,
en nota 1311; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 972. Véase sin enbargo las importantes
observaciones de López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 494.
(nota 18) C.S.N., 28/7/1957, L.L. t. 90, p. 616; C. Civil Cap., Sala D, 15/4/1991, E.D. fallo
nº 44.222; Sala F, 4/3/1977, E.D. t. 73, p. 535; S.C. Mendoza, 1/4/1957, L.L. t. 87, p. 234;
Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 972.
(nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 256, nº 44; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº
789, nota 1, p. 619.
La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el
hijo o por todo tercero que invoque un interés legítimo (art. 262 ). Como puede apreciarse,
esta norma abre ampliamente la acción de impugnación, no sólo al marido y sus herederos
y al hijo, sino también a cualquier interesado. No hay plazo de caducidad ni prescripción: la
acción puede promoverse en todo tiempo. (ver nota 1)
También la mujer a quien se atribuye un hijo puede impugnar su maternidad, pero sólo en
el caso de que alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art. 262 ,
segundo párrafo). La norma es excesivamente restrictiva en cuanto sólo admite la acción en
caso de sustitución de parto. Puede haber también suposición de parto como ocurriría en el
caso de que la mujer demuestre que es virgen o nulípara o que tiene incompatibilidad
sanguínea con el supuesto hijo, lo que es suficiente para admitir su acción, salvo lo que se
dirá en el párrafo 684.
Si la acción la entabla el hijo, debe dirigirse contra ambos padres; la acción contra el
presunto padre es necesaria, porque si la acción pudiera dirigirse sólo contra la presunta
madre, el acogimiento de la demanda afectaría también al padre. Si la acción la entabla un
tercero, debe dirigirse contra el hijo y contra quienes aparecen como padres. (ver nota 3)
1114/684
Rechazada la acción de la madre biológica ¿puede ella pedir la restitución del precio
pactado y pagado a la portadora? Ya dijimos que estos pactos son inmorales y, por lo tanto,
no pueden dar pie a ninguna demanda fundada en ellos.
1114/685
685. PRUEBA.— Como ocurre con todas las acciones de filiación, los interesados pueden
valerse de toda clase de pruebas (art. 253 ).
(nota 4) De acuerdo: Belluscio, Manual de derecho de familia, 5ª ed., t. 2, núms. 458 y 464;
Zannoni, Derecho de familia, t.2, § 1062. Este autor cita la declaración del Comité de Ética
del Colegio Real del Reino Unido que en 1983 se expidió contra la práctica de las madres
subrogadas en razón de que ellas no pueden, de antemano, predecir cuáles serán sus
actitudes hacia los niños que den a luz y, además, porque la entrega de los bebés, las hacen
pasibles de sufrimientos emocionales (op. cit., t. 2, § 1026).
1114/686
1114/687
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1293, véase Terán Lomas, Los hijos
extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954; Coronas, Filiación extramatrimonial, Buenos
Aires, 1955; Portas, La filiación extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882; Lando Basavilbaso,
Acerca de la ley 14367, L. L., t. 77, p. 787; Lazcano, La ley 14367 sobre filiación: sentido y
alcance, L. L., t. 76, p. 894; Busso, Código Civil Argentino, t. 2, coment. arts. 324 y s.;
Lafaille, Familia, núms. 457 y s.; Rébora, Instituciones de Familia, t. 4; Cafferata, J. I., La
filiación natural, Córdoba, 1952; Bunge, C. O., Situación jurídica de los hijos naturales,
Rev. Arg. de Ciencias Políticas, Buenos Aires, 1910/1911, t. 1, p. 509; Prayones, La
paternidad natural ante la ley y la jurisprudencia, Rev. Col. Abogados de Buenos Aires,
1922, nº 9, ps. 22 y s.; Somarriva Undurraga, M., La filiación, Santiago de Chile, 1931;
Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Cicu, La
filiación, trad. esp., Madrid, 1930; Acalias, E., L’enfant né hors de mariage, París; Jardel, J.,
La condition juridique de la personne de l’enfant né hors de mariage, Limoges, 1934;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 1, núms. 709 y s.; Cariente Benacerraf, De la
condition juridique de l’enfant naturel simple en droit comparé, 3ª ed., París, 1951;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1175 y s.; López Vargas, La
familia natural ante la legislación colombiana, Bogotá, 1943; Lushington, G., The law of
afiliation and bastardy, London, 1897. Para la evolución histórica del status jurídico, véase
la bibliografía indicada en nota 931.
1114/688
1114/689
Esta teoría ha sido objeto de agudas réplicas. La confesión, medio de prueba, implica que
los hechos sobre los cuales ella versa han de ser contrarios a los intereses del confesante;
pero aquí no sólo no se puede hablar de que el reconocimiento perjudique al autor, sino de
un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que corresponden a un
padre, como es ejercer la patria potestad, gozar del usufructo de los bienes del menor y,
eventualmente heredarlo. El reconocimiento es algo más que un medio de prueba y produce
efectos no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros. Finalmente, falta en
nuestro caso ese poder de disposición del propio derecho o interés, que permite atribuir
efecto vinculante a la confesión aunque no sea verdad lo confesado. (ver nota 3)
1114/690
1114/691
691. c) Acto jurídico.— Para algunos autores, el reconocimiento sería simplemente un acto
o negocio jurídico, puesto que se trata de una declaración voluntaria destinada a producir
un efecto jurídico, como es la creación del estado o, cuanto menos, la creación del título del
estado. (ver nota 5)
1114/692
692. d) Acto de poder.— Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley
atribuye a la voluntad del progenitor el poder de crear el estado legal de filiación. (ver nota
6) Se ha objetado que en realidad, este llamado acto de poder no es otra cosa que un acto
jurídico, de donde se desprendería que esta teoría se refunde en la anterior. (ver nota 7) Pero
ALBALADEJO GARCÍA, que ha retomado la teoría de CICU, infundiéndole renovado
vigor, ha hecho notar que entre el negocio jurídico típico y el acto de poder que implica el
reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no contiene
necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmación de paternidad; b)
los efectos del reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate. El reconocimiento
sería, según este autor, un acto de poder familiar, que es a la vez un deber moral y cuyo
efecto es convertir la filiación biológica en jurídica, es decir, constituir el estado. (ver nota
8)
1114/693
693. e) Acto declarativo.— Según esta tesis, el reconocimiento no sería otra cosa que un
acto declarativo. No crea el lazo de filiación, que surge de la naturaleza misma; el
reconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo. (ver nota 9)
1114/694
Más débil aún nos parece la teoría del acto jurídico, por lo menos en el sentido concreto que
este concepto tiene en nuestro Derecho positivo. Debe entenderse por tal, según el art. 944 ,
C. Civil, los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Ahora bien: el fin inmediato del reconocimiento no es establecer relaciones jurídicas, pues
como lo hace notar ALBALADEJO GARCÍA, no existe en este caso una voluntad
negocial, encaminada a crear derechos u obligaciones, sino simplemente una afirmación de
paternidad, cuyos efectos se producen ex lege, quiéralos o no el autor de la declaración.
Tampoco crea derechos u obligaciones. Estos surgen de la filiación biológica. Lo demuestra
el hecho de que aunque no medie reconocimiento voluntario, el padre puede ser constreñido
a cumplirlas si el vínculo se comprueba judicialmente. Más aún: la voluntad del que
reconoce no es suficiente para producir ningún efecto jurídico, si más tarde se comprueba
que no hay tal filiación.
Se ha dicho en favor de la teoría del acto jurídico que es la única que puede explicar por
qué el reconocimiento hecho por una persona que no es el padre, es capaz de originar una
relación jurídica formalmente válida. (ver nota 10) No lo creemos así. El valor que la ley
atribuye al reconocimiento se funda en una presunción de verdad; pero como puede mediar
un error o una falsedad en la declaración, desde el momento que se los comprueba, cesa el
estado paterno-filial, lo que significa que el reconocimiento no ha creado nada.
Es indudable, pues, que se trata de un acto declarativo. Es una manifestación que se apoya
(o la ley presume que se apoya) en una verdad biológica. Y puesto que la declaración
paterna es una prueba que la ley, por distintos motivos, considera suficiente para aceptar la
existencia de la filiación, le atribuye ese efecto, mientras no se la impugne judicialmente.
1114/695
695. CARACTERES.— Los caracteres jurídicos del acto de reconocimiento son los
siguientes:
a) Es declarativo de estado, según lo hemos visto en el número precedente. De este carácter
se desprenden las siguientes consecuencias: 1) tiene efectos retroactivos al día de la
concepción (véase, sin embargo, nº 719); 2) no se requiere la capacidad propia de los actos
jurídicos en general (nº 689); 3) es irrevocable.
b) Es unilateral; no requiere aceptación del reconocido (art. 249 ). Esta regla es la más
común en la legislación comparada, aunque algunos Códigos exigen la aceptación: Brasil
(art. 362, C. Civil), Chile (art. 273, C. Civil), Venezuela (art. 215, C. Civil).
c) Es puro y simple; no puede sujetarse a plazo o condición (art. 249); así lo impone una
razón de moral y buenas costumbres.
d) Es personalísimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo; nuestra ley
prohíbe incluso la mención del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o lo
haga en el mismo acto (art. 250 ). Pero puede hacerse por poder, que debe ser especial (art.
1881, inc. 6, C. Civil). Como excepción curiosa a esta regla que puede considerarse
universal, cabe recordar el Código suizo que autoriza el reconocimiento hecho por el abuelo
paterno, en caso de muerte o incapacidad permanente del padre (art. 303). (ver nota 11)
e) Es irrevocable (art. 249 ); esta regla también universal, se funda, no sólo en la naturaleza
declarativa del reconocimiento, sino también en una razón de moral y de seguridad jurídica
que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no puede ser alterado
caprichosamente. Es verdad que el padre puede impugnar el reconocimiento, en ciertos
casos previstos por la ley; pero para ello se exigen causales graves, no dependiendo la
impugnación de la mera voluntad del autor.
Nuestro Código Civil establecía, sin embargo, una excepción a esta regla de la
irrevocabilidad: el reconocimiento hecho en testamento (art. 333 ). VÉLEZ estimó que la
revocabilidad propia del acto de última voluntad arrastraba la del reconocimiento en él
formulado. Con razón ha sido criticado este artículo. (ver nota 12) Lo que es esencialmente
revocable en el testamento, es la disposición de bienes; pero aquí no se trata de un acto de
disposición, ni siquiera de atribución de derechos; es una mera manifestación, una
declaración independiente del acto dispositivo; y como se trata de un derecho-deber, no
tolera la idea de voluntad omnipotente, capaz de disponer del estado del hijo como de un
derecho patrimonial.
Felizmente, esta desconcertante norma, según la califica acertadamente LEGÓN, (ver nota
13) fue derogada por la ley 14367, cuyo art. 2 <>, sentó el principio general de la
irrevocabilidad, referido a todas las hipótesis que allí se prevén, entre las cuales figura el
reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 14) Esta solución ha sido mantenida por la
ley 23264, cuyo art. 249 <>establece el principio de la irrevocabilidad sin hacer excepción
alguna.
(nota 2) Legón, nota en J. A., t. 53, p. 673; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1201;
Baudry Lacantinerie, Chaveau et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 653; Aubry y Rau, t. 6,
p. 568; Demolombe, t. 5, nº 454; Bianchi, Corso, t. 6, nº 122 bis; Stolfi, Diritto Civile, t. 5,
nº 1059; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 209.
(nota 12) Legón, nota en J. A., t. 53, p. 673; Busso, t. 2, nota al art. 333, nº 35; Lafaille,
Familia, nº 475; Segovia, t. 1, art. 33, nota 6. Lo extraño es que no obstante el acuerdo
prácticamente general sobre la injusticia de la solución del art. 333, mantuvieran una
disposición similar el Anteproyecto de Bibiloni, art. 805 y el Proyecto de 1936, art. 465,
inc. 4. En el nuevo Código italiano se ha querido eliminar toda duda, estableciéndose
expresamente que el reconocimiento hecho por testamento no es revocable (art. 256).
1114/696
1114/697
697.— Con alguna frecuencia se presenta el caso de que uno de los herederos no puede
acreditar fehacientemente el vínculo, no obstante lo cual los otros reconocen que
efectivamente es hijo del causante. ¿Qué valor tiene este reconocimiento hecho por los
coherederos?
1114/698
Si bien el Código reconocía esta facultad a los menores adultos, esa disposición fue
modificada por el art. 41 del decreto ley 8204/1963, según el cual sólo podían reconocer
hijos naturales aquellas personas que a la fecha del nacimiento del hijo que se va a
reconocer, tuvieran la edad necesaria para contraer matrimonio, salvo cuando la mujer
demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y al varón, cuando
una orden judicial lo autorice. La ley 23264 <>ha mantenido la regla que reconoce a los
menores adultos el derecho de reconocer hijos naturales (art. 286 ); es evidente entonces
que la regla del art. 41, del decreto ley 8204/1963, ha quedado derogada en cuanto exige la
edad necesaria para contraer matrimonio para realizar dicho reconocimiento. Pero
pensamos que la solución del art. 41 se mantiene en cuanto autoriza el reconocimiento por
la madre que no ha cumplido 14 años cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz
al que pretende reconocer y el reconocimiento hecho por el padre menor impúber cuando
una orden judicial lo autorice. Es una solución lógica, pues siendo indiscutible la relación
de filiación, no hay ninguna razón para impedir o postergar el reconocimiento que
redundaría en inútiles perjuicios del hijo, tanto más que las mujeres, en ciertos casos
excepcionales, antes de los 14 años pueden contraer matrimonio.
1114/699
699.— En lo que atañe a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad
para reconocer hijos, se encuentren o no interdictos. Por aplicación de los principios
generales, en el primer caso el acto será nulo y en el otro anulable (arts. 1041 y 1045 , C.
Civil). Hasta aquí no se presenta ninguna dificultad. Pero cabe preguntarse si no pueden
hacerlo durante un intervalo lúcido. La doctrina francesa y la española son prácticamente
unánimes en sentido afirmativo. (ver nota 4) Se alega en favor de esta solución que la
interdicción tiene por objeto proteger los intereses económicos del demente, pero el
reconocimiento del hijo natural tiene un carácter esencialmente moral. Si, por tanto, se
comprueba de manera plena e inequívoca la lucidez del reconocedor en el momento del
acto, debe atribuirsele efectos legales plenos. Por nuestra parte, adherimos a esta opinión
que, forzoso es admitirlo, dista de ser unánime. (ver nota 5)
1114/700
700.— Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito carecen asimismo de
capacidad para reconocer hijos, puesto que su status legal es similar al de los dementes (art.
154 , C. Civil). En cambio, los penados pueden hacerlo, desde que su incapacidad está
estrictamente limitada a las hipótesis previstas en el art. 12 , C. Penal, entre las que no
figura ésta (ver nota 6) (véase Tratado de Parte General, t. 1, núms. 581 y 582).
1114/701
701. SUJETO PASIVO.— No toda persona puede ser reconocida como hijo
extramatrimonial. Para ser válido, el acto requiere:
a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; así, por
ejemplo, no podría reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.
b) Que no haya incompatibilidad entre el estado que surge del reconocimiento y el que goza
legalmente el supuesto hijo (art. 250 ). Si, por ejemplo, una persona goza del estado de hijo
legítimo de A y B, es ineficaz el reconocimiento hecho por C, que sólo podría tener valor si
previamente una sentencia hubiera acogido una acción de impugnación de la paternidad
legítima.
Lo mismo ocurre en el caso de un hijo extramatrimonial reconocido antes por una persona
del mismo sexo que el que pretende reconocer; es indispensable impugnar antes o
simultáneamente la filiación que estaba establecida (art. 250 y 252 ).
1114/702
1114/703
704. a) Personas por nacer.— Aun en las legislaciones en que impera la regla de que la
existencia de las personas comienza el día del nacimiento, se admite la posibilidad de
reconocer al hijo concebido en el seno materno; con tanta mayor razón deberá admitirse
esta solución en nuestro derecho, para el cual la persona existe desde su concepción en el
seno materno (art. 70 , C. Civil).
Si bien el principio, que es universal, no presenta en sí mismo dificultad alguna, sí las tiene
en la práctica, pues no es posible reconocer el hijo aún no nacido, sin mencionar a la madre
que lo lleva en su seno, lo cual está expresamente prohibido por el art. 250 , C. Civil. Pero
la dificultad está lejos de ser insalvable. Desde luego, ningún problema se presenta si la
madre lo reconoce simultáneamente con el padre. Además, la mención de la madre no anula
el acto (véase nº 714), de tal modo que el padre podría reconocerlo por instrumento
privado, para evitar que, si lo hace en instrumento público, el funcionario interviniente se
oponga a la inserción del nombre de la madre. (ver nota 9) Pero, en realidad, lo lógico es
que la prohibición del art. 250 , C. Civil, no subsista en el caso de que se trate de hijos por
nacer, tal como se proyectó por la Comisión de 1936 (art. 465, inc. 1). Muy respetable es el
secreto de la maternidad, cuando se puede conservar sin mengua del derecho superior y
más respetable del hijo a tener un nombre y una filiación, que el padre le quiere dar. Y
como no hay medio de hacer el reconocimiento sin identificar a la madre, es preciso admitir
su validez en la única forma posible. En otras palabras: entre la pretensión de la madre de
mantener en secreto la filiación, aun a costa de privar a su hijo de los derechos que le
hubieran correspondido como generado por su padre, y el derecho del hijo a que se le
reconozca el estado que su padre quiso darle, sería inicuo inclinarse en favor de la primera.
En definitiva, pensamos que en esta hipótesis no rige la prohibición del art. 250 , C. Civil, y
que el funcionario público ante el cual se hace el reconocimiento no puede oponerse a dejar
sentado el nombre de la madre.
1114/705
705. b) Hijo ya fallecido.— Antes de la sanción de la ley 23264 <>se debatía en nuestro
derecho si era posible reconocer a un hijo ya fallecido. (ver nota 10) Esta delicada cuestión
ha sido acertadamente resuelta por la aludida ley, cuyo art. 249 admite el reconocimiento
después de la muerte del hijo, pero niega todo derecho sucesorio a quién la formula y a los
demás ascendientes de la misma rama. Está bien que así sea, porque estos reconocimientos
post mortem son sospechosos de hacerse con fines interesados, es decir, para heredar al
hijo. Eliminado por la ley este móvil, no hay inconveniente alguno en que pueda
reconocerse un hijo después de su muerte.
Pero es necesario tener en cuenta que conforme con el art. 256 , la posesión de estado
debidamente acreditada en juicio, tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso; en
ese caso, un reconocimiento post mortem no priva al padre de sus derechos hereditarios, lo
que es justo, porque si en vida del hijo su padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos
los deberes que le son propios, no hay ninguna inmoralidad en el reconocimiento después
de muerto, aunque sea con el propósito de heredarlo. (ver nota 11)
1114/706
706. c) Hijos adoptivos.— ¿Puede reconocerse como hijo de sangre a quien ya lo es por
adopción? Creemos que nada se opone a ello. (ver nota 12) No hay en este caso
incompatibilidad entre un estado y otro. Además, si el padre descubre, con posterioridad a
la adopción, la existencia de la relación de un vínculo de sangre, no es lógico ni humano
prohibir el reconocimiento. Tanto más cuanto que la filiación extramatrimonial hace surgir
parentescos y derechos que no nacen al menos de la adopción simple.
De igual manera pensamos que nada se opone a que se reconozca como hijo
extramatrimonial a quien ha sido adoptado por otras personas. No hay tampoco en este caso
la incompabitilidad de estado que imposibilitaría el reconocimiento. (ver nota 13)
Pensamos que esta solución es la correcta aun en el caso de la adopción plena, pues si bien
ésta hace cesar el parentesco natural, subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 14, ley
19134 <>), lo que justifica el interés del reconocedor. En Francia, sin embargo, sería
imposible hacerlo si el tribunal hubiere decidido, a pedido del adoptante, que el adoptado
ha cesado de pertenecer a su familia natural (decreto ley del 29/7/1939). Esta disposición
tiene por fin evitar el chantaje que suele ocultarse tras estos reconocimientos de hijos
adoptados por personas pudientes. (ver nota 14)
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 874; C. Civil 2ª Cap., 6/8/1948, L. L., t.
52, p. 57; C. 2ª Apel. La Plata, 18/10/1937, L. L., t. 8, p. 951; Sup. Trib. Santa Fe,
16/11/1946, rep. L. L., t. 9, voz sucesión, sum. 44; C. Apel. Rosario, 22/7/1938, L. L., t. 11,
p. 415; íd., 9/6/1944, rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 59; C. Apel. Mendoza, 12/4/1945,
rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 60; C. Fed. B. Blanca, 27/10/1950, L. L., t. 62, p. 505.
(nota 2) Sup. Corte Catamarca, 21/6/1945, Rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 61; Sup.
Trib. E. Ríos, 26/9/1946, Rep. L. L., t. 9, voz sucesión, sum. 57.
(nota 6) De acuerdo: Orgaz, Incapacidad civil de los penados, 2ª ed., p. 98; Busso, t. 1,
coment. art. 55, nº 77; Zannoni, t. 2, § 814 in fine; Méndez Costa, La filiación, p. 234.
(nota 7) Dusi, Della filiazione e dell’adozione, nº 136; Carresi, Il riconoscimento dei figli
naturali, p. 113.
(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 344, nº 18; Mazzinghi, t. 3, nº 535; Zannoni,
Derecho de familia, t. 21, § 859.
(nota 10) Sobre este debate puede verse nuestra 7ª ed., nº 685.
(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala F, 19/5/1960, L. L., t. 99, p. 216 y J. A., 1960-
IV, p. 336; C. Civil 1ª Cap., 4/10/1940, J. A., t. 72, p. 361; C. 2ª Apel. Córdoba, 4/10/1940,
L. L., t. 27, p. 740; Sup. Corte Salta, 9/11/1944, J. A., 1944-IV, p. 577, Belluscio, Manual, t.
2, nº 473; Mazzinghi, t. 3, nº 534.
2.— Forma
1114/707
Se trata, pues, de un acto formal, puesto que sólo se puede hacer de acuerdo con las formas
escritas que la ley exige; un reconocimiento puramente verbal es insuficiente, por más que
se lo pruebe de manera fehaciente. Ello no significa, sin embargo, que esa manifestación
verbal esté totalmente desprovista de valor, puesto que sería un elemento importantísimo
para acreditar la posesión de estado. Pero, repetimos, como reconocimiento es insuficiente.
1114/708
708. FORMAS AUTORIZADAS.— El art. 248, que hemos transcripto, admite las
siguientes formas:
Tienen un valor similar a estas partidas las fe de bautismo o partidas parroquiales anteriores
a la creación del Registro Civil, cuando en ellas figuraba el nombre de los padres naturales,
aunque éstos no firmaren el acta. Así lo ha resuelto una jurisprudencia reiterada, que tiene
un fundamento muy serio: de acuerdo con las normas del derecho canónico, no es
condición de validez de las actas de bautismo la firma de los padres (can. 849). Y siendo las
partidas parroquiales anteriores a la creación del Registro, instrumentos públicos (véase
Tratado de Parte General, t. 1, nº 422), que como tales hacen plena fe de la verdad de su
contenido, es indudable que el reconocimiento es válido. (ver nota 2)
1114/709
709. b) Instrumento privado o público.— En esta materia, nuestra legislación es amplia; no
se exige, como en otros Códigos (véase nº 715); la forma auténtica: basta el instrumento
privado. Sería suficiente, pues, una simple carta misiva. Es frecuente, asimismo, el
reconocimiento por acta judicial o por escritura pública, en cuyo caso el juez o el escribano
deben enviar copia al jefe del Registro dentro del término de 24 horas (art. 50, ley 1565).
La declaración puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdicción, (ver nota 3) y aun por
simple acta policial. (ver nota 4)
1114/710
710.— Las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil originan
problemas delicados. Desde luego, si ellas están firmadas por el autor del reconocimiento,
no hay problema alguno, puesto que se trata de un instrumento privado firmado por el autor
de la declaración, y como tal, perfectamente válido. ¿Pero cabe la misma conclusión si el
padre o la madre no han firmado el acta?
En el caso de las actas anteriores a la creación del Registro, pudimos dar una respuesta
afirmativa (nº 708); pero entre las actas anteriores y las posteriores a la creación del
Registro media una diferencia capital: sólo las primeras son instrumentos públicos (véase
Tratado de Parte General, t. 1, nº 422). Y los instrumentos privados exigen como condición
de validez la firma de los otorgantes (art. 1012 , C. Civil). Por lo tanto, pensamos que la
partida parroquial no sería válida como reconocimiento, aunque se cumplieran todas las
exigencias del Derecho canónico para su otorgamiento, si no estuviera firmada por el
reconocedor. (ver nota 5)
1114/711
711.— Hemos dicho que el reconocimiento podría hacerse inclusive por carta privada. Más
aún: en este caso especial, ni siquiera es una exigencia ineludible la firma, que, según la
opinión hoy prevaleciente, no es condición de validez de las cartas misivas como
instrumento privado (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 956).
1114/712
712. c) Testamento.— Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a los
testamentos, puesto que ellos son también instrumentos públicos o privados, y por tanto se
encuentran comprendidos en el supuesto anterior, la ley ha creído conveniente
mencionarlos, no sólo porque es una forma clásica de reconocimiento, sino también porque
en este caso se plantea con frecuencia el problema del reconocimiento incidental, que la ley
ha querido dejar resuelto de manera expresa en el sentido de la validez.
Interesa, asimismo, destacar una reforma capital introducida por la ley 14367 <>y acogida
por la ley 23264 <>: la revocación del testamento no afecta la validez del reconocimiento,
que no es susceptible de revocarse. Sobre esta importante cuestión remitimos al nº 695, d).
¿Qué ocurre si el testamento fuera nulo por defecto de forma? Pensamos que, no obstante
ello, el reconocimiento es plenamente válido si ha sido firmado por el testador, pues basta
con ello para que el documento tenga validez como instrumento privado, aunque sea nulo
como testamento. (ver nota 6)
1114/713
Pero si no se exigen términos formales ni tampoco que la declaración haya tenido por fin
exclusivo el reconocimiento, éste debe ser claro, inequívoco y suficiente para individualizar
a la persona reconocida. (ver nota 13)
1114/714
Pero quien ha hecho esta manifestación contraria a la ley es responsable por las
consecuencias del hecho ilícito, que puede dar base a una demanda de indemnización de
daños y perjuicios, (ver nota 15) y hasta podría prestarse a una querella por injurias o
calumnias. (ver nota 16) En cuanto al oficial del Registro Civil y al escribano que asientan
aquella manifestación prohibida, se hacen pasibles de las sanciones administrativas
correspondientes.
1114/715
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 20/9/1939, J. A., t. 68, p. 208 y L. L., t. 16, p. 44; C. Civil 2ª Cap.,
24/10/1946, G. F., t. 186, p. 65; Sup. Corte Buenos Aires, 21/4/1950, J. A., 1950-III, p. 350;
C. 2ª Apel. La Plata, 25/10/1949, J. A., 1949-IV, p. 786; C. Apel. Azul, 17/6/1947, L. L., t.
47, p. 318; Sup. Trib. Santa Fe, 21/9/1948, R. S. F., t. 20, p. 99; Sup. Corte Tucumán,
28/9/1950, L. L., t. 65, p. 516.
(nota 3) Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, nº 2 y jurisprudencia citada en nota 1054.
(nota 4) Sup. Trib. San Luis, 11/4/1946, L. L., t. 42, p. 901 y J. A., 1946-III, p. 8.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 29/5/1959, L. L., t. 95, p. 148 y J. A., 1959-IV, p. 459; Sala
F, 14/6/1977, L. L., 1977-D, p. 182; C. Civil 1ª Cap., 13/9/1935, J. A., t. 51, p. 845; íd.,
28/8/1934, J. A., t. 47, p. 574; C. Civil 2ª Cap., 27/3/1946, L. L., t. 42, p. 292 y J. A., 1946-
II, p. 255; C. 1ª Apel. La Plata, 10/4/1956, J. A., 1956-II, p. 423; C. 2ª Apel. Stgo. del
Estero, 12/9/1951, L. L., t. 64, p. 457.
(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979, con nota de Colombo, C. Fed. La
Plata, 29/4/1927, J. A., t. 24, p. 417.
(nota 12) C. Fed. La Plata, 14/10/1925, J. A., t. 17, p. 101; C. Apel. Tucumán, 25/10/1927,
J. A., t. 26, p. 424.
(nota 13) De acuerdo: Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, nº 4, b; Mazzinghi, t. 3, nº 536;
Demolombe, t. 5, nº 410.
(nota 14) C. Civil 1ª Cap., 8/9/1926, J. A., t. 22, p. 201; Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 42.
(nota 15) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 35; Machado, t. 1, ps. 618 y s.
(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 36; Dusi, Della filiazione, p. 595.
1114/716
1114/717
717. EFICACIA “ERGA OMNES”.— El reconocimiento tiene efectos erga omnes, puesto
que pone de manifiesto por un medio legítimo un estado civil que tiene validez y vigencia
para todos: reconocedor, reconocido y terceros. Es verdad que ese estado puede ser
impugnado y destruido judicialmente; pero en tanto ello no ocurra, el reconocimiento
produce plenos efectos. (ver nota 2)
1114/718
1114/719
719.— Pero esta retroactividad del reconocimiento no podría afectar actos o situaciones
irrevisables por su propia naturaleza. Así, por ejemplo, la patria potestad nace desde el
momento del reconocimiento; los padres no podrían pretender el usufructo de los bienes del
hijo correspondiente a la época anterior, desde que este derecho se concede en mira al
cumplimiento de los deberes que importa la patria potestad; y, desde luego, serían
plenamente válidos los actos celebrados por los tutores del menor. (ver nota 5) De igual
modo la obligación alimentaria surgiría a partir del reconocimiento, puesto que sólo puede
reclamarse lo indispensable para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas. (ver nota
6)
1114/720
Se ha sostenido que los efectos sólo se producen después de la muerte. Todo lo que forma
parte del testamento, se afirma, pertenece a su autor y a él sólo; es su pensamiento íntimo, y
si es verdad que está escrito, es para permanecer secreto, porque mientras viva es como si
no existiera manifestación exterior alguna. (ver nota 7)
De ninguna manera podemos compartir esa opinión, influida claramente por la idea de la
revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 8) En nuestra legislación
(véase nº 695, c) ha dejado ya de ser revocable el reconocimiento testamentario. Es decir,
que esa declaración tiene un valor por sí misma, independientemente de la suerte del resto
de la disposición de última voluntad. Y siendo independiente, no hay razón alguna para no
hacerle producir efectos desde el mismo momento en que se produjo el reconocimiento.
(ver nota 9) Pues los efectos de éste no se producen ex voluntate, sino ex lege (véase núms.
692 y 694). Más aún: consideramos que el escribano está en la obligación de comunicar
inmediatamente al jefe del Registro Civil el reconocimiento contenido en un testamento por
acto público; el art. 50, ley 1565, que le impone esta obligación, no establece ninguna
distinción entre las distintas formas por las cuales puede reconocerse a un hijo ante
escribano.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322 véase: Pereira, C., Efeitos do
reconhocimento da paternidade ilegítima, Río de Janeiro, 1947.
(nota 4) Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 159 y 160;
Zannoni, t. 2, § 815.
(nota 7) Esta relación entre la revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento y la
postergación de los efectos del acto hasta el momento del fallecimiento, por otra parte
obvia, resalta muy claramente en los párrafos de Planiol-Ripert-Boulanger, cit. en nota
anterior.
1114/721
1114/722
722.— Pero antes de seguir adelante, nos parece oportuno aludir a una teoría (ver nota 2)
según la cual habría que distinguir entre dos acciones: la de impugnación del
reconocimiento, basada en la inexactitud biológica de la pretendida filiación, y la de
nulidad, fundada en la falta de alguno de los requisitos que condicionan su validez como
acto jurídico. Hemos dicho ya que el reconocimiento no es un acto jurídico (nº 694), y por
tanto, sólo con sumo cuidado pueden aplicársele los principios propios de éstos. Lo
veremos con particular claridad al tratar del dolo (nº 724). Pero, además, no se advierte
ninguna razón para distinguir entre dos acciones cuando en todos los supuestos se persigue
una misma cosa: la invalidez del reconocimiento. (ver nota 3) Todo el problema consiste en
saber en qué casos y por quiénes puede ser atacada la eficacia legal del reconocimiento.
1114/723
a) Si falta capacidad legal en el autor. Así, por ejemplo, si fuera hecho por un varón menor
de 14 años, por un demente o por un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito
(véase núms. 698 y s.).
b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por escrito o
falta la firma del reconocedor, etcétera.
c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta
ese momento; como ocurriría si el reconocido es hijo matrimonial de otras personas o si
estuviere ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra persona del mismo sexo, etc.
(véase nº 701).
1114/724
724.— Las tres primeras hipótesis no presentan dificultad alguna. No ocurre lo mismo con
las últimas, en las que conviene detenerse.
En lo que atañe a la que hemos señalado con la letra d), algunos autores sostienen la
necesidad de distinguir dos situaciones distintas: la impugnación hecha por el autor del
reconocimiento y la hecha por los demás interesados, incluso, desde luego, el propio hijo. A
éstos les basta probar la inexactitud de la pretendida filiación; el primero tendría que
probar, además, la existencia de un vicio del consentimiento. (ver nota 4) Se invoca en
apoyo de esta solución, no sólo los principios generales relativos a los actos jurídicos, sino
también la regla de que el reconocimiento es irrevocable. Autorizar la prueba de que la
filiación no es verdadera sin invocar ningún vicio de la voluntad, sería autorizar la
revocación del reconocimiento.
Esta doctrina parte, a nuestro entender, del error de considerar el reconocimiento como un
acto jurídico. No es posible aplicar la teoría del consentimiento a este acto, porque aquí no
se trata de la creación de situaciones jurídicas o derechos, sino simplemente de una
declaración referida a un hecho biológico, a la cual la ley confiere determinados efectos
jurídicos.
Esta diferencia se pone de relieve con nitidez en el caso del dolo. He aquí un contratante
engañado sobre las conveniencias que le reportará un negocio jurídico cualquiera; si
celebrado el acto prueba el engaño, tiene derecho a reclamar la invalidez. Pero veamos el
caso del reconocimiento. El padre, luego de fallecido su hijo, es inducido, dolosamente a
reconocerlo, haciéndosele creer que lo herederá; aunque luego pruebe acabadamente el dolo
y que éste fue determinante de su declaración, no por ello será menos válido el
reconocimiento.
Es claro que si el autor del reconocimiento, lo hiciera sabiendo que no es el padre, no podrá
impugnarlo, pues su conducta importa un delito, como es la suposición de estado (art. 139 ,
inc. 2, C. Penal), y nadie puede invocar su propia torpeza para accionar un derecho. (ver
nota 5)
1114/725
725.— El Código Civil italiano ha adoptado un sistema en un todo conforme a las ideas que
venimos desarrollando. El art. 263 autoriza la impugnación del reconocimiento por falta de
veracidad; tienen derecho a hacerlo el propio autor de la declaración, el reconocido y los
otros interesados. En el proyecto originario se habían incluido el dolo y el error como
causas de anulación; pero el Ministerio de Justicia hizo notar en su informe que si el
reconocimiento responde a la verdad, no es conveniente que sea atacado por dolo o error y
que si éstos provocan su falta de correspondencia con la realidad, la impugnación será
posible por esta razón. (ver nota 6)
1114/726
1114/727
1114/728
Tal limitación era excesiva. Como se ha hecho notar con razón, quedaban excluidos
inclusive parientes muy próximos, que eventualmente pueden convertirse en herederos
forzoso, si faltaren más tarde los que en el momento del reconocimiento invisten esa
calidad. (ver nota 10) Por ello, la ley 17711 <>derogó el art. 4 de la ley 14367 <>y declaró
subsistentes las normas del Código Civil anteriores a esa reforma. En consecuencia, el viejo
art. 335 (hoy art. 263 según ley 23264 <>) ha recobrado plena vigencia. Cabe señalar que
en la legislación comparada, es principio generalmente aceptado el de que todo interesado
tiene la acción de impugnación (Código francés, art. 339; suizo, art. 138; italiano, art. 263;
portugués, art. 128; mexicano, art. 368; peruano, art. 399; venezolano, art. 216; uruguayo,
art. 238).
1114/729
729.— La ley no menciona al propio reconociente. Pero esto no obsta a que pueda
impugnarla, cuando se dé alguno de los supuestos mencionados en el nº 723. Más aún: en el
caso de violencia, sólo él podría impugnar el reconocimiento, puesto que se trata de una
nulidad relativa, que sólo la víctima puede hacer valer.
1114/730
b) Pero si el reconocimiento ha sido hecho por una persona capaz que luego hubiera caído
en interdicción, consideramos que el curador no podría intentar la acción de impugnación.
El carácter personalísimo de la acción se opone a ello. Lo que en esa materia ha sido hecho
por una persona plenamente capaz y dueña de su voluntad, no puede más tarde ser
impugnado por su representante.
1114/731
731.— De igual modo, cabe preguntarse si la impugnación puede ser hecha por el
representante legal del hijo. La respuesta afirmativa es indudable; de lo contrario, el
reconocido quedaría indefenso ante las consecuencias que su falso estado le pueda acarrear.
(ver nota 11)
Creemos que una solución similar cabe en nuestro Derecho y que a pedido del Ministerio
Público o del representante legal que lo fuera hasta el momento del reconocimiento, debe el
juez designar un curador especial para plantear la impugnación. (ver nota 12)
1114/732
1114/733
733. PRUEBA.— Se admite toda clase de pruebas, incluso las simples presunciones. (ver
nota 14) Si se trata de un reconocimiento hecho por la madre, tendrá importancia decisiva
la pericia que demuestre que ella es virgen o nulípara. Pero en la práctica, difícilmente
podrá producirse esta prueba. Si la que impugna el reconocimiento es la madre, es obvio
que no se lo puede admitir, puesto que una mujer que no ha dado a luz y reconoce como
hijo a alguien, comete el delito penado por el art. 139 , inc. 2, C. Penal; y como nadie puede
invocar su propia torpeza, esta prueba sería inadmisible. En cambio, sí podrían ofrecerla los
hijos o los herederos forzosos, pero para ello se necesitaría el consentimiento de la propia
interesada, que difícilmente lo dará en caso de que fuere nulípara.
Especial importancia tiene también la prueba biológica, cuya eficacia para negar la relación
de filiación puede ser decisiva (véase nº 741).
1114/734
1114/735
Entendemos que debe aceptarse la solución afirmativa; no hay cosa juzgada, puesto que
falta la identidad de causa, que es uno de sus requisitos. (ver nota 17)
1114/736
a) Ante todo, es indudable que deben respetarse los derechos de los terceros de buena fe,
que han celebrado actos en atención a ese reconocimiento. (ver nota 19) En especial, serían
válidos los contratos celebrados por el padre con terceros en ejercicio de la patria potestad.
También lo serían los actos de enajenación hechos por el hijo que se hallare en posesión de
la herencia (ver nota 20) (art. 3430 , C. Civil).
b) Pensamos igualmente que los alimentos prestados entre los supuestos padre e hijo, no
están sujetos a una acción de repetición, puesto que se trata de bienes destinados a cubrir
las necesidades elementales de una persona; pero si se probara mala fe en el autor del
reconocimiento, que ha seguido ese procedimiento para obtener dolosamente una pensión
de quien no es su hijo, la acción de repetición sería procedente.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 1322, y muy especialmente Goguey, Les
reconnaissances et légitimations de complaisance, París, 1959.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 60 y s., 109 y s.; Machado, t. 1, p. 620, nota
art. 335; Demolombe, t. 5, nº 437.
(nota 5) Sin embargo, un tribunal tucumano hizo lugar a la impugnación de una filiación
matrimonial, hecha por los padres, no obstante que éstos habían inscripto en el Registro
Civil, a un hijo ajeno como propio. La decisión ha dado lugar a justas críticas de Horacio
Poviña (Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 2, nº 1, p. 69).
(nota 6) Citado por Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 184.
(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 335, nº 27; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des
personnes, t. 4, nº 660, a.
(nota 10) Díaz de Guijarro, Sentido y característica de la reforma legislativa sobre hijos
extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, sec. doct., p. 14.
(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 13/11/1958, L. L., t. 94, p. 68.
(nota 15) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 90 y 91; Gatti, Reconocimiento
expreso de hijos naturales, nº 178.
(nota 16) Busso, loc. cit. en nota anterior; Gatti, loc. cit. en nota anterior.
(nota 17) De acuerdo: C.S.N., 28/7/1945, L. L., t. 38, p. 669; Sup. Trip. E. Ríos, 14/7/1953,
L. L., t. 76, p. 500.
(nota 18) De acuerdo: Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 179; Busso, t. 2,
coment. art. 335, nº 92.
1114/737
a) El primer conflicto debe ser resuelto en favor del primer reconocimiento, que ha fijado
ya el estado del hijo y que tiene un valor erga omnes; el segundo reconocimiento carecería
de todo valor en tanto el primero no haya sido destruido por sentencia judicial (art. 250).
Por razones semejantes, debe rechazarse la demanda del hijo que ostenta una filiación
legítima y sin impugnar previamente ese estado, acciona para que se le reconozca el
carácter de hijo extramatrimonial de otro padre. Tratamos el punto en el nº 757.
(nota 1) Cour de París, 30/4/1954, J. A., 1959-I, sec. doct., p. 15; en igual sentido, Cour de
Lyon, 3/6/1958, J. A., diario del 15/6/1959, con la salvedad hecha por este último tribunal
de que no prevalecerá la filiación legítima sobre la natural si el propio marido desconoce su
paternidad. Zannoni opina que el reconocimiento hecho, en el momento de denunciar el
nacimiento, por el amante de la esposa constituye título de estado y como tal prueba la
filiación hasta tanto el marido no accione por reclamación de la paternidad en cuyo caso
debe hacerse lugar a su acción, t. 2, nº 703.
B.— DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN (ver nota 1)
1114/738
Este derecho no les ha sido reconocido sino después de un largo proceso histórico (véase nº
659) y de vencer serias resistencias. Todavía cuando nuestro Código se dictó, prohibían la
investigación de la paternidad los Códigos de Francia, Cerdeña, Nápoles, Holanda, Haití,
Hesse y Chile; la permitían en cambio, los de Luisiana, Suecia, Noruega, Dinamarca,
España, Austria, Baviera, Prusia, los Códigos suizos y el common law (véase nota al art.
325 , C. Civil). Había, sin embargo, unanimidad en el sentido de que podía investigarse la
maternidad, por aplicación de la máxima clásica mater semper certa est. VÉLEZ
SARSFIELD adhirió a la solución más liberal y generosa, explicando de paso en la
magnífica nota al art. 325 cómo no se justificaba la distinción entre la investigación de la
paternidad y de la maternidad, puesto que para el juez ante el cual se ventila uno de estos
litigios, tan incierta es una como otra, salvo, añade VÉLEZ con gracia, que el juez hubiese
asistido al parto.
1114/739
739. CASO DE LA MUJER CASADA.— La ley 14367 <>, tan generosa en lo que se
refiere a la protección de los hijos extramatrimoniales, mantuvo, sin embargo, la
prohibición contenida en el art. 326 , C. Civil (antigua redacción), de indagar la maternidad
cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada.
Esa norma del Código fue derogada por la ley 23264 <>; eso significa que hoy se puede
investigar la maternidad aun cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada. Es justo
que no se niegue al hijo el derecho a dejar establecida su verdadera filiación.
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Pensamos que esta teoría es errónea y que conviene disipar el equívoco en que se funda,
porque conduce a consecuencias inadmisibles. El error parte de haber enfocado el problema
únicamente desde el ángulo del padre. Pero la posesión de estado supone una relación
recíproca. Se posee simultáneamente el estado de padre y el de hijo. No se trataría, por
tanto, sólo del reconocimiento que aquél hace de éste, sino también del inverso; y, desde
luego, no puede hablarse del reconocimiento hecho por una persona por nacer o un menor
impúber. En verdad, la posesión de estado deriva simplemente de los hechos, no de la
voluntad. Un demente goza de su estado civil por más que no tenga discernimiento y no
sea, por tanto, capaz de un acto de voluntad; si él vive como padre o como hijo o como
esposo, está en posesión de ese estado.
Es cierto, sin embargo, que algunos actos propios de la posesión de estado implican una
suerte de reconocimiento tácito. Tal ocurre si se le da a una persona el propio nombre, si se
lo presenta como hijo, si se lo educa como tal. En este sentido, no está mal decir que el
padre lo ha reconocido tácitamente. Pero bien entendido que aquí la expresión se usa en el
sentido vulgar y no en el jurídico. Para que haya reconocimiento, jurídicamente hablando,
deben cumplirse las formalidades legales, es decir, debe hacerse por escrito. Fuera de ésta,
no hay otra forma de reconocimiento ni se producen los efectos consiguientes a él.
En realidad, la posesión de estado es mucho más que ese reconocimiento tácito que ella
suele implicar. Es un trato recíproco de padre e hijo, es un cumplimiento de obligaciones y
un goce de derechos. No es posible sostener que las consecuencias que la ley hace derivar
de ella se originan exclusivamente en una voluntad de reconocer; nacen de esa vida en
común, de esa solidaridad humana surgida de la relación paterno-filial.
Se advierte pues, sin dificultad, cuán errados están los tribunales que han declarado que
para admitir la posesión de estado, los actos paternos han de revelar la voluntad libre y
espontánea, (ver nota 9) el hecho psicológico; (ver nota 10) o que la prueba de aquélla no es
otra cosa que la comprobación judicial del reconocimiento. (ver nota 11)
Lo sorprendente es que los mismos autores que consideran la posesión de estado como un
reconocimiento no vacilan en exigir, además de la prueba de ella, la del nexo biológico,
para que proceda la acción de filiación; (ver nota 12) ello supone una contradicción
irreductible, puesto que el hijo reconocido goza del estado de tal sin necesidad de que se
pruebe el nexo biológico.
Debemos agregar que la ley 23264 <>en su art. 256 establece que la posesión de estado
debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que un reconocimiento expreso.
Tener el mismo valor significa que equivale, no que sea un reconocimiento expreso. El
nuevo texto legal no altera, por consiguiente, la tesis que propugnamos.
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Claro está que los efectos jurídicos de la posesión de estado quedan desvirtuados si la
prueba biológica demostrare que quien gozó del estado de hijo no pudo serlo realmente (art.
256), como ocurriría en el caso de incompatibilidad sanguínea.
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744.— Para probar la posesión de estado tienen importancia las siguientes circunstancias:
que el padre pasara alimentos a su pretendido hijo, (ver nota 18) que cuidara de su
concubina durante el embarazo, acompañándola a la partera en vísperas del alumbramiento,
(ver nota 19) o pagara la asistencia médica, (ver nota 20) que le comprara al menor vestidos
y juguetes, (ver nota 21) que se interesara por su educación y le diera un oficio, (ver nota
22) que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, (ver nota 23) que cambiara con él
tarjetas o cartas. (ver nota 24)
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745.— Sin embargo, los hechos comprobados deben importar una demostración clara de
que existió un verdadero trato paterno-filial. Es preciso evitar que una protección
cualquiera, hecha por un espíritu generoso, pueda ser más tarde presentada como posesión
de estado de hijo. Se ha declarado, así, que ésta no se acredita con una simple ayuda
amistosa o benéfica, (ver nota 25) ni con meros actos de protección y bondadosa
deferencia. (ver nota 26) Aún hoy se mantiene en nuestra campaña y pueblos de provincia
la vieja costumbre de criar un niño pobre o abandonado. Los jueces deben poner especial
cuidado en el análisis de una prueba ambigua, que podría llevar a conclusiones muy
alejadas de la verdad.
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Pero estas pruebas no están exentas de inconvenientes. Por una parte, son caras; por la
otra,ofrecen dificultades técnicas muy importantes, por lo que resulta indispensable contar
con un laboratorio altamente especializado; (ver nota 30) y tan delicado es el problema
técnico, que ha llegado a sostenerse la necesidad de que las pruebas se realicen
duplicadamente en dos laboratorios que cuenten con dicha alta especialización. (ver nota
31)
Cabe agregar que, lejos del valor probatorio del examen de sangre por los métodos H.L.A.
y A.D.N., hay otros caracteres biotipológicos, que pueden servir como pruebas
corroborantes: parecido facial, pigmentación de la piel, escritura, enfermedades de carácter
hereditario y predisposiciones especiales. (ver nota 32)
La ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biológicas, que el art. 253 dispone que
ellas pueden ordenarse aun de oficio, lo que procederá, si el juez lo estima necesario, como
medida para mejor proveer.
745-4. OTROS MEDIOS DE PRUEBA.— Pero puede ocurrir que no sea posible producir
la prueba biológica, sea porque el supuesto padre se niega a someterse al análisis de su
sangre, sea porque el presunto padre o el hijo hubieren fallecido. Trataremos por separado
estas dos hipótesis.
745-5. a) Negativa del demandado a someterse a la prueba biológica.— Puede ocurrir que
el demandado se niegue a prestarse a los análisis necesarios para poder practicar la prueba
biológica. Hay opinión unánime en el sentido de que nadie puede ser obligado
compulsivamente por el juez a someterse a dichas pruebas, por el respeto debido a la
personalidad humana. Pero también hay unanimidad en el sentido de que dicha negativa
debe ser considerada como una fuerte presunción en contra del que se resiste a las pruebas.
(ver nota 33) Así lo dispone expresamente la ley 23511, art. 4 . La fuerza de esta presunción
se ha acrecentado con el avance científico que como ya lo dijimos, permite probar la
relación de paternidad con grado de certeza cercano al 100%; a tal punto que algunos
autores han llegado a sostener que ante dicha negativa debe tenerse por cierta la paternidad
imputada. (ver nota 34) Pero los tribunales son más cautos: han resuelto que si bien le
negativa es una presunción de suma gravedad, por sí sola no basta para acreditar el nexo
biológico, debiéndose computar los restantes antecedentes de la causa.
745-6. b) Imposibilidad de llevar a cabo la prueba biológica. — Puede ocurrir que sea
imposible practicar el examen de sangre de los supuestos padre e hijo, ya sea por ausencia o
muerte de alguno de ellos. Cobran entonces relevancia las pruebas clásicas.
745-7. c) Exhumación del cadáver.— ¿Es posible ordenar la exhumación del cadáver para
realizar la prueba biotipológica? La jurisprudencia parece definitivamente orientada y, con
razón, a negar la exhumación. (ver nota 35) Se lastiman con esa medida, sentimientos
familiares muy respetables. Hay un sentido de dignidad que se rebela con esta profanación
de la paz de los muertos.
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Esta defensa tenía gran importancia antes de que los nuevos métodos de investigación
biológica permitieran probar con una certeza cercana al 100% la relación de filiación entre
el hijo y la persona a la cual se imputa la paternidad. En efecto, el concúbito plural hacía
incierta la paternidad, aunque se probara que el demandado como padre había tenido
relaciones sexuales con la madre. Pero hoy la prueba biológica por los métodos H.L.A. y
A.D.N. permite probar la paternidad con una certeza cercana al 100%.
Sólo conserva interés para algunos casos excepcionales por ejemplo, que no se haya
producido la prueba biológica o, en nuestra opinión, para eximir al padre de la obligación
de pagar daños y perjuicios al hijo que no se reconoció voluntariamente (véase nº 760-1).
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Este requisito no estaba en el Código de VÉLEZ; fue introducido por la ley Fe de Erratas e
importó una verdadera reforma, no una mera corrección material. La modificación se
fundó, según lo dijo el senador Cortés al informar al cuerpo, en la necesidad de evitar
algunos casos escandalosos que se habían presentado en los tribunales de provincias, en que
pretendidos hijos producían una prueba que los herederos de los padres ya fallecidos no
estaban en condiciones de contrarrestar. (ver nota 46)
Sin duda, la exigencia de la posesión de estado pone coto a muchas aventuras judiciales;
pero, por otra parte, deja sin protección a los hijos que sin haber recibido trato de tales,
pueden no obstante ello probar de una manera inequívoca su filiación, lo que sin duda
resulta injusto. Se justifica, por tanto, que la ley 23264 <>haya derogado el art. 325 , con lo
cual la acción del hijo queda abierta aunque no hubiera habido posesión de estado.
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(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, nota al art. 325; Rébora, J.
C., Instituciones de familia, t. 3; Belluscio, Manual, t. 2, núms. 478 y s.; Lafaille, Familia,
núms. 477 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, núms. 870 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 476 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, núms. 1202 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, núms. 662 y
s.; Brun, F., La recherche de la paternité, París, 1913; Coste-Floret, J., La recherche
judiciaire de la paternité naturelle, París, 1927; Tisset, P., Contribution à l’étude de la
presumption de paternité, París, 1921; Rangel Lamus, A., El problema de la investigación
de la paternidad natural, Estudios de derecho privado, Caracas, 1937; Garofalo, Sulla
ricerca de la paternitá, Nápoli, 1910; Sayagües Laso, La investigación de la paternidad,
Montevideo, 1918; Fonseca, A., Investigaçao da paternidade, 2ª ed., Sao Paulo, 1947.
(nota 3) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322, véase: Couture, E., Sobre la
máxima “nomen, tractatus, fama”, en Rev. D. J. A., Montevideo, mayo 1938, nº 5, p. 172;
Halperín, La posesión de estado y la filiación natural, Revista Crítica de Jurisprudencia,
Buenos Aires, t. 1, p. 238; Vedia y Mitre, Filiación natural y posesión de estado, Rev.
Argentina de C. Políticas, t. 13, p. 37; Díaz de Guijarro, E., La posesión de estado; carácter
irrevocable y valoración cualitativa, J. A., 1946-II, p. 108.
(nota 5) Couture, E., Sobre la máxima “nomen, tractatus, fama”, Rev. D. J. A., Montevideo,
mayo 1938, nº 5, p. 172.
(nota 6) La jurisprudencia y la doctrina son unánimes; puede verse: C. Civil Cap., Sala A,
24/8/1966, J. A., 1967-II, p. 117; Sala D, 23/12/1959, L. L., t. 97, p. 353; Sala C, 3/5/1956,
L. L., t. 82, p. 388; C. Civil 1ª Cap., 26/4/1946, G. F., t. 183, p. 141; C. Civil 2ª Cap.,
26/6/1942, J. A., 1942-III, p. 499 y L. L., t. 27, p. 252; Sup. Corte Buenos Aires,
21/11/1950, L. L., t. 61, p. 125; C. 2ª Apel. La Plata, 31/7/1951, L. L., t. 63, p. 510; C. Apel.
Córdoba, 22/8/1950, J. A., 1951-I, p. 916; C. Apel. Rosario, Sala III, 16/3/1945, R. S. F., t.
10, p. 104; Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 139; Lafaille, Familia, nº 484; Rébora,
Instituciones de familia, t. 4, ps. 119 y s.
(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 153 y s.; Belluscio, Manual, t. 2, núms. 480 y
483; Lafaille, Familia, nº 481; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1946-IV, p. 276; Salas, nota
en J. A., 1946-IV, p. 212. Es también el punto de vista aceptado en numerosos fallos; véase:
C. Civiles en pleno Cap., 26/8/1921, J. A., t. 7, p. 210 (fundamento de la mayoría); C. Civil
2ª Cap., 27/6/1939, J. A., t. 66, p. 949; íd., 28/12/1925, J. A., t. 18, p. 1155; Sup. Trib.
Corrientes. Fallos, t. 4, p. 178; C. Apel. Tucumán, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424. En
contra, es decir, conforme con nuestra opinión, Mazzinghi, t. 3, nº 549.
(nota 11) C. Apel. Tucumán, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424; en sentido semejante: Sup.
Corte Buenos Aires, 24/3/1936, J. A., t. 55, p. 664.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 110 y 153; Díaz de Guijarro, notas en J. A., t.
73, p. 523; J. A., 1948-I, p. 302 y J. A., 1946-III, p. 108.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 23/12/1959, causa 31.386 (inédita); Mazzinghi, t. 3, nº 546.
(nota 16) Fallo citado en nota anterior y C. Civil 1ª Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 135.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 4/3/1931, J. A., t. 35, p. 255; C. Civil 2ª Cap., 13/7/1928, J. A., t.
27, p. 1198; C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.
(nota 19) Sup. Corte B. Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. 1ª Apel. La Plata,
21/2/1933, J. A., t. 41, p. 179; íd., 27/9/1935, J. A., t. 51, p. 1042; C. Apel. B. Blanca,
14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.
(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 11/10/1933, J. A., t. 43, p. 1032; C. 1ª Apel. La Plata, 21/2/1933,
J. A., t. 41, p. 179.
(nota 21) Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. Apel. B. Blanca,
14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.
(nota 24) C. Civil 2ª Cap., 16/7/1926, J. A., t. 21, p. 348; íd., 23/4/1934, J. A., t. 46, p. 374.
(nota 27) Para una información completa acerca de esta controversia, véase nuestra 7ª ed., t.
2, nº 727.
(nota 28) Sobre este tema, véase: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 97, y
s.; Grosman, Influencia del avance científico en la determinación de la paternidad, E. D., t.
85, p. 177; Grosman, Acción de impugnación de la paternidad del marido; Calarota,
Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A., L. L., 1985-A, p. 472.
(nota 29) La C. Civil Cap., Sala A, declaró que el método H.L.A. tiene un grado de certeza
entre el 95 y el 99,99% (E. D., t. 114, p. 116) y el mismo tribunal declaró en otro caso que
la certeza llegaba al 99,9% (25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105).
(nota 30) Así lo postula Leonardi con referencia al método A.D.N., que según este autor
tiene un grado de certeza del 100 %: El A.D.N. puede colaborar en la administración de
justicia, L.L. 1990-A, p. 934.
(nota 31) Di Lella, La filiación, el H.L.A., los jueces y los abogados, L.L. 1989-D, ps. 1060
y s., quien cita en su apoyo la opinión de especialistas europeos, tales como Flattet y
Cyboy. Es también importante el estudio de Martínez Picabea de Giorgiutti, Algunas
reflexiones sobre la asignación de parentesco, que arroja algunas dudas sobre la certeza que
brindan los métodos genéticos. Cabe agregar que en el sonado caso de Julieta Treviño, el
H.L.A. había arrojado un 99,50 % de probabilidades del vínculo de filiación. Revisado el
caso por el método A.D.N., quedó demostrada la inexistencia del vínculo de filiación.
(nota 32) Sobre este tema véase Carnelli, nota en L. L., t. 10, p. 1128.
(nota 33) Bosset-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 105; Belluscio, Manual, t. 2, nº
473; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1947-III, p. 216; Grosman, Acción de impugnación de
la paternidad del marido, p. 183; C. Civil Cap., Sala D, 6/9/1973, E. D., t. 53, p. 182; Sala
F, 12/2/1975, E. D., t. 67, p. 639 y L. L., 1975-B, p. 682; Sup. Trib. Entre Ríos, 15/5/1946,
J. A., 1947-III, p. 216.
(nota 34) Calarota, nota en L. L., 1985-A, p. 472; Grosman y Arianna, nota en L.L. diario
del 20/5/1992.
(nota 35) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1946, L. L., t. 43, p. 405; C. Civil 2ª Cap., 3/7/1946, J. A.,
1946-III, p. 294; Sup. Corte Catamarca, 13/12/1943, J. A., 1944-I, p. 412. En cambio un
fallo anterior de la C. Civil 1ª Cap., admitió la exhumación (23/7/1943), J. A., 1943-III, p.
315, fallo este que ha merecido el aplauso de Stratta, L. L., t. 48, p. 176, nota 10.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1982, L. L., 1983-A, p. 272; C. Civil 1ª Cap.,
29/10/1941, L. L., t. 25, p. 315; íd., 10/2/1942, L. L., t. 25, p. 837; C. 1ª Apel. La Plata,
23/5/1941, J. A., 1942-I, p. 127; íd., 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337.
(nota 39) C. Civil 2ª Cap., 21/11/1927, J. A., t. 26, p. 668; de acuerdo: Busso, t. 2, coment.
art. 325, nº 52.
(nota 44) C. Civil 2ª Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 338; íd., 14/10/1931, J. A., t. 36, p.
1432; C. Civil 1ª La Plata, 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337; C. Civil 2ª La Plata, 9/4/1937,
J. A., t. 58, p. 318; C. Apel. Tucumán, 8/10/1927, J. A., t. 26, p. 415. De acuerdo: Busso, t.
2, coment. art. 325, nº 53; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1949-IV, sec. doct., p. 5, nº 4;
Zannoni, t. 2, § 843.
(nota 45) De acuerdo: Díaz de Guijarro, op. cit. y loc. cit., en nota anterior.
(nota 47) C. Civil Cap., Sala C, 22/5/1959, Doct. Jud., del 22/6/1959, en el que se cita la
siguiente jurisprudencia registrada en J. A., t. 10, p. 44; t. 26, p. 665; t. 31, p. 208; t. 34, p.
826; t. 35, p. 787; t. 76, p. 301; 1945-I, p. 578; L. L., t. 16, p. 1131; t. 19, p. 956; t. 34, p.
310. De acuerdo: Busso, t. 2, p. 744.
1114/752
1114/753
753. a) Por el hijo.— Es, desde luego, el principal interesado. Si fuera incapaz, pueden
hacerlo a su nombre sus representantes legales; aun las personas por nacer tienen este
derecho. (ver nota 1)Esta acción no está sujeta a plazos de caducidad o prescripción: puede
ejercerse en todo tiempo (art. 254 ). No puede renunciarse (art. 251 ). La renuncia es
siempre inválida aunque se haga en juicio, lo que habilita al renunciante a intentar
nuevamente la acción.
1114/754
754. b) Por los herederos del hijo.— También tienen la acción los herederos del hijo. Pero
ellos sólo pueden continuar la acción iniciada por el hijo o entablarla si el hijo hubiere
muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254 ). Y si el hijo falleciere antes de
transcurrir los dos años desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad o durante el
segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254 , último apartado). Como puede apreciarse, a diferencia
de la acción intentada por el hijo, ésta tiene un plazo de caducidad breve lo que se justifica
para no dejar en duda la filiación por un tiempo indefinido.
1114/755
755.— En cambio, los acreedores no pueden ejercer la acción por vía oblicua. Se halla aquí
en juego un problema más bien de orden moral que patrimonial; y sería contrario a la idea
moral que gobierna las instituciones de familia que se otorgara a los acreedores una acción
que el propio hijo no quiere ejercer. (ver nota 2)
1114/11310
Esta norma trata de impedir que por ignorancia o falta de recursos de la madre, se omitan
las gestiones extrajudiciales y judiciales destinadas a acreditar la paternidad.
El primer paso son las gestiones extrajudiciales. El Ministerio Público debe procurar la
determinación de la paternidad, para lo cual, el primer paso inevitable, es la citación a la
madre sin cuya colaboración resultará imposible al Asesor de Menores imaginar quien pudo
ser el padre; (ver nota 3) si de ese primer paso resulta una posible paternidad, el Ministerio
Público debe procurar que el padre reconozca al hijo.
Claro está que la negativa de la madre a promover la acción, no significa que el hijo quede
privado definitivamente de la posibilidad de establecer judicialmente su filiación, pues
llegado a la mayoría de edad, puede promover la correspondiente acción de
reconocimiento.
(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 200; Rébora, La familia, t. 2, nº 400;
Zannoni, t. 2, § 845; López del Carril, La filiación, nº 556; Baudry Lacantinerie et
Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 694; Aubry et Rau, t. 6, § 570, nota 1.
1114/756
Si el padre fuera menor, la acción debe dirigirse contra su representante legal, pero el
menor debe ser oído. (ver nota 1)
La acción puede intentarse también contra todas las personas que pudieran tener interés en
oponerse a la filiación y de quienes pudiera partir una acción de desconocimiento. (ver nota
2)
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1114/757
En tales casos no podrá intentar la acción por reclamación de la filiación, sin antes
impugnar y destruir por vía ordinaria el estado que ostenta, demostrando que no es hijo de
las personas que aparecen como padres. Esta solución, que había originado algunas
vacilaciones en la jurisprudencia, (ver nota 3) recibió consagración legislativa al agregarse
al art. 3, ley 14367 <>, el siguiente párrafo: Cuando la filiación cuyo reconocimiento se
intenta, importe dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o
simultáneamente ejercerse la acción tendiente a desconocer esta última (ley 17711, art. 5
<>). Esta solución ha quedado ratificada por el actual art. 252 , que reitera en forma casi
textual la norma antes citada. Es una solución que se impone por razones decisivas:
a) La sentencia no hace cosa juzgada sino entre las partes; por tanto, la que reconociere una
nueva filiación no afectaría el estado de padres de quienes no han sido oídos en el pleito; y
es natural que así sea, pues no podrían ser privados de los derechos que poseen en su
calidad de padres (alimentos, derechos hereditarios, etc.), sin haber sido partes en el pleito.
(ver nota 4) De lo cual se desprende que, admitida la demanda de filiación sin destruir el
estado anterior, el accionante tendría calidad de hijo extramatrimonial de dos personas del
mismo sexo o de hijo matrimonial de unas y extramatrimonial de otras, a todas ellas podría
exigir alimentos, a todas podría heredar.
b) En el caso de que el accionante tenga estado de hijo legítimo y pretenda ser hijo
extramatrimonial de su madre legítima y de otro hombre, (ver nota 5) las razones legales
son aún más decisivas. El art. 243 presume que los hijos nacidos después de la celebración
del matrimonio tienen por padre al marido; esta presunción sólo puede ser destruida por
prueba en contrario en los casos expresamente previstos por la ley. Si, por tanto, se
admitiera la acción de filiación extramatrimonial sobre la simple base de la posesión de
estado y del nexo biológico (como es procedente en casos normales) quedaría convertida en
letra muerta la presunción del art. 243.
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 219 y s., quien cita en apoyo de su punto de
vista a Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 922 y a Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des
personnes, t. 4, nº 693.
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L., t. 91, p. 187; Sala C,
24/11/1966, E. D., t. 17, p. 878; Sala E, 21/3/1961, J. A., 1961-V, p. 373; Sala F,
27/12/1960, causa 66.605, Doct. Jud. del 22/2/1961; C. Civil 1ª Cap., 23/10/1917, G. F., t.
10. p. 369; íd., 7/5/1925, J. A., t. 15, p. 821; Machado, t. 11, art. 4029, nota; Llerena, t. 7,
nota al art. 4029; Savatier, Un enfant peutil se voir attribuer legalment plusieurs pères?
Dalloz Hebdomadaire, 1934, Chronique, p. 85. Es también la solución impuesta en el
Derecho francés por la ley del 15 de julio de 1955 que agregó al Código el art. 324 bis. En
contra, sosteniendo que no es indispensable la demanda por impugnación del estado
anterior: C. Civil Cap., Sala C, 24/11/1966, E. D., t. 17, p. 877; C. Apel. 2ª La Plata,
31/7/1951, L. L., t. 63, p. 519; Busso, t. 2, nota al art. 325, nº 229.
(nota 4) De acuerdo sobre este punto, Busso, t. 2, nota al art. 325, nº 230.
(nota 5) Este fue precisamente el caso fallado por la C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L.,
t. 91, p. 188, y por la Sala F, 22/12/1964, L. L., t. 118, p. 271, y E. D., t. 11, p. 649.
1114/758
1114/759
759. COSA JUZGADA.— Pero la sentencia sólo tiene valor de cosa juzgada entre las
partes (véanse núms. 34 y s.). Los terceros que no intervinieron en el juicio pueden intentar
una acción de impugnación de la filiación. (ver nota 2)
¿Puede el hijo que ha seguido y ganado un pleito por filiación, seguir más tarde uno nuevo
contra otra persona del mismo sexo?
Luego de la reforma del art. 3, ley 14367 <>—ratificada por ley 23264 <>, art. 252— es
indudable que no sería posible intentar una nueva acción de filiación sin antes haber
destruido el estado que surge de la sentencia anterior (véase nº 757) y, como ésta hace cosa
juzgada entre las partes, el hijo tendría cerrado el camino para intentar una nueva acción de
filiación, a menos que un tercero hubiera impugnado con éxito la filiación establecida en la
primera sentencia. (ver nota 3)
1114/760
Estamos en desacuerdo con tal solución, que nos parece extremadamente grave. Admitido
el principio, el criterio para calificar como grave una enfermedad transmitida por los
padres, no tendría prácticamente límites. No sólo el SIDA y las taras transmitidas por un
padre sifilítico son graves; (ver nota 7) también lo son las transmitidas en una edad lo
suficientemente avanzada como para haber generado un hijo que padezca del síndrome de
Down o enanismo, o diabetes, etcétera.
De admitir la teoría que impugnamos los padres que padecen de alguna de estas
enfermedades, estarían privados nada menos que de tener relaciones sexuales con su
cónyuge. De ese modo, dice TOBÍAS, la posición que admite la pretensión resarcitoria
conduce inevitablemnte a calificar como ilícita la acción generadora de la vida. (ver nota 8)
Cabe agregar todavía que la doctrina que combatimos importa estimular juicios de los hijos
contra sus padres, lo que es destructor de la unidad de la familia y resulta repugnante a una
sana política familiar.
Por otra parte, si se admite la acción de responsabilidad de los padres por la transmisión
genética de sus enfermedades, sería contrario a toda lógica no admitir su responsabillidad
por enfermedades transmitidas a los hijos después del nacimiento, pues en efecto, hay
enfermedades, como por ejemplo la tuberculosis o la hepatitis que se transmiten por el
contagio nacido de la convivencia. Ello colocaría a los padres enfermos en la situación de
tener que separarse de sus hijos menores y dejarlos en manos de otros parientes —si hay
quien esté dispuesto a recibirlos— o bien internarlos en establecimientos públicos
especializados. Todo ello repugna al más elemental sentido común.
Finalmente, cabe decir que en nuestros tribunales jamás se han planteado demandas de esta
naturaleza. (ver nota 10)
(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1970, J. A., t. 8-1970, p. 146.
(nota 3) En cambio, dentro del Derecho francés, sostienen que es posible intentar
sucesivamente dos acciones de filiación no obstante haber triunfado en la primera, Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 932, quienes citan en apoyo de su opinión la
autoridad de Wahl y de Bartin.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 19/10/1989, L.L. 1990-A, p. 1 y E.D. t. 135, p. 445, con nota
aprobatoria de Bidart Campos; id., 30/3/1990, D.D. t. 139,p. 101; Barbero, La
responsabilidad civil, J.A. t. 29-1975, p. 631; López del Carril, La filiación y la ley 23264,
núms. 666 y s.; declaración unánime de las Jornadas de Derecho Civil en homenaje a
Méndez Costa. firmada por Andorno, Pérez de Morales, Giangreco, Velazco, Depeler,
Duchowna, Palacio, Medina, Kemelmajer de Carlucci, Di Lella, Brebbia, Borda, Alterini,
López Cabana, Lloveras de Resk, Casiello, Mosset Iturraspe y Plovanich.
(nota 5) En sentido coincidente, López del Carril sostiene que para que proceda la acción,
la negativa a reconocer el hijo debe ser maliciosa o culpable (op. y loc. cit. en nota
anterior).
(nota 7) Citamos el SIDA y la sífilis porque fueron los ejemplos del despacho mayoritario
de la Comisión 2 de las XIII Jornadas de Derecho Civil, citado en nota anterior.
(nota 9) Zannoni, artículo citado en nota 1451 bis 3. En sentido coincidente dice Tobias:
“¿No subyase en el fondo de la tesis de la resarcibilidad un preocupante —y desde luego,
no pensado ni querido— enfoque eugenésico que conduce a imponer el deber de no
concebir hijos que puedan nacer con determinadas y numerosas enfermedades? ¿No supone
el indicado enfoque un sobredimensionado juicio de valor humano acerca de los
misteriosos e inescrutables, al menos para nosotros, designios que cada vida, aun la más
precaria, reviste en el mundo? (loc. cit. en nota anterior).
(nota 10) En Italia, hubo un caso sonado. Un Tribunal de Piazenza hizo lugar a una
demanda intentada por una hija contra su padre por transmisión de la sífilis. El fallo
provocó una ardiente controversia. Algunos autores lo aprobaron, pero la mayoría lo
criticaron severamente. Puede verse mayores detalles del caso, así como la mención de los
juristas que opinaron en un sentido u otro, en el artículo de Tobias citado en nota anterior.
1114/761
Nuestro Código Civil también la admitió, como todos los Códigos en los que aún subsiste
diferencia entre el status de hijo legítimo y el de los hijos extramatrimoniales. Para ello eran
necesario dos requisitos: a) el matrimonio de los padres; b) el reconocimiento por los
padres antes de la celebración del matrimonio, en el acto de su celebración o dentro de los
dos meses de ésta (art. 317 ). (ver nota 1)
1114/762
(nota 1) Para una información completa sobre la legitimación en nuestro derecho y los
problemas que suscitaba, véase nuestra 7ª ed., t. 2, núms. 753 y s.
1114/763
763. CONCEPTO.— Es frecuente que las personas sin hijos vuelquen el ansia de su
paternidad frustrada en un hijo ajeno, al que tratan y educan como hijo propio. Esta
conducta merece toda la simpatía y la protección legal.
La adopción, “por una parte, brinda protección al menor; por otra, da hijos a quien no los
tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos
sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse y el de una paternidad frustrada
o imposible”. (ver nota 2)
1114/764
764.— En los países cuya legislación exige para la adopción no sólo la voluntad del
adoptante sino también el consentimiento del adoptado si es mayor de cierta edad o de sus
representantes legales si es menor, se ha divulgado la teoría de que es un contrato. (ver nota
3) Pero este punto de vista no resiste el análisis. Al tratar sobre el matrimonio, hemos
puesto de relieve las diferencias fundamentales entre contrato e institución (véanse núms.
51 y s.). Estos conceptos son de entera aplicación al caso de la adopción. No hay en ella
especulación ni cálculo de beneficios; adoptante y adoptado no se encuentran en una
relación de igualdad, todo lo cual es característico de los contratos. Por el contrario, entre
ambos existe un consortium, vale decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos;
existe entre ellos una comunión, no una concurrencia; lejos de desenvolverse en un plano
de igualdad, sus relaciones están basadas en la jerarquía y la disciplina; sus derechos y
obligaciones no están fijados por la voluntad de las partes, sino que surgen de la ley. (ver
nota 4)
La adopción es, pues, una institución de derecho privado fundada en un acto de voluntad
del adoptante y nacida de la decisión del juez, en virtud de la cual se establece entre dos
personas una relación análoga a la filiación legítima; análoga, no idéntica, porque, en
efecto, hay algunas diferencias que se pondrán de relieve en su momento (véanse núms.
802 y s.).
1114/765
1114/766
1114/767
La idea general es conferir al adoptado una situación idéntica a la del hijo legítimo; cesa
toda vinculación con la familia natural (incluso apellido, derechos hereditarios, alimentos,
etc.), con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales. En la ley uruguaya ni
siquiera puede hacerse esta excepción, pues con el propósito de hacer plena y perfecta la
legitimación, el hijo se anota en el Registro como legítimo inscripto fuera de término; en la
partida no se hace mención ninguna al juicio de adopción y su texto es idéntico al de los
hijos legítimos, y como tal se anota también en la libreta de organización de la familia.
Todo el procedimiento es estrictamente reservado; la violación del secreto por cualquier
funcionario interviniente es penada criminalmente. (ver nota 7)
Sólo pueden adoptarse de esta manera menores abandonados o huérfanos de padre y madre
o hijos de padres desconocidos; en Francia el límite máximo es el de cinco años; en
Uruguay, de dieciocho. (ver nota 8) Estos son los antecedentes de la adopción plena
admitida al lado de la simple por la ley 19134 <>.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Recomendamos especialmente la muy documentada obra de
Gambon Alix, La adopción, Barcelona, 1960; además: Bossert, Adopción y legitimación
adoptiva, Rosario, 1967; Saravia, G., La adopción, Buenos Aires, 1943; Coll, J. E. y
Estivill, L. A., La adopción e instituciones análogas, Buenos Aires, 1947; Cafferata, J. I., La
ley argentina de adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948,
ps. 343 y s.; Sanjurjo, F., La adopción, Buenos Aires, 1947; Christensen, R., La adopción,
Buenos Aires, 1953; Ares, P., La adopción, Buenos Aires, 1953; Portas, L., Análisis de
algunas disposiciones de nuestra ley de adopción, L. L., t. 60, p. 907; Poviña, H., La
adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Tucumán, t. 1, nº 2,
1948 y t. 1, nº 3, 1947; Leon Feit, Algo más sobre adopción y legitimación adoptiva, L. L.,
t. 119, p. 1064; Madruga Méndez, La adopción, Anuario de Derecho Civil, t. 16, jul.-set.
1963, ps. 747 y s.; Ferrer, La adopción antes y después del Código Civil de Vélez Sarsfield,
Santa Fe; Manuschevich Elberg, J., De los efectos de la adopción, Santiago, 1950;
Merchante, La adopción Buenos Aires, 1987 (con especial referencia a los aspectos
médico-sociales, psicológicos y psicopedagógicos); Pautet, A., De la légitimation adoptive,
Dijon, 1940; Fenholac, G., Étude sur l’adoption, París, 1929; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª
ed., t. 1, núms. 1581 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 513 y
s.; Vismard, Traité théorique et pratique de l’adoption et de la légitimation adoptive, París,
1951; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1296 y s.; Dusi, B.,
Della filiazione e dell’adozione, 2ª ed., Nápoli, 1924; Smith, D. K., Adoption in Latin
America, Washington, 1950; Goodrich, H. F., Legitimation and adoption in the conflict of
law, Michigan Law Review, vol. 22, nº 7, p. 637.
BIBLIOGRAFÍA SOBRE LA LEY 19134: López del Carril, Las nuevas leyes de adopción
19134 y 19216, L. L., t. 144, p. 994; Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p.
1121; Maffia, Los derechos sucesorios en la nueva ley de adopción, J. A., Doctrina 1972, p.
515; Moisset de Espanés, El nombre de los hijos adoptivos, E. D., t. 42, p. 875; Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980.
(nota 2) Palabras del diputado Benítez, al informar el proyecto de ley (Diario de Sesiones
de la Cámara de Diputados, 23/6/1948, p. 1188).
(nota 3) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1297; Colin-Capitant-
Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 525; Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere,
Des personnes, t. 5, nº 10; Lehmann, Derecho de familia, p. 354; Ennecerus-Kip-Wolff, t. 4,
vol. 2, p. 158.
(nota 4) En este sentido, véanse: Coll y Estivill, La adopción, nº 141; PoviÑa, La adopción,
Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 2; Portas, Análisis de algunas
disposiciones de nuestra ley de adopción, L. L., t. 60, p. 907, nota 1; Cafferata, La ley
argentina de adopción, Revista Instituto de Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948, ps.
345 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 1008 (si bien estos autores afirman,
sobre la base de las disposiciones de la ley francesa, que es una institución con base
contractual). En la discusión parlamentaria de nuestra ley 13252 se rechazó
categóricamente la idea de la adopción-contrato; véanse particularmente las palabras de los
diputados Benítez y Yadarola (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 23/6/1948, L.
L., ps. 1188-1190).
(nota 6) Nota dirigida al ministro Costa, al enviarle el libro I del Proyecto de Código (ed.
Coni, Buenos Aires, 1874).
(nota 7) Véase una aguda y certera crítica al sistema de la ley uruguaya en Arias de
Ronchietto, Naturaleza del vínculo adoptivo; su dignidad, nota en E. D., t. 93, p. 953.
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A.— EL ADOPTADO
1114/768
768. QUIÉNES PUEDEN SER ADOPTADOS.— El principio general es que todo menor
no emancipado puede ser adoptado. Esto implica un criterio más amplio que el de la ley
anterior, que limitaba la posibilidad de adopción a los menores de 18 años. La ley no
distingue entre emancipación por matrimonio y dativa; por tanto, debe reputarse que en
ambos casos la adopción está vedada. (ver nota 1) Y es lógico que así sea, porque la
adopción tiene principalmente el objeto de sustituir la patria potestad del padre de sangre
por la del adoptivo; y si hay emancipación, cualquiera sea su origen, cesa la patria potestad.
Se justifica que la ley, como principio, no permita la adopción de mayores de edad o de
menores emancipados, porque ello contraría los fines de la institución, que es dar un padre
o una madre al menor que no lo tiene. La edad debe considerarse a la fecha de la demanda
de adopción y no de la sentencia. (ver nota 2) De modo que si después de iniciada la
demanda, el adoptado cumple la mayoría, la adopción es procedente. Esta solución se funda
no sólo en el carácter retroactivo de la sentencia, sino también en la regla según la cual, en
caso de duda, debe estarse por la solución que mejor consulte el espíritu tuitivo de la ley.
1114/769
769.— La nueva ley contiene una innovación profunda respecto de los principios de la ley
13252; ésta prohibía la adopción de menores existiendo hijos legítimos o naturales
reconocidos. La disposición parecía justificada, porque se trata de impedir que la adopción,
hecha con espíritu quizá generoso, pueda luego convertirse en una grave interferencia en la
familia de sangre. Sin embargo, la nueva ley se ha decidido por el sistema contrario. Según
el art. 4 la existencia de hijos legítimos o no del adoptante no impide la adopción, pero en
tal caso aquéllos podrán ser oídos por el juez o el tribunal, si lo considera necesario, si
fuesen mayores de ocho años. Es una disposición infortunada, no sólo por el principio que
sienta, sino también por su técnica. Autoriza al juez a oír a los menores que han cumplido
ocho años. Cabe preguntarse qué elemento de valoración puede brindarle al juez la opinión
de una criatura de ocho años, a la cual nuestras leyes le niegan discernimiento (art. 921 , C.
Civil) y que efectivamente carece de él para apreciar la conveniencia o inconveniencia de la
adopción de un extraño que vendrá a convertirse en su hermano. Y extraña todavía más que
el juez esté autorizado a no oír a un menor de 18 años o a un mayor de edad, no obstante
que su opinión puede ser extraordinariamente valiosa para que el juez se forme una opinión
acerca de la conveniencia de la adopción que se solicita.
Sin embargo, la ley agrega una restricción: ello no obstante, cuando se tiene más de un hijo
legítimo o más de un hijo adoptivo, sólo podrá acordarse la adopción con carácter de
excepción, estableciéndose en la sentencia que la acuerde que beneficia al adoptado y que
no ocasiona perjuicio al núcleo familiar del adoptante (art. 4). Carece de toda explicación
que sólo en caso de haber dos o más hijos legítimos o adoptivos la sentencia que acuerda la
adopción de otro menor deba declarar que beneficia al adoptado y no crea perjuicios al
núcleo familiar del adoptante. Porque si no beneficia al menor adoptado o crea perjuicios al
núcleo familiar del adoptante, tampoco debe admitirse la adopción cuando hay un solo hijo
legítimo o un solo hijo adoptivo. Más aún: en sentido estricto, los perjuicios para el núcleo
familiar existen siempre, porque los hijos de sangre tendrán luego que compartir la herencia
con el adoptivo.
Y aunque la ley no lo diga, es evidente que igual solución tiene que aplicarse en el caso de
que el adoptante tenga ya hijos extramatrimoniales reconocidos.
1114/770
1114/771
La ley se refiere sólo al caso de la muerte del primer adoptante; pero no cabe duda de que
debe aceptarse igual solución en caso de que el primer adoptante haya sido privado de la
patria potestad, porque de lo contrario, se colocaría al menor ante la posibilidad de no tener
quien lo cuide, eduque y represente. Y si privado de la patria potestad del adoptante
anterior, hay otra persona que ha cuidado y convivido con el menor un lapso no menor de
un año (art. 6), es obvia la conveniencia de otorgarle la adopción. (ver nota 6) Más aún:
ZANNONI sostiene que el art. 2, ley 19134 <>, debe ser objeto de una interpretación
extensiva, de tal modo que la adopción sucesiva debería admitirse en todo caso en que se
demuestre que la primera adopción no se ha trasuntado en beneficio del menor. (ver nota 7)
Es esta una interpretación audaz, pero que se conforma con el sentido tuitivo de la ley y que
tiene muy en cuenta una situación de hecho indispensable para que proceda la nueva
adopción: que el que la pretende debe haber ejercido la guarda del menor por el lapso no
menor de un año.
771-2. ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE.— El art. 6, ley 19134 <>, autoriza la
adopción del hijo del cónyuge y establece que en ese caso, no será necesario acreditar haber
tenido la guarda del menor durante un año. Es evidente la conveniencia de facilitar la
integración de la familia.
Cabe preguntarse qué ocurre si los cónyuges se divorcian. Por nuestra parte sostenemos que
la adopción queda revocada, subsistiendo la patria potestad en cabeza del padre o madre de
sangre. La autorización de la adopción del hijo del cónyuge tiene por objeto, ya lo dijimos,
facilitar la integración de la familia. Pero cuando el matrimonio se ha desintegrado,
mantener la adopción carece de sentido.
1114/772
La nueva ley ha seguido en este punto un criterio amplio. De acuerdo con el art. 3 se podrá
adoptar a uno o varios menores de uno u otro sexo simultánea o sucesivamente. No hay por
consiguiente limitación alguna para las adopciones sucesivas, aun cuando habiendo ya dos
adopciones el criterio para conceder nuevos pedidos de adopción debe ser restrictivo (art. 4,
ley 19134 <>). En efecto, esta norma establece que cuando existiera más de un hijo
legítimo o más de un hijo adoptivo, sólo podrá acordarse la adopción con carácter de
excepción, estableciéndose en la sentencia que la acuerde que beneficia al menor adoptado
y que no crea perjuicios al núcleo familiar del adoptante. Cabe preguntarse qué pautas
tomará en cuenta el juez para resolver que la adopción no crea perjuicios al núcleo familiar.
La disposición deviene vaga y no parece justificarse. ¿Por qué el juez debe tomar en cuenta
esa pauta si se adoptan tres hijos y no si se adoptan uno o dos?
(nota 1) De acuerdo: Llambías, nota en J. A., 1968-V, p. 687; Bustamante Alsina, nota en L.
L., t. 130, p. 1046. En desacuerdo, sosteniendo que los habilitados de edad pueden ser
adoptados: Zannoni, t. 2, § 896.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 29/4/1969, E.D. t. 27, p. 814; S.T. Entre Ríos, 9/8/1960, J.A.
1961-1, p. 269; C. Apel. Rosario, 31/8/1960, J.A. 1961, p. 184; Zannoni, Derecho de
familia, t. 2, § 896.
(nota 8) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala M, 23/8/1989, L.L. 1990-A, p. 182; Sala B,
19/12/1986, E.D. t. 122, p. 405; C. Apel. Junín, 2/3/1988, D.J. 1988-2, p. 166. En contra:
Tribunal Colegiado de Rosario, 13/9/1990, E.D. fallo nº 43.273, que decidió que cabe la
adopción plena por el esposo de la madre, sin que ello implique perder la filiación materna.
B.— EL ADOPTANTE
1114/773
773. QUIÉNES PUEDEN ADOPTAR.— En lo que atañe a la persona del adoptante la ley
ha fijado algunas condiciones impuestas por el buen sentido y la experiencia. También en
esta materia se advierte un criterio de mayor lenidad y amplitud que el de la ley anterior.
1114/774
774.— a) El adoptante debe tener por lo menos treinta y cinco años cumplidos (art. 5, inc.
a). La experiencia ha demostrado que no conviene permitir la adopción sino cuando las
posibilidades de tener un hijo propio son por lo menos remotas y cuando se ha llegado a la
edad madura en que puede valorarse cabalmente la trascendencia de las responsabilidades
que se asumen. Sólo se exceptúan de este límite de edad los matrimonios que llevaran más
de cinco años de casados (art. 5, inc. a), o que aún no habiendo transcurrido ese lapso se
encontraren en la posibilidad de procrear. Bien entendido que si ambos cónyuges tienen
más de treinta y cinco años, no es necesario que tengan cinco años de casados. (ver nota 1)
La ley anterior fijaba la edad mínima de 40 años y la de 8 años para el caso del matrimonio
sin hijos. En la legislación comparada es muy variable el mínimo exigido en las distintas
leyes. Algunas con excesiva severidad requieren 50 años (C. Civil alemán, art. 1744),
aunque se permite la dispensa de edad por decisión del Tribunal. Otras leyes fijan el límite
en los 40 años (Códigos suizo, art. 254; mexicano, art. 390; venezolano, art. 246;
dominicano, art. 344; ley chilena de adopción, art. 2). Otras leyes lo fijan como la nuestra
en 35 años (C. Civil belga, art. 344; C. Civil italiano, art. 291); éste es también el límite que
fijaba el Código francés, pero la ley del 26 de diciembre de 1958 redujo el límite a 30 años
si los adoptantes son casados. En 30 años lo fija la ley brasileña de 1957 y la uruguaya del
20 de noviembre de 1945. La ley inglesa de 1955 se conforma con 25 años. Y finalmente el
Código soviético (art. 58) y la ley húngara de 1952 (art. 47) se conforman con la mayoría
de edad.
1114/775
775.— b) El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado, salvo
cuando el cónyuge supérstite adoptare al hijo adoptado del premuerto (art. 2, ley 19134 <>,
ref. por ley 23264 <>).
1114/776
776.— c) El abuelo no puede adoptar a sus nietos (art. 5, inc. b, ley 19134 <>). Esta es una
disposición no contenida en la ley anterior y que no se justifica fácilmente. La circunstancia
de que por esta vía puede producirse un desplazamiento en la herencia que perjudique a
otros nietos del adoptante no parece ser razón suficiente, porque toda adopción, aun de un
extraño, tiene la misma consecuencia. La vida demuestra con gran frecuencia el caso de
abuelos que crían como hijos a algunos de sus nietos, llevados por las circunstancias de la
vida, la muerte de los padres, su divorcio, etc. Resulta particularmente extraño que una ley
tan liberal en materia de adopción la prohíba en este caso, en que puede tener más
justificación que en ningún otro.
1114/777
777.— d) El tutor sólo podrá adoptar al pupilo una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela (art. 7, ley 19134 <>). Con ello se desea evitar que pueda valerse de
este medio para defraudar los intereses que le fueron confiados. Va de suyo que esta norma
rige también para los curadores (art. 475 , C. Civil).
1114/778
778.— Fuera de éstos no hay otros impedimentos legales. Pueden adoptar tanto los
hombres como las mujeres; los casados, viudos, divorciados o solteros (art. 15). Pueden
hacerlo también los que carecen de aptitud para generar. (ver nota 3)
La ley 13252 prohibía la adopción de un hermano por otro (art. 5). Esta prohibición ha sido
eliminada por la ley 19134 <>. Juzgamos que esta eliminación es un error. Como dice
BOSSERT, la superposición de lazos fraternos y filiales con todo lo que cada uno de ellos
implica en cuanto a contenido emocional, sentido de respeto y obediencia, incluso
ubicación ante el grupo social, no resulta beneficiosa para la formación del menor. A éste
más bien lo afectaría la tan irregular situación de tener que considerar reunidos en una
misma persona a su padre y a su hermano. (ver nota 4)
No hay límite máximo de edad aunque es posible que el juez, atendiendo a las
circunstancias, niegue el pedido de adopción si el pretendido adoptante es un valetudinario
incapaz de proveer a las necesidades del menor.
Las personas jurídicas no pueden adoptar, pues por su propia naturaleza son inhábiles para
formar parte de una relación de familia. (ver nota 8)
1114/779
Se explica que así sea, pues no es posible introducir un hijo extraño al hogar sin el
consentimiento del otro cónyuge.
Sin embargo, conforme con el art. 8, ley 19134 <>(ref. por ley 23515 <>) dicho
consentimiento no será necesario:
a) Cuando medie sentencia de separación personal por culpa de uno de los cónyuges, para
el cónyuge inocente. El fundamento invocado para impedir que el cónyuge culpable pueda
adoptar sin consentimiento del inocente, es que los derechos hereditarios de éste pueden ser
burlados por una adopción hecha precisamente con ese propósito. Por nuestra parte, no
estamos de acuerdo en que el cónyuge culpable no pueda adoptar sin consentimiento del
inocente. Es difícil que una adopción se haga para perjudicar al otro cónyuge; son
demasiado graves las responsabilidades que se asumen para lograr un resultado bien magro.
Además, la circunstancia de que el adoptante haya tenido a su cuidado al menor por lo
menos durante un año, es prueba de la seriedad de su conducta. Y si bien la esposa inocente
puede resultar perjudicada en sus derechos hereditarios, creemos que entre su perjuicio
consistente en la reducción de su legítima y el beneficio de orden moral y patrimonial que
recibe el menor, no puede dudarse en preferir a éste. El criterio aceptado por nuestra ley
conduce a que algo tan esencial como la adopción, venga a depender del arbitrio del
cónyuge que, aunque inocente, es generalmente un resentido contra el culpable y que,
además, tratará de defender sus eventuales derechos hereditarios impidiendo el
establecimiento de vínculos que la ley esta obligada a facilitar. (ver nota 10) Por lo demás,
el argumento de que debe evitarse que el cónyuge inocente se vea perjudicado en sus
derechos hereditarios, ha perdido toda consistencia desde el momento que la ley 23515
<>permite al cónyuge culpable privar de sus derechos hereditarios al inocente con el solo
pedido de transformación de la separación de hecho en divorcio vincular (arts. 217 y 3574,
último párrafo).
b) Cuando la separación personal sea declarada por culpa de ambos cónyuges o cuando no
haya atribución de responsabilidad.
c) Cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse. En tal
caso, la separación de hecho deberá probarse sumariamente ante el juez, siendo admisible
no sólo la prueba documental, sino también la de testigos. (ver nota 11)
d) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso podrá escucharse al
curador.
En estas dos últimas hipótesis previstas por el artículo citado, el cónyuge está impedido de
manifestar su voluntad y por lo tanto no es posible exigir su consentimiento. Destacamos
que en el caso del cónyuge insano, la ley autoriza al juez (no lo obliga) a oír al curador; no
se trata de que éste dé su conformidad con la adopción, sino de escuchar su opinión, que es
uno de los elementos de juicio que tendrá en cuenta el juez al decidir si concede o no la
adopción pedida.
1114/780
780.— Cabe destacar que la ley alude solamente a la separación personal y no al divorcio
vincular; la razón es muy simple: el divorcio importa la disolución del vínculo y, por lo
tanto, no cabe hablar de cónyuges. Es obvio que en este caso cabe la adopción por
cualquiera de los esposos, sin necesidad del consentimiento del otro.
1114/781
781. REQUISITO DE LA GUARDA.— Para pretender la adopción, el adoptante deberá
demostrar que ha tenido al menor bajo su guarda durante un año. Esta condición no se
requiere cuando se adopta al hijo o hijos de su cónyuge (art. 6, ley 19134 <>, ref. por ley
23264 <>). Más prudente era la ley 13252 que exigía demostrar que durante dos años se
habían tenido respecto del hijo los cuidados de un padre. Esta pauta legal (los cuidados de
un padre) era mucho más precisa, significativa y rica en contenido que la simple guarda con
que se satisface la nueva ley.
1114/782
1114/783
Por consiguiente, queda librado a la apreciación del juez, si la situación en que viven los
concubinos es un impedimento moral para la adopción, para lo que tendrá que juzgarse
cada caso. Un nuevo elemento a tomar en consideración es que después de sancionada la
ley 23515 <>, los divorciados pueden volverse a casar, lo que en su caso, hace más
injustificable el concubinato.
1114/784
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 29/2/1952, L. L., t. 65, p. 764 y J. A., 1952-II, t. 515 (el fallo
se refiere a la ley 13252, que establecía plazos mayores según se dice en el texto, pero se
trata de una jurisprudencia enteramente aplicable a la ley actual).
(nota 3) En Roma, no podían adoptar los castrados pero sí los impotentes por ser éste un
estado susceptible de cambio (véase Coll y Estivill, La adopción, nº 27). Las Partidas
permitían adoptar al impotente por accidentes pero no al que lo fuera por naturaleza
(Partida 4, tít. 16, leyes 2 y 3).
(nota 6) De acuerdo: Fallo citado en nota anterior:: Coll y Estivill, La adopción, nº 60.
(nota 7) La C. Civil Cap., Sala A, negó la adopción de un menor católico por un padre
judío, fundada en este motivo (28/2/1957, J. A., 1957-II, p. 62); posteriormente la Corte
Suprema revocó el pronunciamiento, si bien admitió que la diferencia de religión era una de
las circunstancias que debía considerar el Tribunal para juzgar acerca de las consecuencias
de la adopción, es decir que la revocación se fundó en una diferencia de criterio respecto
del caso pero no del problema de derecho (C.S.N., 16/12/1957, J. A., 1958-II, p. 468).
Sobre el tema puede verse Bidart Campos, La adopción y la diferencia de culto entre
adoptante y adoptado, L. L., t. 88, p. 818 (con interesantes referencias sobre legislación
comparada) y del mismo autor, La tutela de la libertad religiosa en los menores a adoptar, J.
A., 1958-IV, Sec. Doct., p. 62, con una aguda crítica del fallo de la Corte Suprema.
Asimismo Grandoli, Adopción y religión en Estados Unidos, L. L., t. 93, p. 940 y Adopción
y religión en Canadá y Norteamérica, L. L., t. 97, p. 722.
(nota 9) Véase, sin embargo, la crítica de Zannoni a la adopción por uno solo de los
cónyuges (t. 2, § 914).
(nota 12) C. Civil Cap., Sala D, 10/12/1977, E. D., t. 73, p. 242, con nota aprobatoria de
Goldschmidt; Sala A, 24/2/1972, J. A., t. 14-1972, p. 169; Sala D, 5/10/1978, E. D., t. 80, p.
768; Goldschmidt, Molinario y Gowland, artículos citados en la nota siguiente; Mazzinghi,
Hacia un plenario en materia de adopción, E. D., t. 73, p. 835; Tramonti, Concubinato y
adopción, E. D., t. 76, p. 843; Ferrer, Adopción dentro del llamado matrimonio mexicano,
L. L., 1978-B, p. 979; Crespi, De la adopción y el concubinato, J. A., 1978-III, p. 736; Di
Lella, nota en L. L., 1978-D, p. 1141; López del Carril, nota en L. L., 1977-C, p. 407.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 14/3/1977, E. D., t. 73, p. 659, con nota en desacuerdo de
Goldschmidt, y L. L., 1978-A, p. 561, con nota en desacuerdo de Molinario; Sala B,
18/11/1977, L. L., 1978-B, p. 92, con nota aprobatoria de Bossert y Zannoni; S. C. Buenos
Aires, 6/12/1977, L. L., 1978-C, p. 601, con nota desaprobatoria de Gowland; C. Apel. San
Isidro, 13/7/1978, L. L., 1978-D, p. 475; S. T. La Pampa, 13/8/1980, J. A., 1981-II, p. 166.
Distinguen diversas hipótesis aceptando la adopción en algunos casos y negándola en otros:
Goyena Copello, La adopción por parte de personas que viven en concubinato, L. L., 1978-
D, p. 1159, y Barbero, Adopción y concubinato en las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil, L. L., 1979-A, p. 818.
(nota 14) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, E. D., t. 87, p. 447; L. L., 1980-B, p. 222 y J.
A., 1980-II, p. 197.
(nota 15) C. Civil Cap., en Pleno, 3/6/1987, E. D., t. 123, p. 547 y L. L., 1987-D, p. 29.
§ 2.— Forma
1114/785
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El artículo siguiente agrega que fuera de los casos citados en el art. 11, los padres del menor
o cualquiera de ellos podrán ser citados en el juicio; ellos podrán pedir que se los tenga por
parte y el tribunal así lo dispondrá, cuando existan justos motivos.
Estas disposiciones se hacen pasibles de serias críticas. Puede ocurrir que el padre de
sangre haya tenido que viajar por razones de trabajo al exterior en donde permanece uno o
dos años; deja a su hijo en casa de un hermano, de un pariente, de un amigo. Transcurrido
el año puede ser despojado de su calidad de padre sin ser oído, porque si la ley dispone que
puede ser oído, ello significa también que puede no serlo. Más grave es todavía que no se
permita la intervención de los padres en los casos del art. 11. Supongamos que el padre de
sangre haya sido detenido, acusado de un delito; está uno o dos años preso hasta que se
declara su inocencia; entre tanto no ha podido cuidar del menor que ha quedado
abandonado; a ese hombre además de la injusticia del proceso y detención, se le agregará
otra: la de privarlo de su patria potestad sin siquiera escucharlo.
En cuanto al inciso tercero que excluye a los padres cuando hubieran manifestado
expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente,
la autoridad judicial o por instrumento público, constituye una verdadera aberración, como
la califica MAZZINGHI. Implica admitir una renuncia a los derechos y deberes de la patria
potestad o, lo que es lo mismo, una renuncia al estado civil del padre; y una de las
características del estado de familia es su irrenunciabilidad. El origen de la norma está en la
costumbre que se ha ido arraigando en el Servicio Nacional de la Minoridad de pedir a las
madres solteras, cuando se las ve inclinadas a no conservar consigo a sus hijos, una
declaración escrita por la cual consienten en la adopción y se obligan a no interferir en el
proceso necesario para su constitución. Tales declaraciones que carecían de todo valor
jurídico, han venido incomprensiblemente a institucionalizarse en la ley 19134 <>, que
incurre así en una grave contradicción: admite como válido el asentimiento paterno in
abstracto, expresado por instrumento público; pero excluye la participación de los padres en
el juicio donde precisamente se ventila in concreto la posibilidad de que su hijo sea
adoptado por un tercero determinado. (ver nota 1)
1114/788
788.— ¿Es parte también el agente fiscal? La cuestión a dado lugar a pronunciamientos
contradictorios en los tribunales capitalinos. (ver nota 4) Por su parte, la Suprema Corte de
Tucumán ha resuelto que el agente fiscal es parte necesaria, puesto que el art. 72, inciso 3,
de la ley orgánica de los tribunales de Tucumán (disposición similar al art. 119, inc. 6, ley
1893 para los tribunales de la Capital Federal) le da intervención en todas las causas que
obrasen sobre filiación y sobre estado de las personas. (ver nota 5)
1114/789
789. PROCEDIMIENTO.— La acción puede iniciarse ante el juez competente aun antes de
cumplirse el año de la guarda que exige el art. 6, pero la ley agrega que la sentencia sólo
surtirá efectos a partir del vencimiento de aquél (art. 10, inc. f).
Advirtamos que la sentencia no puede dictarse ante de cumplirse el año de la guarda, pues
éste es un requisito esencial; pero, el efecto retroactivo de la sentencia, que conforme con el
art. 13 opera al momento de la iniciación de la acción, en este caso se extiende sólo al
momento en que se cumpla el año de la guarda. (ver nota 6)
Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Sólo podrá ser
examinado por las partes y sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes. El juez
o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, pudiendo expedir testimonio de sus
constancias cuando sea beneficioso para el menor a juicio del juez o tribunal de la adopción
y sean requeridos por otros magistrados (art. 10, incs. g] y h], ley 19134 <>). Esta solución
que permite al tribunal no remitir testimonios de las constancias del expediente cuando a su
juicio ellas puedan ser inconvenientes para el menor, resulta inadmisible. Da tanto como
pretender que las constancias existen en tanto sean buenas, pero no en cuanto sean malas,
desde el punto de vista del menor. (ver nota 7) Porque hay un interés más alto que el del
menor, que es el interés de la Justicia. Ocultar lo que puede perjudicar al menor, por más
que contribuya al esclarecimiento de la verdad y la justicia, es aberrante.
La comparecencia del menor ante el juez debe ser personal; no podría ser suplida por un
escrito en el que el menor manifieste su consentimiento u oposición. (ver nota 8) La ley
quiere que el magistrado tome una impresión directa para poder penetrar en la intimidad del
caso.
Finalmente, el juez que tiene atribuciones para ordenar de oficio todas las medidas de
prueba o informaciones que estime convenientes, valorará si la adopción es conveniente
para el menor, teniendo en cuenta las condiciones de vida y cualidades morales del o los
adoptantes (art.10 <>, incisos d] y e], ley 19134). Muy importantes serán los enfoques
ambientales hechos por visitadoras o asistentes sociales durante el período de la guarda.
(ver nota 9)
1114/11320
789 bis.— ¿Qué ocurre si durante el juicio de adopción, muere el adoptante o el adoptado?
No cabe duda de que, en principio, carecerá de todo sentido continuar un proceso cuyo fin
es establecer una relación paterno-filial, que la muerte ha hecho ya imposible. Pero hay
casos excepcionales, que lo justifican. Uno de ellos está previsto expresamente por la ley
19134, cuyo art. 15 <>dispone que cuando los adoptantes fueran cónyuges y la guarda del
menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se complementara
después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda,
y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. Adviértase que, en este supuesto, ni siquiera es
necesario que se haya iniciado el juicio en vida de ambos esposos; basta que haya
comenzado la guarda en vida de ambos.
Mucho más delicado es el problema cuando el único adoptante muere durante el proceso.
Ya dijimos que, como regla general, no tiene sentido la adopción; pero ésta no es una regla
absoluta. La Sala K de la Cámara Civil de la Capital resolvió con prudencia y acierto, que
procede continuar el juicio y eventualmente hacer lugar a la adopción, si el menor de 19
años lo quiere, si él se encontraba bajo la guarda de la causante desde largo tiempo atrás, si
ella le daba el trato de hijo y la madre biológica consistió esa situación. (ver nota 10)
(nota 2) La S. C. de Salta declaró que el otorgamiento de la adopción sin oír a los padres es
contrario al principio constitucional del debido proceso: 6/5/1974, L. L., t. 1975-A, p. 678,
con nota de Fassi. En igual sentido: C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1978, L. L., 1979-A, p.
238; íd., 28/5/1984, L. L., 1984-C, p. 379; íd., 27/5/1985, L. L., 1986-D, p. 197 (con nota
en desacuerdo de Barbero); Sala B, 20/2/1979, E. D., t. 83, p. 215; Sala C, 24/2/1981, E.
D., t. 93, p. 530; íd., 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.
La C.S.N. llegó todavía a más; declaró inconstitucional y contrario al derecho natural
otorgar la adopción ante la oposición de la madre que no había sido sancionada con la
pérdida de la patria potestad: 14/4/1973, L. L., t. 150, p. 400, con nota de Martinez Ruiz; E.
D., t. 48, p. 581, con nota de Bidart Campos; y J. A., t. 19-1973, p. 541, con nota de López
del Carril. Esta doctrina es, sin duda, excesiva; es perfectamente posible que los padres
hayan abandonado a su hijo, sin ser sancionados con la pérdida de la patria potestad. O que
sin mediar propiamente abandono, lo hayan dejado largos años en poder de terceros sin
interesarse mayormente en su suerte, confiando tal vez en que está bien atendido. En esos
casos sería contrario a toda razón el negar la adopción. Está claro, pues, que debe
concederse al juez atribuciones para otorgarla aun en contra de la oposición de los padres,
si bien esa oposición es uno de los elementos de juicio que debe considerar el juez. Al
modificarse la composición del tribunal, varió la jurisprudencia y se admitió la posibilidad
de otorgar la adopción aun en contra de la oposición de los padres: 28/10/1975, J. A., fallo
nº 24.937 y L. L., t. 1976-B, p. 239, con nota de Zannoni. En igual sentido: S. C. Buenos
Aires, 16/8/1977, E. D., t. 75, p. 786; C. Civil Cap., Sala C, 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.
(nota 3) Así lo ha resuelto la C. Civil Cap., Sala F, 23/12/1986, L.L. 1987-C, p. 270; Sala G,
30/9/1988, E.D. t. 131, p. 480.
(nota 4) En el sentido de que no es parte: C. Civil 2ª Cap., 6/11/1950, L. L., t. 61, p. 756 y J.
A., 1951-III, p. 65. De acuerdo con esta solución: Christensen, La adopción, p. 87; Díaz de
Guijarro, El procedimiento de adopción no requiere intervención del Ministerio Fiscal, J.
A., 1951-III, p. 65; íd., Nuevas reflexiones sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el
juicio de adopción, J. A., 1953-III, p. 239. Dice este autor que no se trata de una causa
sobre estado ni sobre filiación, sino de un acto constitutivo de estado, de carácter originario
y en jurisdicción voluntaria. En el sentido de que el agente fiscal es parte necesaria en estos
juicios: C. Civil Cap., Sala A, 9/11/1978, L. L., 1979-A, p. 139; Mazzinghi, t. 3, nº 585.
(nota 6) López del Carril interpreta esta norma en el sentido de que la sentencia puede
dictarse antes de cumplirse el año de la guarda, aunque no producirá efectos sino después
de cumplido ese período (Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994, nº VII;
Belluscio adhiere en principio a esta opinión, pero dice que la sentencia está sujeta a la
condición suspensiva del cumplimiento del plazo de un año, por lo cual ella debe ser
completada por una sentencia posterior que declare cumplido el plazo de un año, por lo cual
la utilidad de la primera deviene nula (El doble regimen de adopción, L.L. t. 144, p. 773, nº
37; de acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1133). Por nuestra parte, preferimos la
interpretación que damos en el texto, para no caer en el abuso de una sentencia que admita
la adopción faltando un requisito esencial como es la guarda de un año.
(nota 7) Así lo dice con razón Goyena Copello, en Meditaciones sobre la nueva ley de
adopción, L. L., t. 143, p. 980.
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1114/10300
1114/790
790. PRINCIPIO GENERAL.— Podrá ser adoptante por adopción plena, cualquiera fuere
su estado civil, toda persona que reúna los requisitos establecidos por las disposiciones de
la presente ley y que no se encuentre comprendida en sus impedimentos.
Cuando la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se
completare después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al
viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio (art. 15, ley 19134 <>, ref. por ley
23515 <>). La ley confiere así una curiosa adopción post mortem a una persona que no la
ha pedido y presumiblemente no la ha deseado, porque en caso de haberla deseado la
hubiera pedido en vida.
No se alcanza a comprender qué motivaciones sociales tiene esta norma, qué intereses se
protegen atribuyendo al menor el carácter de hijo adoptivo respecto de una persona que ya
ha fallecido.
1114/791
791.— Veamos ahora la repercusión de esta norma en el derecho sucesorio, para lo cual hay
que tener en cuenta que conforme con el art. 13, la adopción tiene efectos retroactivos a la
fecha de la promoción de la acción. Pueden presentarse varios casos que es necesario
considerar por separado:
a) La acción ha sido promovida por el cónyuge sobreviviente, después de la muerte del otro
cónyuge. Como la retroactividad sólo se extiende hasta el momento de la iniciación de la
acción, los traspasos hereditarios operados como consecuencia de la muerte del causante
son indudablemente definitivos y no pueden ser afectados por la adopción hecha por el
cónyuge.
c) La acción ha sido promovida por los dos cónyuges, pero muere uno de ellos. El caso no
es tan claro como el anterior, pero no dudamos que la solución debe ser igual, es decir, que
el hijo adoptivo no hereda al cónyuge muerto antes de dictarse sentencia. Y ello debe ser
así, por la muy simple razón de que los traspasos hereditarios se producen en el instante
mismo de la muerte del deudor, de tal modo que la transmisión del dominio y de todos los
derechos se produce ipso jure en ese mismo momento, en el cual todavía el adoptado no
tenía carácter de tal. No hay que olvidar que la sentencia de adopción es constitutiva y no
declarativa de estado, y por tanto, la retroactividad que establece la ley en el art. 15 no
puede afectar los derechos definitivamente adquiridos por los herederos al momento de la
muerte del causante, pues de lo contrario se vería afectado el principio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad privada. (ver nota 1)
1114/792
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1114/10310
2.— Efectos
1114/793
Por lo demás, la circunstancia de que la propia ley de adopción, no obstante que pretende
borrar el parentesco de sangre, declare subsistentes los impedimentos matrimoniales (art.
14), prueba que el hecho de la naturaleza no puede ser borrado por el legislador.
1114/794
794.— Para hacer todavía más inexpugnable la condición de hijo legítimo del adoptado en
su nueva familia, el art. 19 establece que no es admisible el reconocimiento del adoptado
por sus padres de sangre, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación, con la sola
excepción de la que tuviera por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 14.
Una vez más se advierte la falta de técnica de la ley. Bastará que los padres del menor
invoquen la necesidad de poner de relieve la existencia del impedimento matrimonial para
que su acción tenga curso. Esta acción, en efecto, tiene carácter preventivo, como que se
propone evitar que se pueda consumar un matrimonio que la ley moral reprueba. Por lo
mismo, podrá intentarse en cualquier momento, aun antes de que exista un peligro concreto
de matrimonio incestuoso, porque, de lo contrario, el remedio resultaría tardío.
El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, pero podrá adicionar el segundo
apellido de éste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva. Esta adición podrá
hacerse a pedido de los adoptantes o bien a pedido de los mismos adoptados después que
hubieren cumplido los 18 años. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no
hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que
existan causas justificadas para ponerle el de casada (art. 17).
En caso de adopción post mortem, (véase nº 789 bis) el adoptado llevará el apellido del
adoptante fallecido (art. 18, ley 19134 <>).
En cuanto al nombre de pila, la ley 18248 dispone que cuando se adoptare a un menor de
seis años los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si
fuera de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que tenía el adoptado, con
la limitación del art, 3, inc. 5; es decir, que en conjunto no sean más de tres nombres., Para
el comentario de esta disposición remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, nº 336
bis (5ª y posteriores ediciones).
1114/11330
794 bis.— Pero se ha declarado con razón que si el adoptante pleno es el cónyuge de la
madre por naturaleza, la adopción no extingue la filiación con ésta. (ver nota 4) Es la
solución lógica, pues el padre o la madre cuyo cónyuge pide la adopción, vive dentro de la
misma familia y no tiene intereses distintos en cuanto a efectos, guarda, convivencia y goce
del hijo, porque puede ejercer su paternidad o maternidad aunque el hijo sea adoptado por
el cónyuge.
1114/795
(nota 2) Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121. Estas ficciones, agrega
el autor, están afectadas por un pasatismo insanable y abandonadas por la concepción
jurídica propia de nuestro grado de evolución cultural. Ya nadie aceptaría la ficción que se
llamó muerte civil y apenas se tienen en pie otras como la de presumir que la ley es
conocida por todos, que consagran los arts. 20 y 923 del Código Civil.
(nota 3) El art. 14 está inspirado en los arts. 356 y 357 del Código Napoleón, reformados
por ley del 11 de julio de 1966. Es necesario agregar que no objetamos que el hijo adoptivo
sea asimilado al legítimo. Es una solución casi universal, que sigue la tradición de las
Partidas (Part. 4, tít. 16, ley 9) y ha sido aceptada por los Códigos: alemán, art. 1757; suizo,
art. 465; italiano, art. 567; de Luxemburgo, art. 350; ley irlandesa de 1952; inglesa de 1958;
yugoslava de 1955; uruguaya de 1945; Código mexicano, art. 1610; ley de El Salvador, art.
24. Pero una cosa es asimilar legalmente el hijo adoptivo al legítimo, y otra pretender
borrar el hecho biológico del nacimiento y el parentesco de sangre. Para completar la
información sobre la legislación comparada, agregaremos que colocan al hijo adoptivo en
situación de inferioridad respecto del hijo legítimo en cuanto a derechos sucesorios; el
Código brasileño y el chileno, que le reconocen la mitad de la porción del hijo legítimo.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/6/1983, E. D., t. 114, p. 351,, sum. 494 y 495. Esta
sentencia fue confirmada por la C.S.N., 16/9/1984, E. D., t. 121, p. 249, con nota
aprobatoria de Bidart Campos.
(nota 5) Así lo hace notar con razón, Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p.
1121.
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1114/10330
1114/796
796. FACULTAD JUDICIAL.— Según el art. 21 es facultad privativa del juez o tribunal,
cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales,
otorgar la adopción simple. El otorgamiento podrá ser únicamente de oficio y no deberán
atenderse a su respecto peticiones de las partes.
Y aunque la ley prohíba atender peticiones de partes, creemos que hay un procedimiento
mediante el cual el peticionante puede elegir la adopción simple. Así ocurriría si al
presentarse pidiendo la adopción, condiciona su pedido a que se otorgue la adopción
simple, en cuyo caso las opciones para el juez serán no otorgar la adopción u otorgarla con
carácter simple. Pues obviamente no se puede otorgar la adopción plena si al iniciar el
juicio el futuro adoptante enuncia claramente la condición de su pedido.
La ley tampoco explica cuáles deben ser las circunstancias excepcionales que permiten al
juez otorgar la adopción simple. Es una gruesa falla no haber dado siquiera una pauta que
guíe la decisión judicial.
Hay que advertir, sin embargo, que si el adoptante adoptara a varios menores, todas las
adopciones deben ser del mismo tipo y que en una misma familia no puede haber adoptados
por adopción plena y otros por adopción simple (art. 9). Y si fueran las primeras adopciones
de carácter simple y se adoptara luego un menor con carácter pleno, todas las anteriores
adopciones adquieren el carácter de plenas (art. cit.).
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1114/10340
2.— Efectos
1114/797
Es decir, que el adoptado simple es, como el pleno, hijo legítimo del adoptante, pero
mientras que en la adopción plena ese carácter se refiere a toda la famila, en la adopción
simple se limita a las relaciones entre el adoptante y el adoptado. Esta regla sólo tiene una
excepción muy interesante: los hijos adoptivos de los mismos adoptantes serán
considerados hermanos entre sí (art. 20, ley 19134 <>).
En cuanto a la familia de sangre, los derechos y deberes que resulten de los vínculos de
parentesco no quedan extinguidos por la adopción simple (art. 22, ley 19134 <>). Vale decir
que subsiste respecto de los parientes de sangre la vocación hereditaria recíproca (con las
limitaciones que se verán más adelante), la obligación de alimentos, etc. En cambio, se
extingue la patria potestad del padre o madre de sangre e inclusive el derecho a la
administración y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo
cuando se adopta al hijo del cónyuge, en cuyo caso el padre o la madre de sangre continúa
en el ejercicio de la patria potestad la que será ejercida conjuntamente por ambos cónyuges
(art. 22, ley 19134 <>).
1114/798
798. NOMBRE.— La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero
podrá agregarse el de sangre. La viuda del adoptante podrá solicitar que se imponga al
adoptado el apellido de su esposo premuerto (art. 23).
1114/800
En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres de sangre (art. 24).
En líneas generales esta disposición es uno de los aciertos de la nueva ley; sólo se advierte
una evidente falla, y es que si bien es justo que el adoptante no herede los bienes que el
adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, esta regla debería
aplicarse sólo en el caso de que el adoptado tuviera ascendientes o descendientes o
hermanos de su familia de sangre; pero no es justo que el adoptante sea desplazado
inclusive por un lejano colateral o aun por el Fisco, aunque se trate de los bienes que el
adoptado recibiera de su familia natural.
1114/801
801.— El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del
adoptante; pero no son herederos forzosos (art. 25, ley 19134 <>).
Esta disposición ha sido objeto de justas críticas. (ver nota 3) ¿A qué título herederá el hijo
adoptivo a los ascendientes de su adoptante si no es pariente de ellos?
Sin embargo, la ley permite que los ascendientes del padre adoptivo excluyan de su
herencia por disposición testamentaria a los hijos adoptivos y a sus descendientes.
1114/802
El art. 166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los casamientos celebrados
contraviniendo estos impedimentos, estarán afectados de nulidad absoluta. No estamos de
acuerdo con la solución de la ley. Está bien la prohibición contenida en el art. 26; pero si no
obstante ella el matrimonio se celebrara, la solución debería ser la revocación ipso jure de
la adopción. (ver nota 4) No hay que olvidar que el parentesco nacido de la adopción es
creado por la ley y no por la naturaleza; entre ese vínculo puramente legal y el derecho
natural de casarse mientras no haya un impedimento sancionado por la conciencia moral
popular y por las convicciones religiosas imperantes en una sociedad, debería primar el
matrimonio. Lo que no puede subsistir es el parentesco por adopción y el matrimonio; por
lo tanto, el primero debería quedar revocado de pleno derecho.
1114/803
Solo cabe recordar que la legitimación ha desaparecido de nuestro derecho (véase nº 762).
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1114/10350
3.— Revocación
1114/804
1114/805
805.— El art. 28 disponía que la revocación extingue desde su declaración judicial y para
lo futuro, todos los efectos de la adopción, con excepción de los impedimentos
matrimoniales del art. 26. Esta limitación final era a todas luces injustificada. Si ha
desaparecido el vínculo adoptivo ¿por qué mantener un impedimento matrimonial que ya
no se funda en una razón natural de sangre y tampoco en una razón legal? Con razón el art.
166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los impedimentos cesan en caso de
revocatoria de la adopción simple. Esto significa que adoptante y adoptado pueden pedir
primero la revocación de común acuerdo y luego contraer matrimonio.
1114/806
1114/11340
1114/807
807. EFECTOS.— La revocación hace cesar la adopción; sus efectos se producen desde el
momento de la declaración judicial (art. 28, ley 19134 <>). En otras palabras, la revocación
no tiene efectos retroactivos y todos los actos celebrados hasta ese momento por el
adoptante o por el adoptado (si fuera mayor de edad) en ejercicio de sus obligaciones
legales, son plenamente válidos. No obstante el carácter general de la disposición del art.
28, pensamos que el adoptante tiene derecho a que se le restituyan las donaciones hechas al
hijo, siempre que no se trate de las cosas que estaba obligado a proveer para la educación y
subsistencia de aquél o de simples presentes de uso. Nos parece inmoral que el hijo repudie
a su padre adoptivo (que no otra cosa significa el pedido de revocación) y al propio tiempo
pretenda retener los bienes con que aquél lo ha beneficiado generosamente. Si el
impugnante ha sido el padre adoptivo la revocación de las donaciones será procedente en
los casos de ingratitud previsto en los arts. 1858 y s. del Código Civil. Si el adoptado fuere
menor de edad, renace de pleno derecho la patria potestad del progenitor.
1114/808
Naturalmente, debe exceptuarse el caso de que antes de la adopción el padre de sangre haya
sido sancionado con la pérdida de la patria potestad o su ejercicio.
1114/809
En caso de que la revocación haya sido pedida de común acuerdo, basta que el
consentimiento haya sido expresado judicialmente por ambos para extinguir el vínculo; no
hay aquí acción de revocación ni juicio contradictorio. Por tanto, es evidente que aunque la
muerte del adoptante o del adoptado se haya producido antes de que el juez declarara
revocada la adopción, el acuerdo tiene pleno efecto.
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1114/811
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1114/813
813. a) Nulidad.— En caso de nulidad del matrimonio es de toda evidencia que no pueden
subsistir los dos vínculos adoptivos, puesto que nadie puede ser adoptado por más de una
persona a menos que sean cónyuges (art. 3) y éstos han dejado de serlo. La patria potestad
no puede ser ejercida simultáneamente por dos extraños. Se impone, por tanto, la necesidad
de optar por uno. Para ello es menester distinguir dos situaciones distintas. La primera, que
ambos cónyuges hayan sido de buena o mala fe; la segunda que uno haya sido de mala fe y
el otro de buena fe.
En el primer caso, si la adopción del menor ha sido simultánea, el juez deberá declarar
subsistente el vínculo adoptivo con aquel de los adoptantes que a su juicio sea preferible,
atendiendo fundamentalmente los intereses del menor y apreciando sus cualidades morales,
su situación económica, etc. Si en cambio, la adopción ha sido sucesiva, el juez deberá
declarar subsistente el vínculo del primer adoptante, desde que el segundo no pudo adoptar
sino en virtud de un matrimonio que se ha declarado nulo. (ver nota 12)
POVIÑA acepta estas soluciones para el caso de matrimonio contraído de buena fe, pero no
si lo fuera de mala fe. En este primer caso considera que deben aplicarse los principios del
matrimonio putativo; por tanto, siendo válido este matrimonio hasta el momento de la
sentencia que lo anula, la adopción ha sido correcta y el vínculo debe subsistir. El adoptado
quedaría en la misma condición del hijo legítimo. (ver nota 13)
Pensamos que esto significa llevar demasido lejos la aplicación de la teoría de los
matrimonios putativos. No es igual la situación del hijo matrimonial y la del adoptivo. El
primero es el hijo de la sangre; este parentesco, ese hecho de la naturaleza, no puede ser
destruido por la ley. Por eso subsiste la calidad de hijo, no obstante la nulidad del
matrimonio. La condición del hijo adoptivo es distinta. El vínculo de adopción no tiene
sentido sino porque responde a una realidad de convivencia, de trato paterno-filial; la patria
potestad no puede ser ejercida al propio tiempo por dos personas desvinculadas entre sí, y
que quizás ambas hayan contraído matrimonio con terceros. ¿El adoptado tendrá entonces
dos hogares? Esto nos parece incompatible con la institución misma; de ahí la necesidad de
optar por uno de los dos padres. Esta solución nos parece particularmente clara en el
supuesto de adopción simple; no lo es tanto en el de adopción plena, puesto que la ley los
reputa, a todos sus efectos, como hijos legítimos. Pero esta consecuencia se produce si la
adopción ha sido regularmente obtenida. Pero como en el caso no lo ha sido, porque la
adopción sólo ha sido concedida en virtud de un hecho, el matrimonio que se ha declarado
nulo, ello debe repercutir naturalmente en el vínculo de adopción.
1114/814
1114/815
(nota 2) C. S. N., 18/3/1954, J. A., 1954-IV, p. 356 , con nota de Díaz de Guijarro.
(nota 3) López del Carril, Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994; Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980.
(nota 4) De acuerdo: Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121, y Derecho
de familia, t. 3, nº 590; Goyena Copello, nota en L.L. t. 143, p. 930. Es la solución del
Código suizo (art. 129).
(nota 10) Véase especialmente, Barbero, Tres interesantes casos de adopción, J. A., 1979-I,
p. 447.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, L. L., 1978-C, p. 426; Sala D, 27/6/1978, L. L.,
1978-C, p. 426 y J. A., 1979-I, p. 443. En contra, es decir, en favor de la adopción plena, C.
Civil Cap., Sala F, 15/3/1978, J. A., 1979-I, p. 444.
(nota 13) Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº
2, p. 3374. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 520.
1114/816
816. NULIDAD ABSOLUTA.— De acuerdo con el art. 30, adolecerá de nulidad absoluta,
la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes: a) a la edad del adoptado; b)
a la diferencia de la edad entre el adoptante y el adoptado.
La nueva ley ha omitido una causal de nulidad absoluta que establecía el art. 20 de la ley
13252: la omisión de los requisitos formales exigidos por la ley para el acto constitutivo.
De cualquier modo como la adopción requiere la sentencia emanada de juez competente, la
falta de ella más que una nulidad absoluta comporta una verdadera inexistencia del acto.
(ver nota 1) En cambio, no sería ya, como lo era en la ley anterior, causa de nulidad, el no
haberle dado intervención al Ministerio Público, o el faltar la prueba del cumplimiento de
las obligaciones paternas y de que se posee solvencia moral y económica. Aunque la
disposición que comentamos no lo haya previsto de manera expresa, adolece también de
nulidad absoluta la adopción hecha en trasgresión de la prohibición de pluralidad de
adoptantes, salvo el caso de que ellos fueran cónyuges; en tal hipótesis, la segunda
adopción es abolutamente nula. (ver nota 2) También adolece de esta invalidez la adopción
hecha por un abuelo a sus nietos en trasgresión del art. 5, inc. b. (ver nota 3)
1114/817
817.— De acuerdo con los principios generales establecidos en el art. 1047 , C. Civil, esta
nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, por el Ministerio Público, y aun
declarada de oficio por el juez si fuera manifiesta; el acto es insusceptible de confirmación
y la acción de nulidad imprescriptible (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1248 y
s.).
1114/818
En el supuesto de violación a los preceptos sobre edad mínima la nulidad puede ser pedida
por el adoptado y por los herederos del adoptante excluidos de la sucesión por aquél. En
cambio, no puede ser pedida por el adoptante, pues si bien el requisito de la edad mínima es
establecido en consideración tanto al padre como al hijo, nadie puede pedir la nulidad de un
acto que realizó sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida (art. 1048 , C. Civil).
Sólo cabría la buena fe del adoptante en el caso de rectificación de su partida de
nacimiento, que demostrara que tenía menos edad de la que surgía de la documentación
rectificada.
En cuanto a los vicios del consentimiento, si la manifestación de voluntad por parte del
adoptante ha estado viciada por dolo o violencia, puede pedir la nulidad. De más está decir
que el error no es causa de nulidad en la adopción, pues como la ley exige que el adoptante
haya ejercido la guarda del menor durante un año, mal podrá luego alegar que erró sobre la
persona de aquél.
De igual modo daría lugar a la nulidad el vicio del consentimiento prestado por el cónyuge
para la adopción. En estos casos la acción puede ser intentada solamente por el adoptante o
su cónyuge según el caso.
1114/819
819. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN.— La cuestión de la prescripción de la acción de
nulidad sólo puede plantearse, claro está, cuando es de carácter relativo.
En caso de que la nulidad se funde en la edad del adoptante, rige la prescripción decenal
establecida en el art. 4023 del Código Civil para toda acción personal que no tenga otro
plazo especial. Cabe señalar, sin embargo, para el caso de la violación del requisito sobre
edad mínima del adoptante, que si el adoptado, llegado a la mayoría de edad, le sigue dando
trato de padre adoptivo, luego de informarse de aquella violación legal, se opera una suerte
de confirmación tácita (art. 1063 , C. Civil).
No sería posible, en efecto, que luego de varios años de haberlo reconocido como padre,
planteara la nulidad fundada en la falta de la edad mínima en el momento, por hipótesis, ya
lejano, de la adopción.
Igual plazo rige para el caso de la nulidad por falta de consentimiento del cónyuge. (ver
nota 4)
En cambio, tratándose de dolo o violencia, sea que los haya sufrido el adoptante mismo, o
el cónyuge que dio el consentimiento, el plazo es de dos años (art. 4030 , C. Civil).
1114/820
(nota 4) Poviña, en cambio, piensa que la acción, en este caso como en el anterior, prescribe
a los dos años, por aplicación analógica del artículo 4029 , C. Civil (La Adopción, Revista
del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 3, p. 53). Sin desconocer la fuerza del
argumento, preferimos aplicar la regla general del art. 4023, C. Civil.
1114/822
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1114/10390
1114/823
823. RÉGIMEN LEGAL.— Las adopciones anteriores a la vigencia de esta ley quedan
sometidas al régimen de la adopción simple, pero podrán ser convertidas en adopciones
plenas a pedido de los adoptantes con consentimiento de los adoptados, si éstos hubieran
alcanzado la mayoría de edad. También podrán pedirla los adoptados mayores de edad, con
consentimiento de los adoptantes (art. 34, ley 19134 <>). La solución es prudente porque el
régimen de la adopción simple guarda gran similitud con el régimen general de la adopción
de la ley 13252. Hubiera sido excesivo imponerles a los adoptantes y a los adoptados que
contrajeron el vínculo de tales bajo el régimen de aquella ley, un régimen legal totalmente
distinto y que quizás exceda sus propios deseos.
1114/824
824.— El art. 34 agrega una disposición interesante: la petición y el consentimiento podrán
formularse por disposición de última voluntad. Vale decir, no es indispensable que se lo
formule judicialmente, bastando la disposición contenida en un testamento.
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1114/10410
1114/825
825. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 2)— La autoridad paterna tiene su fundamento
en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto
sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha
evolucionado profundamente.
En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y
muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a
juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su
muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos
poderes, primero con la intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos,
más tarde con leyes que castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos,
prohibieron, salvo hipótesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus
patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La
Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria
potestad más bien desde el ángulo del interés de los hijos. En el derecho germánico
predominaba también la idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de
carácter temporal.
Hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo
derechos, sino también deberes; y, más aún, que lo que importa primordialmente es la
protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el
acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez
mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de
sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus
obligaciones.
1114/826
826.— Sin embargo, en esta evolución, se corre el riesgo de ir demasiado allá. So color de
protección de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervención del
Estado en la vida íntima de la familia (véase nº 5). Se afirma que la potestad paterna es una
función social. (ver nota 3) Sin duda, tiene una función social; pero el concepto de la
institución no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la función social
contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica también derechos, que los hombres
tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. (ver nota
4) Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su espíritu, de formarlos de acuerdo
con sus ideales morales, religiosos o políticos. Sobre este tema hemos de volver más
adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la institución teniendo en cuenta
primordialmente el interés y la protección de los hijos, no por ello deben dejar de
considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.
1114/827
La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).
1114/828
828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— En nuestro Código Civil, sólo los padres
legítimos tenían la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley
10903 ); es verdad que a los naturales se les reconocía también un conjunto de deberes y
obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre legítimo, ni merecían el
nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carecían legalmente
de padre y madre. Esta situación se modificó posteriormente por las leyes 10903 y 11357 ,
que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evolución ha
quedado concluida con la sanción de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma
plena el status jurídico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
1114/829
(nota 3) Esta afirmación es hoy un lugar común; véase en este sentido, C. 2ª Apel., La Plata,
15/7/1949, L. L., t. 56, p. 602.
(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 264, nº 39; Josserand, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1080.
(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 21/5/1926, J. A., t. 20, p. 352; Busso, t. 2, coment. art. 264, nº 41;
Josserand, op. y loc. cit., en nota anterior.
(nota 7) Sup., Corte Bs. As., 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 551; C. 2ª Apel. La Plata, 4/9/1945,
L. L., t. 40, p. 824.
1114/830
1114/831
831.— Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el
art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o
nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que
ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada
comunicación con el hijo y de supervisar su educación.
Es también una solución razonable. El padre o madre que vive con el menor es
indudablemente el que está en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin
primordial, ya lo dijimos, es la educación y formación del hijo.
Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. ¿Significa ello
la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es así. Por aplicación
analógica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable
que basta el simple acuerdo de los cónyuges, acuerdo que inclusive, puede ser tácito, como
ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposición del otro. Al emplear la
palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo
contra la voluntad de su cónyuge.
1114/11350
831 bis.— El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la
representación judicial y extrajudicial del hijo, la autorización para que el menor pueda
ejercer profesión u oficio antes de los 18 años, la gestión de los bienes, la percepción del
usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los daños
causados por el hijo. (ver nota 1)
Es claro que la atribución del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede
privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicación, es decir, de ejercer el
derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (véase núms. 568 y 1251 y s.).
Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educación del menor. Este derecho se
traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el
progenitor que ostenta la patria potestad. (ver nota 2) Así, por ejemplo, puede ocurrir que el
padre que no ostenta la patria potestad esté en desacuerdo, por razones morales o religiosas
o de cualquier índole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez
dirimirá el desacuerdo, tomando en cuenta el interés del hijo (art. 264 ter.).
1114/832
832.— Si uno de los padres ha muerto, o está ausente con presunción de fallecimiento, o ha
sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella
corresponderá al otro (art. 264 , inc. 3).
1114/11360
832 bis.— Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o estén privados de
la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan
sujetos a tutela (art. 264 bis ).
(nota 1) Sobre estos puntos, ver Méndez Costa, Patria potestad del progenitor excluído de la
guarda del hijo, L.L. 1990, E..p. 166.
Es decir, se aplican soluciones análogas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si
convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la
conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando
mediare expresa oposición. (ver nota 1)
Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o
reconocida mediante información sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio
expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resolución judicial que la atribuya;
simplemente uno de los progenitores tiene en la práctica esa guardia. El que la ostenta tiene
derecho a probarlo judicialmente en información sumaria, que no requiere que se dé vista al
otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.
1114/834
834.— Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo,
pero sea declarado padre o madre por decisión judicial. En tal caso, si uno solo de ellos
hubiera sido declarado tal, le corresponde a él el ejercicio de la patria potestad (art. 264,
inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues
no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiación) la ley le
impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino también
y, principalmente, obligaciones.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala F, 23/10/1987,L.L. fallo nº 87.085, con nota aprobatoria de
Barbero.
835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES.— Dispone el art. 254 ter <>que
en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez
competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo por el
procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con
intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la
información que fuere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las
circunstancias lo aconsejaren.
El primer problema que plantea esta disposición, es el de si ella es aplicable solamente a los
casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los
cónyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si también es
aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta última
opinión ha sido sostenida por autorizados autores. (ver nota 1) Nosotros no la compartimos.
Nos parece claro que la norma se refiere sólo a los padres que están unidos. De lo contrario,
no tendría sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de
ellos, cuando están separados. Ni tendría sentido tampoco la disposición del art. 264 ter ,
último párrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria
potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto quién tiene ese ejercicio y
quién ha sido excluido de él, en caso de que los padres estén separados.
Sólo cabe hacer la reserva de que la decisión tomada por el progenitor que ostenta el
ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente dañosa para el interés del menor, en
cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el
derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.
Por lo demás, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicación de
una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala solución. Nos parece
una mala solución ésta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias
de los padres con relación al ejercicio de la patria potestad. Esta intervención constante es
disociadora del matrimonio. (ver nota 2) Además, hay muchos casos en que el juez no
puede dar la solución adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de
la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro
desee uno laico. ¿En base a qué criterio ha de dilucidar el juez este problema?
Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la razón al primero y, si es ateo, se
decidirá por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda
hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educación de un
hijo que le es extraño.
Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisión del padre, salvo
el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisión abusiva o
irrazonable. Así lo aconsejó el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia
reunido en Salta en 1983. Similar es la disposición del Código del Menor paraguayo que
establece que en caso de desacuerdo prevalecerá la decisión del padre hasta que el juez de
menores en procedimiento sumarísimo, resuelva la cuestión teniendo en cuenta el interés
del menor (art. 67). Por su parte, el Código Civil alemán dispone que si los padres no
pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la
madre (art. 1628).
1114/836
836.— Sentado que la norma que comentamos se refiere sólo al caso de padres
convivientes, será juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio
conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolverá el
desacuerdo por el procedimiento más breve previsto en la ley local, previa audiencia de los
padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada
uno de ellos. También es necesaria la intervención del Asesor de Menores; y el juez podrá
oir al menor, si éste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la
ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es
indudable que no deben ser oídos los menores de 14 años, porque la ley presume que ellos
carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre será
obligación del juez oírlos; es éste un problema que la ley deja librado a su prudencia.
1114/837
La limitación de la decisión judicial a dos años de plazo es prudente, porque cabe esperar
que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus
divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribución distinta de los poderes
que supone el ejercicio de la patria potestad.
Es obvio que esta disposición alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no
convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben
desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo
a uno de ellos.
2) Habilitarlo.
6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya
administración ejercen, con autorización judicial.
7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres
delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294 .
1114/839
839.— Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos
1º, 2º y 3º; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se
requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisión judicial del
disenso.
También se justifica la autorización expresa de ambos para autorizar a los menores a salir
del territorio de la República, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea
sustraído definitivamente de la jurisdicción de los jueces argentinos y se haga imposible así
la adecuada comunicación con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria
potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como
ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre
de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá
entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la
autorización. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso,
debe ser más bien restrictiva para evitar el peligro que hemos señalado anteriormente.
Puede ocurrir que uno de los padres dé el consentimiento y el otro pretenda actuar en
representación de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende
representarlo, no sólo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una
persona adulta que por un menor de edad, (ver nota 2) sino también porque de acuerdo con
el texto expreso de la ley, la autorización al menor de edad para estar en juicio requiere el
consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno
de ellos.
839-2.— Con respecto a la disposición de bienes, hay que destacar que la autorización
expresa de ambos padres, sólo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los
muebles no registrables se pueden disponer por uno sólo de los cónyuges, aunque siempre
será necesaria la autorización judicial (véase nº 883). (ver nota 4)
Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser tácito. Así
ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compañía del hijo menor a un país
extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro cónyuge. Es obvio que viajar
en compañía del hijo, significa un consentimiento tácito pero inequívoco, de consentir la
salida del hijo fuera del territorio de la República.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 26/3/1992, E.D. fallo nº 44.661; Kemelmajer de Carlucci,
nota en Revista Tribunales, nº 8, p. 87 y s.; Lloveras de Resk, La patria potestad y algunas
de sus funciones, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, p.438.
1114/840
840. NATURALEZA.— Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza
compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes. Educar a un
hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para
un padre o madre normal la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. Al
atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo
tiempo su cumplimiento como una obligación. Se conjugan así el interés paterno con el
familiar y social, dando origen a esta categoría de derechos-deberes que caracteriza a la
institución.
Estudiaremos por separado la guarda, educación, asistencia, representación legal del hijo y,
finalmente, la administración y usufructo de sus bienes.
A.— GUARDA
1114/841
841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— En primer término, los padres tienen
el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, éstos
tienen la obligación de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso
(art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinación o por imposición de
terceros, los padres pueden exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia
necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).
La sustracción del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da
lugar, además, a las acciones civiles por daños y perjuicios contra el culpable. (ver nota 1)
1114/842
842. DAÑOS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES.— El padre y la madre son
solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez años. En caso de que
no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el
evento dañoso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264
<>).
B.— EDUCACIÓN
1114/843
Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales,
el ambiente que frecuenta. De ahí que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las
relaciones del menor con determinada persona, (ver nota 1) salvo, sin embargo, el derecho
de visita de las personas que se deban recíprocamente alimentos (art. 376 bis); de
interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la
inviolabilidad de las cartas misivas; (ver nota 2) pueden también prohibirle las lecturas o
espectáculos que juzguen perniciosos. (ver nota 3)
Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados
al pago de daños y perjuicios. (ver nota 4)
1114/844
A partir de los 14 años, la instrucción deja de ser una obligación legal de los padres; pero
siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecución de sus estudios. El antiguo
art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesión de sus hijos menores. Esta
disposición ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado
desde que VÉLEZ SARSFIELD elaboró esta norma, y hoy no parece razonable que los
padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contraríe las inclinaciones del menor.
(ver nota 5)
La decisión tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los
límites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y éstos no pueden intervenir para
decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educación.
(ver nota 6)
1114/845
845. EDUCACIÓN RELIGIOSA. (ver nota 7)— La orientación religiosa de los hijos es,
sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la
educación y formación moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente
delicados.
a) Consideremos en primer lugar la hipótesis normal de que no haya divergencia entre los
padres respecto de la religión en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la
conciencia religiosa de éstos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de
sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 años, hija
de judíos, abrazó la religión católica y decidió bautizarse, cobijándose en una institución de
este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal denegó
el pedido “hasta tanto no prometan que permitirán a la menor practicar la religión católica”,
fundándose en la libertad de cultos garantizada por la Constitución Nacional. (ver nota 8)
Nos parece prudente la decisión dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad
no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe
religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 años tiene plena conciencia y
discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se
admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. (ver nota
9) Nuestra legislación no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta
qué edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos
con SPOTA que el límite lógico es el de 14 años, en que el Código reconoce discernimiento
a los menores (art. 921, C. Civil). (ver nota 10)
En cambio, creemos que la decisión paterna de imponer una educación relgiosa debe ser
respetada hasta la mayoría de edad, si el hijo sólo adujera ateísmo. En efecto, ésta importa
una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que
la instrucción se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse
allí, sin sufrir daño moral. Muy distinta es la situación del hijo a quien, poseyendo una
determinada fe, se le impone la práctica de otra. (ver nota 11)
1114/846
846. b) Supóngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la
educación religiosa. En tal conflicto habrá que reconocer la prioridad al padre o madre que
ejerza la patria potestad. (ver nota 12) Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los
progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se
eduque en una religión distinta de la que era común a ambos al contraer matrimonio o que
cese la instrucción religiosa del hijo. (ver nota 13) Pero las limitaciones al derecho paterno
respecto de la educación religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del
cambio de la religión en la que el menor ha sido educado durante sus primeros años. Si hay
acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todavía 14 años (o habiendo cumplido esa
edad, también él está conforme) no habrá problema ni los tribunales tendrán ocasión de
entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad
puede cambiar la religión de su hijo no obstante la oposición del otro progenitor (legítimo o
no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la
patria potestad haya abjurado de su antigua religión, abrazando una nueva. La doctrina se
inclina, con razón, a proteger al menor contra los cambios de religión, que pueden originar
en su mente infantil graves conflictos; la oposición del otro progenitor debe ser acogida por
los jueces. (ver nota 14) De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada
religión por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a
ejercer la patria potestad (y con tanta mayor razón al tutor) el derecho de cambiar la
religión del hijo. (ver nota 15) Estas soluciones significan la consagración de lo que se ha
llamado derecho a la inmutabildidad de la religión de los menores, (ver nota 16) que sólo
tendría una excepción en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de común
acuerdo.
1114/847
La primera opinión se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante
cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorización de los
padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C.
Civil), y estas facultades quedarían anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una
orden religiosa. (ver nota 17)
En cambio, quienes piensan que la decisión paterna puede ser objeto de revisión judicial, se
fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni
absolutos; deben ejercerse teniendo en consideración el interés del menor; por tanto, si el
juez considerara que la oposición es infundada o irrazonable, puede conceder la
autorización. (ver nota 18)
Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que
es preciso introducir una distinción: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el
interés del menor, su oposición no puede ser allanada por decisión en contrario del juez,
aunque éste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. (ver
nota 19) Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado
depresivo provocado por un contraste amoroso o un carácter propenso a decisiones
extremas y no muy firmes, el juez no podría otorgar la autorización por más que en su fuero
íntimo llegase al convencimiento de que la decisión del menor obedece a una vocación
arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoración
paterna de los motivos de oposición no puede ser sustituida por la valoración judicial,
siempre que sean serios e inspirados en el interés del menor. Aquí estamos en el campo de
lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposición
paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o éstos fueran nimios o inspirados
en móviles egoístas, el juez puede otorgar la autorización. De lo contrario se ampararía un
ejercicio abusivo de la patria potestad.
Desde luego, el problema sólo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han
cumplido 14 años carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse
en consideración su voluntad de entrar en una orden monástica.
1114/848
848.— No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podrían obligarlos a
ingresar a una orden religiosa. Esta pretensión resultaría repugnante con la garantía
constitucional de la libertad de conciencia y de cultos. (ver nota 20)
1114/849
El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confería a los padres de
elegir la profesión de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan
imponerles una profesión que los hijos no desean.
Sobre el trabajo de los menores en general, véase ley 20744, arts. 204 y siguientes.
1114/850
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves
de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el término de un mes,
lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, más bien
corrompen al menor. Con razón el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa
facultad.
El ejercicio abusivo del derecho de corrección trae aparejadas sanciones tan graves como la
suspensión de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.
1114/851
851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.— El respeto debido por los hijos, a sus
padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la
sangre. Ya el precepto bíblico dispone: Honrarás a tu padre y a tu madre. Este mandamiento
es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.
Igual solución cabe admitir para el caso de separación de hecho, cuando la guarda del
menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre.
(ver nota 24)
(nota 5) Mazzinghi, t. 3, nº 613. Pero se ha decidido con razón que el padre tiene derecho a
oponerse a que su hijo salga del país para estudiar en una universidad extranjera: C. Civ.
Cap., Sala A, 11/9/1957, L. L., t. 89, p. 36.
(nota 9) El C. Civil suizo lo permite a partir de los 16 años (art. 277), lo mismo que la ley
inglesa de 1891; en Austria (ley del 25/5/1868, art. 4) y en Rusia (C. de Familia, art. 37) se
lo admite desde los 14 años.
(nota 10) Spota, La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J. A.,
1947-I, p. 466; Zannoni, t. 2, § 992; Belluscio, Manual, t. 2, nº 536. Véanse, sin embargo,
las observaciones que formula Mazzinghi, t. 3, nº 615.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Zannoni, t. 2, § 993;
Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, nº 334, Bredin, La religion de l’enfant, Recueil Dalloz, 1960,
cuaderno 14º, ps. 75 y s., y jurisprudencia allí citada; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, § 132.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Sala E, 30/5/1981,
J. A., 1982-I, p. 502. De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 616; Zannoni, t. 2, § 993; Belluscio,
Manual, t. 2, nº 536; Bredin, op. cit., en nota anterior; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p.
579; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, § 132.
(nota 14) Véanse autores citados en nota precedente y C. Civil Cap., Sala G, 5/2/1992,
E.D., fallo nº 44.804.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73. De acuerdo:
Zannoni, t. 2, § 993; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Coulumbel, nota en Rev.
Trimestrielle de Droit Civil, 1956, ps. 16 y s., y fallos cit. por Bredin, La religion de
l’enfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14º, p. 77. En contra: Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, §
132.
(nota 16) Carbonnier y Bredin, op. y loc. cit., en nota anterior.
(nota 17) C. Civil 1ª La Plata, Rep. L. L., t. 7, voz Profesión religiosa, sum. 3; Busso, t. 2,
coment. art. 275, nº 7.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala B, 31/5/1954, L. L., t. 76, p. 38; C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940,
J. A., t. 73, p. 460; juez doctor Tieghi, 11/8/1953, L. L., t. 72, p. 336; C. 1ª Apel. Bahía
Blanca, 14/10/1954, L. L., t. 77, p. 131; Spota, nota en J. A., 1947-I, p. 446; Zannoni, t. 2, §
994; Belluscio, Manual, t. 2, nº 543, 5. Comp.: Mazzinghi, t. 3, nº 616.
(nota 22) Así lo dijo la C. Civil 2ª Cap., siguiendo un voto del doctor Salvat, 19/6/1933, J.
A., t. 42, p. 779.
(nota 23) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, causa 48.433 (inédita); Sala A,
9/11/1979, E. D., t. 87, p. 142; Sala C, 4/12/1980, L. L., 1981-B, p. 71; Sala E, 6/10/1961,
L. L., t. 105, p. 65,; íd., 24/8/1976, causa 211.346; Zannoni, t. 2, § 972; Sánchez de
Bustamante, La patria potestad durante el juicio de divorcio y una vez decretado el mismo,
L. L., t. 88, p. 950; Forricaud, Les éffets du mariage aprés sa dissolution, nº 147. Por su
parte, la Sala E del mismo Tribunal ha resuelto que cuando el derecho a elegir el colegio ha
sido discutido judicialmente por los padres y éstos han expuesto las razones por las cuales
prefieren distintos colegios, es el tribunal al que corresponde la elección, luego de sopesar
las razones expuestas por uno y otro progenitor (8/7/1982, L. L., 1983-A, p. 195, con nota
de Gowland).
C.— ASISTENCIA
1114/853
1114/854
El deber de asistencia no sólo se satisface con la material, sino que exige también la
espiritual, moral y afectiva. (ver nota 2)
1114/855
La colaboración debe ser propia de la edad; el texto de la ley está indicando que la facultad
paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de límites razonables y prudentes. Todo exceso
permitirá la intervención de las autoridades públicas para reprimirlo. (ver nota 3)
Esta disposición no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de
trabajo; tal contrato es válido y debe computarse para establecer el número de años de
trabajo a los efectos jubilatorios. (ver nota 4)
(nota 2) C. Civil Cap. Sala B, 20/11/1984, L.L. 1985-B, p. 73; Gowland, nota en L.L. 1986-
D, p. 1156.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 277, nº 13; Lafaille, Familia, nº 594.
D.— REPRESENTACIÓN
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1114/856
1114/857
857. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— A veces la ley autoriza al menor a
celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carácter personalísimo impide que
pueda hacerlo su representante legal, sin intervención del propio interesado, bien porque las
necesidades de la vida imponen esa solución.
a) Con autorización paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ),
celebrar contratos de trabajo, desde los 14 años y en casos excepcionales desde los 12,
ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ejército,
fuerzas de seguridad o ingresar en órdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). Más aún: la
ley presume que si los menores adultos ejercieren algún empleo, profesión o industria están
autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo,
profesión o industria (art. 283 ).
b) Sin autorización paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art.
286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin
perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la
sana crítica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesión (art. 2392 , C. Civil), ejercer un
mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar pequeños contratos. (ver nota 2) A
partir de los 18 años, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes
adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).
Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , Cód. Civil,
que establece una edad mínima de 18 años para otorgar ese acto, no ha sido derogado
expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el mínimo establecido
por ese artículo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 años. (ver
nota 3) No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido
derogado expresamente, lo ha sido tácitamente, conforme con el principio de que una ley
posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede
la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 años.
Si bien la solución legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que
permite testar desde los 14 años. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un
mínimo de maduración que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la
solución del art. 3614 .
Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte
General, t. 1, núms. 485 y 489.
1114/858
858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO.— La validez de
los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representación legal, no requiere en
modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley
presume que durante todo el período de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el
hijo su verdadero interés. Por excepción, el consentimiento filial es indispensable cuando se
trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), solución que se
justifica por la índole del acto.
1114/859
859. COLISIÓN ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO.— Puede ocurrir que
algún negocio o relación jurídica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores
y los del hijo. En tal caso cesa la respresentación legal que ejerce aquél y se dará al menor,
tutor especial para esa determinada relación o acto jurídico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con
razón se ha decidido que en ese caso la representación no puede ser asumida por el otro
progenitor, (ver nota 4) ya que o bien este no defenderá con energía los intereses del hijo,
con perjuicio para éste, o bien lo hará y en tal supuesto pueden verse afectadas las
relaciones conyugales.
Pero supongamos que los padres estén separados o divorciados. En tal caso desaparecen los
obstáculos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual
juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pacíficamente que la madre
puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representación de su hijo.
Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podrá, en representación de su
hijo, pedir la declaración de insania o la inhabilitación del otro, cuando sea de temer que la
conducta de éste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que
los hijos tienen derecho.
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1114/10490
1114/860
Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como
procuradores en la matrícula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que estén obligados a
actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre. (ver
nota 5)
Se discute si el padre que invoca su carácter de tal debe probar el vínculo con la
correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no,
porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobación
mientras no le sea terminantemente negado; (ver nota 6) si la contraparte lo desconociera,
podrá acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opinión insostenible. El art. 46, C.
Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea
propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorización legal, deberá acompañar en
su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.
861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR SÍ.— El menor puede actuar
por sí solo en los siguientes casos:
a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14
años. Es lo que se desprende tácita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El Código no
distingue entre juicio civil y criminal, habiéndose resuelto que la disposición comprende a
ambos. (ver nota 8) Cabe preguntarse si podrá comparecer como demandado, puesto que el
artículo citado sólo alude al caso en que actúa como actor. Creemos que sí. No habría
ninguna razón para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme
es su inexperiencia, está fuera de duda que ésta puede serle más perjudicial cuando él toma
la iniciativa que cuando se limita a defenderse. (ver nota 9) Por lo demás, se presume que
los padres no concederán la autorización sino en el caso de que juzguen que su hijo es
capaz de defenderse por sí mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Está
fuera de duda que la autorización sólo puede concederse a los mayores de 14 años, pues los
que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).
Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por sí en juicios civiles, nos parece malo y
contradictorio con el régimen del Código sobre la capacidad. Si los menores no pueden
actuar por sí para la celebración de actos jurídicos (salvo casos muy excepcionales), no se
explica cómo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir,
absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo
ejercicio no le compete. Pensamos que la autorización sólo debería concederse en juicios en
los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.
El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor
de 14 años para intentar una acción civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los
motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor
especial. Desde luego, la autorización judicial y la consiguiente designación de tutor sólo
caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en
ejercicio de su representación legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin
defensa. Cabe agregar que el art. 282 sólo alude a los juicios civiles, de tal modo que la
falta de autorización paterna no podría ser suplida en los criminales.
c) Si el menor trabajase, podrá estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo,
sin necesidad de autorización del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). (ver
nota 10) Y si tuviese más de 18 años podrá ser parte en todos los juicios relativos a los
bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos
(art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.
Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.
1114/862
862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS.— Si se tratara de un litigio entre padres e hijo,
cesa naturalmente la representación paterna; el juez designará un tutor especial (art. 397 ,
inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio Público. Debe hacerse la excepción del
juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagración
jurisprudencial, admite en ese caso que la representación de los hijos sea ejercida por la
madre que los tiene bajo su guarda.
Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus
padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando
tengan una industria separada o sean comerciantes.
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1114/10500
1114/863
863. EL ART. 59, C. CIVIL.— Dispone el art. 59 , C. Civil, que a más de los representantes
necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores,
que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes
de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participación.
No obstante la claridad y prudencia de esta disposición, hubo fallos en los que se decidió
que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; (ver nota 12) pero esta
interpretación, que además de apartarse de los términos amplios en que está concebido el
art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos más recientes, particularmente después de un
plenario de las Cámaras Civiles de la Capital. (ver nota 13) que sentó una buena doctrina
que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificación del art. 57 , inc. 2, C. Civil.
Nos ocuparemos más extensamente de esta cuestión en los núms. 941 y siguientes.
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 274, núms. 9 y 12, C. Fed. B. Blanca, 23/7/1942, L. L., t.
27, p. 519.
(nota 2) Sobre el concepto de pequeños contratos, véase nuestro Tratado de Parte General,
t. 1, nº 489, i).
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 8/7/1925, J. A., t. 16, p. 533; Busso, t. 2, coment. art. 274, nº 51.
(nota 6) En este sentido: C.S.N., 20/3/1897, Fallos, t. 67, p. 97; Alsina, Tratado de Derecho
Procesal, t. 1, p. 296; Busso, t. 2, coment. art. 274, nº 40.
(nota 10) Sup. Corte Bs. Aires, 17/7/1956, J. A., 1956-IV, p. 218.
(nota 11) BIBLIOGRAFÍA; Además de la citada en nota 1509, véase Argañaraz, La patria
potestad y la representación promiscua del Ministerio de Menores, L. L., t. 47, p. 752.
(nota 12) C. Civil 2ª Cap., 20/8/1930, J. A., t. 33, p. 1110, C. Civil 2ª La Plata, 21/3/1941, J.
A., t. 74, p. 755. De acuerdo: Salvat, Parte General, 5ª ed., nº 715; Alsina, Tratado de
Derecho Procesal, t. 1, p. 519.
(nota 13) C. Civiles en Pleno de la Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p.
1080, con nota; los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital han sido unánimes en
este sentido; asimismo, Sup. Corte Bs. Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752. De acuerdo:
Machado, t. 1, p. 122; Lafaille, Familia,. nº 606; Argañaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752.
E.— ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES
1114/864
1114/865
1114/866
Adviértase que esta norma alude a los hijos que están bajo la potestad de sus padres. Es
decir, que la administración corresponde al padre o madre que ejerza la patria potestad,
conforme lo dispuesto por el art. 264 .
1114/867
867.— Pero puede ocurrir (y esta es la hipótesis que puede considerarse normal) que ambos
padres estén en el ejercicio de la patria potestad, como ocurre en el caso de los matrimonios
no separados o en el de padres extramatrimoniales que convivieren (art. 264 ).
2) Los actos de administración propiamente dicho deben ser ejercidos en común por ambos
padres, es decir que se requiere el consentimiento de ambos (art. 294 ). Y si hay desacuerdo
entre ellos, resolverá el juez lo que más convenga al interés familiar (art. 264 quater ,
último apartado).
A tal punto esta solución de nuestra ley es mala, que ella misma ha procurado atenuar los
inconvenientes que la administración conjunta tiene. El art. 1294 permite que los padres de
común acuerdo, puedan designar a uno de ellos como administrador. Pensamos que esa
designación no requiere formalidad alguna y que, inclusive, puede ser tácita, como ocurre si
uno de los padres permite que el otro administre los bienes de los hijos sin formular
objeción. Sería un caso de mandato tácito (art. 1874). (ver nota 5)
La solución contraria sería particularmente grave respecto de los terceros que han
contratado con el cónyuge que realiza actos de administración, confiados en la
circunstancia de que dicho cónyuge los realiza habitualmente sin oposición del otro.
Imaginemos la venta de una cosecha o de la producción anual de un rodeo. El cónyuge que
no ha dado su consentimiento ¿puede demandar la nulidad del acto? Concederle tal acción
sería extremadamente injusto para el tercero que ha contratado de buena fe y conforme a lo
que es habitual en los negocios de campo. (ver nota 6)
Sin embargo, cuando se trate de actos que requieren autorización judicial para poder
otorgarse, el consentimiento de ambos cónyuges debe ser expreso (art. 294 ).
Finalmente, puede ocurrir que existan entre los cónyuges o padres extramatrimoniales
convivientes graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes; en esa
hipótesis, cualquiera de ellos puede requerir del juez competente que designe a uno de ellos
administrador (art. 294, in fine). Es una disposición prudente, pues de lo contrario la
administración de los bienes de los hijos puede volverse imposible o, por lo menos,
gravemente perjudicial para los intereses del menor.
Debe reconocerse al juez la facultad de distribuir la administración entre los padres. Por
ejemplo, otorgar a uno la administración de un negocio en la ciudad y al otro la de un
campo, (ver nota 7) porque si puede designar a uno administrador de todos los bienes del
menor, tanto más podrá distribuir esta facultad entre ambos padres.
1114/868
1114/869
Esta regla general tiene, sin embargo, una excepción. Si se tratara de bienes de carácter
ganancial, heredados por los hijos en la sucesión del cónyuge premuerto, el padre
sobreviviente debe hacer inventario de ellos dentro de los tres meses del fallecimiento, so
pena de perder el usufructo (art. 296 , C. Civil). En este caso, el origen ganancial de los
bienes del menor se presta a una confusión entre ellos y los que pertenecen al padre,
confusión que la ley ha querido evitar desde el primer momento.
La realización del inventario tiene el carácter de requisito previo para la entrega de los
bienes al padre. (ver nota 8)
Sobre los efectos de la omisión del inventario, véanse núms. 930 y siguientes.
1114/870
1114/871
Ello no excluye la obligación de restituir los bienes de los hijos que los padres han recibido
para administrar, que ciertamente es exigible. (ver nota 11)
(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 8/11/1925, G. F., t. 59, p. 182; Busso, t. 2, coment. art. 239, nº 8.
(nota 3) Esta regla ha sido aplicada constantemente por la jurisprudencia; véase en igual
sentido: Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 4; Lafaille, Familia, núms. 602 y 603.
(nota 6) Sin embargo, Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad, p. 350
y Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 162, sostienen que el tercero siempre
tendría abierta la posibilidad de accionar por empleo útil contra ambos padres, debiendo el
tercero probar que la utilidad subsiste al momento de la demanda en el patrimonio del
menor.
(nota 7) Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad.
(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 7/4/1938, L. L., t. 10, p. 266; C. Civil 2ª Cap., 13/12/1929, J. A., t.
32, p. 298.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala G, 23/12/1982, L.L. 1983-C, p. 28; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 3, nº 633; Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 88; Llambías, Código
Civil anotado, t. 1, p. 958; sostiene en cambio, que los padres tienen obligación de rendir
cuentas, Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 10. Por nuestra parte, precisamos y rectificamos
parcialmente lo sostenido en nuestras ediciones 8ª y anteriores.
1114/872
872. PRINCIPIO.— En principio, todos los bienes del menor están sometidos a la
administración paterna.
1114/873
873. EXCEPCIONES.— No obstante la regla general del art. 293 , quedan excluidos de la
administración por los padres:
a) Los bienes que el hijo ha recibido por sucesión, a causa de la desheredación de sus
padres o de su indignidad. Sólo cabe agregar que la desheredación o la indignidad de uno
de los cónyuges no repercute sobre el otro. (ver nota 1)
b) Los bienes adquiridos por los hijos con su trabajo, profesión o industria. No hay ningún
texto que lo establezca en forma expresa, pero la solución surge inequívocadamente de las
siguientes disposiciones: 1) El art. 1807 , inc. 7, autoriza a los menores a hacer donación de
los bienes que adquieran con su trabajo, lo que implica, desde luego, la facultad de
administrarlos y disponer de ellos a título gratuito u oneroso. 2) El art. 287 , inc. 1, C. Civil,
dispone que los padres no tienen el usufructo de estos bienes; si por un lado la ley juzga que
los hijos tienen capacidad para administrarlos, lo que es natural, pues ellos han sabido
ganarlos, y por otro, los padres no gozan del usufructo, ¿qué sentido tendría reconocerle un
poder de coadministración?. (ver nota 2)
c) Los bienes donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condición de que no los
administren los padres (art. 293 , inc. 2). De no admitirse esta condición, el autor de la
liberalidad que creyera que la administración de los padres sería ruinosa podría abstenerse
de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el hijo, que la ley desea evitar.
1114/874
Según una primera opinión, tales cláusulas testamentarias serían válidas. En su apoyo se
aduce: 1) que el art. 293 , C. Civil, permite al testador introducir la condición de que los
bienes no serán administrados ni usufructuados por los padres, sin distinguir entre la
disposición voluntaria y la legítima; (ver nota 3) 2) que si la legítima ha sido instituida en
interés del legitimario, no hay razón para no aceptar una disposición testamentaria que al
privar a los padres del usufructo aumenta los bienes del hijo. (ver nota 4)
Ninguna de estas razones resulta convincente. Si es verdad que el art. 293 habla de
testamento en general, salta a la vista que sólo alude a la disposición voluntaria de los
bienes. El fundamento de esta norma, ya lo hemos dicho, reside en que si no se aceptara la
condición que priva a los padres de la administración y usufructo, podría el autor de la
liberalidad abstenerse de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el menor (véase nº 873,
c). Sólo por esta preocupación de no perjudicarlo ha podido admitirse que el régimen de
administración de los bienes dependa en este caso de la voluntad de las partes y no de la
ley. Pero ese temor no existe respecto de la legítima. Y no es posible que el libre albedrío
del testador pueda privar a los padres de lo que por ley le corresponde, sin causa alguna. La
legítima escapa totalmente a la voluntad del causante, que no puede imponer sobre ella
ningún gravamen ni condición (art. 3598 , C. Civil).
Salvo casos excepcionales, todo el régimen jurídico de la familia está estructurado sobre
normas imperativas. Lo son también las que atribuyen la administración y el usufructo a los
padres. Está bien que así sea. Juega en este caso una cuestión de solidaridad y cohesión
familiar. La privación a los padres del derecho de administración introduce en el hogar un
motivo de desconfianza, una situación anormal, una disminución de la autoridad paterna. Y
lo más grave es que en la mayoría de los casos esta exclusión estará fundada no en el
interés del hijo, sino en el odio a los padres. Porque contra la mala administración paterna
la ley ha previsto sus remedios.
Esta ha sido la solución adoptada por la Cámara Civil de la Capital en el único caso que se
registra en nuestros repertorios, (ver nota 5) y la que prevalece en la doctrina nacional y
extranjera. (ver nota 6)
1114/875
875.— Desde luego, si el testador dejase al hijo algo más que la legítima, podria imponer
esta condición en lo que atañe al excedente. Aquí entramos al campo de acción del art. 293.
(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 18, quien, sin embargo, excluye de la
administración paterna únicamente los bienes adquiridos por los hijos y afectados al
ejercicio de su trabajo o industria. Piensa que esa es la solución que surge del art. 283. Pero
esta solución, discutible dentro del régimen del Código, es ya insostenible después de la
reforma del art. 128 por la ley 17711 <>.
(nota 3) Dictamen del Asesor de Menores, doctor Padilla, L. L., t. 71, p. 725.
(nota 6) Llerena, t. 1, p. 222; Machado, t. 1, p. 431, nota: Méndez Costa, Bienes de los hijos
menores, p. 55; Zannoni, t. 2, § 1017; Mazzinghi, t. 3, nº 634; Neppi, Adiciones al Derecho
de Familia, de Cicu, p. 332; Cicu, Derecho de Familia, ed. Buenos Aires, p. 326, quien
afirma que es la solución adoptada en la doctrina y jurisprudencia italianas, Huc, t. 3, nº
192; Taudiére, cit. por Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 360, nota 2. Es
también la solución imperante en la jurisprudencia francesa, no obstante la autoridad de los
tratadistas que sostienen el punto de vista opuesto, véase Code Civil, Dalloz Anotées, 1949,
nota al art. 387. La comisión reformadora de 1936 adoptó este temperamento (art. 500,
Observaciones y actas de la comisión, t. 2, p. 316) en contra de lo proyectado por Bibiloni
(Anteproyecto, art. 769).
1114/876
1114/877
877. a) Compra de bienes de los hijos.— Los padres no pueden comprar por si o por
interpuesta persona, los bienes de los hijos, aunque sea en remate público (art. 297 ). Si
bien en la hipótesis del remate público parece eliminado el peligro de que los padres se
valgan de su representación legal para obtener un precio menor, en cambio existe el de que
provoquen injustificadamente la venta para adquirir el bien que desean.
Pero si el padre o madre fueran condóminos con el hijo, los primeros pueden adquirir el
bien por división forzosa del condominio. (ver nota 1)
1114/878
878. b) Constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra sus hijos.— Los
padres no pueden constituirse en cesionarios de tales derechos o acciones contra sus hijos
(art. 297), porque esa cesión pondría en colisión los intereses de los padres con sus hijos
menores, lo que la ley ha querido evitar.
1114/879
879. c) Partición privada de la herencia de los hijos.— Los padres no pueden hacer
partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia
en que sean con ellos coherederos o colegatarios (art. 297). Se trata una vez más de evitar
que los padres se prevalezca de su carácter de tal para hacer una partición privada de la
herencia con sus hijos. Pero adviértase que lo que la ley prohíbe es la partición privada,
pero no excluye la partición judicial.
1114/880
880. d) Fianzas.— Los padres no pueden obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de
terceros (art. 297 ). Se explica que así sea porque la fianza no puede reportar ningún
beneficio para el menor y, en cambio, supone riesgos inútiles y tal vez graves.
1114/881
881. e) Contratos entre padres e hijos.— El art. 279 , dispone que los padres no pueden
hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad. Esta disposición es
demasiado general. En efecto, la vida práctica ha demostrado que algunos contratos, en
especial el de sociedad, son perfectamente compatibles con la relación entre padres y sus
hijos menores y, más aún, que en muchos casos son beneficiosos para estos.
Así, la jurisprudencia declaró que la prohibición del art. 279 no alcanza a las sociedades
constituidas entre madre e hijos para continuar los negocios del esposo y padre fallecido.
(ver nota 2)La solución se impone, porque madre e hijos han venido a resultar socios de
hecho como consecuencia del fallecimiento del padre; no hay riesgo de que la madre se
prevalezca de su situación para medrar en perjuicio de los hijos, porque el contrato de
sociedad no hará sino reflejar la realidad jurídica resultante del fallecimiento del causante y
porque los aportes y beneficios resultan no de una negociación, sino del monto de las
respectivas hijuelas; tampoco hay oposición de intereses, ya que la prosperidad del negocio
beneficiará a todos. De no aceptarse esta solución, se obligaría a la disolución de la
sociedad de hecho y a la liquidación del negocio, lo que puede significar la ruina de los
menores. Por similares motivos se ha autorizado una sociedad entre madre e hijos menores
para continuar el negocio que tenía el esposo fallecido con un tercero, cuya sociedad se
disolvió por la muerte de aquél y por el retiro del otro socio; (ver nota 3) la realización de
un contrato de sociedad entre madre e hijos (que vinieron a resultar socios de hecho en el
negocio del padre fallecido) con un tercero; (ver nota 4) la transformación de una sociedad
anónima en la cual tenían acciones padres e hijos, en una nueva sociedad de
responsabilidad limitada. (ver nota 5)
La ley 19550 sobre sociedades establece que en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de
la ley 14394 (indivisiones dispuestas por el causante o por su cónyuge supérstite), cuando
existan herederos menores, éstos deben ser socios con responsabilidad limitada y el
contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesión (art. 28). Si existiere posibilidad de
colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad hoc
para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si
fuere ejercida por aquél (art. citado).
881-1.— Está fuera de duda la validez de los contratos de donación en beneficio del hijo,
como lo dispone expresamente el art. 1805, lo mismo que cualquier otro contrato que
implique una liberalidad en favor del hijo, (ver nota 6) como, por ejemplo, un contrato
gratuito de mutuo o de comodato, en el que el hijo sea mutuario o comodatario. (ver nota 7)
Se discute si la donación hecha en favor del hijo exige aceptación de éste. MÉNDEZ
COSTA sostiene que esta aceptación es indispensable porque como se trata de un contrato,
exige el acuerdo de voluntades; la aceptación podría ser hecha por el otro cónyuge o por un
tutor especial designado para aceptar. (ver nota 8) SPOTA, por el contrario, sostiene que, en
este caso, no es necesaria la aceptación. (ver nota 9) Nos inclinamos sin vacilaciones por
esta última solución. En su esencia, la donación es un acto unilateral de disposición gratuita
de bienes. Si, como principio, la ley requiere la aceptación es sólo con el propósito de que
nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento (sobre este tema,
véase nuestro Tratado de Contrato, t. 2, nº 1505). Pero este problema no se presenta cuando
la donación es hecha por el padre a su hijo.
881-2.— Padre e hijo pueden celebrar contratos de trabajo. Si bien los padres tienen
derecho a que sus hijos menores les presten los servicios propios de su edad sin que éstos
tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277), nada impide que los padres
asuman voluntariamente, de acuerdo con el hijo, la obligación de pagarles sus servicios.
(nota 1) C. Civil 2ª. Cap., 14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº
90; Lafaille, Familia, nº 609. Estos fallos y autores se refieren a la licitacion, hoy
suprimida; pero la doctrina es evidentemente aplicable a la venta forzosa.
(nota 2) Sup. Corte Tucumán, 11/2/1919, J. A., t. 3, p. 103; C. Civil Cap., Sala D, 14/9/1951
(especialmente voto del doctor Sánchez de Bustamante), L. L., t. 64, p. 391; juez de 1ª
Instancia Cap., 18/6/1951, J. A., 1951-III, p. 341 (firme).
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 23/9/1969, E.D. t. 34, p. 337 (caso de donación); C. Civil 2ª
Cap., 18/6/1949, L.L. t. 55, p. 34; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, nº 637; Busso, t. 2,
coment. art. 279, nº 18.
1114/882
1114/883
Los padres no pueden tomar la iniciativa de dividir el condominio de su hijo con un tercero
sin autorización del juez; (ver nota 2) en cambio, la autorización no sería necesaria si el
condominio existiera entre uno de los padres y el hijo, puesto que el primero, no ya en
ejercicio de la patria potestad, sino haciendo uso de un derecho propio, puede exigir la
disolución de la copropiedad. El magistrado, en efecto, puede ser juez de los intereses del
menor, pero no de los de los padres, y no sería posible obligarlos a éstos a mantener el
condominio (que por lo demás, la ley mira con disfavor), no obstante que sus intereses o
sus necesidades les impongan disolverlo. (ver nota 3)
1114/884
884.— La ley no impone ninguna formalidad especial para la venta; no es necesario que
ella se haga en subasta pública, (ver nota 4) pero, en cambio, el juez deberá, en principio,
exigir la tasación del bien, como elemento de juicio necesario para apreciar la conveniencia
de la operación: (ver nota 5) la tasación debe ser hecha por perito designado de oficio. (ver
nota 6) Pero puede prescindirse de este requisito, cuando en autos obraran elementos
suficientes a juicio del juez, como para hacer innecesaria la medida, (ver nota 7) con lo cual
se evitan gastos a veces muy onerosos para el menor. Por lo común, se ha juzgado que la
valuación del bien para la contribución territorial no suple la tasación especial. (ver nota 8)
1114/885
885.— Los padres tienen el deber de reinvertir el capital obtenido de la venta del inmueble,
(ver nota 9) salvo, naturalmente, que demostraran que una parte de él, o todo, es
indispensable para subvenir necesidades urgentes del menor. (ver nota 10) Más aún: la
reinversión debe ser planteada antes de la venta y apreciada por el juez para conceder la
autorización, (ver nota 11) y los padres deben después rendir cuentas de esa inversión o
destino. (ver nota 12)
1114/886
886.— b) El dinero de los menores debe depositarse, a la orden del juez y su extracción por
los padres solo podrá hacerse previa justificación de la inversión y siempre que ésta sea
admisible, según el criterio del magistrado. (ver nota 13) La cuestión de las atribuciones de
los padres para disponer libremente del dinero y títulos de renta de los menores dio lugar a
decisiones contradictorias, hasta que un plenario de los tribunales de la Capital les puso
término en el sentido ya señalado. (ver nota 14). La tesis del tribunal tiene un sólido apoyo
legal en el art. 59 , C. Civil, que dispone que los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo
asunto judicial o extrajudicial en que aquéllos sean partes, con referencia a sus personas o a
sus bienes.
1114/887
887. c) Enajenar ganados de cualquier clase que formen parte de establecimientos rurales
(art. 298).— Dada la importancia que esta riqueza tiene en nuestro país, el codificador ha
creído conveniente establecer una norma expresa sobre esta materia. BUSSO sostiene que
la autorización judicial se requiere únicamente en el caso de los semovientes tomados como
universalidad de hecho y que formen parte de establecimientos rurales, pero no de animales
aislados. (ver nota 15) No compartimos este criterio. Puede tratarse de ejemplares valiosos,
como por ejemplo, caballos de carrera mantenidos en studs, o de toros puros de pedigree;
no se justificaría que los padres pudieran disponer de ellos libremente, cuando no pueden
hacerlo respecto del dinero u otras cosas muebles.
Agrega la disposición que comentamos que los padres podrá disponer de aquellos animales
cuya venta es permitida a los usufructuarios de rebaños (art. 298 ). En realidad era
innecesario decirlo, puesto que, correspondiendo a los padres el usufructo, es obvio que
pueden vender los productos o crías, que le pertenecen a él y no al hijo, salvo,
naturalmente, los que sean necesarios para reemplazar a los animales que mueren o
desaparecen por cualquier causa, que corresponden al menor (art. 2902 , C. Civil).
1114/888
888. d) Gravar con derechos reales los bienes del menor. — El art. 297 alude a toda clase
de bienes sean muebles o inmuebles; desde luego debe aceptarse igual solución para la
caución de títulos de rentas, (ver nota 16) puesto que la prohibición de enajenarlos sin
consentimiento judicial lleva implícita la de gravarlos.
1114/889
889. e) Transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros (art.
297 ).— La disposición abarca cualquier derecho real, sea sobre bienes muebles o
inmuebles.
1114/890
890. f) Hacer remisión de los derechos de sus hijos.— El anterior art. 297 se refería
expresamente a este caso; el nuevo no lo menciona, pero es obvio que el caso está
comprendido en la prohibición de enajenar los bienes de los hijos sin autorización judicial.
1114/891
891. g) Hacer transacciones de derechos litigiosos entre padres e hijos.— Como en el caso
anterior, también en éste el antiguo art. 297 establecía expresamente esa prohibición; el
nuevo art. 297 no lo hace pues el caso está incluido dentro de la prohibición de disponer de
los bienes de los hijos sin autorización judicial. Desde luego es preciso tomar las
precauciones para que el padre no abuse de su posición para lograr una solución ventajosa,
lo que se asegura con la designación de un tutor especial, la intervención del Ministerio de
Menores y la aprobación judicial. (ver nota 22)
1114/892
892. h) Hacer transacciones en juicios entre sus hijos y terceros.— La ley no ha previsto el
caso, pero es indudable que tales actos no podrían realizarse sin autorización judicial, pues
en el fondo toda transacción importa un acto de disposición de bienes. Sin contar con que el
art. 59 exige la intervención del Ministerio de Menores en todo acto judicial o extrajudicial
en que tengan interés los incapaces. (ver nota 23)
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1114/893
893. i) Reconocer obligaciones, (ver nota 24) salvo las que se refieran a actos puramente
administrativos y que los padres pueden realizar por sí, sin intervención judicial.
Encontramos inaceptable una decisión de la Suprema Corte de Buenos Aires, que resolvió
que el cónyuge supérstite puede reconocer deudas de la extinguida sociedad conyugal, con
lo que obliga a los hijos que están bajo su patria potestad, (ver nota 25) pues de este modo
podrían fraguarse obligaciones anteriores en perjuicio de los menores, peligro que
demuestra la necesidad de someter tales reconocimientos al contralor y aprobación judicial.
1114/894
894. j) Contratar préstamos, pues se trata de un acto de disposición que puede comprometer
seriamente los bienes del menor. De nada valdría la prohibición de enajenar, gravar, etc., si
se convalidaran estas obligaciones, que más tarde pueden provocar la enajenación forzosa
de los bienes muebles e inmuebles. (ver nota 26)
1114/895
Por tanto, el juez debe tener en cuenta las necesidades del menor, su fortuna, la reinversión
proyectada, y apreciar con estos elementos de juicio la necesidad o ventaja de la operación.
(ver nota 28) De ahí que no se haya considerado prudente autorizar la inversión de fondos
en un negocio o comercio exponiéndolo a eventualidades y riesgos; (ver nota 29) pero sí la
compra de acciones de una compañía mercantil, si por circunstancias especiales resulta
conveniente la operación, máxime si la educación, manutención y cuidado del menor están
asegurados por la sólida solvencia moral y económica del padre o madre que ejerza la
patria potestad. (ver nota 30)
1114/897
897. JUEZ COMPETENTE.— La autorización debe ser acordada por el juez del domicilio
del padre (art. 90 , inc. 6, C. Civil); pero si el acto se refiere a bienes que forman parte de
una sucesión, es competente el juez que entiende en ésta (ver nota 31) hasta el momento de
la aprobación de la cuenta de la partición y de la adjudicación de bienes, (ver nota 32) en la
que recobra su competencia el juez del domicilio.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 3/9/1924, G. F., t. 52, p. 78; Sup. Corte Mendoza, 25/6/1985, L.
L., 1986-B, p. 164; Guastavino, José M., t. 3, nº 274; Belluscio, Manual, t. 2, nº 550;
Guastavino, nota en L. L. 1986-B, p. 165.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 10/4/1953, causa 11.829 (inédita); íd., 31/8/1953, causa
15.167 (inédita).
(nota 7) C. Civil Cap., en pleno, 2/11/1954, L.L. t. 76, p. 336; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1918, J.
A., t. 2. p. 440, con nota de Prayones, en que aprueba la solución; C. Fed. B. Blanca,
4/6/1941, L. L., t. 23, p. 117; Zannoni, t. 2, § 1018; Mazzinghi, t. 3, nº 636, Belluscio,
Manual, t. 2., nº 550.
(nota 8) C. Civil Cap., 16/8/1890, Fallos, t. 27, p. 237; Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L.
L., t. 34, p. 479.
(nota 9) C. Apel. Mercedes, 4/7/1944, L. L., t. 35, p. 100; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº
28; Zannoni, t. 2, § 1018.
(nota 13) C. Civiles de la Cap., en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141. La solución, sin
embargo, no ha sido compartida por otros tribunales. La Sup. Corte Bs. Aires (24/10/1950,
J. A., 1951-I, p. 618) y la C. Com. Cap. (3/5/1950, J. A., 1950-III, p. 283) han declarado
que los padres tienen la libre administración y usufructo del dinero de los hijos.
(nota 14) C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A. t. 43, p. 1141 y L. L. t. 14, p. 1080.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 297, núms. 73 y 75; Belluscio, Manual, t. 2, nº 550.
(nota 23) Es la solución que surge del plenario de las C. Civiles de la Cap., 9/10/1933;
véase también en igual sentido: C. Fed. Cap., 23/11/1942, J. A., 1943-I, p. 133; Busso, t. 2,
coment. art. 297, nº 81; Lafaille, Familia, nº 613; Salvat, Obligaciones, nº 1872. En contra,
sosteniendo que el padre no requiere autorización judicial para transar: Sup. Corte San
Juan, 14/6/1943, L. L., t. 31, p. 396.
(nota 25) Sup. Corte Bs. As., 17/4/1931, J. A., t. 35, p. 761.
(nota 27) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 289; Sup. Corte
Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479; Segovia, art. 297, nota 17; Busso, t. 2, coment.
art. 297, nº 23, Machado, t. 1., p. 550.
(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 2/7/1943, L. L., t. 31, p. 330 y J. A., 1943-II, p. 849.
1114/899
899. PRINCIPIO Y APLICACIONES.— Los padres pueden realizar libremente todos los
actos de administración, tomada esta palabra en su sentido estricto. En consecuencia,
pueden celebrar actos conservatorios, tales como disponer reparaciones urgentes, pagar
impuestos, contratar seguros; (ver nota 1) comprar y vender mercaderías destinadas a la
explotación normal de un fondo de comercio del menor; tomar o despedir personal, aceptar
donaciones y herencias; reconocer deudas relativas a los actos que pueden realizar
libremente. (ver nota 2) Pueden también estar en juicio en defensa de los intereses o de la
persona del menor, que en este caso estará promiscuamente representado por el Ministerio
de Menores (art. 59 , C. Civil); pero el allanamiento, desistimiento, transacción y en general
todo acto que implique disposición de los derechos litigiosos, no podrá hacerse sin
autorización judicial. (ver nota 3)
1114/900
900. ARRENDAMIENTOS.— El art. 300 permite a los padres arrendar los bienes de los
hijos, y agrega que tales contratos llevan implícita la condición de que acabarán cuando
concluya la patria potestad.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 23091 sobre locaciones urbanas, establece
un plazo mínimo para los contratos relativos a vivienda, de dos años, y de tres años para los
que tengan otro destino (art. 2 ). Las disposiciones de esta ley son de orden público, de
modo que prevalecen sobre lo dispuesto en el art. 300 , C. Civil. Por ello, pensamos que en
el caso de que dicho plazo mínimo exceda el término de la mayoría de edad, los padres
deberían requerir autorización judicial, sin la cual el contrato sería nulo.
1114/901
c) Por ser ruinosa para sus hijos o se pruebe la ineptitud del padre o madre (art. 301 , C.
Civil). La apreciación de esta causal queda librada al criterio del juez, quien sólo debe
adoptar esta decisión en caso de que hechos graves así lo aconsejen. (ver nota 1)
d) Por hallarse el padre o madre en estado de insolvencia o concurso (art. 301 , C. Civil).
Agrega esta disposición que los acreedores podrán autorizar al padre o madre a continuar
con la administración, si no embargan su persona. Dos observaciones merece este
agregado: 1) El embargo de la persona alude a la prisión por deudas, abolida en nuestro
país. (ver nota 3) 2) No tiene asidero lógico que se reconozca a los acreedores el derecho de
autorizar a su deudor que continúe en la administración de los bienes de sus hijos, pues si la
ley lo priva en este caso de ella, es teniendo en cuenta los intereses del menor y no el de los
acreedores. (ver nota 4) De ahí que en el Anteproyecto de BIBILONI (art. 872), y en el
Proyecto de 1936 (art. 508), se haya suprimido este apartado final del artículo 301.
Hay que agregar que en esta hipótesis la pérdida de la administración no importa la del
usufructo. El padre o madre concursado sigue gozando de éste, pero una vez satisfechas las
cargas, el sobrante ingresa a la masa del concurso (art. 112 , inc. 3, ley 19551).
1114/902
902. DESIGNACIÓN DE TUTOR ESPECIAL.— Establece el art. 303 que, removido uno
de los padres de la administración, ésta corresponderá al otro; y si ambos fueran removidos
el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante
de las rentas después de satisfechos los gastos de administración, de alimentos y educación
del hijo.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 301, nº 16; Machado,. t. 1, p. 535, nota. Zannoni, Derecho
de familia, t. 2, § 1306.
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1114/903
1114/904
a) Está fuera del comercio; no puede enajenarse, ni gravarse, sea a título gratuito u oneroso.
(ver nota 7) Se comprende que así sea, puesto que forma parte de la patria potestad, que por
su propia naturaleza es inalienable.
Algunos autores piensan, sin embargo, que sería posible ceder el usufructo en lo que
excediera lo requerido para satisfacer las cargas reales, (ver nota 8) del mismo modo que se
permite el embargo de ese excedente por los acreedores (art. 292 , C. Civil). Pero es muy
distinto que la ley autorice el embargo de frutos ya percibidos y sobrantes, a que permita
comprometer para el futuro rentas aún no devengadas y sobre las cuales pesan cargas cuya
elasticidad haría en todo caso sumamente incierto el derecho de los cesionarios. (ver nota 9)
Naturalmente, lo que no puede enajenarse es el derecho de usufructo; pero nada obsta a que
se vendan o donen bienes ya adquiridos por los padres e incorporados definitivamente a su
patrimonio. (ver nota 10)
b) Es irrenunciable, puesto que el usufructo no ha sido reconocido exclusivamente en favor
de los padres, sino que contempla el interés familiar. (ver nota 11)
En cuanto a los frutos ya percibidos, el padre podrá cederlos a su hijo; pero si la cesión
fuera gratuita deberá respetar la legítima de los otros herederos, pues desde el momento que
los percibió se han incorporado definitivamente a su patrimonio.
c) En principio es universal, vale decir, abarca todos los bienes del menor, salvo los
exceptuados expresamente en la ley (art. 287).
1114/905
Pero las reglas del usufructo ordinario son aplicables al paterno en tanto no se opongan a la
naturaleza jurídica de éste. (ver nota 12) Así, por ejemplo, rige para ambos lo dispuesto
sobre la manera de usar y gozar de la cosa sin alterar su substancia (arts. 2807 y 2878 , C.
Civil), sobre la percepción de frutos y productos (arts. 2865 y s., C. Civil), sobre la
obligación del usufructuario de pagar los impuestos (art. 2894 , C. Civil), y de mantener a
su costo la cosa en buen estado de conservación (art. 2881 , C. Civil), etcétera.
1114/907
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1114/908
3) Si el padre o madre son privados de la patria potestad, pierden el usufructo. Todos estos
derechos pasan al otro cónyuge.
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1114/909
909. b) Padres extramatrimoniales.— Los padres que hubiesen concebido sus hijos fuera de
matrimonio sólo tienen derecho al usufructo si los hubieran reconocido voluntariamente y
estuviesen bajo su autoridad (art. 287 ). Si ambos progenitores lo hubieran reconocido, el
usufructo corresponde al que tenga el ejercicio de la patria potestad. (ver nota 16)Y, desde
luego, si la patria potestad está compartida por los padres extramatrimoniales convivientes,
el usufructo se dividirá por partes iguales entre ellos.
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1114/910
910. PRINCIPIO.— En principio, el usufructo paterno es universal: recae sobre todos los
bienes del hijo menor, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles, consumibles o
no, con la sola excepción de los que expresamente sean excluidos por la ley (art. 287 , C.
Civil).
1114/911
911. EXCEPCIONES.— Están excluidos del usufructo paterno los siguientes bienes:
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912. a) Los adquiridos por los hijos, mediante su trabajo, empleo, profesión o industria,
aunque vivan en casa de sus padres (art. 287 , inc. 1).
1114/913
913. b) Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres (art.
287 , inc. 2). Nuestro inciso se justifica, porque de lo contrario los padres recibirían por un
rodeo los bienes de los cuales la ley ha querido privarlos. (ver nota 17)
Un problema delicado se presenta respecto de los derechos del cónyuge del indigno.
Algunos autores sostienen que el cónyuge inocente no podría tener derecho al usufructo sin
beneficiar al culpable, puesto que se trata de un bien ganancial; de ahí que para hacerse
efectiva la sanción de pérdida del usufructo ambos deben quedar excluidos del derecho.
(ver nota 18) Otros, por el contrario, piensan que no es justo privar al cónyuge inocente de
un derecho que la ley le confiere y que, por lo tanto, lo conserva, no obstante que el indigno
pueda beneficiarse indirectamente. (ver nota 19) Adherimos a esta última solución. No sólo
nos parece más justa, sino que creemos que no es posible privar al inocente del usufructo
sin mediar una norma expresa que así lo disponga.
1114/914
914. c) Los recibidos por herencia, legado o donación, cuando el autor de la liberalidad
hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (287, inc. 3). Aunque el derecho de
usufructo no depende de la voluntad de los interesados, sino de la ley, los testadores y
donantes pueden privar al padre de él. La razón de ser de esta facultad excepcional, que
parece contrariar la naturaleza del usufructo paterno, fundado, según se ha dicho, en un
interés familiar, es que se desea evitar que el autor de la liberalidad pueda sentirse mal
dispuesto a hacerla si debe beneficiar con ella al padre, a quien no tiene interés en favorecer
y contra quien, incluso, puede albergar sentimientos inamistosos.
Tratándose de la legítima, el testador no puede privar a los padres del usufructo. Remitimos
al nº 874, donde tratamos detenidamente esta cuestión.
La exclusión de los padres puede ser expresa o implícita. Esta última resultará de que la
liberalidad fuese hecha con indicación del empleo que debe hacerse de los frutos o rentas
(art. 290 ).
El testador o donante puede disponer del usufructo ya en favor del propio hijo, ya en favor
de terceros; pero si se limitara a privar al padre del usufructo, se entenderá que éste
pertenece al menor (art. 288 ).
1114/915
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1114/916
916. CONCEPTO.— El usufructo que la ley reconoce a los padres no tiene el sentido de un
simple beneficio; está, ante todo, afectado al cumplimiento de los deberes de la patria
potestad (educación, alimentos, etc.) y al cuidado y conservación de los bienes. Estas son
las cargas del usufructo, que el Código califica de reales (art. 292 ), no para significar la
idea de una obligación real, extraña a nuestro ordenamiento jurídico, sino para refirmar
enfáticamente la idea de que el usufructo está afectado primordialmente al pago de ellas.
(ver nota 21) De ahí que los padres no adquieran la propiedad de las rentas de los bienes del
hijo sino por el excedente que resulte después de satisfechas las cargas (ver nota 22) y que
los acreedores de los padres no puedan embargar sino ese excedente (art. 292 ).
1114/917
a) Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar (art. 291 , inc. 1, C. Civil).
— Dentro de estas cargas cabe destacar la obligación de pagar los impuestos de
contribución directa y los que graven los frutos o el goce de la cosa (art. 2894 , C. Civil), de
pagar los gastos de conservación dentro de los límites establecidos por los arts. 2881-2888 ,
C. Civil, de contribuir con el menor al pago de las cargas impuestas a la propiedad (art.
2895 ), de los gastos de cercamiento forzoso, de deslinde, de apertura de calles y otros
semejantes (art. 2896 ). Para el estudio de estas disposiciones remitimos al Tratado de
Derecho Reales, t. 2, núms. 883 y siguientes.
1114/918
1114/919
919. c) El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo (art. 291 ,
inc. 3).— La ley desea conservar incólume el capital del hijo, lo que no ocurriría si, por un
lado, el progenitor percibiera para sí las rentas y, por otro lado, los intereses de las deudas
del menor fueran satisfechos con su propio capital. Los intereses deben vencer durante el
usufructo; los vencidos antes deben ser abonados con los bienes del menor. (ver nota 24)
1114/920
920.— Una cuestión delicada se presenta con las deudas contraídas por el menor en
ejercicio de un comercio o industria y cuyo destino es aumentar el capital no sujeto al
usufructo paterno. Los intereses no deben ser imputados a este usufructo, sino pagados con
el peculio del hijo. (ver nota 25) Pero si el pago de esa deuda insumiera todo el peculio
reservado al menor y quedara todavía un saldo deudor, consideramos que el pago de los
intereses cae bajo la prescripción del art. 291 , inc. 3, y debe, por tanto, pesar sobre el
usufructo paterno.
1114/921
921.— Si la deuda tuviera por origen un hecho ilícito del menor, parece lógico y justo hacer
pesar el pago de los interese tanto sobre el usufructo paterno como sobre el de los bienes
excluidos de él, en proporción a sus respectivos montos. (ver nota 26)
1114/922
922. d) Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del
que hubiese instituido por heredero al hijo (art. 291 , inc. 4).— La última parte de este
artículo se funda en un deber moral de gratitud hacia el testador. Pero adviértase bien que la
ley no impone su cumplimiento con carácter de obligación jurídica, puesto que no la tienen
los herederos mayores de edad. Por tanto, el que hubiere prestado los servicios no podrá
demandar a los padres persiguiendo su cobro, (ver nota 27) a menos que éstos hubieran
asumido personalmente la responsabilidad. Pero si los paga, debe imputarse su precio al
usufructo.
1114/923
923. e) Entendemos que también debe considerarse carga del usufructo el pago de los
alquileres o arrendamientos de los bienes ocupados por las personas o los negocios del hijo,
salvo los vinculados con el comercio o industria que el hijo regentee personalmente o con
los otros bienes excluidos del usufructo paterno. Hemos dicho ya que la ley procura dejar
incólume el capital del menor; está bien que el padre retenga para sí el excedente de las
rentas, pero todos los gastos de explotación entre los que debe computarse el pago de los
alquileres, deben deducirse para obtener un beneficio líquido. De lo contrario, se produciría
una descapitalización del hijo, a todas luces injusta. (ver nota 28)
1114/924
924.— Puesto que todas estas cargas pesan sobre el usufructo paterno, el hijo llegado a la
mayoría de edad tiene derecho a reclamar su importe del padre que no las hubiere pagado.
Pero de ahí no debe derivarse la conclusión de que el hijo tenga una acción de rendición de
cuentas contra su padre. Tal acción choca contra el sentimiento moral; es necesario, pues,
que sea el hijo quien demuestre que su padre no satisfizo las cargas. Sólo en casos
realmente graves, podría el juez admitir la acción de rendición de cuentas. (ver nota 29)
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1114/925
925. REGLAS GENERALES.— Los padres tienen el uso y goce de los bienes de los hijos,
cuidando de no alterar su sustancia (art. 2807 , C. Civil); por consiguiente, pueden percibir
para sí los frutos naturales, industriales y civiles (art. 2863 , C. Civil), como también los
productos, dentro de los límites fijados por los arts. 2866 y 2873, C. Civil. Consecuencia de
ello es que el padre no tiene obligación de rendir cuentas de los frutos, pues si le
pertenecen, no tiene sentido que rinda cuentas. (ver nota 30) Bien entendido, sin embargo,
que estos derechos no se incorporan a su patrimonio sino después de satisfechas las cargas
del usufructo. (ver nota 31)
Sobre este punto, es necesario sin embargo, tener en cuenta un importante fallo de la Sala B
de la Cámara Civil de la Capital, que resolvió que en cuanto a los intereses devengados por
el capital del menor, la crónica devaluación de nuestro signo monetario hace que la mayor
parte de los intereses pactados, tiendan a reparar el deterioro de dicho capital por la
inflación; por ello, el derecho de los padres debe limitarse al interés puro. (ver nota 33)
1114/926
De acuerdo con una segunda opinión que hoy prevalece firmemente en nuestra
jurisprudencia, las facultades de los padres sobre los dineros de sus hijos están sujetas al
contralor del Ministerio de Menores; aquellos valores deben ser depositados a la orden del
juez y el padre no puede extraerlos sin expresar el destino de su inversión, que deberá ser
aprobado judicialmente. (ver nota 35) Poderosas razones abonan esta solución. En primer
lugar, el art. 59 , C. Civil, establece que el Ministerio de Menores será parte legítima y
esencial en todo asunto judicial o extrajudicial referente a las personas o bienes de los
incapaces; además, como lo hizo notar TOGBAL en el fallo plenario en que se adoptó este
punto de vista, la experiencia señala la frecuencia con que desaparecen los bienes de los
hijos entregados a la administración incontrolada de los padres. (ver nota 36) Bien está, por
tanto, que el juez controle la gestión paterna, lo que no significa mal para nadie y puede
evitar perjuicios irreparables, nacidos de la imprevisión, la prodigalidad, la falta de aptitud
y aun la deshonestidad paterna.
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1114/927
Por tanto, se ha resuelto que si después de trabado el embargo se comprueba que las rentas
sólo alcanzan para cubrir las cargas, el embargo debe levantarse. (ver nota 37)
El art. 112 de la ley 19551 disponía que en caso de quiebra del padre ingresa a la masa el
aludido excedente. Pero después de sancionada la ley 23264 <>, el usufructo corresponde a
ambos padres, de modo que si uno de ellos cae en concurso o quiebra el excedente del
usufructo una vez satisfechas las cargas, corresponde al otro progrenitor.
1114/928
928. ACREEDORES DEL HIJO.— En principio, los acreedores del hijo no pueden
embargar el usufructo, pues éste no pertenece a aquél, sino a los padres. (ver nota 38) Pero
si el crédito tuviera origen en una de las cargas legales del usufructo, el acreedor podría
embargarlo, puesto que lo que se incorpora al patrimonio de los padres es el excedente una
vez satisfechas las cargas. (ver nota 39)
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1114/929
1114/930
930. OMISIÓN DEL INVENTARIO DEL ART. 296 .— El cónyuge sobreviviente, que a
los tres meses del fallecimiento de su esposo o esposa no practicara inventario de los bienes
del matrimonio, pierde el usufructo de los bienes de sus hijos (art. 296).
Esta sanción tiene por objeto evitar la confusión de patrimonios que podría resultar del
origen común y ganancial de estos bienes, confusión al amparo de la cual el padre o madre
podría eludir el contralor judicial para el manejo de ellos.
1114/931
931.— La ley establece un término de tres meses para la realización del inventario. La
jurisprudencia ha interpretado con elasticidad esta norma, considerando suficiente que en
ese plazo se haya comenzado la realización, con voluntad demostrada de ponerle término a
la brevedad posible. (ver nota 41) Tampoco cabría aplicar la sanción legal si el inventario
no se practicó por causa de fuerza mayor, enfermedad, ausencia u otra imposibilidad de
hecho. (ver nota 42)
La pérdida del derecho de usufructo no se produce de pleno derecho; el juez tendrá que
considerar las circunstancias del caso y decretar la sanción únicamente si el padre fuera
culpable de la omisión. (ver nota 43) En efecto, éste podría demostrar que medió fuerza
mayor o que el inventario no era necesario, o que la complejidad de los bienes requería un
tiempo mayor, lo que pone en evidencia la necesidad de una decisión judicial sobre la
culpabilidad paterna.
1114/932
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1114/934
1) El padre demente goza del usufructo pero no de la administración (art. 304 , C. Civil); en
igual posición se encuentra el padre concursado civil o comercialmente (art. 301 , C. Civil y
art. 112 , inc. 3, ley 19551). 2) El testador o donante puede privar al padre de la
administración y del usufructo; pero si sólo lo privara de uno de estos derechos, conserva el
otro (arts. 293 y 295). 3) El padre que hubiera omitido el inventario establecido en el art.
296, pierde el usufructo, pero no la administración.
Dos observaciones cabe formular, al respecto, del art. 303. La primera es que cuando se
refiere a la remoción de los padres de la administracion de los bienes del hijo alude a los
supuestos del art. 301, es decir, que la remoción del padre debe fundarse en que su
administración sea ruinosa para los hijos o que se pruebe su ineptitud o que se halle
reducido al estado de insolvencia y concurso de acreedores; (ver nota 47) pero si ha sido
privado de la patria potestad o ha sido suspendido en ella, el padre o madre no tiene
derecho al usufructo, pues este es inherente al ejercicio de la patria potestad. En el caso a
que ahora nos referimos, los padres no han sido privados de la patria potestad, sino sólo de
la administración de los bienes del hijo.
La segunda observación es que se dispone que, en el caso de que ambos padres sean
removidos de la administración de los bienes del hijo, el tutor designado para
reemplazarlos, debe entregar a los padres, por mitades, el sobrante del usufructo una vez
satisfechas sus cargas. Aunque la ley no prevé qué ocurre con el sobrante del usufructo
cuando uno solo de los padres ha sido privado de la administración, es obvio que
satisfechas las cargas, el cónyuge administrador debe entregar la mitad del sobrante al
cónyuge removido, pues si removidos los dos no se pierde el derecho al usufructo,
removido uno tampoco debe perderse.
1114/935
935.— Puede ocurrir que los padres que tienen el ejercicio común de la patria potestad
(como ocurre con los padres legítimos no separados y en los extramatrimoniales
convivientes), se pongan de acuerdo en que uno de ellos administre los bienes de los hijos o
que la administración de algunos bienes estará a cargo del padre y la de otros a cargo de la
madre (art. 294 ). En esa hipótesis el progenitor no administrador conserva el derecho al
usufructo dado que no ha perdido la patria potestad y sólo ha delegado la administración de
ciertos bienes en el otro progenitor por razones que sólo hacen al mejor manejo de dicha
administración. No admitir esta solución significaría un grave obstáculo para la delegación
de la administración (delegación que en la mayor parte de los casos será conveniente para
el menor y sus padres) puesto que para no perder el derecho al usufructo, ninguno de los
padres delegaría en el otro la administración.
(nota 2) Son éstos los fundamentos que podemos llamar clásicos del usufructo paterno:
véase Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 11; Machado, t. 1, p. 538; Planiol-Ripert-Savatier, ed.
La Habana, t. 1, nº 351; Colin-Capitant-Julliot de La Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 708; De
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 239.
(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 287, núms. 70 y 71; Zannoni, t. 2. § 1020; Lloveras-
Lloveras de Resk, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, p. 444; Baudry
Lacantinerie-Chéneaux-Bonnecarrére, Des personnes, t. 5, nº 156, a; Josserand, t. 1, vol. 2,
nº 1109, a; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 93; Bianco, Indisponibilita dell usufrutto
paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1ª parte, p. 47.
(nota 9) Así lo reconocen Planiol-Ripert-Savatier, op. y loc. cit., en nota anterior; en igual
sentido: Zannoni, t. 2, § 1020.
(nota 11) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 77; Belluscio, Manual, 5ª ed. nº 557;
Barassi, Instituzioni, p. 509; Venezian, Usufructo, uso y habitación, ed. Madrid, t. 1, p. 473
y t. 2, p. 700; Puig PeÑa, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, p. 175 (quien cita
una sentencia del Tribunal Supremo español en igual sentido); Bianco, Indisponibilita
dell’usufrutto paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1ª parte, p. 47 (comentario de una sentencia
concordante del Trib. Cas. Roma). En contra: Marcadé, t. 2, p. 179, nº 167; Planiol-Ripert-
Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 366 (quienes, sin embargo, piensan que la renuncia sólo
puede referirse a los bienes actuales del menor y no a los que adquiera posteriormente) El
Código Civil alemán autoriza expresamente la renuncia del usufructo (art. 1662).
(nota 13) De acuerdo: Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 262; Bossert-
Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 441; D’Antonio, El nuevo régimen legal de la
patria potestad, p. 223.
(nota 14) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 558. En contra, sosteniendo que
salvadas las cargas, el usufructo corresponde, en principio, a ambos padres, declaración de
las 2as. Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Procesal de Junín (1986).
(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 33; Zannoni, t. 2, nº 1024; Belluscio, Manual, 5ª
ed., nº 558; Méndez Costa, nota en L.L.1990-E. p. 166.
(nota 19) Belluscio, Manual, t. 2, nº 559; Demolombe, t. 6, nº 519; Aubry y Rau, t. 6, § 500
bis; Baudry Lacantinerie et Wahl, Sucessions, t. 1, nº 289). Machado se inclina por
reconocer al inocente la mitad del usufructo: t. 2, coment. art. 287, nº 57 y 58.
(nota 21) Busso, t. 2, coment. art. 292, nº 3; Lafaille, Familia, nº 629; Zannoni, t. 2, § 1075;
Belluscio, Manual, t. 2, nº 560.
(nota 23) Cabe notar que Busso sostiene la necesidad de hacer el inventario en su
comentario al art. 291 , nº 7 y en cambio, sostiene lo contrario al comentar el art. 296 ,
núms. 1, 3 y 8.
(nota 29) El S. T. La Pampa negó tal acción y sostuvo que la conducta paterna sobre la
forma de administrar y disponer del usufructo debe ventilarse durante el ejercicio de la
patria potestad y no después que haya cesado ésta, a menos que el padre haya sido privado
de la patria potestad, precisamente por haber incurrido en abandono del hijo: 9/3/1965, J.
A., 1965-VI, p. 152. Es, nos parece, una doctrina excesivamente restrictiva de los derechos
del hijo.
(nota 34) En este sentido se pronunció la C. Civil 2ª Cap., antes del plenario que adoptó la
tesis contraria: véase sus fallos de 26/4/1929, J. A., t. 29, p. 481; 6/10/1930, J. A., t. 34, p.
448, etc. En igual sentido: S. C. Bs. Aires, 28,/4/1931, J. A., t. 35, p. 770; C. 1ª Apel. La
Plata, 31/7/1923, J. A., t. 11, p. 236; C. 2ª Apel. La Plata, 23/8/1932, J. A., t. 39, p. 256; C.
Fed. Cap., 18/9/1931, J. A., t. 36, p. 889; C. Fed. La Plata, 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 486,
etc.
(nota 35) C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1938, J. A., t. 43, p. 1141, y L. L., t. 14, p. 1080,
en nota. Desde luego, todos los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital, han sido
en este sentido: véase también: Sup. Trib. E. Ríos, 25/10/1936, Jur. E. Ríos, 1937, p. 98: C.
Civil 1ª La Plata, 11/4/1930, J. A., t. 32, p. 1142; C. Apel. 2ª La Plata, 28/4/1931, J. A., t.
35, p. 783; íd., 2/4/1948, L. L., t. 51, p. 313, etc. De acuerdo con esta tesis: Rébora,
Instituciones de la familia, t. 4, ps. 344 y s.; Fassi, El usufructo a favor de los padres,
Revista del Centro de Estudiantes, Universidad de La Plata, oct. 1940, ps. 50 y s.
(nota 40) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316; Lafaille, Familia, nº 624. En contra:
Mazzinghi, t. 3, nº 632.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1957, L. L., t. 86, p. 89 y J. A., 1957-II, p. 131; Sup.
Corte de Buenos Aires, 16/7/1920, J. A., t. 4, p. 543. De acuerdo con este criterio: Díaz de
Guijarro, El inventario de los bienes de la sociedad conyugal por el cónyuge supérstite
cuando existen hijos menores, J. A., t. 45, p. 316; Busso, t. 2, coment. art. 296, nº 15.
(nota 43) De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III, Mazzinghi, t. 3, nº
632.
(nota 44) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, coment. art. 296, nº 13.
(nota 45) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Mazzinghi, t. 3, nº 649.
(nota 46) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, t. 2, coment. art. 295, nº
9; Lafaille, Familia, nº 624; Machado, t. 1, p. 542, nota al art. 296.
1114/936
Esto sentado, cabe preguntarse dentro de qué límites es legítima la intervención estatal.
Pues también aquí se manifiesta ese fenómeno que, con alguna licencia, podemos calificar
de imperialismo interno del Estado moderno, que tiende a penetrar más y más en la vida
privada de los hombres y a abarcar actividades que en una comunidad equilibrada son
propias de los particulares. En nuestro caso, la intervención estatal puede ser
particularmente grave si conduce al debilitamiento de la autoridad paterna, ya bastante
venida a menos, y a inmiscuirse en la vida íntima del hogar, introduciendo un factor de
descomposición de la familia. ¿Cuáles son los límites de la intervención del Estado en el
ejercicio de la patria potestad? Pensamos que esos límites están dados por el ejercicio
abusivo de la autoridad paterna o por la omisión del cumplimiento de los deberes que ella
importa. (ver nota 2) El Estado debe intervenir ya sea para poner término a estas faltas, ya
para prevenirlas. Pero mientras los poderes se ejerzan dentro de límites razonables y
prudentes, el derecho de los padres a gobernar su hogar, a educar sus hijos, a inculcarles sus
ideas políticas o religiosas, debe ser escrupulosamente respetado. (ver nota 3) La
interferencia del Estado en el ejercicio normal de esas potestades sería contraria al derecho
natural.
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1114/937
Ellos deben velar por los intereses de los menores; a veces, su actuación tendrá por objeto
vigilar la manera en que los padres ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones; otras,
asumir la representación de ellos, abandonada o desempeñada inadecuadamente por sus
representantes necesarios; finalmente, podrán imponer sanciones e, inclusive, privar de la
patria potestad a quien no cumpliera con sus deberes.
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1114/938
En este caso, la función del asesor, más que de representación legal propiamente dicha —
que es ejercida por el representante necesario— es de asistencia y contralor: vela por los
intereses de los menores. Pero en ciertos casos, y cuando ello es preciso, asume también la
representación: puede interponer recursos contra las providencias que lesionen los intereses
de los incapaces, (ver nota 5) demandar por alimentos a los parientes de aquéllos (art. 272 ),
denunciar judicialmente una insania (art. 144 , inc. 3), o un embarazo, para que se nombre
representante a la persona por nacer (art. 66 , inc. 3). Pero salvo estos casos excepcionales,
el asesor no puede asumir por sí solo la representación que compete a los representantes
necesarios; en concordancia con este principio, se ha resuelto que es nulo el contrato
celebrado sin intervención del padre, que no puede ser sustituido por el asesor; (ver nota 6)
son nulas las actuaciones judiciales en que éste pidió cambio de nombre, sin intervención
del representante legal. (ver nota 7)
1114/939
1114/940
940. OMISIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL ASESOR.— La omisión de la intervención
del asesor da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art. 59 , C. Civil).
Sin embargo, esta nulidad puede ser subsanada por la intevención posterior del asesor en el
juicio y la ratificación expresa (ver nota 11) o tácita (ver nota 12) de lo actuado
anteriormente; la ratificación tácita resulta de intervenir en el juicio sin plantear la nulidad
de las actuaciones anteriores. Esta solución ha sido aceptada unánimente y con indudable
acierto por nuestra jurisprudencia. En efecto, si el asesor comprueba, al dársele vista de las
actuaciones, que su falta de intervención anterior no le ha producido ningún perjuicio al
incapaz, sería inútil y, más aún, contraproducente, pedir una nulidad que daría lugar a las
demoras y gastos propios de toda dilación en la solución de los litigios, con lo que lejos de
beneficiar al incapaz se le originarían perjuicios.
1114/941
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1114/10670
2.— Servicio Nacional de la Minoridad
1114/942
Era un organismo autárquico y estaba dotado de una organización que se demostró algo
ineficiente, razón por la cual la ley 18120 <>lo disolvió, convirtiéndolo en una repartición
dependiente del Ministerio de Bienestar Social (hoy de Acción Social), que se denomina
Servicio Nacional de la Minoridad.
1114/943
El Servicio tendrá una representación necesaria ante todos los organismos oficiales de
contralor y calificación de espectáculos públicos, audiciones radiales y de televisión.
Además, promoverá las acciones conducentes a efectos de impedirlos o hacerlos cesar
cuando sean atentatorios a los fines de la ley (art. 13).
El Servicio debe presentar anualmente al Poder Ejecutivo una memoria de sus actividades
(art. 9, inc. 2).
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1114/10680
3.— El juez
1114/944
a) A veces el magistrado actúa con el criterio imparcial que le corresponde como órgano de
aplicación de la ley, como ocurre si se trata de un juicio contencioso entre el menor y un
tercero. En esta hipótesis, el hecho de que una de las partes sea menor, no influye en la
actuación del juzgador, que debe administrar justicia, abstracción hecha de la capacidad o
incapacidad de las partes. En tal caso, la protección oficial de los menores queda limitada al
Ministerio Público.
b) Otras veces, la decisión del juez debe adoptarse en función de los intereses morales y
materiales del menor. Tal ocurre, por ejemplo, cuando autoriza al padre a la celebración de
ciertos actos en representación de sus hijos o cuando concede a alguno de sus padres
divorciados la tenencia de ellos, o cuando hace lugar a un pedido de adopción.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410690
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B.— EL PATRONATO
1114/945
1114/946
1114/947
En sentido concordante, dispone la ley 14394 que en los casos en que un menor que no ha
cumplido 18 años de edad incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el juez
podrá declarar: la pérdida de la patria potestad, la suspensión de su ejercicio, la privación
de la tutela o guarda a quienes la ejercieron y disponer el régimen que corresponda (art. 7 ).
(nota 5) Sup. Corte Bs. As., 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 753, con nota de Argañaraz, que
concuerda con este punto de vista.
(nota 6) C. Fed. La Plata, cit. por Busso, t. 1, coment. art. 59, nº 38.
(nota 9) Dictamen como Asesor de Menores, J. A., t. 44, p. 645. En el mismo sentido: C.
Civil 1ª Cap., 17/6/1927, J. A., t. 25, p. 138; íd., 5/5/1933, J. A., t. 42, p. 11; íd., 22/12/1933,
J. A., t. 44, p. 640; C. Civil 2ª Cap., 17/6/1936, C. F., t. 123, p. 332; C. Civil Cap., Sala D,
29/4/1952, L. L., t. 66, p. 643.
(nota 10) C. Civil, 2ª Cap., 13/6/1921, J. A., t. 6, p. 639; C. Apel Rosario, 23/12/1931, J.T.
S. F., t. 10, p. 359.
(nota 11) C. S. N., 27/9/1888, Fallos, t. 34, p. 270; C. Civil 1ª Cap., 15/5/1940, J. A., t. 70,
p. 849; C. Civil 2ª Cap., 10/3/1937, J. A., t. 57, p. 774; S. Corte Bs. As., 24/9/1940, L. L., t.
20, p. 433; S. C. Tucumán, 20/7/1936, Jur. Tuc., t. 2, p. 450; Sup. Trib. Santa Fe en pleno,
17/11/1939, L. L., t. 17, p. 839; C. Apel. Rosario, 9/3/1934, Jur. Trib. Santa Fe, t. 13, p. 72.
(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 27/4/1932, J. A., t. 37, p. 1370; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1933, J. A.,
t. 42, p. 826; C. Fed. Cap., 4/11/1919, J. A., t. 3, p. 995.
(nota 13) Quien esté interesado en el estudio de esta cuestión que después de la reforma
introducida al art. 57, por la ley 17711 <>, tiene un valor puramente histórico, puede ver
además de la bibliografía citada en la nota 1509: Argañaraz, La patria potestad y la
representación promiscua del Ministerio Pupilar, L. L., t. 47, p. 752; Galli, El art. 57, inc. 2,
del C. C. y la intervención del Asesor de Menores, Revista Notarial de La Plata, año 23, nº
274; Spota, t. 1, vol. 31, nº 664 y Representación del menor bajo patria potestad, J. A.,
1945-III, p. 167; Fernández, nota en J. A., t. 63, p. 446.
(nota 14) C. S. N., 11/8/1888, Fallos, t. 34, p. 183; C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1933, J.
A., t. 43, p. 1141; Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752.
(nota 15) Orgaz, Personas individuales, p. 202; Spota; t. 1, vol. 3º, nº 664; Lafaille, Familia,
nº 606; Argañaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752; Fassi, El usufructo de los padres, Revista del
Centro Estudiantes de La Plata, oct. 1940; Machado, t. 1, p. 122; Aráuz Castex, Derecho
Civil, Parte General, t. 1, nº 519.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I)
1114/948
Debemos agregar que la ley 10903 modificó los arts. 307 a 309 del Código Civil,
estableciendo tres grados de privación de la patria potestad: la pérdida (que tenía carácter
definitivo), la pérdida de su ejercicio y la suspensión de su ejercicio. La ley 23264 <>ha
simplificado el sistema legal, estableciendo sólo dos situaciones: la privación de la patria
potestad y la suspensión de su ejercicio (arts. 307 a 309, nueva redacción).
1114/949
949. CAUSALES.— Dispone el art. 306 , C. Civil, que la patria potestad se acaba:
a) Por la muerte de los padres o de los hijos.— Esta solución cae de su propio peso;
estrictamente es innecesario que la ley lo diga, pues los acontecimientos imponen la
extinción. Sin embargo, nuestro Código contiene una disposición que importa respetar la
voluntad de los padres más allá de su muerte, en lo que atañe al cuidado del menor.
Establece el art. 383 que el último de los padres fallecidos podrá nombrar, por testamento,
tutor a sus hijos menores. La norma alude al último de ambos que falleciere, puesto que el
primero no podría privar al otro de su derecho a ejercer la patria potestad.
1114/950
950. b) Por profesión de los padres o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos
monásticos.— El fundamento de esta norma es que el religioso profeso, en el concepto de
nuestro Código, es el que hace votos de obediencia, pobreza y castidad (véase Tratado de
Parte General, t. 1, nº 603). Estando ligado el que profesa por un voto de obediencia a sus
superiores, no puede, si es el padre o la madre, ejercer sus atributos de tal con la libertad
necesaria; y si es el hijo, no puede estar sujeto a obedecer simultáneamente a sus padres y a
la orden religiosa a la que pertenece. Por ese motivo, entendemos que el simple noviciado
no pone término a la patria potestad y que es imprescindible la formulación del voto de
obediencia para que se produzca esta consecuencia legal.
El inciso que comentamos exige en el caso del hijo, que haya profesado con autorización de
los padres. Respecto de la inteligencia de esta disposición, y de la posibilidad de los hijos
de profesar aun en contra de la voluntad de aquéllos, véase nº 847.
1114/951
951.— ¿Qué ocurre si el hijo o el padre egresan de la orden en la que habían profesado? En
el caso del menor, ninguna duda cabe de que recae bajo la patria potestad, (ver nota 1)
puesto que siendo todavía un incapaz, necesita de un representante necesario, que no puede
ser otro que sus padres, ya que ellos no fueron privados de sus atributos por vía de sanción.
1114/952
952. c) Por llegar los hijos a la mayor edad.— Es ésta la forma normal de terminación de la
patria potestad. En caso de que el hijo fuera demente o sordomudo, los padres continuarán
siendo sus representante necesarios, pero no ya a título de padre o madre, sino de curador.
1114/953
953. d) Por emancipación legal de los hijos.— El casamiento de los hijos y su consiguiente
emancipación es incompatible con la subsistencia de la autoridad paterna. Sin embargo, si
el matrimonio se hubiera realizado sin la debida autorización, los padres conservarán la
administración de los bienes que el menor haya recibido o recibiere a título gratuito,
continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (art. 131 , C. Civil y
art. 306 , C. Civil, ambos reformados por la ley 17711 <>). Es decir, que en este caso los
padres conservan la administración y el usufructo, pero sólo respecto de los bienes
recibidos por el emancipado a título gratuito.
En caso de nulidad del matrimonio, la patria potestad revive, a menos que el hijo lo hubiera
contraído de buena fe (art. 132 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).
1114/954
954. e) Por habilitación de edad, mediante decisión de quien ejerza la patria potestad
otorgada por escritura pública e inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (arts. 131 , 128 , 135 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).
1114/955
955. f) Por adopción de los hijos, cesa la patria potestad de los padres de sangre si un
tercero adoptara al hijo, sin perjuicio de la posibilidad de que se lo restituya en caso de
revocación o nulidad de la adopción.
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 306, nº 14; Machado, t. 1, p. 563; Zannoni, t. 2, § 1030.
1114/956
956. CAUSALES.— En ciertos casos extremos, en que la conducta de los padres los ha
hecho indignos de su condición de tales, el juez puede y debe intervenir en defensa de los
hijos, privando a los progenitores de la patria potestad. Esta sanción, repetimos, sólo se
aplica en casos de extrema gravedad; si las fallas paternas, aunque importantes, fueran de
menor entidad, el juez aplicará otras sanciones.
Según el art. 307 (ref. por ley 23264 <>), los padres quedan privados de la patria potestad
en los siguientes casos:
1114/957
957. a) Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o como coautor, instigador o cómplice
de un delito cometido por el hijo (inc. 1).— La ley alude tanto a los delitos cometidos
contra la persona como contra los bienes del menor; pues si bien los primeros son más
graves, es indudable que debe reputarse indigno de la patria potestad al progenitor que roba
o defrauda a su hijo. De igual modo, se hace pasible de esta sanción quien incurre en
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (ver nota 2)
A los efectos de la aplicación de esta sanción, es indiferente que la condena sea dictada por
un juez nacional o extranjero. (ver nota 3) La condena produce la pérdida ipso jure de la
patria potestad; no es necesario un pronunciamiento expreso sobre este punto. (ver nota 4)
1114/958
958.— Adviértase que la ley se refiere a dos hipótesis distintas: la primera, la del delito
cometido contra el hijo; la segunda, que haya sido condenado como coautor, instigador o
cómplice de un delito cometido por el hijo. En este último caso el hijo no ha sido la víctima
sino el autor del delito; pero es evidente que un padre que le ha ayudado a cometerlo, queda
descalificado para ejercer la patria potestad.
1114/959
959.— El delito cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la privación de la patria
potestad respecto de todos, pues es evidente que un padre que puede cometer semejante
crimen no ofrece ninguna garantía para los demás hijos. (ver nota 5) Empero, consideramos
que esa solución no sería aplicable a los hijos que nacieran después del cumplimiento de la
condena, pues ello importaría dar proyecciones excesivas a un hecho quizá remoto, y
privaría de toda posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito. (ver nota
6)
1114/960
960. b) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado,
aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero (inc. 2).
— ¿Qué debe entenderse por abandono? El abandono requiere un grave desprendimiento de
los deberes paternos, un desamparo de los hijos, cualquiera sea su edad. (ver nota 7) Pero,
de todos modos, la privación de la patria potestad no podrá decretarse sin hechos de
evidente gravedad; no bastaría un cumplimiento más o menos irregular, una mayor o menor
dedicación. (ver nota 8) El abandono debe ser malicioso, (ver nota 9) pues no podría dar
lugar a esta sanción una conducta que fuera impuesta por las circunstancias como, por
ejemplo, si no se pasan alimentos por carecer de trabajo (ver nota 10) o se deja los hijos
para alistarse, aunque sea voluntariamente, en defensa de la patria, (ver nota 11) sobre todo
cuando se han adoptado medidas para evitar su desamparo, tal como dejarlos a cargo de
otras personas o de un establecimiento de beneficiencia. La jurisprudencia ha declarado que
hay abandono susceptible de provocar la privación de la patria potestad cuando se ha
omitido cumplir con la obligación alimentaria, (ver nota 12) a menos que, según ya lo
dijimos, se trate de una omisión transitoria impuesta por la falta de trabajo; (ver nota 13) o
cuando la madre procuró justificar el abandono manifestando que no tenía recursos
suficientes para hacerse cargo de la educación del menor, y se probó que vivía en forma
modesta pero desahogada y no acreditó haber requerido del padre su correspondiente
aporte; (ver nota 14) cuando se entrega un hijo a un extraño sin otra preocupación que verlo
muy de tarde en tarde durante varios años; (ver nota 15) cuando se lo ha entregado a una
cuñada, a los tres meses de edad, sin preocuparse de su educación y alimentos hasta los 11
años, en que se presenta reclamándolo; (ver nota 16) cuando ha delegado en terceros, sin
causa legítima, los derechos y obligaciones propios de la patria potestad; (ver nota 17)
cuando la madre ha contraído nuevo matrimonio en el extranjero al margen de la ley
nacional y ha tenido otros hijos, dejando al del primer matrimonio en poder de su padre,
(ver nota 18) tanto más si se ha radicado fuera del país (ver nota 19) y se ha desinteresado
de aquél; (ver nota 20) cuando la madre ha abandonado el hogar sin motivos justificados,
dejando al cuidado exclusivo de su marido enfermo sus dos hijos menores de 5 años y
persistió en el alejamiento por más de un año y medio; (ver nota 21) cuando el padre
abandonó a su esposa a los cuatro meses de casado, sin preocuparse durante tres años de la
existencia del menor, que quedó a cargo exclusivo de la madre. (ver nota 22)
1114/961
1114/962
962.— ¿El abandono de un hijo lleva consigo la pérdida de la patria potestad sobre los
demás? Desde que el abandono de los deberes de asistencia familiar configura un delito
(ley 13944 <>), ninguna duda cabe de que son aquí aplicables los mismos principios
relativos al caso de delitos cometidos contra el hijo, y que, por tanto, la privación
comprende a todos. (ver nota 30) Así lo ha establecido el art. 307, inc. 2.
Pero esta regla no puede aplicarse ciegamente. Con frecuencia la madre abandona a su
marido y a su hijo llevada por su pasión por otro hombre; constituye otro hogar y tiene
otros hijos. Aunque el abandono del primero —impuesto, quizá, por su seductor— sea
siempre vituperable, puede desempeñar con plena dedicación y eficacia sus deberes de
madre respecto de los últimos. Privarla de la patria potestad sobre todos ellos, significaría
quizás una sanción excesiva y perjudicial para los menores. El juez debe tener en cuenta las
circunstancias del caso para imponer la privación de la patria potestad respecto de uno o de
todos. Véase también lo que decimos en nuestro nº 959.
1114/963
963. c) Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc.
3).— Por peligro material o moral debe entenderse la incitación a realizar actos
perjudiciales a la salud física o moral del menor; la mendicidad o vagancia de éste, su
frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones, o gente viciosa o de mal vivir; o
que, no habiendo cumplido 18 años, venda periódicos, publicaciones u objetos de cualquier
naturaleza en las calles o lugares públicos; o cuando en estos sitios ejerza oficios lejos de la
vigilancia de sus padres o guardadores; o cuando sea ocupado en oficios o empleos
perjudiciales a la moral o a la salud (art. 21, ley 10903 ). Esta enumeración legal es
simplemente ejemplificativa, y los jueces pueden encontrar que hay también peligro
material o moral en situaciones análogas. (ver nota 31) Así, por ejemplo, se ha resuelto que
pierde la patria potestad el padre que por su conducta y el ambiente perjudicial que había
creado en su casa condujo a la hija a una vida inmoral y al aborto; (ver nota 32) el que vive
en concubinato, dejando al menor al cuidado de la compañera y alterna con mujeres de vida
licenciosa que concurren a su casa. (ver nota 33) Estos fallos nos merecen, sin embargo, un
reparo. Esta conducta paterna sólo podría originar la privación de la patria potestad si ha
sido dolosa, vale decir, con el ánimo de corromper al hijo (art. 307 , inc. 3). Si, por el
contrario, ella se debe simplemente a la debilidad o inmoralidad del padre, quien no ha
tenido el propósito de influir con sus procederes en su hijo, la sanción que corresponde no
es la privación de la patria potestad, sino la suspensión de su ejercicio (art. 309 , C. Civil).
Con arreglo a este criterio se ha decidido que no corresponde imponer esta sanción al padre
que vivía en una casa donde se ejercía la prostitución, si se demuestra que se preocupó por
hacer cesar esa situación y que su estrechez económica le impedía mudarse de inmediato,
consintiendo, entre tanto, que la hija fuera a vivir en casa de persona honesta. (ver nota 34)
En otro orden de cosas, se resolvió que el hecho de que los padres inculquen a sus hijos sus
ideales comunistas no importa la colocación dolosa en peligro material o moral, (ver nota
35) solución inatacable, pues está aquí de por medio el derecho de los padres de educar a
sus hijos y de inculcarles sus ideas políticas y religiosas (véase t. 1, nº 5).
La ley 14394 establece que, en caso de que un menor de 18 años haya cometido un delito,
el padre puede ser privado de la patria potestad, o suspendido en ella (art. 7 ). Creemos que
sólo podría ser privado de la patria potestad en la hipótesis que estamos tratando, vale decir,
cuando hubiera colocado dolosamente al hijo en peligro material o moral.
1114/964
1114/965
965.— El padre puede demandar a la madre por privación de la patria potestad aun en el
caso de que él se encuentre en ejercicio de ella, pues puede tener interés en dejar
definitivamente resuelto un problema que podría tener graves consecuencias en el caso de
su fallecimiento. (ver nota 39)
1114/966
1114/967
Pero cabe preguntarse si, llegado a la mayoría de edad, el hijo debe proporcionar alimentos
al padre a quien se impusiera esta sanción. La ley francesa del 30 de octubre de 1935 lo
libera de esa obligación. Nuestra ley nada dice; ante este silencio, creemos que el deber se
mantiene. Es la solución más humana. Naturalmente, los jueces sólo fijarán la pensión en
caso de extrema necesidad y sin olvidar este antecedente de tanta importancia. (ver nota 40)
(nota 6) La ley francesa, en cambio, establece la pérdida de la patria potestad aun en el caso
de los hijos nacidos después de la condena (art. 9, ap. 4, ley de 1889).
(nota 8) Fallo citado en nota anterior; C. Civil 2ª Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 496; Sup.
Corte Bs. Aires, 20/11/1928, J. A., t. 28, p. 948.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, J. A., t. 73, p. 257 y L. L., t. 19, p. 849; íd., 21/3/1944,
L. L., t. 34, p. 205; C. Fed. B. Blanca, 25/4/1940, L. L., t. 20, p. 203. En un fallo anterior a
los citados en esta nota, la C. Civil 1ª Cap. había declarado incidentalmente, que no era
necesario que el abandono fuera malicioso, aunque en el caso fallado evidentemente lo era.
(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849, y J. A., t. 673, p. 257.
(nota 11) Véase nuestra nota 1036 con jurisprudencia acerca de que esta actitud no importa
abandono voluntario y malicioso del hogar, como causal de divorcio; criterio que a nuestro
concepto es también aplicable al caso que ahora tratamos.
(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1942, J. A., 1942, IV, p. 169; C. Civil 2ª Cap. 22/4/1932, J.
A., t. 37, p. 1415.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.
(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 2/3/1925, J. A., t. 15, p. 280; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1937, L. L., t.
8, p. 1080. Sin embargo, en un caso de una criatura dejada por su madre en poder de
terceros, a los pocos días de su nacimiento y durante 17 años, la C. Civil 1ª de la Cap.,
consideró que no había mediado abandono, pues la había visitado de vez en cuando y le
había llevado ropas; pero decidió mantener la tenencia en quienes la habían cuidado
durante todo aquel lapso (31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205).
(nota 16) C. 1ª Apel. La Plata, 22/4/1955, L. L., t. 82, p. 19, y J. A., 1955-IV, p. 395, con
nota de Diaz de Guijarro.
(nota 17) Sup. Corte Bs. Aires, 14/8/1956, J. A., 1958-II, p. 436, con nota de PoviÑa.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1942, L. L., t. 27, p. 800; C. Civil 2ª Cap. 4/8/1941, L. L., t.
23, p. 616. Sin embargo, una situación similar se resolvió en sentido contrario,
declarándose que no hay abandono por parte de la madre que ha dejado su hijo en poder de
su padre, no obstante que ella viviera actualmente en concubinato (C. Civil 1ª Cap.,
26/4/1944, L. L., t. 34, p. 428).
(nota 21) Sup. Corte Bs. Aires 3/10/1944, L. L., t. 37, p. 18.
(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 5/11/1959, causa 48.730 (inédita). En otro caso similar se
declaró que había pérdida del ejercicio de la patria potestad; C. Civil Cap., Sala F,
25/11/1969, L. L., t. 140, p. 398, con nota de Fleitas Ortiz de Rozas.
(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205; C. Federal B. Blanca, 25/4/1940,
L. L., t. 20, p. 203.
(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 524; C. 1ª Apel. La Plata, 28/9/1945,
Rep., L. L., 1945, voz Patria Potestad, sum. 16.
(nota 25) C. Civil 2ª Cap., 17/10/1921, J. A., t. 7, p. 384; C. Apel. Azul, 18/2/1930, J. A., t.
32, p. 740.
(nota 27) C. 2ª. Apel. Córdoba, 28/3/1944, Rep. L. L., 1944, voz Patria potestad, sum. 15.
(nota 28) En el sentido de que esa circunstancia no es óbice para configurar el abandono: C.
Civil Cap., Sala A, 15/10/1979, E. D., t. 86, p. 304; íd., 28/3/1958, L. L., t. 92, p. 166; Sala
F, 15/9/1976, L. L., 1977-A, p. 10. En el sentido de que en este caso no hay abandono: C.
Civil Cap., Sala E, 17/12/1964, L. L., t. 118, p. 224 (se decretó la suspensión de la patria
potestad); S. C. Buenos Aires, 7/10/1975, L. L., 1976-A, p. 57.
(nota 29) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1963, E. D., t. 5, p. 812; Sala B,
9/6/1964, E. D., t. 9, p. 444; Sala C, 28/8/1953, L. L., t. 72, p. 80 y J. A., 1953-IV, p. 177;
C. Apel. 2ª La Plata, Sala II, 6/12/1963, E. D., t. 9, p. 487. Habían resuelto que importaba la
pérdida de la patria potestad: C. Civil 1ª Cap., 10/11/1926, J. A., t. 23, p. 123; C. Civil 2ª
Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 484; íd., 4/8/1926, J. A., t. 21, p. 811. Hacemos notar que la
categoría de “pérdida de ejercicio” de la patria potestad ha sido suprimida por la ley 23264
<>(véase nº 948).
(nota 30) C. Civil 1ª Cap., 15/11/1939, L. L., t. 16, p. 797 y J. A., t. 68, p. 684, con nota de
Díaz de Guijarro. Aunque la nota de este autor alude a otro tema —el ejercicio obligatorio
de la patria potestad— incidentalmente adhiere también a este criterio sostenido por el
Tribunal.
(nota 31) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.
(nota 32) S. Corte Tucumán, 5/4/1941, L. L., t. 25, p. 4 y J. A., t. 75, p. 903.
(nota 35) C. Crim. y Correc. Cap., 10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642, y L. L., t. 26, p. 24.
(nota 36) C. Civil 2ª Cap., 10/5/1933, J. A., t. 42, p. 216; Mazzinghi, t. 3, nº 659; Busso,
coment. art. 307, nº 12.
(nota 38) Sin embargo, la C. Crim. y Correc. Cap., declaró que los jueces civiles no tienen
esta facultad (9/6/1925, J. A., t. 16, p. 312). Comp. Mazzinghi, t. 3, nº 659.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala D, 24/12/1952, causa 9125; Sala D, 23/12/1957, L. L., t. 89, p.
648; voto del doctor Garriga en fallo de C. Civil Cap., 25/8/1944, L. L., t. 35, p. 807, y J.
A., 1944-IV, p. 168 (la mayoría del Tribunal no se pronunció sobre este punto, que el juez
doctor Chute había resuelto en el sentido de que era extemporáneo el pedido del padre que
se hallaba en ejercicio de la patria potestad). De acuerdo: Busso, t. 2, p. 680, nº 14. En
contra: Mazzinghi, t. 3, nº 660.
1114/968
1114/969
969. a) Ausencia de los padres judicialmente declarada, mientras dure la ausencia (art.
309 ). La suspensión dura lo que la ausencia (art. 309 , C. Civil), de tal modo que el
reaparecido puede reasumir de inmediato sus derechos sin necesidad de intervención
judicial.
En cambio, la simple ausencia del hijo no suspende la patria potestad; es necesario para ello
que haya una declaración de fallecimiento presunto. Recién en este caso quedará privado el
padre de sus derechos de representación y de administración y usufructo de los bienes. La
reaparición del hijo hace revivir los atributos paternos.
1114/970
970. b) Interdicción de alguno de los padres o inhabilitación de ellos por las causales del
art. 152 bis , incs.. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado (art. 309 ). Recordemos que las causales
de los mencionados incisos del art. 152 bis son la embriaguez habitual, la drogadicción o la
disminución de las facultades en grado tal que aunque no llegue a ser suficiente para
declarar la interdicción por demencia, lo coloque al enfermo en peligro para su persona o
sus bienes. En esta hipótesis, la suspensión será una consecuencia de la sentencia que lo
declare interdicto o inhabilitado. El efecto de esta se produce ipso jure, sin necesidad de
una declaración específica sobre la patria potestad.
Levantada la interdicción o la inhabilitación, el padre o madre recupera automáticamente el
ejercicio de sus potestades (art. 309 ).
1114/971
971. c) De igual modo, se suspende la patria potestad en caso de que el padre haya sido
condenado a pena de prisión o reclusión de más de tres años (art. 12 , C. Penal y 309 , C.
Civil). Pero adviértase que en este último supuesto, el juez puede no sólo decretar la
suspensión sino también la privación de la patria potestad si la inconducta o delincuencia
del padre o madre pusieran en peligro la salud física o psíquica o la moralidad del menor
(art. 307 , inc. 3).
1114/972
972. d) Finalmente, el juez podrá suspender el ejercicio de la patria potestad en caso de que
los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La
suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del
caso. Adviértase que la ley dice que el juez podrá decretar la suspensión del ejercicio de la
patria potestad; lo que significa que el juez deberá valorar las circunstancias del caso y
apreciar si ha mediado o no abandono de los hijos y si no obstante haberlos entregado a un
establecimiento de protección de menores, están los progenitores en condiciones de
continuar ejerciendo la patria potestad.
1114/973
Pero si la suspensión ha sido impuesta como sanción, es el juez el que fija su término, que
puede ir hasta todo el tiempo de la minoridad. El magistrado gradúa la duración de acuerdo
con la gravedad de los hechos que la determinaron. En caso de haberse fijado un término
mayor de dos años, al cumplirse este plazo el padre puede pedir que se deje sin efecto la
medida, probando que se halla en situación de ejercer convenientemente sus obligaciones
(art. 12, ley 10903 ).
(nota 1) Fallo del 29/3/1989, E.D. t. 141, p. 591.
1114/974
1114/975
975.— Según lo expresa la norma que comentamos, el juez entregará el menor a una
persona, pariente o no, o al defensor de menores. La elección del guardador queda librada
al arbitrio del magistrado. Bien entendido que sus poderes se limitan a la guarda personal, y
que no desempeña la tutela, pues esta sería incompatible con el ejercicio de la patria
potestad, que mantiene —si bien desbembrada— el progenitor.
1114/976
976. CAUSALES.— La ley no establece concretamente las causales en que puede fundarse
esta medida. Se limita a decir que el juez podrá imponerla cuando lo considere conveniente
(art. 11). Todo queda, pues, librado al prudente arbitro judicial. Ello no significa, sin
embargo, que el juez pueda aplicarla simplemente porque la estime preferible para el menor
o porque no le satisfacen los métodos educativos del padre. Debe mediar siempre una causa
grave que justifique la interferencia judicial en el ejercicio de los atributos paternos. Lo que
se ha querido es poner en manos del juez una variada gama de soluciones posibles: desde la
simple privación de la tenencia hasta la privación de la patria potestad, para que las aplique
teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, y sobre todo la conveniencia del menor.
1114/977
1114/978
978. NORMA LEGAL.— Dispone el art. 310 (ref. por ley 23264 <>) que perdida la
autoridad por uno de los progenitores o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará
ejerciéndola el otro. En su defecto y no dándose el caso de tutela legal por pariente
consanguíneo idóneo en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el patronato
del Estado nacional o provincial.
La norma establece un orden claro: 1) Si uno sólo de los padres ha perdido la patria
potestad, o ha sido suspendido en su ejercicio, el otro la asume plenamente; 2) Si ambos
progenitores la han perdido o han sido suspendidos en ella o si el otro progenitor no vive o
si el menor ha sido reconocido solamente por el padre que ha perdido sus poderes, deberá
discernirse la tutela a pariente consanguíneo idóneo (véase nº 1006); 3) En caso de que no
haya tales parientes, el menor queda bajo el patronato nacional o provincial.
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1114/10770
1114/979
En las Partidas se llamó tutor al representante de los menores impúberes y curador al de los
adultos (Part. 6, tít. 16). Nuestro Código, con mejor criterio, reservó la primera
denominación para los menores, y la segunda para los incapaces mayores de edad. Es
también el sistema seguido por el Código brasileño (arts. 406 y 446) y el peruano (arts. 565
y s.).
Creemos plausible esta tendencia a unificar bajo una sola institución el cuidado y
representación de los incapaces. No se ve ninguna razón para establecer diferencias entre
las responsabilidades y deberes de los representantes de los menores y de los mayores. No
se justifican, por tanto, reglas legales distintas. Aun en nuestro Derecho, la regulación legal
de ambas instituciones es sustancialmente idéntica.
(nota 1) Loysel, Institutes coutumières, nº 180.
1114/980
980. CONCEPTO.— Según el art. 377 , la tutela es el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil.
1114/981
a) Es, ante todo, un cargo personalísimo (art. 379 ), y, como tal, no puede transferirse por
actos entre vivos o de última voluntad; no puede ser objeto de cesión ni sustitución, (ver
nota 2) sin perjuicio de que el tutor está facultado para otorgar poder para la celebración de
ciertos actos particulares, de igual modo que puede hacerlo el padre de familia, siempre que
esos actos se lleven a cabo bajo sus directivas y dependencia.
Hay, sin embargo, un caso especialísimo que escapa a esta regla. Según el art. 8, ley 10903 ,
la dirección de los establecimientos de beneficencia ejerce la tutela de los menores
entregados allí por sus padres, tutores o guardadores. El cargo no es desempeñado, pues,
por una persona física determinada, sino por la dirección del establecimiento, no importa
quién la ejerza ni los cambios que se produzcan en ella.
b) Es una carga pública; nadie puede excusarse de desempeñarla sin causa suficiente (art.
379, C. Civil). Este carácter se explica por la naturaleza misma de la institución. Los
hombres tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son
allegados o parientes; socorrer y ayudar al huérfano, al menor desvalido, es una obligación
moral, a cuyo cumplimiento nadie puede negarse sin justa causa.
Nuestro Código, a diferencia de otros que fijan expresamente las causas de exclusión, (ver
nota 3) ha preferido, con muy buen criterio, dejar librado a la apreciación judicial la
importancia de los motivos invocados. En la práctica, los jueces suelen admitir la
excusación aunque los fundamentos no parezcan importantes, pues una persona que sin
motivos valederos se niega a desempeñar la tutela, revela un desgano que hace presumir
que no ha de cumplir satisfactoriamente con sus deberes. Insistir en su designación
importaría en definitiva un perjuicio para el menor. Por eso juzgamos poco atinado el
precepto del Código Civil alemán, que autoriza al tribunal a obligar con penas disciplinarias
a encargarse de la tutela al que haya sido elegido (art. 1788).
c) Es unipersonal (art. 386). En nuestro país no existe, como en otros, protutor o tutor
subrogado, ni tampoco consejo de familia. En ningún caso la tutela puede desempeñarse
conjuntamente, ni aunque los padres los hubieran designado en esta forma (art. 386).
Tampoco es posible admitir que en el testamento se designe a un tutor y se encargue la
guarda del menor a otra persona, porque ello importa un desmembramiento de funciones,
contrario al principio del art. 386. (ver nota 4)
Sólo por excepción la ley admite la designación de un tutor especial para la atención de
determinados asuntos, que por distintos motivos no pueden estar a cargo del tutor general
(art. 397 , C. Civil; véanse núms. 1015 y s.).
d) Está bajo contralor del Estado. Puesto que el cargo se discierne en interés del menor, el
Estado debe vigilar el buen cumplimiento de los deberes que la ley impone al tutor. Sobre
este punto remitimos a los núms. 1144 y sig.
1114/982
982. QUIÉNES PUEDEN SER TUTORES.— En principio, puede ser tutor toda persona
física capaz. No así las personas jurídicas, pues por su índole peculiarísima, las funciones
de tutor, en las que el factor humano y el amor son un ingrediente necesario, no podrían ser
desempeñadas por una entidad ideal. Por excepción, el art. 8 , ley 10903, admite que los
menores confiados por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de
beneficiencia, público o privado, queden bajo la tutela definitiva de la dirección del
establecimiento.
1114/983
a) Los menores de edad. ¿Alude esta disposición a todos los menores, aun a los que se han
emancipado? La opinión afirmativa se funda en que la ley no distingue, y en que los
emancipados conservan importantes restricciones a su capacidad, que trabarían su
desempeño como tutor. (ver nota 5) Por nuestra parte, disentimos de esta opinión, y
pensamos que los emancipados pueden ejercer la tutela: 1) Ante todo, el art. 131 , C. Civil,
en su nueva redacción, concede a los emancipados plena capacidad civil, con las salvedades
del art. 134 , entre las cuales no está la de ser tutor. Es evidente, por tanto, que pueden
serlo. (ver nota 6) 2) El argumento fundado en las restricciones a la capacidad de los
emancipados no tiene tampoco mayor peso; es verdad que en el manejo de sus propios
bienes ellos no pueden realizar ciertos actos sin la autorización judicial; pero no sólo la
limitación al poder de disposición es muy excepcional (véase arts. 131 y 134 ), sino que el
tutor tampoco puede realizarlos sin ese requisito, de tal modo que la circunstancia de ser
emancipado no traba ni limita sus poderes, ni sus posibilidades de acción.
Sin perjuicio de que si se tratara de un emancipado de muy corta edad, el juez podría
abstenerse de otorgarle la tutela por considerarlo inhábil. (ver nota 7)
b) Los mudos (inc. 2). Originalmente, este inciso 2, incluía a los ciegos entre las personas
que no pueden ser tutores, pero la ley 23647 los eliminó, manteniendo sólo la incapacidad
de los mudos. Nos parece un grave error.
Estas inhabilidades físicas limitan de modo sustancial las posibilidades de acción de los
hombres y los incapacitan para desempeñar eficazmente la tutela. Y a nuestro criterio, tanto
o más limitante que la mudez, es la ceguera.
c) Los privados de razón (inc. 3). La ley alude, sin duda, a los interdictos, pues nadie puede
ser tenido por demente mientras no exista sentencia judicial que lo declare. Eso significa
que sólo los interdictos son legalmente incapaces para ejercer la tutela. Por aplicación
analógica del art. 309 , pensamos que tampoco pueden ser tutores los inhabilitados por las
causales de los inc. 1 y 2 del art. 152 bis (véase nº 970).
d) Los que no tienen domicilio en la República (inc. 4), o los que, domiciliándose en el
país, tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisión fuera
del territorio de la República (inc. 7). En estas hipótesis, o bien el tutor no podría
desempeñar eficazmente su cargo, o bien el juez no podría ejercer su debida forma de
contralor. (ver nota 8) Esta disposición se aplica a toda tutela, cualquiera sea su carácter.
(ver nota 9)
e) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (inc. 5). La falencia hace
sospechar una falta de aptitud en el manejo de los bienes y revela carencia de
responsabilidad para responder eventualmente por los perjuicios que la gestión puede
ocasionar al menor.
f) El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala
conducta (inc. 9); el condenado a pena infamante (inc. 10); el que hubiera malversado los
bienes de otro menor o hubiere sido removido de otra tutela (inc. 13). En todos estos casos
media una razón de indignidad, que impide discernir un cargo que supone el deber de
educar y guiar moralmente al menor.
Al hablar de pena infamante, la ley excluye, desde luego, todos los delitos culposos; en
cuanto a los dolosos, el juez apreciará si realmente ponen una mancha de infamia o
deshonor en la conducta de la persona a quien se debe discernir el cargo. Así, por ejemplo,
las simples lesiones o aun el homicidio preterintencional, no obstante ser dolosos, no son
infamantes. Lo mismo puede decirse del delito de injurias.
g) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables (inc. 11). Hay en este
caso una oposición de intereses que justifica la exclusión. Es claro que si se tratara de
créditos de poco monto no habría inhabilidad; la ley habla solamente de cantidades
considerables. Se ha resuelto, con criterio prudente, que la circunstancia de que el candidato
deba rendir cuentas, en su calidad de heredero, de la gestión del ex tutor, no lo priva del
derecho a ejercer la tutela. (ver nota 10)
h) Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado o sus bienes (inc.
12). Como en el caso anterior, hay oposición de intereses. La antigua Cámara Civil 2ª de la
Capital resolvió acertadamente que esta disposición no impide la designación de un tío del
menor que es coheredero con él en una sucesión. (ver nota 11)
i) Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía (inc. 14). Esta norma se
vincula con el art. 378 que impone a los parientes del menor la obligación de poner en
conocimiento de los magistrados el caso de orfandad o la vacancia de la tutela. Se trata de
un deber moral ineludible, con el que se procura evitar el desamparo de las criaturas.
La sanción legal se aplica tanto en el caso de que la falta de denuncia se refiera al menor de
cuya tutela se trata como al de cualquier otro menor pariente, puesto que aun en esta
hipótesis el candidato ha revelado una insensibilidad moral que lo inhabilita para ejercer el
cargo de tutor respecto de nadie.
¿Quiénes son los parientes obligados a hacer la denuncia? BUSSO cree que este deber se
limita a aquellos que tienen derecho a la tutela legítima, dado que la sanción consiste en la
pérdida del derecho a ejercerla. (ver nota 12) Pero no hay que olvidar que la tutela puede
ser también testamentaria o dativa y recaer en otros parientes no enumerados en el art. 390 ,
C. Civil. Por lo demás, sustentándose esta obligación en un deber moral, no cabe duda de
que también lo tienen otros parientes próximos, fuera de los enumerados en el art. 390 .
Creemos, por tanto, que por parientes deben entenderse todos los ascendientes y
descendientes, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines. (ver nota 13) Tampoco cabe
distinguir entre el parentesco surgido de matrimonio y el extramatrimonial.
j) Los individuos del Ejército y de la Marina que se hallen en actual servicio, incluso los
comisarios, médicos y cirujanos (inc. 15). La exclusión está justificada por la dependencia
de la disciplina militar y la posibilidad de un traslado fuera de la jurisdicción del juzgado,
que dificultaría el contralor judicial.
k) Los que hubiesen hecho profesión religiosa (inc. 16). Si esta profesión pone término a la
patria potestad (art. 306 , inc. 2), con tanta mayor razón impedirá el ejercicio de la tutela.
l) Finalmente, y con respecto a la tutela dativa, el art. 6 de la ley 10903 dispone que los
jueces no podrán proveerla, salvo que se trate de menores sin recursos o de parientes de los
mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del 4º
grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del 4º grado, en socios,
deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del 4º grado de los miembros de
los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieren sus funciones en el mismo lugar en
que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de
menores de diferentes familias, salvo que se trate de filántropos reconocidos públicamente
como tales.
ll) En un caso se decidió que no puede ser tutora la esposa del empleado del juzgado en que
tramitan los autos de la tutela. (ver nota 16) Fueron razones morales las que determinaron
esa decisión; es necesario evitar que en la designación de tutor pueda privar cualquier tipo
de influencia, ajena a las condiciones personales de quien es llamado a ejercer el cargo y al
interés del menor.
1114/984
984.— El Código excluía también a las mujeres, casadas o solteras, con excepción de la
abuela, si se conservase viuda (art. 398 , inc. 8). Esta inhabilidad desapareció con la sanción
de la ley 11357 (arts. 1 , 7 y 8).
1114/985
1114/986
En cuanto a los terceros, los actos celebrados con el tutor inhábil son plenamente válidos;
para ellos es título suficiente la existencia de la resolución judicial que discierne el cargo.
Que esta resolución se ajuste o no a derecho, es cosa que no pueden poner en tela de juicio.
Si la existencia de un motivo de inhabilidad en un tutor regularmente nombrado pudiera dar
pie a la nulidad de los actos celebrados por él, se afectaría gravemente la seguridad jurídica,
con serio perjuicio para los propios menores, con cuyos tutores nadie o casi nadie estaría
dispuesto a contratar. (ver nota 18)
En las relaciones personales con el menor, nada de lo que se hizo con relación al cuidado de
su educación, salud, etc., podría reverse por una resolución de nulidad. Pero si el tutor fuera
de mala fe, creemos que por vía de sanción debe privárselo de la remuneración que la ley le
asigna.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 377 y s.;
Lafaille, Familia, núms. 667 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. IV, ps. 369 y s.;
Machado, Comentario del Código Civil Argentino, arts. 377 y s.; Escobar de la Riva, La
tutela, Madrid, 1943; Rodríguez Arias Bustamante, La tutela, Barcelona, 1945; Puig Peña,
Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, ps. 317 y s.; Rodière, La tutelle des mineurs,
Tunis, 1950; Dartiguelongue, La tutelle des mineurs en droit comparé, Lile, 1877; El
Amravi, La protection des mineurs en droit comparé, París, 1929; Makar, La protection de
l’enfant en droit français et en droit egyptien, Genève, 1946; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª
ed., t. 1, núms. 1947 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., núms. 751 y s.;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, núms. 346 y s.; Andreoni, La
riforma del diritto tutelare, Padova, 1931; Degni, Il diritto di famiglia, Padova, 1943;
Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 262 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad.
española, Madrid, 1953, ps. 403 y s.; Eversley, The law of the domestic relations, London,
1890.
(nota 2) C. Civil 2ª Cap., 17/7/1919, J. A., t. 3, p. 382; C. Civil 1ª La Plata, 2/10/1925, J. A.,
t. 18, p. 347. La doctrina es unánime.
(nota 3) Así lo hacen, por ejemplo, los Códigos francés (arts. 427 y s.), alemán (arts. 1786 y
1889), italiano (arts. 351 y 352), suizo (art. 383), español (arts. 244 y 245), brasileño (arts.
414 y 415), venezolano (art. 342), mexicano (art. 511).
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322. En contra, un fallo anterior de la C.
Civil 2ª Cap., 10/5/1937, L. L., t. 6, p. 554.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 398, nº 4; Machado, t. 2, p. 6. En igual sentido: C. Civil 1ª
Cap., 19/7/1944, L. L., t. 35, p. 283.
(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 18. En contra: C. Civil 1ª La Plata, que
decidió que esta disposición no se aplica a aquellos parientes que por ministerio de la ley
tienen derecho a ejercer la tutela legítima (4/12/1923, J. A., t. 11, p. 1409).
(nota 18) En el fallo citado en nota anterior se declaró nula la hipoteca contratada por un
tutor inhábil, con autorización judicial, con disidencia bien fundada del doctor Juárez.
1114/987
987.— La tutela puede ser general o especial. La primera es la normal, que se ejerce sobre
la persona y sobre los bienes del menor. Puede tener origen en una disposición paterna de
última voluntad, en la ley o en la decisión del juez.
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1114/10800
1114/988
Es algo así como una prolongación de los poderes inherentes a la patria potestad más allá
de la muerte. Se explica esta atribución de los padres, pues la ley presume que nadie elegirá
mejor que ellos a la persona más indicada para cuidar de su hijo. Por eso se da preferencia a
esa manifestación de voluntad, incluso respecto de las personas a quienes la propia ley
designa en el art. 390 , C. Civil.
1114/989
989. QUIÉN PUEDE HACER LA DESIGNACIÓN.— Hemos dicho ya que esta facultad la
poseen los padres. No importa el carácter de la filiación; tanto los padres legítimos como
los extramatrimoniales pueden hacerlo.
Igual derecho debe reconocerse a los padres adoptivos, dado que la ley 19134 los asimila a
los legítimos (art. 12). Pero si al fallecer el adoptante simple vive aún el padre por
naturaleza, y éste no estuviera privado por otra causa de la patria potestad, la designación
de tutor será inválida, puesto que en este caso la patria potestad revierte ipso jure en favor
del padre sobreviviente. (ver nota 1) En cambio, si la adopción fuera plena, los vínculos con
el padre de sangre quedan definitivamente extinguidos y, por lo tanto, es plenamente válida
la designación de curador hecha por el adoptante. (ver nota 2)
Se trata de una facultad exclusiva de los padres; no la tiene ninguna otra persona, sea
pariente o extraño, ni aun en el caso de que haya designado heredero al menor, (ver nota 3)
sin perjuicio del derecho del autor de una liberalidad de nombrar administrador de esos
bienes durante la minoridad (art. 397 , inc. 6, C. Civil).
Para que la voluntad paterna tenga eficiencia, debe haber muerto el otro progenitor (art.
383, C. Civil), pues de lo contrario no cabría discernir la tutela ya que subsiste la patria
potestad del supérstite. Sin embargo, si el otro cónyuge se hallara privado de la patria
potestad, es válido la designación, pues de todos modos sería necesaria la provisión del
cargo y es natural preferir al que el padre reputó más indicado para desempeñarlo. (ver nota
4)
¿Podría el padre premuerto designar tutor para el hijo póstumo? En principio no, puesto que
la hipótesis supone la sobrevivencia de la madre; pero si ésta se encontrara de pleno
derecho en situación de ser privada de la patria potestad, la designación sería válida. (ver
nota 5) Tal sería el caso de demencia, condena por un delito grave, etcétera.
1114/990
990.— Es obvio que sólo posee este derecho el padre o madre que se hallare en ejercicio de
la patria potestad en el momento de fallecer (art. 383 , C. Civil). El que se hubiere visto
privado de sus atribuciones no lo tiene, por la muy simple razón de que esta facultad es una
emanación de aquélla. No tendría sentido que quien fue privado de la patria potestad por
indignidad para ejercerla, pueda designar el tutor. La condición de hallarse en ejercicio de
la patria potestad es exigida expresamente por el C. Civil italiano (art. 348), el alemán (art.
1777), el venezolano (art. 306), el peruano (art. 503, inc. 1), el mexicano (art. 470).
1114/991
992.— En su texto originario, el art. 383 , C. Civil, privaba del derecho a designar tutor a la
cónyuge binuba, con lo cual era coherente con su sistema, puesto que ella no tenía el
ejercicio de la patria potestad. La ley 11357 hizo desaparecer esa restricción a la capacidad
de la mujer (art. 2 ).
1114/993
b) que los hubieran instituido herederos (art. 394 , C. Civil). Ambas disposiciones fueron
derogadas por la ley 23264 <>. Pero se requieren las condiciones propias de la tutela
testamentaria: estar en ejercicio de la patria potestad y haber muerto, desconocerse o no
gozar de la patria potestad el otro progenitor (véanse núms. 989 y s.).
1114/995
995.— El nombramiento puede limitarse a un curador que administre los bienes del menor;
en este último caso habría que proveer la tutela de la persona. Se trata de una hipótesis
excepcional, que no se da en la práctica.
1114/996
996. FORMA.— La designación de tutor se puede hacer por testamento o por escritura
pública (art. 383 , C. Civil).
La tutela testamentaria propiamente dicha está sujeta a las reglas propias de las
disposiciones de última voluntad; se requiere una edad mínima de 14 años (art. 286 , C.
Civil); queda revocada por otro testamento posterior en el que se hubiera dejado sin efecto
la designación; pero pensamos, de acuerdo con RÉBORA, (ver nota 7) que la revocación
del testamento originada en el subsiguiente matrimonio (art. 3826 , C. Civil) deja
subsistente el nombramiento de tutor, puesto que aquel precepto se vincula exclusivamente
con los bienes del causante y su ulterior destino.
1114/997
997.— Cualquiera sea la forma empleada para la designación de tutor, se trata de un acto
esencialmente revocable. (ver nota 11)
1114/998
998. SÓLO TIENE VALIDEZ PARA EL CASO DE MUERTE.— De acuerdo con el art.
383, la designación de tutor tiene efectos después de la muerte. Ordinariamente la
aplicación de esta norma no presenta dificultades, pues mientras viven los padres, ellos
ejercen la patria potestad, y ésta no puede coexistir con la tutela.
Pero puede ocurrir que el padre haya perdido la patria potestad y que sea necesario designar
un tutor para que se desempeñe en vida de aquél. ¿Es válido el nombramiento realizado con
anterioridad al hecho que determinó la privación? Busso piensa que hay que distinguir entre
la privación que obedece a hechos imputables al progenitor y la que no lo es; en este último
caso, la designación sería válida. (ver nota 12) Pensamos, sin embargo, que la designación
de tutor sólo puede producir efectos después de la muerte: 1) en primer término, porque así
lo dice la ley (art. 383 ); 2) en segundo lugar, porque entre las diversas causas que pueden
provocar la privación definitiva o temporaria de la patria potestad, sólo no son imputables
al progenitor la demencia (y la inhabilitación en el caso del art. 152 bis , incs. 1 y 2) y, en
ciertos casos, la ausencia. En el primer caso, la designación de un tutor por un padre que
luego fue declarado demente o inhabilitado no ofrece muchas garantías para el hijo; en el
segundo, la mayor parte de las veces no se podrá saber a ciencia cierta si la ausencia, y el
consiguiente abandono del hijo, es culpable o no. Por todo ello, es aconsejable que la
designación sólo produzca efectos después de la muerte. Desde luego, el fallecimiento
presunto tiene efectos análogos. (ver nota 13)
1114/999
1114/1000
1000. PLAZO.— ¿Puede designarse tutor bajo plazo suspensivo o resolutorio? La doctrina
nacional se ha inclinado por la solución afirmativa, considerando que el art. 384 lo autoriza
al permitir toda cláusula no prohibida. (ver nota 14) Disentimos de esta opinión. Nos parece
contrario a la naturaleza de la tutela —que es una función de carácter permanente—, y
asimismo, contrario a los intereses del menor, la designación de un tutor para un cierto
período y otro u otros para los restantes; o que durante un tiempo se desempeñe el tutor
testamentario y el resto el legítimo dativo. El plazo es incompatible con la institución de la
tutela, pues introduce la incertidumbre, cuando no la anarquía en el gobierno de la persona
y los intereses del menor. (ver nota 15) Que la ley permita la designación bajo condiciones,
de ninguna manera autoriza a considerar también permitido el plazo, pues la naturaleza de
ambas modalidades es muy distinta.
1114/1001
1114/1002
1114/1003
1003. HIJO DESHEREDADO.— Los padres pueden nombrar tutor al hijo que deshereden
(art. 387 ). La disposición parece lógica, pues el culpable de esa situación es el propio hijo,
que no por ello escapa a la potestad paterna, de la cual emana esta facultad de designar
tutor.
1114/1004
1004. CONFIRMACIÓN POR EL JUEZ.— Dispone el art. 388 , C. Civil, que la tutela
otorgada por los padres debe ser confirmada por el juez si hubiese sido legalmente dada. La
intervención judicial siempre es indispensable para vigilar el cumplimiento de las normas
legales que rigen la institución. El juez podrá hacer una encuesta para comprobar si el
elegido no tiene ningún impedimento legal de los establecidos en el art. 398; sólo en esa
hipótesis puede y debe confirmar la designación. (ver nota 16)
(nota 3) Así lo resolvió la C. Civil 2ª Cap., en el caso de un tío que había dejado como
herederos a sus sobrinos menores (8/6/1918, J. A., t. 1, p. 880) y la C. Civil 1ª Cap., en el
caso de un extraño (27/8/1926, J. A., t. 21, p. 799). Distinta es la solución del Código Civil
español, que autoriza a designar tutor a quienes dejan al menor una herencia o legado de
importancia, siempre que la liberalidad haya sido aceptada por el Consejo de Familia (art.
207). El Código brasileño (art. 407) y el peruano (art. 503, inc. 2) reconocen el derecho a
designar tutor también a los abuelos que se encuentren en ejercicio de la tutela.
(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 383, nº 18; Lafaille, Familia, p. 496, nota 52;
Machado, t. 1, ps. 656 y s. Es también la solución adoptada por Bibiloni (Anteproyecto, art.
886), por el Proyecto de 1936 (art. 517); por el Código italiano (art. 348), el venezolano
(art. 305) y el mexicano (art. 475).
(nota 5) En sentido concordante, véase Busso, t. 2, coment. art. 484, nº 19, y Machado, t. 1,
p. 663.
(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 16/6/1932, J. A., t. 47, p. 961. De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1060.
(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 383, núms. 23 y 26; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 365; Baudry
Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 358; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2035.
(nota 14) Busso, t. 2, coment. arts. 384 y 385, nº 3; Machado, t. 1, p. 659; Segovia, coment.
art. 384, nota 2.
1114/1005
1114/1006
1006. SUPRESIÓN DEL ORDEN LEGAL.— El antiguo art. 390 establecía el siguiente
orden legal: 1) abuelo paterno; 2) abuelo materno; 3) abuela paterna o materna; 4)
hermanos o medios hermanos del menor. La ley 23264 <>suprimió este orden de
preferencias. El nuevo art. 390 se limita a decir que la tutela legal corresponde unicamente
a los abuelos, tíos, hermanos o medios hermanos del menor, sin distinción de sexos. Y el
art. 391 dispone que el juez confirmará o dará la tutela a la persona que por su solvencia y
reputación fuere la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor.
1114/1007
1007. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— El art. 395 del Código Civil disponía que la
tutela legítima no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales. Esta disposición ha
sido derogada por la ley 23264, art. 18 <>, lo que es congruente con el nuevo sistema legal
que ha eliminado las diferencias entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.
1114/1008
Cabe preguntarse qué solución corresponde en el caso de que el hijo tuviera ya tutor
designado y con posterioridad el padre cayera en estado de interdicción. ¿El curador que se
le designe sustituirá al tutor del menor? Creemos que no. No es prudente el cambio de tutor
mientras el primero se desempeña correctamente, pues ello implica inevitablemente serios
trastornos para el pupilo. (ver nota 2) Sin perjuicio de que el juez procure designar curador
del padre a quien está ya ejerciendo la tutela del hijo, pues con ello se contemplaría el
propósito de la ley de unificar la representación de ambos.
1114/1009
La Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que el hecho de hallarse un menor bajo la tutela
de un establecimiento de beneficiencia no se opone a la designación de un tutor especial si
aquél tuviese bienes o ésta fuese de manifiesta conveniencia. (ver nota 3) Empero, salvo
casos muy peculiares, entendemos que la tutela no debe ser desmembrada, y que el manejo
de los bienes corresponde, por tanto, a la dirección del establecimiento. Sin perjuicio de que
si los bienes bastan para atender la subsistencia y educación del menor, lo que corresponde
es la designación de un tutor dativo y retirar al menor del establecimiento. (ver nota 4)
1114/1010
1010.— ¿La tutela definitiva de que habla la ley se adquiere ipso jure o es necesario
sentencia judicial? Aunque de la redacción del art. 8 parecería que en estos casos la tutela
se adquiere automáticamente ministerio legis, pensamos que la sentencia judicial que
declare transferida la tutela es necesaria. De lo contrario y puesto que esa tenencia es
definitiva, la pérdida de la patria potestad se produciría sin intervención judicial que la
declare, lo que es contrario a la esencia de ese verdadero derecho natural; además,
importaría admitir la renuncia espontánea de los padres a la patria potestad, es decir, a una
potestad irrenunciable, lo que significaría apartarse de principios esenciales del derecho de
familia. (ver nota 5)
1114/1011
1011.— Cabe preguntarse si la tutela debe ser desempeñada por el establecimiento, aun en
el caso de que existan parientes en el grado señalado por el art. 390 . Creemos que si alguno
de ellos lo reclamara, debe discernírsele el cargo, porque la beneficiencia pública, por
buena que sea, nunca es igual al cuidado personal de un pariente. (ver nota 6)
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 390, nº 23.
(nota 2) Sup. Corte Buenos Aires, 14/2/1939, J. A., t. 66, p. 321 y L. L., t. 14, p. 457; de
acuerdo: Machado, t. 2, p. 115. En contra, Segovia, coment. art. 480, nota 13.
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1938, J. A., t. 63, p. 989 y L. L., t. 12, p. 479.
(nota 5) De acuerdo: Oliva Velez, Improcedencia de la tutela ministerio legis, E. D., t. 33, p.
795.
(nota 6) Véase en sentido concordante, C. Civil 1ª Cap., 22/12/1937, J. A., t. 63, p. 898.
1114/1012
Las únicas limitaciones legales al arbitrio judicial están contenidas en el art. 393 , C. Civil,
reformado por la ley 10903 , al cual aludimos anteriormente (nº 983).
1114/1013
1013.— El tutor es designado por el juez de primera instancia. Sólo por excepción,
tribunales de apelación han sustituido al nombrado por aquél, por otro, cuando, dadas las
circunstancias del caso, este último candidato aparecía especialmente indicado para
desempeñar el cargo; (ver nota 7) pero nunca para sustituir a un tutor elegido libremente en
primera instancia, por otro elegido con igual libertad.
1114/1014
Cabe destacar la singularidad del Código mexicano que establece que la elección de tutor
de los menores que han cumplido los 16 años la hacen los mismos menores, debiendo el
juez confirmarla si no tiene justa causa para reprobarla (art. 496 ). Con mayor prudencia, el
nuevo Código italiano dispone que el juez oirá a los menores que han cumplido aquella
edad.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 31/10/1938, J. A., t. 64, p. 179 y L. L., t. 12, p. 1007; C. Civil 2ª
Cap., 23/2/1920, J. A., t. 4, p. 42; C. 1ª Apel. Mercedes, 22/5/1951, L. L., t. 63, p. 262
(véanse también, fallos de estos tribunales citados en nota siguiente); Sup. Corte Bs. Aires,
23/4/1940, L. L., t. 18, p. 921 y J. A., t. 73, p. 375; Prayones, Familia, nº 151; Ennecerus-
Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 29.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 27/5/1925, J. A., t. 15, p. 862; C. Civil 2ª Cap., 3/6/1925, J. A., t.
16, p. 143; íd., 18/3/1929, J. A., t. 29, p. 232; C. Civil 2ª La Plata, 24/9/1937, L. L., t. 9, p.
471.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 27/5/1925, J. A., t. 15, p. 862; C. Civil 2ª Cap., 13/2/1924, J. A., t.
12, p. 129.
(nota 7) La mayor parte de los casos citados en las notas anteriores, son ejemplos de
revocatorias del Superior, fundadas en cualquiera de los motivos que allí se indican.
D.— TUTELA ESPECIAL
1114/1015
1114/1016
1016. CAUSALES.— De acuerdo con el art. 397 , C. Civil, procede la designación de tutor
especial en los siguientes casos:
a) Cuando los intereses de los menores estén en oposición con los de sus padres (inc. 1) o
tutores generales o especiales (inc. 4).— La razón de esta disposición es obvia. Es lícito
desconfiar del celo con que han de ser defendidos los intereses de los menores, si quien ha
de defenderlos los tiene opuestos.
Es innecesario el nombramiento de tutor especial para considerar las cuentas rendidas por
el padre, bastando el contralor del Ministerio de Menores, (ver nota 14) a menos que la
importancia cuantitativa de los bienes y la naturaleza de las cuentas presentadas lo hagan
aconsejable; (ver nota 15) es igualmente innecesario cuando se trata de la división de un
condominio (ver nota 16) o de hipotecar bienes del sucesorio. (ver nota 17)
1114/1017
1017.— Tratándose de un menor bajo tutela, se ha resuelto que hay oposición de intereses
cuando se ha iniciado juicio de remoción del tutor, (ver nota 19) cuando la rendición de
cuentas ha dado lugar a cuestiones que deben dilucidarse judicialmente, (ver nota 20) pero
no si por la sencillez del asunto o por no existir controversias basta con la intervención del
asesor, (ver nota 21) cuando se formulan contra el tutor cargos que es menester comprobar,
(ver nota 22) cuando se trata de la partición de bienes de los que tutor y pupilo son
coherederos; (ver nota 23) pero hasta el momento de llegar a la partición, la simple
circunstancia de ser coherederos tutor y pupilo no da lugar a la designación de tutor
especial para tramitar el sucesorio. (ver nota 24)
1114/1018
1018. b) Cuando los intereses de los menores estuviesen en oposición con los de otros
pupilos del tutor común o con los de otro incapaz del que el tutor sea curador (inc. 5).— Se
trata de otro caso de colisión de intereses, en el que sería imposible al tutor común defender
simultáneamente ambos; tampoco es admisible que asuma la defensa de uno y entregue la
representación del otro a un tutor especial. Es necesario por tanto, designar uno para cada
incapaz.
Aunque la ley sólo alude al caso de los menores bajo tutela, también puede darse el
conflicto de intereses entre los que se encuentran sometidos a la patria potestad. La
solución debe ser idéntica, pues la razón de ser de la norma subsiste en este caso.
1114/1019
1019. c) Cuando los padres perdieran la administración de los bienes de los hijos (inc. 2) o
se trate de bienes cuya administración no les corresponde (inc. 3) o de bienes donados,
dejados en herencia o legados con la cláusula de ser administrados por determinada persona
o de no ser administrados por el padre o el tutor (inc. 6).
1114/1020
1020. d) Cuando los menores tuviesen bienes fuera de la jurisdicción del juez de la tutela,
que no pudiesen ser convenientemente administrados por el tutor (inc. 7).— El inciso alude
solamente al caso de tutela; el padre no podría ser privado de la administración de esos
bienes por razones de distancia.
1114/1021
Este inciso alude, como el anterior, solamente a los menores bajo tutela. Es verdad que la
ley no distingue ni excluye a los que se encuentran bajo la patria potestad; pero dada la
naturaleza de ésta, resulta claro que no puede privarse a los padres de la administración de
los bienes sino en aquellos casos expresamente establecidos por la ley, siempre basados en
razones graves. (ver nota 29) Si el padre no puede manejar por sí mismo ciertos negocios,
puede designar a quien lo haga. En cambio, no parece lógico atribuir igual facultad a los
tutores, puesto que sus poderes no enaman de un derecho natural como es el de los padres;
si el tutor no puede dirigir personalmente el negocio, lo prudente es que lo haga quien sea
designado por el juez.
1114/1022
1114/1023
1023. DESIGNACIÓN.— El tutor especial debe ser designado por el juez, de acuerdo a su
prudente arbitrio. (ver nota 30) No hay otra limitación al criterio del magistrado que la que
resulta del art. 398 , C. Civil, reformado por la ley 10903 (véase nº 983). Pero si sólo se
trata de aceptar la donación hecha por los padres a sus hijos, se ha reconocido a aquéllos el
derecho a proponerlo. (ver nota 31)
1114/1024
1024. REMUNERACIÓN.— El art. 451 , C. Civil, reconoce al tutor, sin distinguir entre el
general y el especial, el décimo de las rentas de los bienes administrados. (ver nota 32) Si
no se tratase de administración de bienes sino del cuidado de otros intereses, la atención de
un pleito, un acto aislado, etc., el juez regulará los honorarios que sean justos.
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 24/5/1926, J. A., t. 20, p. 229; íd., 12/6/1931, J. A., t. 35, p. 1252;
C. Civil 2ª Cap., 3/12/1923, J. A., t. II, p. 1268.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 14/9/1923, J. A., 1953-IV, p. 437; C. Apel. Rosario,
2/9/1952, Rep. L. L., t. 15, voz Tutela, sum. 5.
(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 7/5/1936, J. A., t. 54, p. 413; C. Civil 2ª Cap., 12/4/1926, J. A., t.
19, p. 830; íd., 6/10/1948, L. L., t. 52, p. 532.
(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 25/8/1922, J. A., t. 9, p. 298; C. Civil 2ª La Plata, 30/12/1930, J.
A., t. 34, p. 1474.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 393; C. Civil 1ª Cap., J. A.,
1950-I, p. 419; íd., 26/9/1950, L. L., t. 63, p. 524.
(nota 22) C. Civil 1ª Cap., 14/9/1927, J. A., t. 25, p. 1313 (caso de curatela).
(nota 23) C. Civil 2ª Cap., 17/9/1940, J. A., t. 71, p. 892 y L. L., t. 19, p. 1038.
(nota 25) Sup. Corte Bs. Aires, 5/7/1927, J. A., t. 25, p. 743.
(nota 26) C. Civil 2ª Cap., 23/10/1931, J. A., t. 36, p. 1448 (caso de curatela).
(nota 32) Sup. Corte Bs. Aires, 13/11/1931, J. A., t. 36, p. 1856; íd., 1º/2/1933, J. A., t. 41,
p. 166. Busso, sin embargo, piensa que como en ese caso no hay cuidado de la persona, la
décima debería reducirse según el prudente criterio judicial (t. 2, coment. art. 397, nº 42 y
arts. 451 y 452, nº 14).
E.— DISCERNIMIENTO DEL CARGO
1114/1025
1025. REQUISITO LEGAL.— Cualquiera sea el origen del nombramiento del tutor, el juez
debe discernirle el cargo para que pueda entrar en funciones (art. 399 , C. Civil). Es ésta
una manera de hacer efectivo el contralor judicial de la designación, pues permite investigar
y comprobar si el tutor reúne las condiciones de idoneidad que aseguren su buen
desempeño. Lo lógico sería, por tanto, que el discernimiento se exigiera en la tutela
testamentaria y en la legítima; pero en la dativa y especial debería bastar el nombramiento
judicial, ya que en esas hipótesis, el discernimiento no añade ninguna garantía. Sin
embargo, la disposición tiene carácter general, de modo que cualquiera sea el origen del
cargo, es necesario el discernimiento.
Debe entenderse por tal el acto en virtud del cual se pone al tutor en posesión de su cargo, a
cuyo efecto se labra un acta judicial, cuyo testimonio, unido al del nombramiento,
constituye el documento habilitante para actuar en representación del menor. (ver nota 1)
1114/1026
1026.— Como requisito previo al discernimiento, el tutor debe asegurar bajo juramento el
buen desempeño de su función (art. 406 , C. Civil).
1114/1027
Puede ocurrir que los padres hubieran estado domiciliados fuera del territorio del país en el
momento del fallecimiento o privación de la patria potestad. De acuerdo con la regla del
art. 400 , C. Civil, es competente el juez extranjero; (ver nota 5) pero es posible que el
menor viva en la Argentina o que aquí tenga bienes que estén abandonados y sea necesario
cuidar de su persona y patrimonio. Como la acción tuitiva del Estado respecto de los
menores no puede depender de la actividad o inercia de autoridades extranjeras, la ley
atribuye competencia en este caso al juez de la última residencia en la República (art. 401 ,
C. Civil).
Estas reglas se aplican tanto a los hijos matrimoniales como a los extramatrimoniales (art.
402 , C. Civil).
En cuanto a los menores expósitos o abandonados, será competente el juez del lugar en que
se encontraren (art. 403 , C. Civil).
1114/1028
Esta doctrina nos parece excesiva. La determinación del domicilio paterno es a veces una
cuestión confusa; con frecuencia el fallecimiento en el lugar de la residencia crea una
apariencia de domicilio que puede inducir a error al juez y a las personas que denuncian la
existencia de un menor cuya tutela es necesario proveer. Resultando prima facie la
competencia, el juez debe adoptar de inmediato las medidas tendientes a protegerlo, entre
las cuales es inevitable la designación del tutor. Y he aquí un tutor que se desempeña largos
años, maneja un importante patrimonio, enajena o grava inmuebles. Tiempo después se
presenta un interesado y prueba que el domicilio de los padres era otro. ¿Serán nulos todos
aquellos actos? ¿Cómo dejarlos sin efecto frente a los terceros de buena fe, que han
confiado en una investidura acordada por un magistrado, con todos los recaudos legales?
En la práctica, la anulación de todos aquellos actos será generalmente imposible; y no se ve
la razón de ser de una sanción tan grave, tratándose de una tutela que, después de todo, ha
sido ejercida regularmente. (ver nota 7)
1114/1029
La ley alude, naturalmente, a los actos realizados por el tutor en ejercicio regular de sus
poderes de tal; pero el discernimiento posterior no convalida actos que aquél no podría
realizar sino con autorización judicial, por la muy simple razón de que al discernir el cargo
el juez ignora los actos que el tutor haya podido realizar antes de ese momento y, por tanto,
el otorgamiento de la investidura no puede tener el sentido de una autorización tácita. Para
mayor garantía del pupilo, la ley agrega que aquellos actos serán válidos si de ellos no
resulta perjuicio para él.
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 399, nº 11; Zavala Rodriguez, nota en J. A., t. 46, p. 940;
Zannoni, t. 2, § 1080.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 7/6/1934, J. A., t. 46, p. 940, con nota de acuerdo de Zavala
Rodriguez.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, nº 9; Lafaille, Familia, nº 705. Así lo disponía
expresamente Freitas, art. 1686, que fue fuente del art. 400.
(nota 6) C. S. N., 11/8/1924, J. A., t. 13, p. 630; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 400-
403, nº 21.
1114/1030
1030. NATURALEZA.— El tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que
sus atributos y sus deberes sean análogos. Análogos pero no iguales; porque la relación
paterno-filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una
creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene siempre
presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y,
correlativamente, mayor el contralor del Estado. En los párrafos siguientes iremos haciendo
resaltar las analogías y diferencias entre ambas instituciones.
A.— GUARDA
1114/1031
1031. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— El tutor debe cuidar del pupilo como
un buen padre de familia (art. 412 ). Debe tenerlo consigo y el menor está obligado a vivir
con él. Es aplicable en este punto, todo lo dicho respecto de los hijos que se encuentran
bajo la patria potestad (véase nº 841).
Sin embargo, si el menor fuera indigente, el tutor podrá ponerlo en otra casa (art. 430 ). Y si
un pariente le diese alimentos, podrá con autorización del juez, tenerlo en su casa (art.
429 ), sin revocar por ello la tutela. Estas disposiciones se explican porque muchas veces
será imposible a los tutores afrontar los gastos de alimentación y cuidado de los pupilos.
Pero de cualquier modo, no hay que olvidar que el desmembramiento de la tutela,
inevitable si se atribuye la tenencia a otra persona, es inconveniente pues contraría el
espíritu de la institución; y que si el tutor puede y desea tener consigo al menor, debe ser
amparado por el juez, aun en el caso de que el guardador hubiera sido señalado por los
padres en su testamento. (ver nota 1)
Una limitación de poderes que no tienen los padres, es la establecida en el art. 432 , que
dispone que el tutor no podrá mandar a los pupilos fuera del territorio de la República, ni
llevarlos consigo, sin autorización del juez. Se desea así impedir que el tutor pueda sustraer
al menor del alcance de la autoridad encargada de controlar el desempeño del cargo.
1114/1032
El estudio de esta disposición, que debe correlacionarse con el art. 1114 , corresponde al
Tratado de Obligaciones, números 1381 y siguientes, al que remitimos.
1114/1033
Hay en cambio otras reglas propias de la tutela, que exigen soluciones distintas de la patria
potestad:
1114/1034
La autorización debe ser previa a la realización del gasto, lo que no obsta a que el tribunal
pueda aprobar un gasto a posteriori de su realización si se probare que ha sido hecho en
interés real del pupilo, (ver nota 1) tanto más si ha habido una razón de necesidad o
urgencia.
Si las rentas del menor no alcanzaren, el juez puede autorizar al tutor a que emplee parte del
principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente (art. 427).
1114/1035
1114/1036
1036. c) Educación religiosa.— Si bien es indiscutible el derecho de los padres de orientar
religiosamente a sus hijos (véase nº 845), no ocurre lo mismo con los tutores. Estos no
deben contrariar en ningún caso la confesión religiosa de los menores, por corta que sea su
edad, tanto más si aquélla era el culto de sus padres y es la predominante en la sociedad.
(ver nota 3) En cuanto a los menores expósitos, cuyos padres se ignoran y cuya edad no les
permite aún tener discernimiento en materia religiosa, creemos que lo prudente es iniciarlos
en el culto católico, que es el de la mayoría de los argentinos. (ver nota 4)
1114/1037
1037. d) Ingreso en órdenes religiosas.— A diferencia de los padres, los tutores no pueden
autorizar a los menores adultos a ingresar en una orden religiosa; la autorización debe ser
concedida siempre por el juez. (ver nota 5) Parece prudente, en efecto, que una decisión de
la trascendencia de ésta, esté sujeta al contralor de los órganos del Estado.
Por tanto, el pedido se hará al juez, expresando el tutor su opinión favorable o contraria y
dando los fundamentos.
1114/1038
1038. e) Trabajo y profesión.— Los tutores pueden elegir el trabajo y profesión de sus
pupilos (arts. 412 y 430 ); pero no pueden celebrar contrato de trabajo en nombre de ellos,
ni aunque se trate de aprendizaje, sin su consentimiento: el art. 280 , que así lo dispone
respecto de los padres, es con tanta mayor razón aplicable en el caso de tutela. (ver nota 6)
Sin embargo, en la elección de profesión el tutor, a diferencia del padre, no puede obrar
contra la voluntad del menor ni oponerse a la determinación de éste en lo que se refiere a la
orientación de su futuro. (ver nota 7)
1114/1039
1039.— Los tutores tienen, como los padres, el derecho a exigir que los menores les presten
gratuitamente los servicios propios de su edad, siempre que los conserven en su compañía;
pero mientras los últimos pueden hacerlo por todo el tiempo de la minoridad (art. 277 ), los
tutores sólo tienen ese derecho hasta que los pupilos hayan cumplido 15 años (art. 1625 ).
Sobre el trabajo de los menores en general véase ley 20744, arts. 204 y s.
1114/1040
1114/1041
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 423, nº 4, quien cita en su apoyo un viejo fallo de la
antigua Cámara Civil de la Capital (Fallos, t. 4, p. 563).
(nota 2) De acuerdo: C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322; C. Apel. Mercedes,
22/5/1951, L. L., t. 63, p. 266; Portas, en nota al fallo citado en último término.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 412, nº 10; Zannoni, t. 2, § 1092; en sentido concordante:
C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. Véase también:
Código Civil suizo, art. 277.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840; Zannoni, t. 2,
§ 1093.
(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. De acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 412, nº 6.
C.— REPRESENTACIÓN
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1114/10890
1.— Representación extrajudicial
1114/1042
1042. CONCEPTO.— El tutor es el representante legal en todos los actos civiles del menor
(art. 411 ); sólo por excepción puede actuar éste por sí mismo.
En una disposición de redacción equívoca, agrega el Código que el tutor ejecuta todos los
actos por él y en su nombre sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad (art.
411 , 2ª parte). No significa esto que el tutor actúe a nombre propio, puesto que él es un
representante, y por definición sólo puede actuar a nombre del pupilo. Tampoco es exacto
que gestione y administre solo (art. 411 , 1ª parte), pues esa gestión se hace bajo el
contralor de los órganos del Estado. Lo que surge de esta desdichada redacción es
simplemente que el tutor actúa con prescindencia, y aun en contra de la voluntad del menor
en el manejo de sus intereses, lo que es natural, pues se supone que el pupilo carece de la
capacidad suficiente para apreciar su propia conveniencia. Algunos casos excepcionales en
los que es necesario el consentimiento del menor (véase nº 1038), no modifican este
principio general que sustenta la organización de la tutela.
1114/1043
1043. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— En algunos casos, la ley autoriza
al menor a actuar por sí, ya sea por la índole personalísima del acto o por razones que
justifican apartarse del principio general.
a) Con autorización del tutor, los pupilos pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar
contratos de trabajo a partir de los 14 años (art. 283 , aplicable por analogía), ejercer el
comercio. (ver nota 1)
c) Sin autorización tutelar o judicial pueden trabajar a partir de los 18 años y administrar y
disponer de los bienes ganados con su trabajo (art. 128 ), estar en juicio cuando sean
demandado criminalmente si son menores adultos (art. 286 ), hacer testamento desde los 14
años (art. 286 , C. Civil), reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), ser testigos en
juicios civiles (art. 426 , C. Proc. Civ.) o criminales (art. 241 , C. Penal), tomar la posesión
a partir de los 10 años (art. 2392), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C.
Civil), celebrar pequeños contratos. (ver nota 2) Finalmente hay que reconocer a los
menores la posibilidad de hacer actos estrictamente conservatorios de sus bienes, respecto
de los cuales serían concurrentes las facultades de tutor y pupilo. (ver nota 3)
(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 411, nº 5; Segovia, Cód. Comercio, nota 71;
Siburu, t. 2, ps. 141 y s. En contra: C. Com. Cap., 27/7/1918, J. A., t. 2, p. 110.
(nota 2) Sobre el concepto de pequeños contratos, véase nuestro Tratado de Parte General,
t. 1, nº 489, i).
1114/1044
1114/1045
1045. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— El menor puede actuar por sí en
los siguientes casos: a) puede comparecer en juicio civil o criminal, autorizado por su tutor,
sea como actor o demandado; b) si fuera criminalmente acusado, puede defenderse sin
necesidad de autorización del tutor si hubiere cumplido 14 años; c) si el menor trabajase,
puede estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de
autorización del representante legal; igual solución es aplicable si tuviese más de 18 años y
se tratase de juicios relativos a los bienes adquiridos con su trabajo; d) puede pedir al juez
su emancipación por habilitación de edad (art. 131 , C. Civil, reformado por ley 17711 <>).
Sobre estos puntos remitimos al nº 861, en donde tratamos la cuestión con referencia a la
patria potestad, todo lo cual es de aplicación a la tutela.
1114/1046
1046.— Pero la posibilidad de que el menor actúe por sí no excluye la de que el tutor
asuma su representación cuando sea necesario o conveniente para el pupilo y éste no haya
manifestado su voluntad de hacerlo personalmente.
1114/1047
1047. CRITERIO DE ACTUACIÓN.— El tutor debe administrar los bienes del pupilo
como un buen padre de familia (art. 413 ). Este es el criterio rector del modo de actuación
en el manejo del patrimonio del incapaz. Debe ser escrupuloso y diligente, obrando no sólo
con espíritu de conservación de los bienes, sino también procurando un incremento normal
por medios prudentes, que eviten en lo posible todo riesgo.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410920
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410920
1114/10920
1114/1048
1048. FUNDAMENTO.— El inventario y la tasación de los bienes del menor tienen por
objeto establecer su cuantía y estado. En primer término, son una garantía para el menor, de
la que no se podría prescindir sin exponerlo a sustracciones u ocultaciones. En segundo
lugar, permiten fijar las sumas que han de invertirse en los alimentos y educación, que de
acuerdo al art. 423 , deben guardar relación con la importancia de las rentas. Finalmente,
son una garantía para el propio tutor, pues fijan la base sobre la cual ha de rendir cuentas,
eliminando incertidumbres y posibles reclamos de bienes inexistentes.
1114/1049
1049. INVENTARIO: FORMA Y TIEMPO.— El inventario debe ser judicial (arts. 408 ,
417 y 418). Una cuestión delicada se presenta en el caso de los tutores testamentarios, a
quienes el causante hubiera dispensado de hacer el inventario y tasación judicialmente. El
art. 3515 , C. Civil, los autoriza expresamente a hacerlos extrajudicialmente, con la
obligación de presentarlos luego al juez para su aprobación. Pero por otra parte, el art. 418
dice expresamente que cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el
menor hubiera sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario
judicial. Por nuestra parte pensamos que en presencia de tan palmaria contradicción, no es
posible sino decidirse por la mejor solución, que indudablemente es la que exige el
inventario judicial, única forma de que sea una verdadera garantía para el pupilo. (ver nota
1)
1114/1050
1050.— Los tribunales de la Capital habían declarado en algunas decisiones sobre las que
felizmente han vuelto, que el tutor o el curador tenían derecho a proponer el escribano que
habría de hacer el inventario. (ver nota 2) La solución era inadmisible. Si
fundamentalmente esa medida tiene por objeto servir de garantía al pupilo contra los
posibles manejos deshonestos del tutor, no es concebible que el inventariador sea nombrado
por él. Porque lo que sobre todo interesa prever es la posibilidad de que el tutor sea
deshonesto; y si realmente lo es, no le será difícil ponerse en connivencia dolosa con la
persona que él mismo elige, para perjudicar los intereses de su pupilo. Se justifica, por
tanto, que los tribunales hayan declarado que el juez no puede declinar la facultad de
designar de oficio al escribano que ha de hacer el inventario. (ver nota 3)
1114/1051
1051.— Con ese mismo propósito de asegurar la seriedad del inventario, el art. 422
establece que para su facción, el juez debe acompañar al tutor con uno o más parientes del
menor u otras personas que tuvieren conocimiento de los negocios o de los bienes del que
lo hubiese instituido por heredero. La ley no ha establecido sanción para el caso de
inobservancia de esta disposición; por tanto, la diligencia no sería nula. (ver nota 4) De ahí
que en la práctica, rara vez se la cumple. (ver nota 5)
1114/1052
1052.— Discernida la tutela, el juez debe designar el tiempo en que debe hacerse el
inventario, según la naturaleza y situación de los bienes (art. 417 ). En la práctica, los
jueces no fijan la fecha porque los tutores son los primeros interesados en su facción, para
poder entrar en la administración de los bienes. Pues hasta ese momento, el tutor no podrá
tomar otra medida sobre los bienes que las que sean de toda necesidad (art. 417).
1114/1053
1114/1054
¿Es necesario un nuevo inventario cuando un tutor sustituye a otro que ya lo ha hecho?
Algunos autores piensan que no lo es, bastando con la rendición de cuentas; (ver nota 8)
esta tesis parecería tener un apoyo en el art. 421 , C. Civil. Otros, por el contrario, creen que
el nuevo inventario es indispensable, pues sólo así pueden determinarse los bienes
existentes y faltantes, y el estado en que se encuentran, (ver nota 9) sin perjuicio de que los
jueces dispensen la confección del nuevo cuando la naturaleza o escasez de los bienes así lo
aconsejen. (ver nota 10) Creemos que ésta es la solución más prudente y la que mejor
asegura la defensa de los intereses de los menores.
1114/1055
Asimismo, considera inútil LAFAILLE el inventario de las casas de comercio que llevan
libros, pues la determinación de los bienes resulta o puede resultar de los asientos de
contabilidad. (ver nota 13)
1114/1056
1056. CRÉDITOS DEL TUTOR CONTRA EL PUPILO.— Si el tutor tuviere algún crédito
contra el menor, deberá asentarlo en el inventario; y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en
adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor (art.
419 ).
Sólo denunciando el crédito en el inventario conserva el tutor sus derechos. Y desde luego,
podrá compensarlo con los bienes o sumas de dinero del menor que obren en su poder. (ver
nota 14)
1114/1057
1114/1058
Cabe preguntarse qué consecuencia tendría la omisión del inventario, si no obstante ella el
tutor hubiera entrado en posesión de los bienes. Un tribunal de Santiago del Estero resolvió
que los actos de administración y disposición de los bienes, aunque fueran celebrados con
autorización judicial, son nulos. (ver nota 15) Esta decisión importa atribuir a la omisión de
la diligencia una consecuencia no establecida en la ley. De ninguna de sus disposiciones
surge ni explícita ni implícitamente la nulidad. La única sanción es la remoción del tutor.
Además de no estar establecida en la ley, lo cual constituye un requisito esencial de toda
nulidad, esta sanción conduce a consecuencias inadmisibles. Los terceros que han
contratado de buena fe, con un tutor regularmente designado por juez competente, quien le
ha discernido el cargo en legal forma y, más aún, lo ha autorizado para celebrar el acto, no
pueden de ninguna manera verse perjudicados por la omisión del inventario; (ver nota 16)
tanto más cuanto que hay casos en que no se lo exige y que, de cualquier modo, son
siempre válidos los actos de toda necesidad. En suma, los terceros no podrán saber nunca a
ciencia cierta si el inventario se ha hecho en forma legal o si es innecesario dada la
naturaleza de los bienes o el carácter del acto. La solución acogida por el tribunal
santiagueño es contraria a la equidad y supone crear un factor intolerable de inseguridad en
las transacciones. En todo caso, al menor perjudicado por el acto le quedaría el derecho de
reclamar daños y perjuicios del tutor que obró sin cumplir con la diligencia previa
establecida en la ley.
1114/1059
1059.— La antigua Cámara Civil 2ª de la Capital declaró con razón que el tutor que ha
desempeñado su cargo durante largos años sin practicar el inventario carece del derecho de
reclamar el crédito que tuviere con su pupilo anterior al discernimiento, y tampoco puede
compensarlo. (ver nota 17) Los mismos fundamentos que justifican el art. 419 imponen esta
solución (véase nº 1056).
1114/1060
En consecuencia, todo lo dicho respecto del inventario en cuanto a forma y tiempo, casos
en que no es exigido y efectos de su omisión, es aplicable al avalúo.
(nota 1) De acuerdo: Segovia, nota 167 al art. 3517. En contra: Belluscio, Manual, t. 2, nº
586; Machado, t. 2, p. 21.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 27/7/1928, J. A., t. 27, p. 1187; C. Civil 2ª Cap., 23/5/1928, J. A.,
t. 27, p. 787.
(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 13/4/1942, L. L., t. 26, p. 242; véase también: C. Civil 1ª Cap.,
21/7/1939, L. L., t. 15, p. 409. De acuerdo, con reservas, Zannoni, t. 2, § 1100.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 23/7/1953, L. L., t. 71, p. 664; C. Civil 1ª Cap., 3/12/1934, J.
A., t. 48, p. 812; C. Civil 2ª Cap., 24/2/1944, L. L., t. 33, p. 507.
(nota 8) Llerena, t. 2, p. 227; Aubry y Rau, t. 1, p. 438; Demolombe, t. 7, p. 567.
(nota 15) C. Apel. Sgo. del Estero, 18/2/1950, J. A., 1952-III, p. 10 (con la disidencia bien
fundada del doctor Juárez).
(nota 17) C. Civil 2ª Cap., 28/5/1937, J. A., t. 58, p. 541 y L. L., t. 5, p. 158.
1114/1061
1061. ENUMERACIÓN LEGAL.— El art. 450 , C. Civil, enumera los actos que están
prohibidos en forma absoluta al tutor, de tal modo que el juez no lo podría autorizar a
celebrarlos. Son los siguientes:
1114/1062
1062. a) Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles
del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sean en remate público (inc. 1); y de
manera más general, hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie (inc. 3).— El
fundamento es obvio: es indispensable evitar la posibilidad de que el tutor, valiéndose de su
posición, celebre contratos que lo beneficien en desmedro del pupilo. En este caso, ni
siquiera sería admisible la sociedad entre ambos, que la jurisprudencia ha autorizado en
algunas hipótesis entre padres e hijos, pues en el caso de la tutela no existen las razones que
tratándose de la patria potestad aconsejan aplicar un criterio distinto (véase nº 881).
La ley atribuye tal importancia a esta prohibición, que no sólo sanciona el acto de nulidad,
sino que dispone la remoción del tutor, con todos los efectos propios de la conducta dolosa
(art. 450 , inc. 1). Y aunque esta disposición sólo se refiere al caso de venta o
arrendamiento, pensamos que es aplicable a todo contrato entre tutor y pupilo, pues la ratio
legis es idéntica.
1114/1063
1063.— Por excepción, deben aceptarse algunos contratos. Ante todo, creemos que el tutor
podría comprar, en pública subasta, el inmueble de que es condómino con el pupilo. Como
bien dice Josserand, el deseo del tutor de adquirir el inmueble encuentra un motivo legítimo
en la situación anterior. (ver nota 1) Deben aceptarse también las donaciones hechas por el
tutor al menor, pues no se concebiría una aplicación ciega del texto legal, en abierta
contradicción con su propósito de protegerlo. Por último, debe admitirse la transacción
entre ambos de derechos litigiosos, por los mismos motivos que hemos señalado al tratar el
punto con relación a la patria potestad (nº 891). (ver nota 2)
1114/1064
1114/1065
1065. c) Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario (inc. 4).— No es
admisible, en efecto, que habiendo un remedio legal que pone a cubierto al aceptante contra
los riesgos de una herencia insolvente, no lo emplee el tutor en favor del menor.
Esta disposición ha perdido interés después que la ley 17711 <>reformó el art. 3363 ,
disponiendo que toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de
inventario.
1114/1066
1066. d) Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para
prestación de alimentos a los parientes de ellos o pequeñas dádivas remuneratorias o
presentes de uso (inc. 5).— De ninguna manera puede admitirse que el tutor disponga a
título gratuito de los bienes del menor; el acto no tendría justificación alguna desde el punto
de vista de sus intereses. Dentro de este concepto se incluye la remisión gratuita (la ley
emplea impropiamente la palabra voluntaria) de los derechos de los pupilos (art. 450 , inc.
6); la renuncia a una prestación ya ganada; (ver nota 4) etcétera.
1114/1067
1067. e) Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados (inc. 7).
— Esta regla es coherente con el art. 437 que dispone que las particiones en que los
menores estén interesados deben ser siempre judiciales.
1114/1068
1068. f) Prestar dinero de sus pupilos, salvo que se ofrezcan garantías reales suficientes.—
Cabe decir que el inc. 8 del art. 450 , establecía una prohibición absoluta de prestar dinero
de los menores, por más ventajosas que fueran las condiciones. Esta disposición era tan
gravemente perjudicial, que la jurisprudencia terminó por admitir que era posible prestar
dinero de los menores con garantía hipotecaria. (ver nota 7) Esta solución ha recibido
consagración legislativa al derogarse el inc. 8 del art. 450 y agregarse al art. 443 un nuevo
inciso, al que nos referimos en el nº 1094.
1114/1069
1069. g) Obligar a los pupilos como fiadores de obligaciones suyas o de otros (inc. 9).—
También en este caso se expone al menor a un riesgo inútil del que, para peor, no sacará
ningún beneficio.
1114/1070
1070. h) Finalmente, la ley 19134 prohíbe a los tutores adoptar a sus pupilos hasta
aprobadas las cuentas y pagado el saldo (art. 7 <>).
1114/1071
En el caso del art. 450 , es evidente que la nulidad ha sido establecida con interés exclusivo
del menor; si llegado éste a la mayoría le conviene el acto, no hay razón alguna para que no
pueda confirmarlo; y no sería admisible que la otra parte pudiera pedir la nulidad. (ver nota
9) Desde luego, el asesor de menores podría, como representante promiscuo del menor,
pedir la nulidad, tanto más cuanto que no es probable que lo haga el propio tutor que
celebró indebidamente el acto.
La nulidad tiene lugar aun en el caso de que el juez hubiera concedido indebidamente su
autorización. Así lo dispone expresamente el art. 450 .
1114/1072
1072.— Un caso singular es el del crédito contra el menor, cedido al tutor. También aquí
hay una nulidad relativa; de tal modo que el pupilo puede pagar su deuda bien al cedente, si
se decide a cuestionar la nulidad, bien al tutor cesionario, si prefiere no plantear la cuestión.
(ver nota 10) Y desde luego, el tutor no podría compensar durante el término de la tutela ese
crédito con los bienes del menor que obrasen en su poder.
(nota 1) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 431. En igual sentido:
Zannoni, t. 2, § 1103, a); Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 14; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª
ed., t. 1, nº 2218; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 791; Baudry
Lacantinerie y Saignat, Vente, nº 233; Aubry y Rau, § 351. El Proyecto de 1936 acepta
también esta solución (arts. 530 y 502, inc. 2). En cambio, la Cámara Civil 2ª de la Capital
declaró nula la compra efectuada por la tutora en este caso (15/10/1942, L. L., t. 28, p.
519); pero cabe observar que el mismo tribunal había declarado válida una compra hecha
por el padre en iguales condiciones (14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233) y que la analogía de
las situaciones legales es completa, pues también en este caso y por iguales razones la ley
prohíbe el acto. Cabe señalar finalmente que Lafaille, si bien no trata el punto en la tutela,
opina, tratándose de la patria potestad, que el acto es válido (Familia, nº 609).
(nota 2) En contra y consecuente con lo sostenido por el mismo autor respecto de la patria
potestad (véase nuestra nota 1335), Zannoni, t. 2, § 1103, a).
(nota 5) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 42; Machado, t. 2, p. 61. Estos
autores piensan que en todos los casos será necesario el juicio de alimentos para fijar la
pensión. Pensamos que este requisito no es ineludible y que el alimentado y el tutor podrían
llegar a un acuerdo sobre el monto de aquélla y someterlo a la aprobación judicial.
1114/1073
1073. ENUMERACIÓN.— De una manera general puede decirse que el tutor necesita
autorización judicial para todos los actos que importen disposición de bienes del menor;
asimismo, la necesita para ciertos actos de administración que el legislador ha creído
peligroso dejar librado a la gestión incontrolada del tutor. Veamos cuáles son:
1114/1074
Dispone el art. 439 , que no será necesaria la autorización cuando la enajenación de los
bienes fuese motivada por una ejecución de sentencia o por exigencia del copropietario de
bienes indivisos o por expropiación por causa de utilidad pública. En realidad, no era
necesario decirlo, pues se trata de casos de venta forzada, que no dependen del interés del
menor sino de terceros. Con todo, siempre será necesaria la intervención judicial en la venta
a fin de controlar la seriedad del acto y la defensa de los intereses de los menores. (ver nota
2)
1114/1075
1075.— La venta debe realizarse en pública subasta (art. 441 ) y previa tasación hecha por
perito designado de oficio por el juez. Este último requisito ha sido declarado indispensable
en un Plenario de la Cámara Civil de la Capital (ver nota 3) y juega aun en el caso de que se
trate de la venta de un inmueble hecha para liquidar un condominio aunque el derecho del
incapaz sobre el bien no alcance al 50%. (ver nota 4)
Sólo podrá el juez dispensar la subasta cuando a su juicio la venta extrajudicial sea más
ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria o porque en la plaza no se puede alcanzar
mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación (art.442 ). Debe
tratarse de tasación judicial, (ver nota 5) es decir, hecha por un perito designado por el juez.
Por excepción, en algún caso se ha admitido la venta privada siendo el precio inferior al de
la tasación, cuando el precio ofrecido excedía la base de un remate fracasado, base que a su
vez estaba fijada en las dos terceras partes de la tasación. (ver nota 6)
1114/1076
1114/1077
1077. b) Venta de muebles.— También se requiere en este caso la autorización judicial (art.
434 , C. Civil); pero a diferencia de los inmuebles, que sólo pueden ser enajenados en las
hipótesis establecidas en el art. 438 , los muebles deben venderse prontamente a menos que
se trate de oro, plata o piedras preciosas; que fueren necesarios para el uso de los pupilos
según su calidad y fortuna; que hicieren parte integrante de algún establecimiento de
comercio o industria que a los pupilos hubiese tocado en herencia y que no se vendiesen;
los retratos de familia u otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de
arte o cosas de un valor de afección (art. 440 ).
Del mismo modo que en el caso de los inmuebles, la venta sólo puede efectuarse en pública
subasta (art. 441 , C. Civil) y previa tasación. (ver nota 8)
Sin embargo, si los muebles fueran de poco valor podrá prescindirse de ambas
formalidades, si hay quien ofrece un precio razonable por la totalidad de ellos a juicio del
tutor y del juez. El art. 441 , que así lo dispone, sólo autoriza a prescindir de la subasta,
pero entendemos que también puede hacerse lo propio respecto de la tasación, si el valor de
los bienes fuera notoriamente poco importante, pues de esta manera se evitan gastos que en
este caso serían inútiles. Pero no cabe duda que la tasación es una medida de prudencia de
la que difícilmente podrá prescindir el juez. (ver nota 9) Por el contrario, si los muebles
fueran valiosos, sólo podrá prescindirse de la subasta, no de la tasación, en las hipótesis del
art. 442 .
1114/1078
1078. c) Permuta.— El Código no se ha referido a este contrato en el título de la tutela y, en
rigor, era innecesario que lo hiciera, pues en defecto de una disposición expresa en
contrario, deben aplicársele las mismas reglas de la compraventa, según lo dispone el art.
1492 , C. Civil. Se requiere, por tanto, la autorización judicial.
Pero la naturaleza de la permuta se aviene mal con el sistema de seguridades para el menor
que se ha previsto respecto de la venta. No es posible hablar aquí de pública subasta; de tal
modo sólo podría autorizarse la permuta si alguna circunstancia extraordinaria la hiciera
ventajosa (art. 442 ). La apreciación de esa circunstancia depende del criterio judicial; pero
debe tratarse de un caso muy peculiar y excepcional, para que el juez pueda autorizarla; de
lo contrario, habrá que recurrir al procedimiento normal y regular de la venta. En todo caso,
la tasación será siempre indispensable, y deberá recaer sobre las dos cosas que se permutan.
Pero tratándose de muebles de poco valor, el juez podrá autorizar el cambio si le pareciera
razonable (art. 441 ), sin que sea precisa la concurrencia de alguna circunstancia
extraordinaria.
1114/1079
1079. d) Constitución de derechos reales sobre muebles o inmuebles.— El art. 435 prohíbe
al tutor la constitución de estos gravámenes, sin aludir a la autorización judicial. Esta
redacción defectuosa ha dado pie a que algún autor sostenga que la prohibición legal es
absoluta y que el juez no podrá autorizarlos en ningún caso. (ver nota 10) Pero este punto
de vista está hoy definitivamente superado. Quien puede lo más puede lo menos: si el tutor
puede enajenar los bienes del menor, con tanta mayor razón podrá gravarlos. (ver nota 11)
1114/1080
1080. e) División de condominio (arts. 435 y 437 ).— Naturalmente, la autorización sólo se
requerirá cuando la iniciativa de la división del condominio parte del tutor; pues si es
impuesta por otro copropietario, el juez no podría oponerse a la división. En todo caso, la
operación debe ser siempre judicial y sometida a contralor del Ministerio Público y del juez
(art. 437 , C. Civil).
1114/1081
1114/1082
1082. g) Disposición de dinero y de renta públicas.— Establece el art. 426 que el tutor no
podrá disponer del dinero y de los títulos de renta del menor sin autorización judicial. Esta
prudente norma evita la cuestión suscitada en torno a este mismo problema con relación a
la patria potestad (véase nº 886). Más aún, el tutor no puede tener dinero en su poder, sino
que debe tenerlo en los bancos a nombre del menor y a la orden del juez, sin cuya
autorización no puede extraerse. Antes el depósito se hacía normalmente en las llamadas
usuras pupilares, pero dado el reducido interés que éstas ofrecían, hoy han caído en desuso
totalmente.
La aludida norma habla de los títulos de renta pública; pero es indudable que igual solución
cabe respecto de cualquier título de renta del menor, sea del Estado o de compañías
particulares, pues no habría motivo para no tener en este último caso iguales precauciones.
(ver nota 12)
Agrega el art. 426 que para usar de esos depósitos y enajenar los títulos de renta, deberá
demostrarse la necesidad o conveniencia. Esta es una cuestión que queda librada al arbitrio
judicial. Sería causa suficiente la necesidad de atender a los gastos de alimentación, vestido,
educación, enfermedades, etc., del menor; o el pago de obligaciones respecto de terceros; o
hacer una inversión ventajosa.
1114/1083
1114/1084
1084. i) Deudas.— Salvo que se trate de pequeñas cantidades, el pago de las deudas del
menor también requiere autorización (art. 443 , inc. 2). No hay aquí cuestión de apreciar la
conveniencia del acto, sino de controlar la efectividad de la obligación y la oportunidad del
pago. Por analogía, debe admitirse que el tutor no puede reconocer deudas del pupilo sin la
correspondiente autorización. (ver nota 15)
1114/1085
1085. j) Gastos extraordinarios.— Solamente los que tengan por objeto la reparación o
conservación de los bienes pueden hacerse sin autorización (art. 443 , inc. 3). Naturalmente,
el tutor deberá justificar posteriormente la necesidad de estos gastos.
1114/1086
1114/1087
1114/1088
1089. m) Préstamos a favor del menor (art. 443 , inc. 7).— La autorización debe referirse
siempre a una operación determinada y teniendo en consideración las condiciones del
contrato, tipo de interés, plazo, etc.
1114/1090
El art. 443 alude únicamente a los inmuebles; por tanto, los muebles pueden ser locados por
el tutor sin necesidad de autorización.
1114/1091
1091. ñ) Remisión de créditos (art. 443 , inc. 9).— Debe tenerse presente que la remisión
gratuita de créditos está prohibida de modo absoluto (art. 450 , inc. 6), de tal modo que la
que requiere autorización judicial es la onerosa.
1114/1092
1092. o) Actos en que tenga interés un pariente o socio del tutor.— Según el art. 443 , inc.
11, se requiere autorización judicial para todo acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o
alguno de sus socios. Es prudente controlar estos negocios, para evitar que los parientes o
socios se prevalezcan de sus condiciones de tales para obtener resultados no ventajosos
para el menor.
1114/1093
Desde luego, estas normas no se aplican al caso de que los pupilos fuesen interesados en
sociedades anónimas o en comandita por acciones (art. 447 ). En este caso, el pupilo es un
simple propietario de acciones, cuya conservación y disposición se rige por lo dicho
respecto de los títulos de renta (véase nº 1082).
Si el juez dispone el cese del establecimiento, autorizará al tutor para enajenarlo en subasta
pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible
venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial para el menor (art.
449 ). La venta quedará, desde luego, sujeta a la aprobación judicial, y requiere tasación
previa. (ver nota 21)
1114/1094
1094. q) Préstamos.— El juez puede autorizar al tutor para prestar dinero de sus pupilos,
siempre que se ofrezcan garantías reales suficientes (art. 443 , inc. 13). La condición de la
garantía real es inexcusable y sin ella no puede concederse la autorización; pero el juez
debe además, examinar las otras condiciones de la operación propuesta y apreciar si
conviene a los intereses del menor.
1114/1095
1114/1096
1096. rr) Acciones judiciales.— ¿Se requiere autorización judicial para que el tutor actúe
judicialmente en representación de su pupilo? El Código la exige de modo expreso en dos
hipótesis: en los juicios de los menores contra sus padres (art. 285 ), y en los que se
promuevan para reclamar alimentos de los parientes que tienen obligación de prestarlos
(art. 428 ). En todos los casos restantes los tutores litigan, en la práctica, sin requerir
ninguna autorización, y sin que los tribunales opongan ninguna traba a su actuación, (ver
nota 23) sin duda en la inteligencia de que debe aplicarse el principio según el cual el tutor
puede actuar libremente, a menos que la ley exija de modo expreso la autorización judicial.
Pero no es posible aceptar este criterio simplista sin reservas. La enumeración legal de los
casos en que se exige la autorización no es taxativa, (ver nota 24) pues el espíritu de la ley
ha sido requerirla siempre que los actos del tutor puedan comprometer seriamente los
bienes o la responsabilidad del menor.
Por ello creemos que la autorización es indispensable cuando el tutor actúe como
demandante, pues todo juicio supone gastos y responsabilidades a veces muy gravosos.
Además, si la ley la exige aun en caso de extrema urgencia y necesidad, como es la
reclamación de alimentos, tanto más será necesaria en otras hipótesis, en que la acción no
está determinada por motivos tan apremiantes. Una reacción en este sentido parece
insinuarse en la jurisprudencia ya sea declarándose que determinadas acciones que ponen
en peligro los intereses de los menores requieran autorización judicial, (ver nota 25) bien
sea procurando atenuar los inconvenientes del sistema de la actuación libre del tutor,
poniendo a su cargo las costas del juicio si la acción es evidentemente improcedente. (ver
nota 26)
En el caso de las acciones de estado, hay otras razones que se suman a las ya expresadas en
apoyo de la solución que propugnamos. La de reconocimiento de la filiación, (ver nota 27)
y aún más, la de desconocimiento de la paternidad, la de divorcio (ver nota 28) o nulidad de
matrimonio, etc., tienen un carácter estrictamente personal. Salvo casos excepcionales, sólo
pueden ser intentadas por los propios interesados; es lógico, pues, que cuando esas
hipótesis de excepción justifiquen la iniciación por el representante legal, lo sea con
autorización previa del juez. (ver nota 29)
El cambio, la autorización no será necesaria para actuar como demandado, porque en este
caso se trata de la defensa ineludible de los intereses del pupilo, y no sería posible hacerla
depender de ningún requisito previo de orden formal.
1114/1097
1097.— El sistema que propugnamos es el acogido por varios Códigos extranjeros, como el
español (art. 269, inc. 13) y el brasileño (art. 426, inc. 7). El Código venezolano exige que
el tutor oiga previamente al protutor (art. 364); y el Código francés exige la autorización del
Consejo de familia para intentar las acciones relativas a derechos inmobiliarios del menor
(art. 464).
(nota 6) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 49, p. 169; juez doctor Olmedo, 2/5/1934 (inédito).
Ambos casos son citados por Busso, t. 2, coment. arts. 441 y 442, nº 11.
(nota 7) Busso entiende que acordada la autorización respetando las formas sustanciales del
procedimiento, es decir, con audiencia del Ministerio de Menores, no es posible luego
discutir la procedencia de la autorización y la validez del acto (t. 2, coment. art. 238, núms.
11 y 12 y arts. 441 y 442, núms. 2 y 3).
(nota 8) La parte resolutoria del Plenario de las Cámaras Civiles de la Capital en el cual se
declaró obligatoria la tasación de los bienes de los menores bajo tutela sólo alude a los
inmuebles; pero de los votos de los vocales del tribunal se desprende que la exigencia se
refiere también a los muebles, lo que es lógico, puesto que las disposiciones legales que
fueron motivo de interpretación (arts. 441 y 442, C. Civil) no establecen diferencias entre
unos y otros en lo que atañe a este punto (Plenario del 2/11/1954, J. A., 1955-I, p. 166).
(nota 11) Busso, t. 2, coment. arts. 435 a 437, nº 4; Lafaille, Familia, nº 735, b); Machado,
t. 2, p. 52.
(nota 12) C. Civiles Cap., en Pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p. 1080,
nota.
(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 9/11/1918, J. A., t. 2, p. 750; C. Fed. La Plata, 27/5/1940, J. A., t.
70, p. 904. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 43, nº 9.
(nota 16) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 18; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 413;
Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 2271.
(nota 17) Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 21; Machado, t. 2, p. 47; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., nº 2298; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 429, 4.
(nota 19) Busso dice, menos categóricamente, que el juez podrá ordenar se traiga a vista la
evaluación de Contribución Territorial y disponer asimismo las tasaciones (t. 2, coment. art.
443, nº 26).
(nota 20) Así lo sostiene Busso, t. 2, coment. arts. 444 y 447, nº 6. En sentido concordante:
C. Apel. 1ª Mercedes, 11/6/1918, J. A., t. 1, p. 948.
(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 262; C. Civil 2º Cap., 14/4/1943, J. A.,
1943 - II, p. 407. Véase, sin embargo, el fallo de la C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t.
37, p. 257.
(nota 25) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257, si bien se admite como
principio general el de que no es necesaria la autorización.
(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257.
1114/1098
Cabe agregar que en estos casos el menor estará promiscuamente representado por el
Ministerio de Menores (art. 59 , C. Civil); y que el allanamiento, desistimiento, transacción,
y en general todo acto que implique disposiciones de los derechos litigiosos requiere
siempre autorización judicial.
5.— Deberes del tutor
1114/1099
Pero, además de este principio general, la ley ha creído prudente especificar concretamente
algunos deberes del tutor:
a) Está obligado a promover la realización del inventario y avalúo de los bienes del menor
(véanse núms. 1048 y s.).
c) Si hubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deberá colocarlo a interés en los
bancos o en rentas públicas, o adquirir bienes raíces, con conocimiento y aprobación del
juez de la tutela (art. 424 ).
Los depósitos bancarios y las inscripciones de la deuda pública deben hacerse a nombre de
los menores (art. 425 , C. Civil) y a la orden del juez de la tutela, puesto que no podrá
disponerse de ellos sin su autorización (art. 426 ).
El tutor que no cumpliese con esta obligación debe pagar al pupilo los daños y perjuicios
correspondientes que consisten, precisamente, en los intereses dejados de percibir por su
omisión. (ver nota 1) Sin embargo, la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió que no
era responsable el tutor del pago de los intereses si había depositado el dinero de la menor
en el juicio sucesorio del padre y a la orden del juez. (ver nota 2) La solución dada al caso
no resulta satisfactoria, porque si bien es cierto que, como se lo hizo notar en la sentencia,
también había mediado desidia de los funcionarios del Ministerio de Menores, que no
promovieron la inversión del dinero, ello no excluye la responsabilidad del tutor, que ha
faltado a un deber expreso que le impone la ley.
d) Según el art. 428 , si los pupilos fuesen indigentes, el tutor puede demandar a sus
parientes por alimentos. En realidad, y a menos que el propio tutor se haga cargo
personalmente de esos gastos, debe hacerlo, puesto que se trata nada menos que de proveer
a las necesidades más apremiantes del pupilo.
e) Debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en condominio con otro cuando
la continuación de la comunidad le fuese perjudicial (arts. 436 y 438 , inc. 5). La primera de
estas disposiciones parecería imponer al tutor esta obligación en todos los casos; pero el
sentido cabal de la norma surge más claramente del art. 438, inc. 5, que sólo impone la
división cuando la comunidad fuese perjudicial al pupilo. No obstante el disfavor con que
la ley ve el condominio, es obvio que esta última es la única solución razonable, pues nada
justificaría imponer una división perjudicial al menor.
Igualmente debe provocar la división de la herencia en que tuviese parte (art. 436 , C.
Civil). Sin embargo, las circunstancias pueden aconsejar el aplazamiento de la partición,
como ocurrirá si ella exigiera la venta de propiedades y el momento fuera inoportuno por
mediar una baja de valores.
f) El tutor debe proceder prontamente a vender los bienes muebles del pupilo (art. 440 ).
Quedan exceptuados, sin embargo, los siguientes: 1) los que fueren de oro, plata o piedras
preciosas; 2) los que fueren necesarios para el pupilo según su calidad y fortuna; 3) los que
formaren parte de algún establecimiento de comercio o industria; 4) los retratos de familia u
otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de
afección (art. 440 ). Como puede apreciarse, lo que queda después de esta enumeración (y
excluidos, como hemos de verlo, los títulos de crédito) son sólo objetos de poco valor.
Parece prudente convertirlos en efectivo, que redituará intereses o servirá para satisfacer
otras necesidades del pupilo.
Hay acuerdo general en que esta norma alude solamente a los muebles corpóreos y no a los
títulos de crédito. (ver nota 3)
En el Proyecto de 1936 se exceptúan también las colecciones (art. 536); pero es evidente
que ellas, como también las bibliotecas, caben dentro del concepto bien amplio de objetos
destinados a perpetuar la memoria del causante, como obras de arte o cosas de un valor de
afección, aludidas en el art. 440.
h) Debe rendir cuentas de su administración. Esta cuestión será tratada en los párrafos
siguientes.
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 363; íd., 16/12/1932, J. A., t. 40, p. 445.
De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 424, nº 11; Llerena, t. 2, p. 230. Es también la solución
adoptada en el Código suizo, art, 401; español, art. 273; brasileño, art. 432; mexicano, art.
559; venezolano, art. 368; peruano, art. 508.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 440, nº 1; Segovia, art. 440, nota 11. Esta era también la
opinión unánime de los autores franceses, con referencia a un texto análogo y antes de que
la ley del 27 de febrero de 1880 sancionara expresamente esta solución; véase Demolombe,
t. 7, nº 573; Aubry y Rau, t. 1, § 112; Marcade, art. 452, nº 253.
6.— Rendición de cuentas
1114/1100
1114/1101
1101. QUIÉNES DEBEN RENDIRLAS.— Las cuentas deben ser rendidas, ante todo, por
el tutor; por su curador, si ha caído bajo interdicción; por sus herederos, si ha fallecido (art.
460 ). En cambio, no están obligados a hacerlo el albacea testamentario o el administrador
de la sucesión. (ver nota 1)
1114/1102
1102. QUIÉNES PUEDEN EXIGIRLAS.— Las cuentas pueden ser exigidas: 1) por el
menor que ha cumplido 18 años (art. 459 ), y con mayor motivo si se ha emancipado o
llegado a la mayoría de edad; 2) por el Ministerio de Menores (art. 459 ); 3) por los
parientes del menor, de conformidad con el art. 414 , C. Civil (ver nota 2) (respecto de
cuáles son los parientes a que alude la ley, véase nº 983, i); 4) por el tutor que reemplaza a
otro anterior (art. 421 ); 5) por los herederos del pupilo fallecido; 6) por el juez, de oficio si
lo juzgara necesario en defensa de los intereses del incapaz; 7) finalmente, por los
acreedores del menor o de sus herederos en ejercicio de la acción oblicua. (ver nota 3)
1114/1103
Pero esta rendición final, por sí sola no permitiría un eficaz contralor del modo como se
manejan los bienes del pupilo; en el dilatado término de la minoridad un tutor negligente o
inescrupuloso puede ocasionarle al menor perjuicios irreparables, que la rendición final no
podría remediar, sobre todo si el tutor fuera insolvente. De ahí que el Código autorice al
Ministerio de Menores, y aun al propio menor si ha cumplido 18 años, a exigir en cualquier
tiempo la rendición de cuentas cuando hubiese dudas sobre la buena administración del
tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes (art. 459 ). Este texto parece indicar que
sólo en caso de que haya sospechas fundadas de una administración deficiente o deshonesta
pueden pedirse las cuentas. Pero esta interpretación no es admisible. En la práctica, los
jueces la exigen cada vez que el propio magistrado o el Ministerio Público lo estime
conveniente, no porque sospechen de una mala administración, sino simplemente para
poder llevar un contralor regular y permanente de la forma como aquélla se desenvuelve.
Pues por lo común, el Ministerio de Menores no tiene otros indicios acerca de la marcha de
la administración que las propias rendiciones de cuentas, de tal modo que si no se
presentan, mal puede tener fundadas sospechas de manejo deficiente. Por ello los Códigos
modernos exigen una rendición anual o bianual (C. alemán, art. 1840; español, art. 270;
suizo, art. 413; brasileño, art. 435; venezolano, art. 376; mexicano, art. 590; soviético,
adiciones al art. 68, § 2, inc. 48). En nuestro país, ningún inconveniente habría en que el
juez ordenase la rendición periódica. (ver nota 4)
1114/1104
Los jueces suelen ser algo menos rigurosos en la comprobación de los gastos cuando las
cuentas son rendidas por los herederos del tutor, que cuando lo hace éste personalmente, lo
que es natural, pues la explicación y justificación de los gastos es más fácil para quien los
hizo. Respecto de la hipótesis de documentación perdida o destruida, véase nº 1109.
1114/1105
1105.— Más delicada es la cuestión de si la rendición debe ser judicial o puede serlo
privada.
Infortunadamente, nuestro Código no toma esta precaución; ninguna de sus normas exige la
rendición judicial, y más aún, el art. 465 autoriza convenios sobre las cuentas entre el
pupilo llegado a la mayoría de edad y el tutor; y los arts. 134 y 841 , inc. 5, prohíben la
aprobación de las cuentas o la transacción sobre ellas tratándose de menores emancipados,
lo que evidentemente significa que los mayores de edad están capacitados para hacerlo,
pues si no lo estuvieran nada se habría dicho de los emancipados, que no pueden tener
mayor capacidad que los mayores.
No obstante tan claras disposiciones, MACHADO (ver nota 8) y BUSSO (ver nota 9) han
sostenido que la presentación de las cuentas debe ser siempre judicial, si bien la aprobación
quedaría librada a la voluntad del pupilo. No creemos que ningún texto autorice esta
interpretación; es verdad que el art. 460 habla de que el juez fijará el término en el cual
deben rendirse; pero esta norma supone que no ha habido presentación espontánea del tutor,
y es lógico que se fije de esta manera el término; por otra parte, carece de sentido la
exigencia de presentar cuentas ante el juez cuando éste no ha de tener atribuciones para
examinarlas y rechazarlas si fuere menester. Sería un verdadero convidado de piedra, cuya
intervención ningún beneficio puede aportar al pupilo. (ver nota 10)
Pero aunque la ley autoriza la rendición privada de cuentas en este caso, adopta algunas
precauciones en defensa del pupilo que ha llegado a la mayoría. Sobre este punto remitimos
a los núms.1111 y s.
1114/1106
1106. TÉRMINO.— Las cuentas deben rendirse en el término que el juez ordene (art.
460 ). Es prudente, en efecto, no fijar un plazo rígido y único para todos los casos, pues la
complejidad de la administración y la cuantía de los bienes pueden ser muy diversas,
justificando así el otorgamiento de plazos diferentes.
1114/1107
1114/1108
1108.— En cuanto a los gastos indebidos, no pueden ser reclamados por el tutor, a menos
que hubieren redundado en beneficio del menor, en cuyo caso su pretensión deberá ceñirse
a los límites del enriquecimiento. Deben reputarse indebidos: a) los gastos que se realizaron
sin autorización judicial, cuando ésta era necesaria; (ver nota 11) b) los que revelan
evidentemente una mala administración. (ver nota 12)
1114/1109
Se procura así avivar la preocupación del tutor para rendir cuentas exactas y prolijas, ante el
peligro de quedar sometido a la apreciación, desde luego interesada, del pupilo. Pero en la
práctica no es éste, sino el juez, quien fija la suma que parece prudente, tomando en
consideración las rentas del menor y estableciéndola como límite máximo dentro del cual
éste puede prestar su juramento estimatorio.
Al fijar esa suma, el juez debe tener en cuenta las circunstancias que han motivado la
deficiencia o la falta completa de cuentas. Si, por ejemplo, se probase que la
documentación se perdió por caso fortuito, como un incendio, un naufragio, etc., es preciso
considerar con amplitud las otras pruebas o simples indicios en que se apoye el tutor para
justificar los gastos que dice realizados. En cambio, el criterio debe ser más riguroso si se
comprobase la negligencia, o más aún, el dolo del tutor.
1114/1111
1114/1112
1112.— Para que empiece a correr el plazo marcado por la ley es menester la presentación
de las cuentas en legal forma, es decir, fiel y documentadamente (art. 458 ). Mientras no se
presenten de este modo, será nulo todo convenio que las apruebe, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido desde la presentación. (ver nota 14)
1114/1113
1113.— Como las cuentas pueden ser rendidas extrajudicialmente, la computación del
plazo de un mes puede dar lugar a dificultades, pues no es difícil que las cuentas se
presenten al menor y simultáneamente se le haga firmar el documento probatorio,
antedatando aquéllas o posdatando éste, de modo que aparezca cumplido el requisito legal.
Es una cuestión de hecho que los jueces deberán resolver de acuerdo a las pruebas
aportadas; pero, naturalmente, tratándose de una simulación en fraude de la ley, no se
exigirá contradocumento, debiendo admitirse todos los medios de prueba. (ver nota 15)
1114/1114
1114/1115
1114/1116
1116.— Una aclaración final. El art. 465 , que venimos comentando alude a los pupilos que
han llegado a la mayoría de edad y a los emancipados. Surgiría de allí que también éstos
pueden aprobar las cuentas de sus tutores, una vez transcurrido el plazo de un mes; pero,
por otra parte, el art. 134 les prohíbe expresamente aprobar y dar finiquito a estas cuentas,
disposición concordante con el art. 841 , inc. 5, que prohíbe toda transacción entre el ex
tutor y el pupilo emancipado con relación a dichas cuentas. En presencia de esta
contradicción no cabe otra solución que dar prevalencia a las disposiciones establecidas
específicamente en protección de los emancipados que, por tanto, no podrán mientras dure
la minoridad, celebrar ningún convenio con sus tutores con relación a su administración.
(ver nota 18)
1114/1117
1117. SALDO DE CUENTAS.— Los saldos que resulten de las cuentas del tutor
producirán intereses sin necesidad de constitución en mora (art. 466 ). La regla favorece
tanto al pupilo como al tutor, según quien sea el que tenga el crédito a su favor.
¿Desde cuándo empiezan a correr los intereses? Aunque la ley no lo dice expresamente,
habla de saldos, y éstos no existen sino después que se han rendido las cuentas. Es, pues,
desde ese momento, que los intereses comienzan a correr, sea que se trate de rendiciones
parciales o finales. (ver nota 19) Esta regla reconoce, sin embargo, algunas excepciones.
1114/1118
1118.— En el Código Civil francés, el saldo a favor del pupilo devenga intereses desde la
fecha de la clausura de las cuentas, mientras que si es favorable al tutor, sólo corren desde
que el pupilo ha sido puesto en mora (art. 474).
1114/1119
El tutor puede exigir el reintegro de los gastos de sellado, de los honorarios de los
contadores, si los servicios de éstos fueran indispensables atento la complejidad de las
cuentas, etc.; en cambio, no puede reclamar los honorarios de los abogados o procuradores
que hubieran firmado los escritos en que presentó las cuentas; (ver nota 23) puesto que este
patrocino no es indispensable y tanto más si se trataba de trabajos hechos para liquidar la
décima, ya que en este caso se trataría de la defensa de un interés propio, (ver nota 24) o de
una representación que se hizo necesaria porque el tutor se había ausentado al extranjero.
(ver nota 25)
Pero si la rendición origina una controversia judicial, el pago de las costas seguirá el
régimen común de todo pleito. (ver nota 26)
1114/1120
1120.— La obligación de adelantar los gastos se refiere a los que el propio tutor deba hacer
para rendir cuentas; pero el pupilo no podría exigirle el adelanto de los que él tenga que
afrontar para exigir la rendición. (ver nota 27)
1114/1121
Más difícil es la cuestión relativa a las cuentas rendidas durante la minoridad. Si se tratara
de rendiciones parciales, cuyo contralor es hecho solamente por el asesor de menores,
consideramos que no hay cosa juzgada, pues el menor no ha sido parte en la incidencia; en
cambio, si hubiera tenido un tutor especial para la cuestión o se tratare de las cuentas
finales de un tutor anterior examinadas y aprobadas judicialmente con intervención del que
lo ha sucedido en el cargo, la decisión tiene autoridad definitiva. (ver nota 28)
1114/1122
1122. ENTREGA DE LOS BIENES.— Los que han estado bajo tutela pueden pedir,
acabada ésta, la inmediata entrega de los bienes que estén en poder del tutor, sin esperar la
rendición o aprobación de las cuentas (art. 467 ). La demora en rendir las cuentas no podría
ser pretexto para postergar la entrega de los bienes. La disposición no hace excepciones; su
vigor se mantiene aun en el caso de que el tutor tenga un saldo a su favor e implica, por
tanto, negarle el derecho de retención propio de los mandatarios. (ver nota 29)
1114/1123
1123. PRESCRIPCIÓN.— Según el art. 4025 , C. Civil, la acción del menor, sus herederos
y representantes para dirigirse contra el tutor por razón de la administración de la tutela; y
recíprocamente, la del tutor contra el menor o sus herederos, se prescriben por diez años
contados desde el día de la mayor edad o desde el día de la muerte del menor. La redacción
del texto no es feliz, ni la solución lógica. Está bien que la acción por rendición de cuentas
comience a prescribir desde el momento señalado en nuestro artículo; pero respecto de la
que se origina en el cobro de los saldos, el término debería empezar a correr desde que las
cuentas se rindieron, pues recién en ese momento se está en condiciones de intentarlas.
SALVAT piensa que la acción por cobro de los saldos no está comprendida en esta
disposición y se rige por los principios generales sobre plazo y modo de computarlo. (ver
nota 30) Pero la ley alude expresamente a la acción del tutor contra el menor y sus
herederos, que no puede ser otra que la de reclamación del saldo. (ver nota 31)
1114/1124
(nota 3) Sánchez de Bustamante, Acción oblicua, nº 728; Busso, t. 2, coment. art. 460, nº
14; Zannoni, t. 2, § 1111; Braudy-Lacantinerie-Barde, Des obligations, t. 1, nº 608;
Demogue, t. 7, nº 931.
(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 392; íd., 24/10/1932, J. A., t. 39, p. 833.
De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 458, nº 4; Lafaille, Familia, nº 750.
(nota 6) C. 1ª Apel. La Plata, 20/4/1951, J. A., 1951 - III, p. 289; pero no cuando por
superposición con otros gastos semejantes se han convertido en innecesarios o superfluos
(C. Civil 1ª Cap., 8/9/1948, L. L., t. 52, p. 164).
(nota 7) Exigen la rendición judicial de las cuentas finales el Código italiano, art. 385; el
suizo, art. 452; el mexicano, art. 602. El Código español dispone que las cuentas finales
serán censuradas e informadas por el Consejo de familia (art. 282), aunque la aprobación
final queda librada al pupilo llegado a la mayoría. El Código venezolano dispone que las
cuentas finales serán rendidas al pupilo, quien deberá ser asistido por el protutor; y a falta
de éste, por otra persona escogida entre cinco que propondrá el propio interesado (art. 380).
(nota 10) Muy distinto es el papel que el Consejo de la familia juega en España, en donde si
bien ese organismo no está facultado para aprobar las cuentas (lo que se deja librado al
criterio del pupilo), debe, en cambio censurar e informar las cuentas presentadas, con lo que
se brinda al pupilo todos los elementos de juicio para un estudio cabal de aquéllas,
impidiendo una resolución apresurada (art. 282). Nada de esto ocurriría en nuestro país, de
aceptar la opinión de Busso y Machado, pues el asesor de menores cesa automáticamente
en sus funciones cuando el pupilo ha llegado a la mayoría y el juez no puede examinar las
cuentas sino en el momento de decidir su aprobación y rechazo, lo que según aquellos
mismos autores no está facultado para hacer a menos, claro está, que haya controversia.
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., G. F., t. 11, p. 84; de acuerdo, Busso, t. 2, coment. art. 464, nº 4.
(nota 12) Antigua C. Civil Cap., 21/11/1899, cit. por Busso, loc. cit. en nota anterior.
(nota 13) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 457.
(nota 16) En la doctrina francesa, hay unanimidad sobre este punto (véase Josserand, t. 1,
vol. 1, nº 459; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. I, nº 2311; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 795). Entre nosotros: Segovia, art. 465, nota 2; Llerena, t. 2, p.
319; Galli en Salvat, Obligaciones, nº 1858, a). En contra, Machado, t. 2, p. 100, nota,
quien opina que mediando una incapacidad de derecho, hay una nulidad absoluta (sobre
este punto véase nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 1254), en concordancia con esta
opinión un fallo aislado de la C. Civil 2ª Cap., 16/11/1939, J. A., t. 68, p. 707.
(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1115; Busso, t. 2, coment. art. 466, nº 2 (aunque
luego este autor formula algunas reservas que nosotros no compartimos).
(nota 21) Busso, loc. cit. en nota anterior; Aubry y Rau, t. 1, § 121.
(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800; C. Civil 2ª Cap., 7/10/1932, J. A., t.
39, p. 806.
(nota 26) C. 1ª Apel. La Plata, 29/5/1931, J. A., t. 35, p. 1099; Busso, t. 2, coment. art. 462,
nº 3; Machado, t. 2, p. 91.
(nota 27) C. Apel. Río Cuarto, 20/12/1933, J. A., t. 51, p. 1054, con nota de Etkin, en que
sustenta la opinión contraria. En cambio, Busso, t. 2, coment. art. 462, nº 2, adhiere a la
doctrina del fallo.
(nota 29) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1118; Busso, t. 2, coment. art. 467, nº 3; Machado, t.
2, p. 95.
(nota 31) Aunque sin examinar la cuestión, Busso afirma brevemente que esta disposición
es aplicable a la acción por reclamo de los saldos (t. 2, coment. art. 464, nº 8).
1114/1125
En la doctrina francesa se admite generalmente que este standard jurídico del buen padre de
familia, aplicado a la responsabilidad del tutor, significa que las faltas en el cumplimiento
cabal de sus deberes, deben juzgarse con un criterio severo, siendo responsable incluso de
la culpa leve. (ver nota 1) Por nuestra parte, preferimos decir que el juez ha de tomar en
cuenta las circunstancias del caso y la gravedad de las omisiones o acciones del tutor,
teniendo siempre presente el standard legal.
De acuerdo con este criterio, el tutor responde por haber omitido dar al dinero y a otras
propiedades del menor un destino productivo (véase nº 1199, c), tanto más si las ha
utilizado en su provecho, (ver nota 2) por las multas por retraso en el pago de los
impuestos; (ver nota 3) por las prescripciones que hubieran corrido contra el pupilo; (ver
nota 4) por los daños sufridos por el menor como consecuencia de actos celebrados por
terceros antes de haber hecho el inventario de los bienes (véase nº 1058) o sin haber
cumplido el recaudo de la autorización judicial. En cambio, no creemos que la omisión de
un seguro pueda generar responsabilidad del tutor, a menos que las características
peculiares del bien lo impusieren como medida elemental de prudencia. (ver nota 5)
1114/1126
1126.— La sanción normal por las faltas cometidas en el desempeño del cargo consistirá en
la reparación de los daños y perjuicios. Si se tratase de dinero al que no se dio un destino
productivo o que se utilizó en beneficio propio, la indemnización será igual a los intereses
dejados de percibir (véanse núms. 1109 y 1127); tratándose de inmuebles, la indemnización
se fijará sobre la base de los alquileres que pudo devengar el bien. (ver nota 6)
Cuando la falta es muy grave, puede dar lugar a la remoción en el cargo (véase nº 1156), sin
perjuicio de la indemnización de los daños.
1114/1127
1127. RESPECTO DE TERCEROS.— El tutor responde ante terceros por los daños y
perjuicios causados por los pupilos menores de 10 años que habitan con él (art. 433 ). Sobre
este punto remitimos al Tratado de Obligaciones, t. 2,. núms. 1398 y siguientes.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009. Se trataba de un tutor que había
ocupado la casa del pupilo y se lo condenó a pagar los alquileres correspondientes al
tiempo de la ocupación a título de indemnización. De acuerdo: Acuña Anzorena, que anotó
el aludido fallo; y Busso, t. 2, coment., art. 413, nº 18.
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1923, J. A., t. 10, p. 488; íd. 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 134; C.
Civil 2ª Cap., 11/9/1929, J. A., t. 31, p. 215.
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009, con nota concorde de Acuña
Anzorena.
F.— RETRIBUCIÓN
1114/1128
1114/1129
1129. CÓMO SE FIJA LA DÉCIMA.— Dispone el art. 451 que el tutor percibirá por sus
cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando
en cuenta para la liquidación de ellos los gastos invertidos en la producción de frutos, todas
las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el
patrimonio.
La décima se fijará, por tanto, sobre los frutos líquidos. En este caso la palabra frutos no
está tomada en su sentido específico, sino que comprende también a los productos. (ver
nota 4)
La décima se percibe aunque no haya trabajos efectivos de administración, tal como ocurre
con las rentas o títulos que están depositados en un banco que se ocupa de cobrar los
cupones y percibe una comisión por la tarea. (ver nota 5) La solución es justa, pues la
décima no sólo retribuye los trabajos de administración de los bienes sino también el
cuidado de la persona del menor que, desde luego, es la tarea principal; por lo demás,
aunque el tutor delegue la administración en otra persona, él es responsable de esos bienes
y debe rendir cuentas. Distinto es el caso de que los bienes tuvieran un tutor especial o un
administrador designado por el autor de la liberalidad. El tutor sería ya completamente
ajeno al manejo de ellos y nada podía pretender de sus frutos; la décima corresponderá al
tutor especial (véase nº 1135); y si se tratare de un administrador, su retribución se fijará de
acuerdo a las normas generales relativas al mandato; pero en ningún caso podría hacerse
incidir sobre las mismas rentas el pago de dos retribuciones por un concepto igual o
semejante.
La décima se calcula incluyendo los frutos pendientes al empezar la tutela, pues así está
dispuesto respecto del usufructo (art. 2864 ) cuyas reglas el art. 452 declara aplicables al
caso; en cambio, los pendientes en el momento de concluir aquélla deben excluirse, pues
aunque la ley no lo ha establecido expresamente, parece lógico aplicar también a esta
hipótesis las reglas del usufructo. (ver nota 6)
1114/1130
Dentro del concepto de contribuciones deben incluirse todos los impuestos y tasas. No
encontramos, por tanto, justificado el fallo de un tribunal que decidió que la contribución
por afirmados no debe deducirse a los efectos de la liquidación de la décima. (ver nota 7)
Sólo debe hacerse la excepción del impuesto a las ganancias, porque no grava al patrimonio
sino que tiene carácter personal.
b) Las pensiones (artículo citado). El texto alude claramente a los alimentos y a las
pensiones o jubilaciones otorgadas por las Cajas de previsión. (ver nota 8) Es natural que la
décima no se compute sobre ellas, en primer término, porque en este caso no puede
hablarse de frutos de los bienes del menor, sino de mensualidades que tienen otro origen; y
en segundo lugar, porque se juzga que estas pensiones están destinadas a satisfacer las
necesidades del beneficiario, y, por lo tanto, es conveniente no gravarlas con el descuento
que supone la décima. Al disponerlo así, esta norma guarda completa coherencia con lo
ordenado en el art. 453 (véase nº 1136).
Pero no obstante ser tan claro el texto y tan justificadas las razones de la solución legal, la
jurisprudencia ha prescindido lisa y llanamente de esta disposición, bajo la influencia del
concepto de que la tutela es onerosa y que, por tanto, la tarea del tutor o curador debe ser
retribuida. En la práctica judicial, la décima se calcula siempre tomando también en cuenta
las pensiones de alimentos o las que conceden las Cajas de previsión (ver nota 9) y, con
mayor razón, las jubilaciones, si se trata de un incapaz mayor de edad. Es lástima que así
sea, pues la solución del Código era más noble y más conforme con el espíritu moral de la
institución.
c) Los sueldos o salarios del menor, pues evidentemente ellos no son frutos de los bienes
sino del trabajo; igual consideración cabría formular respecto de las jubilaciones de un
incapaz mayor de edad, sino fuera suficiente lo dispuesto, respecto de las pensiones.
d) Las sumas correspondientes a refacciones de las propiedades de los menores. (ver nota
10) Pero no las mejoras; (ver nota 11) en este último caso no habría sino una reinversión de
las rentas, que no por ello han dejado de existir y sobre las cuales, naturalmente, debe
calcularse también la décima. (ver nota 12)
e) Los frutos de los bienes administrados por un tutor especial o un administrador impuesto
por el autor de una liberalidad, pues no se podrá hacer pesar sobre ellos una doble
retribución.
f) Los gastos de la hipoteca que grava un bien del menor. (ver nota 13)
1114/1131
1131.— Los gastos personales del menor no deben deducirse para el cómputo de la décima,
(ver nota 14) a menos que sus rentas sólo fueren suficientes para sus alimentos y educación,
en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor (art. 453 ).
1114/1132
1132.— Los empleados que el tutor tome para colaborar con él en la administración de los
bienes, ¿deben pagarse con el importe de la décima? La jurisprudencia ha seguido en este
punto un criterio circunstancial: si se trata de una administración complicada que exija
personal auxiliar, los sueldos no deben pagarse con la décima, (ver nota 15) pero
naturalmente, deben deducirse de las rentas del menor en concepto de gastos invertidos en
la producción de frutos (art. 451 ) para obtener así la renta líquida sobre la que ha de
calcularse la retribución del tutor; en cambio, si se trata de empleados que el tutor ha
tomado por razones de comodidad personal y que no eran indispensables, deben ser
pagados por aquél de su decima, tanto más si las rentas del pupilo son importantes y
retribuyen generosamente sus trabajos. (ver nota 16)
Por motivos análogos, deben ser a cargo del tutor los honorarios de los apoderados o
letrados que lo asistieron en la rendición de cuentas tramitadas sin incidencias, o en otros
trámites relativos a la administración de los bienes o a la gestión normal de la tutela, (ver
nota 17) pues de modo alguno es necesaria esa intervención y si el tutor la estima
conveniente a sus intereses debe pagarla. Es claro que si la rendición de cuentas originase
una controversia judicial, el pago de las costas seguirá el régimen normal en todo juicio
(véase nº 1119).
1114/1133
1134. a) Honorarios por trabajos judiciales.— El tutor abogado o procurador ¿puede cobrar
honorarios especiales por haber asistido o representado al menor en una contienda judicial
o, por el contrario, esos trabajos deben también considerarse retribuidos con la décima? La
cuestión ha dado lugar a soluciones encontradas en la jurisprudencia, lo que se explica
porque las razones en uno y otro sentido son importantes. Por un lado, cabe hacer notar que
si el tutor debe desempeñar sus funciones como un buen padre de familia, la defensa
judicial del incapaz está dentro de las tareas normales de un tutor letrado; que, además, la
vinculación de abogado a cliente supone un contrato entre tutor y pupilo que está
expresamente prohibido por la ley; y, finalmente que la ley ha establecido un sistema de
retribución rígido que algunas veces es beneficioso y otras veces perjudicial al tutor, pero
que no admite otras remuneraciones. Todas estas razones, son, sin duda, poderosas, pero
contra ellas se ha hecho valer un argumento fundado en la equidad: si el tutor abogado
puede contratar los servicios de otro profesional para la defensa de un pupilo, a quien luego
deberá pagar los honorarios, parece lógico que también pueda cobrarlos el tutor que asuma
personalmente esas tareas. En este sentido se inclina actualmente la jurisprudencia, (ver
nota 18) pero dejando bien sentado que debe tratarse de un pleito ajeno a sus obligaciones
normales de tutor, siendo incuestionablemente a su cargo los honorarios de los
profesionales que lo hubieran patrocinado en una rendición de cuentas no controvertida o
en otras presentaciones relativas a la marcha normal de su gestión o en la presentación del
inventario. (ver nota 19)
Por nuestra parte, pensamos que el tutor abogado o procurador, está en el deber de defender
gratuitamente a su pupilo, pues sólo así cumplirá con sus deberes como lo haría un buen
padre de familia (art. 413 ). Es verdad que si no tuviera esta profesión o el caso no cayere
dentro de su especialidad, tendría que contratar a otro letrado; pero siéndolo, tiene el deber
moral de poner sus conocimientos y su ciencia al servicio de la defensa del pupilo. De la
misma manera que un tutor médico no podría cobrar por la asistencia prestada al menor,
pues sería repugnante al sentido ético de la institución. (ver nota 20) ¿Dónde queda, de lo
contrario, el standard legal del buen padre?
Todo ello sin perjuicio de que por razones de equidad puedan los jueces en ciertas hipótesis
particulares reconocer esa retribución; como sería si se demuestra que por la importancia o
número de los juicios, el abogado ha empleado una actividad excepcional, en posible
desmedro de sus propios intereses profesionales.
1114/1135
A nuestro entender, este fallo importa apartarse lisa y llanamente de los principios que
inspiran la retribución del tutor en nuestro Derecho. Ni siquiera puede hacerse el argumento
del trabajo profesional, que ha cohonestado la jurisprudencia sobre honorarios de los
tutores abogados; aquí se trata de una tarea específica y propia del curador, para la cual la
ley ha fijado una retribución claramente determinada: la décima de las rentas líquidas. Esa
proporción será a veces excesiva, otras insuficiente; pues como ya lo hemos dicho, no se
trata en rigor de una retribución de trabajos sino de una compensación basada en la
equidad, pero de todas maneras, es obvio que mientras el tutor o curador se desenvuelva
dentro de lo que son las actividades propias de tal, no puede pretender una retribución
extraordinaria, justamente porque no hace otra cosa que cumplir sus deberes como la ley
espera que lo haga, es decir, como un buen padre de familia.
1114/1136
1114/1137
1137. LEGADO REMUNERATORIO.— Establece el art. 454 que si el tutor nombrado por
los padres hubiese recibido algún legado que pueda estimarse como recompensa de su
trabajo, no tendrá derecho a la décima; pero es libre para no percibir el legado o volver lo
percibido y recibir la décima.
1114/1138
1138. RENUNCIA A LA DÉCIMA.— Ningún inconveniente hay, por cierto, en que el tutor
renuncie a la décima, no sólo después de concluida la tutela, sino también antes de hacerse
cargo de ella. (ver nota 22) Más aún: esa conducta sería la que mejor se aviene con el
espíritu de la institución.
1114/1139
1114/1140
a) Si se casa el tutor o uno de sus hijos con el pupilo o pupila antes de aprobada la cuenta
de su administración (arts. 453 ). Si el tutor ha recibido ya algo de su retribución, está
obligado a devolverlo (art.453).
b) En caso de que fuese removido de la tutela por culpa grave (art. 453).
1114/1141
1141.— El Código dice que el tutor no tendrá derecho a remuneración alguna en estos
casos. Consideramos, por tanto, que no podría pretender ni siquiera los honorarios por
trabajos judiciales, en los casos en que la jurisprudencia lo ha autorizado a percibir una
retribución extraordinaria (véase nº 1151). Se trata de una sanción al incumplimiento de los
deberes del cargo; quien incurre en él, debe atenerse a las consecuencias legales.
1114/1142
1114/1143
1143. LEGISLACIÓN COMPARADA.— El principio clásico en esta materia es el de la
gratuidad de la tutela y la curatela. Lo establecía ya el Digesto (Lib. 26, t. 7, 1 y 3) y ha
pasado a la mayor parte de las legislaciones modernas: Código Civil francés, art. 471
(implícitamente, pues sólo lo autoriza a cobrar los gastos útiles); alemán, art. 1836; italiano,
art. 379; mexicano, art. 489; soviético de la familia, art. 1. Sin embargo todos ellos (salvo el
francés, en cuyo caso la jurisprudencia ha adoptado soluciones similares) admiten que
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio y la dificultad de la administración, puede
reconocerse al tutor una indemnización equitativa por sus trabajos. La solución, fundada en
la equidad, es irreprochable.
Otros Códigos han preferido sentar el principio de la onerosidad del cargo: español, art.
276; suizo, art. 416; peruano, art. 539; venezolano, art. 375. Cabe notar, sin embargo, que
todos ellos refieren la retribución a un porcentaje sobre las rentas, lo que implica que si no
las hay, tampoco cabe remuneración aunque haya capital suficiente. El Código brasileño
habla de gratificación, dejando así sentado que no se trata propiamente de una retribución
de servicios, y establece un límite máximo del 10% de las rentas líquidas.
(nota 1) Sobre este punto remitimos a nuestro estudio, La regla de la gratuidad de la tutela y
la curatela, L. L., t. 86, p. 864.
(nota 2) Prayones, Familia, nº 150; Busso, t. 2, coment. art. 377, nº 7; Machado, t. 2, p. 73.
(nota 3) De acuerdo con nuestra tesis de que la tutela y la curatela son en principio,
gratuitas: C. Civil Cap., Sala C, 4/11/1964, L. L., t. 117, p. 3, J. A., 1965-II, p. 323;
Zannoni, t. 2, § 1119.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 3/9/1952, L. L., t. 68, p. 342 y J. A., 1952-IV, p. 200. En
cambio, la antigua C. Civil 2ª Cap., había resuelto no computar la décima sobre los frutos
de bienes situados en el extranjero y que no estuvieron, en realidad, bajo la administración
del tutor (10/2/1947, G. F., t. 187, p. 227). Mientras estos bienes no tuvieran un tutor
especial, la solución nos parece inadmisible.
(nota 6) Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, nº 23; en contra: C. Civil 2ª Cap. 10/2/1947,
G. F., t. 187, p. 227.
(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800; íd., 24/10/1938, J. A., t. 64, p. 151;
íd., 17/8/1937, J. A., t. 59, p. 469; C. Civil 2ª Cap., 24/10/1923, J. A., t. 11, p. 797; íd.,
4/12/1936, J. A., t. 56, p. 823; íd. 30/9/1934, J. A., t. 37, p. 942.
(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1946, J. A., 1947-I, p. 122; íd., 8/7/1928, J. A., t. 27, p.
938; C. Civil 2ª Cap., 6/11/1922, J. A., t. 9, p. 735; íd., 30/7/1937, J. A., t. 59, p. 212; C.
Apel. Mercedes, 7/7/1933, J. A., t. 42, p. 1242. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y
452, nº 37; Moyano, nota en J. A., t. 31, p. 897; Zavala Rodriguez, nota en J. A., t. 47, p.
553.
(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 29/3/1943, L. L., t. 30, p. 658; C. Civil, 2ª Cap., 9/3/1943, J. A.,
1943-II, p. 87; íd., 27/11/1929, J. A., t. 31, p. 897; íd., 14/6/1933, J. A., t. 42, p. 769; C. 2ª
Apel. La Plata, 22/10/1943, L. L., t. 32, p. 493. Concuerdan también con este criterio todos
los fallos citados en nota 1684, pues es obvio que si cuando se trata de otro profesional, el
tutor o curador debe pagar sus honorarios de su propio bolsillo, ello significa que firmando
el mismo los escritos, ninguna retribución extraordinaria puede pretender de su pupilo.
(nota 20) Busso, sin embargo, parece opinar que el tutor médico puede cobrar sus
honorarios profesionales porque, dice, no está obligado a asistirlo gratuitamente (t. 2,
coment. arts. 451 y 452, nº 37). Nosotros pensamos, por el contrario, que tiene el deber
moral de hacerlo, a menos, claro está, de mediar un inconveniente razonable.
(nota 22) C. Civil 1ª Cap., 12/12/1923, J. A., t. 11, p. 1284; íd., 14/7/1937, J. A., t. 59, p.
123 y L. L., t. 7, p. 480.
(nota 23) C. Civil Cap., 22/5/1902, Fallos, t. 141, p. 170; íd., 4/5/1905, Fallos, t. 172, p.
144. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, nº 38, quien cita los aludidos fallos.
1114/1144
1114/1145
1145. JUEZ COMPETENTE.— Es competente para discernir la tutela y para dirigir todo lo
que a ella pertenezca el juez del lugar en que tenían domicilio los padres a la época del
fallecimiento (arts. 400
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_400y 404
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_404). Esta regla se aplica aunque existan bienes fuera de esa jurisdicción (art. 404
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_404). Si se tratara de una tutela deferida en vida de los padres, será competente el
juez del domicilio de aquéllos en el momento en que se constituya. (ver nota 1)
A primera vista, este texto parece negar la competencia de los tribunales extranjeros para
discernir la tutela de menores que se encuentren o posean bienes en el territorio de la
República. Pero hay acuerdo general en que no es ésa la correcta interpretación del texto.
En principio, estén los padres domiciliados en la Argentina o en el extranjero, el juez
competente es el del lugar del domicilio. (ver nota 2) Pero como el Estado no puede dejar
desamparados a los menores que se encuentren en territorio nacional o que tengan bienes
aquí, el Código dispone que los jueces nacionales son competentes para intervenir en el
caso de que las autoridades extranjeras no adopten las medidas necesarias en defensa de
ellos. En otras palabras, el art. 401
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_401se aplica en caso de inacción del juez extranjero del domicilio. (ver nota 3)
En esta hipótesis será competente: a) el juez de la última residencia que tuvieron los padres
en el país, si ellos hubieren fallecido; (ver nota 4) b) el del lugar de la residencia actual del
menor, si se trata de una tutela deferida en vida de los padres.
1114/1146
1146.— Estas soluciones son aplicables tanto al caso de hijos matrimoniales como
extramatrimoniales (art. 402
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_402). Tratándose de expósitos y, en general, de hijos de padres desconocidos, es
competente el juez del lugar en donde ellos se encontraren (art. 403
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_403).
1114/1147
1147.— Hemos dicho que el juez que discierne la tutela es competente para todo cuanto a
ella se refiere hasta su terminación. El Código reitera esta regla en el art. 405
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_405, que declara que la mudanza del domicilio o residencia del menor o de sus
padres, en nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, al cual
corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo. Solución
prudente, dice JOSSERAND, gracias a la cual el tutor no puede, desplazando su domicilio
personal, cambiar los órganos de contralor; pero solución molesta en el caso de que el tutor,
sin ninguna malicia, haya cambiado de domicilio en el curso de la tutela, por ejemplo, un
funcionario en razón de las exigencias de su carrera. Va a ser necesario que realice un
desplazamiento largo y oneroso a veces para desempeñar sus funciones. (ver nota 5)
Por excepción se ha resuelto que es competente el juez del lugar en que se encuentre el
incapaz, si se trata de medidas urgentes de carácter provisional, que deberá poner en
conocimiento del juez de la tutela. (ver nota 6) Un tribunal declaró que el conocimiento de
la información tendiente a adicionar un nombre no es de competencia exclusiva del juez de
la tutela, (ver nota 7) decisión que nos parece muy discutible.
1114/1148
1148.— En cuanto a los juicios en que es parte el incapaz, algunos fallos habían declarado
que el juez de la tutela ejercía un fuero de atracción pasivo, vale decir, en los casos que
fuera demandado. (ver nota 8) Pero ha predominado en definitiva la tesis de que no hay tal
atracción, pues ninguna ley la establece, y de que, por tanto, la competencia sigue las reglas
comunes. (ver nota 9)
1114/1149
1114/1150
Para completar una visión general del sistema francés es necesario agregar: a) Que
paralelamente al tutor, hay otro funcionario permanente, el tutor subrogado, designado por
el Consejo de familia, que controla al primero en todo lo relativo a su gestión; tiene
facultades para pedir cualquier medida que estime útil en salvaguarda de los intereses del
pupilo, para convocar al Consejo de familia en caso necesario, y aun pedir la destitución del
tutor; excepcionalmente, reemplaza al tutor en la representación del pupilo, si hay entre
ambos oposición de intereses.
b) Que el juez de tutelas ejerce vigilancia general sobre las administraciones legales y las
tutelas de su resorte; puede convocar a los administradores legales y tutores, reclamar
aclaraciones, dirigirles observaciones y prescribirles órdenes expresas (reforma del
14/12/1965).
Esta institución del Consejo de familia responde indudablemente a una idea simpática y
atrayente: que el gobierno de la persona y de los intereses del menor esté a cargo de un
organismo familiar; los parientes podrán tomar un interés más vivo por defenderlo, que un
funcionario estatal, cuya actuación siempre será fría e impersonal; es, además, un modo de
fortificar la familia y de evitar la penetración excesiva del Estado en su vida íntima. De ahí
que fuera adoptada en varios países. Pero, en la práctica, el Consejo no ha respondido a las
esperanzas que en él se cifraron. Sea por la dificultad de la convocatoria y el desgano con
que los parientes asisten a sus reuniones, o porque ellos deciden los problemas teniendo en
cuenta más el propio interés que el del menor, o porque carecen de los conocimientos
jurídicos que muchas veces son necesarios para decidir estas cuestiones, sea, en fin, porque
el debilitamiento de la familia moderna le ha hecho perder el sentido y la utilidad que la
institución tenía otrora, lo cierto es que el Consejo de familia está en quiebra. (ver nota 10)
En todos los países en que se ha implantado se levantan voces insistentes pidiendo su
supresión o, al menos, reformas sustanciales, destinadas a aumentar la intervención de los
órganos del Estado en el gobierno de la tutela. (ver nota 11) Precisamente ése ha sido el fin
principal de la reforma introducida en Francia por la ley del 14 de diciembre de 1964. Y en
Italia el Código de 1942 suprimió radicalmente el Consejo, transfiriendo todos sus poderes
al juez.
1114/1151
1151.— El Consejo de familia se mantiene con facultades semejantes a las que posee en
Francia, en los Códigos belga y español (arts. 293 y s.). También subsiste, aunque
desempeñando un papel mucho más modesto, en los siguientes países:
a) Alemania, donde el Consejo sólo se constituye en caso de que así lo hubiera dispuesto el
padre o la madre legítima del menor (C. Civil, art. 1858) o lo pidiera un pariente del pupilo
y el tribunal de tutelas lo juzgara conveniente (art. 159); en la práctica el Consejo no tiene
mucha importancia; (ver nota 12) b) Suiza, donde la constitución es aún más excepcional,
pues sólo procede en caso de que el interés del pupilo exija esta medida, especialmente
tratándose de la continuación de una industria o una sociedad y a pedido de dos parientes
próximos (arts. 362 y 363, C. Civil);
(nota 1) En este sentido: Busso, t. 2, coment. arts. 400 a 403, nº 9; Lafaille, Familia, nº 705.
Así lo disponía también Freitas, fuente de nuestro Código, en su art. 1686.
(nota 2) C. 2ª Apel. La Plata, 1/4/1932, J. A., t. 37, p. 1571; Busso, t. 2, coment. arts. 400 y
403, nº 10; Lafaille, Familia, nº 706.
(nota 3) Lafaille, loc. cit. en nota anterior: Busso, t. 2, coment., arts. 400 a 403, nº 12.
(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 3/5/1935, J. A., t. 50, p. 445. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art.
404, nº 5.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 7/3/1929, J. A., t. 29, p. 153; íd., 24/9/1935, J. A., t. 51, p. 880; C.
Civil 2ª Cap., 13/6/1940, J. A., t. 70, p. 956; C. Fed. La Plata, 1/12/1924, J. A., t. 14, p.
1039; C. 1ª Apel. La Plata, 12/2/1926, J. A., t. 19, p. 102. De acuerdo: Gorostiaga, nota en
J. A., t. 9, p. 541.
1114/1152
1152.— La tutela concluye por diferentes causas. Algunas de ellas obedecen a hechos
inimputables al tutor; ordinariamente producen sus efectos ipso jure, sin necesidad de
declaración judicial; otras, en cambio, tienen el carácter de sanción contra el tutor inhábil o
indigno, cuya remoción debe ser decretada por el juez.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411020
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411020
1114/11020
1114/1153
a) Por muerte del menor (art. 455, inc. 2). Igual efecto produce desde luego, la muerte
presunta, pero no la simple ausencia del menor, pues en este caso, si bien no podría
ejercerse la tutela sobre la persona, se puede continuar administrando los bienes. Debe
decidirse empero, que las obligaciones del tutor no se extinguen ipso jure y totalmente por
el hecho del fallecimiento, pues tiene el deber de darle cristiana sepultura, tal como lo haría
un padre con su hijo. Por ello, esos gastos deben ser imputados a la tutela o curatela y si el
tutor o curador hubiera adelantado los fondos, deben serle reintegrados por la sucesión sin
necesidad de entablar una demanda ordinaria contra ella. (ver nota 1)
Asimismo, la habilitación de edad concedida por el juez hace cesar la tutela (arts. 128
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001
- Art_128, 131
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001
- Art_131y 135
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_135del C. Civil, reformados por ley 17711 <>).
c) Por demencia del menor, declarada judicialmente, en cuyo caso la tutela se transforma en
curatela.
d) Por la profesión religiosa del menor, pues si es motivo de extinción de la patria potestad
(art. 306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_306, inc. 2), con mayor razón lo será de la tutela.
e) Por recuperación de la patria potestad, en caso de que el padre hubiera sido suspendido o
privado de su ejercicio.
k) Por la presentación de una persona con mejor derecho a la tutela, como sería el caso de
que apareciera un testamento donde se hubiera designado un tutor distinto de aquel a quien
se había discernido el cargo.
1114/1154
En cuanto a las medidas respecto de la persona, sólo podrán adoptar aquellas de carácter
urgente y hasta tanto el juez haya tomado de intervención que corresponda. Iguales
atribuciones y deberes tienen respecto de los bienes, con relación a los cuales sólo son
admisibles los actos estrictamente conservatorios. (ver nota 3)
En caso de que los albaceas y herederos mayores no hubieran cumplido con las
obligaciones que les impone el art. 456
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_456, se hacen responsables de los daños y perjuicios que con su omisión hubieran
ocasionado al menor. (ver nota 4)
1114/1155
1155. TUTELA ESPECIAL.— La tutela especial termina, además de por las causas
aludidas anteriormente, por haberse cumplido el objeto para el cual se la instituyó.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411030
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411030
1114/11030
B.— CAUSALES DE REMOCIÓN
1114/1156
a) Por incapacidad o inhabilidad de los tutores. La ley alude a las inhabilidades establecidas
en el art. 398
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_398. Puede ocurrir que cualquiera de ellas haya sobrevenido con posterioridad a la
designación; o, por el contrario, que sea anterior, pero descubierta posteriormente. Es bueno
dejar sentado que en este último caso no habrá nulidad de la designación de tutor, sino
remoción en el cargo (véase nº 986).
b) Por no haber formado el inventario de los bienes del menor en el término y forma
establecidos por la ley. Esta formalidad se reputa tan esencial para la defensa de los
intereses del menor, que su omisión da lugar a la remoción.
1114/1157
1157. QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA REMOCIÓN.— La remoción del tutor puede ser
pedida por los parientes del menor (art. 414
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_414), por el Ministerio Público (art. cit.) y aun puede ser dispuesta de oficio por el
juez, cuando del expediente surgieran causales suficientes. Igualmente, pensamos que el
propio menor puede hacerlo, después de cumplidos los 14 años, edad en que la ley presume
que posee discernimiento. No es posible, en efecto, que se niegue al propio interesado y
damnificado por la conducta de su tutor, el derecho a pedir su remoción, tanto más cuanto
que los menores están legalmente autorizados a estar en juicio en asuntos que no tienen
para ellos tanta trascendencia como éste. De cualquier modo, es indudable que ese derecho
lo tienen a partir de los 18 años, pues a esa edad están facultados para pedir rendición de
cuentas (art. 459
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_459), y de ellas puede resultar la necesidad de la remoción.
1114/1158
1158. SUSPENSIÓN DEL TUTOR. (ver nota 12)— Mientras dura el juicio de remoción
(que debe tramitar por vía ordinaria), (ver nota 13) el juez puede suspender al tutor y
designar en su reemplazo uno provisorio, (ver nota 14) cuyas funciones duran naturalmente
hasta que se rechaza la demanda o se hace lugar a ella y se nombra un nuevo tutor.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411040
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411040
1114/11040
1114/1159
1114/1160
1160.— También cesan las incapacidades de derecho, aunque algunas de ellas se prolongan
hasta la rendición de cuentas, tales como la prohibición de aceptar donaciones del ex pupilo
(art. 1808
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1808, inc. 4), la de celebrar con éste contratos sobre las cuentas de la
administración (art. 465
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_465) y la de casarse el tutor o sus descendientes que estén bajo su potestad con el
pupilo o pupila (art. 453
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_453).
1114/1161
1161.— Finalmente, el tutor está obligado a rendir cuentas en los términos y forma que
hemos señalado en otro lugar (núms. 1100 y s.).
(nota 1) Así lo resolvió la C. Civil Cap., Sala A, 4/5/1962, causa 80.531 (inédita).
(nota 2) Rébora, La familia, nº 474; Segovia, art. 455, nota 1. Es ésta también la solución
del Anteproyecto de Bibiloni, art. 946, inc. 2, y del Proyecto de 1936, art. 546, inc. 3.
(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 456, nº 10; Demolombe, t. 18, núms. 18 y 19;
Baudry Lacantinerie-Bonnecarrére, t. 5, nº 614.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 28/12/1943, J. A., 1944-I, p. 371; pero la falta de visitas no
configura negligencia suficiente como para dar lugar a la remoción si se trata de un insano
de avanzada edad, y que carece casi totalmente de procesos ideativos (C. Civil 2ª Cap.,
6/8/1948, L. L., t. 52, p. 67).
(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 17/5/1922, J. A., t. 9, p. 755.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1943, L. L., t. 28, p. 322; íd., 28/12/1943, J. A., 1944-I, p.
371.
(nota 12) BIBLIOGRAFÍA: Rosenbusch, Remoción y suspensión del tutor, J. A., 1946-I, p.
20.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 5/7/1922, J. A., t. 9, p. 45; íd., 30/9/1927, J. A., t. 25, p. 1344; C.
Civil 2ª Cap., 8/10/1919, J. A., t. 3, p. 946. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 457, nº 17.
El Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires lo dispone expresamente (art.
825).
(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 20/8/1924, J. A., t. 13, p. 788; íd., 21/12/1932, J. A., t. 40, p. 500.
(nota 15) Llerena, t. 2, p. 300; Demolombe, t. 8, nº 25; Sumien, Les tuteurs de fait, Revue
Trimestrielle, 1903, t. 2, p. 790; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 502.
(nota 16) C. Civil 1ª Cap., 5/4/1946, L. L., t. 45, p. 505. Se trataba de una tutela (curatela
según nuestra denominación) discernida y luego revocada en España. La Cámara invocó el
argumento de que el mandato es válido, a pesar de su cesación, si los terceros la ignoran sin
culpa (art. 1967
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_45.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1967, C. Civil). Pero es obvio que esta norma es inaplicable a la tutela o curatela.
Su propósito es incitar a los demandantes a que adopten las medidas necesarias a fin de que
los terceros tengan noticias de la revocación; si no lo hacen, serán culpables de su omisión
y no sería justo que los terceros sufriesen un perjuicio en razón de esa culpa. Nada de esto
puede hacerse valer en nuestro caso, pues es evidente la falta de culpa del incapaz.
(nota 17) Llambías, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, Buenos
Aires, 1953, nº 32.
1114/1162
La institución tiene importancia, porque la situación jurídica del tutor de hecho y del simple
gestor de negocios es muy diferente. No por cierto respecto de la invalidez de los actos
celebrados a nombre del menor, pues careciendo el tutor de hecho de todo poder de
representación, sólo son válidos esos actos en la medida que también lo serían los de un
gestor; pero sí en cuanto a las responsabilidades, pues las que la jurisprudencia atribuye al
tutor de hecho son considerablemente más gravosas que la del tutor de derecho. (ver nota 2)
Digamos desde ya que esta construcción jurídica ha tenido su origen en Francia (ver nota 3)
con motivo de la necesidad de reglar de alguna forma las relaciones entre la madre tutora y
el menor, cuando aquélla ha perdido su tutela de pleno derecho a causa de su matrimonio.
No bastaba, para resolver los múltiples problemas que presenta esta situación, con acudir a
las soluciones de la gestión de negocios y fue necesario adoptar otras inspiradas en la tutela.
Pero en nuestro país nada justificaría introducir la idea de la tutela de hecho; no existe el
problema de la madre tutora que pierde sus potestades por el casamiento; tampoco existe la
institución del tutor subrogado, que pueda desplazar al titular de sus funciones. El caso del
tutor que ha cesado y continúa, no obstante, ejerciendo el cargo, y de la persona que toma
sobre sí sin derecho alguno el cuidado de la persona y los bienes del menor, puede
resolverse muy satisfactoriamente con las reglas propias de la gestión de negocios. De ahí
que la institución no haya tenido acogida en nuestra jurisprudencia ni doctrina. Es verdad
que algunos fallos han hablado incidentalmente de tutela de hecho; pero nunca con el
propósito de atribuir a estas palabras el sentido definido que tienen en la doctrina francesa.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Dubois, De la tutelle de fait, Rennes, 1934; Sumen, Les tuteurs
de fait, Revue Trimestrielle, 1903, t. 2, p. 781; Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, núms. 502 y s.;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, núms. 465 y s.; Ortega Pardo, La
tutela de hecho, Revista general de Legislación y Jurisprudencia, jun.-ag. 1947; Rodríguez
Arias Bustamante, La tutela, p. 291 y s.
(nota 3) Parece, sin embargo, que la idea estaba ya contenida en algunos textos del Digesto
(véanse Maynz, Cours de droit romain, 1874, t. 3, ps. 166 y s.; Rodríguez Arias
Bustamante, La tutela, p. 291 y s.), pero lo cierto es que la institución ha tenido vida recién
en el moderno Derecho francés.
1114/1163
1114/1164
(nota 2) Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, nº 24; Lafaille, Familia, núms. 766 y 780;
Machado, t. 2, p. 104.
(nota 3) Así lo disponía Bibiloni en los arts. 160 y 869 del Anteproyecto. En cambio,
Busso, Lafaille y Machado (véase op. y loc. cit. en nota anterior) piensan que hasta los 22
años debe mantenerse la denominación de tutor.
(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, nº 25; Lafaille, Familia, nº 766.
1114/1165
1165.— Lo mismo que la tutela, la curatela general puede ser testamentaria, legítima o
dativa. Pero el orden de prelación es distinto. Respecto de la tutela, el llamamiento legal
sólo tiene lugar en defecto de tutor designado por los padres por testamento. En cambio, en
nuestro caso tienen preferencia el cónyuge y los hijos mayores de edad; sólo a falta de ellos
tienen derecho los padres a la curatela y únicamente en este caso podrían designar curador
para después de su muerte.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411080
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411080
1114/11080
1114/1166
1166. ORDEN LEGAL.— El orden de la curatela legítima debe naturalmente ser distinto
del de la tutela, pues en nuestro caso pueden existir cónyuges e hijos mayores, hipótesis que
no se concibe en el caso de los incapaces menores de edad no emancipados.
1114/1167
La ley emplea las palabras legítimo y necesario. Se explica que así sea, pues no se concibe
la exclusión del cónyuge en el cuidado de la persona y de la salud del enfermo; y en lo que
atañe a los bienes, no es admisible que un tercero pueda administrarlos, tratándose de
intereses comunes de ambos esposos. Sólo motivos graves permiten prescindir del cónyuge.
Desde luego, el separado judicialmente o el divorciado no puede pretender la curatela, (ver
nota 1) pues ha desaparecido la unión de cuerpos y almas que justifica el llamamiento legal;
por iguales razones, no podría deferirse el cargo al cónyuge separado de hecho, (ver nota 2)
siempre que la separación fuere anterior a la enfermedad y no una consecuencia de ella. En
esta última hipótesis, el juez resolverá la cuestión teniendo en cuenta las circunstancias del
caso. Así, por ejemplo, si la separación naciere de una decisión del demente, llevada
adelante en contra de los deseos y esfuerzos del cónyuge, no habría causa para privarlo de
la curatela; en cambio, si éste ha abandonado a su esposo enfermo, la decisión debe ser
distinta. (ver nota 3)
1114/1168
1168.— En cuanto a las facultades del cónyuge curador, hay que distinguir dos situaciones
distintas: si se trata de los bienes propios o gananciales de administración reservada del
cónyuge curador, sus atribuciones de administración y disposición no varían por el hecho
de la declaración de insania del esposo; claro está empero, que no podrá disponer de bienes
inmuebles o muebles registrables, sin la autorización judicial (art. 1277
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1277); en cambio, el manejo de los bienes propios o gananciales de administración
reservada del insano está sujeto a las reglas de la curatela. No hay en este caso ninguna
disposición legal que permita apartarse del régimen de garantías establecido en favor de los
incapaces, ni se justificaría dejar de lado esas seguridades que impiden el despojo de los
enfermos. (ver nota 10)
1114/1169
1169. b) Hijos.— Los hijos mayores de edad son curadores de su padre o madre viudo
declarado incapaz (art. 477
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_477, C. Civil). No se establece ninguna preferencia derivada de la edad ni del sexo
(ha quedado abolida la exclusión de las hijas que contenía originariamente el art. 477); el
juez elegirá al que le parezca más indicado para desempeñar el cargo (art. 477), teniendo en
cuenta las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, se deberá preferir al hijo que ha sido
más solícito con el padre enfermo, al que viva con él, al indicado por el insano si la
enfermedad no lo priva de lucidez para apreciar el afecto de sus hijos y su propia
conveniencia, al que es médico, lo que permite presumir un mejor cuidado de la salud, (ver
nota 11) etcétera.
Aunque la ley habla de hijos mayores, ello no excluye a los emancipados, quienes están
habilitados para desempeñar la curatela. (ver nota 12) Remitimos sobre este punto al nº
983.
La ley antepone los hijos mayores de edad a los padres del insano. La preferencia se
explica, en primer término, porque aquéllos son los herederos legítimos y quienes tienen
mayor interés en la buena administración de los bienes; en segundo lugar, porque si los
hijos son mayores, es presumible que los abuelos, ya ancianos, no estarán en las mejores
condiciones físicas y mentales para desempeñar eficazmente el cargo.
La ley habla del padre o la madre viudos. Pero es evidente que igual solución debe
aplicarse al padre o madre divorciados o separados de personas y a los padres
extramatrimoniales.
1114/1170
1170. c) Padres.— A falta de cónyuge y de hijos mayores de edad, la curatela debe ser
discernida al padre o a la madre (art. 478
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_478C. Civil). La ley no establece preferencia en favor de uno u otra; el juez
designará al que estime mas idóneo; pero si hay acuerdo entre los padres respecto de quien
debe ejercerla, el juez deberá respetar ese acuerdo, salvo causas graves.
1114/1171
1114/1172
(nota 1) Montarce Lastra, La incapacidad civil de los alineados, nº 256; Busso, t. 2, coment.
art. 476, nº 5.
(nota 2) C. Civil 2ª Cap., 7/7/1926, J. A., t. 21, p. 318; Kemelmajer de Carlucci, Separación
de hecho entre cónyuges, p. 54.
(nota 3) De acuerdo: Morello, Separación de hecho entre cónyuges, núms. 127 y 128;
Kemelmajer de Carlucci, loc. cit., en nota anterior.
(nota 10) En sentido concordante, véase: C. Civil 1ª Cap., 2/9/1936, J. A., t. 58, p. 835;
Legón, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p. 317; Zannoni, t. 1,
§ 392; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 2, nº 284.
(nota 12) Llerena, t. 2, p. 348; en contra: C. Civil 1ª Cap., 19/7/1944, L. L., t. 35, p. 283;
Machado, t. 2, p. 111.
(nota 13) Busso, t. 2, coment. art. 476, nº 3. Así lo han declarado también algunos fallos: C.
Civil 2ª Cap., 22/11/1940, J. A., t. 72, p. 771; íd., 25/4/1944, L. L., t. 34, p. 522.
(nota 14) En los casos señalados en nota anterior, la exclusión de los hermanos que
pretendían la curatela se imponía por diversos y graves motivos; el tribunal, para abundar
en la fundamentación de aquella decisión, recurrió al argumento de que el art. 390
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_390es inaplicable en materia de curatela, lo que además de ser inexacto era
innecesario.
(nota 15) Busso piensa que debe reconocerse personería a todos los que tengan interés en el
juicio de insania (t. 2, coment. art. 476, nº 11).
(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 9/9/1938, L. L., t. 11, p. 1070 y J. A., t. 63, p. 944. El caso alude
a la remoción de la esposa curadora; con igual razón debe reconocérsele personería para
oponerse a su designación.
1114/1173
c) En caso de que el padre hubiera designado tutor a su hijo menor, aquél continuará en
carácter de curador en la hipótesis de declararse su interdicción.
d) El art. 479 se aplica únicamente a los dementes y sordomudos, pero no a los penados,
cuyo caso no está previsto en el Código y no parece avenirse con la curatela testamentaria.
Si la ley toma en cuenta la voluntad paterna, es porque supone que éste ha de indicar la
persona que mejor cuidará del menor o del enfermo; en el caso del penado, la vigilancia y
cuidado de su persona está a cargo del Estado; y en cuanto a sus bienes, si no hay nadie
llamado por la ley para desempeñar la curatela, lo natural es que sea el juez quien la
nombre.
1114/1174
1114/1175
a) En todos los casos en que, de tratarse de una tutela, hubiera correspondido la designación
de un tutor especial, vale decir, cuando hubiera oposición de intereses entre el curador y el
incapaz o entre diversos incapaces sujetos a la representación legal de la misma persona,
cuando el interdicto adquiera bienes por herencia, donación o legado con la cláusula de ser
administrados por persona determinada o de no ser administrados por el curador, cuando se
tratase de bienes ubicados fuera de la jurisdicción del juzgado de la curatela, que no
pudiesen ser convenientemente administrados por el curador, cuando se tratase de negocios
que exijan conocimientos especiales o una administración distinta (art. 397
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_397).
(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, nº 10. En cambio, Lafaille,
Familia nº 773, opina que debe considerársela general, pues abarca todos los actos que
pueden realizarse en representación de la persona por nacer.
1114/1176
Pero hay actos de administración en los cuales el contralor no puede hacerse sin una
verdadera sustitución del inhabilitado por su curador; tal, por ejemplo, la administración de
una fábrica, de un importante establecimiento de campo, etc. Pensamos que en estos
supuestos y atendiendo a las circunstancias del caso, el juez puede decretar que el curador
asuma funciones de representación propiamente dicha, excluyendo totalmente al
inhabilitado de ciertos actos de administración.
1114/1178
1114/1179
1179. a) Ausencia.— Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o
residencia, sin que de ella se tengan noticias, podrá el juez, a instancia de parte interesada,
designar curador a sus bienes siempre que el cuidado de ellos lo exigiere (art. 15, ley 14394
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_15). No se requiere que haya presunción de fallecimiento; basta la simple ausencia.
Para el estudio del régimen legal de esta curatela remitimos a nuestro Tratado de Parte
General, t. 1, núms. 253 y siguientes.
1114/1180
1180. b) Herencia provisoriamente vacante.— Se dará curador a los bienes del difunto cuya
herencia no hubiera sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administración
(art. 486
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_486). La disposición alude a las herencias sin titular, sea por incomparecencia de los
herederos o porque éstos no hayan justificado su carácter de tales; pero cuando la vacancia
ha sido ya declarada, el titular de los bienes es el Estado, de modo que cesa la curatela.
1114/1181
1181.— Las atribuciones de estos curadores son más restringidas que las correspondientes a
la curatela común, pues su misión se limita a la mera custodia y conservación de los bienes
(art. 488
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_488, C. Civil). Se trata de una administración esencialmente provisoria, destinada a
impedir la pérdida del patrimonio abandonado y que no justificaría ningún acto que fuera
más allá del propósito de mantenerlo incólume. Sólo excepcionalmente podría admitirse la
venta de una propiedad o la contratación de un préstamo, si ello fuera indispensable para
impedir la ejecución de un bien o para realizar reparaciones urgentes. (ver nota 1)
Pueden asimismo intentar las acciones necesarias para la defensa de los intereses que se les
han confiado (art. 489
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_489), pero en tal caso será indispensable requerir previamente la autorización
judicial. (ver nota 2)
1114/1182
1182.— En cuanto a los honorarios, se ha resuelto con razón que no corresponde en este
caso la décima, sino la regulación judicial de acuerdo a las normas comunes. (ver nota 3)
1114/1183
1183.— La curatela a los bienes se acaba por la extinción de estos o por haberse entregado
a quienes pertenecían (art. 490
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_490). Los titulares pueden ser, bien los herederos que se presentan acreditando
legalmente su condición de tales, bien el Estado en su carácter de dueño de las herencias
declaradas vacantes (art. 2342
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_53.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_2342, inc. 3). Naturalmente, cesa también por todas las causas inherentes a la
persona del curador, tales como muerte, incapacidad, renuncia, remoción, etcétera.
1114/1184
1184.— En todo lo que no esté previsto de otra manera, deben aplicarse las reglas generales
de la curatela (art. 488
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_488, C. Civil).
(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 488 y 489, nº 9; Lafaille, Familia, núms. 792
y 796; Machado, t. 2, p. 133.
(nota 2) Busso piensa que tal autorización no sería necesaria en caso de que las acciones se
originasen en actos de mera administración (t. 2, coment. arts. 488 y 489, nº 12).
Disentimos con este punto de vista, pues juzgamos que aquélla es indispensable para toda
acción, aun en el caso de tutela y curatela general (véase nº 1113); con tanta mayor razón lo
será en la hipótesis que tratamos.
1114/1185
1114/1186
En lo que atañe a los peligros que de la enfermedad puedan derivar para el propio insano,
no es indispensable que haya un riesgo de dañarse a sí mismo; la internación se justifica
siempre que el tratamiento médico haga aconsejable el aislamiento. Con respecto a los
terceros, el peligro más común será el de la agresión física, en caso de demencia agresiva o
persecutoria; pero también debe admitirse la internación en caso de que el demente use de
su aparente lucidez, de su posición social y relaciones, y de la impunidad derivada de su
estado mental, para defraudar reiteradamente a numerosas personas. (ver nota 1)
1114/1187
1187.— En principio, la internación sólo puede ser dispuesta por orden del juez
competente; la decretada por otra autoridad sin seguir el debido proceso legal, autoriza a
interponer el recurso de habeas corpus. (ver nota 2) Sin embargo, las autoridades policiales
pueden disponer la internación de las personas que presumiblemente se encuentren en
estado de demencia peligrosa para sí mismas o para terceros, dando inmediata cuenta al
juez (art. 482
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_482, segundo párrafo, agregado por la ley 17711 <>). (ver nota 3)
Como principio, nadie puede ser internado sino después de la sentencia que lo declare
demente, salvo que la enfermedad fuera notoria y peligrosa. (ver nota 4) Esta regla admite,
sin embargo, dos importantes excepciones:
a) El juez podrá disponer la internación del presunto insano, durante el trámite del juicio, a
fin de que el perito médico pueda estudiar debidamente el caso y por un lapso no mayor de
48 horas (art. 625, C. Procesal).
b) A pedido de las personas enumeradas en el art. 144, el juez, previa sumaria información,
podrá disponer la internación de personas que, aunque no justifiquen la interdicción por
demencia, requieran asistencia en establecimientos adecuados (art. 482
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_482, tercer párrafo agregado por ley 17711 <>). Esta disposición tiende a resolver
un problema que la ciencia médica estaba reclamando. No se trata de dementes
propiamente dichos en sentido jurídico, pero sí de personas que tienen alteraciones
mentales que aconsejan un tratamiento médico; y suele ocurrir que el enfermo no tiene una
comprensión cabal del problema o aun teniéndola, carece de la fuerza de voluntad
suficiente o de la decisión para internarse. Esta norma tiene, pues, un sentido tutelar del
propio enfermo.
Para resguardar más cuidadosamente sus intereses e impedir eventuales abusos, la nueva
norma dispone que el juez debe designar un defensor especial para asegurar que la
internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle
debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.
1114/1188
Esta disposición tiende a evitar que el insano pueda ser sustraído a la autoridad del juez de
la curatela, impidiendo el contralor estatal sobre la manera de desempeñar el cargo.
(nota 1) Así lo resolvimos in re “A. Bernardeau de Ruiz”, 31/8/1951, en sentencia que fue
consentida (inédita).
(nota 3) Esta solución era admitida ya antes de la reforma del art. 482, por la doctrina:
Busso, t. 2, coment. art. 482, nº 35.
(nota 4) C. Fed. Cap., 25/6/1924, G. F., t. 51, p. 35; C. Crim. Cap., 19/9/1924, J. A., t. 13, p.
877. En estos juicios se rechazaron sendos recursos de habeas corpus por hallarse en
trámite el juicio de insania, lo que implica reconocer que era lícita la internación ordenada
por el juez. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 482, nº 23.
1114/1189
1189. MOTIVOS PECULIARES DE LA CURATELA.— La curatela termina por todos los
motivos que ponen también fin a la tutela (véase nº 1153). Pero tiene, además, uno que le es
peculiar: cesa junto con las causas que le dieron origen (art. 484
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_484). En el caso de demencia y sordomudez, será necesaria la sentencia que levante
la interdicción (art. 484). El efecto se produce de pleno derecho, aunque la sentencia no se
refiera expresamente a la terminación de la curatela. En la hipótesis de condenados a más
de tres años de prisión, la curatela cesa cuando el penado ha recuperado su libertad por una
causa legal, sea por cumplimiento íntegro de la pena, indulto, amnistía, prescripción o
libertad condicional. Sobre este punto remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1,
número 587.
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411170
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411170
1114/11170
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411180
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411180
1114/11180
1114/1190
En la época actual hay una tendencia a resolver los problemas surgidos de la falta de
recursos para la vida por vía de la previsión social. Es el Estado quien toma a su cargo la
asistencia de los indigentes por medio de jubilaciones, subsidios a la ancianidad, a las
enfermedades, a la desocupación. Aunque importantísima y hoy insustituible, esta
legislación no priva de su esfera de acción a la vieja institución alimentaria. El Estado, en
su ciega igualación de beneficiarios, no puede contemplar los matices de las distintas
condiciones y necesidades individuales; su acción impersonal será a veces insuficiente o no
contemplará situaciones peculiares; finalmente, siempre son de temer las omisiones o el
retardo de la beneficencia confiada a funcionarios y organismos burocráticos. La asistencia
familiar es más humana, más personal, responde a un conmovedor deber de caridad,
despierta el sentido de la solidaridad surgida de los lazos de sangre o de matrimonio, tiene
impreso, en fin, un sello de nobleza. Ello explica que las legislaciones más avanzadas la
hayan dejado subsistir al lado de las instituciones de previsión social.
1114/1191
Nada se opone tampoco a que los alimentos nazcan de un contrato; pero en este caso,
estaríamos en presencia de una hipótesis que no tiene sino una lejana vinculación con los
alimentos legales: si el contrato fuera oneroso, se trataría de un derecho cesible, enajenable,
renunciable; (ver nota 2) si fuera gratuito podría renunciarse válidamente (aunque no
cederse o negociarse, porque es evidente que la causa-fin de la liberalidad ha sido
beneficiar a la persona a la cual se prometieron los alimentos y no a otra).
Es preciso no confundir esta hipótesis, en la cual la obligación nace del contrato, con el
caso tan frecuente de los convenios celebrados entre personas cuyo derecho a los alimentos
nace de la ley, pero que acuerdan el monto, forma de pago, etc. En este caso, el contrato no
es la fuente del derecho, sino el instrumento por medio del cual se lo circunscribe y se
precisan sus límites.
Finalmente, hay quienes piensan que los alimentos pueden tener también su origen en un
hecho ilícito. (ver nota 3) En algunos casos, esta solución parece tener un sólido
fundamento de equidad. Tal ocurriría si como consecuencia del hecho ilícito falleciera el
alimentante de otra persona, que queda desamparada; o si la víctima quedara impedida de
ganarse su sustento. Por lo demás, el art. 1084
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_28.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1084da cabida a la fijación de alimentos, pues dice que en caso de homicidio el juez
fijará el monto de la indemnización a la mujer e hijos y establecerá el modo de satisfacerla,
lo que implica la posibilidad de fijar una suma mensual. Sin embargo, en nuestra práctica
judicial se establece siempre una cantidad global y única, pues siempre el damnificado tiene
interés en recibir de inmediato la mayor suma posible.
1114/1192
Pero no es necesaria una falta total de recursos, sino que basta con que éstos sean
notoriamente insuficientes para atender las necesidades elementales. (ver nota 7)
1114/1193
1193. NECESIDADES QUE DEBEN CUBRIR LOS ALIMENTOS.— ¿Cuáles son las
necesidades que deben cubrir los alimentos? La obligación alimentaria se introdujo en el
Derecho romano primitivo con un alcance sumamente restringido; sólo comprendía lo que
era estrictamente necesario para vivir. Incluso parece que en los primeros tiempos se usaba
la palabra victus en lugar de alimenta, con lo que se expresaba un concepto rigurosamente
limitado a las necesidades vitales. (ver nota 10) La solución era demasiado sórdida y, poco
a poco, el concepto se fue ampliando con un espíritu más generoso. Se admitió que también
las vestimentas y la cama estaban incluidas en los alimenta; y algunos textos del Corpus
Juris autorizaban a incluir los gastos de estudio, si bien su significado cabal está
controvertido. (ver nota 11)
Ciertos gastos extraordinarios también están a cargo del alimentante; tales son los de
enfermedad, los de sepelio del alimentado. Sobre la forma de pago de ellos, véase nº 1211.
Adviértase, sin embargo, que las necesidades del beneficiario no son el único elemento de
juicio que debe tenerse en cuenta para fijar la pensión; sobre este punto hemos de volver
más adelante (nº 1196).
1114/1194
Mientras la cuestión no ha llegado a los estrados judiciales, es frecuente que los alimentos
se satisfagan en especie; en cuanto no se ha roto la solidaridad familiar es ésta incluso la
forma normal.
1114/1195
1195.— Es práctica invariable de los tribunales fijar una pensión mensual, pagadera por
adelantado. Esta pensión está calculada para cubrir todos los gastos normales del
alimentado. Pero hay a veces gastos extraordinarios que, como tales, deben ser pagados en
forma global y por una sola vez. Tal es el caso de las operaciones quirúrgicas o de
tratamientos médicos especiales, (ver nota 17) cambios de clima, etc.; pero los gastos
originados por enfermedades crónicas o dolencias sin mayor importancia, deben
considerarse incluidos dentro de la pensión normal. Es costumbre, asimismo, y siempre que
la condición social y fortuna del alimentante lo permitiera, fijar una suma especial para
gastos de veraneo de los hijos, pero sería inadmisible autorizarlos en favor de otros
parientes. Se ha decidido que los gastos de una mudanza que le ha sido impuesta a la esposa
por circunstancias que no le son imputables, revisten el carácter de extraordinarios; (ver
nota 18) salvo esta hipótesis, tales gastos deben ser satisfechos con la pensión normal. (ver
nota 19) Se ha declarado que la cuota extraordinaria no debe ser tan elevada que pueda
perjudicar la economía del alimentante, ni tan exigua que desnaturalice su propósito. (ver
nota 20)
1114/11370
1114/1196
El aguinaldo debe tenerse en cuenta al fijar los alimentos, pero no para fijar una 13ª cuota
anual, sino para elevar proporcionalmente la mensualidad; (ver nota 24) de igual modo,
deben computarse las horas extras, (ver nota 25) no así la indemnización por despido. (ver
nota 26)
1114/11380
Pero la ley 23928 , llamada de convertibilidad del austral, trajo aparejado un nuevo
problema, ya que derogó en forma expresa todas las disposiciones legales o contractuales
que establecieran una repotenciación o indexación de toda suma de dinero expresada en
australes. Esta ley es capital dentro de la nueva política económica que pretende eliminar
sustancialmente la inflación. Pero ocurre que la inflación, aunque drásticamente
disminuida, aún persiste a la fecha de entrar en prensa esta edición. Frente a esta situación,
los tribunales de la Capital han seguido dos líneas diferentes: algunos aplican
rigurosamente los preceptos de la ley 23928 y no admiten que, sea por convenio de las
partes o por decisión judicial, se indexen las sumas alimentarias fijadas, las que sólo pueden
aumentarse como consecuencia de un incidente tramitado judicialmente. (ver nota 29)
Otros han decidido que son válidos los convenios de partes que establecen un sistema de
actualización o indexación de los alimentos, dado el carácter especialísimo de esta
obligación y la necesidad urgente de que se cubran las crecientes necesidades determinadas
por el aumento del costo de vida, pues de lo contrario se obligaría al alimentado a plantear
sucesivos incidentes de modificación con el consiguiente dispendio de actividad
jurisdiccional y las demoras y gastos consiguientes a todo incidente procesal. (ver nota 30)
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411190
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411190
1114/11190
1114/1197
a) Desde el punto de vista del alimentado es un derecho inherente a la persona. Está fuera
del comercio, es intransmisible e irrenunciable, no puede ser objeto de compensación o
transacción (art. 374
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_374). Salvo el caso de la compensación, que trataremos más adelante, todas estas
prohibiciones se refieren al derecho a los alimentos, pero no a las cuotas ya vencidas. Estas
tienen por objeto cubrir los gastos de necesidades pasadas y pueden ser motivo de cualquier
clase de negocio jurídico, como que el dinero que se recibe, es para gastarlo, para disponer
de él. De lo que no se puede disponer es del derecho a los alimentos futuros, pues es
necesario impedir que por un acto de imprevisión o de debilidad una persona pueda quedar
privada de lo que es indispensable para su subsistencia. (ver nota 31)
Pero las cuotas vencidas sí prescriben. Algunos fallos resolvieron que el término de la
prescripción se operaba a los cinco años, por aplicación del art. 4027
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_87.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_4027, inc. 1, (ver nota 33) y otros, con un criterio más generoso para el alimentado,
admitieron el común de diez años. (ver nota 34) La cuestión ha perdido interés luego de
haberse generalizado la jurisprudencia según la cual la prolongada inactividad del
alimentado para cobrar las cuotas vencidas hace caducar su derecho a ellas, pues revela que
no le eran necesarias. (ver nota 35)
f) La deuda por alimentos no es compensable con ninguna otra, (ver nota 36) (art. 825
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_23.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_825) aunque se trate de alimentos ya devengados (véase Tratado de Obligaciones,
nº 902).
1114/1198
En cambio, pensamos que los acreedores del alimentante pueden ejercerla para lograr la
disminución o cesación de la pensión. Se ha sostenido que tampoco ellos la tendrían, por
aplicación del art. 1196
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_30.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1196que excluye de la subrogatoria las acciones que son inherentes a la persona.
(ver nota 38) Pero lo que es personal y está fuera del comercio es el derecho a ser
alimentado, no el de reclamar el cese de la pensión. Además, es perfectamente posible una
colusión fraudulenta entre dos personas que promueven de común acuerdo un pleito entre sí
para lograr una sentencia que obligue a una de ellas a pasar una crecida pensión a quien
tiene recursos sobrados, con lo cual se disminuiría la prenda de los acreedores. En la
práctica, sin embargo, el caso no se presenta casi nunca. Nuestra jurisprudencia no registra
antecedentes, y en la extranjera se conocen muy contados. (ver nota 39)
1114/1199
Esta regla tiene sin embargo una excepción: fallecido el cónyuge obligado a la prestación
alimentaria, si la separación o divorcio se hubiere fundado en alguna de las causas previstas
en el art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203(perturbaciones mentales graves, alcoholismo y drogadicción) la prestación será
carga de la sucesión (art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208).
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411200
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411200
1114/11200
1114/1200
Los concubinos carecen de derecho a alimentos. Con razón se ha decidido que la sucesión
no está obligada a sufragar los gastos de vivienda y alimentación de la concubina del
causante, aunque, en vida de éste, hayan corrido por su cuenta. (ver nota 43) En cuanto a
los alimentos establecidos convencionalmente en favor de la concubina, su validez se rige
por las reglas relativas a las liberalidades hechas en su favor. Remitimos sobre el punto al nº
62.
1114/1201
1) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más
próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para
proporcionarlos.
1114/1202
1202.— ¿Los medios hermanos están en el mismo rango que los de padre y madre o, por el
contrario, la circunstancia de existir éstos los exonera de su obligación? Esta última opinión
era sostenida por algunos autores en base a lo que disponía el art. 3586
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_78.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3586, según el cual los hermanos de doble vínculo excluían de la herencia a los
medio hermanos. (ver nota 44) El argumento ha perdido fuerza después que la ley 17711
<>reformó el art. 3586
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_78.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3586, reconociendo a los medio hermanos derechos hereditarios cuando concurren
con los de doble vínculo, si bien su porción hereditaria es de la mitad. Por lo demás, aun
antes de la reforma el argumento no era convincente. La sucesión y los alimentos no
guardan necesario paralelismo, como que obedecen a fundamentos distintos. Ninguna ley
autoriza a atribuir a los hermanos de vínculo simple y doble, distinto rango alimentario.
(ver nota 45)
1114/1203
1114/1204
1114/1205
Bien entendido, sin embargo, que este derecho sólo se refiere a la contribución en los
alimentos futuros. Los ya abonados no pueden ser repetidos, aunque haya otros parientes en
igual rango (art. 371
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_371). No obstante haber merecido algunas críticas, (ver nota 50) pensamos que la
solución es razonable. Quien cumple su deber alimentario sin reclamar contribución no
puede luego pretender que los coobligados participen retroactivamente en el pago de las
cuotas ya abonadas; quizás hayan transcurrido varios años, lo que significa que el
demandado tendría que afrontar de pronto el pago de una gruesa suma acumulada a lo largo
de ellos, cuando la prolongada inactividad del actor parecería indicar que no tenía interés en
su aporte. Es lógico, por tanto, que la demanda sólo puede tener efectos con respecto a los
alimentos posteriores a su interposición. Hay, sin embargo, un caso en el que el
reconocimiento de la acción de contribución parecería imponerse por una razón de justicia:
es el que se refiere a las cuotas devengadas durante el juicio en que el alimentante ha sido
condenado a pasarlas. Es obvio que él no puede reclamar ninguna contribución mientras no
haya sido condenado: si establecido judicialmente el monto, iniciara de inmediato la acción
contra sus coobligados, mal podrá decirse que no tiene interés en la participación de ellos;
sin embargo, la ley le veda reclamar las cuotas vencidas. Por muy injusta que sea esta
solución, los jueces deberán atenerse a los términos expresos y categóricos del art. 371
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_371. Por lo común, el perjuicio no será grave, dada la índole sumaria del
procedimiento, pues las cuotas vencidas durante su transcurso son generalmente pocas;
pero también es verdad que a veces estos pleitos se prolongan durante bastante tiempo y
que cuando así ocurre la culpa es casi siempre del demandante, con lo que el perjuicio para
el alimentante vendría a agravarse sin culpa de su parte.
La acción de contribución debe tramitar por vía de incidente en el proceso en que fueron
solicitados o fijados (art. 650
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_650, C. Procesal). Pero creemos que si los alimentos se pasan voluntariamente, por
acuerdo con el alimentado o sin él, la acción de contribución debe tramitarse por vía
sumaria. (ver nota 51)
1114/1206
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411210
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411210
1114/11210
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411220
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411220
1114/11220
1114/1207
Pero a veces se llega al convenio después de quebrada la solidaridad familiar y como una
solución para poner fin a una reclamaración judicial o extrajudicial. Los propios jueces
procuran generalmente avenir a las partes (los tribunales de la Capital deben hacerlo, según
lo dispone el art. 639
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_639, C. Procesal), para que ellas mismas fijen el monto y forma de pago de la
pensión. Estos acuerdos no conspiran contra el principio de que no caben transacciones o
renuncias en esta materia, pues en realidad el indigente no renuncia a nada. El convenio
tiene una validez esencialmente provisoria; el alimentado puede denunciarlo no sólo
cuando se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la
cuota —lo que permite modificar incluso el monto fijado por sentencia judicial (véase nº
1211)— sino también cuando demostrase que la suma acordada es injusta, teniendo en
cuenta la situación económica del alimentante y sus propias necesidades. (ver nota 54) No
será necesaria la prueba del error, del dolo o de la violencia, para atacarlo; basta con
demostrar que la suma es inequitativa, teniendo en cuenta las aludidas circunstancias.
Partiendo de estas bases, nuestra jurisprudencia ha resuelto que lo acordado por convenio
judicial o extrajudicial tiene un valor similar a la sentencia dictada en el juicio sumario de
alimentos, (ver nota 55) con las siguientes consecuencias: a) El convenio no implica
renunciar al derecho a solicitar judicialmente los alimentos, (ver nota 56) aunque se pacte
su inmutabilidad. (ver nota 57) b) La suma fijada en él obliga a las partes en tanto no se
modifique judicialmente su monto (ver nota 58) o se disponga por la misma vía su
cesación. (ver nota 59) c) La modificación de sus términos debe tramitar por vía de
incidente en el proceso en que fueron solicitados (art. 650
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_650, C. Procesal). d) El convenio puede dar origen a ejecución judicial (ver nota 60) y
a disponer medidas precautorias. (ver nota 61) e) Es válido el acuerdo de las partes que
aumenta o disminuye la pensión fijada judicialmente. (ver nota 62)
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411230
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1114/11230
1114/1208
1114/1209
1209.— La sentencia de primera instancia que fija los alimentos sólo puede ser apelada al
solo efecto devolutivo (art. 647
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_647, C. Procesal) y no podrá exigirse al que recibe los alimentos fianza o caución
alguna para devolver lo recibido, si la sentencia fuere revocada (art. 376
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376, C. Civil). En efecto, todo obstáculo a la prestación inmediata de los alimentos
conspiraría contra la urgencia de las necesidades que con ellos se satisfacen.
1114/1210
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1114/1213
1114/1214
En algunos casos, sin embargo, la cesación de los alimentos se produce ipso jure (véase nº
1224).
1114/1215
1215.— ¿Desde qué momento se aplica la sentencia que ordena la modificación o el cese
de la petición? La cuestión ha dado lugar a una jurisprudencia bastante desordenada y
contradictoria.
a) Si se trata del aumento de la pensión, puede considerarse definitivo, por lo menos en los
tribunales de la Capital, el criterio de que corre desde la fecha de la notificación del
reclamo, (ver nota 74) lo que es coherente con las leyes procesales y la jurisprudencia que
otorgan la pensión a partir de la demanda.
c) Si se trata del cese de la pensión, la sentencia tiene efectos retroactivos sobre las cuotas
no percibidas en el momento de quedar firme la sentencia. (ver nota 77) En cambio, las que
ya hubieran sido abonadas son irrepetibles, de acuerdo al principio general admitido en esta
materia (véase nº 1220).
1114/1216
1114/1217
El tribunal no ha fijado el plazo de inactividad que permita declarar caducas las cuotas
vencidas. Es ésta una cuestión que depende de las circunstancias que rodean el caso y que
queda librada al prudente arbitrio judicial.
Debemos decir, sin embargo, que los tribunales de la provincia de Buenos Aires han
resuelto que los alimentos atrasados sólo se pierden por prescripción, (ver nota 80) solución
con la que estamos en desacuerdo, por las razones aducidas anteriormente.
1114/1218
1218.— Si el proceso se ha dilatado sin culpa del alimentante, procede autorizar el pago de
cuotas atrasadas mediante amortizaciones que se suman a las mensualidades futuras. (ver
nota 81)
1114/1219
a) El tribunal puede decretar la suspensión del juicio por reducción o cesación de los
alimentos, (ver nota 82) como también el de divorcio. (ver nota 83) En estos casos no es
indispensable la comprobación fehaciente del carácter malicioso del incumplimiento; basta
que ello se desprenda prima facie de las actuaciones.
c) Según la jurisprudencia predominante, las cuotas atrasadas devengan intereses. (ver nota
84) En verdad, más que una sanción, ésta es la consecuencia normal de la mora en toda
obligación de dinero.
La Cámara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario, ha decidido que las deudas de
alimentos devengan intereses:
a) a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las
posteriores a ésta; b) a partir de la constitución en mora, desde el vencimiento de cada
período. (ver nota 85) El tribunal aclaró que la constitución en mora se produce
ordinariamente con la notificación de la demanda, aun cuando puede darse el caso que sea
anterior.
1114/1220
Esto no obsta empero, a que los alimentos pasados durante el juicio de divorcio se imputen
en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal a la parte del cónyuge alimentado
(véase nº 466).
1114/1221
2) A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de
la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar del cumplimiento de la
obligación o el del lugar de la celebración del convenio alimentario si lo hubiere y
coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.
Entendemos que la justicia federal no es competente para intervenir en estos pleitos, aunque
se aduzcan razones de vecindad. (ver nota 91)
1114/1222
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411240
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411240
1114/11240
1114/1223
1223. CAUSALES.— El deber alimentario cesa en algunos casos ipso jure; en otros, es
necesario un procedimiento judicial que así lo disponga.
1114/1224
1224. a) Cesación ipso jure.— Los alimentos cesan de pleno derecho en las siguientes
hipótesis: 1) Por muerte del alimentante o del alimentado (art. 374
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_374); queda a salvo la hipótesis de divorcio decretado por alteraciones mentales
graves, alcoholismo o drogadicción, en cuyo caso la obligación del alimentante se transmite
a los herederos (art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208). 2) Por haber llegado el hijo a la mayoría de edad, (ver nota 93) salvo que con
anterioridad a ese momento se hubiera demostrado que los alimentos le son indispensables
y que no está en condiciones de procurárselos. (ver nota 94) 3) Por haberse emancipado el
hijo, ya que desde ese momento cesa la patria potestad (art. 306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_306, inc. 4). 4) Por haberse declarado la separación o el divorcio por culpa del
alimentado (art. 649
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_649, C. Procesal). (ver nota 95)
1114/1225
1225. b) Cesación por sentencia.— En otras hipótesis, los motivos de cesación deben ser
comprobados y exigen un pronunciamiento judicial: 1) cuando desaparecen las condiciones
legales que dieron pie a la fijación de los alimentos: mejoramiento de fortuna del
alimentado, empobrecimiento del alimentante, prueba de la existencia de otros parientes
más próximos en condiciones de prestarlos; 2) si los alimentados hubieran incurrido,
respecto del benefactor, ascendiente o descendiente, en alguno de los actos por los cuales
pudieran ser desheredados (art. 373
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_373, C. Civil); 3) si el cónyuge alimentado viviere en concubinato o hubiere
incurrido en injurias graves contra el alimentante (art. 210
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_210); 4) si cualquiera de los cónyuges hubiera interrumpido la convivencia y fuera
intimado judicialmente a reanudarla bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_199); 5) la obligación del donatario de alimentar al donante se extingue si devolviera
la cosa donada o su precio (art. 1837
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_43.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1837).
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 27/6/1962, causa 79.043 (inédita); Mazzinghi, t. 3, nº 687.
(nota 10) Ambrosioni, Necesidad que debe satisfacer la cuota alimentaria, J. A., 1954-III,
sec. doct., p. 38.
(nota 11) Ambrosioni, op. cit. en nota anterior.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala F, 23/4/1976, E. D., fallo nº 28.478; íd., 25/4/1975, E. D., fallo
nº 28.481.
(nota 14) Busso piensa, siguiendo la opinión de Vasalli (Trattato, t. 2, nº 44) y de Baudry
Lacantinerie (Des personnes, t. 3, núms. 2078 y s.) que deberían incluirse las deudas
provenientes de alimentos, aun contraídas con anterioridad a la demanda, siempre que la
demora en entablarla no se haya debido a negligencia del alimentado (t. 2, coment. art. 372,
nº 16). Pensamos que no es aceptable esta solución. Si la pensión se debe desde el momento
de la iniciación de la demanda, no se ve cómo podría reclamarse el pago de alimentos
anteriores; y si las deudas se hubieren contraído con posterioridad a la demanda, el
alimentado debe pagarlas con la pensión que se le fija con efecto retroactivo al momento de
la iniciación. Es claro que si se tratara de los alimentos proporcionados por un tercero a un
hijo menor del alimentante, el padre debe pagar esa deuda, que no es ya solamente del
menor, sino suya propia.
(nota 15) De acuerdo: López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, nº 69; Zannoni,
t. 1, § 58.
(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 37, nº 23. Reputamos errónea, por tanto, la solución del
C. Civil italiano que confiere al alimentante el derecho de optar por la forma que le resulte
más conveniente (art. 437).
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 23/10/1981, L. L., 1982-A, p. 361; Mazzinghi, t. 2, nº 668.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 23/4/1976, E. D., t. 68, p. 197; Sala D, 23/10/1981, L. L.,
1982-A, p. 361; C. Civil 1ª Cap., 30/10/1929, J. A., t. 31, p. 534.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1983, L.L. 1984-B,p. 129; Sala E, 5/3/1984, L.L.
1984-C, p. 49; Sala F, 6/9/1983, L.L. 1984-A, p. 427.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1989, E.D. t. 135,p. 375; Sala B, 25/2/1992, E.D.,
fallo nº 44.429.
(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 10/4/1940, L. L., t. 18, p. 391; C. Civil 2ª Cap., 19/12/1930, J.
A., t. 34, p. 1239.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 21/12/1965, causa 112.429 (inédita); Sala B, 3/8/1977, L.
L., 1978-C, p. 663, sum. 34.751-S; Sala C, 4/9/1950, causa 8277 (inédita); íd., 22/2/1951,
causa 4041 (inédita); Sala D, 14/4/1952, causa 5989 (inédita); Sala F, 22/3/1962, causa
80.850. En un caso aislado, la Sala A resolvió fijar una 13ª cuota: 9/11/1951, causa 2910
(inédita).
(nota 25) C. Civil Cap., Sala F, 12/7/1974, L. L., t. 156, p. 788, sum. 31.547-S; íd.,
5/7/1974, L. L., t. 156, p. 791, sum. 31.565-S.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 26/8/1963, causa 88.403 (inédita); Sala F, 6/10/1977, E. D.,
t. 78, p. 394; íd., 23/9/1977, L. L., 1978-C, p. 663, sum. 34.750-S, Sala D, 18/7/1978, L. L.,
1978-D, p. 291.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala B, 2/2/1979, L. L., 1979-B, p. 642; Sala F, 30/3/1977, L. L.,
1978-C, p. 663, sum. 34.755-S.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1992, E.D. fallo nº 44.361 y L.L. fallo nº 90.863; Sala
C, 3/3/1992, causa 105.284; Sala D, 10/12/1991, causa 101.201 y 28/9/1992, causa
113.305; Sala E, 13/11/1991, causa 99.585; Sala I, 14/9/1992, causa 84.284.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala F, 5/3/1992, causa 102.308; Sala G, 13/9/1991, causa 97.106;
Sala K, 20/11/1991, causa 98.921; Sala L, 31/10/1991, causa 44.297.
(nota 31) Sorprende por tanto un fallo de la C. Civil 2ª Cap., en el que se resolvió la validez
de un convenio por el cual la esposa se había comprometido a no demandar alimentos a su
cónyuge, salvo que su padre no pudiera prestárselos (12/7/1944, J. A., 1944-III, p. 879).
Una cosa es la validez provisoria de los convenios sobre alimentos en cuanto al monto y
forma de pago, y otra, convalidar la renuncia a exigir del marido lo que por ley corresponde
a la esposa.
(nota 33) C. Civil 2ª Cap., 2/12/1927, J. A., t. 26, p. 1187; íd., 8/5/1936, G. F., t. 122, p.
169.
(nota 34) C. Civil 2ª Cap., 14/8/1925, J. A., t. 17, p. 155; íd., 21/2/1931, J. A., t. 37, p. 335.
(nota 35) C. Civiles en Pleno de la Cap., 27/7/1954, J. A., 1954-III, p. 382 y L. L., t. 75, p.
737; Sup. Corte Buenos Aires, 4/8/1953, L. L., t. 72, p. 49.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1955, J. A., 1956-III, p. 146. Lo que no obsta, agregó
con razón el tribunal, a que más tarde los alimentos se imputen a la parte que corresponde
al alimentado en la sociedad conyugal. De acuerdo, López del Carril, Derecho y obligación
alimentaria, p. 139; Lafaille, p. 401.
(nota 37) Busso, t. 2, coment. art. 374, nº 23; Lafaille, Familia, nº 557; Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 52; Vasalli, Tratatto, Gli alimenti, nº 13.
(nota 38) Busso, t. 2, coment. art. nº 24. Es también la solución dada por los tribunales
franceses: Trib. París, 27/12/1849, D. 1850.5.23; Trib. Boulogne, 16/11/1923, Gaz. Pal.
1924.1.270; Trib. Douai, 11/12/1906, D. 1909.2.28 (en este último caso, sin embargo, se
admitió la acción subrogatoria si el que la intentaba era un acreedor hipotecario).
(nota 39) Véanse los casos de jurisprudencia francesa citados en nota anterior.
(nota 40) De acuerdo: López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 121. Sin
embargo, la solución no ha tenido acogida favorable en alguna doctrina; véanse la crítica de
Demolombe, t. 4, nº 40 y de Machado, t. I, p. 609, nota.
(nota 42) De acuerdo: López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 112.
(nota 43) C. Civil 1ª Cap., 16/11/1925, J. A., t. 18, p. 529. Sin embargo, el mismo tribunal
resolvió que deben reembolsarse a la compañera del causante los gastos de hotel en que ella
hubiera incurrido con motivo de la enfermedad de aquél (20/3/1933, J. A., t. 41, p. 349).
(nota 44) En este sentido: Poviña, nota en J. A., 1960-V, p. 372; Rébora, Instituciones de la
familia, t. 4, p. 518; Segovia, nota 7 al art. 367.
(nota 48) C. Civil 2ª Cap., 18/5/1943, L. L., t. 30, p. 874; íd., 9/2/1943, L. L., t. 29, p. 656 y
J. A., 1943-I, p. 636; véanse además infra, nº 1257 y jurisprudencia allí citada.
(nota 49) C. Civil Cap., Sala B, 14/9/1951, causa 2.941 (inédita); C. Civil 1ª Cap.,
7/9/1925, J. A., t. 17, p. 480; íd., 14/9/1942, L. L., t. 28, p. 321; Busso, t. 2, coment. art.
371, nº 21; Lafaille, Familia, nº 565; Rébora, La familia, t. 2, nº 482; López del Carril,
Derecho y obligación alimentaria, p. 168; Mazzinghi, t. 3, nº 682.
(nota 50) Lafaille, Familia, nº 19; Segovia, t. 1, p. 93. De acuerdo con nosotros, López del
Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 150.
(nota 52) C. Civil 2ª Cap., 16/12/1925, J. A., t. 18, p. 1096; antigua C. Civil de la Cap.,
22/6/1909, J. A., t. 18, p. 1096, en nota.
(nota 53) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1751, véanse: Díaz de Guijarro,
La renuncia de los alimentos y los convenios sobre las modalidades de su prestación, J. A.,
1944-I, p. 879, interesante estudio jurisprudencial, y Orus, Los convenios sobre alimentos y
la necesidad de sentencia que los homologue, J. A., 1953-IV, p. 442.
(nota 54) C. Civil Cap., Sala A, 19/5/1961, causa 71.941 (inédita); Belluscio, Manual, t. 2,
nº 520.
(nota 55) C. Civil Cap., Sala C, 12/11/1953, J. A., 1953-IV, p. 442; Sala D, 15/2/1956,
causa 30.774 (inédita): íd., 30/5/1956, L. L., t. 83, p. 525; C. Civil 1ª Cap., 6/4/1934, J. A.,
t. 46, p. 106; íd., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 828; C. Civil 2ª Cap., 18/11/1929, J. A., t. 31, p.
873; C. Civil Cap., 1º/8/1941, J. A., t. 75, p. 591 (este último caso se refiere a un convenio
hecho extrajudicialmente; los restantes eran judiciales).
(nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 10/8/1953, L. L., t. 72, p. 365; C. Civil 1ª Cap., 2/10/1936,
J. A., t. 56, p. 81; íd., 12/5/1941, J. A., t. 74, p. 683; íd., 1º/8/1941, J. A., t. 75, p. 591.
(nota 59) C. Civil 1ª Cap., 6/4/1934, J. A., t. 46, p. 106; íd., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 828; C.
Civil 2ª Cap., 3/7/1934, J. A., t. 47, p. 182; íd., 24/8/1936, J. A., t. 55, p. 548.
(nota 60) C. Civil Cap., Sala D, 13/3/1956, L. L., t. 83, p. 530; íd., 8/9/1958, L. L., t. 96, p.
637; Sala E, 18/3/1960, L. L., t. 93, p. 361; Sala F, 21/2/1972, E. D., t. 48, p. 342, sum. 27
bis; C. Civil 1ª Cap., 6/4/1934, J. A., t. 46, p. 106; C. Civil 2ª Cap., 2/12/1933, J. A., t. 44,
p. 693; íd., 6/11/1935, J. A., t. 52, p. 486; Belluscio, Manual, t. 2, nº 520.
(nota 61) C. Civil 1ª Cap., 6/12/1933, J. A., t. 44, p. 693; C. Civil 2ª Cap., 6/11/1935, J. A.,
t. 52, p. 486.
(nota 62) Sup. Corte Buenos Aires, 29/7/1947, L. L., t. 48, p. 105, salvo naturalmente, el
derecho de reclamar ulteriormente por vía judicial una nueva modificación si cambian las
circunstancias.
(nota 63) C. Civil Cap., Sala C, 12/11/1953, J. A., 1953-IV, p. 442, con nota de Orus.
(nota 64) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 4/5/1956, L. L., t. 82, p. 657; Sala D,
7/11/1978, E. D., t. 82, p. 626; Belluscio, Manual, t. 2, nº 520.
(nota 65) Sin embargo la C. Civil Cap., Sala E, ha resuelto que es procedente la fijación
provisoria hasta tanto se dicte la sentencia: 18/10/1982, L. L., 1983-A, p. 89
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49366.htm&iid=AR_JA001/lpbin/mb_lp
ext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49367.htm&iid=AR_JA001/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id
[document.htm]&id=2_51509.htm&iid=AR_JA001.
(nota 66) C. Civil Cap., Sala E, 16/7/1982, L. L., 1982-D, p. 510; Sala B, 24/11/1988, L.L.
1990-A, p. 429; Sala C, 11/10/1988, L.L. 1990-A, p. 354; Sala G, 6/2/1985, L.L. 1985-B, p.
63; Bossert, Sobre la actuación del demandado en el juicio de alimentos, diario de L.L. del
22/3/1993 (prolijo estudio cuya lectura recomendamos, sobre todo en lo relacionado con
este tema).
(nota 67) La jurisprudencia es unánime; pueden verse: C. Civil Cap., Sala A, causa 22.399
(inédita); Sala B, causa 1620 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 17/5/1944, J. A., 1944-II, p. 420; C.
Civil 2ª Cap., 29/11/1933, J. A., t. 44, p. 278; C. Fed. Paraná, 9/12/1939, J. A., t. 69, p. 231;
etc. Las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil aconsejaron que se incorpore al
Código Civil una norma que disponga que los alimentos se deben desde la interposición de
la demanda o desde la constitución en masa del obligado siempre que la demanda de
alimentos se interponga dentro de los tres meses contados desde la interpelación.
(nota 69) Así, se ha declarado que la mera tenencia de una tarjeta de crédito, revela una
determinada posición económica, pues es notorio que dicho modo de pago sólo puede ser
obtenido cuando el interesado justifica bienes o ingresos de cierta magnitud: C. Civil Cap.,
Sala G, 20/12/1982.
(nota 70) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1984, L. L., 1985-B, p. 63; Sala A, 5/3/1984, L.L.
1984-C, p. 635; Sala C, 11/10/1989, E.D. t. 137, p. 269; Sala G, 6/2/1985, L.L. 1985-B, p.
63; Sala I, 21/11/1990, E.D. t. 141, p. 609; Bossert, op. cit. en nota 2056.
(nota 72) La jurisprudencia es unánime; pueden verse: C. Civil 1ª Cap., 15/2/1927, J. A., t.
24, p. 69; C. Civil 2ª Cap., 6/6/1918, J. A., t. 2, p. 58; Sup. Corte Bs. Aires, 20/3/1918, J. A.,
t. 1, p. 274.
(nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 13/7/1955, causa 29.647 (inédita); íd., 29/12/1959, causa
42.105 (inédita); Busso, t. 2, p. 905, nº 5; Alsina, Tratado de derecho procesal, t. 3, p. 518.
(nota 74) C. Civil Cap., Sala A, 24/5/1954, L. L., t. 76, p. 358; Sala B, 17/9/1951, causa
1208 (inédita); Sala C, 3/4/1951, causa 117 (inédita); Sala D, 17/12/1952, causa 10.726
(inédita); íd., 20/11/1963, E. D., t. 7, p. 653; S. C. Buenos Aires, 17/3/1964, L. L., t. 114, p.
250 y J. A., 1964-III, p. 316. Anteriormente la jurisprudencia de los tribunales de la Capital
se inclinaba en el sentido de que la nueva sentencia sólo producía efectos desde que
quedaba firme. Un fallo resolvió que si el pleito ha sido de larga duración y durante él los
valores han sufrido constantes cambios, el pago de la retroactividad debe hacerse fijando
cuotas progresivas adecuadas a los valores correspondientes a diferentes lapsos: C. Civil
Cap., Sala A, 12/2/1965, L. L., t. 118, p. 559.
(nota 75) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1952, causa 8902 (inédita); Sala D, 11/9/51, causa
2690 (inédita). Algunos fallos anteriores autorizaban, lo que aparece más lógico, a pagar las
cuotas vencidas pero no satisfechas, de acuerdo al nuevo monto: C. Civil 1ª Cap.,
24/2/1942, J. A., 1942-II, p. 596, etcétera.
(nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 6/12/1954, causa 22.342 (inédita); íd., 30/12/1955, L. L., t.
81, p. 608; Sala C, 12/10/1966, J. A., 1967-II, sec. reseñas, p. 5, nº 3; C. Civil 2ª Cap.,
18/9/1935, J. A., t. 51, p. 941.
(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1951, causa 61.662 (inédita); íd., 3/4/1963, causa
95.469 (inédita); íd., 13/7/1965, causa 107.219 (inédita); Sala C, 22/12/1952, J. A., 1953-II,
p. 120; Sala D, 17/12/1956, causa 48.626; íd., 12/4/1961, J. A., 1961-IV, p. 579; C. Civil 1ª
Cap., 24/4/1945, J. A., 1945-II, p. 596. Sorprende que en algunos pronunciamientos (C.
Civil Cap., Sala A, 21/9/1952, causa 9447; Sala C, 23/11/1954; Sala F, 22/3/1962, causa
79.554, se haya resuelto que no obstante la sentencia que declara el divorcio por culpa de la
esposa y que, en consecuencia, hace cesar la pensión de alimentos, debe el marido seguir
pasando las cuotas atrasadas hasta el momento de la sentencia, si la demora en pagarlas se
debió a impedimentos que él mismo puso para hacerlas efectivas. La sentencia ha puesto de
manifiesto que la alimentada no tenía título legítimo para serlo; no se explica, pues, que se
obligue al marido a pagar mensualidades que ahora se sabe no debía. Tal vez las
circunstancias peculiares de cada caso, hayan influido en esas decisiones, pero como
principio general, no debe admitirse que quien no tiene derecho a alimentos (pues así lo
declara la sentencia definitiva) pueda no obstante ello cobrar mensualidades atrasadas. Más
infundado aún nos parece un fallo de la Sup. Corte Buenos Aires (27/12/1960, J. A., 1961-
II, p. 249) que volviendo sobre la jurisprudencia anterior del mismo tribunal (Acuerdos y
Sentencias, 1957-IV, p. 500) declaró que los alimentos se deben hasta el momento en que se
dictó la sentencia que declara la culpa de la mujer aunque ésta haya incurrido en demora
prolongada y culpable en cobrarlos.
(nota 78) C. Civil Cap., Sala D, 16/10/1953, L. L., t. 73, p. 496; Sala C, 2/9/1957, L. L., t.
90, p. 250. Hay que advertir, sin embargo, que el primer fallo se dictó cuando todavía era
necesario el juicio ordinario para reclamar la cesación y era lógico que, ante procedimiento
tan dilatado, los jueces arbitraran medidas destinadas a evitar injustos perjuicios a los
alimentantes. Con el nuevo procedimiento sumario la solución no se justifica.
(nota 79) C. Civil en pleno de la Cap., 27/7/1954, J. A., 1954-III, p. 382 y L. L., t. 75, p.
737. En igual sentido, Sup. Corte Bs. Aires, 4/8/1953, L. L., t. 72, p. 49. De acuerdo: Spota,
nota en J. A., 1953-II, p. 114. Es también el criterio seguido por los tribunales franceses;
véase jurisprudencia citada por Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 53. Sin embargo, la Suprema
Corte de Buenos Aires, con la disidencia de los doctores Nápoli y Fernández, ha vuelto
sobre su aludida jurisprudencia, declarando que es irrelevante la demora en gestionar el
cobro de los alimentos (27/12/1960, J. A., 1961-II, p. 249, con nota de Morello); íd.,
27/3/1962, J. A., 1962-IV, p. 305; 14/10/1986, D. J. 1987-2, p. 609; C. Apel. San Isidro,
10/10/1989, E.D. nº 42.156, (con nota de Spota). En igual sentido: S. C. Salta, 30/7/1962, J.
A., 1962-V, p. 464; Zannoni, t. 1, § 63.
(nota 80) S. C. Buenos Aires, A. y S. 1960-V, p. 649; id., 14/10/1986. D.J. 1987-2, p. 609;
C. Apel. San Isidro, 10/10/1989, E. D., fallo nº 42.156, con nota en desacuerdo de Spota.
(nota 82) C. Civil Cap., Sala B, 1º/12/1983, E.D., t. 107, p. 724; Sala F, 5/11/1980, E.D., t.
92, p. 610; Sala G, 26/10/1981, E.D., t. 99, p. 189; C. Civil 1ª Cap., 22/9/1922, J. A., t. 9, p.
425; íd., 2/8/1939, J. A., t. 67, p. 276 y L. L., t. 15, p. 582. En contra: C. Civil 1ª Cap.,
24/8/1931, J. A., t. 36, p. 610 (con el fundamento de que la actora había sido provista de
litis expensas, lo que a nuestro entender no modifica en nada la cuestión); C. Civil 1ª Cap.,
19/4/1937, J. A., t. 58, p. 119.
(nota 83) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1959, causa 53.932 (inédita); Sala B, 1º/12/1983, E.D.
t. 107, p. 724; Sala E, 30/9/1988, E.D. t. 141, p. 140; C. Civil 1ª Cap., 9/8/1940, L. L., t. 19,
p. 741 y J. A., t. 71, p. 554; C. Civil 2ª Cap., 21/11/1938, L. L., t. 12, p. 822. En algunos
casos en que se discutía la tenencia de los hijos se ha negado la suspensión, en base a que la
solución de los problemas que atañen a los menores no puede sufrir dilaciones: C. Civil 1ª
Cap., 9/8/1940, L. L., t. 19, p. 741 y J. A., t. 71, p. 554; íd., 13/8/1928, J. A., t. 28, p. 69. La
solución depende, sin embargo, de las circunstancias del caso, pues a veces son los
intereses de los propios menores los que se resguardan con estas medidas tendientes a
obligar a los padres a que cumplan con su deber alimentario.
(nota 84) De acuerdo: C. Civil Cap., en Pleno, 14/7/1976, L. L., fallo nº 73.200; C. Civil
Cap., Sala B, 22/3/1974, E. D., t. 63, p. 226; Sala C, 3/12/1974, L. L., 1975-B, p. 223. En
contra: C. Civil Cap., Sala B, 13/2/1973, E. D., t. 48, p. 350.
(nota 85) C. Civil Cap. en Pleno, 14/7/1976, L. L., fallo nº 73.200. Véase Zannoni,
Intereses que devenga la deuda por alimentos, L. L., diario del 5/10/1976.
(nota 86) C. Civil Cap., Sala C, 1º/7/1969, E. D., t. 41, p. 613; íd., 30/11/1981, E. D., t. 98,
p. 570; Sala F, 7/10/1980, E. D., t. 93, p. 295; íd., 23/9/1981, L. L., 1981-D, p. 463; C.
Apel. B. Blanca, 10/9/1981, E. D., t. 90, p. 569.
(nota 87) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 21/8/1978, E. D., t. 82, p. 627; Lafaille,
Familia, nº 564.
(nota 88) C. Civil 1ª Cap., 26/9/1935, J. A., t. 51, p. 896; Busso, t. 2, coment. art. 376, nº
25; Baudry Lacantinerie-Houques Fourcade, Des personnes, t. 3, nº 2103.
(nota 89) C. Civil 1ª Cap., 26/9/1935, J. A., t. 51, p. 896. Salvo la hipótesis de dolo, Busso
se inclina por negar la repetición cuando en el juicio ordinario se hubiere dispuesto el cese
de la pensión decretada en el sumario (t. 2, coment. art. 376, núms. 25 y 27).
(nota 91) C. Fed. Cap., 1º/2/1940, L. L., t. 17, p. 480; íd., 10/8/1934, J. A., t. 47, p. 461. En
contra: C. Fed. Paraná, 4/9/1918, J. A., t. 2, p. 387; C. Fed. La Plata, 21/10/1903, Fallos, t.
8, p. 233; C. S. N., 22/10/1878, Fallos, t. 20, p. 385; y Acuña, Competencia de la justicia
federal para entender en el juicio de alimentos, J. A., t. 47, p. 459.
(nota 92) C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1961, J. A., 1961-VI, p. 135; Sala C, 21/10/1957, L.
L., t. 89, p. 553; Busso, t. 2, ps. 906 y s.
(nota 94) C. Civil Cap., Sala B, 15/3/1977, E. D., t. 74, p. 618. En un caso se resolvió que
bastaba que la hija hubiera invocado con anterioridad razones de salud y necesidad que la
colocaban en la situación general de los arts. 307
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_307y s., para que la cesación de los alimentos requiera sentencia judicial: C. Civil
Cap., Sala D, 12/6/1951, causa 774 (inédita).
(nota 95) C. Civil Cap., Sala F, 25/11/1983, L. L., t. 1984-B, p. 114; Mazzinghi, t. 3, nº 625;
Zannoni, t. 2, nº 1000.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141226
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141226
1114/1226
En concordancia con estas ideas, se ha declarado que el cuidado de la casa y de los hijos,
requiere una inversión de tiempo que merece una evaluación económica. (ver nota 3)
El deber alimentario de los cónyuges se rige por los principios generales estudiados en los
números precedentes, en todo lo que no esté regulado de manera especial. Es claro que la
índole estrechísima del vínculo que los une da lugar a problemas peculiares, de que nos
ocuparemos a continuación.
1114/1227
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141228
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141228
1114/1228
1228.— La circunstancia de que la esposa y los hijos sigan conviviendo con el marido
durante el juicio de divorcio no obsta a la fijación de los alimentos, aunque aquellas
circunstancias deben tenerse en cuenta para establecer el monto. (ver nota 8)
Los alimentos provisorios decretados en favor de la esposa durante el trámite del juicio de
divorcio cesan ipso jure si ella es declarada culpable, (ver nota 9) aunque también lo sea el
marido (art. 649
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_649, C. Procesal). Las cuotas atrasadas no percibidas por la mujer caducan de pleno
derecho. (ver nota 10) A pedido de aquél, debe levantarse sin más trámite el embargo
trabado sobre su sueldo. (ver nota 11) Queda a salvo el derecho de la esposa a reclamar los
alimentos nacidos del art. 209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209(véase nº 1237).
1114/1229
1114/1230
1114/1231
Adviértase que estas pautas juegan solo en el caso de que el alimentado no haya dado
también causa a la separación, es decir, que sea inocente. Si también fuera culpable, se
aplica el criterio del art. 209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209(véase nº 1237).
1114/1232
1232.— Cuando la separación se decreta por alguna de las causas del art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203(es decir, enfermedades mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o
drogadicción) además de ser aplicables las pautas indicadas en el número anterior, el
cónyuge sano debe proveer al enfermo los medios necesarios para su tratamiento y
recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges (art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208).
Agrega el art. 208 que fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el
matrimonio por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga de la sucesión,
debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola.
Sobre este importante tema remitimos a los núms. 1237-2 y siguientes.
1114/1233
1233.— En caso de separación personal decretada por la causal del art. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204(separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años) se aplica como
principio, las reglas propias del derecho alimentario del cónyuge culpable (véase nº 1237);
pero si uno de los cónyuges alega y prueba que no ha dado causa a la separación, tendrá los
mismos derechos del cónyuge inocente (art. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204, in fine); es decir, se aplican las reglas a que nos hemos referido en el nº 1231.
1114/1234
1114/1235
1235.— Todas estas soluciones son aplicables también al caso de divorcio vincular (art. 217
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_217); es decir, que aunque el vínculo matrimonial se hubiera disuelto, persiste la
obligación alimentaria en los casos y condiciones establecidos en los arts. 207
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_207y 208.
1114/1236
1236.— Nuestros tribunales han declarado que la circunstancia de que la mujer tenga algún
caudal no obsta a la fijación de alimentos, si el del marido es notoriamente superior; (ver
nota 13) en sentido concordante se ha resuelto que la circunstancia de que la mujer trabaje,
no obsta a que se fijen alimentos en su favor. (ver nota 14) Pero si los ingresos del marido
son más o menos equivalentes a los de su esposa, ésta no tiene derecho a reclamar
alimentos. (ver nota 15)
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Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141237
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141237
1114/1237
2) Los primeros emanan del deber de asistencia; los segundos provienen del animus
donandi, es decir, surgen de un contrato que sin obligación alguna, suscribe el alimentante
con el alimentado.
3) El monto de los alimentos legales depende de las necesidades del alimentado y de los
recursos del alimentante; el monto de los contractuales depende exclusivamente de la
voluntad del alimentante.
6) Son variables de acuerdo con las necesidades del alimentado y la fortuna del
alimentante; los contractuales no son variables a menos que el contrato lo prevea
expresamente. (ver nota 16)
Establecidas así las diferencias entre los alimentos legales y los contractuales, no cabe la
más mínima duda de que los convenidos en el juicio por separación o divorcio por
presentación conjunta deben considerarse legales. (ver nota 17) La mera circunstancia de
que hayan sido fijados por convenio, no da sustento a la tesis contraria, porque con mucha
frecuencia, también los alimentos legales se determinan por convenio de partes, sin que ello
les quite su carácter esencialmente mutable, de acuerdo con las circunstancias. Y por ello,
tanto el alimentante como el alimentado, pueden demandar judicialmente su aumento o
disminución; y el alimentante inclusive puede pedir la cesación si probare que el
alimentado ha experimentado un aumento de su fortuna que lo pone al abrigo de toda
necesidad.
1237-3.— Puede ocurrir que muera el alimentante. Para tal supuesto, el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208dispone que la prestación alimentaria será carga de la sucesión, debiendo los
herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola
Aunque esta disposición alude sólo a los herederos, es indudable que la obligación pesa
también sobre los legatarios, (ver nota 18) porque la obligación es una carga de la sucesión
y ésta está integrada también por estas mandas.
1237-4.— Ante todo, debe precisarse qué debe entenderse por carga de la sucesión,
expresión usada por el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208. Es necesario tener presente que, en sentido propio, cargas de la sucesión son las
obligaciones nacidas después de la muerte del causante, (ver nota 19) como por ejemplo,
los gastos de sepelio, los honorarios de los profesionales intervinientes en la sucesión, etc.
Es claro, pues, que la palabra carga empleada por el art. 208, no está tomada en su sentido
técnico sino como un cargo o prestación que deben cumplir los herederos. (ver nota 20)
Por lo demás, la interpretación que combatimos, daría lugar a serias dificultades prácticas.
Los herederos y legatarios deberían separar bienes fructíferos suficientes como para poder
cumplir con sus rentas el pago de los alimentos debidos al enfermo. Pero cabe preguntarse:
¿qué ocurriría si, transcurrido algún tiempo, las rentas del bien disminuyen o cesan?
Quedaría, desde luego, la posibilidad de enajenar el bien y pagar las mensualidades con
parte del capital, lo que puede llevar a que éste se agote. ¿Los herederos seguirán obligados
al pago de la pensión con el resto de sus bienes heredados (que, no hay que descartar,
pueden haberse consumido) o su obligación habrá quedado extinguida con la separación del
bien que originariamente era suficiente para cumplir con la obligación alimentaria?
De todo ello resulta evidente que, como lo dijimos anteriormente, no se trata de una carga
en sentido propio, sino de una prestación que se pone a cargo de los herederos y legatarios.
Por consiguiente, debe considerarse suficiente para cumplir con lo dispuesto por el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208, con que los herederos asuman el compromiso de pagar los alimentos en
proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. (ver nota 21)
1237-5.— Puede ocurrir que el enfermo alimentado sea heredero de su cónyuge muerto. En
tal caso, si su porción hereditaria bastare para cubrir los alimentos previstos en el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208, cesa la obligación alimentaria de los herederos, por la muy simple razón de que
ya no tiene necesidad de ellos. Lo mismo ocurrirá si el enfermo recibe bienes suficientes
como consecuencia de la división de la sociedad conyugal. (ver nota 22)
Este ejemplo prueba acabadamente que la obligación impuesta a los herederos por el art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208, debe considerarse subsidiaria. No se ve por qué en el supuesto del cónyuge
enfermo, han de alterarse las reglas del orden de la obligación alimentaria. Muerto el
alimentante, la obligación debe recaer en los parientes más próximos al alimentado,
conforme con el orden establecido en el art. 367
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_367(véase nº 1201) y sólo en caso de falta de ellos puede recaer en los herederos del
alimentante. (ver nota 23)
1237-7.— Veamos ahora las consecuencias que, en orden a la obligación alimentaria, tiene
la curación del enfermo.
Desde luego, cesa la obligación de pagar el plus en concepto de gastos para el tratamiento y
curación del enfermo, desde que la curación los hace innecesarios. Pero además, el pago de
la prestación alimentaria deja de ser carga de la sucesión, (ver nota 24) desde que esta
solución excepcional de imponerla a los herederos y legatarios sólo se justifica en el caso
preciso previsto por el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141238
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141238
1114/1238
Adviértase que no basta la simple infidelidad para provocar el cese del derecho alimentario;
es necesario que exista una relación concubinaria o, desde luego, un nuevo matrimonio.
En cuanto al concepto de injurias graves, debe distinguírselo de las injurias graves causal
de separación o divorcio. En nuestro caso, ese concepto es más restringido. Muchos hechos
que pueden dar lugar a la acción de separación o divorcio, no permiten pretender la
cesación de los alimentos. Así, por ejemplo, las relaciones equívocas con personas de otro
sexo, el muy grave desaseo, las desconsideraciones, los vicios. Para que sean causa de la
cesación de alimentos, las injurias graves deben estar calificadas por el espíritu de ofender.
(ver nota 25) Por ejemplo, una denuncia policial o judicial injustificada, una ofensa pública,
la difamación, la comisión de delitos contra el alimentante, etcétera.
Es claro que el concubinato o las injurias graves que ocasionan la pérdida del derecho
alimentario, deben ser posteriores a la separación. (ver nota 27)
1114/1239
1239. MATRIMONIO ANULADO.— Con relación al matrimonio anulado, hay que
distinguir tres hipótesis:
b) Si uno sólo de los cónyuges fuera de buena fe, sólo él tiene derecho a reclamar alimentos
del otro; el de mala fe carece de todo derecho alimentario (art. 222
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_222, inc. 1).
c) Si ambos cónyuges fueran de mala fe, ninguno de los cónyuges podrá reclamar alimentos
del otro (art. 223
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_223).
1114/1240
Todo ello sin perjuicio del derecho del alimentante de requerir judicialmente al otro
cónyuge el reintegro al hogar, bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_199). Pero para que produzca sus efectos legales (es decir, la cesación del deber
alimentario) la intimación debe ser hecha de buena fe, es decir, con la intención de lograr la
recuperación de la cohabitación. (ver nota 29) Si, en cambio, cabe sospechar que sólo se la
ha hecho para liberarse de la obligación alimentaria, como ocurriría si han transcurrido
largos años de la separación, la intimación debe reputarse maliciosa e ineficaz para eximirlo
de dicha obligación. (ver nota 30)
1114/1241
1114/1242
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 6/6/1989, E.D. t. 136, p. 314; Sala A, 14/12/1987, L.L. 1989-
A, p. 716; Sala C, 23/11/1989, E.D. t. 140, p. 498; Sala F, 10/11/1988, L.L. 1989-C, p. 229;
Bossert, Alimentos entre cónyuges tras la ley 23515, en Derecho de familia en homenaje a
Méndez Costa, p. 204; Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 1. El fallo
antes citado de la Sala B, resolvió un interesante caso. Un matrimonio que había convivido
durante largos años, se divorcia cuando la mujer, que era docente, tenía 50 años. El marido
se opuso a la demanda de alimentos, sosteniendo que ella era una mujer joven, que tenía
profesión, que carecía de impedimentos físicos y que no pesaba sobre ella ninguna
actividad doméstica, dado que los hijos habían llegado a la mayoría de edad. El Tribunal
declaró con razón, que requerir de una mujer de 50 años que obtenga ingresos con su
trabajo, cuando su rol matrimonial le ha impedido la consecución de resultados económicos
ponderables, lleva a desvirtuar el principio de igualdad jurídica de los cónyuges que la ley
quiso sancionar y más aún cuando, como ocurría en el caso, la actora era esposa de un
diplomático, lo que ha importado su frecuente traslado al exterior.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 23/11/1989, E.D. t. 140, p. 498; Sala F, 23/12/1977, L. L.,
1978-B, p. 16; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 184. Esta es la
práctica invariable de nuestros tribunales. Ante el pedido de alimentos provisorios hecho
por la mujer, se los fija en trámite sumarísimo, sin necesidad de que la mujer pruebe su
necesidad y la imposibilidad de procurárselos.
(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 30/3/1938, L. L., t. 10, p. 24; C. Civil 2ª Cap., 16/6/1944, L. L., t.
35, p. 8; íd., 21/3/1944, L. L., t. 35, p. 86; C. 2ª Apel. La Plata, 20/8/1924, J. A., t. 13, p.
917. Asimismo se ha resuelto que si de la confrontación de sueldos resulta la paridad de
ingresos, condenar al marido a pasar alimentos iría contra el más elemental sentido de
justicia: C. Civil Cap., Sala C, 21/4/1983, L. L., 1983-C, p. 564; en sentido concordante:
Sala A, 7/3/1972, E. D., t. 43, p. 337 y L. L., t. 197, p. 696; Sala E, 13/3/1975, E. D., t. 66,
p. 129. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 68, ley mat. civil, nº 56; Díaz de Guijarro, La
prestación de alimentos durante el juicio de divorcio cuando la esposa cuenta con medios
propios de subsistencia, J. A., t. 34, p. 846. Algunos fallos anteriores de la C. Civil 2ª Cap.,
habían resuelto, contra toda lógica, que aunque la mujer tuviera bienes suficientes podía
reclamar alimentos del marido (10/11/1930, J. A., t. 34, p. 846).
(nota 6) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, 30/9/1952, causa nº 3431 (inédita);
íd., 29/9/1960, causa 64.679, Doct. Jud. del 21/10/1960.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1977, E. D., t. 74, p. 617; C. Civil Cap., Sala F,
15/2/1973, E. D., t. 48, p. 349 (en el caso, la convivencia duró 42 días).
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1977, E. D., t. 74, p. 617; Sala B, 14/6/1951, causa 1353
(inédita); Sala C, 11/9/1953, causa 14.992 (inédita); Sala F, 19/5/1960, causa 61.390
(inédita).
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, causa 61.662; Sala B, 6/7/1959, J. A., 1960-I, p.
454; C. Civil 1ª Cap., 18/10/1940, Rep. L. L., t. 3, Alimentos, sum. 144; íd., 19/12/1946, L.
L., t. 45, p. 147; C. Apel. Rosario, 4/12/1942, Rep. L. L., t. 5, Alimentos, sum. 51. Algunos
fallos, sin embargo, requirieron el procedimiento por vía sumaria: C. Apel. 2ª La Plata,
31/12/1943, L. L., t. 33, p. 146; C. Apel. Civil y Comercial Mendoza, 16/5/1942, Rep. L.
L., t. 5, Alimentos, sum. 59; en estos casos citados en último término se decidió que el
pedido de cesación debía hacerse en el mismo juicio sumario en que se fijaron los
alimentos.
(nota 10) Véase jurisprudencia citada en nota 2067 (en donde se pone de manifiesto que la
ulterior jurisprudencia de la Sup. Corte de Buenos Aires, es contraria al principio señalado
en el texto).
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 27/4/1940, G. F., t. 146, p. 237.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L. L., t. 71, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1943,
L. L., t. 31, p. 806 y J. A., 1943-III, p. 508.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 24/5/1977, E. D., t. 74, p. 591, sum. 4; Sala C, 16/9/1976,
E. D., t. 74, p. 591, sum. 5.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 24/5/1977, E. D., t. 74, p. 591, sum. 5; Sala C, 16/9/1976,
E. D., t. 74, p. 591, sum. 5.
(nota 17) De acuerdo: C. Civil Cap., 15/3/1977, E.D. t. 74, p. 614; Sala E, 21/6/1979, L.L.
1980-A,p. 282; id., 18/3/1983, L.L. 1983-D,p. 266; Sala F, 16/3/1981, Rep., J. A. 1981, p.
182, sum. 27; C. 1ª Apel. B. Blanca, 19/4/1977, Rep. E. D. t. 12, p. 81; Escribano y
Escribano, Alimentos entre cónyuges, § 78. Sostienen que son contractuales: C. Civil Cap.,
Sala B, 6/7/1976, E. D. t. 74, p. 594; Sala G, 1/11/1983, L.L. 1984-B, p. 283; Llambías,
Estudio de la reforma, p. 401. Advertimos que tanto los fallos como las opiniones
doctrinarias citadas, se refieren al art. 67 bis <>de la ley 2393, cuyo sistema ha sido
reproducido por los arts. 205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_205, 215
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_215y 236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236.
(nota 19) Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 1, p. 643; Belluscio, Conferencia citada
en nota anterior.
(nota 20) De acuerdo: Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, nº 279.
(nota 21) Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus consecuencias patrimoniales,
L.L. 1988-D, p. 929; Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, nº 280 (sin perjuicio de admitir
otras variantes).
(nota 23) Borda, Alejandro, op. cit. en nota 2100 bis 6, L.L. 1988-D, p. 929; asimismo, la
declaración mayoritaria de las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junín,
1988, sostuvo que la obligación que pesa sobre los herederos del cónyuge sano es
subsidiaria.
(nota 24) De acuerdo: Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, nº 281.
(nota 25) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 541 y s.; Borda, Alejandro,
Protección del hogar conyugal en vida de los cónyuges, en Revista Derecho de Familia, nº
5, 1991, p. 62; Medina, en Pérez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho
sucesorio,nº 278.
(nota 26) Escribano piensa que sólo la reiteración del concubinato o de las injurias provoca
la pérdida definitiva del derecho a los alimentos (La pérdida definitiva de los alimentos
designados al cónyuge culpable, L.L. 1989-D, p. 1132).
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1964, causa 94.672 (inédita); Sala C, 25/10/1951,
causa 3730 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 6/9/1943, J. A., 1943-IV, p. 423, con nota de Spota;
C. Civil 2ª Cap., 3/11/1949, J. A., 1950-III, p. 512; Morello, Separación de hecho entre
cónyuges, p. 241.
(nota 30) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A. 1954-IV,p. 344 (en el caso la separación
databa de 30 años).
(nota 31) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1959, causa 59.458; C. Civil 2ª Cap., 7/10/1949, J. A.,
1950-I, p. 597; Spota, notas en J. A., 1943-I, p. 202 y J. A., 1943-IV, p. 429; Belluscio,
Manual, t. 2, nº 518.
1114/1243
1) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más
próximos en grado y a igualdad de grados, los que estén en mejores condiciones para
proporcionarlos.
Sin embargo, es necesario hacer una salvedad respecto de la situación entre padres e hijos.
La reciprocidad de la obligación es plena, cuando los hijos han llegado a la mayoría de
edad; en cambio, los menores tienen derecho a alimentos aunque no se encuentren en la
imposibilidad de procurárselos por sí mismos, pues en este caso, la obligación de los
progenitores no nace del parentesco, sino del deber de crianza y educación que pesa sobre
ellos. Esta obligación pesa sobre ambos progenitores, cuando están separados o
divorciados, en proporción a sus respectivos patrimonios (art. 1300
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1300).
1114/1244
1244.— Cesa la obligación de prestar alimentos si los descendientes con relación a los
ascendientes o los ascendientes con relación a los descendientes, cometieren algún acto por
el que pueden ser desheredados (art. 373
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_373).
1244-2.— Debe acogerse el pedido de aumento de la cuota alimentaria cuando los hijos
entran en la adolescencia, porque ello supone mayores gastos derivados de educación,
vestido y vida de relación. (ver nota 3)
1244-4.— La mayoría de edad hace cesar ipso jure la obligación alimentaria, salvo que se
trate de hijos enfermos e impedidos de trabajar. Iguales consecuencias tiene la
emancipación por matrimonio, dado que ella supone la cesación de su incapacidad (art. 128
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001
- Art_128). También cesa la incapacidad por habilitación de edad, pero respecto de éstos,
los tribunales han sido más cautelosos: se ha declarado que ella no hace cesar por sí sola y
de pleno derecho la obligación alimentaria de los padres, aunque éstos pueden obtener su
cesación por sentencia, si prueban que el menor puede bastarse para su subsistencia. (ver
nota 7) La solución se justifica ante el peligro de que los padres promuevan y den su
conformidad a la habilitación de edad, para liberarse de la carga alimentaria.
Cabe anotar que en el derecho europeo, tiende a predominar el criterio de que la mayoría de
edad no hace cesar automáticamente la obligación alimentaria de los padres, que se
mantiene después de cumplida aquella, cuando el hijo no haya terminado su formación por
causa que no le sea imputable: Código civil español, art. 142; alemán, art. 1610, párrafo 2:
es también la solución admitida por la jurisprudencia francesa e italiana. (ver nota 8)
1114/1245
1245.— Veamos ahora el caso de que los alimentos hayan sido suministrados por terceros.
El art. 269
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_269dispone que si el hijo menor de edad, ausente de la casa paterna, se hallase en
urgente necesidad, que no pueda ser atendida por los padres, las suministraciones que se le
hagan se juzgarán hechas con autorización de ellos (art. 269, C. Civil). En tal caso, los
terceros tendrán acción contra el hijo y contra los padres por cobro de las sumas gastadas en
alimentos. (ver nota 9)
1114/1246
1246.— La reclamación de los alimentos al padre puede ser hecha por el propio hijo, si
fuere adulto, en cuyo caso deberá actuar asistido por un curador especial, por cualquiera de
los parientes, o por el Ministerio Público (art. 272
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_272, C. Civil).
La ley habla de parientes, sin establecer ninguna limitación, lo que se ha deseado es ampliar
lo más posible el círculo de personas con derechos a defender a los menores en un
problema de tan virtual importancia como éste.
(nota 1) C. Civil Cap. Sala F, 10/11/1988, L.L. 1989-C, p. 299; Sala C, 4/8/1987, L.L., fallo
nº 87.127.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 12/12/1986, Doct. Jud. nº 2100; Sala C, 18/11/1987, E.D. t.
128, p. 346; id., 23/3/1988, E.D. 129,p. 170; Sala E, 12/8/1984, E.D. t. 109, p. 199.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1991, E. D. t. 143,p. 687; López del Carril, Derecho y
obligación alimentaria, nº 108.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 6/3/1985, L.L. 1985-C, p. 189; Sala E, 19/12/1988, L.L.
1989-C, p. 384; Sala H, 28/2/1992, E.D. t. 148, p. 435; y fallo citado en nota siguiente.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 13/6/1983, L.L. 1984-A, 463; Sala H, fallo citado en nota
anterior.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1987, L.L. 1988,p. 32; Sala F, 28/10/1971, E. D. t. 40,
p. 402. En contra, sosteniendo que también en este caso cesa automáticamente la obligación
alimentaria, Mazzinghi, t. 3, nº 625; Zannoni, t. 2, nº 1000, Rivera, Habilitación de edad, nº
119.
(nota 8) Sobre la jurisprudencia francesa e italiana, véase Cutillas Torns, nota en La Ley
Española, 1991-1, p. 931.
1114/1247
1247. AFINES OBLIGADOS.— Entre los afines sólo se deben alimentos los que están
vinculados en primer grado (art. 368
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_368), es decir los suegros y el yerno o nuera y entre padrastros e hijastros. Cabe
destacar que antes de la sanción de la ley 23264 <>sólo se debían alimentos los primeros,
no así los padrastros e hijastros, que ahora con la nueva redacción del art. 368, quedan
comprendidos en el deber y el derecho alimentario.
1114/1248
1248.— ¿Subsiste el deber alimentario después de la muerte del cónyuge que hizo nacer el
vínculo? Hemos dicho ya que en nuestro Derecho el fallecimiento del cónyuge no extingue
el parentesco por afinidad (nº 22); forzoso será concluir, por tanto, que la obligación se
mantiene en todo caso. (ver nota 1) Distinta es la solución de los Códigos francés (art. 206)
e italiano (art. 434), en los que se aplica el principio muerta la hija, muerto el yerno. (ver
nota 2) Pero el sistema de nuestro Código es más humano y caritativo. Empero, es claro que
si el yerno o nuera contraen nuevo matrimonio, cesa su derecho a reclamar alimentos a sus
primeros suegros. (ver nota 3) En cambio, no encontramos motivo suficiente de extinción
del derecho en el nuevo matrimonio del suegro o suegra. El hecho de ser ellos viudos o
casados en segundas nupcias no afecta en nada la índole de sus relaciones con su propio
yerno o nuera. Muy distinta es la situación cuando éstos contraen nuevas nupcias, pues ello
implica una voluntad de romper todo vínculo con la familia de su primer cónyuge.
Claro está que el nuevo matrimonio del suegro y la suegra hace recaer la obligación
alimentaria en el cónyuge en primer término; de tal modo que hace cesar la pensión que en
ese momento le estaba pasando su yerno o nueva. Pero si también el cónyuge cayere en
indigencia o falleciera, el yerno o nuera deberá alimentos, porque su obligación no se
extinguió con el matrimonio del suegro, sino que sólo quedó postergada por la del cónyuge.
En caso de disolución por divorcio, pensamos que los suegros sólo pueden pedir alimentos
del yerno o nuera en caso de que su hijo conserve el derecho a ellos, pues no sería
admisible que estuvieran en mejor situación que el propio cónyuge. En cuanto al yerno o
nuera, sólo podrán reclamarlo de sus suegros, si no hubieran perdido el derecho a exigirlos
del cónyuge.
La separación personal en nada influye sobre el deber alimentario de los afines. (ver nota 4)
1114/1249
1249. ES SUBSIDIARIO.— Ya hemos dicho cuál es el orden que ocupan los afines en el
deber de prestar alimentos a un indigente (nº 1201). Más aún: mientras la acción se dirija
contra cualquier pariente no afín el peticionante no tiene necesidad de demostrar que no hay
otros parientes más próximos; es el alimentante quien, si quiere excusarse de
proporcionarlos, debe probar que los hay (véase nº 1201). Pero en este caso la
jurisprudencia ha seguido una solución distinta. La persona que pide alimentos a un afín,
debe previamente demostrar que no tiene esposo ni pariente consanguíneo en condición de
prestarlos. (ver nota 5) La Cámara Civil de la Capital ha declarado que la nuera del
demandado no puede pedirle alimentos si no ha agotado todas las medidas tendientes a
obtenerlos de su esposo o no ha demostrado la insolvencia de él; debe, además, demostrar
que carece de otros parientes consanguíneos. (ver nota 6)
1114/1250
(nota 2) En el Proyecto de 1936 se mantenía el régimen del Código (arts. 482 y 484, inc. 6).
En cambio, Bibiloni, siguiendo al Código alemán, ponía la obligación alimentaria de los
ascendientes de uno de los esposos a cargo de la sociedad conyugal, limitando así de modo
sustancial el alcance de aquella (art. 826).
(nota 3) Busso (t. 2, coment. art. 368, nº 17) y Díaz de Guijarro (nota en J. A., t. 46, p. 645)
sostienen que el matrimonio de los suegros, yerno o nuera no influye sobre la obligación
alimentaria, citando en su apoyo algunos fallos que en verdad no han resuelto nada sobre el
punto. Nos parece inadmisible que el yerno o nuera que han contraído nuevo matrimonio,
hiriendo quizá respetables sentimientos de sus suegros, puedan luego reclamar de ellos,
alimentos. En el Código italiano, el casamiento de quienquiera que sea el titular del
derecho, suegro o yerno, le pone término (art. 434, inc. 1).
(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 17/12/1924, J. A., t. 14, p. 1140. De acuerdo: Busso, t. 2, coment.,
art. 668, nº 19; Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 46, p. 645.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1953, causa 12.929 (inédita), en la que se citan otras
anteriores del mismo tribunal, también inéditas, en las que se resolvió lo propio: causas
9978, del 11/9/1951; 10.536, del 20/4/1953; 10.672, del 20/4/1953, y 665, del 14/5/1951;
véase además jurisprudencia citada en nota 1784. Empero, la C. Civil Cap., Sala D, ha
dictado un fallo que significa apartarse del principio de que la obligación alimentaria de los
afines es subsidiaria y que juzgamos equivocado en sus consecuencias y en su
fundamentación. Declaró que como la obligación de alimentos es una carga de la sociedad
(con lo que aplica una disposición del art. 1275
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1275, inc. 1, derogada por la ley 11357 ) y como el marido es el administrador de la
sociedad conyugal (lo que tampoco es exacto, pues la sociedad conyugal está administrada
por ambos cónyuges), la sentencia de alimentos obtenida contra la hija puede ejecutarse
contra su marido, embárgandole su sueldo, aunque haya otros hijos del alimentado
(16/10/1956, L. L., t. 86, p. 319).
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte21592Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141251
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte21592Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141251
1114/1251
1251. EL ART. 376 BIS.— Hasta la sanción de la ley 21040 dictada en 1975, el derecho de
visita se regía exclusivamente por la jurisprudencia. Aquella ley agregó al Código Civil el
art. 376 bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376_BIS, mediante el cual aquel derecho ha recibido consagración legislativa. Se
reconoce el derecho de visitas a todas las personas que se deban recíprocamente alimentos,
es decir, los cónyuges, los ascendientes o descendientes, los hermanos y el suegro o suegra
y el yerno o nuera y los padrastros e hijastros. Pensamos que esta enumeración no es
limitativa y que los jueces pueden, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del
caso, reconocerlo a otras personas (véanse núms. 1253 in fine y 1254).
VARELA DE MOTTA hace notar, con razón, que la expresión “derecho de visitas” es en
verdad inadecuada porque evoca una relación más bien protocolar y lleva a muchos
progenitores a pretender que la relación padre-hijo se desarrolle con las limitaciones de un
encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horarios adecuados; propone en su
reemplazo “derecho al trato” como lo hace el derecho alemán. (ver nota 2) En la nueva
redacción del art. 264
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_264, se habla de “una adecuada comunicación”.
1114/1252
Planteada la oposición por quien tenga a su cargo al incapaz, el juez resolverá en trámite
sumario lo que corresponda, ya sea haciendo lugar o rechazando la oposición y fijando en
su caso el régimen de visitas más conveniente según las circunstancias del caso (art. 376 bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376_BIS, in fine).
1114/1253
1253. DERECHO DE LOS PADRES.— Al tratar de las consecuencias del divorcio, nos
hemos detenido con prolijidad en el derecho de visitas que se reconoce al cónyuge a quien
no se otorga la tenencia de sus hijos (núms. 568 y s.). Ésa es, en efecto, la situación en que
este problema tiene un interés más vivo y permanente. Ahora consideraremos el caso de los
hijos extramatrimoniales y de los que se encuentran en poder de terceros.
En cuanto a los hijos extramatrimoniales, concedida la tenencia a uno de los padres, el otro
tiene derecho a las visitas. En realidad, la situación es muy similar a la de los cónyuges que
se divorcian y se rige por iguales principios.
Distinto es el caso del hijo que se halla en poder de un tercero que no es su progenitor. No
se concibe esta hipótesis sin un abandono de los padres, que obliga a considerar su derecho
con un criterio diferente. Desde luego, habrá que distinguir si el abandono ha sido culpable
o impuesto por las circunstancias. En el primer caso, el progenitor queda privado de la
patria potestad y no puede, por tanto, reclamar el derecho a las visitas; no es indispensable
que anteriormente se haya decretado la privación de aquélla, bastando que la oposición del
guardador se funde en hechos capaces de determinar aquella sanción. (ver nota 3) En el
segundo caso, en cambio, no se podría negar a los padres el derecho a las visitas, a menos
que mediaran circunstancias que indujeran a los jueces a tomar esa determinación en
resguardo de los intereses del menor. Tal sería, por ejemplo, el caso de que éste se hubiera
criado en el convencimiento de que los guardadores son sus padres.
Un matiz distinto ofrece la hipótesis de los hijos adoptados por terceros. Creemos que en el
caso de adopción simple, el criterio judicial para reconocer el derecho de visitas de los
padres por naturaleza debe ser restrictivo, aunque ellos no hubieran incurrido en un motivo
de privación de la patria potestad. Es necesario evitar las perturbaciones que para la
formación del menor puedan derivar de este choque de sentimientos entre dos padres. Y si
la ley admite y protege la adopción, autorizando el desplazamiento del verdadero padre,
aquel conflicto debe también resolverse en favor del vínculo legal. Ello no excluye,
naturalmente, la posibilidad de contemplar situaciones especiales y acordar el régimen de
visitas, si el juez lo estimara justo y no inconveniente para el menor, dadas las
circunstancias del caso. (ver nota 4)
Y, desde luego, en la adopción plena los padres de sangre quedan totalmente privados del
derecho de visitas, ya que aquella supone hacer desaparecer todo vínculo legal con la
familia por naturaleza.
1114/1254
1254. DERECHO DE LOS ASCENDIENTES.— El art. 376 bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376_BISha consagrado el derecho de los abuelos a las visitas, derecho que ya había
reconocido firmemente la jurisprudencia. (ver nota 5) La solución es humana y respeta
sentimientos y vínculos tan fuertes como son los existentes entre ascendientes y
descendientes.
En cuanto al lugar de las visitas, pensamos que ellas deben llevarse a cabo normalmente en
el domicilio de los abuelos. Así lo han decidido los tribunales de la Capital. (ver nota 6)
Cabe aducir aquí razones semejantes a las que nos determinaron a propiciar esta solución
en el caso de los padres (véase nº 569). Sin perjuicio de que el juez teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, pueda inclinarse por una solución distinta en interés del menor.
Naturalmente, los padres podrían oponerse si demostrasen que los abuelos, aprovechando
de las visitas, interfieren en la educación y formación moral de los menores, o tratan de
despertar en ellos sentimientos hostiles contra sus progenitores. Pero no pueden servir para
negar el derecho de visitas de los abuelos pequeños accidentes que son normales en los
niños, a pesar del cuidado de los mayores; (ver nota 7) tampoco la negativa de los menores
a las visitas, porque corresponde a los padres persuadirlos, aconsejarlos y aun determinarlos
a los encuentros con sus abuelos. (ver nota 8)
La Cámara Civil de la Capital ha reconocido también el derecho de visita a una tía abuela
que tuvo al menor bajo su guarda durante siete años. (ver nota 9) Pero salvo casos
excepcionales como el que acabamos de mencionar, no cabe hacer lugar al pedido de visitas
de los tíos, si media oposición paterna, (ver nota 10) a menos que prueben un vínculo
afectivo nacido de circunstancias respetables como por ejemplo, el de haber sido padrino de
bautismo, padrinazgo que según el derecho canónico, crea un parentesco espiritual, y la
oposición paterna sea injustificada. (ver nota 11)
1114/1255
1114/1256
Sea que el régimen de visitas haya sido fijado contractual o judicialmente, nunca tiene
carácter definitivo. A pedido de parte interesada deberá modificarse cada vez que las
circunstancias así lo aconsejen. Puede ser determinante para decidirlo la salud del menor, su
régimen de estudios, el cambio en el trabajo del pariente visitante, etcétera.
(nota 1) Véanse Molinario, Estudio del art. 376 bis del Código Civil, L. L., 1976-D, p. 351;
Guastavino, Régimen de visitas en el derecho de familia, J. A., 1976-I, p. 654; Varela de
Motta, Derecho de visita, Montevideo, 1981.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 16/5/1952, causa 6200; Sala C, 9/3/1953, causa 10.470
(inédita); C. Civil 1ª Cap., 3/12/1941, J. A., 1942-I, p. 73; C. Civil 2ª Cap., 9/11/1928, J. A.,
t. 28, p. 861.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1953, G. F., t. 207, p. 450; Sala E, 17/3/1981, L. L.,
1981-B, p. 509.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 8/11/1971, E. D., t. 42, p. 289; Sala E, 6/12/1978, E. D., t.
82, p. 257.
(nota 11) Así lo declaró la C. Civil Cap., Sala A, 19/11/1991, E. D. fallo 44.218. El tribunal
declaró aplicable esta solución no sólo a los tíos, sino también a extraños no parientes.