CURSO DE DIREITO

ANGELA TEREZA LUCCHESI

PRESCRIO PENAL

Londrina 2013

ANGELA TEREZA LUCCHESI

PRESCRIO PENAL

Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Arthur Thomas, Londrina-PR, para disciplina Prtica de Processo Penal, como requisito parcial para obteno de grau de bacharel em Direito.

Professor: Prof. Carlos Milanez

Londrina 2013

1. PRESCRIO PENAL

1.1 Conceito

A prescrio penal, segundo Jesus (2003) a perda da pretenso punitiva ou executria do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exerccio. Tal conceito esclarece que existem dois tipos de prescrio, da pretenso punitiva e da pretenso executria. A primeira s ocorre antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, enquanto a segunda somente aps a condenao definitiva para ambas as partes (acusao e defesa). Ambas as modalidades de prescrio (punitiva ou executria) tem como parmetro o art. 109 do CP, que elenca vrios prazos prescricionais entre 3 a 20 anos, todos levando-se em considerao a pena cominada (prescrio pela pena em abstrato) ou fixada pelo juiz, quando da condenao (com e sem trnsito em julgado). Tem como consequncia a extino da punibilidade. Decorre da desdia, negligncia do Estado no exerccio do poder jurisdicional em exercer o ius puniendi do indivduo que cometeu a conduta criminosa. Tem como objetivo trazer segurana jurdica por oportunizar a liberao da pretenso punitiva ou executria. No entanto, ocorrem excees, tais como a prtica de racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, so imprescritveis, com base na Constituio Federal, tendo em vista os princpios de igualdade e de sobrevivncia do Estado. Reconhecer a prescrio direito subjetivo do ru, e em qualquer fase do processo, o juiz poder prolatar ex officio a determinao da extino da punibilidade em virtude da prescrio. Um dos aspectos da prescrio a possibilidade de reduo pela metade, para o individuo que no momento da ao ou omisso, for menor de 21 anos, ou na data da sentena, tiver mais de 70 anos. A finalidade desta possibilidade prevista no art. 115, do Cdigo Penal, beneficiar queles que mesmo tendo adquirido capacidade de fato, no alcanaram total amadurecimento anmico, e para queles que pressupe-se tero pouco tempo de vida, em decorrncia do ciclo natural de vida. Desta forma, entende-se por prescrio a perda do poder-dever de

punir do Estado pelo no-exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo. 1.2 Poder Punitivo do Estado O Estado o titular no direito de punir abstrato, atravs da norma penal incriminadora, passa a exigir que os cidados no pratiquem o fato nela descrito, caso isso ocorra, o direito de punir, antes abstrato, passa a ser concreto, ius punitionis, surgindo ento a Pretenso Punitiva. Assim, a pretenso punitiva a exigncia de que o poder-dever de punir do Estado subordine o direito de liberdade do cidado. Somente aps o devido processo legal, ser aplicado uma pena cominada em abstrato e transformando-a em concreta. Aps transito em julgado da sentena condenatria, o Estado ter o poder-dever de executar a pena em concreto, o ius executionis, ou seja, a pretenso executria do Estado. No entanto, esse direito de punir do Estado, no absoluto, podendo ser extinto pelas causas previstas no artigo 107 do cdigo penal.

1.3 Natureza Jurdica

Tema polemico, onde parte doutrinaria entende que trata-se a natureza jurdica da prescrio um instituto de direito processual penal, outra corrente entende possuir um carter misto, ou seja, tanto de direito penal, quanto de direito processual penal. No entanto a corrente majoritria, tais como Damsio E.de Jesus, Rogrio Greco, Cezar Roberto Bittencourt afirmam ser instituto de direito penal, portanto, para efeito do decurso de prazo, conta-se o dia de seu incio.

1.4 Fundamentos

A prescrio, em face de nossa legislao penal tem trplice fundamento:

a) Decurso do tempo (teoria do esquecimento); b) Correo do condenado;

c) Negligncia da autoridade.

1.5 Espcies

So 4 (quatro) espcies de prescrio penal comportadas no ordenamento jurdico brasileiro, e 1 (uma) no prevista legalmente*:

a) Pretenso Punitiva b) Retroativa c) Intercorrente ou superveniente d) Executria e) Virtual ou em perspectiva*

1.5.1 Prescrio da pretenso punitiva

Ocorre antes do transito em julgado da sentena final da ao, de acordo com art. 109 do CP, e regula-se pela pena privativa de liberdade cominada para o delito. Tambm denominada de prescrio da ao, o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir, no tocante pretenso do Poder Judicirio julgar a lide e aplicar a sano abstrata. Com ela, fica extinta a prpria pretenso do Estado de obter uma deciso a respeito do fato apontado como criminoso. Essa espcie de prescrio equiparada declarao da inocncia, para efeitos penais. No implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, no marca antecedentes, nem gera reincidncia. Os prazos prescricionais vm previstos no artigo 109 do Cdigo Penal, e na contagem, deve-se considerar o dia do comeo, como disposto no artigo 10 do Cdigo Penal. Comeam a correr nas seguintes datas:

a) Do dia em que o crime se consumou; b) No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; c) Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; d) Nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de

assentamentos do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Comea o prazo prescricional do dia em que o crime foi cometido. Computa-se, portanto, o dies a quo, primeiro do prazo, qualquer que seja a frao do primeiro dia a ser contado, devendo ela ser considerada como um dia por inteiro. O dies ad quem termina na ltima hora do dia anterior ao da mesma data, conforme o calendrio. Os anos devem ser contados do dies a quo at o mesmo dia, mesmo ms e ano subsequente, terminando s 24 horas do dia anterior. Na tentativa, o ponto inicial da prescrio o dies do derradeiro ato constitutivo do comeo da execuo. Nos delitos permanentes, como o sequestro e crcere privado (art. 148, CP), inicia-se o prazo prescricional do dia em que termina o estado deles oriundo. O pargrafo nico do artigo 109 dispe que aplicam -se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Tal dispositivo no se refere prescrio da pretenso punitiva com fundamento no artigo 109, j que este de aplicao restrita aos crimes em que se comina, in abstrato, pena privativa de liberdade, mas uma vez imposta pena restritiva de direito, pelo prazo daquela ser regulada a prescrio intercorrente ou retroativa.

1.5.2 Prescrio Retroativa O STF, a partir do ano 1961, editou a Smula n. 146: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada, quando no h recurso da acusao. A prescrio retroativa leva em considerao a pena aplicada, in concreto, mesmo sendo uma espcie de prescrio da pretenso punitiva, que na regra geral deveria ser aplicada a pena in abstrato, por fundamento o princpio da pena justa, significando que, ausente o recurso da acusao ou improvido este, a pena aplicada na sentena era, desde a prtica do fato, a necessria e suficiente para aquele caso concreto. Para a caracterizao da prescrio retroativa, deve-se examinar o seguinte:

a) Inocorrncia da prescrio abstrata; b) Sentena penal condenatria; c) Transito em julgado para a acusao ou improvimento de seu recurso; d) Tomar a pena concretizada na sentena condenatria; e) Verificar qual o prazo prescricional correspondente (art. 109 do CP); f) Analisar a existncia de causa modificativa do lapso

prescricional, cuja nica possibilidade o artigo 115 do CP.

1.5.3 Prescrio Intercorrente ou superveniente

O artigo 110, 1 do CP, dispe uma modalidade de contagem do prazo da prescrio da pretenso punitiva, na espcie superveniente a sentena condenatria. Dessa forma, mesmo que tenha havido uma sentena condenatria, que pela regra geral se utilizaria a pena imposta pelo juiz, pena concreta, aplicar-se pena mxima em abstrato cominado no tipo penal. A prescrio intercorrente ocorrer enquanto no houver transitado em julgado a sentena para a acusao, isto , o recurso impeditivo do princpio prescricional o apelo da acusao que visa agravao da pena privativa de liberdade aplicada pelo juiz. Enquanto no houver a deciso do recurso da acusao, correr o prazo prescricional da pena mxima em abstrato.

1.5.4 Prescrio da Pretenso Executria

Nesta modalidade a prescrio tem seu prazo em curso aps o transito em julgado da sentena final, transformando o ius puniendi em ius executionis. O estado adquire o poder-dever de impor concretamente a sano imposta ao autor da infrao penal pelo Poder Judicirio. Com o decurso do tempo o Estado perde esse poder-dever, perde o direito de exercer a pretenso de executar a pena aplicada ao agente. Enquanto na prescrio da pretenso punitiva o prazo determinado pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, na prescrio da pretenso executria ser regulado pela pena imposta na sentena condenatria,

variando o prazo prescricional de acordo com a regra estabelecida no artigo 109 do CP.

1.5.5 Prescrio Virtual

A prescrio antecipada, tambm denominada virtual, hipottica, projetada ou em perspectiva, no tem previso legal expressa, tratando-se de uma criao jurisprudencial e doutrinria, uma derivao da prescrio retroativa, especialmente ligada ao primeiro prazo, ou seja, entre o fato e o recebimento da denncia. Por tal razo surgem intensos debates quanto sua validade e aplicabilidade, e obviamente posies favorveis e contrarias. Recentemente o STJ aprovou a Smula 438, negando a possibilidade de reconhecimento da prescrio virtual com o seguinte enunciado:
inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal. (MOREIRA, 2010)

A prescrio virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao ru, ou seja, a pena que seria, em tese, cabvel ao ru por ocasio da futura sentena. (NUCCI, 2005). Ou seja, permite ao magistrado analisar a possibilidade de, em caso de condenao, aplicar a pena mnima possibilitando ao operador do direito antever que, ao final, eventual pena imposta seria alcanada pela prescrio. Verificando-se que a pena provavelmente aplicvel ao condenado ensejaria a prescrio retroativa porque entre o fato e o recebimento da denncia j transcorreu prazo suficiente para tanto, deixa-se de formular denncia e requer-se o arquivamento ou ento o juiz rejeita a denncia formulada, sempre tendo por base o Princpio da Economia Processual e a falta de uma condio da ao (o interesse de agir). Se o clculo for feito com base na pena em abstrato, provavelmente a prescrio no ter ocorrido, e, portanto, o promotor dever oferecer a denncia, bem como o juiz dever receber a pea acusatria. Assim, a denncia oferecida por ele resultaria em processo que, com 99,9% de certeza, resultaria na prescrio da pena em concreto, consolidando-se, portanto, o clculo inicial feito com base na pena virtual (NUCCI, 2005)

A doutrina que defende esta espcie de prescrio, fundamenta-se na perda do direito material de punir pelo Estado, visto que para a propositura de ao penal devem ser respeitados requisitos, a possibilidade jurdica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir, que faltar neste caso, impedindo o resultado esperado, que a punio do indivduo que praticou ato ilcito. (NUCCI, 2005)
O interesse de agir desdobra-se no trinmio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequao causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuao da vontade concreta da lei segundo os parmetros do devido processo legal. (NUCCI, 2005)

A necessidade inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. J a utilidade traduzse na eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do Estado. Por ltimo, a adequao reside no processo penal condenatrio e no pedido de aplicao da sano penal. (NUCCI, 2005) O interesse processual uma relao de necessidade e uma relao de adequao, porque seria intil a provocao da mquina estatal, se ela, em tese, ao trmino, no for apta a produzir a punio do autor do ilcito. Deste modo, explica Nucci (2005)
(...) com base na prescrio em perspectiva deve-se rejeitar a denncia ainda no recebida ou extinguir-se o processo em curso, em face da perda do direito material de punir, como resultado lgico e inexorvel da desnecessidade de utilizao das vias processuais. Tambm pela ausncia de utilidade de um provimento jurisdicional materialmente eficaz, resultante de uma persecuo penal intil e onerosa. (NUCCI, 2005)

Portanto, para tal entendimento doutrinrio, tendo-se como base a prescrio virtual, poderia ser feito o pedido de arquivamento do inqurito pelo representante do Ministrio Pblico e determinado pelo juiz, por falta de interesse de agir na espcie utilidade. (NUCCI, 2005) Por outro lado, h posio doutrinria que rejeita tal possibilidade, defendendo o oferecimento e recebimento da denncia, bem como a regular instruo e sentena, para s ento, conforme aplicada a pena em concreto, considerar-se extinta a punibilidade.

Somente assim, de acordo com este posicionamento, seria dado o fiel cumprimento lei, no se podendo jamais supor qual seria a pena futura. Nesta posio esto inseridos tambm aqueles que demonstram seu inconformismo fundado no princpio constitucional da presuno de inocncia. Portanto, rejeitar a denncia com base na pena ainda no aplicada seria o mesmo que considerar o acusado precocemente culpado. (NUCCI, 2005)

A maioria da jurisprudncia no aceita a prescrio virtual e, tal entendimento, segundo Nucci (2005), se baseia no fato do juiz estar fazendo um indevido pr-julgamento.

1.6 Imprescritibilidade

A Constituio Federal, como j dito, garante excees regra da prescrio, em que a pretenso punitiva ou a pretenso executria do Estado no so atingidas pelo decurso do prazo:

a) A prtica de crimes de racismo (art. 5, XLII da CRFB/88), prevista na lei n 7.716/89 com as alteraes introduzidas pelas leis n. 8.081/90 e n. 9459/97. b) A ao de grupos armados, civis ou militares, contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV da CRFB/88) baseada na Lei de Segurana Pblica n. 7.170/83.

A prescrio da pretenso punitiva matria de ordem pblica, deve ser reconhecida em qualquer fase da ao penal, de ofcio, nos termos do art. 61 do CPP.

1.7 Prazos de formas de contagem

Os prazos de prescrio variam de acordo com a quantidade de pena abstrata ou concreta.

a) Pena abstrata: cominada no tipo penal descrito. O artigo 109 do CP estabelece que o prazo de prescrio regula-se pelo mximo de pena privativa de liberdade cominada ao crime.

b) Pena concreta: imposta pelo juiz.

1.8 Mximo de pena privativa de liberdade X Prazo Prescricional

a) I - mais de 12 anos = 20 anos b) II - de 8 a 12 anos = 16 anos c) III de 4 a 8 anos = 12 anos d) IV de 2 a 4 anos = 8 anos e) V de 1 a 2 anos = 4 anos f) VI menos de 1 ano = 3 anos

1.9 Contagem do prazo

Conta-se o dia do comeo, indiferentemente da frao do dia, dessa forma, mesmo que o agente cometa uma infrao s 23 horas do dia 30 de agosto, por exemplo, no importa que o dia possua somente uma hora, conta-se por inteiro e esse dever valer para efeito de prazo de prescrio. O calendrio utilizado comum, o gregoriano.

1.10 Perodos prescricionais

Os prazos prescricionais da pretenso punitiva podem ocorrer durante os seguintes perodos:

a) Entre a data da consumao do crime e a do recebimento da denncia ou queixa; b) Entre a data do recebimento da denncia ou queixa e data da publicao da sentena final; c) A partir da publicao da sentena condenatria.

Tratando-se de crime da competncia do Tribunal do Jri, os lapsos prescricionais so os seguintes:

a) Entre a data do fato e a do recebimento da denncia;

b) Entre a data do recebimento da denncia e a publicao da pronncia; c) Entre a pronncia e a sua confirmao; d) Entre a confirmao da pronncia e a sentena final; e) A partir da sentena condenatria final.

1.11 Multa

Est disposto no art. 114 do CP, que a pena de multa sendo ela a nica abstratamente cominada, o prazo para a prescrio ser sempre em dois anos (inciso I), e quando ela for cumulativamente ou alternativamente aplicada com outro tipo de pena (recluso ou deteno), o prazo prescricional ser o mesmo estabelecido para a prescrio da pena de liberdade.

1.12 Desclassificao

Quando houver desclassificao de uma infrao para outra, o prazo prescricional da pretenso punitiva dever ser regulado pela pena mxima cominada ao delito que o juiz desclassificou, desprezando-se a capitulao legal da denncia.

1.13 Termos Iniciais

Para a contagem do termo inicial da prescrio da pretenso punitiva utiliza-se o art. 111 do CP.

1.14 Outras Formas de Iniciao do Lapso Prescricional

a) Crimes materiais: o prazo prescricional tem incio na data da produo do resultado, ainda que em outra data tenha sido realizada a conduta; b) Crimes de mera conduta: a prescrio tem seu incio na data do comportamento. c) Crime culposo: a. De resultado: a prescrio tem inicio no dia de sua

produo; b. Mera conduta: na data do comportamento; d) Crime preterdoloso: na data de produo do resultado; e) Tentativa: no dia de realizao do ltimo ato executrio; f) Crime habitual: na data do ltimo ato delitivo; g) Crime continuado: a prescrio tem incio na data da realizao de cada crime, considerado isoladamente (art. 119 do CP), desprezando-se o acrscimo estabelecido no artigo 71 do CP.

1.15 Causas de Aumento e Diminuio da Pena

Tais causas podem diminuir ou aumentar a pena aplicada e consequentemente, alteram o prazo prescricional da pretenso punitiva. Ocorrendo tal alterao, pode-se aumentar a pena de um a dois teros, incidindo a que mais agrava a pena. Quando se trata de prescrio da pretenso executria, esta regra no se aplica, pois a pena ser concreta, o juiz far o desconto ou o acrscimo da pena na hora da deciso.

1.16 Concurso de Crimes

O artigo 119 do CP regula o prazo prescricional em casos de concurso de crimes, assim, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada crime, considerado isoladamente, desprezando-se as causas de aumento de pena nos arts. 70 e 71 do CP. Neste sentido, verifica-se trs formas de concurso de crimes:

a) Material: mais de uma conduta e mais de um crime. Art. 69 do CP b) Formal: uma s conduta e mais de um crime. Art. 70 do CP. c) Continuado: vrias condutas e somente um crime. Art.71 do CP.

1.17 Crimes Complexos e Conexos

Existem duas regras em relao a prescrio da pena no delito complexo, conforme art. 108, 1 parte do CP:

a) Uma figura tpica de menor gravidade objetiva integra como elementar a descrio de outra de maior gravidade, assim, se ocorrer a prescrio no delito de menor gravidade, esta no alcanar a pretenso estatal da prtica da infrao de maior gravidade. b) Crime que funciona como circunstncia qualificadora de outro, a prescrio tambm no se estende ao delito principal.

Nos crimes conexos, a pena de cada infrao regula o prazo prescricional respectivo, considerada isoladamente (art. 108, CP).

1.18 Idade do Agente

O art. 115 do CP prev benefcio levando-se em considerao a idade do agente, reduzindo pela metade os prazos prescricionais quando esta menor de 21 anos na ocasio do crime, ou, maior de 70 na data sentena. Com o advento do CC/02 que reduziu a maioridade para 18 anos, a maioridade relativa, antes entre 18 e 21 anos, passa a ser entre 16 e 18 anos, e neste caso a primeira parte do referido artigo, no se aplica, visto que de acordo com art. 7, CP, menores de 18 anos so inimputveis.

1.19 Causas Suspensivas

De acordo com art. 116, CP, o curso de prescrio ser suspenso, retornando a contagem do decurso depois de suprido ou desaparecido o impedimento. Na suspenso o lapso prescricional j decorrido no desaparece, permanece vlido. Superada a causa suspensiva, a prescrio recomea a ser contada pelo tempo que falta, somando-se com o decurso anterior.

I. Causas suspensivas da pretenso punitiva:

a) Enquanto no for resolvida questo prejudicial, conforme arts. 92 a 94 do CPP;

b) Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, pois no conseguir extradio para responder processo ou cumprir pena no Brasil; c) Imunidade parlamentar. Recebida a denuncia, a ao s poder ser suspensa por iniciativa do partido poltico nela representado e votao da maioria dos membros das respectivas casas parlamentares, suspendendo inclusive, a prescrio enquanto durar o mandato.

II. Causas suspensivas da prescrio executria.

A suspenso no corre durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, nico do CP).

III. Novas causas suspensivas da prescrio:

a) Suspenso condicional do processo. A lei 9.099/95 em seu art. 89, 6, prev que durante o perodo em que o processo estiver suspenso no corre a prescrio punitiva, ou seja, o denunciado tem o beneficio da suspenso do processo, no entanto a sociedade no fica prejudicada pelo curso da prescrio. Se tal beneficio for revogado, o MP utilizar o tempo restante pra prosseguir na persecutio criminis. b) Citao por edital, sem o comparecimento ou constituio do defensor. A lei n. 9.271/96 trouxe nova redao ao art. 366 do CPP. c) Citao atravs de carta rogatria de acusado no estrangeiro. O art. 368 do CPP, alterado pela mesma lei, prev que o prazo prescricional ficar suspenso at o cumprimento da carta rogatria.

1.20 Causas Interruptivas da Prescrio

Diferentemente das causas suspensivas, as causa interruptivas tem

o poder de reiniciar o prazo prescricional, assim o tempo anterior ao marco interruptivo desprezado. A doutrina majoritria entende que as causas interruptivas elencadas no art. 117 do CP so taxativas e no exemplificativa.

1.21 Efeitos da interrupo

De acordo com art. 117, , CP, a prescrio estendida relativamente a todos os autores do crime, com exceo dos incisos V e VI. J nos crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles.

2. PRINCIPAIS ALTERAES PROMOVIDAS PELA LEI 12.234/10

As alteraes no foram extensas, s atingiram os artigos 109 e 110, CP. No entanto estas foram profundas e demasiadamente importantes. O art. 109, sofreu alterao somente no inciso VI, que antes, o prazo prescricional era de 2 (dois) anos, se a pena mxima fosse inferior a 1 (um) ano e agora, passa a ser de 3 (trs) anos. O caput foi adequado a configurao dos pargrafos do art. 110, CP, mas sem qualquer mudana de contedo. J a redao do artigo 110, "caput", CP foi mantida integralmente, mas o 2 foi revogado, e a matria anteriormente tratada em seus 1 e 2 foi condensada no 1, que ganhou nova redao. Por isso a sutil modificao da redao do "caput" do artigo 109. Obviamente tais alteraes no podem retroagir para os casos ocorridos antes do incio do vigor da Lei 12.234/10, j que configura " novatio legis in pejus". O novo prazo prescricional de 3 anos para infraes apenadas abaixo de um ano de pena mxima s pode ter aplicao para os casos ocorridos aps o incio da vigncia da nova legislao. Necessrio ressaltar que apesar das mudanas trazidas pela nova lei, ainda restam dois casos de prescrio em 2 anos na legislao brasileira, so eles:

a) Para as penas de multa previstas isoladamente em casos de contravenes penais ou aplicadas isoladamente em caso de crimes, nos termos do artigo 114, I, CP. b) Para o crime de posse de drogas para consumo prprio ou cultivo de pequena quantidade de plantas destinadas obteno de drogas ilcitas (artigo 28 "caput" e seu 1., da Lei 11.343/06). Isso por fora do artigo 30 da Lei 11.343/06 que traz normatizao especial ao tema, estabelecendo prazo prescricional de 2 anos tanto para a prescrio da pretenso punitiva como da executria.

Este ltimo, trata-se de norma especial que no foi tocada pela Lei 12.234/10, desta forma seu regimento da matria por fora do Princpio da

Especialidade, prevalece. Como j citado, a Lei 12.234/10 reuniu ambos os temas tratados nos 1 e 2, revogando este ultimo, mas manteve a pena aplicada como base para o clculo prescricional, em nada alterando a matria veiculada pelo antigo 1. neste aspecto. A mudana relevante que antes a legislao permitia que a contagem do lapso prescricional tivesse marco inicial anterior denncia ou queixa, a nova redao vem para vedar tal espcie de contagem, no permitindo que, em nenhuma hiptese, se tome por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. A questo se esta alterao pode realmente extinguir a "Prescrio Retroativa" do ordenamento jurdico brasileiro. A redao da referida lei no clara, acarretando duplicidade de interpretao. Desta forma, surgem duas correntes doutrinrias:

a) Prescrio Retroativa foi totalmente extinta em razo da nova lei, considerando que o teor do art. 1, que dispe que o intuito da norma alterar os arts. 109 e 110, CP, "para excluir a prescrio retroativa". Alm disso, quando no seguimento ocorre a revogao tambm expressa do antigo 2., do artigo 110, CP, fonte da Prescrio Retroativa, tal desiderato legal ganha reforo. b) Embora o artigo 1 da referida lei se refira ao fim da Prescrio Retroativa e revogou-se o antigo 2 do art. 110, CP, quando da aglutinao operada no novo 1, o legislador no atuou de forma a realmente acabar com ela, ao menos com relao aos dois casos existentes.

A parte final do dispositivo em destaque impede realmente que se tenha por termo inicial qualquer data "anterior da denncia ou queixa", mas nada fala sobre datas anteriores sentena ou posteriores denncia ou queixa. Dessa forma inviabiliza-se somente parte da Prescrio Retroativa. No entanto, quanto ao prazo entre o recebimento da denncia e a sentena nada obsta sua contagem aps o advento da Lei 12.234/10, j que obviamente tanto a sentena como o recebimento da denncia so marcos posteriores denncia ou queixa. Desta forma, entende-se que a Lei 12.234/10 no cumpriu sua

inteno exposta no art. 1 quando da efetiva elaborao das alteraes no Cdigo Penal. Na realidade o legislador acabou eliminando apenas um dos casos de Prescrio Retroativa, mas no a excluiu inteiramente do cenrio jurdico, permanecendo a hiptese do lapso entre o recebimento da denncia ou queixa e a sentena, o qual pode e deve continuar sendo analisado para avaliar a eventual extino da punibilidade do agente pela prescrio. Assim, a excluso seria parcial realmente. Mesmo porque, tratando-se de normatizao de carter restritivo, no comporta interpretao ampliativa. Com a elaborao da Smula 438, STJ, no ser mais necessrio que qualquer tribunal se pronuncie sobre a impossibilidade da "Prescrio Virtual", j que ela realmente deixou de existir por fora da Lei 12.234/10. Isso tendo em conta que a "Prescrio Virtual" nada mais era do que um derivativo da "Prescrio Retroativa", diretamente ligada ao prazo entre o fato e o recebimento da denncia ou queixa. Quanto chamada "Prescrio Intercorrente ou Superveniente" nada se altera com a Lei 12.234/10, pois que esta no faz nenhuma referncia a datas posteriores sentena, de modo que segue absolutamente vlida. Nos pontos em que a nova legislao impe o fim da Prescrio Retroativa (entre o fato e o recebimento da pea acusatria) e da Prescrio Virtual tambm no pode retroagir a fatos pretritos, j que configura novamente " novatio legis in pejus". A Prescrio Retroativa entre o fato e a pea acusatria seguir gerando consequncias para os casos ocorridos antes da vigncia da Lei 12.234/10, o mesmo se podendo dizer quanto a eventual reconhecimento da Prescrio Virtual.

3. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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