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DIGENES GOMES VIEIRA

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MANUAL PRTICO DO MILITAR

Digenes Gomes Vieira Advogado e Escritor Especialista em Direito Militar

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DIGENES GOMES VIEIRA

3 Digenes Gomes Vieira Advogado

MANUAL PRTICO DO

MILITAR
Direito Militar, Penal, Administrativo, Constitucional, Previdencirio e Processual
(Destinado a Militares, Estudantes e Advogados) 1 edio

EDITORA D & F JURDICA Natal/RN

2009

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Copyright 2009 by Editora D & F Jurdica Dados internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) Biblioteca Pblica Cmara Cascudo Catalogao na Fonte

V 657 m Vieira, Digenes Gomes Manual Prtico do Militar: direito militar, penal, administrativo, constitucional, previdencirio e processual (destinado a militares, estudantes e advogados) / 1 edio./ Digenes Gomes Vieira. - Natal(RN): D&F Jurdica, 2009. 532 p. ISBN n 978-85-62862-00-7 1. Direito militar. 2. Direito Penal. 3. Direito administrativo. 4. Direito constitucional. 5. Direito Previdencirio. 6. Direito previdencirio. I. Ttulo. 2009/08 CDD 344 CDU 344.1

Categoria Direito Administrativo Direito Constitucional Direito Processual Direito Previdencirio Direito Penal Direito Militar Capa: Infografrn Diagramao: Valmir Bezerra de Arajo (infografrn@yahoo.com.br) Produo Grfica: Lucgraf - Editora Grfica Ltda. (lucgraf@yahoo.com.br) proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se busca e apreenso e indenizao (Lei n 9.610/1998). Todos os direitos desta edio reservados Editora D & F Jurdica Impresso no Brasil/ Printed in Brazil

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Teresinha e Israel, meus queridos pais, minha amada esposa Janana e ao meu maior tesouro: meu filho Fabinho.

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NOTA 1 EDIO

Caros leitores militares, este livro foi feito especialmente para vocs. Procurei colacionar nesta obra jurdica os assuntos de grande interesse da vida na caserna, e obviamente, ainda h muitos assuntos de grande importncia a discorrer. E precisarei da ajuda de vocs para a elaborao de mais obras sobre assuntos militares e por isso preciso que me dem sugestes de matrias para os prximos livros. Pois ningum melhor do que os militares para saberem sobre suas necessidades cotidianas, assim importante que em enviem sugestes. Estes 19 (dezenove) captulos so frutos de minha experincia como militar, como perseguido e como Advogado. Foi dura a batalha para compor este livro, pois muito escassa a doutrina sobre questes militares, por isso, tive que investigar em profundidade o contedo das normas administrativas e jurdicas de interesse e o entendimento da jurisprudncia de nossos Tribunais, a fim de poder conferir suporte jurdico s minhas dissertaes. E, por fim, no poderia deixar de constar nesta obra, uma bela e emocionante homenagem por mim recebida em 01.05.2006 e de autoria do militar da Aeronutica e Bacharel em Direito Antnio Carlos da Silva Marrafa, formado pela USP, que bem identifica a essncia deste livro. Eis suas palavras: Disse Rui Barbosa que de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia, de tanto ver agigantar-se o poder nas mos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de ser honesto. Mas voc, amigo, no entanto, armado de coragem e determinao, desafiou o jurista, nos provando que suas palavras, quase sempre sbias, desta feita esto vazias de razo. Vivendo num crculo ditatorial e prepotente, onde tende a prosperar o imprito do desmando, muitas vezes banalizado por ns mesmos, que olhando para o prprio umbigo, por no reagirmos altura da agresso, s vezes por medo, s vezes por indiferena, fornecemos o fermento que faz crescer o bolo da autocracia. Por sorte, vez por outra, inconformados, surgem inconfidentes, que, muito embora sejam tidos por muitos de nossos pares como criaturas desajustadas e problematizadoras, dignas de condenao ao consultrio psicolgico perptuo, com a cabea erguida e pequenas aes contra o poder, ainda que visando a interesses prprios, minam os donos da verdade, perturbam a ordem social vigente e provocam mudanas, trazendo esperana de tempos melhores. Voc, inconfidente que , no baixou a cabea, insurgiu-se e mostrou com firmeza ser possvel colocar em seu lugar aqueles que sonham ter o poder, uma, duas, trs, vrias vezes. Com coragem e determinao avanou olhando para frente e provou ser possvel enfrentar a prepotncia, mostrando aos ius ignorantes que h um Estado de Direito dentro dos muros e fazendo-os entender que isso que, a partir de agora, ser a mosca em sua sopa.

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Assim, queremos te dizer, amigo, que, da semeadura feita de idias crescem os ideais que fertilizam a humanidade e esses ideais, com perseverana, frutificam em ideologias que fazem o mundo melhor. No partirs, pois, como vtima da ditadura, mas sim como heri do teu ideal, que frutificou e deixou um exemplo a ser seguido, digno da nossa admirao, a ponto de tambm nos permitir desafiar Rui Barbosa e dizer: Pobre daquele que de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia e de tanto ver agigantar-se o poder nas mos dos maus, chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de ser honesto. As legislaes citadas neste livro esto disponveis na ntegra na seguinte pgina da internet: www.diogenesadvogado.com (acessar o link Manual Prtico do Militar). Espero ter conseguido atingir meu objetivo: transferir conhecimento! Natal/RN, junho de 2009. O Autor

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PREFCIO

O autor, Advogado militante em tribunais de todo o pas, adquiriu conhecimento jurdico sobre a matria atravs de intensa dedicao ao estudo do direito e de vasta experincia profissional, proveniente dos mais de 15 anos em que atuou como Controlador de Trfego da Fora Area Brasileira. A associao da militncia na advocacia privada, iniciada no Estado do Rio Grande do Norte e em franca expanso pelo Pas, com o exerccio da atividade militar, tornam o autor uma referncia nos assuntos da caserna. No decorrer dos 19 captulos, escritos de forma clara e objetiva, o leitor depara-se com conceitos jurdicos, jurisprudncia atualizada, inclusive dos Tribunais Superiores, e doutrina, alm de modelos de peas jurdicas, teis queles que de alguma forma necessitam de esclarecimentos sobre a matria. Princpios constitucionais como o do contraditrio e da ampla defesa e da dignidade da pessoa humana so exaltados na presente obra, constituindo-se na principal bandeira de luta do autor contra arbitrariedades e abusos cometidos por militares contra seus subordinados, excessos esses que, como poder observar o leitor, foram cometidos inclusive contra o prprio autor. Fruto de valorosa experincia prtica e slida formao jurdica, a leitura do presente livro indispensvel aos profissionais que atuam na rea do direito militar (advogados, juzes e procuradores militares), bem como aos que possuem a funo especfica de defesa da Ptria, sejam pertencentes Marinha, Exrcito ou Aeronutica. A obra cumpre o seu propsito de manual, democratizando o acesso ao conhecimento e facilitando o entendimento de matria ainda inexplorada nas graduaes da maioria das faculdades de direito do pas, atravs de uma linguagem prtica, objetiva e direta, demonstrando que o Direito no cumpre a sua funo primordial de pacificador social quando dissociado da realidade ftica que rodeia as relaes sociais que regula.

Rodrigo Magalhes Pereira Advogado da Unio

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ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADin APF BANT CD COJAER COMAR CF/88 CP CPM CPP CPPM CC CD CE CPC Ao Direta de Inconstitucionalidade Auto de Priso em Flagrante Base Area de Natal Conselho de Disciplina Consultoria Jurdica-Adjunta do Comando da Aeronutica Comando Areo Regional Constituio Federal de 1988 Cdigo Penal Cdigo Penal Militar Cdigo de Processo Penal Cdigo de Processo Penal Militar Cdigo Civil Conselho de Disciplina Cdigo Eleitoral Cdigo de Processo Civil 3 Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo Destacamento de Trfego e Controle do Espao Areo de Natal Instruo do Comando da Aeronutica Lei Complementar Inqurito Policial Militar Ordem dos Advogados do Brasil Organizao Militar

CINDACTA 3 DTCEA-NT ICA LC IPM OAB OM -

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MP MPF MPM RDAER RDE RDM STF STJ STM TSE TCU TRF1 TRF2 TRF3 TRF4 TRF5 TRFs Medida Provisria Ministrio Pblico Federal Ministrio Pblico Militar Regulamento Disciplinar da Aeronutica Regulamento Disciplinar do Exrcito Regulamento Disciplinar da Marinha Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Superior Tribunal Militar Tribunal Superior Eleitoral Tribunal de Contas da Unio Tribunal Regional Federal da 1 Regio Tribunal Regional Federal da 2 Regio Tribunal Regional Federal da 3 Regio Tribunal Regional Federal da 4 Regio Tribunal Regional Federal da 5 Regio Tribunais Regionais Federais

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SUMRIO

NOTA 1 EDIO, 9 PREFCIO, 11 ABREVIATURAS UTILIZADAS, 12

INTRODUO: COMENTRIOS SOBRE O PORQU DESTA OBRA, 21 CAPTUL1 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: TRANSGRESSO DISCIPLINAR, 25 1. Introduo, 27 1.1. Conceito de transgresso disciplinar militar, 27 1.2. Processo administrativo disciplinar militar, 30 1.3. Pedido de reconsiderao e recurso administrativo, 38 CAPTULO 2 SINDICNCIA MILITAR: BREVES COMENTRIOS, 41 2. Introduo, 43 2.1. Conceito, finalidade e natureza jurdica,43 2.2. Contraditrio e ampla defesa constitucional, 43 2.3. Direito constitucional de permanecer em silncio, 46 2.4. Resultado da sindicncia e processo administrativo disciplinar, 47 2.5. Transformao da sindicncia em inqurito policial militar, 49 CAPTULO 3 AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE E INQURITO POLICIAL MILITAR: O DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO, 51 3. Introduo, 53 3.1. Auto de priso em flagrante, 53 3.1.1. Introduo e conceituao, 53 3.1.2. Espcies de priso em flagrante delito, 54 3.1.2.1. Flagrante imprprio ou quase-flagrante: o que o logo aps?, 55 3.1.2.2. Flagrante presumido ou ficto, 56 3.1.3. Flagrante preparado, 57 3.1.4. Apresentao voluntria, 58 3.1.5. Direito de permanecer em silncio, 59 3.1.6. Formalidades do auto de priso em flagrante e liberdade provisria, 59 3.2. Inqurito policial militar, 62 3.2.1. Introduo e conceituao, 62 3.2.2. Natureza jurdica e finalidade, 63 3.2.3. Instaurao do inqurito policial militar, 65 3.2.4. Inexistncia do contraditrio e da ampla defesa, 69 3.2.5. Direito de permanecer em silncio, 71 3.2.6. Art. 16 do CPPM: sigilo do inqurito policial militar, 74 3.2.7. Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso, 75 3.2.8. Art. 18 do CPPM: deteno cautelar do militar por deciso do encarregado do inqurito policial militar, 76

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3.2.9.

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Pedido de priso preventiva e menagem pelo encarregado do inqurito policial militar, 79

CAPTULO 4 HABEAS CORPUS NAS TRANSGRESSES DISCIPLINARES, 81 4. Introduo, 83 4.1. Conceituao de transgresso disciplinar, 84 4.2. Como identificar se uma punio ilegal?, 85 4.3. O que o habeas corpus?, 88 4.4. possvel impetrar habeas corpus contra punio disciplinar ilegal?, 89 4.5. necessrio esgotar as vias administrativas para somente aps impetrar habeas corpus?, 92 4.6. Qual rgo do Poder Judicirio competente para analisar o habeas corpus contra punio disciplinar imposta aos militares das Foras Armadas?, 94 4.7. Policiais e Bombeiros militares: competncia da Justia Militar Estadual para processar e julgar o habeas corpus contra punio disciplinar, 97 4.8. Quem pode impetrar (ajuizar) um habeas corpus? obrigatria a contratao de um Advogado? H despesas com o Poder Judicirio?, 98 4.9. Como elaborar uma petio de habeas corpus?, 101 4.9.1. Espcies de habeas corpus: preventivo e liberatrio, 101 4.9.2. Quem a autoridade coatora na habeas corpus?, 103 4.9.3. Quais os documentos necessrios para juntar petio inicial do habeas corpus?, 106 4.9.4. Como ajuizar o habeas corpus perante o Poder Judicirio?, 108 4.9.5. Modelos simples de peties de habeas corpus, 110 4.9.6. A liminar em sede de habeas corpus, 111 4.10. Recursos em caso de indeferimento da petio inicial ou denegao da ordem de habeas corpus?, 113 4.11. A autoridade coatora est passvel de ser processada criminalmente por algum crime, caso a priso disciplinar seja considerada ilegal pelo Poder Judicirio?, 119 4.12. possvel obter indenizao por danos morais devido priso disciplinar ilegal?, 121 4.13. Relao dos endereos do Supremo Tribunal Federal e das principais Varas Federais (Justia Federal) para impetrao do habeas corpus, 22 4.14. Concluso, 122 CAPTULO 5 REPRESENTAO POR ABUSO DE AUTORIDADE: COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM, 123 5. Introduo, 125 5.1. O que abuso de autoridade?, 125 5.2. Competncia da Justia Comum: Smula n 172 do STJ, 129 5.3. Priso disciplinar ilegal: delito de abuso de autoridade, 130 5.4. Como efetivar uma representao por abuso de autoridade, 130 5.4.1. Representao na esfera administrativa, 132 5.4.2. Representao perante o Ministrio Pblico Federal, 132 5.5. Decadncia do direito de representao, 134 5.6. Ao Penal Subsidiria: inrcia do Ministrio Pblico, 134 5.7. Competncia dos Juizados Especiais Federais, transao penal e suspenso condicional do processo, 137 5.8. Espcies de penas: administrativa, civil e criminal, 139 5.9. Prescrio penal do crime de abuso de autoridade, 139

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CAPTULO 6 REPRESENTAO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM, 141 6. Introduo, 143 6.1. Legislao pertinente, 143 6.2. Conceito e espcies de improbidade administrativa, 143 6.2.1. Enriquecimento ilcito, 144 6.2.2. Prejuzo ao errio, 145 6.2.3. Atentado contra os princpios da administrao pblica, 146 6.3. Penas aplicveis: perda da funo pblica e outras, 147 6.4. Competncia para processar e julgar militares das Foras Armadas e a prescrio, 148 6.5. Como efetivar uma representao por improbidade administrativa, 150 CAPTULO 7 DENNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS, 153 7. Introduo, 155 7.1. Tribunal de Contas da Unio, 155 7.2. Denncia ao Tribunal de Contas da Unio, 157 7.3. Requisitos obrigatrios da denncia, 162 CAPTULO 8 HABEAS DATA E AO DE EXIBIO DE DOCUMENTO: DISTINES E APLICABILIDADES, 163 8. Introduo, 165 8.1. Legislao sobre o habeas data, 169 8.1.1. Petio inicial e pressupostos de admissibilidade, 170 8.1.2. Partes legitimadas: impetrante e impetrado, 173 8.1.3. Competncia jurisdicional e lugar da impetrao, 176 8.1.4. Indeferimento da inicial e recurso cabvel, 177 8.1.5. Informaes sigilosas em relao ao impetrante, 177 8.1.6. Casos prticos de utilizao do writ pelos militares, 181 8.1.7. Julgamento do habeas data e recurso cabvel, 184 8.2. Ao de exibio de documento, 186 CAPTULO 9 MANDADO DE SEGURANA: UTILIZAO PELOS MILITARES, 191 9. Introduo, 193 9.1. O que o mandado de segurana?, 193 9.2. Direito lquido e certo e provas pr-constitudas, 195 9.3. Proibies expressas de concesso de mandado de segurana, 201 9.4. Prazo para impetrao e espcies de mandado de segurana, 204 9.4.1. Mandado de segurana preventivo, 206 9.4.2. Mandado de segurana repressivo, 207 9.5. Mandado de segurana coletivo, 208 9.6. Legitimidade ativa: impetrante, 214 9.7. Legitimidade passiva: impetrado, 214 9.8. Litisconsorte passivo necessrio, 218 9.9. Competncia do Poder Judicirio e lugar da impetrao, 220 9.10. Liminar em sede de mandado de segurana, 222 9.11. Recursos cabveis, 223 9.11.1. Indeferimento de liminar, 223 9.11.2. Indeferimento da inicial e concesso ou denegao da ordem, 224

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9.12. Por que, s vezes, no ideal a utilizao do mandado de segurana, 228 9.12.1. Falta de documentos necessrios comprovao da ilegalidade e lugar da impetrao, 228 9.12.2. Pressupostos rigorosos do mandado de segurana, 232 CAPTULO 10 REFORMA MILITAR POR INVALIDEZ PERMANENTE: ESPCIES DE REFORMA, AUXLIO-INVALIDEZ E IMPOSTO DE RENDA, 237 10. Introduo, 239 10.1. Conceituao e legislao pertinente, 239 10.2. Remunerao do militar reformado: espcies de reforma, 254 10.2.1. Reforma com base nos incisos I e II do art. 108 do Estatuto dos Militares, 254 10.2.2. Reforma com base nos incisos III, IV e V do art. 108: incapacidade total e permanente somente para o servio militar, 254 10.2.3. Reforma com base nos incisos III a V do art. 108: incapacidade para o servio militar e incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (alm do trabalho militar), 256 10.2.4. Reforma com base no inciso VI do art. 108, 256 10.3. Auxlio-invalidez, 258 10.4. Iseno do imposto de renda, 263 10.5. Reintegrao judicial de militar: antecipao de tutela, 264 CAPTULO 11 JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: BREVES APONTAMENTOS, 269 11. Introduo, 271 11.1. Competncias, 271 11.1.1. Juizado Especial Criminal, 271 11.1.2. Juizado Especial Cvel, 272 11.1.2.1. Excees explcitas competncia dos Juizados Especiais Cveis, 274 11.1.2.2. Legitimados, representantes e prazos, 277 11.1.2.3. Documentos em posse da parte r, 279 11.1.2.4. Exames tcnicos e honorrios do perito, 279 11.1.2.5. Medidas cautelares e antecipao de tutela, 280 11.1.2.6. Recursos das decises nos Juizados Especiais Cveis, 282 11.1.2.7. Mandado de segurana nos Juizados Especiais Cveis, 291 CAPTULO 12 AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS: PRISES DISCIPLINARES ILEGAIS E PERSEGUIES, 293 12. Introduo, 295 12.1. Conceito e configurao do dano moral, 295 12.2. O ato ilcito, 298 12.3. Valor da indenizao por danos morais, 298 12.4. Prises disciplinares ilegais: art. 954 do Cdigo Civil, 299 12.5. Assdio moral: perseguio de superiores hierrquicos, 302 12.6. Responsabilidade objetiva do Estado: dever de indenizar, 303 12.7. Juizado Especial Federal: competncia para processar ao de danos morais, 303 CAPTULO 13 CONSELHO DE DISCIPLINA: EXCLUSO OU REFORMA E CONSEQUNCIAS JURDICAS, 305 13. Introduo, 307 13.1. O que o conselho de disciplina?, 307 13.2. Submisso do conselho de disciplina, 309

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13.3. 13.4. 13.4.1. 13.4.2. 13.4.3. 13.4.4. 13.4.5. 13.5. 13.6. 13.7. 13.8.

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Instaurao e formao do conselho de disciplina, 322 Fases do conselho de disciplina, 323 Libelo acusatrio e interrogatrio do acusado, 323 Razes escritas e produo de prova, 327 Testemunhas de acusao e de defesa, 329 Alegaes escritas ou razes finais, 334 Relatrio dos membros do conselho e deciso da autoridade nomeante: excluso ou reforma, 337 Recurso e prazo, 340 Militar julgado culpado (excluso ou reforma): efeitos jurdicos, 340 Prescrio administrativa, 347 Como anular um conselho de disciplina: impossibilidade de se questionar o mrito (oportunidade e convenincia), 348

CAPTULO 14 ASSOCIAO DE CLASSE CONSTITUDA POR MILITARES: CONSTITUCIONALIDADE, 351 14. Introduo, 353 14.1. Conceito, 353 14.2. Constitucionalidade da associao composta por militares, 353 14.3. Criao da associao: procedimentos, 356 14.4. Legitimidade das associaes perante o Judicirio, 358 CAPTULO 15 CANDIDATURA DE MILITAR S ELEIES: LICENA DE 3 (TRS) MESES COM REMUNERAO INTEGRAL, 361 15. Introduo, 363 15.1. Legislaes pertinentes candidatura de militar, 364 15.2. Condies de elegibilidade, 369 15.3. Militar-candidato: procedimentos a serem executados, 375 15.4. Militar-candidato: quais os procedimentos em caso de impugnao e de indeferimento do registro da candidatura?, 380 CAPTULO 16 HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS NA ADMINISTRAO MILITAR: BREVES APONTAMENTOS, 383 16. Introduo, 385 16.1. Processo legislativo brasileiro, 385 16.2. Decreto regulamentar e decreto autnomo, 387 16.3. Hierarquia das normas na administrao militar, 391 CAPTULO 17 CARGO, EMPREGO OU FUNO PBLICA CIVIL TEMPORRIA, NO ELETIVA, 395 17. Introduo, 397 17.1. Nomeao para cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, 397 17.2. Remunerao, promoo na carreira e tempo de servio, 400 17.3. Efeitos administrativos da nomeao, 401 17.4. Transferncia para a reserva remunerada, 401 17.5. Procedimentos necessrios para o militar ser nomeado: ato discricionrio da administrao, 402

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CAPTULO 18 JUSTIA MILITAR DA UNIO: ESTRUTURA ORGANIZACIONAL EM TEMPO DE PAZ E PECULIARIDADES, 405 18. Introduo, 407 18.1. Estrutura organizacional da Justia Militar, 408 18.2. Justia Militar da Unio, 412 18.3. Conselho de Justia: especial e permanente, 413 18.3.1. Conselho Especial de Justia, 415 18.3.2. Conselho Permanente de Justia, 415 CAPTULO 19 EFEITOS JURDICOS DA CONDENAO PENAL NA JUSTIA MILITAR, 419 19. Introduo, 421 19.1. Espcies de penas principais e acessrias, 421 19.2. Princpio da insignificncia na Justia Militar, 431 19.3. Inaplicabilidade da Lei n 9.099/99 na Justia Militar, 438 19.4. Substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos: impossibilidade, 441 19.5. Concesso da suspenso condicional da pena: sursis, 444 19.6. Excluso das Foras Armadas: pena acessria, 451 19.7. Submisso ao conselho de justificao (Oficiais) e de disciplina (Praas), 452 19.8. Execuo da pena privativa de liberdade: regimes prisionais, 452 19.9. Militar no excludo da Fora (pena restritiva de liberdade igual ou inferior a 2 anos): regime fechado e o entendimento do STF, 456 19.10. Militar excludo da Fora e o civil: regime fechado, semi-aberto e aberto, 460 19.11. Reabilitao penal: possibilidade de reingresso no servio pblico, 462 19.12. Desero e abandono de posto: peculiaridades, 466 19.12.1.Crime de desero, 466 19.12.2.Crime de abandono de posto, 470 CONSIDERAES FINAIS, 475 ANEXOS, 477

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INTRODUO: COMENTRIOS SOBRE O PORQU DESTA OBRA

Caro leitor, uma enorme satisfao poder ter o privilgio de ter sua ateno, haja vista seu interesse por esta Obra indita, elaborada com base, principalmente, em fatos reais ocorridos comigo nos anos de 2003 a 2007, quando era militar do Comando da Aeronutica. Sou natural de Petrpolis/RJ, nascido em 1972, tendo ingressado na Aeronutica em 1989, quando tinha apenas 16 (dezesseis) anos de idade, formando-me na Escola de Especialistas da Aeronutica (EEAR) no final do ano de 1990 na especialidade de Controle de Trfego Areo (ver anexo 14). Ento, com 18 (dezoito) anos de idade era Sargento da Aeronutica na funo de Controlador de Trfego Areo, tendo iniciado minhas atividades funcionais na Torre de Controle do Aeroporto Internacional Marechal Cunha Machado So Luis/MA no incio do ano de 1991, sob responsabilidade do Destacamento de Trfego e Controle do Espao Areo de So Lus (DTCEA-SL). Em 1998 fui transferido para o Destacamento de Trfego e Controle do Espao Areo de Natal (DTCEA-NT), onde passei a trabalhar na Torre de Controle do Aeroporto Augusto Severo e da Base Area de Natal (uma nica torre de controle: mesmos controladores e mesmas pistas de pouso e decolagem para todas as aeronaves, sejam civis ou militares). Neste mesmo ano iniciei o Curso de Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, tendo me formado no final do ano de 2002. Em 2006, fui transferido ex officio, sem prvio pedido, para o 3 Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo (CINDACTA 3), situado no Recife/PE, pois o Ex-Comandante do DTCEANT achava que minha presena nesta OM estava atrapalhando sua gesto. Depois de meu filho Fabinho, o Direito minha segunda fascinao e paixo e por isso sempre fui dedicado aos estudos da Cincia do Direito. Todavia, conforme meus conhecimentos jurdicos foram se acumulando, comecei a defender meus direitos que antes sequer os conhecia. Ocorreu, todavia, que passei a questionar, juridicamente, alguns procedimentos irregulares que aconteciam no quartel e principalmente no Controle de Trfego Areo. Sendo que, obviamente, isso no foi bem aceito por meus superiores hierrquicos, passando, ento, a ser visto como um problema. Acredito que quase todos, sejam cidados civis ou militares, conheceram as responsabilidades1 e peculiaridades da profisso2 de Controlador de Trfego Areo, em decorrncia da chamada crise area, iniciada no ms de setembro de 2006 com o choque de duas aeronaves, onde faleceram 154 (cento de cinquenta e quatro) pessoas. A responsabilidade destes profissionais to delicada que alguns Controladores que estavam trabalhando no dia trgico foram denunciados3 e esto sendo processados por homicdio culposo.

1 S quem ou j foi Controlador de Trfego Areo tem noo da grandssima responsabilidade desses excepcionais militares, altamente qualificados e extremamente inteligentes, pois uma coisa certa: no qualquer um que pode ser Controlador. Infelizmente, a sociedade no lhe d o devido valor, mas saibam que quem j voou por este Pas teve sua vida entregue nas mos desses homens. E digo mais: absolutamente prejudicial sociedade brasileira que o trfego areo de nosso Pas fique sob a responsabilidade da Aeronutica. 2 Visite o site www.ocontrolador.com.br, a fim de obter informaes sobre a profisso. Constam artigos, informativos, legislao, dentre muitas outras matrias importantes. O site de visita obrigatria a todo Controlador de Trfego Areo 3 poca redigi um artigo sobre a responsabilidade penal, administrativa e cvel dos Controladores de Trfego Areo, estando disponvel na seguinte pgina da internet: www.diogenesadvogado.com (link artigos).

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Aproveito para homenagear meu colega de Turma da EEAR Wellington Rodrigues ExPresidente da Associao Brasileira dos Controladores de Trfego Areo (ABCTA) -, que com outros companheiros tiveram a coragem de divulgar ao Brasil o perigo que cruzar os cus deste Pas com a utilizao de equipamentos obsoletos, e muitas vezes, inseguros de trfego areo. De uma coisa tenho certeza por experincia prpria: comum que os superiores hierrquicos obriguem os Controladores de Trfego Areo a descumprirem as normas nacionais e internacionais de trfego areo. Infelizmente, o Ministrio Pblico Militar denunciou vrios Controladores de Trfego Areo pelo cometimento, em tese, de crimes militares. Mas tenho certeza de que se o Promotor Militar, encarregado da denncia, conhecesse realmente o que estava acontecendo com o trfego areo de nosso Pas, sem dvidas, teria outro posicionamento. No ano de 2003, aps 12 (doze) anos de efetivo controle de trfego areo, decidi no aceitar mais descumprir a legislao de trfego areo como queriam meus superiores hierrquicos, pois tinha conscincia das graves consequncias advindas de um acidente areo. E, ento, resolvi sair (no foi to fcil), por iniciativa prpria, da funo de Controlador de Trfego Areo e assim comearam as perseguies. E para me defender deles, utilizei os meios eficazes que conhecia, ou seja, as armas jurdicas aprendidas no Curso de Direito, em bons livros jurdicos e no excelente estgio realizado na Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio (Rio Grande do Norte), Em maio de 2007 fui excludo da Aeronutica e no ms de junho deste mesmo ano obtive minha inscrio na Ordem dos Advogados4 do Brasil e atualmente possuo 03 (trs) escritrios de Advocacia, sendo 02 (dois) no Rio Grande do Norte (Natal e Parnamirim) e 01 (um) em Pernambuco (Recife). A idia desta obra partiu do fato de que muitos militares desconhecem seus direitos, ou se os conhecem, no sabem como os reivindicar e principalmente a quem recorrer (autoridades, rgos pblicos, Poder Judicirio, etc.), assim como eu tambm no conhecia. Ento, acredito que esta obra ir beneficiar muitas pessoas, sejam civis ou militares, inclusive os colegas Advogados que no dominam o direito administrativo militar e o penal militar. Nesta obra, altamente didtica, procurei transcrever dispositivos legais, doutrinas, jurisprudncias e modelos prticos de peas judiciais, a fim de facilitar o aprendizado. Utilizei uma linguagem bem simples, pois esta Obra destinada, principalmente, aos leigos e estudantes de Direito. Entretanto, quando tiver que usar termos tcnicos jurdicos, farei os esclarecimentos cabveis em forma de rodap. Quando iniciei o Curso de Direito, ficava chateado5 quando tinha que procurar em Dicionrios Jurdicos termos jurdicos utilizados nos livros que estudava, e por isso resolvi incluir em rodaps breves explicaes sobre estes termos peculiares do direito. Assim, pretendo que o leitor no tenha a necessidade de procurar conceitos de termos jurdicos em dicionrios. Decidi transcrever, durante minhas dissertaes, os principais dispositivos jurdicos pertinentes a cada captulo e as jurisprudncias correlacionadas, objetivando facilitar o aprendizado e economizar o precioso tempo dos colegas Advogados. Finalizando, destaco que no ano de 2004, o ento Comandante da Base Area de Natal, um Coronel-Aviador, chamou-me em seu gabinete e disse: quem manda aqui sou eu!, respondi-lhe o seguinte: estou apenas defendendo meus direitos que esto na Constituio Federal de 1988, ele respondeu assim: t tudo errado, eu sou a lei, mando aqui e pronto!. Este Coronel, no final de 2005, descobriu que acima dele existia uma Constituio, pois, por minha iniciativa, foi denunciado
4 Em 2002 obtive aprovao no Exame de Ordem, todavia, no podia me inscrever na Ordem dos Advogados, tornando-me, desta forma, Advogado, posto que o art. 28, inciso VI, do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94) probe que militares sejam Advogados. Assim, somente aps voltar condio de civil que pude ser Advogado. Viva a Democracia e a Advocacia! 5 Tambm detestava quando um autor transcrevia trechos de autores estrangeiros e no os traduzia para o portugus, como se ns tivssemos a obrigao de conhecer a lngua francesa, italiana, etc.

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pelo Ministrio Pblico Federal pela prtica do crime de Abuso de Autoridade, conforme ser relatado neste livro. Obrigado, mais uma vez por sua ateno e que Deus e meus Anjos da Guarda me ajudem a ser o mais simples, compreensvel e didtico possvel, a fim de que esta Obra possa ajudar muitas pessoas, principalmente os militares, pois a Ditadura Militar ainda est viva dentro dos quartis deste Pas Democrtico. Natal/RN, junho de 2009.

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CAPTULO 1
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: TRANSGRESSO DISCIPLINAR

1. 1.1. 1.2. 1.3.

Introduo Conceito de transgresso disciplinar militar Processo administrativo disciplinar militar Pedido de reconsidera e recurso administrativo

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1. INTRODUO

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No h melhor instrumento de coao no meio castrense do que a punio administrativa por cometimento de transgresso disciplinar: o temor de todo militar desde o ingresso na carreira e o principal instrumento da efetivao de perseguies, sequer precisando tecer maiores comentrios, pois quem militar sabe do que me refiro. Mas, por que o melhor meio de coao? Porque o Judicirio est impedido, constitucionalmente, de adentrar no mrito da punio disciplinar, ou seja, h proibio constitucional de que o Judicirio analise se uma punio foi justa ou injusta6. Exemplificando: o superior hierrquico pode lhe punir por voc ter prestado continncia irregularmente, e no ter como pretender que o Judicirio diga que a continncia foi regular. Este tpico permitir entender o que a transgresso disciplinar e como procedida a sua apurao no processo administrativo, pois mesmo em sede de punio disciplinar, obrigatria a efetivao de processo administrativo, sob pena de nulidade absoluta. E obviamente, embora contrrio ao pensamento da maioria dos superiores hierrquicos, obrigatrio permitir ao militar o direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa. As normas jurdicas7 que tratam da matria no mbito das Foras Armadas so: a) MARINHA: Decreto n 88.545/1983, b) EXRCITO: Decreto n 4.346/2002 e c) AERONUTICA: Decreto n 76.322/19758. 1.1. CONCEITO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR Para conceituar a transgresso disciplinar9, utilizarei a definio contida no Regulamento Disciplinar da Aeronutica (RDAER), que o mais antigo das Foras Armadas e o mais interessante sob o aspecto da infinidade de possibilidades de o militar da Aeronutica ser punido. O art. 8 do RDAER assim define: Art.8 - Transgresso disciplinar toda ao ou omisso contrria ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingui-se do crime militar que ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislao penal militar. O item 1.2.14 e 1.2.14.1 da ICA (Instruo do Comando da Aeronutica) 111-2, respectivamente, faz a conceituao de transgresso disciplinar e sua distino com o crime militar, ento vejamos: 1.2.14 TRANSGRESSO DISCIPLINAR Toda ao ou omisso praticada pelo militar que contrarie os preceitos da tica, dos deveres e das obrigaes militares, na sua manifestao elementar e simples, ou que seja contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe, desde que no haja tipificao como crime ou contraveno penal.

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O tema ser mais bem explanado, quando discorrermos sobre o habeas corpus nas transgresses disciplinares. Quanto s polcias e bombeiros militares, cada Estado possui legislao prpria. H uma norma que complementa este Decreto: Portaria n 839/GC3, de 11 de setembro de 2003. Na Marinha o termo utilizado contraveno disciplinar.

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1.2.14.1 Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste na ofensa a esses mesmos preceitos, deveres e obrigaes, mas na sua expresso complexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislao penal.

O art. 1010 explicita em 100 (cem) incisos as transgresses disciplinares que os militares da Aeronutica podem incorrer, todavia, o mais importante e que d noo de que qualquer coisa pode ser tida como transgresso o seu pargrafo nico, assim descrito: Pargrafo nico. So consideradas tambm, transgresses disciplinares, as aes ou omisses no especificadas no presente artigo e no qualificadas como crimes nas leis penais militares, contra os Smbolos Nacionais; contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe, contra os preceitos sociais e as normas da moral contra os princpios de subordinao, regras e ordens de servio, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritos por autoridade competente. Como se pode observar da leitura destes dispositivos e tambm dos regulamentos das demais Foras Armadas quase impossvel definir com preciso o que seja transgresso disciplinar, pois, na prtica pode ser qualquer ato indisciplinar do militar, bastar que seu superior hierrquico entenda que seja transgresso. O STM faz uma interessante diferenciao entre processo administrativo genrico, processo administrativo disciplinar e inqurito policial militar, ento vejamos: EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. IMPEDIMENTO DE POLCIA JUDICIRIA MILITAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. No h falar em impedimento ou suspeio da Autoridade policial. Precedentes do STF. Inconfundveis o processo administrativo ou o processo administrativo disciplinar com o Inqurito Policial Militar. O processo administrativo um conjunto de atos coordenados que se destina soluo de controvrsias no mbito administrativo; e o processo administrativo disciplinar o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos. J o Inqurito Policial Militar procedimento policial - instruo provisria, preparatria, informativa destinada coleta de elementos que permitam ao MPM formar a opinio delicti para a propositura da ao penal. Os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa que informam os processos judicial e administrativos no incidem sobre o IPM (doutrina e jurisprudncia). Ordem denegada por falta de amparo legal (grifo meu). Unnime. (STM HC n 2003.01.033828-4/DF Rel. Min. Jos Jlio Pedrosa, j. 26.08.03, DJ de 17.09.2003) Aproveito o tema punio disciplinar e transcrevo uma interessante deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (TRF2), onde um militar foi impedido, ilegalmente, de se matricular no Curso de Aperfeioamento de Sargentos em virtude de ter sido punido disciplinarmente, ento vejamos:

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EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. MILITAR. MATRCULA NO CURSO DE APERFEIOAMENTO DE SARGENTOS. PUNIES DISCIPLINARES. IMPOSSIBILIDADE DO BIS IN IDEM. Apelao de sentena, que, em medida cautelar, julgou improcedente o pedido do autor, que objetivava ser matriculado no Curso de Aperfeioamento de Sargentos, da Escola de Especialistas da Aeronutica, da Escola de Especialistas da Aeronutica. As penalidades impostas ao impetrante foram devidamente cumpridas em tempo oportuno, no podendo o militar voltar a ser punido, reiteradamente, sob pena de violao ao princpio basilar do non bis in idem. Impossibilidade da Comisso de Promoo de Graduados CPG, sob a guarida da discricionariedade, estabelecer uma pena ad eternum para o militar, eis que expressamente proibido pela nossa Carta Magna (grifo meu). - Recurso provido. (TRF2 Apelao Cvel n 322.811/RJ 1 Turma Rel. Des. Federal Ricardo Regueira, j. 25.11.03, DJU de 02.04.2004, pg. 145)

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Toda punio disciplinar ser considerada ilegal, ou mesmo inconstitucional, se tiver em desacordo com norma superior11 ou com a prpria Constituio Federal de 1988 (CF/88), conforme se poder verificar na seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ): EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADE CIENTFICA - LIBERDADE DE EXPRESSO INDEPENDENTE DE CENSURA OU LICENA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR - INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR TRANSGRESSO MILITAR - INEXISTNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA PUNIO ANULADA - RECURSO PROVIDO. I - A Constituio Federal, luz do princpio da supremacia constitucional, encontra-se no vrtice do ordenamento jurdico, e a Lei Suprema de um Pas, na qual todas as normas infraconstitucionais buscam o seu fundamento de validade. II - Da garantia de liberdade de expresso de atividade cientfica, independente de censura ou licena, constitucionalmente assegurada a todos os brasileiros (art. 5, IX), no podem ser excludos os militares em razo de normas aplicveis especificamente aos membros da Corporao Militar. Regra hierarquicamente inferior no pode restringir onde a Lei Maior no o fez, sob pena de inconstitucionalidade (grifo meu). III - Descaracterizada a transgresso disciplinar pela inexistncia de violao ao Estatuto e Regulamento Disciplinar da Polcia Militar de Santa Catarina, desaparece a justa causa que embasou o processo disciplinar, anulando-se em conseqncia a punio administrativa aplicada. III - Recurso conhecido e provido. (STJ RMS n 11587/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 03/11/2004 pg. 206) Interessa informar que, de acordo com o RDAER, as penas de deteno ou priso superiores a 30 (trinta) dias so proibidas, nestes termos: Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro e classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e estabelecero
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O captulo 16 trata da hierarquia das normas.

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as normas relativas amplitude e aplicao das penas disciplinares, classificao do comportamento militar e interposio de recursos contra as penas disciplinares. 1 As penas disciplinares de impedimento, deteno ou priso no podem ultrapassar 30 (trinta) dias. 2 praa especial aplicam-se, tambm, as disposies disciplinares previstas no regulamento do estabelecimento de ensino onde estiver matriculada.

E mais uma coisa importantssima: esto sujeitos aos regulamentos disciplinares no apenas os militares da ativa, mas tambm, os da reserva12 remunerada. J em relao aos militares reformados, embora os Regulamentos (exemplo: art. 1 do RDAER) prevejam punio disciplinar, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui Smula13 impedindo penas disciplinares: SMULA n 56 Militar reformado no est sujeito pena disciplinar. Logo, restou esclarecido o conceito de transgresso disciplinar com base nos regulamentos militares, sendo que queles leitores que lerem esses regulamentos14 observaro a quantidade enorme de possibilidades de o militar ser enquadrado como transgressor disciplinar.

1.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR


Primeiramente, necessrio conceituar o que seja processo administrativo, donde podemos utilizar o excelente ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello15: uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.. Assim, para que a Administrao Castrense possa punir um militar por transgresso disciplinar dever instaurar um processo administrativo, pois este objetivar chegar ao seguinte resultado final e conclusivo: o militar culpado ou inocente da prtica de um ato indisciplinar? Logo, podemos afirmar incontestavelmente o seguinte: ilegal, ou melhor, inconstitucional, a aplicao16 de punio disciplinar sem prvio processo administrativo disciplinar. Tambm possvel verificar-se uma ilegalidade, quando houver inverso dos atos administrativos previstos na norma que disciplina o processo administrativo. Exemplificando, pode-se ser considerado ilegal a ouvida de testemunhas anteriormente ao depoimento do militar acusado de transgresso, caso, no regulamento esteja previsto que ser ouvido em primeiro lugar o acusado. Pois se assim for feito, estar-se- inobservando o princpio do devido processo legal (no caso em estudo: o processo administrativo disciplinar).
O STF possui a Smula n 55: Militar da reserva est sujeito a pena disciplinar.. Smula, de acordo com De Plcido e Silva (Vocabulrio Jurdico: Editora Forense, Rio de Janeiro, 1998. 15 ed., pg. 784) : No mbito da uniformizao da jurisprudncia, indica a condensao de srie de acrdos, do mesmo tribunal, que adotem idntica interpretao de preceito jurdico em tese, sem carter obrigatrio, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados, se estampem em repertrios.. Atualmente esto em vigncias as smulas vinculantes do STF, obrigatrias de seguimento por todos os rgos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. 14 Ver a ntegra dos regulamentos da Marinha, Exrcito e Aeronutica no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar). 15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores Ltda: So Paulo, 2002. 14 edio, pg. 429. 16 No meio militar muito comum que superiores, a fim de no instaurarem processos disciplinares, e por consequncia, decretarem detenes ou prises disciplinares, darem castigos verbais aos militares, exemplificando, servios extras, trabalhos aps horrio do expediente, dentre outros. Ocorre que tais castigos so, na prtica, punies disciplinares, podendo, sem dvidas, haver questionamento judicial, haja vista a ausncia de prvio processo administrativo.
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Mas, talvez, algum leitor possa estar se questionando: mas qual o motivo da necessidade de prvio processo administrativo para a aplicao de uma mera17 punio disciplinar? O motivo que, em regra18, somente no processo administrativo disciplinar ser possvel ao militar exercer o seu direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa, utilizando-se todas as provas permitidas na legislao. E, caso a Administrao Castrense no cumpra a legislao, o processo administrativo poder ser considerado absolutamente nulo, e em consequncia nula ser a punio disciplinar. Vejamos uma importante e esclarecedora deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio TRF2: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. INAFASTABILIDADE. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AOS LITIGANTES EM GERAL. - Embora estejam os servidores militares submetidos disciplina e regime jurdico prprios, que os distinguem dos funcionrios pblicos civis, encontram-se tambm sujeitos aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa quanto s infraes disciplinares que lhes so imputadas, conforme orientao assente na Suprema Corte. - A sindicncia e o processo administrativo disciplinar, civil ou militar, so procedimentos de natureza vinculada e sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio, sendo as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditrio e ampla defesa de observncia obrigatria tambm no mbito administrativo, sob pena de nulidade do procedimento (grifo meu). - Outrossim, em que pese a Administrao Pblica estar adstrita ao princpio da legalidade, no h que prescindir de observar o princpio constitucional do devido processo legal, oportunizando o contraditrio e a ampla defesa, mormente cuidando o licenciamento a bem da disciplina de uma penalidade e, no, de simples dispensa discricionria. - O desligamento do apelado, a bem da disciplina, sem apurao da suposta falta atravs de procedimento administrativo regular, com oportunidade de contraditrio e ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativo correspondente, por violao clusula ptrea insculpida no art. 5, LV, da Lei Magna. - Conclui-se, pois, que nula a punio disciplinar quando no resulta do devido processo legal e quando no propiciado do servidor o direito ao contraditrio. Simples sindicncia no guarda consonncia com os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, no podendo dar causa a sano disciplinar. - Conhecimento e improvimento do recurso e da remessa necessria. (TRF2 Apelao Cvel n 322372/RJ 6 Turma Especializada Rel. Des. Federal Carlos Guilherme Francovich, j. 28.05.08, DJ de 09.07.2008, pg. 106) Embora a sindicncia19 no seja propriamente dita um processo disciplinar, mas sim um processo inquisitrio, assim como o inqurito policial militar20; ocorre que a partir de suas concluses, poder resultar na instaurao de processos administrativos disciplinares para a apurao de falta disciplinar, onde ser obrigatrio oportunizar ao militar o direito ao contraditrio e ampla defesa.
Citei este termo mera, pois possvel que, ao final do processo, seja o militar punido com advertncia verbal. Caso outro procedimento, como a sindicncia militar, permitir ao militar o contraditrio e a ampla defesa, no ser necessria a instaurao de processo disciplinar especfico para punir o militar. 19 Ser estudada no captulo 2. 20 Ser estudado no captulo 3.
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obrigatrio que sejam respeitados o direito ao contraditrio e ampla defesa nos processos administrativos, nos termos do art. 5, inciso LV, da CF/88, assim descrito: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O processo administrativo disciplinar militar deve, obrigatoriamente, obedecer as regras constitucionais contidas neste inciso LV, sob pena de nulidade de todo o processo disciplinar. O descumprimento do inciso constitucional acima transcrito poder ensejar o cerceamento de defesa, podendo ser questionado mediante habeas corpus, mandado de segurana ou ao ordinria, ento vejamos: EMENTA: PROCESSO PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. MILITAR. PUNIO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. OCORRNCIA. I - A punio imposta ao militar depende de prvio processo administrativo, em que lhe seja assegurado direito de defesa e ao contraditrio (grifo meu), o que provou no ter ocorrido. II - Existncia de vcios formais no procedimento. III - Remessa desprovida. (TRF1 Recurso em Habeas Corpus n 200541000019375/RO Rel. Juiz Federal Rubens Rollo, j. 02.08.05, DJ de 12.08.2005, pg. 71) O processo administrativo disciplinar nas Foras Armadas disciplinado pelos seus respectivos regulamentos: Decreto n 88.545/83 (Marinha), Decreto n 4.346/02 (Exrcito) e Decreto n 76.322/ 7521 (Aeronutica). J os processos disciplinares das Foras Auxiliares seguem legislaes prprias de cada Estado do Pas, todavia, todos, sem exceo, esto subordinados aos ditames constitucionais. Uma Ficha de Apurao de Transgresso Disciplinar ou um Conselho de Disciplina22 so processos administrativos disciplinares, e por isso devem oportunizar ao militar o direito ao contraditrio e ampla defesa, mas no somente isto, pois consta no dispositivo constitucional anteriormente transcrito (art. 5, inciso LV, da CF/88), o seguinte: ... so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifo meu).. E justamente nesta ltima parte da norma constitucional acima transcrita que mais se praticam inconstitucionalidades nos processos administrativos disciplinares e exemplificando temos, dentre outras, as seguintes irregularidades: a) negativa da autoridade militar em permitir o acesso aos autos do processo disciplinar pelo militar-acusado; b) ouvir testemunhas da acusao sem a presena do militaracusado; c) no permitir que sejam ouvidas as testemunhas arroladas pelo militar-acusado; d) no permitir que o militar-acusado esteja presente ao interrogatrio das testemunhas; e) no possibilitar o exerccio do direito ao recurso; f) conceder prazo inferior para apresentao de defesa escrita; e g) indeferir, imotivadamente, qualquer diligncia para produo de provas. No raro encontrar23 ilegalidades e inconstitucionalidades nos regulamentos militares, principalmente, naqueles anteriores CF/88. A ttulo de exemplificao, tem-se o RDAER e a

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H uma norma que complementa este Decreto: Portaria n 839/GC3, de 11 de setembro de 2003. Ser estudado no captulo 13. 23 No me aprofundarei nas ilegalidades e inconstitucionalidades contidas nos regulamentos disciplinares militares, entretanto, poder ser objeto de um futuro livro.

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Portaria n 839/GC3/2003, sendo esta um complemento daquele, tendo sido considerada inconstitucional (cerceamento de defesa) nos autos do Habeas Corpus n 2009.51.51.009084-0 (5 Vara Criminal do Rio de Janeiro) impetrado por mim contra o Comandante de Base Area de Santa Cruz (Rio de Janeiro). Faz-se oportuno e interessante transcrever parte da deciso liminar que impediu a priso de um Sargento da Aeronutica, ento vejamos: No preciso observar que este Juzo no pode ingressar no exame do mrito da punio imposta ao militar acusado de transgresso disciplinar, em razo do disposto no art. 142, 2 da CF. Contudo, tal no impede que o Judicirio examine a legalidade do procedimento adotado para a apurao da transgresso e aplicao da punio, e especialmente, se foram observadas as garantias mnimas do devido processo legal, como o direito defesa e ao contraditrio. Os documentos trazidos pela autoridade impetrada atestam que foi adotado um procedimento sumrio, tal como regido na Portaria 839/ GC3. Parece-me, contudo, que tal Portaria (que fao juntar aos autos) no assegura minimamente oportunidade de que o militar acusado se defenda (grifo meu). Por exemplo, no documento de fls. 23 o ora paciente instado a apresentar justificativas, mas no lhe facultada a indicao de testemunhas. A autoridade impetrada, ademais, no juntou os termos de depoimentos das testemunhas presenciais citadas na parte disciplinar de fls. 24/25. Assim, no h como saber se o militar interessado pode acompanhar e participar das oitivas. Alm disso, est correto o impetrante quando pondera que o direito a um pedido de reconsiderao est expressamente previsto no RDAER (arts. 58 e 59), que poderia ter sido formulado no prazo de quinze dias corridos, contados da data em que o peticionrio teve cincia do ato a ser reconsiderado. Ocorre que no caso, o paciente foi cientificado em 11 de fevereiro (fls. 30) de que seria preso a partir de 16 de fevereiro (fls. 09). Embora, posteriormente essa data tenha sido modificada por motivos meramente administrativos (fls. 21), o fato a previso inicial de aplicao da punio disciplinar para apenas cinco dias depois j inviabilizava o manejo do pedido de reconsiderao previsto no Regulamento. Entendo que deva ser deferida a liminar, pois a iminncia da execuo da punio disciplinar imposta ao paciente tornaria incua eventual concesso da ordem neste habeas corpus. Ademais, deve ser assegurado ao paciente vista da ntegra do procedimento administrativo disciplinar antes da aplicao da referida pena. Isto posto, defiro a liminar para determinar autoridade impetrada que se abstenha de iniciar a execuo da pena de priso imposta ao paciente, de que trata o Boletim Reservado 6, de 12.2.09, at posterior deciso. Determino ainda que seja disponibilizada para o paciente, bem como remetida a este Juzo cpia integral do procedimento disciplinar de que trata o presente habeas corpus. Oficie-se, incontinenti. Com a remessa da cpia do procedimento administrativo ora requisitada, ao Ministrio Pblico Federal e voltem conclusos para sentena. O Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF1), analisando mandado de segurana impetrado por militar, entendeu que proibido autoridade administrativa agir com abuso e arbtrio no processo disciplinar, pois assim fazendo estar violando o devido processo legal, ento vejamos:

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EMENTA : ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANA - MILITAR PLEITO DE INAPLICABILIDADE DE PUNIO DISCIPLINAR SEM OBSERVNCIA AOS DITAMES DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA MARINHA - DEVIDO PROCESSO LEGAL RECONHECIMENTO DA PROCEDNCIA DO PEDIDO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA - SENTENA MANTIDA. 1. A garantia constitucional do devido processo legal exige que a autoridade administrativa, no exerccio de suas atividades, atue de maneira no abusiva e no arbitrria, para que seus atos tenham legitimidade tico-jurdica (grifo meu). 2. Tendo comunicado a autoridade impetrada o reconhecimento da procedncia do pedido do impetrante, aplicando as normas previstas no regulamento disciplinar da Marinha, mediante oportunizao de contraditrio e ampla defesa e inaplicabilidade prvia de punio disciplinar, decorrente do ajuizamento de aes judiciais sem comunicao ao superior hierrquico, deve ser mantida a sentena concessiva da ordem, porquanto caracterizada a situao ftica do artigo 269, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 3. Remessa oficial desprovida. (TRF1 Remessa em Mandado de Segurana n 200339000106441/PA Rel. Des. Federal Jos Amlcar Machado, j. 29.03.06, DJ de 15.05.2006, pg. 34)

Agora um questionamento importante: o processo administrativo disciplinar regido, exclusivamente, pelos regulamentos disciplinares24? A resposta negativa, principalmente, pelo fato de que muitos so omissos ao no prevem em seus textos oportunidades ao exerccio da ampla25 defesa constitucional. Mas, se a resposta negativa, ento existir alguma norma para suprir tais omisses? Sim, h pelo menos 02 (duas) normas, sendo a primeira a CF/88 e a segunda a Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Direta e Indireta Federal. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF4) entende que a Lei n 9.784/99 aplica-se aos procedimentos administrativos disciplinares, quando assim decidiu: EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQURITO DISCIPLINAR MILITAR. ANLISE DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CABIMENTO. 1. Tranqilo o entendimento no sentido de que possvel trazer ao Judicirio o exame dos pressupostos da legalidade do inqurito militar. 2. A restrio imposta pelo art. 142, 2, da Constituio Federal, refere-se ao mrito da punio disciplinar aplicadas aos militares. 3. O Decreto 4.346/2002 se limita a especificar as sanes previstas para as transgresses disciplinares estabelecidas pela Lei 6.880/80, sendo que, portanto, no h falar em inconstitucionalidade. 4. Na hiptese, inicialmente houve anulao do procedimento administrativo por ter sido conduzido por autoridade militar impedida, forte nos termos da Lei 9.784/99 (grifo meu). Anulado o feito, novo processo disciplinar foi instaurado com base nos mesmos fatos,
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Desde j, esclareo que possvel que um Juiz entenda que, por exemplo, o RDAER no tenha nada de ilegal, nada de inconstitucional e nada a ser suprimido; e j outro Juiz entenda contrariamente, e assim por diante, e isso no nada surpreendente, pois, os Juzes julgam de acordo com seu entendimento pessoal sobre a lide, muitas vezes, at contrariamente ao texto constitucional, e por isto existem os recursos judiciais. 25 No porque consta explicitamente em um regulamento disciplinar que o militar tem direito ao contraditrio e ampla defesa que, na prtica, tais regras constitucionais sero cumpridas. Ressalte-se que o inciso constitucional pertinente informa que ..... contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes....

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sem nenhum vcio formal, com observao dos princpios do contraditrio e ampla defesa. (TRF4 Habeas Corpus n 2008.04.00.032691-3/RS 7 Turma Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirase, j. 07.10.08, DJ de 16.10.2008)

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Mas por que motivo a Lei n 9.784/99 aplicvel aos Regulamentos Militares, j que existem procedimentos especficos para os procedimentos necessrios verificao da transgresso disciplinar? que, como dito antes, h omisses e mesmo dispositivos no recepcionados pela CF/88, assim como dispositivos inconstitucionais. Ocorre que 2 (dois) so os fundamentos para tal aplicabilidade nos processos administrativos disciplinares militares: a) o art. 1, caput, estabeleceu que a Lei n 9.784/99 discorre sobre as normas bsicas a serem aplicadas no processo administrativo e b) o art. 69 da Lei n 9.784/99 previu a possibilidade de sua utilizao de forma subsidiria, ento vejamos: Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal (grifo meu) direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei (grifo meu). Da interpretao conjunta dos arts. 1 e 69, conclui-se que independentemente da existncia de leis especficas para determinados processos administrativos disciplinares militares deve-se, a princpio, verificar se estas normas esto em consonncia com as regras bsicas referentes ao processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Vejamos, agora, 2 (dois) artigos desta Lei que so de grande importncia para o nosso estudo de processo administrativo, atentando-se para as partes destacadas em negrito: Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados;

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IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio (grifos meus); XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes; II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado (grifos meus), salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei.

A Lei n 9.784/99 aplica-se aos processos administrativos disciplinares militares e ao Estatuto dos Militares, conforme entendimento do TRF4 exposto na seguinte deciso: EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SENTENA CONCESSIVA DA ORDEM. PUNIO DISCIPLINAR IMPOSTA MILITAR. IDENTIDADE ENTRE OFENDIDO E AUTORIDADE COMPETENTE PARA PUNIR. LEI N 9.784/99. AUSNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O ESTATUTO DO MILITAR. 1 - No se verifica a existncia de disposio, expressa ou tacitamente, que incompatibilize a aplicao do disposto no artigo 18, inciso I, da Lei n 9.784/99 com as regras contidas no Estatuto do Militar (grifo meu) (Lei n 6.880/80). 2 - No pode a autoridade contra quem foi promovida a insubordinao participar do processo disciplinar que culminou com a punio do militar. 3 - Recurso no provido. (TRF4 RES n 200271000461533/RS 8 Turma Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 22.10.03, DJ de 12.11.2003, pg. 602) Certamente, queles leitores que so ou j foram militares observaram agora, que no raramente, a Administrao Militar descumpre normas bsicas sobre processo administrativo e citarei uns exemplos: a) costuma-se negar vista dos autos do processo disciplinar ao militar-acusado; b) costuma-se no ouvir o militar-acusado; c) prtica comum indeferir a ouvida de testemunhas arroladas pelo militar-acusado, e no raro, sequer h motivao do indeferimento; d) nega-se a juntada de documentos; e e) no se permite que o militar-acusado pronuncie-se sobre as provas produzidas durante a instruo processual.

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E agora uma pergunta: possvel contratar um Advogado para acompanhar um processo administrativo que visa verificar o cometimento de uma transgresso disciplinar? Sim, sem qualquer sombra de dvida, no havendo qualquer proibio, mesmo em sede de processo disciplinar militar. E, caso a Administrao Militar impea tal direito ao militar, de ser assistido por Advogado, tal processo ser nulo e a autoridade poder ser processada e julgada por crime de abuso de autoridade26, conforme previso contida na letra j do art. 3 da Lei n 4.898/65, assim expresso: Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: ... j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. ... O ato de uma autoridade militar impedir que um Advogado d assistncia (por exemplo: participar27 da audincia de interrogatrio) a um militar-acusado num processo disciplinar crime de abuso de autoridade, pois um atentado ao exerccio profissional da Advocacia. Ainda, alguns leitores podero estar se perguntando: mas a participao de um Advogado vai impedir uma punio disciplinar? Talvez, pois, lembre-se que o Advogado conhecedor das leis e do Direito e dependendo da instruo processual, ou seja, das provas documentais e/ou testemunhais, ser possvel uma absolvio disciplinar. Diferentemente ocorre, quando o militar-acusado est se defendendo sozinho e, muitas vezes, sem conhecimentos mnimos dos seus direitos. Ademais, importante frisar que em havendo ilegalidades formais no processo disciplinar, o Advogado poder vislumbrar nulidades e conseguir uma anulao28 do processo e da punio disciplinar. Importante, todavia, esclarecer que no obrigatria a presena do Advogado no processo administrativo disciplinar, conforme orientao da Vinculante29 n 5 do STF: SMULA VINCULANTE n 5 A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. O atual regulamento disciplinar do Exrcito, certamente por ter sido promulgado aps 14 (quatorze) anos da promulgao da Constituio Democrtica de 1988 bem eficaz30 quando discorre sobre os direitos do militar sujeito punio disciplinar e que sem sombra de dvidas pode ser tomado como parmetro31 a todos os demais regulamentos: Art. 35. O julgamento e a aplicao da punio disciplinar devem ser feitos com justia, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e

Ver captulo 5 sobre representao por abuso de autoridade. Pode parecer absurdo tal proibio, mas acontece, e no raramente, inclusive um colega Advogado foi proibido de adentrar numa audincia, somente conseguindo, aps insistir e alegar que estava exercendo sua profisso. 28 Se a priso disciplinar for considerada ilegal, a autoridade militar competente poder ser processada e julgada por crime de abuso de autoridade, e ainda ser cabvel ao de indenizao por danos morais e excluso da punio das alteraes militares (ficha funcional militar). 29 Aproveito a transcrevo outra Smula Vinculante de interesse dos militares: Smula Vinculante 6. No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial.. 30 Todavia, o 3, no meu entender, inconstitucional. 31 Entendo que o 3 inconstitucional, todavia, no ser objeto de estudo nesta obra.
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convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservao da disciplina e que tem em vista o benefcio educativo do punido e da coletividade. 1 Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados. 2 Para fins de ampla defesa e contraditrio, so direitos do militar: I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apurao, julgamento, aplicao e cumprimento da punio disciplinar, de acordo com os procedimentos adequados para cada situao; II - ser ouvido; III - produzir provas; IV - obter cpias de documentos necessrios defesa; V - ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se s acusaes que lhe so imputadas; VI - utilizar-se dos recursos cabveis, segundo a legislao; VII - adotar outras medidas necessrias ao esclarecimento dos fatos; e VIII - ser informado de deciso que fundamente, de forma objetiva e direta, o eventual no-acolhimento de alegaes formuladas ou de provas apresentadas. 3 O militar poder ser preso disciplinarmente, por prazo que no ultrapasse setenta e duas horas, se necessrio para a preservao do decoro da classe ou houver necessidade de pronta interveno.

Porm, os leitores podero estar se perguntando: mas por que importante conhecer sobre o processo administrativo disciplinar? A resposta simples: caso o superior hierrquico no permita ao militar exercer o direito ampla defesa constitucional no processo disciplinar (exemplos: no permita o acesso aos autos, no atenda pedido de arrolamento de testemunhas, reduza prazos processuais, no permita a juntada de documentos, dentre outros) o processo poder ser anulado judicialmente e o suposto transgressor disciplinar, em alguns casos, poder at ser solto mediante a impetrao de habeas corpus. Melhor exemplificando: caso um militar do Exrcito seja acusado de cometer transgresso disciplinar, o regulamento prev a concesso do prazo de 03 (trs) dias teis a contar da notificao para apresentar defesa escrita. Porm, caso o superior hierrquico somente lhe conceda 02 (dois) dias teis ou mesmo no conceda dia algum, apenas o oua em audincia, o processo estar viciado por ilegalidade formal, logo, neste caso, sem dvidas, o Poder Judicirio soltar o militar mediante ordem de habeas corpus. 1.3. PEDIDO DE RECONSIDERAO E RECURSO ADMINISTRATIVO Os regulamentos disciplinares militares prevem a interposio32 de recursos ou pedidos de reconsiderao contra punies administrativas, o problema como so disciplinados os procedimentos de tais recursos administrativos. A autoridade militar poder executar a pena disciplinar antes de transitada em julgado (na esfera administrativa) a deciso punitiva, isto , deve-se aguardar o transcurso de todo o prazo recursal para se iniciar o cumprimento da punio disciplinar? Os recursos tm efeito suspensivo, ou seja, a interposio de recurso impede a execuo imediata de uma pena disciplinar?
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Ver prazos nos respectivos regulamentos disciplinares.

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O leitor que Advogado, e no foi militar, provavelmente responder que a autoridade militar dever aguardar o transcurso de todo o prazo recursal para efetivar a punio. Assim, como em caso de interposio de recurso, dever aguardar o resultado final, para somente aps executar a punio disciplinar. Infelizmente, caros colegas Advogados, no assim que funciona! Em regra, eles prendem e no raro no mesmo dia33 em que foi publicada a punio disciplinar em Boletim Interno! Impressionante no mesmo? Isso se chama Foras Armadas34! Onde est o princpio da razoabilidade? At nos delitos penais possvel recorrer35 em liberdade, mas a regra na punio disciplinar recorrer sem direito liberdade. O 1 do art. 46 do Regulamento Disciplinar da Marinha (RDM) explcito36 ao informar que o recurso dever ser interposto aps o cumprimento da punio, ento vejamos: Art. 46 - quele a quem for imposta pena disciplinar poder, verbalmente ou por escrito, por via hierrquica e em termos respeitosos, recorrer autoridade superior que a imps, pedindo sua anulao ou modificao, com prvia licena da mesma autoridade. 1 - O recurso deve ser interposto aps o cumprimento da pena (grifo meu) e dentro do prazo de oito dias teis. .. Entretanto, possvel obter um efeito suspensivo no recurso administrativo, tendo como base subsidiria o pargrafo nico do art. 61 da Lei n 9.784/99, ento vejamos: Art. 61. Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo. Pargrafo nico. Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso (grifo meu). Mas ser que possvel utilizar o pargrafo nico do art. 61 em sede administrativa disciplinar militar? Sim, de acordo com o TRF4 , ento vejamos: EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS . TRANSGRESSO MILITAR. PRISO. RECURSO ADMINISTRATIVO RECEBIDO S NO EFEITO DEVOLUTIVO. DESRESPEITO
33 Teve um episdio muito interessante, para no dizer covarde, acorrido comigo quando militar da Aeronutica: recebi a notificao do resultado de um processo disciplinar s 11 horas quando estava no meio de uma formatura militar (um ExComandante da BANT mandou um Oficial colher minha assinatura em plena cerimnia militar). Foi decretado 10 (dez) dias de deteno disciplinar, sendo que, devido ao meio expediente daquele dia, deveria me apresentar para o cumprimento da pena s 12 horas do mesmo dia, sem tempo sequer de pegar roupas para passar 10 (dez) dias no Hotel de Trnsito. O ordenador desta ilegalidade foi o mesmo Coronel que, por minha causa, foi denunciado pelo crime de abuso de autoridade, aps uma representao efetivada por mim perante o Ministrio Pblico Federal. Ele recebeu o troco com juros e correo monetria de toda a covardia feita naquele dia! 34 J nas Foras Auxiliares, em regra, isso no acontece. Um exemplo a Polcia do RN, onde se aguarda o transcurso do prazo para recorrer para ser executada a punio disciplinar. E, caso o militar recorra da deciso, aguardada a deciso definitiva para prender o militar. 35 Caso, obviamente, no estejam presentes os requisitos autorizadores da manuteno cautelar preventiva. 36 Nos regulamentos da Aeronutica e do Exrcito no esto explcitos que a punio executada antes da interposio de recurso ou mesmo antes da deciso recursal, mas isso que, em regra, acontece. Primeiro o militar preso, depois interpe o recurso ou pedido de reconsiderao. No meu entender e de acordo com a deciso seguinte do TRF4 tal ilegalidade possvel de controle mediante a impetrao de habeas corpus .

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AOS PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. APLICAO DA LEI N 9.784/99 . PORTARIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. MENO. DESNECESSIDADE. CONCLUSO DA SINDICNCIA. FUNDAMENTO ANTERIOR. DECLARAO DE CONCORDNCIA. POSSIBILIDADE. DECRETO N 4.376/02. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRNCIA. 1. Silenciando-se o Regulamento Geral do Exrcito (Decreto n 4.346/02) a respeito dos efeitos em que sero recebidos os recursos administrativos, a Lei n 9.784/99, que regula os processos administrativos no mbito da Administrao Pblica Federal, serve de orientao. 2. O ato administrativo que determina pena de priso enquadra-se na exceo prevista no pargrafo nico do artigo 61 da Lei n 9.784/99, devendo o respectivo recurso administrativo ser recebido no efeito suspensivo, uma vez que o cumprimento da pena e sua posterior decretao de ilegalidade pela instncia superior, acarreta ao indiciado um dano de difcil reparao (grifos meus). 3. A Sindicncia tem o papel de analisar a existncia do fato e as circunstncias em que ele ocorreu, razo pela qual na Portaria de Instaurao no necessria a meno expressa aos dispositivos legais supostamente infringidos pelo sindicado. 4. De acordo com a orientao determinada pelo pargrafo 1 do art. 50 da Lei n 9.784/99, a concluso da Sindicncia pode servir-se de fundamento descrito em relatrio anterior, a partir da simples declarao de concordncia. 5. Inconstitucionalidade do Decreto n 4.346/2002 afastada, uma vez que se limita a especificar as sanes previstas para as transgresses disciplinares estabelecidas pela Lei n 6.880/80. (TRF4 Recurso em Sentido Estrito n 2005.71.10.005137-8/RS 7 Turma Rel. Juiz Federal Marcelo de Nardi, j. 20.06.06, DJU de 28.06.2006)

Todavia, ocorre na caserna o seguinte: a punio publicada no boletim interno e a execuo da pena imediatamente iniciada, ou s vezes, nos prximos dias, no dando tempo sequer de o militar preparar um recurso. Ento o que fazer? Tenho uma sugesto aos militares: parta do princpio de que voc ser punido e prepare37 uma parte ou requerimento de interposio de recurso, requerendo seja dado efeito suspensivo ao mesmo, nos termos do art. 61 da Lei n 9.784/99 e insira na petio a jurisprudncia acima transcrita. Mas a voc poder perguntar? Mas como fazer um recurso sem saber a deciso final? D para fazer, claro que com certa dificuldade, porm, bastar dizer que discorda da deciso punitiva e que requer a reforma da mesma. Com isso, voc ter tempo para preparar, se for o caso, um habeas corpus. Mas e se aps a interposio do recurso, a autoridade militar negar o efeito suspensivo ao recurso e executar a punio? Ento, voc ter uma grande chance de conseguir um habeas corpus e a autoridade militar ter uma grande oportunidade de ser processada civil, administrativamente e penalmente por abuso de autoridade, se a priso executada for considerada ilegal pelo Poder Judicirio.

37 Ou seja, j esteja com o recurso pronto, pois se for preso imediatamente, protocole o recurso. Poder fazer tambm o seguinte: faa e entregue uma procurao com poderes especiais e com firma reconhecida para algum, dando-lhe poderes para interpor recurso administrativo. Esta pessoa poder ingressar na Organizao Militar e protocolar o recurso, anexando a procurao.

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CAPTULO 2
SINDICNCIA MILITAR: BREVES COMENTRIOS

2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

Introduo Conceito, finalidade e natureza jurdica Contraditrio e ampla defesa constitucional Direito constitucional de permanecer em silncio Resultado da sindicncia e processo administrativo disciplinar Transformao da sindicncia em inqurito policial militar

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EM BRANCO

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2.

INTRODUO

Acredito ser interessante tecer alguns comentrios sobre a sindicncia militar, em virtude de que, dependendo da sua concluso final, ser possvel a instaurao de IPM, caso o sindicante vislumbre indcios de crime militar. Para se ter idia do que estou falando, citarei um exemplo ocorrido com um grande amigo militar da Aeronutica do Recife: em 2007, em virtude de denncia de um civil, foi instaurada sindicncia militar, a fim de investigar supostos atos ilcitos praticados pelo militar. Ao final da sindicncia, o sindicante entendeu haver indcios de crime militar, e em decorrncia, foi instaurado IPM. Este grande amigo me ligou informando do acontecido, e obviamente, dei-lhe uma bronca por no ter me informado antes sobre seu problema. Relatou-me os acontecimentos e informou-me o que tinha respondido na sindicncia, onde percebi que havia falado coisa demais. Entretanto, pelo seu relato, percebi que no havia qualquer indcio de crime militar e por isso lhe pedi que me enviasse uma cpia do resultado da sindicncia. Ao analisar a concluso do procedimento, tive certeza de que no havia qualquer indcio de crime militar e lhe passei tal informao, aconselhando-o a ficar em silncio38 no seu interrogatrio no IPM. Mas, tambm, aconselhei-o a que, antes de ser iniciado o interrogatrio, perguntasse ao encarregado (Tenente-Coronel) o seguinte: do que estou sendo acusado? A resposta foi a que eu imaginava: ainda no sabemos, estamos investigando!. Meu amigo atendeu minha orientao e reservou-se no direito de permanecer em silncio em relao a todas as perguntas formuladas pelo encarregado. O resultado do IPM foi pela concluso de indcios de crime militar, todavia, o Ministrio Pblico Militar (MPM) no efetivou a denncia, requerendo o arquivamento do IPM, com base no caput do art. 397 do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), assim descrito: Art. 397. Se o procurador, sem prejuzo da diligncia a que se refere o art. 26, n I, entender que os autos do inqurito ou as peas de informao no ministram os elementos indispensveis ao oferecimento da denncia, requerer ao auditor que os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinar o arquivamento; se dele discordar, remeter os autos ao procurador-geral. O Juiz-Auditor aceitou o pedido e o IPM foi arquivado definitivamente e, assim, meu grande amigo no foi processado e nem julgado pela Justia Militar. Ento, temos 2 (dois) importantes ensinamentos: a) o fato de se manter em silncio nos procedimentos inquisitrios (sindicncia e IPM) no ir, necessariamente, induzir na efetivao de denncia pelo MPM e b) todo cuidado pouco no interrogatrio em sede de sindicncia39. 2.1. CONCEITO, FINALIDADE E NATUREZA JURDICA Para conceituar a sindicncia militar utilizarei40 o item 1.2.11 da ICA 111-241 (Sindicncia no mbito do Comando da Aeronutica), dispondo o seguinte:
38

Ver tpico 3.2.5. Em 2004 fui submetido a uma sindicncia militar, que foi instaurada em virtude da impugnao de minha candidatura s eleies municipais de 2004. Para mais informaes sobre este caso, ver captulo 15. 40 No existe uma norma nica s Foras Armadas disciplinando a sindicncia, assim, cada Fora Armada possui legislao especfica. 41 Portaria n 545/GC3, de 17 de maio de 2006. Foi elaborada com contribuio do COJAER (Consultoria Jurdica-Adjunta do Comando da Aeronutica). ntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).
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1.2.11 SINDICNCIA No mbito do COMAER, o procedimento sumrio, formal e escrito, de carter meramente investigatrio, utilizado para a apurao de fatos ou ocorrncias anmalas que no constituam crime, as quais, caso confirmadas podero ensejar a abertura do competente processo.

J os itens abaixo transcritos conceituam, respectivamente, o sindicado, o sindicante e a testemunha, ento vejamos: 1.2.10 SINDICADO Pessoa investigada por sindicncia a quem se imputa determinado ato ou fato aparentemente irregular. 1.2.12 SINDICANTE Encarregado da sindicncia por determinao de autoridade instauradora. 1.2.13 TESTEMUNHA Pessoa que atesta a veracidade de um ato ou que presta esclarecimentos a cerca de fatos que so perguntados, afirmando-os ou negando-os. A sindicncia se inicia mediante portaria por ordem da autoridade militar competente, onde ser discriminado o posto ou42 graduao e nome do sindicante, assim como os nomes e posto ou graduao do escrivo e do sindicado43. Dever, tambm, constar na portaria o motivo da instaurao da sindicncia, bastando a descrio sucinta dos fatos a serem investigados. A finalidade da sindicncia, como j incluso na conceituao fornecida pela ICA 111-2, investigatria, ou seja, um procedimento inquisitrio, assim como o IPM. Logo, no h que se falar, em regra44, no contraditrio e na ampla defesa, pois o objetivo investigar e apurar a prtica de algum ilcito disciplinar ou penal, a fim de ser iniciado, dependendo do caso concreto, algum procedimento (ex.: IPM) ou processo legal (ex.: processo disciplinar). Na prtica, a sindicncia visa obter subsdios para que a Administrao Castrense instaure processo administrativo disciplinar contra o investigado; assim como o IPM serve para colher e ceder informaes ao MPM para que este oferea denncia contra o indiciado por cometimento de crime militar. 2.2. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA CONSTITUCIONAL Acima informei que no h, em regra, que se falar em contraditrio e ampla defesa em sede de sindicncia, todavia, pelo menos na Aeronutica, tal regra amenizada, conforme se depreende da leitura do item 2.9.3 da ICA 111-2, assim dispondo:

No mbito da Aeronutica, pelo menos, possvel que o sindicante seja Oficial ou Graduado, dependendo do caso concreto. Obviamente, somente constar o nome do sindicado na portaria se j for do conhecimento da Administrao Castrense. 44 Digo isso com base no item 2.9.3 da ICA 111-2, que prev a oportunizao de oferecimento de testemunhas pelo sindicado, entretanto, tal permisso no significa que os direitos constitucionais ao contraditrio e ampla defesa sero exercitados pelo sindicado. Diferentemente, todavia, a norma do Exrcito sobre sindicncia, onde tais princpios esto inseridos no procedimento investigatrio, conforme discriminado no art. 15 da Portaria n 202, de 26 de abril de 2000 (IG 10-11). ntegra da IG 10-11 no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).
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2.9.3 O noticiante ou ofendido e o sindicado podero apresentar ou acrescentar subsdios para o esclarecimento dos fatos, indicando cada um, no mximo, trs testemunhas, requerendo a juntada de documentos ou indicando as fontes onde podero ser obtidos (grifo meu).

45

Tal oportunizao45 de produo de prova testemunhal e documental, sem dvidas, ir contribuir em benefcio do sindicado. Todavia, no significa dizer que estar sendo concedido o direito ao contraditrio e ampla defesa nos exatos termos do art. 5, inciso LV, da CF/88. Todavia, est previsto no art. 15 da IG 10-1146 (Instrues Gerais para a Elaborao de Sindicncia no mbito do Exrcito Brasileiro) o exerccio do direito constitucional previsto no inciso LV, ento vejamos: Art. 15. A sindicncia obedecer aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos a ela inerentes (grifo meu). Por isso, no mbito do Exrcito, a sindicncia47 poder impor, imediatamente, punio disciplinar ao militar, pois, via de regra, o art. 15 possibilitou ao militar a oportunizao do exerccio efetivo do contraditrio e da ampla defesa, nos termos constitucionais. Logo, conclui-se que caso na sindicncia, independentemente da Fora Armada ou Auxiliar, seja concedido ao sindicado o direito ao contraditrio e ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, ser possvel a aplicao de punio disciplinar independentemente de processo administrativo disciplinar especfico. Caso contrrio ser necessrio, depois de concluda a sindicncia com a constatao, por exemplo, do cometimento de transgresso disciplinar, que seja instaurado processo administrativo disciplinar especfico, sob pena de ilegalidade da punio imposta. Assim, pode-se dizer que h 2 (duas) espcies de sindicncia militar: a) a sindicncia inquisitria, sem direito ao contraditrio e ampla defesa e sem objetivo de punir o militar e b) a sindicncia disciplinar, com ntido objetivo punitivo, logo, obrigatria a oportunizao do contraditrio e ampla defesa do militar. O Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5), citando entendimento do STF, assim discutiu a natureza das espcies de sindicncia relacionadas aos servidores pblicos civis e que poder ser utilizada em nosso estudo: EMENTA: ADMINISTRATIVO - SINDICNCIA - NULIDADE - CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA - CABIMENTO - APRECIAO DO MRITO ADMINISTRATIVO - POSSIBILIDADE PRINCPIOS - AUSNCIA DE PROVA. 1. De acordo com entendimento do STF, a sindicncia prescinde dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, quando mero subsdio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inqurito policial. Todavia, tais princpios devem ser imperativamente observados, na hiptese da sindicncia prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei n 8.112/90. 2. Em que pese a sindicncia no ter

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Isso no ocorre, em regra, em sede de IPM. Portaria n 202, de 26 de abril de 2000. 47 As sindicncias no mbito da Polcia e Bombeiro Militar do RN oportunizam o direito ao contraditrio e ampla defesa, e por isso, ser legal a aplicao de punio disciplinar, sendo desnecessria a instaurao de processo administrativo disciplinar especfico.
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aplicado penalidade, no houve cerceamento de defesa, mormente pelos fatos de haver intimao da sindicada, a qual participou dos atos com advogado constitudo, suprindo-se, assim, eventual nulidade, a teor do art. 26, 5, da Lei n 9.784/99. 3. luz da moderna doutrina administrativista, o mrito administrativo pode ser apreciado luz dos princpios norteadores da Administrao Pblica. 4. H fortes indcios nos autos de que a sindicncia teve origem em perseguio do Comandante da Organizao Militar contra a autora, havendo, com efeito, claro desvio de poder, eis que a sindicncia tinha um fim diverso do previsto, de cunho, inclusive, pessoal, afastando-se do interesse pblico e malferindo, ao mesmo tempo, os princpios da moralidade e da impessoalidade da Administrao Pblica (grifos meus). 5. Em face da fragilidade do substrato probatrio, mxime pela ausncia de controle eletrnico de velocidade no interior da Unidade Administrativa, mostra-se irrazovel imputar ao autora a conduta de excesso de velocidade, sem prova mais robusta. 6. Apelao e remessa oficial improvidas. (TRF5 Apelao Cvel n 318056/PE 3 Turma Rel. Des. Federal lio Wanderley de Siqueira, j. 05.08.04, DJ de 05.10.2004, pg. 625) Eis um exemplo de nulidade da sindicncia: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORARIO EXCLUIDO DAS FILEIRAS DO EXERCITO A BEM DA DISCIPLINA. A constituio assenta que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes (art-5, inc-55). Na sindicncia realizada que culminou com a excluso do militar das fileiras do exrcito, no foi oportunizada defesa ao acusado, pelo que o procedimento nulo de pleno direito (grifo meu). Remessa oficial desprovida. (TRF5 AMS n 9504110436/RS 4 Turma Rel. Des. Federal Joo Surreaux Chagas, j. 29.08.95, DJ de 18.10.1995, pg. 71.564)

Do exposto, deve-se analisar, antecipadamente, a norma legal sobre sindicncia no mbito de cada Fora Armada e de cada Fora Auxiliar dos Estados, a fim de se verificar se permitido o contraditrio e a ampla defesa. 2.3. DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILNCIO O sindicado quele que investigado na sindicncia poder exercer seu direito ao silncio quanto s questes fticas, excetuando-se seus dados pessoais, como nome, endereo, local de trabalho, etc. O fato de o militar negar-se a responder as perguntas do sindicante, caso figure como investigado, no poder ser motivo para punio disciplinar, sob pena da nulidade da punio. E por consequncia desta ilegalidade, a autoridade militar que ordenar ou executar a punio poder ser processada pelo crime de abuso de autoridade48. O TRF5 assim se pronunciou sobre o direito ao silncio do militar na sindicncia:

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Ver captulo 5.

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FORAS ARMADAS. MARINHA. DANOS MORAIS. SINDICNCIA. RELATRIO QUE INOCENTA O MILITAR, MAS APONTA A OCORRNCIA DE OUTRAS TRANSGRESSES. PRIVILGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAO. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIR MILITAR POR CONTRADIO OU OMISSO SE ESTAVA SENDO INVESTIGADO POR SUPOSTO ILCITO PENAL. INDIGNAO EXPRESSA NA PRISO. INCABVEL A APLICAO DE PENA DISCIPLINAR. AO ANTERIOR RECONHECENDO A ILEGALIDADE DA EXCLUSO DO SERVIO MILITAR. 1. A administrao militar, ao apreciar relatrio de sindicncia, no pode deixar de levar em considerao a situao de investigado do militar. 2. O privilgio contra a auto-incriminao, que significa no apenas o direito de permanecer em silncio, como at mesmo a possibilidade de negar, ainda que falsamente, a prtica da infrao penal (grifos meus) (cf. STF, HC 68929-SP, rel. min. Celso de Mello), abrange qualquer indiciado, acusado ou at mesmo testemunha (STF, HC 75.244-8/DF, rel. min. Seplveda Pertence).3. no podem ser levados em considerao, ainda que para fins de aplicao de pena disciplinar, omisso ou contradio do investigado no interrogatrio prestado durante apurao de suposto ilcito penal. 4. Impossvel exigir de quem est recolhido ao crcere que no mencione a inteno de obter reparao por eventuais danos sofridos. a indignao de quem se diz inocente, expressada no momento do interrogatrio, jamais pode ser motivo de punio. 5. ocorrncia dos danos morais reforada em razo do reconhecimento, em ao anterior, da ilegalidade da excluso do servio militar. 6. provimento parcial da apelao. (TRF5 Apelao Cvel n 25.882/PB 4 Turma Rel. Des. Federal Manuel Maia, j. 01.10.02, DJ de 04.02.2003, pg. 923)

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Entretanto, h um detalhe de suma importncia: se o militar a ser interrogado foi considerado nos autos como testemunha, mas de fato figurar como sindicado dever alegar49 sua condio de investigado e no de testemunha e negar-se a responder s perguntas. Tal hiptese j ocorreu com um cliente50, pois, na verdade, ele era o investigado no procedimento e no testemunha. s vezes, talvez at por desconhecimento, o prprio sindicante comete a falha de considerar o sindicado como testemunha, noutras vezes, faz com m-f, a fim de que a testemunha seja obrigada a falar. Ver tpico 3.2.5. 2.4. RESULTADO51 DA SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Como j dito, a sindicncia , em regra, um procedimento investigatrio sumrio, logo, no legal a punio de militares com base somente em sua concluso. Ou seja, em sendo constatado ao final da sindicncia que o militar, por exemplo, cometeu uma transgresso disciplinar, ser obrigatria a instaurao de processo administrativo militar. O STJ j teve oportunidade de informar que a sindicncia militar um procedimento inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar, ento vejamos:

49 50

O mais prudente estar acompanhado de um Advogado. Foi orientado a no responder nenhuma pergunta sobre o objeto da investigao, e felizmente, a sindicncia foi arquivada. Informo que a sindicncia foi iniciada em virtude de um ofcio enviado por um Coronel da Reserva, que queria que ele fosse punido disciplinarmente com ntido objetivo de perseguio e vingana. 51 O prazo para a concluso da sindicncia vai depender da norma de cada Fora Armada ou cada Fora Auxiliar de cada Estado. Ex.: Aeronutica: 15 dias e Exrcito: 20 dias

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EMENTA: RECURSO ORDINRIO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. IRREGULARIDADES COMETIDAS EM RGO DIVERSO. TRANSFERNCIAPARA A RESERVA. SINDICNCIA. AUSNCIA DE DEFENSOR. DESNECESSIDADE. PENA APLICADA DIVERSA DAQUELA SUGERIDA PELO CONSELHO DE JUSTIFICAO. POSSIBILIDADE DESDE QUE FUNDAMENTADA. AUSNCIA DE TIPIFICAO LEGAL. NO-OCORRNCIA. CONDUTA REALIZADA EM OUTRO RGO. POSSIBILIDADE DE APLICAO DE PENA. PRINCPIOS MILITARES. IRRADIAES FORA DA CORPORAO. 1. O ente estatal que vai suportar o nus de uma possvel concesso da segurana tem legitimidade para responder o mandado de segurana, em que figura como impetrado autoridade componente de tal ente. Precedentes. 2. No h que se falar em nulidade da sindicncia por ausncia de contraditrio e ampla defesa, porquanto a sindicncia visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, tratando-se apenas de procedimento inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar (grifo meu), ainda sem a presena obrigatria de acusados. Precedentes. 3. A anlise das provas pela autoridade superior foi devidamente realizada e consistentemente fundamentada, da porque no h vcio capaz de anular o processo administrativo disciplinar em razo da concluso de tal autoridade ter sido divergente daquela exarada pelo Conselho de Justificao. 4. A concluso a que chegou o Comandante Geral, acatada pelo Governador do Estado, foi estribada na legislao estadual, indicando sua transferncia para a reserva remunerada, agindo de acordo com os ditames legais e aplicando exatamente a tipificao prevista na Lei Estadual n 3.595/77. 5. No cabe ao Judicirio rever o mrito da deciso administrativa disciplinar militar, razo pela qual se realizada esta de acordo os procedimentos legais previstos para a espcie, a pena aplicada, se condizente com a determinao legal, juzo de mrito administrativo. 6. Os princpios que regem a vida militar (decoro e tica) irradiam sua aplicao tanto no mbito da corporao, como fora dela. Portanto, se entendeu a autoridade superior que as condutas praticadas pelo recorrente eram imorais ou ilegais, ainda que realizadas em rgo diverso daquele a que pertencia o impetrante, no h ilegalidade neste julgamento, tampouco, como j referido, pode ser revista a sua concluso, sob pena de se incursionar na discricionariedade administrativa. 7. Recurso ordinrio improvido. (STJ RMS n 15037/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008)

Tal ato52 necessrio, a fim de ser permitir que o militar-sindicado exera seu direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa. Assim, na prtica, poder ocorrer o seguinte: concluindo-se na sindicncia, por exemplo, o cometimento de transgresso disciplinar, dever ser instaurado processo administrativo disciplinar a fim de ser legal a imposio de punio disciplinar. O TRF1 j decidiu que a sindicncia no o instrumento adequado para aplicar penalidade ao militar, em virtude de ser um procedimento sumrio investigatrio, ento vejamos:

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Porm, ratifique-se que a IG 10-11 (Sindicncia no mbito do Exrcito) possibilita o contraditrio e a ampla defesa, logo, desnecessria a instaurao do processo administrativo disciplinar especfico.

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. INAFASTABILIDADE. GARANTIAS CONSTITUCIONAI AOS LITIGANTES EM GERAL. 1. A sindicncia, meio sumrio para a elucidao preliminar de fatos no idneo para a apurao de falta grave e aplicao de penalidade de licenciamento. Caso em que, ademais, no foram asseguradas ao militar as garantias do contraditrio e da ampla defesa, constitucionalmente consagradas (grifo meu) (art. 5, LV). 2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que a partir do momento em que a excluso se faz considerados certos fatos, a macularem a conduta do policial militar, indispensvel a observncia do devido processo legal, estabelecendo-se o contraditrio e viabilizando-se o exerccio do ldimo direito de defesa (RE n. 191.480-7/SC, Rel. Min. Marco Aurlio, in DJU de 26/4/96), porquanto o preceito constitucional inserto no art. 5, LV, da CF/88 no faz distino entre civis e militares (AgRg no RE n. 206.775-0/PE, REl. MIN. Ilmar Galvo, in DJU de 15/09/95). 3. Assim, o desligamento do autor das fileiras do Exrcito, sem apurao da suposta falta atravs de procedimento administrativo regular, com oportunidade de contraditria e ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativo correspondente. Precedentes do TRF (AC 92.01.21290-9/MG; REO 91.01.13534-1/DF). 4. Sentena confirmada. Remessa a que se nega provimento. (TRF1 Remessa Ex Officio n 199701000016510/RR 1 Turma Rel. Juza Mnica Neves Aguiar, j. 24.02.00, DJ de 20.03.2000, pg. 96)

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Vejamos um caso prtico, onde um militar da Marinha foi submetido sindicncia e punido sem que houvesse a oportunizao do direito ao contraditrio e ampla defesa: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO. INDENIZAO DE TRANSPORTE. SUSPENSO. DESCONTO. RESTITUIO. AUSNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A Marinha no tem o direito de proceder a desconto de valor, a ttulo de pagamento indevido de indenizao de transporte prevista no art. 58, II, da Lei n 8.237/91, nos proventos de militar reformado se o procedimento administrativo (sindicncia) no observou o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa (grifo meu), garantias previstas na Constituio Federal (art. 5, LIV e LV). Apelao e remessa oficial improvidas. (TRF5 Apelao Cvel n 320.853/AL 4 Turma Rel. Des. Federal Marcelo Navarro, j. 06.02.07, DJ de 29.03.2007, pg. 848) 2.5. TRANSFORMAO DA SINDICNCIA EM IPM A letra f do art. 10 do CPPM prev que: Modos por que pode ser iniciado Art. 10. O inqurito iniciado mediante portaria: ... f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar (grifo meu). No incio deste captulo, informei sobre o acontecido com um grande amigo que foi submetido a uma sindicncia e da concluso desta resultou um IPM. Ver tpico 3.2.

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CAPTULO 3
AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE E INQURITO POLICIAL MILITAR: O DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO
3. Introduo 3.1. Auto de priso em flagrante 3.1.1. Introduo e conceituao 3.1.2. Espcies de priso em flagrante delito 3.1.2.1. Flagrante imprprio ou quase-flagrante: o que o logo aps? 3.1.2.2. Flagrante presumido ou ficto 3.1.3. Flagrante preparado 3.1.4. Apresentao voluntria 3.1.5. Direito de permanecer em silncio 3.1.6. Formalidades do auto de priso em flagrante e liberdade provisria 3.2. Inqurito policial militar 3.2.1. Introduo e conceituao 3.2.2. Natureza jurdica e finalidade 3.2.3. Instaurao do inqurito policial militar 3.2.4. Inexistncia do contraditrio e da ampla defesa 3.2.5. Direito de permanecer em silncio 3.2.6. Art. 16 do CPPM: sigilo do inqurito policial militar 3.2.7. Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso 3.2.8. Art. 18 do CPPM: deteno cautelar do militar por deciso do encarregado do inqurito policial militar 3.2.9. Pedido de priso preventiva e menagem pelo encarregado do inqurito policial militar

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3.

INTRODUO

Este captulo muito interessante, em virtude de que a quase totalidade dos militares desconhecem como so os procedimentos do auto de priso em flagrante (APF) e do inqurito policial militar (IPM). O CPPM dispe sobre como estes procedimentos policiais devero ser realizados, no entanto, h normas internas castrenses especficas sobre o APF e IPM, e neste captulo, a ttulo de exemplificao, realizarei alguns comentrios sobre as normas internas do Comando da Aeronutica. O APF e o IPM podero resultar na efetivao de denncia por parte do Ministrio Pblico Militar (MPM) e se recebida pelo Juiz-Auditor, o militar ser processado e julgado perante a Justia Militar. 3.1. AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE 3.1.1. INTRODUO E CONCEITUAO Este captulo trata da priso do militar em flagrante delito, ou seja, da priso realizada nas hipteses previstas no art. 244 do CPPM. Decidi escrever sobre em tema, em decorrncia do acontecido com um cliente militar da Aeronutica que foi preso em flagrante, embora no estivesse enquadrado em nenhuma das hipteses do art. 244. Aproveito a transcrevo a seguinte Smula Vinculante do STF: SMULA VINCULANTE n 11 S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado (grifo meu). O inciso LXI do art. 5 da CF/88 autoriza a priso da pessoa que estiver em flagrante delito53, ento vejamos: LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito (grifo meu) ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Ento, devemos conceituar o que seja flagrante delito, para aps, adentrarmos no estudo desta exceo priso de uma pessoa, e ningum melhor do que Mirabete54, quando assim ensina:

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Caso a priso em flagrante seja ilegal, caber ao Advogado efetivar pedido de relaxamento de priso ao Juiz-Auditor competente. Sendo negado, caber habeas corpus ao STM, e este, tambm, negando, caber a interposio de recurso ordinrio no habeas corpus para o STF. Em sendo a priso em flagrante legal, o Advogado poder requerer liberdade provisria ao Juiz-Auditor, e caso seja indeferida e decretada a priso preventiva, caber pedido ao magistrado militar de revogao desta ou impetrao direta de habeas corpus perante o STM, e sendo negado, caber recurso ordinrio para o STF. No me aprofundarei sobre o estudo dos instrumentos jurdicos cabveis para obter a liberdade do preso por flagrante delito ou em decorrncia da decretao da priso preventiva, pois foge ao objeto de nosso estudo. 54 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. Editora Atlas: So Paulo, 2000. 7 ed., pg. 636

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Priso em flagrante um ato administrativo, como deixa entrever o art. 30155, uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e prevista expressamente pela Constituio Federal (art. 5, LXI). Em sentido jurdico, flagrante uma qualidade do delito, o delito que est sendo cometido, praticado, o ilcito patente, irrecupervel, insofismvel, que permite a priso do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime.

A priso em flagrante delito ilegal ser relaxada pelo Juiz-Auditor, caso no enquadrada em qualquer das hipteses previstas no art. 244 do CPPM. 3.1.2. ESPCIES DE PRISO EM FLAGRANTE O art. 243 e 244 do CPPM, respectivamente, dispem sobre quem poder prender pessoa em estado de flagrncia criminal e as modalidades de flagrante delito: Pessoas que efetuam priso em flagrante Art. 243. Qualquer pessoa poder e os militares devero prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito. Sujeio a flagrante delito Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que: a) est cometendo56 o crime; b) acaba57 de comet-lo; c) perseguido58 logo aps o fato delituoso em situao que faa acreditar se ele o seu autor; d) encontrado59, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papis que faam presumir a sua participao no fato delituoso. Infrao permanente Pargrafo nico. Nas infraes permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia. Assim, no tendo a priso sido executada em decorrncia de uma das modalidades de flagrante previstas nas letras a at d ou em virtude de priso por crime de natureza infracional permanente60, no h que se falar em flagrante delito. Uns exemplos prticos de crimes permanentes na caserna a posse de entorpecentes para uso prprio e a desero, conforme j analisado pelo STM, ento vejamos: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ART. 290 DO CPM. GUARDA PARA USO PRPRIO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. REVISTA NO ARMRIO DO PACIENTE CONFORME NORMA DO PLANO BSICO DE INSTRUO MILITAR. CRIME PERMANENTE. FLAGRNCIA.
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Refere-se ao Cdigo de Processo Penal Comum. Conhecido como flagrante prprio. Tambm chamado de flagrante prprio. Denominado de flagrante imprprio ou quase-flagrante. o flagrante presumido. Exemplo: extorso mediante sequestro.

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ALEGAO DE VIOLAO DA INTIMIDADE OU DO DOMICLIO NO CARACTERIZADOS (art. 5, incisos X e XI da CF/88). I - A guarda de substncia entorpecente crime permanente. Pode o agente em estado de flagrncia ser surpreendido pela autoridade policial militar, sem necessidade de mandado judicial. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II - O Plano Bsico de Instruo Militar regulamenta os artigos 3 e 4 da Lei n 6.368/1976, que introduziu o Sistema Nacional de Preveno, Fiscalizao e Represso ao trfico e uso de drogas ilcitas, atualmente expresso na Lei n 10.409/2001. HABEAS CORPUS conhecido para denegao da ordem por falta de amparo legal. Unnime. (STM HC n 2002.01.033766-0/RS Rel. Min. Jos Coelho Ferreira, j. 01.10.02, DJ de 24.10.2002) EMENTA: HABEAS CORPUS. BUSCA PREVENTIVA PARA LIVRAR O PACIENTE DE PRISO COMO DESERTOR. PETIO DESCABIDA. ORDEM DENEGADA. Alm de ser delito propriamente militar, a desero se classifica como crime permanente, mantendo-se, ento, o trnsfuga em contnuo estado de flagrante delito, situao determinante, ex vi legis, que se veja preso o desertor e mantido em custdia preventiva disposio da Justia Militar. Inteligncia dos Arts. 243 e 452 do CPPM. Sustentao de tese que, in concreto, no oferece quaisquer razes para salvaguardar o Paciente dos efeitos da IPD lavrada contra si. Writ conhecido e denegado por falta de amparo legal. Deciso por unanimidade. (STM HC n 2007.01.034308-3/RJ Rel. Min. Alfredo Loureno Santos, j. 08.05.07, DJ de 05.01.2007)

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Em relao s espcies de flagrante, ater-me-ei apenas s letras c e d, pois entendo que so os mais importantes e necessrios de discusso. 3.1.2.1.FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE-FLAGRANTE: O QUE O LOGO APS? Nesta espcie de flagrante61, o autor do crime perseguido logo aps o cometimento do delito, entretanto, h a seguinte polmica jurdica em relao a esta letra c: qual o limite temporal da expresso logo aps? Esta expresso esclarecida da seguinte forma por Mirabete62: Deve-se entender que o logo aps do dispositivo o tempo que ocorre entre a prtica do delito e a colheita de informaes a respeito da identificao do autor, que passa a ser imediatamente perseguido aps essa rpida investigao realizada por policiais ou particulares. Por isso, tem-se entendido que no importa se a perseguio iniciada por pessoas que se encontravam no local ou pela polcia,

H um mito urbano de que uma pessoa poder livrar o flagrante se no for presa aps 24 (vinte e quatro) horas depois do cometimento do delito. Isso completamente incorreto. Assim, por exemplo, caso uma pessoa cometa um delito e fique escondida por mais de 24 (vinte e quatro) horas com o objetivo de livrar o flagrante, e a polcia esteja em sua procura (perseguio) e venha a lhe capturar, restar configurado o flagrante delito, nos termos da letra c do art. 244. O que importa que a polcia permanea em perseguio contnua. No texto legal penal, seja no comum (CP 306) ou militar (CPM 247), o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para a entrega da nota de culpa pessoa presa em flagrante delito, onde constar o motivo da priso, o nome do condutor e os nomes das testemunhas. 62 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. Editora Atlas: So Paulo, 2000. 7 ed., pg. 640.

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diante de comunicao telefnica ou radiofnica. Deve-se ter em conta, porm, que tal situao no se confunde com uma demorada investigao a respeito dos fatos. Iniciada a perseguio logo aps o crime, sendo ela incessante nos termos legais (art. 290, 1), no importa o tempo decorrido entre o momento do crime e a priso do seu autor. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo poder ser de vrias horas, ou mesmo de dias

Em no havendo perseguio prvia, a priso em flagrante ser nula, cabendo o relaxamento da mesma pelo Juiz-Auditor e anulao do APF, conforme j analisado pelo STM: EMENTA: Priso em Flagrante. Perseguio. Justa causa. Prazo para formalizao do APF. Comunicao autoridade Judiciria. Inexistncia de definio legal quanto ao prazo para a lavratura do APF. A orientao doutrinria no sentido de que, em face da lacuna, para este ato adota-se o prazo de 24 horas o qual previsto para a entrega da nota de culpa ao preso. A comunicao da priso autoridade judiciria no prazo de 24 horas no justifica a anulao do APF. Priso ilegal, no caso, por ausncia de perseguio e de justa causa. De acordo com a nova sistemtica legal, para a decretao da priso em flagrante no basta que o auto de priso esteja revestido de todas as formalidades legais, necessrio que satisfaa os requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da decretao da priso preventiva. Ordem concedida para anular o Auto de Priso em Flagrante lavrado contra o Paciente (grifos meus). Deciso unnime. (STM HC n 2003.01.033815-2/RS Rel. Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 24.06.03, DJ de 07.08.2003) No haver flagrante delito quando a ocorrncia do delito chegar ao conhecimento da autoridade policial aps vasto lapso temporal, conforme entendimento do STF: EMENTA: Habeas corpus. Alegao de inpcia da denuncia e de nulidade de auto de priso em flagrante. Improcedncia da alegao de inpcia da denuncia, que encerra todos os elementos que lhe so indispensveis. No-ocorrncia, porem, de flagrncia ou quase-flagrncia, uma vez que o crime s chegou ao conhecimento da policia dois dias depois de cometido o crime, sendo que a priso se verificou dez dias mais tarde. Recurso ordinrio a que se d provimento, em parte. (STF HC n 58773, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 15/05/1981) Desta forma, sem a prvia perseguio do suposto autor do delito, no legal a priso em flagrante com base na letra c do art. 244 do CPPM. 3.1.2.2.FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO Nesta espcie de flagrante, no h perseguio prvia, sendo que o criminoso encontrado, logo depois da prtica delituosa com alguma coisa (instrumento, objeto, material, papis, e outros) que possa induzir na presuno63 de que tenha cometido um crime.

63 Um exemplo: acontece um roubo em determinado local, sem que se saiba quem seja o autor do delito, entretanto, ocorre de o assaltante ser surpreendido numa blitz com o material do crime. Neste caso, poder ser considerado suspeito, e caso no decorrer dos procedimentos preliminares da polcia, for constatado que foi o autor do delito, ser preso em flagrante presumido.

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A polmica neste flagrante est em se saber o que seja logo depois, sendo que, na prtica, depender das circunstncias concretas do fato e do entendimento do magistrado. Em relao expresso logo depois, o STF tem a seguinte orientao: EMENTA: HABEAS CORPUS ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FLAGRANTE PRESUMIDO. LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDA. FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE DO CRIME. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO PELO DEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISRIA. ORDEM CONCEDIDA. 1- vlido o flagrante presumido quando o agente encontrado, algum tempo aps, portando objetos da vtima e o tacgrafo do veculo subtrado. 2- A expresso logo aps no indica prazo certo, devendo ser compreendida com alguma elasticidade, examinado o requisito temporal caso a caso (grifo meu). 3- O indeferimento da liberdade provisria deve ser fundamentado em fatos concretos e no simplesmente na gravidade do crime, pois esta j est subsumida no prprio tipo legal. 4- Fica prejudicado o exame do excesso de prazo para formao da culpa, se reconhecida a ausncia de fundamentao do despacho e do acrdo denegatrio da liberdade provisria, com conseqente alvar de soltura. 5- Ordem concedida, com expedio de alvar de soltura. (STJ - HC n 75.114/ MT, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 29/08/2007, DJ 01/10/2007 pg. 317) Vejamos outro exemplo de flagrante presumido analisado pelo STJ: EMENTA : RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS FURTO QUALIFICADO FORMAO DE QUADRILHA INPCIA DA DENNCIA AUSNCIA DE PREJUZO BUSCA E APREENSO SEM MANDADO OCORRNCIA DE FLAGRANTE PRESUMIDO POSSIBILIDADE NEGADO PROVIMENTO 1 - No gera a inpcia da denncia a ausncia de indicao exata do tempo de ocorrncia do crime, sobretudo quando determinado o intervalo de tempo e no se evidencia qualquer prejuzo defesa. 2 - A inviolabilidade do domiclio excepcionada pela ocorrncia de flagrante delito, conforme artigo 5, XI, da Constituio Federal. 3 - vlido o flagrante presumido quando o objeto furtado encontrado, aps a prtica do crime, na residncia do acusado. 4 - Negado provimento ao recurso. (STJ - RHC n 21.326/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2007, DJ 19/11/2007 pg. 247) Assim, no h um prazo fixo para que o autor de um delito seja preso em flagrante presumido. 3.1.3. FLAGRANTE PREPARADO Flagrante preparado64 aquele que ocorre, quando algum, de forma ardilosa, enganosa ou traioeiramente, instiga o agente a praticar um crime, sendo que, ao mesmo tempo, utiliza todos os meios possveis para impedir a consumao do delito. Eis um caso prtico, e altamente didtico, discutido no STM:
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Diferente o flagrante esperado, onde no h qualquer preparao do local do crime e nem mesmo o induzimento prtica delituosa, ocorrendo, apenas, que o autor do delito aguardado pelas autoridades policiais.

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EMENTA: FURTO - FLAGRANTE PREPARADO (DELITO DE ENSAIO) OCORRNCIA. No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a consumao Smula 145 do STF. A mudana do cenrio do crime, adredemente montado, colocando-se carteira no interior da pasta da pseudo vtima, deixada semi-aberta, com dinheiro que no lhe pertencia, constituiu-se em forma indireta de instigao . Cenrio diverso do dia anterior. Criou-se, pois, uma farsa, distinta da realidade. Repugna, sob o aspecto moral, no aceitar o bvio, o que os olhos vem nas filmagens e a prova aponta como certo. Entretanto, no pode o agente estatal, como tambm a pseudo vtima, no af de surpreender o larpio contumaz, criar cenrio ou estimular a ao do mesmo para que possa ser surpreendido. Nesses casos o elemento subjetivo do delito existe em todas as suas circunstncias, porm, sob o aspecto objetivo no h violao da lei (grifo meu). Embargos providos absolvio do embargante. Deciso majoritria. (STM Embargos n 1998.01.048087-4/DF Rel. Min. Carlos Alberto Marques Soares, j. 29.10.98, DJ de 20.01.1999) O STF editou a seguinte Smula: SMULA n 145 No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.

O flagrante preparado ser imediatamente relaxado pelo Juiz-Auditor, em decorrncia da ilegalidade da priso. 3.1.4. APRESENTAO VOLUNTRIA Cometido o delito e estando o autor em flagrncia delituosa, a apresentao voluntria65 do mesmo autoridade policial no impedir sua priso cautelar. Pelo menos, desde 1980, o STF tem entendimento pacificado sobre este tema, conforme se depreende da leitura da seguinte deciso: EMENTA: Habeas corpus. No descaracteriza a quase-flagrncia prevista no inciso IV do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal a circunstancia de o agente se entregar polcia, com a arma do crime, e logo aps a sua prtica (grifo meu). Estando encerrado o sumrio, no mais se pode alegar excesso de prazo. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (STF - HC n 58241, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 24/10/1980) Entretanto, caso o autor do delito se entregue polcia, sem que tenha havia perseguio logo aps a prtica delituosa, no ser legal a priso em flagrante, conforme deciso do STJ, citando precedente do STF:

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De acordo com o STF e STJ, a apresentao voluntria no impede a priso preventiva, quando presentes os requisitos legais. (STJ HC n 75.438/SP 5 Turma Rel. Min. Napoleo Nunes Maia, j. 26.06.07, DJ de 06.08.2007, pg. 578)

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EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, 2, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CDIGO PENAL C/C O ART. 1 DA LEI N. 8072/90. PRISO EM FLAGRANTE. APRESENTAO ESPONTNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. Priso em flagrante. No tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se polcia, que o no perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hiptese de decretao da custdia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante (grifo meu). Unnime. (STF - RHC n. 61.442/MT, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a priso em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso, sem prejuzo de eventual decretao de priso preventiva devidamente fundamentada. (HC n 30.527/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2004, DJ 22/03/2004 pg. 335)

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Logo, a apresentao voluntria do autor de um delito, por si s, no impedir sua priso em flagrante delito ou mesmo a priso preventiva, o que depender de cada caso concreto. 3.1.5. DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO O preso em flagrante delito detm o direito constitucional de no responder qualquer pergunta66 formulada pelas autoridades militares ou civis. Ver tpico 3.2.5. 3.1.6. FORMALIDADES DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE E LIBERDADE PROVISRIA Ocorrendo a priso em flagrante do militar ou civil pelo cometimento de crime militar, lavrarse- o APF67, previsto no art. 245 do CPPM. Antes, porm, devem-se cumprir as seguintes formalidades constitucionais previstas nos incisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5 da CF/88: LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; Importante transcrever os seguintes dispositivos processuais penais:

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Excetuando-se, todavia, seus dados pessoais: nome, endereo, filiao, etc.. Para melhor compreenso deste tpico, interessante ler a ICA 111-3 do Comando da Aeronutica, que trata do APF no mbito do Aeronutica. (Portaria n 887/GC3, de 02 de agosto de 2005). ntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).

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Lavratura do auto Art. 245. Apresentado o preso ao comandante ou ao oficial de dia, de servio ou de quarto, ou autoridade correspondente, ou autoridade judiciria, ser, por qualquer deles, ouvido o condutor e as testemunhas que o acompanharem, bem como inquirido o indiciado sobre a imputao que lhe feita, e especialmente sobre o lugar e hora em que o fato aconteceu, lavrando-se de tudo auto, que ser por todos assinado. 1 Em se tratando de menor inimputvel, ser apresentado, imediatamente, ao juiz de menores. Ausncia de testemunhas 2 A falta de testemunhas no impedir o auto de priso em flagrante, que ser assinado por duas pessoas, pelo menos, que hajam testemunhado a apresentao do preso. Recusa ou impossibilidade de assinatura do auto 3 Quando a pessoa conduzida se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto ser assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presena do indiciado, do condutor e das testemunhas do fato delituoso. Designao de escrivo 4 Sendo o auto presidido por autoridade militar, designar esta, para exercer as funes de escrivo, um capito, capito-tenente, primeiro ou segundo-tenente, se o indiciado for oficial. Nos demais casos, poder designar um subtenente, suboficial ou sargento. Falta ou impedimento de escrivo 5 Na falta ou impedimento de escrivo ou das pessoas referidas no pargrafo anterior, a autoridade designar, para lavrar o auto, qualquer pessoa idnea, que, para esse fim, prestar o compromisso legal. Recolhimento priso. Diligncias Art. 246. Se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa conduzida, a autoridade mandar recolh-la priso, procedendo-se, imediatamente, se for o caso, a exame de corpo de delito, busca e apreenso dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligncia necessria ao seu esclarecimento. Nota de culpa Art. 247. Dentro em vinte e quatro horas aps a priso, ser dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas. Recibo da nota de culpa 1 Da nota de culpa o preso passar recibo que ser assinado por duas testemunhas, quando ele no souber, no puder ou no quiser assinar. Relaxamento da priso 2 Se, ao contrrio da hiptese prevista no art. 246, a autoridade militar ou judiciria verificar a manifesta inexistncia de infrao penal militar ou a no participao da pessoa conduzida, relaxar a priso. Em se tratando de infrao penal comum, remeter o preso autoridade civil competente. O APF ser remetido ao Juiz-Auditor, conforme previso contida no art. 251 do CPPM:

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Remessa do auto de flagrante ao juiz Art. 251. O auto de priso em flagrante deve ser remetido imediatamente ao juiz competente, se no tiver sido lavrado por autoridade judiciria; e, no mximo, dentro em cinco dias, se depender de diligncia (grifos meus) prevista no art. 246. Passagem do preso disposio do juiz Pargrafo nico. Lavrado o auto de flagrante delito, o preso passar imediatamente disposio da autoridade judiciria competente para conhecer do processo.

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Em relao ao art. 251, tem-se por cabvel tecer comentrios sobre o prazo para a remessa do APF, isto porque, no raras vezes, a autoridade policial militar no cumpre o prazo fixado neste dispositivo, o que, sem dvidas, ir contribuir significativamente para a demora na soltura do preso mediante o pedido de liberdade provisria68. A Procuradoria da Justia Militar de Pernambuco fez a seguinte recomendao69 s autoridades policiais militares (LC n 75/93, inciso XX, art. 6): Recomendo, nos termos do artigo 6, inciso XX da Lei Complementar n.75 que, to logo lavrado, o APF dever ser remetido justia militar, sendo enviada cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso (o que inclui o prprio APF, evidentemente) ao Ministrio Pblico Militar, o que poder ser feito, at mesmo, por FAX. As comunicaes previstas no artigo 10 da Lei Complementar n.75 e Artigo 5, inciso LXII da Constituio devem ser feitas imediata e diretamente ao Ministrio Pblico Militar e Justia Militar isto , a ambos independentemente de quaisquer comunicaes a outros rgos, militares ou no. O prazo de cinco dias mencionado no artigo 251 do CPM relativo, apenas, aos casos em que h necessidade de diligncias includos exames, percias e outros e sem prejuzo da remessa imediata de cpia do APF e outros documentos, mencionada acima. Caso a autoridade policial descumpra o disposto no art. 251 poder, em tese, ser responsabilizada administrativamente, criminalmente e civilmente. Em sendo ilegal a priso, o Juiz-Auditor dever relax-la, entretanto, sendo legal a custdia, estando presentes os requisitos autorizadores da concesso de liberdade provisria ser seu dever conceder a liberdade, nos termos dos seguintes incisos do art. 5 da CF/88: LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; O art. 253 do CPPM prev casos especficos em que o flagranteado livrar-se- solto, por iniciativa70 judicial, em decorrncia da concesso de liberdade provisria71, ento vejamos:

68 Isso porque o Juiz-Auditor somente poder analisar o pedido de liberdade provisria, caso esteja na posse do APF. E ainda, tem-se, em regra, que o Juiz-Auditor, antes de decidir sobre a liberdade provisria, envia o APF ao MPM, a fim de que este oferea parecer sobre o pedido de liberdade provisria. Ressalte-se, todavia, que o Juiz-Auditor est autorizado a decretar a liberdade provisria do flagranteado sem prvia ouvida do MPM, assim como relaxar a priso, caso seja ilegal. 69 Ofcio n __ /2003 PJM/Recife/PE (Circular) de 10 de outubro de 2003. 70 O Juiz-Auditor poder conceder de officio a liberdade provisria, caso no estejam presentes os pressupostos para a decretao da priso preventiva. 71 No processo penal militar no existe a espcie de liberdade provisria mediante fiana, ou seja, sempre ser sem fiana.

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Concesso de liberdade provisria Art. 253. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato nas condies dos arts. 35, 38, observado o disposto no art. 40, e dos arts. 39 e 42, do Cdigo Penal Militar, poder conceder ao indiciado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogar a concesso.

Os artigos citados no art. 253 referem-se s seguintes excludentes discriminadas no Cdigo Penal Militar (CPM): a) art. 35: erro de direito (o autor supe lcito o fato, por ignorncia ou erro de interpretao da lei, se escusveis); b) art. 38: coao irresistvel (violao do dever militar: somente fsica ou material) ou obedincia hierrquica; c) art. 39: estado de necessidade exculpante (o autor protege direito prprio ou de pessoa ntima contra perigo certo e atual que no provocou e nem podia evitar, sacrifica direito alheio) e d) art. 42: causas excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito). A regra, em sede de liberdade provisria, de que, em no estando presentes os pressupostos72 autorizadores da decretao da priso preventiva, cabvel a concesso de liberdade. 3.2. INQURITO POLICIAL MILITAR 3.2.1. INTRODUO E CONCEITUAO A inteno deste captulo esclarecer aos militares sobre as peculiaridades do procedimento inquisitrio conhecido como IPM. O IPM est disciplinado nos arts. 9 a 28 do CPPM, estando conceituado no seu art. 9: Art. 9 O inqurito policial militar a apurao sumria de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de instruo provisria, cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao penal. Pargrafo nico. So, porm, efetivamente instrutrios73 da ao penal os exames, percias e avaliaes realizados regularmente no curso do inqurito, por peritos idneos e com obedincia s formalidades previstas neste Cdigo. Tecerei comentrios sobre este procedimento, dando dicas de como o militar poder encarar um IPM, porm, desde logo, afirmo, ou melhor, aconselho: nunca, jamais, seja interrogado na condio de investigado em um IPM sem a presena de um Advogado! Durante minha carreira militar, fui submetido, ilegalmente, a 2 (dois) IPMs, sendo ambos arquivados a pedido do MPM, assim, conheo na prpria pele as irregularidades cometidas numa audincia inquisitria. J acompanhei clientes militares investigados em IPMs e em sindicncias, e tive, em todas as vezes que intervir para proteger os direitos constitucionais dos mesmos, at mesmo, para preservar o direito ao silncio. As Foras Armadas e Auxiliares possuem normas internas sobre como conduzir um IPM, todavia, todas, sem excees, esto subordinadas hierarquicamente ao CPPM.

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Ver arts. 254 e 255 no tpico 3.2.9. Significa que, caso sejam seguidas as formalidades da lei, os exames, percias e avaliaes realizadas no IPM no sero renovadas (no sero realizados novamente) em juzo, assim, tais atos tero as mesmas validades das provas produzidas em juzo. Por isso, os defensores devero verificar se tais atos efetivados no IPM foram realizados de acordo com a lei, pois caso contrrio, estaro passveis de serem anulados.

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3.2.2. NATUREZA JURDICA E FINALIDADE

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O primeiro ponto a ser discutido sobre a natureza jurdica do IPM74, sendo este um procedimento inquisitorial, ou seja, que objetiva a apurao sumria de fato que constitua, em tese, crime militar e de sua autoria. No da essncia do IPM o contraditrio e ampla defesa, por isso, todo o cuidado pouco, quando o militar, na condio de investigado, responder s perguntas dos superiores hierrquicos. Para se ter uma idia do que estou falando, citarei um caso prtico: um cliente era testemunha no IPM (foi sem Advogado) e, acabou, inocentemente, sendo denunciado por crime militar. Ora, se uma testemunha, ao final do IPM, pode vir a ser indiciada, embora inocente, imaginem o que poder acontecer ao prprio investigado. Em caso de priso em flagrante, os prprios autos podero, em determinados casos, constituir o IPM, conforme disposio contida no art. 27 do CPPM: Art. 27. Se, por si s, for suficiente para a elucidao do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito constituir o inqurito, dispensando outras diligncias, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestgios, a identificao da coisa e a sua avaliao, quando o seu valor influir na aplicao da pena. A remessa dos autos, com breve relatrio da autoridade policial militar, far-se- sem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20. O IPM poder ser dispensado nos seguintes casos: Art. 28. O inqurito poder ser dispensado, sem prejuzo de diligncia requisitada pelo Ministrio Pblico: a) quando o fato e sua autoria j estiverem esclarecidos por documentos ou outras provas materiais; b) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicao, cujo autor esteja identificado; c) nos crimes previstos nos arts. 341 e 349 do Cdigo Penal Militar. Em sntese, o IPM75 procura 2 (dois) coisas: a materialidade e a autoria do crime militar. E para se chegar a estes objetivos, so efetivadas algumas diligncias relativas ao fato, como por exemplos: investigao do local do crime, declaraes do suspeito, do ofendido, das testemunhas, realizao de exames periciais, avaliaes, juntada de documentos, acareaes, reconhecimento de pessoas, dentre outros. E para que tudo isso serve? A resposta est no art. 9: para dar elementos necessrios propositura de denncia por parte do MPM. Pois, somente ser possvel denunciar algum por crime militar se houver, pelo menos, a prova da materialidade delituosa e indcios76 de autoria, conforme disposto no art. 30 do CPPM:

74 O inqurito ser iniciado mediante a instaurao de portaria pela autoridade policial militar, podendo, inclusive, ser iniciado a requerimento da parte ofendida, nos termos do art. 10 do CPPM. Ou seja, um militar, por exemplo, sentindo-se vitimado por um crime militar cometido por outro militar, poder requerer, via cadeia de comando, que a autoridade policial militar, em regra, o Comandante da OM, instaure IPM. 75 Porm, ressalte-se, no obrigatria a instaurao de IPM para o oferecimento da denncia, nos termos do art. 28 do CPPM. 76 Para denunciar bastam indcios ( in dubio pro societate ), porm para condenar no bastam indcios, mas sim provas irrefutveis da materialidade e da autoria. Pois, no processo penal militar ou comum vige a regra de que s se condena com prova suficiente da materialidade e da autoria. Na dvida, restar a absolvio ( in dubio pro reo ) por falta de provas suficientes para uma condenao.

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Art. 30. A denncia deve ser apresentada sempre que houver: a) prova de fato que, em tese, constitua crime; b) indcios de autoria. O art. 382 do CPPM informa o que indcio: Art. 382. Indcio a circunstncia ou fato conhecido e provado, de que se induz a existncia de outra circunstncia ou fato, de que no se tem prova.

Os arts. 77 e 78 prevem, respectivamente, os requisitos necessrios da denncia e os casos em que ser rejeitada, ento vejamos: Requisitos da denncia Art. 77. A denncia conter: a) a designao do juiz a que se dirigir; b) o nome, idade, profisso e residncia do acusado, ou esclarecimentos pelos quais possa ser qualificado; c) o tempo e o lugar do crime; d) a qualificao do ofendido e a designao da pessoa jurdica ou instituio prejudicada ou atingida, sempre que possvel; e) a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias; f) as razes de convico ou presuno da delinqncia; g) a classificao do crime; h) o rol das testemunhas, em nmero no superior a seis, com a indicao da sua profisso e residncia; e o das informantes com a mesma indicao. Dispensa de testemunhas Pargrafo nico. O rol de testemunhas poder ser dispensado, se o Ministrio Pblico dispuser de prova documental suficiente para oferecer a denncia. Rejeio de denncia Art. 78. A denncia no ser recebida pelo juiz: a) se no contiver os requisitos expressos no artigo anterior; b) se o fato narrado no constituir evidentemente crime da competncia da Justia Militar; c) se j estiver extinta a punibilidade; d) se for manifesta a incompetncia do juiz ou a ilegitimidade do acusador. Preenchimento de requisitos 1 No caso da alnea a , o juiz antes de rejeitar a denncia, mandar, em despacho fundamentado, remeter o processo ao rgo do Ministrio Pblico para que, dentro do prazo de trs dias, contados da data do recebimento dos autos, sejam preenchidos os requisitos que no o tenham sido. Ilegitimidade do acusador 2 No caso de ilegitimidade do acusador, a rejeio da denncia no obstar o exerccio da ao penal, desde que promovida depois por acusador legtimo, a quem o juiz determinar a apresentao dos autos. Incompetncia do juiz. Declarao 3 No caso de incompetncia do juiz, este a declarar em despacho fundamentado, determinando a remessa do processo ao juiz competente.

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Se a denncia estiver em desacordo com o art. 77 ou no existir prova da materialidade delituosa ou indcios suficientes de autoria, ser ilegal o recebimento da mesma pelo Juiz-Auditor, podendo ser remediada mediante a impetrao de habeas corpus ao STM. Vejamos uma deciso do STM que considerou ilegal o recebimento da denncia: EMENTA: Denncia - Furto - Materialidade indiscutivelmente provada - Ausncia de indcios suficientes de autoria idneos a impulsionar a ao atravs da exordial acusatria. A acusao deve fundamentar-se num suporte probatrio mnimo, sem o qual no h justa causa para a deflagrao da atividade persecutria. No deve prosperar exordial calcada somente em suposies, quando ausente nos autos de indcios que apontem a autoria certa (grifo meu). Negado provimento ao recurso do Ministrio Pblico Militar. Mantida a deciso que rejeitou a denncia. Deciso majoritria. (STM Recurso Criminal n 2000.01.006675-1/RJ Rel. Min. Germano Arnoldi Pedrozo, j. 14.03.00, DJ de 26.04.2000) Como dito, caber habeas corpus contra o recebimento de denncia ilegal, conforme j pronunciado pelo prprio STM na seguinte deciso: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. ART. 251, 3 DO CPM. O habeas corpus instrumento hbil para trancar a ao penal em casos de inpcia da denncia, ausncia de indcios de autoria ou de prova de materialidade do delito, atipicidade da conduta ou existncia de causa extintiva da punibilidade (grifo meu). Tais hipteses no se configuram no presente caso. Demais, curial que em sede de habeas corpus no cabe discutir fatos e provas paralelamente ao processo penal, pois o remdio herico tem rito clere e no comporta dilao probatria. Ordem denegada. Unnime. (STM HC n 2000.01.033557-9/RS Rel. Min. Jos Jlio Pedrosa, j. 08.08.00, DJ de 04.09.2000) Do exposto, tem-se que o IPM um procedimento inquisitrio e com finalidade de obter informaes sobre a prtica da infrao, a fim de fornecer elementos para o MPM oferecer a denncia77. 3.2.3. INSTAURAO DO INQURITO POLICIAL MILITAR Dispe o art. 10, em seu caput e respectivas letras, que o IPM poder ser iniciado, mediante portaria, nas seguintes hipteses: Art. 10. O inqurito iniciado mediante portaria: a) de ofcio, pela autoridade militar em cujo mbito de jurisdio ou comando haja ocorrido a infrao penal, atendida a hierarquia do infrator; b) por determinao ou delegao da autoridade militar superior, que, em caso de urgncia, poder ser feita por via telegrfica ou radiotelefnica e confirmada, posteriormente, por ofcio;
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No me aprofundarei sobre a denncia do MPM e seu recebimento, e nem sobre a instruo processual criminal militar, pois fogem do objetivo deste livro, entretanto, certamente, ser objeto de um prximo livro.

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c) em virtude de requisio do Ministrio Pblico; d) por deciso do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25; e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou em virtude de representao devidamente autorizada de quem tenha conhecimento de infrao penal, cuja represso caiba Justia Militar (grifo meu); f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar.

De todas acima transcritas, dissertarei apenas sobre a letra e, pois de interesse para nosso estudo, em virtude de que, no raro, as autoridades policiais militares se negam a instaurar IPM em desfavor de Oficiais. No raro, tambm, a autoridade policial militar ao invs de instaurar IPM para investigar indcios de crimes militares, resolve, ilegalmente, instaurar sindicncia militar. O problema que esta poder ser arquivada sem o consentimento, ou mesmo conhecimento, do MPM e da Justia Militar. Ou seja, na sindicncia, caso a autoridade policial entenda que no h qualquer delito, seja disciplinar ou militar, poder, simplesmente, arquivar os autos. E, assim, no h como o MPM verificar se havia ou no indcios de crime militar. J no IPM no possvel que a autoridade policial militar arquive os autos, caso conclua pela inexistncia de crimes militares ou de inimputabilidade do indiciado, conforme disposto no art. 24 do CPPM, assim descrito: Art. 24. A autoridade militar no poder mandar arquivar autos de inqurito, embora conclusivo da inexistncia de crime ou de inimputabilidade do indiciado. Ser, ento, obrigatria (art. 23 do CPPM) a remessa dos autos Auditoria78 Militar da respectiva Circunscrio Judiciria que aps o recebimento os enviar ao MPM. A fim de que este oferea a denncia (art. 396 do CPPM), ou caso entenda pela inexistncia de crime militar, solicite o arquivamento dos autos ao Juiz-Auditor. Caso o Juiz-Auditor concorde com o pedido de arquivamento do IPM, os autos sero arquivados; entretanto, caso o Auditor entenda pelo indeferimento do pedido do MPM, remeter os autos Procuradoria Geral da Justia Militar, conforme disposto no art. 397 do CPPM: Falta de elementos para a denncia Art. 397. Se o procurador, sem prejuzo da diligncia a que se refere o art. 26, n I, entender que os autos do inqurito ou as peas de informao no ministram os elementos indispensveis ao oferecimento da denncia, requerer ao auditor que os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinar o arquivamento; se dele discordar, remeter os autos ao procurador-geral. Designao de outro procurador 1 Se o procurador-geral entender que h elementos para a ao penal, designar outro procurador, a fim de promov-la; em caso contrrio, mandar arquivar o processo. Avocamento do processo 2 A mesma designao poder fazer, avocando o processo, sempre que tiver conhecimento de que, existindo em determinado caso elementos para a ao penal, esta no foi promovida.

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Se o indiciado for Oficial-General, os autos seguiro para o STM, em virtude do art. 6, inciso I, letra a, da Lei n 8.457/92.

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A autoridade policial militar dever, obrigatoriamente, instaurar IPM em caso de haver indcios de crime militar, no podendo, simplesmente, instaurar sindicncia militar sob o argumento de melhor analisar os fatos. A Procuradoria da Justia Militar de Pernambuco fez a seguinte recomendao79: O Ministrio Pblico Militar recomenda, na forma do artigo 6, inciso XX da Lei Complementar n. 75 que, para o fiel cumprimento da Lei, deve ser instaurado IPM sempre que, em um certo fato houver indcios de crime militar. Havendo situao de flagrante delito, obrigatria a priso e lavratura do respectivo auto. Recomenda, ainda, que, nos casos em que uma conduta esteja prevista como crime e como transgresso, deve prevalecer a possibilidade de ser crime, sendo, da mesma forma, obrigatria a instaurao de IPM ou priso e lavratura de APF, se for o caso. Na hiptese de a autoridade policial militar identificar a necessidade de elucidar dvidas sobre a natureza de uma conduta, a fim de evitar a instaurao supostamente desnecessria de um IPM, mas, ao mesmo tempo, se precaver contra a violao das normas legais, o Ministrio Pblico Militar, como Fiscal da Lei, responsvel pelo controle externo da atividade policial e destinatrio do Inqurito e do Auto de Priso em Flagrante, o rgo apto a responder a eventuais consultas. Vale ressaltar, no entanto, que qualquer consulta dever ser efetuada sem prejuzo do disposto no artigo 12 do CPPM, cuja inobservncia pode gerar prejuzos irrecuperveis. Caso a autoridade policial militar, de m-f, instaure sindicncia ao invs de IPM, e posteriormente, seja constatado que existiam indcios de crime militar na sindicncia arquivada, quele poder ser processado criminalmente. Vejamos os dizeres de Cludio80 Amin Miguel e Nelson Coldibelli81: que, at por desconhecimento, acabam por arquivar sindicncias quando h indcios de crime militar, ou seja, subtrai das autoridades competentes a apreciao do fato, o que pode gerar responsabilidade para o prprio comandante, respondendo pelo delito de inobservncia de lei, regulamento ou instruo, tipificado no artigo 324 ou, at mesmo, de prevaricao, descrito no artigo 319, ambos do CPM. Poder ocorrer, todavia, que a autoridade policial militar no se interesse82 pela instaurao de IPM a pedido da vtima, sendo possvel, todavia, que seja feito um requerimento83 diretamente ao MPM. Caso o MPM entenda cabvel a investigao do fato, ordenar que a autoridade militar instaure IPM, conforme se depreende das leituras, respectivamente, do art. 129, inciso VII, da CF/88 e do art. 117 da Lei Complementar n 75/93, assim dispondo:

Ofcio n 324/2006 Circular/DocJur/PJM/Recife/PE de 09 de outubro de 2006. Juiz-Auditor da 6 Auditoria do Rio de Janeiro. Seus livros so excelentes. 81 MIGUEL, Cludio Amin e COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. Editora Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2008. 3 ed., pg. 31 82 No ms de maio de 2009, recebi um telefonema de um militar, que foi vtima de crime militar (contra a honra), informando que o Comandante da OM no queria abrir IPM, ento lhe orientei a fazer tal pedido diretamente ao MPM. 83 Petio ao Ministrio Pblico Militar da respectiva circunscrio judiciria.
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Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (grifo meu), indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; .. Art. 117. Incumbe ao Ministrio Pblico Militar: I - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policialmilitar (grifo meu), podendo acompanh-los e apresentar provas; II - exercer o controle externo da atividade da polcia judiciria militar.

Abaixo segue transcrio de trecho de uma ordem84 do MPM dirigida ao Comandante do Comando Militar do Nordeste para instaurar IPM, em virtude de denncias contra um Coronel do Exrcito: Senhor Comandante, Cumprimentando-o cordialmente, encaminho a Vossa Excelncia o anexo Procedimento Investigatrio Criminal (PIC) n. 03/2008, instaurado pelo signatrio nesta Procuradoria de Justia Militar em Recife/PE, do qual constam veementes indcios da prtica de falsum ideolgico (art. 312 do CPM), supresso de documento (fl. 316) e prevaricao (art. 319 do CPM) cometidos em concurso material (art. 79 do CPM) por Coronel do Exrcito, atualmente servindo no Hospital Geral do Recife (HGeR), onde exerce as funes de Diretor. No PIC em anexo h entre as cpias do Documento de Alta de fl. 15 e da Ata de Inspeo de Sade de fl. 17 insupervel contradio quanto ao tempo de afastamento de militar Capito do Exrcito. Ademais disso, existe prova testemunhal de que o Coronel costumava determinar Junta Mdica de Guarnio que a concluso de algumas de suas inspees fossem aquelas que satisfizessem o Diretor por alguma razo (o que provavelmente pode ter ocorrido em razo de ordem superior de algum Oficial-General, o que sugerido em alguns depoimentos), e, s vezes, que certas concluses j tomadas pela mesma Junta Mdica fossem simplesmente alteradas, como ocorreu com o perodo de afastamento de um Capito, que passou de 60 (sessenta) dias (conforme concluso originria da Junta Mdica de Guarnio, cuja Ata, sobre a qual se respaldou o Documento de Alta de fl. 15, simplesmente desapareceu) para 30 (trinta) dias (consoante a fl. 17, muito provavelmente a Ata assim determinada pelo Diretor do HGeR, em lugar da que foi suprimida por sua ordem). Por ora h, no mnimo, crimes de falsidade ideolgica (art. 312 do CPM) supresso de documento pblico (art. 316 do CPM), em concurso material (art. 79 do CPM), imputveis em tese ao Coronel. Infelizmente, todavia, no s, Vossa Excelncia. H nos autos do PIC em anexo inegveis indcios de que o citado Coronel costumava determinar que Capites tirassem planto no HGeR, e certos Tenentes Temporrios, por incrvel que parea, no tinham o mesmo nus. o que restou comprovado, por exemplo, nos depoimentos de fls. 29/41, 93/99, 117/121, 124/129, e 131/135, em que claramente o Coronel se empenha em diminuir consideravelmente a carga de dias de planto que deveriam ser tirados por Tenentes Temporrios, em detrimento de Capites, que tiram planto com extrema habitualidade. Isso tudo porque, conforme alegam os depoentes, a reduo de dias de planto foi a condio

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imposta por certos Tenentes Temporrios para continuarem servindo no HGeR! O prprio Tenente Temporrio, em seu depoimento de fls. 131/135, deixa isso explcito isso, mais exatamente fl. 135, quando discorreu: QUE o depoente, que Tenente Temporrio, tirou 10 (dez) a 12 (doze) plantes no HGeR desde o ano de 2003, isto , uma mdia de 2 (duas) vezes por ano, pois foi a condio que o depoente imps Diretoria para trabalhar no HGeR. QUE uma Capito tira uma mdia de pouco mais de 40 (quarenta) plantes por ano. QUE realmente incoerente que uma Capito tire pouco mais de 40 (quarenta) plantes por ano e um Tenente Temporrio tire 12 (doze) plantes por ano. O delito de prevaricao (art. 319 do CPM), assim, impe-se em tese ao Coronel. Com arrimo no Cdigo de Processo Penal Militar (arts. 7, 8 e 10, c), na Lei Complementar n. 75/93 (arts. 7, II, 8, II e V, e 5, e 117, I) e na Constituio Federal (art. 128, VIII), requisito de Vossa Excelncia que, no prazo de 5 (cinco) dias teis, instaure Inqurito Policial-Militar (IPM) a fim de apurar a materialidade delitiva e a respectiva autoria de crimes militares perpetrados pelo Coronel do Exrcito, Diretor do HGeR, cuja manuteno do mesmo frente desta OM, convenhamos, tornou-se insustentvel aos olhos do Ministrio Pblico Militar.

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A 2 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal (MPF) editou o seguinte enunciado sobre o recebimento de denncia annima: Enunciado n 24 A notitia criminis annima apta a desencadear investigao penal sempre que contiver elementos concretos que apontem para a ocorrncia de crime. (Sesso 464, de 15.04.2009) Desta forma, caso no seja instaurado IPM a pedido da vtima de um delito penal militar, ser possvel requerer diretamente ao MPM. Tal atitude no considerada transgresso disciplinar, em virtude do direito constitucional de peticionar para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos do inciso XXXIV do art. 5 da CF/88. 3.2.4. INEXISTNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA Como dito anteriormente, o IPM um procedimento inquisitorial administrativo, onde no existe, em regra, a possibilidade de defesa do investigado, mas sim a investigao para obteno de informaes sobre a materialidade e a autoria do delito penal militar. No cabvel o contraditrio, ou seja, no se permite a contraprova dos fatos apurados no IPM; assim como no possvel elaborar defesa contra estes fatos, ou seja, impossvel, em regra, utilizar todos os meios de prova admitidos em direito para provar sua inocncia. O IPM no se presta a possibilitar condies ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa, mas sim para obter informaes (pea meramente informativa destinada ao titular da ao penal), elementos, para que o MPM denuncie o indiciado pela prtica de um crime militar. Vejamos as seguintes decises do STF e do STM sobre a inaplicabilidade do contraditrio e da ampla defesa em sede de IPM: EMENTA: Prazo: embargos de declarao a acrdo do STF denegatrio de HC contra deciso do STM: verificao da tempestividade na data do protocolo da petio no STF, sendo inaplicvel o art. 543 CPPM; exame, no obstante, dos fundamentos dos embargos intempestivos para verificar se e de conceder HC de

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oficio. II. Inqurito policial militar: arquivamento: aplicao da Sm. 524, que pressupe prvia adequao dos seus termos ao C. Pr. Pen. Militar. O arquivamento do inqurito, na lei processual militar, s se aperfeioa depois de exaurido o prazo para a representao do Corregedor (CPPM, art. 498, par-1.) ou, oferecida essa, com a deciso do STM que a indeferir ou com o novo despacho do Juiz que, insistindo o Procurador-Geral, determinar o arquivamento: s a partir dai caber cogitar, segundo a orientao da Smula 524, da exigncia de novas provas para autorizar a ao penal. III. Inqurito policial: correio parcial contra o seu arquivamento na Justia Militar: inaplicabilidade da garantia do contraditrio e da ampla defesa (grifo meu). No incidente pr-processual do arquivamento de IPM, os rgos judiciais envolvidos exercem atividade anmala de carter no jurisdicional, que tem o sentido nico de fiscalizar a aplicao do princpio da obrigatoriedade da ao penal, funo que, entretanto, no lhes outorga nem o poder de substituir-se ao Ministrio Pblico na iniciativa do processo penal, nem o de ordenar-lhe que proponha a ao: por isso, a deciso do STM, que defere a correio, simplesmente devolve o caso ao Procurador-Geral, com o que o problema de propor ou no a ao penal remanesce na esfera do Ministrio Pblico, que e parte, e em cujas decises, por conseguinte, no h princpio que imponha a audincia necessria do terceiro interessado. (STF - HC n 68739 ED, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/1991, DJ 07-02-1992 PP-00737 EMENT VOL-01648-01 PP-00086 RTJ VOL00138-02 PP-00528) EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. IMPEDIMENTO DE POLCIA JUDICIRIA MILITAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. No h falar em impedimento ou suspeio da Autoridade policial. Precedentes do STF. Inconfundveis o processo administrativo ou o processo administrativo disciplinar com o Inqurito Policial Militar. O processo administrativo um conjunto de atos coordenados que se destina soluo de controvrsias no mbito administrativo; e o processo administrativo disciplinar o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos. J o Inqurito Policial Militar procedimento policial instruo provisria, preparatria, informativa - destinada coleta de elementos que permitam ao MPM formar a opinio delicti para a propositura da ao penal. Os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa que informam os processos judicial e administrativos no incidem sobre o IPM (doutrina e jurisprudncia). Ordem denegada por falta de amparo legal (grifo meu). Unnime. (STM HC n 2003.01.033828-4/DF Rel. Min. Jos Jlio Pedrosa, j. 26.08.03, DJ de 17.09.2003)

Logo, o investigado, sem direito ao contraditrio e ampla defesa no IPM, quando for interrogado neste procedimento sumrio, ter, na prtica, 4 (quatro) opes: a) confessar a autoria do delito; b) negar a autoria do delito; c) delatar o verdadeiro autor do delito ou d) permanecer em silncio, no respondendo qualquer pergunta sobre o fato investigado.

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Destas opes, discorrei apenas sobre a ltima, posto ser a mais interessante para nosso estudo, e principalmente, em virtude de que ainda h autoridades militares que no conhecem esse direito constitucional de todo cidado. 3.2.5.DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO Como dissertado no tpico anterior, no h que se falar em contraditrio e na ampla defesa no procedimento sumrio denominado IPM, entretanto, entendo que o direito de permanecer em silncio, dependendo do caso concreto, uma tcnica importantssima de defesa. Mas, antes de adentrar neste ponto, importante transcrever as seguintes normas constitucionais: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; ... LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; ... No h nenhuma norma legal que obrigue um investigado a responder a um interrogatrio, seja em mbito administrativo, inquisitorial ou judicial, ademais, este direito tem sede constitucional, nos termos do inciso II acima transcrito. Ressalte-se que se at o preso em flagrante delito detm o direito de permanecer em silncio, obviamente que qualquer pessoa que esteja sob investigao policial ou judicial ter o mesmo direito constitucional. Quem no poder manter-se em silncio a testemunha85 no IPM, sob pena de cometimento do crime de falso testemunho, previsto no seguinte dispositivo do CPM: Falso testemunho ou falsa percia Art. 346. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intrprete, em inqurito policial, processo administrativo ou judicial, militar (grifo meu): Pena - recluso, de dois a seis anos. Aumento de pena 1 A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado mediante suborno. Retratao 2 O fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena o agente se retrata ou declara a verdade.

85 Excetuando-se qualquer fato que lhe possa incriminar. Eis uma deciso sobre esta exceo na seguinte ementa do STM: EMENTA: Recurso em Sentido Estrito. Falso testemunho. Auto-incriminao. No responde pelo crime previsto no artigo 346 do CPM quem, na condio de testemunha, presta depoimento inverdico sobre fato que poderia acarretar-lhe responsabilidade penal. Aplica-se, in casu, o princpio da inexigibilidade de conduta diversa. Recurso ministerial improvido. Deciso unnime. (STM Recurso Criminal n 2002.01.007020-1/RJ Rel. Min. Valdsio Guilherme de Figueiredo, j. 29.10.02, DJ de 27.11.02)

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Entretanto, o art. 305 do CPPM prev o seguinte em relao ao silncio do acusado em juzo: Art. 305. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao acusado que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa (grifo meu). Perguntas no respondidas Pargrafo nico. Consignar-se-o as perguntas que o acusado deixar de responder e as razes que invocar para no faz-lo.

Esta ltima parte do caput, destacado em negrito, no foi recepcionada pela CF/88, pois contraria os princpios bsicos constitucionais, assim como tambm, o inciso LXIII. O STF assim discorreu sobre o direito constitucional ao silncio em sede de inqurito policial ou processo judicial: EMENTA: HABEAS CORPUS - INTERROGATRIO JUDICIAL - AUSNCIA DE ADVOGADO - VALIDADE - PRINCPIO DO CONTRADITRIO - INAPLICABILIDADE - PERSECUO PENAL E LIBERDADES PUBLICAS - DIREITOS PBLICOS SUBJETIVOS DO INDICIADO E DO RU - PRIVILGIO CONTRA A AUTOINCRIMINAO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CARACTERIZADO PEDIDO INDEFERIDO. A supervenincia da nova ordem constitucional no desqualificou o interrogatrio como ato pessoal do magistrado processante e nem imps ao estado o dever de assegurar, quando da efetivao desse ato processual, a presena de defensor tcnico. A ausncia do advogado no interrogatrio judicial do acusado no infirma a validade jurdica desse ato processual. A legislao processual penal, ao disciplinar a realizao do interrogatrio judicial, no torna obrigatria, em consequncia, a presena do defensor do acusado.O interrogatrio judicial no esta sujeito ao princpio do contraditrio. Subsiste, em consequncia, a vedao legal - igualmente extensvel ao rgo da acusao-, que impede o defensor do acusado de intervir ou de influir na formulao das perguntas e na enunciao das respostas. A norma inscrita no art. 187 do cdigo de processo penal foi integralmente recebida pela nova ordem constitucional. - Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito de permanecer em silncio inserese no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a pratica da infrao penal (grifo meu). (STF - HC n 68929, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/1991, DJ 28-08-1992 PP-13453 EMENT VOL-01672-02 PP00270 RTJ VOL-00141-02 PP-00512)

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Em 2003, o art. 187 do Cdigo de Processo Penal Comum (CPP) foi reformado, retirando-se a orientao de que o silncio poderia trazer prejuzos defesa do acusado, ento vejamos, respectivamente, o antigo e o atual dispositivo: Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa (grifo meu). Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa (grifo meu). Talvez alguns leitores, principalmente Advogados, estejam pensando que, talvez, fosse desnecessrio maior aprofundamento no tema, haja vista que o direito ao silncio fato indiscutvel. Porm, h um fato importante: lembre-se que estou discorrendo sobre o IPM, realizado dentro de um quartel, sendo que, em regra, o responsvel (encarregado86) no Bacharel em Direito, diferentemente dos Delegados da Polcia Civil e Federal. Darei um exemplo do que estou falando: no ano de 2007, fui contratado para acompanhar um cliente (1 Sargento da Aeronutica) que estava sendo investigado numa sindicncia na Base Area de Natal. Na verdade, ele caiu numa armadilha, e fui contratado para resolver o problema. Aps ouvir de meu cliente o relato dos fatos, percebi que o mesmo no havia cometido nenhuma transgresso disciplinar e muito menos crime militar. Ento, disse-lhe o seguinte: voc no vai responder nenhuma pergunta, com exceo dos seus dados pessoais. Quando lhe perguntarem sobre os fatos investigados, diga o seguinte: Por orientao de meu Advogado, com base na Constituio Federal e no entendimento do STF, reservo-me no direito de permanecer calado!. Leitores, aconteceu o seguinte: a autoridade militar Tenente - levantou da cadeira atnita, parecia desesperada, feio de raiva, algo impressionante, e disse em tom alto o seguinte em nossa direo: o que isso!? Ento, como Advogado tive que intervir87 e lhe informei que meu cliente tinha o direito de permanecer em silncio. Foi algo muito, digamos, hilrio! Resultado da sindicncia: meu cliente no respondeu nenhuma pergunta e, ao final, no encontraram nada contra ele e os autos foram arquivados. Em regra, no permito que meus clientes-militares submetidos sindicncia e IPM maliciosos, respondam s perguntas dos Oficiais responsveis. Dependendo do caso concreto, o direito ao silncio uma tcnica de defesa importantssima, seja para obter um pedido88 de arquivamento por parte do MPM ou para a preparao da defesa judicial do militar. Pois, ressalte-se, o IPM serve para dar subsdios ao MPM para denunciar o indiciado, e por isso, entendo que dependendo do caso concreto o ideal o militar manter-se em silncio. Assim, caso o militar seja denunciado e

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Para um militar ser encarregado de um IPM bastar que seja Oficial, no precisa ser Bacharel em Direito, nem ter nvel superior e sequer necessrio possuir o antigo 2 grau. 87 No IPM, a funo do Advogado impedir ilegalidades, no podendo interferir nos depoimentos, seja do investigado ou das testemunhas. Posto que, como j dito, um procedimento sumrio, no h contraditrio e nem ampla defesa. 88 Como disse antes, fui submetido, quando militar, a 2 (dois) IPMs e em ambos exerci o direito de permanecer calado, tendo o MPM requerido o pedido de arquivamento de ambos, sendo tais pedidos deferidos pela Justia Militar.

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em seguida a denncia seja recebida pelo Juiz-Auditor, o Advogado poder efetuar uma melhor defesa, haja vista que ainda no haver o depoimento do acusado. Por vezes, acontece de o Juiz-Auditor perguntar ao acusado no interrogatrio judicial o motivo89 porque este no quis responder s perguntas do encarregado do IPM. Todavia, importante ratificar, mais uma vez, que o silncio um direito constitucional e no poder ser utilizado em desfavor do acusado na Justia Militar. 3.2.6. ART. 16 DO CPPM: SIGILO DO INQURITO POLICIAL MILITAR O art. 16 do CPPM prev o seguinte: Sigilo do inqurito Art. 16. O inqurito sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado. O IPM sigiloso, todavia, no o para o Advogado do acusado, logo o encarregado do mesmo tem o dever90 e no a discricionariedade de permitir o acesso dos autos ao defensor do militar ou civil, conforme entendimento do STF: EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA. I - O acesso aos autos de aes penais ou inquritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constitudo tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5, LXIII, da Constituio Federal, que lhe assegura a assistncia tcnica do advogado. III - Ademais, o art. 7, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre outros, o direito de examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos (grifos meus). IV - Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superao da Smula 691 do Supremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida. (STF - HC n 94387, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 18/

89 Aos meus clientes, antes do incio do interrogatrio, oriento-lhes, caso seja feita esta pergunta pelo Juiz-Auditor, que respondam que foi orientao do Advogado. Obviamente, diro isto se, realmente, foram orientados pelo Advogado a se calarem no interrogatrio policial militar. A boa-f e a verdade so obrigaes do Advogado. 90 Ou seja, o Advogado somente ter acesso s investigaes j documentadas nos autos do IPM. Contudo, tal prerrogativa no se estende aos atos que por sua prpria natureza no dispensam a mitigao da publicidade, como por exemplos, futuras interceptaes telefnicas, dados relativos a outros indiciados, investigaes em andamento, etc.

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11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-0234704 PP-00637) O STF editou a seguinte Smula Vinculante sobre o assunto: SMULA VINCULANTE n 14 direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados91 em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

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Desta forma, tem-se que o art. 16 em questo no foi totalmente recepcionado pela CF/88, no havendo que se falar em sigilo e discricionariedade do encarregado do IPM. 3.2.7. ART. 17 DO CPPM: INCOMUNICABILIDADE DO PRESO Assim dispe o art. 17 do CPPM: Incomunicabilidade do indiciado. Prazo. Art. 17. O encarregado do inqurito poder manter incomunicvel o indiciado, que estiver legalmente preso, por trs dias no mximo. Ocorre, entretanto, que tal incomunicabilidade proibida ao Advogado do preso, nos termos do art. 7 da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia): Art. 7 So direitos do advogado: ... III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis (grifo meu); ... Vejamos a seguinte deciso do STJ sobre a restrio do Advogado em comunicar-se com seu cliente: EMENTA: ADMINISTRATIVO - DIREITO DO PRESO - ENTREVISTA COM ADVOGADO - ESTATUTO DA OAB - LEI DE EXECUES PENAIS - RESTRIO DE DIREITOS POR ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE. 1. ilegal o teor do art. 5 da Portaria 15/2003/GAB/SEJUSP, do Estado de Mato Grosso, que estabelece que a entrevista entre o detento e o advogado deve ser feita com prvio agendamento, mediante requerimento fundamentado dirigido direo do presdio, podendo ser atendido no prazo de at 10 (dez) dias, observando-se a

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Ou seja, o Advogado somente ter acesso s investigaes j documentadas nos autos do IPM. Contudo, tal prerrogativa no se estende aos atos que por sua prpria natureza no dispensam a mitigao da publicidade, como por exemplos, futuras interceptaes telefnicas, dados relativos a outros indiciados, investigaes em andamento, etc.

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convenincia da direo. 2. A lei assegura o direito do preso a entrevista pessoal e reservada com o seu advogado (art. 41, IX, da Lei 7.210/84), bem como o direito do advogado de comunicar-se com os seus clientes presos, detidos ou recolhidos em estabelecimento civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis (grifo meu) (art. 7, III, da Lei 8.906/94). 3. Qualquer tipo de restrio a esses direitos somente pode ser estabelecida por lei. 4. Recurso especial improvido. (STJ - Resp n 73.851/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 21/11/2005, pg. 187)

A Procuradoria da Justia Militar de So Paulo fez a seguinte recomendao92 ao Diretor do Parque de Material Aeronutico de So Paulo: 2. Considerando que o artigo 5, LXIII, da CF, confere ao preso direito assistncia da famlia e de advogado, no mais se aplica incomunicabilidade prevista no artigo 17 do Cdigo de Processo Penal Militar. H doutrinadores renomados, como o Dr. Jorge Csar de Assis93 Promotor da Justia Militar da Unio - , que consideram o art. 17 revogado pelo art. 136, 3, inciso IV, da CF/88, sob o seguinte fundamento: Destarte, os dois dispositivos esto revogados pelo art. 136, 3, inc. IV, da Constituio Federal, que, ao tratar do estado de defesa e do estado de stio, dispe: vedada a incomunicabilidade do preso. Como diz Jlio Fabbrini Mirabete, lembrando Tourinho Filho, sendo proibida a incomunicabilidade nas situaes excepcionais, em que o Governo deve tomar medidas enrgicas para preservar a ordem pblica e a paz social, podendo por isso restringir direitos, com maior razo no se pode permiti-la em situao de normalidade (1997:63). Esta tambm a posio de Clio Lobo Ferreira (2000:28). Desta forma, independentemente do art. 17 estar ou no revogado tacitamente, ilegal ser proibir o Advogado de se comunicar com seu cliente, caso esteja incomunicvel. 3.2.8. ART. 18 DO CPPM: DETENO CAUTELAR DO MILITAR POR DECISO DO ENCARREGADO DO INQURITO POLICIAL MILITAR O caput do art. 18 do CPPM prev o seguinte: Deteno de indiciado Art. 18. Independentemente de flagrante delito, o indiciado poder ficar detido, durante as investigaes policiais, at trinta dias, comunicando-se a deteno autoridade judiciria competente. Esse prazo poder ser prorrogado, por mais vinte dias, pelo comandante da Regio, Distrito Naval ou Zona Area, mediante solicitao fundamentada do encarregado do inqurito e por via hierrquica.

Ofcio n 16/09 Dil/LAG, de 07.05.2009. ASSIS, Jorge Cesar de. Direito Militar. Aspectos penais, processuais penais e administrativos. Juru Editora: Curitiba, 2008. pg. 65/66.
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Priso preventiva e menagem. Solicitao Pargrafo nico. Se entender necessrio, o encarregado do inqurito solicitar, dentro do mesmo prazo ou sua prorrogao, justificando-a, a decretao da priso preventiva ou de menagem, do indiciado.

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O caput do art. 18 no foi recepcionado totalmente pela CF/88, pois a priso de qualquer pessoa se restringir s hipteses previstas no LXI do art. 5: LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (grifo meu); Mas o que crime propriamente militar? quele crime que somente poder ser praticado por militar. Eis alguns exemplos: insubordinao (CPM 163), abandono de posto (CPM 195), motim (CPM 149), violncia contra superior (CPM 157), desrespeito a superior (CPM 160), dentre outros. Clio Lobo94 assim conceitua o crime propriamente militar: Como crime propriamente militar entende-se a infrao penal, prevista no Cdigo Penal Militar, especfica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituies militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do servio e do dever militar. Assim, a deteno cautelar do militar prevista no art. 18 somente ser constitucional em relao ao crime propriamente95 militar definido em lei, sendo que no meio castrense, estes crimes esto dispostos no CPM. As Foras Armadas possuem normas internas para procedimentos do IPM, como a ICA 111-196 do Comando da Aeronutica que em seus itens 13.8 e 13.8.1 prevem o seguinte: Deteno de indiciado 13.8 - Independentemente de flagrante delito, o indiciado poder ficar detido, durante as investigaes, at trinta dias, comunicando-se a deteno autoridade judiciria competente, com a declarao do local onde a mesma se acha sob custdia e se est, ou no, incomunicvel. No caso de infrao contra a Segurana Nacional, a comunicao ser reservada. Prorrogao da deteno 13.8.1 - Esse prazo poder ser prorrogado por mais vinte dias pelo Comandante do Cornando 97 Areo Regional, mediante solicitao fundamentada do encarregado do inqurito e por via hierrquica.

LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 2006. 3 edio. pg. 84. No sendo crimes propriamente militares e entendendo o encarregado pela necessidade da custdia cautelar, dever requerer ao Juiz-Auditor a decretao da priso preventiva do investigado (indiciado). 96 Aprovado pela Portaria n 183/COJAER, de 12 de fevereiro de 1980. ntegra da ICA 111-1 no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).
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A Procuradoria da Justia Militar em Bag/RS fez a seguinte recomendao98 ao Comandante do 25 Grupo de Artilharia de Campanha: 4) A aplicao do disposto no Art. 18 do CPPM s possvel no caso de crime propriamente militar, conforme parte final do inciso LXI ao Art. 5 da Constituio da Repblica, o que no afasta a necessidade de comunicao imediata do cerceamento ao Juzo competente e Ministrio Pblico Militar, remetendo-se tambm a documentao comprobatria da legalidade da priso (grifo meu); O que poder, ento, ser feito caso um militar seja detido por decreto (mandado de priso) do encarregado do IPM, nos termos do art. 18 do CPPM? Para responder esta pergunta, necessrio, primeiro, a transcrio dos incisos LXV e LXVI do art. 5 da CF/88: LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; Se a deteno99 for ilegal, caber peticionar ao Juiz-Auditor requerendo o relaxamento da priso, e caso este a mantenha, caber a impetrao de habeas corpus para o STM. O caput do art. 18, a princpio, induz-nos a entender que a funo da autoridade judicial nesta deteno apenas formal, mas, certamente, no o , pois o inciso LXV do art. 5 da CF prev que a priso ilegal ser imediatamente relaxada. Ademais, a deteno por ordem do encarregado do IPM dever ser fundamentada, a fim de dar subsdios ao magistrado para verificar a legalidade da deteno. Cludio Amin Miguel e Nelson Coldibelli100 assim comentam sobre o prazo fixado no art. 18 do CPPM: No que tange ao prazo de deteno, embora alguns entendam que seria de trinta dias, sem prorrogao, entendemos que no pode ultrapassar vinte dias, prazo fixado para o trmino do IPM, quando o indiciado estiver preso. No entanto, a apreciao quanto necessidade da deteno no ser exclusiva da autoridade militar, pois ao comunic-la imediatamente ao Juiz-Auditor, este dever aprecila sob os aspectos da legalidade, bem como da necessidade de sua manuteno. Agora, um detalhe interessante: se a deteno for legal, caber pedido de liberdade provisria ao Juiz-Auditor? Ou os crimes propriamente militares esto imunes previso contida no LXVI do art. 5 da CF? A regra no processo penal de que: em no estando presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva, a liberdade provisria101 um direito.

Recomendao n 16/2004/PJM/Bag/RS. Ressalte-se que o MPM o rgo fiscalizador das atividades policiais nas Foras Armadas e Auxiliares. O art. 117, inciso II, da Lei n 75/93 prev que caber ao MPM o controle externo da atividade da Polcia Judiciria Militar. 99 No meu ponto de vista, muito perigoso ao encarregado do IPM decretar a deteno do investigado ou indiciado com base no art. 18, pois em sendo a priso considerada ilegal pelo Poder Judicirio, ter, em tese, cometido o delito de abuso de autoridade. Por isso, talvez, este art. 18 esteja praticamente em desuso no mbito castrense. 100 MIGUEL, Cludio Amin e COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. Editora Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2008. 3 ed., pg. 36. 101 No mais persiste a proibio de concesso de liberdade provisria aos crimes apenados com recluso, que est prevista no art. 270 do CPPM, pois tal restrio no foi recepcionada pela CF/88.

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O inciso LXI fez uma ressalva sobre a priso referente aos crimes propriamente militares, todavia, no fez esta ressalva no inciso LXVI, logo, a princpio aplica-se o instituto da liberdade provisria aos delitos propriamente militares. Porm, confesso que a concesso de liberdade provisria relativa deteno prevista no art. 18 seria, na prtica, desconsiderar a inteno deste dispositivo: priso para averiguaes policiais. 3.2.9. PEDIDO DE PRISO PREVENTIVA E MENAGEM PELO ENCARREGADO DO INQURITO POLICIAL MILITAR O pargrafo nico do art. 18, acima transcrito, assim prescreve: Priso preventiva e menagem. Solicitao Pargrafo nico. Se entender necessrio, o encarregado do inqurito solicitar, dentro do mesmo prazo ou sua prorrogao, justificando-a, a decretao da priso preventiva ou de menagem, do indiciado. O encarregado do IPM poder requisitar a decretao da priso preventiva do indiciado ao Juiz-Auditor, podendo ser decretada a custdia cautelar, caso estejam presentes os requisitos previstos nos arts 254102 e 255 do CPPM, ento vejamos: Competncia e requisitos para a decretao Art. 254. A priso preventiva pode ser decretada pelo auditor ou pelo Conselho de Justia, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade encarregada do inqurito policial-militar (grifo meu), em qualquer fase deste ou do processo, concorrendo os requisitos seguintes: a) prova do fato delituoso; b) indcios suficientes de autoria. No Superior Tribunal Militar Pargrafo nico. Durante a instruo de processo originrio do Superior Tribunal Militar, a decretao compete ao relator. Casos de decretao Art. 255. A priso preventiva, alm dos requisitos do artigo anterior, dever fundarse em um dos seguintes casos: a) garantia da ordem pblica; b) convenincia da instruo criminal; c) periculosidade do indiciado ou acusado; d) segurana da aplicao da lei penal militar; e) exigncia da manuteno das normas ou princpios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado. Se decretada a preventiva do indiciado em sede de IPM e no presentes os pressupostos obrigatrios, cabvel ser a impetrao de habeas corpus, conforme a seguinte deciso do STM,

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Este artigo prev a possibilidade do encarregado do IPM requerer a priso preventiva.

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onde foi cassada a concesso da preventiva requerida pelo encarregado do IPM: EMENTA HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. A priso preventiva medida excepcional, a ser tomada com cautela, principalmente face o princpio constitucional da presuno de inocncia. Inaplicvel se ausentes os pressupostos dos arts. 254 e 255 do CPPM. Ordem concedida para cassar o decreto de priso preventiva do Indiciado e determinar o recolhimento do respectivo Mandado de Priso. Unnime (grifo meu). (STM HC n 2001.01.033683-4/SP Rel. Min. Jos Julio Pedrosa, j. 07.02.02, DJ de 08.03.2002) A menagem uma forma de restrio de liberdade prpria do direito processual penal militar, onde o indivduo ter restringido seu direito de ir e vir, conforme se extrai da leitura do art. 264 do CPPM: Art. 264. A menagem a militar poder efetuar-se no lugar em que residia quando ocorreu o crime ou seja sede do juzo que o estiver apurando, ou, atendido o seu posto ou graduao, em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimento ou sede de rgo militar. A menagem a civil ser no lugar da sede do juzo, ou em lugar sujeito administrao militar, se assim o entender necessrio a autoridade que a conceder. Em regra, a menagem103 decretada em desfavor do militar ser executada no quartel, ensejando que o militar fique proibido de sair de suas instalaes, sob pena de revogao da mesma, nos termos do art. 265 do CPPM.

103 Atualmente, estou defendendo um militar acusado de desero e no decorrer do prazo dos 60 (sessenta) dias, requeri ao Conselho Permanente de Justia sua liberdade provisria, tendo como suporte a deciso proferida pelo STF nos autos do HC n STF - HC 89645. O Conselho negou a liberdade provisria, porm permitiu a menagem e, assim, este cliente permaneceu no quartel at o trmino do prazo de 60 dias previstos no art. 453 do CPPM. Ver mais detalhes no tpico 19.12.1.

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CAPTULO 4
HABEAS CORPUS NAS TRANSGRESSES DISCIPLINARES
4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. 4.9. 4.9.1. 4.9.2. 4.9.3. 4.9.4. 4.9.5. 4.9.6. 4.10. 4.11. 4.12. 4.13. 4.14. Introduo Conceituao de transgresso disciplinar Como identificar se uma punio ilegal? O que o habeas corpus? possvel impetrar habeas corpus contra punio disciplinar ilegal? necessrio esgotar as vias administrativas para somente aps impetrar habeas corpus? Qual rgo do Poder Judicirio competente para analisar o habeas corpus contra punio disciplinar imposta aos militares das Foras Armadas? Policiais e Bombeiros militares: competncia da Justia Militar Estadual para processar e julgar o habeas corpus contra punio disciplinar Quem pode impetrar (ajuizar) um habeas corpus? obrigatria a contratao de um Advogado? H despesas com o Poder Judicirio? Como elaborar uma petio de habeas corpus? Espcies de habeas corpus: preventivo e liberatrio Quem a autoridade coatora na habeas corpus? Quais os documentos necessrios para juntar petio inicial do habeas corpus? Como ajuizar o habeas corpus perante o Poder Judicirio? Modelos simples de peties de habeas corpus A liminar em sede de habeas corpus Recursos em caso de indeferimento da petio inicial ou denegao da ordem de habeas corpus? A autoridade coatora est passvel de ser processada criminalmente por algum crime, caso a priso disciplinar seja considerada ilegal pelo Poder Judicirio? possvel obter indenizao por danos morais devido priso disciplinar ilegal? Relao dos endereos do Supremo Tribunal Federal e das principais Varas Federais (Justia Federal) para impetrao do habeas corpus Concluso

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EM BRANCO

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4.

INTRODUO

Durante os ltimos anos de minha carreira militar, vrios foram os habeas corpus ou writ104 por mim impetrados contra punies disciplinares ilegais e arbitrrias, sendo que em muitos obtive vitria. Ocorreu, entretanto, que um deles acabou por atingir um Coronel da Fora Area Brasileira Comandante de uma Base Area que foi processado pelo crime de abuso de autoridade por ter me prendido ilegalmente com 06 (seis) dias de priso disciplinar, e atualmente est cumprindo um acordo criminal proposto pelo MPF (ver anexo 1). No decorrer deste tpico citarei exemplos prticos, demonstrando, inclusive, matrias jornalsticas, documentos oficiais e decises judiciais, ressaltando que no pretendo ofender qualquer militar das Foras Armadas ou mesmo a Instituio. Meu objetivo unicamente dar esclarecimentos aos militares, estudantes e Advogados, sobre o instituto do habeas corpus nas transgresses disciplinares militares, e nada melhor do que estudar um assunto com exemplos prticos que funcionaram comigo quando militar da Aeronutica. Alguns podero, desde logo, ter feito o seguinte questionamento: mas isso no vai me queimar, no vai atrapalhar minha carreira, no vou ser perseguido se impetrar um habeas corpus contra meu superior hierrquico, etc., etc.??? possvel sim!!! Assim como ser possvel, tambm, que este superior hierrquico tenha grandes dores de cabea105 com um processo criminal por abuso de autoridade: isso acaba com a carreira de qualquer Oficial, ainda mais quando desejam passar do posto de Coronel. Porm, existe um meio do militar ficar imune s perseguies, pelo menos na teoria: qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus em favor de um militar preso: esposa, filho, colega, primo ou desconhecido (isso mesmo, at pessoas estranhas: no h necessidade de procurao para terceiros impetrarem habeas corpus). A priso disciplinar ilegal, arbitrria ou abusiva pode gerar, pelo menos, 02 (duas) consequncias, que sero discorridas no decorrer deste tema: a) a autoridade militar que abusou de sua autoridade, agindo ilegalmente, quando ordenou a priso disciplinar do militar estar passvel de ser processada106 e julgada por crime de abuso de autoridade e b) o militar preso ilegalmente poder requerer indenizao por danos morais na Justia Federal. Pretendo que, aps a leitura deste captulo, qualquer pessoa, civil ou militar, possa elaborar e ajuizar uma ao de habeas corpus perante ao Poder Judicirio. E, como sempre, utilizarei a linguagem mais simples possvel e caso tenha que utilizar termos tcnicos, farei esclarecimentos: este livro dirigido, especialmente para leigos (militares e civis) e no voltado para a seara acadmica, logo a linguagem tem que ser simples e ser este meu objetivo. Tambm no discorrei sobre o histrico do instituto do habeas corpus, como origem, desenvolvimento e teorias, por exemplos, pois este livro , conforme o ttulo, um manual prtico. Todavia, caso o leitor queira se aprofundar no tema, bastar recorrer aos livros disponveis em livrarias ou bibliotecas pblicas. E por ltimo uma reflexo: j pararam para pensar porque a Aeronutica, Exrcito e Marinha no divulgam nos Boletins Oficiais a ntegra das decises judiciais que favorecem os militares? Mas, entretanto, j repararam que quando a deciso desfavorvel ao militar, divulgam a ntegra da mesma?

Writ uma expresso inglesa utilizada no direito brasileiro, comumente, para identificar o mandado de segurana, o habeas corpus e o habeas data. 105 possvel at mesmo a perda do posto. 106 Prev o art. 41 do Estatuto dos Militares: Art. 41. Cabe ao militar a responsabilidade integral pelas decises que tomar, pelas ordens que emitir e pelos atos que pratica..

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4.1. CONCEITUAO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR Primeiramente, no h de se confundir transgresso disciplinar107 com crime militar108, pois so delitos distintos, sendo possvel, obviamente, a utilizao do habeas corpus em ambos, desde que presente ilegalidade ou abuso de poder. Clio Lobo109, aps discorrer sobre teorias nacionais e estrangeiras, concluiu que o crime militar pode ser assim conceituado: Nessa linha de raciocnio, em face do direito positivo brasileiro, o crime militar a infrao penal prevista na lei penal militar que lesiona bens ou interesses vinculados destinao constitucional das instituies militares, s suas atribuies legais, ao seu funcionamento, sua prpria existncia, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteo autoridade militar e ao servio militar. H militares que acreditam que somente o militar poder cometer delitos penais militares, o que no verdade, pois h crimes militares que podero ser cometidos por civis110. As transgresses disciplinares esto previstas nos regulamentos militares111, sendo que a conceituao mais recente a fornecida pelo Regulamento do Exrcito que muito se aproxima das garantias constitucionais de 1988. Ou seja, est em mais harmonia com a CF/88, j os regulamentos da Marinha e Aeronutica foram elaborados quando o Pas estava sob a Ditadura Militar. Ento vejamos o art. 14 do Decreto n 4.346/02: Art. 14. Transgresso disciplinar toda ao praticada pelo militar contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensiva tica, aos deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. 1 Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contraveno penal, no se caracterizar transgresso disciplinar. ... O 1 faz uma importante ressalva, onde esclarece que se a transgresso estiver tambm tipificada como crime ou contraveno penal, no estar caracterizado a falta disciplinar, mas sim o crime ou a contraveno. Vejamos um exemplo do prprio regulamento do Exrcito que no caso o inciso 12 do anexo I (Relao de Transgresses): 12. Desrespeitar, retardar ou prejudicar medidas de cumprimento ou aes de ordem judicial, administrativa ou policial, ou para isso concorrer; Agora vejamos o art. 330 do Cdigo Penal:
A transgresso disciplinar um delito administrativo. Crime Militar o delito penal especial definido no Cdigo Penal Militar de 1969. (Elaborado pelos Ministros da Aeronutica, Exrcito e Marinha em pleno auge mximo da Ditadura Militar, assim como seu Cdigo de Processo Penal Militar, sendo um Cdigo muito severo). 109 LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Editora Braslia Jurdica, 2006. 3 edio. pg. 56. 110 No me aprofundarei nesta questo, talvez em outro livro, mas dou exemplos de 02 (dois) clientes civis que esto sendo acusados por cometimento de crime militar e esto sendo defendidos por mim na 7 Circunscrio da Justia Militar (Recife/PE). 111 Marinha: Decreto n 88.545/83 - Exrcito: Decreto n 4.346/02 - Aeronutica: Decreto n 76.322/75.
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Desobedincia Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

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Desta forma, se o militar, por exemplo, desrespeitar uma ordem judicial, praticar, em tese, o delito penal previsto no art. 330 e no transgresso disciplinar. 4.2. COMO IDENTIFICAR SE UMA PUNIO DISCIPLINAR ILEGAL? Primeiramente, deve-se, desde j, deixar muito bem esclarecido que no possvel questionar o mrito da punio112 disciplinar perante o Poder Judicirio. Ou seja, no cabvel questionar se a punio foi justa ou injusta: isso no possvel, pois matria atinente somente Administrao Castrense, uma questo discricionria das Foras Armadas e das Foras Auxiliares (Polcia e Bombeiros Militares). Celso Antnio Bandeira de Mello113 assim conceitua o que seja um ato discricionrio: Atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. Aps a leitura do ensinamento do Mestre Bandeira de Mello, podemos, sem sombra de dvidas, afirmar o seguinte: a) os Regulamentos Militares Disciplinares so normas especficas a serem aplicadas aos integrantes de cada Fora Armada ou Fora Auxiliar; b) os prprios Regulamentos Disciplinares conferem poderes discricionrios aos superiores hierrquicos para punirem seus subordinados; e c) nestas Normas Disciplinares h grande poder de discricionariedade de avaliao e deciso por parte dos superiores hierrquicos. Devido a tais poderes de avaliao e deciso, que podero ser identificados na leitura dos regulamentos disciplinares das Foras Armadas114 e Auxiliares, que o Poder Judicirio est impedido de analisar o mrito (justo ou injusto) da punio disciplinar, pois tal ato administrativo est adstrito unicamente Administrao. Entretanto, importante ressaltar que a Administrao Castrense no possui poder discricionrio ilimitado, pois nos prprios regulamentos constam atos vinculados, que assim so definidos por Bandeira de Mello: Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Mas, ento, o que isso tudo quer dizer? Significa que o superior hierrquico detm poderes discricionrios para avaliar a transgresso disciplinar e poder decisrio sobre a mesma. Entretanto, quele est obrigado a cumprir certas regras discriminadas nos regulamentos, na CF/88 e demais
112 O Advogado poder ser contratado para acompanhar todo o processo administrativo disciplinar, acompanhando o depoimento do militar, requerer diligncias e cpias dos autos, arrolar testemunhas, elaborar a defesa tcnica, recursos, etc. 113 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editora: So Paulo, 2002. 14 ed., pg. 380. 114 Os regulamentos das Foras Armadas e alguns das Foras Auxiliares podero ser visualizados no meu site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).

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normas115 jurdicas superiores. Se descumprir uma norma jurdica, estar cometendo um ato ilegal ou inconstitucional. E se descumprir a lei estar ultrapassando de seu poder administrativo, e em consequncia o Poder Judicirio poder analisar a punio disciplinar. Porm, ressalte-se, a ilegalidade da punio disciplinar no estar restrita ao descumprimento dos regulamentos militares, mas sim, ou melhor, principalmente, quando houver quaisquer desconformidades com a CF/88 e demais leis do Pas, e ainda, a alguns Tratados Internacionais de que o Brasil faa parte. Ademais, oportuno mencionar que os Regulamentos Disciplinares da Aeronutica e Marinha foram promulgados antes da promulgao da CF/88, ambos possuindo, no raro, normas incompatveis com a Carta Maior Democrtica de 1988 e demais leis e darei como exemplo o inciso 5 do art. 34 do RDAER: Art. 34. Nenhuma punio ser imposta sem ser ouvido o transgressor e sem estarem os fatos devidamente apurados. ... 5 - Os detidos para averiguaes podem ser mantidos incomunicveis para interrogatrio da autoridade (grifo meu) a cuja disposio se achem. A cessao da incomunicabilidade depende da ultimao das averiguaes procedidas com a mxima urgncia, no podendo, de qualquer forma, o perodo de incomunicabilidade ser superior a quatro dias. Entretanto, se algum superior hierrquico aplicar tal dispositivo regulamentar, proibindo um Advogado de se comunicar116 com seu cliente, estar descumprindo o art. 7, inciso III, do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94), que assim probe a incomunicabilidade entre Advogado e cliente: Art. 7 So direitos do advogado: ... III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis; ... Caso o Advogado seja proibido de comunicar-se com seu cliente militar ou impedido de participar de audincia de interrogatrio de algum processo administrativo disciplinar e o cliente vier a ser punido ou estar na iminncia de o ser; ser possvel ao Judicirio analisar o mrito da punio ou de sua iminncia atravs do habeas corpus liberatrio117 ou preventivo.

115 Quando citar a palavra norma neste livro, estarei me referindo, genericamente, a qualquer portaria, decreto, lei ordinria, lei complementar, CF/88, tratado internacional, etc. 116 E estar, tambm, cometendo o delito de abuso de autoridade contra o exerccio profissional da Advocacia, nos termos do art. 2, letra a da Lei n 4.898/65. 117 No decorrer deste captulo h um tpico especial para definir as modalidades do writ.

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Agora, voltando ao nosso estudo prtico, o que podemos fazer para descobrir se h alguma ilegalidade no trmite do processo administrativo disciplinar? Ou seja, nos procedimentos, no julgamento, na definio da pena imposta ou na prpria execuo118 da pena disciplinar? Dou as seguintes orientaes sobre como identificar se uma punio ilegal: a) PRIMEIRO: ler o Regulamento Disciplinar da respectiva Fora Armada ou Auxiliar, a fim de verificar se os trmites processuais esto sendo respeitados, como, por exemplo, o prazo para apresentao de defesa escrita119; e analisar se a punio imposta est em consonncia com o Regulamento, etc.; e b) SEGUNDO: verificar se a norma porque est sendo punido legal, ou seja, se est em consonncia com norma legal superior. Exemplo: o RDAER um decreto120, logo, se algum dispositivo desta norma for contrrio a CF/88 ou outra norma superior, a aplicao da punio ser ilegal. Certa vez fui punido por no ter esgotado previamente a esfera administrativa antes de impetrar um habeas corpus, ou seja, fui acusado de ter descumprido o art. 51, 3, do Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80). Porm, esta norma militar no foi recepcionada pela CF/88, logo, a punio imposta era ilegal (ver captulo 5), onde, inclusive foi deferida liminar, com expedio de alvar de soltura, sendo que a autoridade coatora (Coronel) foi processada por crime de abuso de autoridade (ver anexo 8). O MPF tambm fez uma recomendao ao Coronel, conforme se poder averiguar na notcia (ver anexo 15) publicada no Jornal de Hoje (Natal/RN). Em relao parte processual do processo administrativo, em regra, ser ilegal qualquer ato que descumpra o preceito constitucional ampla defesa e ao contraditrio no mbito administrativo, conforme disposio contida no inciso LV do art. 5 da CF/88:

118 possvel, tambm, impetrar habeas corpus em relao execuo da pena disciplinar, pois esta poder estar sendo abusiva e darei um exemplo ocorrido comigo na Base Area do Recife: em 2006 fui preso disciplinarmente por 6 (seis) dias no Hotel de Trnsito dos SO e SGT e o Comandante da OM ordenou aos seus Oficiais que me acordassem de hora em hora durante toda noite durante os 6 (seis) dias! Isso mesmo, tortura psicolgica!!! Ocorreu, entretanto, que na mesma noite preparei (escondido) um habeas corpus escrito mo e consegui passar para um colega de farda dar entrada (dei-lhe as mesmas orientaes que fao neste captulo) na Justia Federal e que aps entregasse uma cpia no Ministrio Pblico Federal. Ocorreu, que no dia seguinte: um Juiz Federal marcou uma audincia com o Comandante da OM (que faltou!) e comigo (imaginem como as autoridades militares ficaram). poca houve grande resistncia de me levarem para frente do Juiz Federal, sendo que at ordem de priso contra o Ex-Comandante da BARF havia sido expedida pelo Juiz Federal, no sendo cumprida porque a Aeronutica me levou para a Justia Federal a tempo! Na audincia estava um Advogado da Unio e o Procurador da Repblica (Ministrio Pblico Federal) que recebeu a cpia da petio de habeas corpus escrita mo. Nesta audincia judicial, o Juiz me perguntou se era verdade que eu estava sendo acordado de hora em hora, e quando confirmei este fato, foi concedida liminar a fim de que parassem de me acordar de hora em hora. O que aconteceu com este Comandante da BARF? Teve e ainda est tendo muitas dores de cabea: foram abertos inquritos policiais, representaes por abuso de autoridade, tortura, e sabe-se l o que mais. Numa outra oportunidade, noutro livro, quem sabe, faa uma narrativa dos fatos que ocorreram na BARF e com este Coronel. Leitores, percebam, ento, o poder de um habeas corpus escrito mo e sem livros por perto (foi um writ simples de 3 folhas). 119 Se quiser que alguma testemunha seja ouvida ou algum documento em posse da Administrao Militar seja juntado aos autos do processo disciplinar, faa tal pedido explicitamente quando da elaborao da defesa escrita. 120 O RDAER um Decreto, todavia, a princpio, foi recepcionado como Lei pela CF/88.

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LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio121 e ampla defesa122, com os meios e recursos a ela inerentes;

Assim, tem-se que possvel verificar se uma punio administrativa disciplinar ilegal, quando estiver em desacordo, seja no aspecto material123 ou processual124, com alguma norma jurdica (prprio regulamento, CF/88 e demais normas jurdicas, como lei, decretos, etc.). 4.3. O QUE O HABEAS CORPUS?

Primeiramente, tem-se que o habeas corpus tem ndole constitucional, ento vejamos o inciso LXVIII do art. 5 da Constituio Federal de 1988: LXVIII - conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; J no art. 647 do CPP125 em vigor, que de 1941, assim se refere ao habeas corpus: Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Alexandre de Moraes126 assim conceitua o habeas corpus: Portanto, o habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo o direito do indivduo de ir, vir e ficar. O habeas corpus uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata, portanto, de uma espcie de recurso, apesar de regulamentado no captulo a eles destinado no Cdigo de Processo Penal. O art. 648 do CPP explicita quando a coao do direito de ir e vir considerada ilegal, porm as hipteses enunciadas no dispositivo no so exaustivas127, mas sim exemplificativas. Ou seja,
Contraditrio aqui, significa, resumidamente, no direito de se defender de uma acusao, antes de sofrer uma punio. J a ampla defesa, sinteticamente, o direito a que se permita ao acusado utilizar todos os meios que dispuser com o fim de provar sua inocncia por meio de provas testemunhais, documentais, depoimento pessoal, etc. Por isso que, caso seja indeferido o pedido do militar de apresentao (arrolamento) de testemunha para provar sua inocncia, motivo suficiente de impetrao de habeas corpus, pois tal ato alm de ilegal , sobretudo, inconstitucional. 123 Direito material o direito objetivo que vem estabelecer a substncia, a matria da norma agendi , fonte geradora e assegurada de todo direito. E assim se diz para contrapor-se ao direito formal (processual), que vem instituir o processo ou forma de proteger tal direito objetivo (exemplo: o cidado possui o direito de petio aos rgos pblicos). J o direito processual (formal) denomina-se como todo complexo de regras institudas pelo poder pblico no sentido de determinar a forma por que sero os direitos protegidos pelo Poder Judicirio. 124 A Lei n 9.784/99 (Regula o processo administrativo no mbito federal) tem aplicao, em determinadas situaes (subsidiariamente, por exemplo), nos processos administrativos disciplinares. 125 O CPPM dispe sobre o remdio herico a partir do art. 466. 126 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 edio. pgs. 138 e 140. 127 Aqui, o termo exaustiva significa dizer que possvel que haja a configurao de uma priso ilegal em hiptese no definida nestes 7 (setes) incisos, ou seja, outras possibilidades.
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possvel que a coao seja ilegal por outro motivo, alm dos explicitados nos incisos I a VII a seguir transcritos: Art. 648. A coao considerar-se- ilegal: I - quando no houver justa causa; II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. Importante mencionar que no cabe a utilizao do writ constitucional para questionar excluso das Foras Armadas, conforme entendimento recente128 do STF: EMENTA: HABEAS CORPUS. Militar. Condenao. Pena acessria. Excluso das foras armadas. No conhecimento. Inexistncia de risco ou dano liberdade de locomoo. Aplicao da smula 694. Agravo improvido. No cabe habeas corpus contra imposio de pena de excluso das foras armadas (grifo meu). (STF - HC n 89198 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 01-12-2006 PP-00092 EMENT VOL-0225803 PP-00449 RT v. 96, n. 858, 2007, pg. 518-521) Eis a Smula citada na ementa acima: SMULA N 694 No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica. Do exposto, tem-se que o habeas corpus uma ao constitucional popular, chamado tambm de writ que objetiva, precipuamente, resguardar o direito de liberdade de ir e vir de qualquer um do povo. 4.4. POSSVEL IMPETRAR HABEAS CORPUS CONTRA PUNIO DISCIPLINAR ILEGAL?

Inicialmente, cumpre informar que, pelo menos na Aeronutica, pois foi a Fora Armada que trabalhei por 18 (dezoito) anos, costuma-se ser divulgado, at oficialmente, que o habeas corpus incabvel para discutir punies disciplinares, tendo como fundamento jurdico o art. 142, 2 da CF88 que faz a seguinte exceo na utilizao do habeas corpus:

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Digo recente, em virtude de que h deciso do STF conhecendo do HC para questionar excluso das Foras Armadas: EMENTA: HABEAS CORPUS - ADEQUAO - PERDA DE GRADUAO. Decorrendo a excluso - pena acessria - do fato de a praa ser condenada a pena privativa de liberdade superior a dois anos - artigo 102 do Cdigo Penal Militar -, o habeas corpus instrumento hbil a question-la (grifo meu). GRADUAO - PRAA - PERDA. Ante o disposto no artigo 125, 4, da Constituio Federal, no subsiste, no que exigido procedimento especfico, a pena acessria prevista no artigo 102 do Cdigo Penal Militar. Precedente: Recurso Extraordinrio n 121.533, relatado, perante o Pleno, pelo Ministro Seplveda Pertence, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 30 de novembro de 1990. (STF - HC 68656, Relator (a): Min. FRANCISCO REZEK, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Segunda Turma, julgado em 16/06/ 1992, DJ 04-05-2001 PP-00003 EMENT VOL-02029-02 PP-00370). .

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Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. ... 2 - No caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares militares (grifo meu); ...

O art. 466 do CPPM, em seu pargrafo nico, letra a e b j fazia ressalva quanto a utilizao do habeas corpus nas punies disciplinares, ento vejamos: Art. 466. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Exceo Pargrafo nico. Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaa ou a coao resultar: a) de punio aplicada de acordo com os Regulamentos Disciplinares das Foras Armadas; b) de punio aplicada aos oficiais e praas das Polcias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, de acordo com os respectivos Regulamentos Disciplinares; ... Entretanto, j se firmou jurisprudncia, inclusive no STF, que o guardio e interpretador final da Constituio Federal, que possvel a utilizao de habeas corpus para discutir punio disciplinar. Todavia, ressalte-se, no cabvel discutir o mrito da punio, ou seja, em sntese, se foi justa ou injusta, conforme se depreende da leitura do voto129 da Ministra Ellen Gracie de nossa Corte Constitucional: A concesso de habeas corpus impetrado contra punio disciplinar militar, desde que voltada to-somente para os pressupostos de sua legalidade (grifo meu), excluindo a apreciao das questes referentes ao mrito, no configura violao ao art. 142, 2, da CF. (STF - RE n 338.840-1/RS - 2 Turma - Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 19.08.03, DJU de 12.09.2003) Desta forma, tem-se que o militar punido disciplinarmente detm o direito constitucional a impetrar habeas corpus quando a punio estiver eivada de ilegalidade. Entretanto, o writ no poder ser utilizado para se questionar o mrito da mesma, conforme entendimento do STF. O STJ tambm possui jurisprudncia consolidada sobre o tema desde 1997, ento vejamos: EMENTA: Concede-se ordem de habeas corpus para o fim de obstar aplicao de punio administrativa, consubstanciada em processo administrativo disciplinar que inobservou as formalidades legais pertinentes, cerceando o direito de defesa do paciente. (STJ RHC n 6529 5 Turma Rel Min. Cid Flquer Scartezzini j. 23.06.97, DJU 1.09.97, pg. 40854)
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Tratava-se de habeas corpus impetrado em desfavor do Comandante do 7 Batalho de Infantaria Blindado.

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EMENTA: HABEAS CORPUS. MILITAR. SANO DISCIPLINAR (PRISO). PACIENTE REFORMADO. COAO ATUAL E IMINENTE INEXISTENTE. AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. WRIT NO CONHECIDO. 1. A punio disciplinar por transgresso militar tem a natureza jurdica de ato administrativo, e o seu exame, por meio de Habeas Corpus, embora possvel, fica restrito regularidade formal do ato (competncia, cerceamento de defesa, cumprimento de formalidades legais) (grifo meu). 2. A ao de Habeas Corpus s pode ser instaurada quando se constatar coao ilegal atual e iminente liberdade de ir e vir, o que no ocorre no caso concreto, pois, segundo ressai do acrdo proferido pela autoridade ora apontada como coatora, o paciente foi reformado. 3. Destarte, no sendo atual ou iminente; ao contrrio, sequer se divisando a possibilidade de cumprimento da referida punio, falece interesse na presente impetrao. 4. Writ no conhecido, em consonncia com o parecer ministerial. (STJ HC n 80.852/RS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 28/04/2008)

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O STJ j julgou um writ de militar da reserva e tambm Advogado, ordenando o encerramento de uma sindicncia130 ilegal, ento vejamos: EMENTA: Militar (da reserva). Advocacia (atividade). Disciplina (militar). Inviolabilidade (advogado). Habeas corpus (cabimento). 1. Os membros das Foras Armadas esto sujeitos, claro, hierarquia e disciplina militares. 2. Todavia o militar da reserva remunerada no exerccio da profisso de advogado h de estar protegido pela inviolabilidade a que se referem os arts. 133 da Constituio e 2, 2 e 3, do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906, de 1994). 3. A imunidade, bem verdade, no ampla nem absoluta. Protege, isto sim, os razoveis atos e as razoveis manifestaes no salutar exerccio da profisso. 4. H ilegalidade ou abuso de poder ao se pretender punir administrativamente o militar que, no exerccio da profisso de advogado, praticou atos e fez manifestaes, num e noutro caso, sem excesso de linguagem nas peties por ele assinadas. 5. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, bem como o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso. 6. Habeas corpus deferido a fim de se determinar o trancamento da sindicncia (grifo meu). (STJ HC n 44.085/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 15/05/2006 pg. 293) O TRF1 assim tem entendido: EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. PRISO DISCIPLINAR MILITAR. CONTROLE JUDICIAL. 1. Tem entendido a jurisprudncia, interpretando o 2 do art. 142 da CF (No caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares), que o controle judicial da punio disciplinar militar na via do habeas corpus restringe-se sua legalidade (competncia,
130 possvel utilizar o habeas corpus para trancar (arquivar) processo administrativo disciplinar ilegal. Assim como tambm possvel obter um arquivamento de inqurito policial (at mesmo militar) mediante o writ. No me aprofundarei neste tema, pois foge do presente estudo e mais complexo. E aproveito para aconselhar os militares a contratarem um Advogado especializado no assunto, quando estiverem respondendo a sindicncia, IPM ou submetidos ao Conselho de Disciplina.

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forma, devido processo legal etc), no se estendendo ao segmento de mrito, radicado na convenincia e na oportunidade da punio (grifo meu). 2. Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (CF - art. 5, LXI), exceto nos casos de transgresso militar 3. Improvimento do recurso. (TRF1 RCHC n 2002.34.00.035931-5 3 Turma Rel. Des. Federal Olindo Menezes, j. 11/ 03/2003)

Em regra, ento, saber-se- se possvel que o Poder Judicirio aceite um habeas corpus em relao punio disciplinar quando a resposta seguinte indagao for negativa: o objetivo da habeas corpus discutir se a punio foi justa ou injusta?. Do exposto, inegvel que o militar pode utilizar o habeas corpus quando pretender discutir a legalidade131 da punio disciplinar. 4.5. NECESSRIO ESGOTAR AS VIAS ADMINISTRATIVAS PARA SOMENTE APS IMPETRAR HABEAS CORPUS?

Este um tema importante e interessante que, inclusive, foi objeto de impetrao de habeas corpus por mim quando militar, pois fui punido por ter impetrado um habeas corpus contra priso ilegal sem antes esgotar as vias administrativas. O Estatuto dos Militares (norma inferior) foi elaborado antes da CF88 (norma superior) e na vigncia da Ditadura Militar. Logo bvio que quele detm normas conflitantes com a nova Ordem Democrtica e em especial o 3 do art. 51 que exige o esgotamento da esfera administrativa, quando assim discorre: Art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierrquico poder recorrer ou interpor pedido de reconsiderao, queixa ou representao), segundo regulamentao especfica de cada Fora Armada. ... 3 O militar s poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade qual estiver subordinado. Agora vejamos o inciso XXXV do art. 5 da CF/88: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; O TRF4, desde 1998, pacificou que tal dispositivo no foi recepcionado132 pela CF88, ento vejamos as seguintes decises:

A ilegalidade poder ser verificada por: erros formais do procedimento, incompetncia da autoridade militar para instaurar o processo disciplinar, irregularidades de prazos para a defesa, indeferimento abusivos de diligncias requeridas pela defesa, dentre outros. 132 Diz-se que no foi recepcionado, pois a CF/88 posterior Lei n 6.880/80, logo no correto dizer-se que o 3 foi revogado, sequer tacitamente. Assim, o termo tcnico correto dizer que o 3 no foi recepcionado pela CF/88, pois quela norma incompatvel com o Texto Maior de 1988.

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EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAO DE ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MILITAR PUNIDO COM PENA DE PRISO POR TER IMPETRADO MANDANDO DE SEGURANA PARA DEFESA DE SEUS DIREITOS. O Dec.90608/ 84, item 15 do Anexo 1, ao estabelecer que caracteriza infrao disciplinar recorrer ao judicirio sem antes esgotar todos os recursos administrativos e o ART. 51, PAR-3, DO Estatuto dos Militares (Lei-6880/80), ao enunciar que O militar s poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade qual estiver subordinado, no foram recepcionados pela Magna Carta de 1988 (grifos meus), onde assegurado o direito de acesso ao Judicirio, sem a necessidade de esgotar previamente a via administrativa. (TRF4 - 3 Turma - REO n 9404393118/RS - Rel. Juza Luiza Dias Cassales, j. 30/09/98, DJU de 30.08.1998, pg. 489) EMENTA - ADMINISTRATIVO. MILITAR. ACESSO AO JUDICIIO. ATO PUNITIVODISCIPLINAR. NULIDADE. O disposto no regulamento castrense (Lei-6880/80, art-51), que prev que o militar s pode recorrer ao judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e, ainda assim, desde que previamente cientificado seu superior, no encontra mais respaldo frente Constituio de 1988 (grifo meu). A punio imposta afronta o art-5, inc-35, da Carta de 1988, motivo pelo qual bem lanada a sentena que a declarou nula. (TRF4 - 5 Turma - REO n 9004143173/RS - Rel. Juza Marga Inge Barth Tessler, j. 24/08/1995, DJU de 18.10.1995, pg. 71.609) O TRF5 tambm segue tal posicionamento, quando assim discorreu: EMENTA:... A norma que prev o esgotamento da instncia administrativa (art. 51, 3, da Lei n. 6.880/80) como condio de procedibilidade para o exerccio do direito de ao pelos militares no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988 (grifo meu). (TRF5 CT n 722/AL Primeira Turma Rel. Des. Federal Francisco Wildo, j. 16.12.2004) EMENTA: ... O disposto no 3 do art. 51 da Lei n 6.880/80, que exige cientificao prvia ao superior hierrquico pelo subordinado de que ingressar em Juzo para a defesa de seus direitos, no foi recepcionado pela Constituio Federal (art. 5, inc. XXXV)... (TRF5 RSE n 737/RN Terceira Turma Rel. Des. Federal Ridalvo Costa, j. 31.03.2005)

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Aps vrios questionamentos perante o Poder Judicirio, devido ilegalidade desta norma administrativa militar, o Ministrio da Defesa decidiu no mais exigir o prvio esgotamento da esfera administrativa. A Assessoria Jurdica do Ministrio da Defesa emitiu o Parecer n 121/CONJUR-2005, onde aps aprovao pelo Vice-Presidente da Repblica, poca Ministro da Defesa Jos Alencar passou a ter fora vinculativa nas Foras Armadas, ento vejamos as letras b e c do item 28: 28. Assim, os Comandos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica quando cientificados de que um dos seus militares ingressou no Judicirio questionando ato, negcio ou qualquer outra relao jurdica, administrativa ou de qualquer outra natureza, estaro sujeitos a:

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a) reconhecer que o 3 do art. 51 do Estatuto dos Militares no mais vigora, pois a nova ordem jurdica trazida pela Constituio Federal de 1988 no lhe confere validade, nem lhe recebeu, restando o texto abaixo como se no escrito fosse no Estatuto: 3 O militar s poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade qual estiver subordinado. (Lei n 6.880 de 10 de dezembro de 1980) b) absterem-se de aplicar qualquer sano disciplinar fundada, direta ou indiretamente, no supracitado dispositivo do item 01, em combinao ou no com os Estatutos disciplinares das Foras, seja em funo do no esgotamento dos recursos administrativos a serem julgados pelas Foras, seja em funo da no comunicao prvia de medida judicial;

Logo, no h necessidade de esgotar a esfera administrativa133, para somente aps, impetrar habeas corpus contra priso disciplinar ilegal. 4.6. QUAL RGO DO PODER JUDICIRIO COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR O HABEAS CORPUS CONTRA PUNIO DISCIPLINAR ILEGAL IMPOSTA AOS MILITARES DAS FORAS ARMADAS?

Vrios so os rgos do Poder Judicirio, discriminados no caput do art. 92 da CF/88, ento vejamos: Art. 92. So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia; II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios. A competncia dos Tribunais e Juzes para processarem e julgarem demandas judiciais est prevista nos arts. 102 a 126 da CF/88. Vejamos os arts. 102, 109 e 124: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-PresidentePresidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica;
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Da mesma forma, obviamente, no necessrio informar previamente autoridade superior que ser impetrado um habeas corpus ou mesmo que ajuizar qualquer outro tipo de ao judicial para reivindicar quaisquer direitos.

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c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente; d) o habeas-corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores (grifos meus); o mandado de segurana e o habeas-data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; ... Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: ... VII - os habeas-corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio (grifos meus); ... Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia da Justia Militar.

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Como se pode perceber na leitura das normas constitucionais acima transcritas, a CF/88 define qual rgo (art. 92) do Poder Judicirio competente134 para processar e julgar o habeas corpus. Em resumo, de forma prtica e objetiva, para se saber qual rgo do Judicirio competente para processar e julgar o habeas corpus, teremos que responder s seguintes perguntas: a) a priso decorrente do cometimento de crime militar ou transgresso disciplinar militar? e b) quem a autoridade coatora135, ou seja, contra quem se impetrar o habeas corpus? Se for crime militar caber ao STM136, independentemente da priso ter sido efetuada por um militar, civil137 ou Juiz-Auditor. Entretanto, como este captulo no voltado para a utilizao do habeas corpus na Justia Militar, no tecerei maiores comentrios. Se for transgresso disciplinar caber o processamento e julgamento pela Justia Comum e no pela Justia Militar138, sendo que tal concluso se d por excluso, pois o art. 109, inciso VII, da CF/88 afirma que os Juzes Federais processaro e julgaro o writ quando a ilegalidade

Neste momento citei apenas os dispositivos dirigidos s Foras Armadas, posteriormente, discorrerei sobre a competncia do Judicirio para processamento e julgamento de habeas corpus em favor de Policiais e Bombeiros Militares. 135 A identificao da autoridade coatora ser discorrida em tpico 4.9.2, pois de suma importncia para o processamento e julgamento do habeas corpus. 136 Na Justia Militar Federal, somente os Ministros do STM so competentes para processar e julgar habeas corpus contra prises ilegais, ou seja, nem o Juiz-Auditor, monocraticamente, e nem tampouco os Conselhos de Justia das Circunscries Militares detm tal competncia. Assim, resumidamente, pode-se dizer que qualquer habeas corpus contra priso ilegal (crime militar) por ordem de um soldado, cabo, capito, comandante de unidade militar, Juiz-Auditor ou Conselho de Justia, como exemplos, ser processado e julgado pelo STM, de acordo com o art. 6, inciso I, letra c da Lei n 8.457/1992. 137 O civil pode prender um militar que estiver em flagrante delito. 138 Tramita no Congresso Nacional proposta de emenda constitucional a fim de alterar o art. 124. A nova redao seria; justia militar da Unio compete processar e julgar os crime militares definidos em lei bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das foras armadas.

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(constrangimento) provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio. E como o art. 124 da CF/88 conferiu Justia Militar processar e julgar apenas crimes militares, tem-se que o habeas corpus contra priso disciplinar ilegal no poder ser discutido por uma Corte Militar (STM), logo, conclui-se que, a princpio, caber aos Juzes Federais processar e julgar o habeas corpus contra priso disciplinar. Disse a princpio, em virtude de que se a autoridade coatora for um dos Comandantes da Marinha, Exrcito ou Aeronutica, caber ao STF139 processar e julgar o habeas corpus, conforme disposto no art. 102, I, letras d da CF/88. E, aqui, tambm, utilizamos o mtodo de excluso para afirmar que no sendo a autoridade coatora um dos Comandantes das Foras Armadas, a competncia ser do Juiz Federal de Primeira Instncia140. Entretanto, embora a CF/88 no tenha conferido competncia para o STM processar e julgar habeas corpus contra punies disciplinares, este Tribunal tem conhecido e julgado o writ. Eis uma de muitas decises, conhecendo141 da impetrao: EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCEDIMENTO PARA APURAO DE PUNIO DISCIPLINAR. APLICAO E CUMPRIMENTO DE PENA. ANULAO DE ATO ADMINISTRATIVO. 1. A impetrao almeja dois objetivos: a suspenso do procedimento de apurao de transgresso disciplinar e, no mrito, sua anulao. 2. A inexistncia de qualquer vcio de legalidade no ato administrativo afasta, de plano, a concesso do pedido liminar. 3. A aplicao e o cumprimento da pena disciplinar prejudica o pedido por perda de seu objeto. 4. Habeas Corpus conhecido e ordem denegada por falta de amparo legal. Unnime. (STM HC n 2006.01.034203-6/SP Relator Ministro Jos Coelho Ferreira, j. 25.08.06, DJ de 19.09.2006) Ocorre, entretanto, que o STF, interpretador final da Constituio de nosso Pas, em deciso datada de 03.04.2007, afirmou que cabe Justia Federal Comum e no Justia Militar processar e julgar aes contra punies disciplinares, ento vejamos: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAO DISCIPLINAR. PUNIO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORAS ARMADAS. CONSTRIO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIA MILITAR DA UNIO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETNCIA. MATRIA AFETA JURISDIO DA JUSTIA FEDERAL COMUM. INTERPRETAO DOS ARTS. 109, VII, e 124, 2. I - Justia Militar da Unio compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, no se incluindo em sua jurisdio as aes contra punies relativas a infraes (grifo meu) (art. 124, 2, da CF). II - A legalidade da imposio de punio constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes. III - No estando o ato sujeito a jurisdio militar, sobressai a competncia da Justia Federal para o julgamento de ao que busca

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Isso mesmo que voc est pensando: possvel impetrar um writ no STF por leigo, sem necessidade de Advogado. No anexo 2, constam os respectivos endereos das Seccionais (Varas Federais) da Justia Federal dos Estados do Pas. 141 Quando o STM diz que o habeas corpus foi conhecido, significa dizer que se considerou, dentre outros, competente para processar e julgar a writ.
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desconstitu-lo (art. 109, VII, CF). IV - Reprimenda, todavia, j cumprida na integralidade. V - HC prejudicado. (STF RHC n 88543/SP 1 Turma Rel. Min. Ricardo Lewandoesk, j. 03.04.07, DJe de 26.04.2007, pg. 70)

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Concluindo, tem-se que cabe Justia Federal Comum processar e julgar habeas corpus contra punies disciplinares, embora o STM considere-se competente para solucionar tal lide. Se um militar requerer que o STM julgue um habeas corpus, este ser julgado, todavia, no aconselhvel, pois na Justia Federal, sem dvidas ser um civil formado em Direito e que passou por um concurso muito disputado que ir julgar seu writ. J no STM, dentre 15 (quinze) Ministros, somente os 05 (cinco) civis, necessariamente, so formados em Direito, os outros 10 (dez) no necessariamente so Bacharis em Direito, bastando que sejam do posto mais elevado da carreira de suas Armas (sequer necessrio ter nvel superior). O art. 123 da CF/88 dispe sobre o STM: Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira (grifo meu), e cinco dentre civis. Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: I - trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; II - dois, por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar. Interessante a exigncia de que o Advogado exera, efetivamente, a profisso a no mnimo 10 (dez) anos, alm de notrio saber jurdico e conduta ilibada para ser escolhido como Ministro Civil do STM. J para ser escolhido como Ministro Militar, basta estar ocupando o maior posto de Oficial-General, ou seja, sequer sendo necessrio conhecer um pouquinho de Direito. 4.7. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES: COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR HABEAS CORPUS CONTRA PUNIES DISCIPLINARES

Em relao aos policiais e bombeiros militares, a competncia para o processamento e julgamento do habeas corpus contra punies disciplinares exclusiva da Justia Militar Estadual. Entretanto, ressalte-se que quem julgar ser o Juiz de Direito Militar (Juiz-Auditor), singularmente (sem a participao dos demais Juzes Militares leigos), conforme se depreende da leitura do art. 125, 4, da CF/88, ento vejamos: Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. ... 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.

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5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares (grifos meus), cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. ...

Desta forma, o policial militar ou bombeiro militar que estiver sendo punido disciplinarmente e entender que a punio ilegal, dever, necessariamente, impetrar o writ junto respectiva Auditoria Militar (Justia Estadual). 4.8. QUEM PODE IMPETRAR (AJUIZAR) UM HABEAS CORPUS? OBRIGATRIA A CONTRATAO DE UM ADVOGADO? H DESPESAS COM O PODER JUDICIRIO? Para iniciar este tpico, transcreverei o inciso LXXVII do art. 5 da CF/88: LXXVII - so gratuitas as aes de habeas-corpus (grifo meu) e habeasdata142, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. Este dispositivo constitucional informa que a impetrao de habeas corpus gratuita, todavia, a gratuidade se refere ao pagamento de custas processuais143, que so as despesas ou encargos decorrentes do ajuizamento, processamento e julgamento de uma ao judicial. Isso no quer dizer que o Advogado, se for contratado, no cobrar por seus servios (honorrios advocatcios). H, inclusive, instituies que oferecem, gratuitamente para pessoas mais carentes, os servios do Advogado, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Defensoria Pblica, Associaes, dentre outras. Mas obrigatria a participao do Advogado na confeco da petio144 com sua assinatura, ou seja, para o ajuizamento da ao de habeas corpus? A resposta negativa, embora, sem dvidas, ningum melhor do que o Advogado para confeccionar a petio, j que detm os conhecimentos tcnicos jurdicos necessrios para cessar ou impedir prises ilegais. O 1 do art. 1 da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) prev que no privativo do Advogado a impetrao do writ constitucional, ento vejamos: Art. 1 So atividades privativas de advocacia: I - a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas. 1 No se inclui na atividade privativa de advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal (grifo meu). Aproveito e transcrevo dispositivo da CF/88 que informa que o Advogado imprescindvel para a concretizao da Justia:
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O instituto do habeas data muito interessante e de grande valia para reivindicar direitos perante o Judicirio (ver captulo 8). Por exemplo: quando se ajuza uma ao por danos morais, paga-se custas processuais, a no ser que seja deferido o pedido de gratuidade judicial, nos termos da Lei n 1.060/50. Assim, no habeas corpus no se pagar absolutamente nada de custas para o Poder Judicirio. 144 Petio, em sntese, a formulao escrita de um ou vrios pedidos dirigidos a um juiz. Todavia, h inclusive, em alguns rgos do Poder Judicirio, como no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, a possibilidade de impetrar um habeas corpus via telefone. Seria uma denncia sobre uma priso ilegal, onde se pedir (petio) ao Poder Judicirio que faa cessar ou impedir uma priso ilegal.
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Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia (grifo meu), sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

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Logo, se no obrigatria a impetrao do habeas corpus por Advogado, concluiu-se, ento, que qualquer cidado poder confeccionar e assinar uma petio. O militar que estiver na iminncia de ser preso ou se estiver preso disciplinarmente ser a nica pessoa que poder elaborar e ajuizar o pedido de habeas corpus? A resposta negativa, pois o paciente145 poder ser o prprio impetrante146, assim como qualquer outra pessoa, inclusive pessoa jurdica147, independentemente, ressalte-se, em ambos os casos, de procurao148. O STJ assim entende sobre a impetrao do writ por pessoa jurdica: EMENTA: PROCESSUAL E ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS REQUERIDO POR PESSOA JURDICA. DIREITO A EDUCAO. MINISTRIO PBLICO. PROCEDIMENTO JUDICIAL. CONDUO COERCITIVA. POSSIBILIDADE. 1. possvel a impetrao de habeas corpus por pessoa jurdica (grifo meu) em favor de um de seus scios, pois no se deve antepor restries a uma ao cujo escopo fundamental preservar a liberdade do cidado contra quaisquer ilegalidades ou abusos de poder... (STJ RHC n 3.716/PR Quinta Turma Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 29.06.1994) O STF assim se pronunciou sobre a legitimidade ativa de qualquer pessoa para impetrar o writ: EMENTA: RECURSO - HABEAS CORPUS - DISPENSA DA CAPACIDADE POSTULATRIA. Versando o processo sobre a ao constitucional de habeas corpus, tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo, que pode interpor recurso, sem a exigncia de a pea mostrar-se subscrita por profissional da advocacia (grifo meu). Precedentes: Habeas Corpus n 73.4553/DF, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, Dirio da Justia de 7 de maro de 1997, e Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 60.421-8/ES, Segunda Turma, relator ministro Moreira Alves, Revista Trimestral de Jurisprudncia 108/117-20. O enfoque linear, alcanando o recurso interposto contra deciso de turma recursal de juizado especial proferida por fora de habeas corpus. (STF HC n 84716/MG Primeira Turma Rel. Ministro Marco Aurlio, j. 19.10.04, DJ de 26.11.2004, pg. 25) O caput do art. 654 do CPP dispe sobre a legitimidade para se impetrar o habeas corpus, ento vejamos:

No ordenamento jurdico brasileiro significa quele que est sofrendo constrangimento ilegal ou na sua iminncia. Exemplo: ser paciente o militar que estiver preso ou na iminncia de ser preso. 146 Impetrante o autor da petio do habeas corpus, quele que assina a pea; e como dito, o impetrante poder ser o prprio paciente. No h qualquer impedimento legal de que o paciente tambm assine a petio inicial juntamente com o impetrante. 147 Uma associao, sindicato, uma empresa, um partido poltico, dentre outras pessoas jurdicas, podem impetrar o writ em favor de qualquer pessoa fsica. Alis, o prprio Ministrio Pblico pode impetrar o writ constitucional. 148 Procurao, no mbito judicial, utilizada, em regra, para que o autor de uma ao judicial confira ao Advogado poderes para represent-lo judicialmente, j que somente o Advogado detm capacidade postulatria, salvo excees previstas em lei. E, genericamente, uma procurao se resume em que algum confira poderes a outrem para agir em seu nome, nos termos da lei.

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Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa (grifo meu), em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. O art. 189 do Regimento Interno do STF define quem poder impetrar o writ constitucional: Art. 189. O habeas corpus pode ser impetrado: I por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem; II pelo Ministrio Pblico.

Mirabete149 discorre muito bem sobre o tema, logo cabvel transcrever seus ensinamentos na ntegra: O direito constitucional de impetrar habeas corpus atributo da personalidade. Qualquer pessoa do povo, independentemente de habilitao legal ou de representao por advogado, de capacidade poltica, civil ou processual, de idade, sexo, profisso, nacionalidade ou estado mental, pode fazer uso do remdio herico, em benefcio prprio ou alheio (grifo meu). Ao prever que a postulao em juzo atividade privativa da advocacia, a Lei n 8.906, de 4-7-1994, excetua expressamente a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal (art. 1, 1). No h impedimento para que o faam os incapazes, ainda que sem assistncia ou representao. Tratando-se de analfabeto suficiente que algum assine a petio a seu rogo, no bastando a aposio de sua impresso digital na petio. Tambm no h impedimento que pessoa jurdica impetre habeas corpus em favor de quem (pessoa fsica) est submetido a constrangimento ilegal na liberdade de coao, j que o artigo faz referncia a qualquer pessoa. necessrio porm que o subscritor da impetrao comprove a condio de representante da pessoa jurdica. Tratando-se de procurador constitudo pelo impetrante, a desistncia150 do pedido depende de poderes especiais constantes do instrumento do mandato. Resumindo com um exemplo prtico: digamos que um militar ser preso por cometimento de transgresso disciplinar daqui a 3 (trs) dias. Se a punio for ilegal, ele mesmo poder confeccionar e assinar a petio (paciente ser o prprio impetrante). Porm, qualquer outra pessoa, independentemente de parentesco151 ou qualquer outra coisa, poder impetrar a habeas corpus em favor do militar, mesmo sem a prvia autorizao deste (paciente) e, sobretudo, sem necessidade152 de procurao. Isso quer dizer, na prtica, o seguinte: um desconhecido pode requerer a um Juiz Federal que liberte um militar que estiver sofrendo constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir! E, apenas a ttulo de conhecimento, isso tambm poder ser feito principalmente, quando se questionar

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. Editora Atlas: So, Paulo, 2000. 7 edio. pg. 1460. A ttulo de informao tem-se que no mandado de segurana o pedido de desistncia no depender da concordncia da autoridade coatora, ou seja, independer de manifestao da parte contrria para o magistrado deferir o pedido. 151 Ou seja, se um civil, por exemplo, for preso por suposto cometimento de homicdio, qualquer cidado, sendo ou no Advogado, poder peticionar para o Poder Judicirio, a fim de que o paciente seja libertado. 152 O Advogado quando impetra habeas corpus em favor de um cliente no necessita de procurao para que a petio seja conhecida (aceita), a fim de que, posteriormente, o writ seja julgado.
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a legalidade de uma priso criminal (roubo, furto, homicdio, etc.), at mesmo perante o STF. O que no se pode, de jeito nenhum, o impetrante deixar de assinar153 a petio do writ, conforme deciso recente do STF: EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PETIO INICIAL SEM ASSINATURA. DECISO MONOCRTICA DO RELATOR. SUPERAO DAS ALEGAES. LIBERDADE PROVISRIA NO CRIME DE TRFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. NO CONHECIMENTO. 1. H obstculos intransponveis ao conhecimento do habeas corpus: a) a ausncia de assinatura da impetrante na petio inicial deste writ, a caracterizar ato inexistente; b) a orientao contida na Smula n 691, do STF, eis que se trata de impetrao de habeas corpus contra deciso monocrtica que indeferiu pedido de liminar requerida em outro writ anteriormente aforado perante o STJ. 2. Ainda que se admita a impetrao do habeas corpus pelo prprio paciente e por pessoa que no possua capacidade postulatria em juzo, no caso concreto no se observa a assinatura da impetrante na petio inicial, a caracterizar ato inexistente e, por isso, insuscetvel de propiciar qualquer apreciao acerca do mrito (grifos meus). 3. Houve mera deciso monocrtica do relator do STJ no sentido do indeferimento do pedido de liminar, incidindo o bice representado pela orientao acolhida na Smula 691, desta Corte. 4. Esta Corte tem adotado orientao segundo a qual h proibio legal para a concesso da liberdade provisria em favor dos sujeitos ativos do crime de trfico ilcito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si s, fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisria. 5. HC no conhecido. (STF HC n 90937/GO Segunda Turma Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 02.09.08, DJe de 25.09.2008) O instituto do habeas corpus , em minha opinio, o mais importante instrumento jurdico disponibilizado ao cidado e que deveria ser ensinado aos nossos filhos nas escolas. Pois vocs, leitores, concluiro ao final deste captulo que muito simples154 confeccionar um habeas corpus, bastando, apenas, algumas informaes e esclarecimentos pertinentes. Alguns militares podero estar se perguntando: mas qual o interesse para ns saber que terceiros podero impetrar habeas corpus, j que o prprio paciente-militar poder ser o impetrante? A resposta simples: voc no estar questionando uma deciso de um superior hierrquico, logo, a princpio, no sofreria perseguies, e importante destacar, mais uma vez, que o impetrante quem questionar a ilegalidade da priso disciplinar. 4.9. COMO ELABORAR UMA PETIO DE HABEAS CORPUS? 4.9.1. ESPCIES DE HABEAS CORPUS: PREVENTIVO E LIBERATRIO So 02 (duas) as espcies de habeas corpus: preventivo (alvar de salvo-conduto) e liberatrio ou repressivo (alvar de soltura). O writ preventivo utilizado quando algum se achar na iminncia (ameaa) de sofrer violncia
O paciente no est obrigado a assinar a petio do writ, embora, caso queira, no h qualquer problema em que assine. Imaginem se a coletividade detivesse conhecimento para elaborar um habeas corpus contra prises ilegais. Certamente, muitas ilegalidades cometidas por policiais, delegados e militares seriam cessadas no menor prazo possvel e a um baixo custo (sem necessidade de contratao de Advogado). E certamente estas autoridades ficariam mais apreensivas ao prender cidados ilegalmente ou com abuso de autoridade, o que no incomum, pois, como ser demonstrada neste captulo, a priso ilegal sujeita o coator a responder um processo criminal por abuso de poder.
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ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Ou seja, ainda no houve o cerceamento da liberdade, no h priso ou deteno ilegal, h apenas uma ameaa, uma possibilidade de restrio da liberdade do direito de ir e vir. Importante deixar consignado que o Juiz Federal ou o Ministro do STF, por exemplos, no sero to rigorosos com a forma da petio inicial do writ, pois h certa compreenso quanto sua forma, haja vista ter sido subscrita por leigo. E podemos citar como exemplo a seguinte ementa de autoria do Ministro do STF Marco Aurlio: EMENTA : HABEAS CORPUS - PETIO INICIAL - PARMETROS FLEXIBILIDADE. No exame de petio inicial em habeas corpus, h de procederse sem a viso ortodoxa, estritamente tcnica, imposta pela legislao instrumental no tocante pea primeira de outras aes. A premissa mais se robustece quando a inicial da autoria do prprio paciente, mostrandose este leigo relativamente cincia do Direito. Esforos devem ser empregados objetivando o aproveitamento do que redigido (grifo meu). (STF HC n 80145/MG Segunda Turma Rel. Min. Marco Aurlio, j. 20.06.00, DJ de 08.09.2000, pg. 06) Um exemplo prtico da utilizao do writ preventivo em sede de transgresso disciplinar: instaurao ilegal de um processo administrativo disciplinar, ainda no concludo, e obviamente, no havendo, no momento, qualquer restrio de liberdade. Neste caso, o militar ainda no foi punido e nem h uma punio (priso ou deteno) a ser executada, porm como a princpio haveria uma ilegalidade no processo que induziria, ao final, na restrio da liberdade do militar, perfeitamente possvel a utilizao do writ preventivo. O objetivo do habeas corpus preventivo155 a obteno de um alvar de salvo-conduto156, onde, por exemplo, um Juiz Federal expedir uma ordem mandamental contra a autoridade coatora, a fim de que esta fique impedida157 de prender disciplinarmente o militar. Em 2004, quando ainda era militar da Aeronutica, impetrei um writ preventivo contra um exComandante da Base Area de Natal, em virtude de que havia sido instaurado contra minha pessoa um processo disciplinar absolutamente ilegal. E como havia ameaa de priso disciplinar, o Juiz Federal Francisco Eduardo acatou meu pedido e ordenou a expedio do Alvar de Salvo Conduto n 003/2004, proibindo158 a autoridade coatora de me prender disciplinarmente, devido quele processo ser ilegal (ver anexo 3). J o habeas corpus liberatrio tambm chamado de repressivo utilizado quando, por exemplo, o militar j est preso ou detido ilegalmente, onde se pedir ao Juiz Federal, no caso de transgresso disciplinar, que expea alvar de soltura, ordenando autoridade coatora a libertao do paciente. Logo, simples a identificao do liberatrio e do preventivo, no merecendo maior aprofundamento tcnico-jurdico159.
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Importante, entretanto, esclarecer que no obrigatrio citar na petio inicial do writ que este preventivo ou repressivo, pois tal omisso no impedir o conhecimento do mesmo pelo Judicirio. Como dito, a ao de habeas corpus bem informal, no se prendendo forma, importando o contedo, a fim de que se permita ao magistrado verificar se h ou no ilegalidade na ameaa (preventivo) ou na restrio (repressivo) do direito de liberdade. 156 Na petio inicial do writ preventivo, no tpico PEDIDO da inicial, requerer-se- a expedio de alvar de salvo-conduto para o paciente. J na petio do writ liberatrio, ser requerida a expedio de alvar de soltura em favor do paciente. 157 Se a autoridade militar coatora descumprir a ordem judicial, estar passvel de ser processada e julgada por crime de desobedincia, previsto no art. 330 do Cdigo Penal. 158 Observa-se neste Salvo Conduto, que o Juiz Federal faz a ressalva de que a autoridade coatora poderia instaurar novo processo administrativo disciplinar, caso, contudo, respeitasse a legislao. Ento, como j dito anteriormente, em havendo ferimento pela autoridade militar de alguma norma jurdica (lei, decreto, portaria, etc) possvel questionar atos administrativos eivados de ilegalidade atravs do habeas corpus. 159 Ressalte-se que se o impetrante no informar na inicial qual a espcie do habeas corpus, tal omisso em nada ir prejudicar o writ, pois caber ao Juiz Federal verificar se o caso de preventivo ou liberatrio.

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4.9.2. QUEM A AUTORIDADE COATORA NO HABEAS CORPUS?

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Muitas vezes, leigos, e at mesmo Advogados costumam identificar erroneamente a autoridade coatora, pois dependendo da situao poder haver dificuldades sobre quem de fato e de direito seja a autoridade coatora na petio de habeas corpus. Na petio de habeas corpus, a autoridade coatora chamada de IMPETRADO, e nada mais do que a autoridade que est exercendo ilegalmente ou com abuso de poder a violncia, a coao ou ameaa da liberdade de ir e vir. Alexandre de Moraes160 assim discorre sobre a legitimidade passiva no writ: O habeas corpus dever ser impetrado contra o ato do coator, que poder ser tanto autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal, etc) como particular. No primeiro caso, nas hipteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso, somente nas hipteses de ilegalidade. Por bvio, na maior parte das vezes, a ameaa ou coao liberdade de locomoo por parte de particular constituir crime previsto na legislao penal, bastando a interveno policial para faz-la cessar. Isso, porm, no impede a impetrao do habeas corpus, mesmo porque existiro casos em que ser difcil ou impossvel a interveno da polcia para fazer cessar a coao ilegal (internaes em hospitais, clnicas psiquitricas). Na seara administrativa disciplinar, a autoridade coatora ser sempre um militar, j que os processos administrativos so processados e julgados por autoridades militares. Mas como identificar a autoridade coatora militar? Ser o militar (Oficial) que est investigando (processando e julgando) o fato cometido pelo subordinado? Ou ser o chefe imediato? Ou ser o Comandante da Unidade Militar? Ou ser o Comandante de uma Fora Armada? Sem dvidas, o leigo poder ter dificuldades em identificar a autoridade coatora, entretanto, pode-se identificar com a resposta seguinte pergunta: qual autoridade tem poder para cancelar a punio disciplinar? Lembremo-nos que, em regra, o processamento e julgamento de processos disciplinares so delegados aos Oficiais subordinados ao Comandante de uma Organizao Militar (OM). Exemplificando: um Sargento comete uma transgresso disciplinar dentro de uma Base Area, comandada por um Coronel, sendo que quele exerce suas funes no Almoxarifado. Ocorre, em regra, que ser o chefe imediato deste militar, um tenente, por exemplo, que notificar (na verdade ele estar exercendo uma funo delegada pelo comandante da unidade militar, ou seja, quem por direito pune o comandante) o militar sobre a instaurao do processo disciplinar, ouvir seu depoimento, testemunhas, etc., e ao final, considerando que houve transgresso disciplinar, ir proferir sua deciso, punindo o militar a cumprir deteno ou priso161. Neste caso, se a punio disciplinar for ilegal, a autoridade coatora no ser o tenente, pois este no poder cancelar a punio, mas sim o Comandante da Base Area, pois somente este poder cancel-la. Todavia, eu, particularmente162, considero adequado que sejam indicadas como autoridades coatoras tanto o Comandante da Unidade Militar quanto o Oficial que processou e julgou o processo disciplinar.

MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 edio. pg. 144. H regulamentos, como da Aeronutica, prevendo que a primeira priso de militar dever ser decretada pelo Comandante da Organizao Militar. 162 Tal dificuldade poder ser enfrentada pelo prprio Juiz Federal, pois oportuno ressaltar, que possvel que um Juiz Federal em incio de carreira no conhea adequadamente a utilizao do writ nas punies administrativas disciplinares. E isso j aconteceu comigo: em 2004, um Juiz Federal entendeu que no era cabvel o writ para questionar punio disciplinar, embora o STF j conhea do writ nas transgresses h muito tempo atrs.
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No h qualquer problema nisso, ocorrer que o Juiz ir definir quem a autoridade coatora, inclusive, eu mesmo fiz isto algumas vezes e nunca tive problemas no processamento e julgamento dos writs. Logo, na dvida, coloque como autoridade coatora a maior autoridade de sua Organizao Militar e quela que o notificou e realizou todos os trmites no processo administrativo disciplinar. A regra, entretanto, a seguinte: a autoridade coatora ser quela que, pelos regulamentos disciplinares, detm o poder de impor a punio disciplinar. O art. 10 do Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE), o art. 42 do RDAER e o art. 19 do RDM enumeram as autoridades competentes para a aplicao da punio disciplinar. Assim, estas sero as autoridades coatoras (impetrados) nos habeas corpus em caso de punies disciplinares ilegais. Vejamos o art. 42 do RDAER, a fim de melhor visualizao da autoridade coatora em potencial no writ constitucional: Art.42. Tem competncia para aplicar punies disciplinares: 1 - A todos os que esto sujeitos a este regulamento: a) o Presidente da Repblica; b) o Ministro da Aeronutica. 2 - A todos os que servirem sob seus respectivos comandos ou forem subordinados funcionalmente (grifo meu): a) os Oficiais-Generais em funo; b) os Oficiais Comandantes de Organizao; c) os Chefes de Estado-Maior; d) os Chefes de Gabinete; e) os Oficiais Comandantes de Destacamento, Grupamento e Ncleo; f) os Oficiais Comandantes de Grupo, Esquadro e Esquadrilha. 3 - Os Chefes de Diviso e Seo administrativas ou outros rgos, responsveis pela administrao de pessoal, quando especificamente previsto no Regulamento ou Regimento Interno da Organizao. Pargrafo nico. O Quadro Anexo II especifica a punio mxima que pode ser aplicada pelas autoridades referidas neste artigo. Todavia, mesmo que a autoridade coatora seja indicada erroneamente, possvel que o habeas corpus seja processado e julgado, caso seja possvel ao Juiz, com base nos fatos e/ou documentos juntados163 inicial do writ, identificar a autoridade coatora, conforme a seguinte deciso do STM: EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. TRANCAMENTO. FATOS J APURADOS EM OUTRO PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. AUSNCIA DE FATOS NOVOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. AUTORIDADE COATORA IMPROPRIAMENTE INDICADA. Somente em casos especialssimos se procede a trancamento de IPM atravs de habeas corpus. Constitui evidente

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Junte a notificao da instaurao do processo disciplinar ou mesmo cpia de todo o processo, caso j concludo e seja-lhe entregue. No se surpreendam se a autoridade militar de sua OM se negar a fornecer cpias do processo disciplinar (isso ilegal, ou melhor, inconstitucional). Porm, se isso ocorrer, dever ser informado na petio do habeas corpus. E adequado que faa o pedido (parte s/n, por exemplo) por escrito (em 2 vias) de cpias do processo disciplinar e pea para que uma cpia seja assinada ou protocolada no quartel, conforme for o caso, e aps junte tal cpia inicial do writ e solicite ao juiz que intime a autoridade coatora para que a mesma entregue as referidas cpias em juzo. Pois assim, o Juiz saber que voc requereu as cpias do processo disciplinar e que a autoridade coatora, a princpio, negou-lhe um direito constitucional, e isso, certamente, ir influenciar em seu favor perante o magistrado.

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constrangimento ilegal submeter algum novamente condio de indiciado, em razo dos mesmos fatos j apurados e esclarecidos em outro IPM, que j foi alvo de manifestao judicial, sem a ocorrncia de fatos novos. A ao penal militar publica por excelncia (art. 29, do CPM) e, por tal razo no prescinde de representao do ofendido, mesmo nos crimes contra a honra. Na ao declaratria de habeas corpus a indicao equivocada da autoridade coatora pelo Impetrante no impede o conhecimento da causa se, pelos documentos instrutrios, o juiz identifica quem est praticando a suposta coao (grifos meus). Ordem concedida. Deciso majoritria. (STM HC n 2000.01.033560-9/RJ Rel. Min. Joo Felippe Sampaio de Lacerda Jnior, j. 12.09.00, DJ de 24.10.2000)

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Na deciso acima est destacado em negrito: preliminar de ilegitimidade de parte, que tecnicamente, em sntese, um pedido da autoridade coatora para que o habeas corpus no seja conhecido, e assim no seja julgado, sob a alegao de que no foi indicada corretamente a autoridade coatora pelo impetrante. E, neste caso, o Tribunal Militar rejeitou essa preliminar, em virtude de que foi possvel identificar a autoridade coatora nos autos do habeas corpus e, por isso, foi concedido o writ para cessar a ilegalidade da constrio da liberdade do militar. Importante, ainda, tecer comentrios sobre o princpio da encampao, tambm utilizado no habeas corpus, ocorrendo quando a autoridade coatora erroneamente identificada. Todavia, devido ao fato de a mesma ser superior erroneamente identificada e prestar informaes, ou seja, defenderse do writ, acaba por ratificar a ilegalidade, e assim fazendo, passar (encampao ratificao da punio ilegal) a ser a autoridade coatora. Vejamos uma deciso judicial sobre o tema encampao em sede de mandado de segurana, que pode, certamente, ser utilizada como exemplo para o habeas corpus: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAO DE LEGITIMAO DO INFERIOR HIERRQUICO. ATAQUE AO ATO IMPUGNADO. ENCAMPAO DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. 1. Recurso ordinrio em mandado de segurana oposto contra acrdo que extinguiu writ ante o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora. 2. Pacificou-se de forma contundente nesta Corte Superior o entendimento de que se a autoridade, indicada como coatora, em suas informaes, encampa o ato atacado na impetrao praticado por autoridade de hierarquia inferior, a ela subordinado, e contesta o mrito da impetrao, embora no o tenha praticado, passa a ter legitimidade para a causa, com o conseqente deslocamento da competncia. Inaplicabilidade do art. 267, VI, do CPC. 3. Precedentes das egrgias 1 e 3 Seo, e 1, 2, 5 e 6 Turmas desta Corte Superior. 4. Recurso provido. Baixa dos autos ao egrgio Tribunal de origem para que prossiga no julgamento da ao, com o exame das demais questes. (STJ ROMS n 20422/RN Primeira Turma Rel. Min. Jos Delgado, j. 13.09.05, DJ de 10.10.2005, pg. 221) Assim, restou esclarecido quem poder figurar como autoridade coatora no writ constitucional.

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4.9.3. QUAIS OS DOCUMENTOS NECESSRIOS PARA JUNTAR PETIO INICIAL DO WRIT? Primeiramente, importante frisar que a ao de habeas corpus exige prova pr-constituda164, ou seja, necessrio que todas as provas sejam juntadas com a petio inicial. No possvel, em regra165, que sejam produzidas provas posteriormente (dilao probatria), embora, ressalte-se, seja possvel impetrar o writ sem qualquer documento. Entretanto, obviamente, ir ser prejudicial ao paciente, pois o Juiz poder no ter subsdios suficientes para concluir pela ilegalidade da priso disciplinar. Assim o STF tem entendido sobre a prova pr-constituda: A ao de habeas corpus que possui rito sumarssimo no comporta, em funo de sua prpria natureza processual, maior dilao probatria, eis que ao impetrante compete, na realidade sem prejuzo da complementao instrutria ministrada pelo rgo coator -, subsidiar, com elementos documentais prconstitudos (grifo meu), o conhecimento da causa pelo Poder Judicirio. A utilizao adequada do remdio constitucional do habeas corpus impe, em conseqncia, seja o writ instrudo, ordinariamente, com documentos suficientes e necessrios anlise da pretenso de direito material nele reduzida. (JSTF 161/311). O STJ segue tal entendimento, impossibilitando a dilao probatria em sede de habeas corpus, ento vejamos: O habeas corpus, remdio constitucional assecuratrio da liberdade fsica ou do direito de locomoo, tem rito especial, no comportando, no seu curso, dilao probatria (RSTJ 76/42-3). EMENTA: CRIMINAL. RHC. MILITAR. PENA DISCIPLINAR. PRETENSO DE AFASTAMENTO DA SUBORDINAO DIRETA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. ANULAO DA MEDIDA RESTRITIVA DE LIBERDADE. SUPRESSO DE INSTNCIA. NO CONHECIMENTO. PLEITO DE ANULAO DA PUNIO INJUSTAMENTE APLICADA E DE POSSVEIS PUNIES. DILAO PROBATRIA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Pretenso de afastamento da subordinao direta em relao autoridade apontada como coatora, assim como de anulao da medida restritiva de liberdade aplicada. II. Matrias no apreciadas em 2 grau de jurisdio. III. Exame que ocasionaria indevida supresso de instncia. IV. Pretenso de anulao da punio injustamente aplicada, assim como das possveis punies advindas dos memorandos expedidos que demandaria anlise do conjunto ftico-probatrio, invivel em sede de habeas corpus (grifos meus). V. Recurso parcialmente conhecido

164 Ou seja, no admite dilao probatria, isto , que sejam realizadas provas aps sua impetrao, como, exemplo, a prova testemunhal. 165 Digo em regra, porque poder ocorrer, por exemplo, da autoridade coatora estar de posse de documentos necessrios prova da priso ilegal e ter se negado a fornecer ao militar, logo, ser possvel requerer tais documentos ao Juiz para serem juntados posteriormente aos autos.

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e desprovido. (STJ - RHC n 16.299/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 16/11/2004, pg. 302)

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Sendo assim, o impetrante dever juntar quaisquer documentos que possam demonstrar a ilegalidade da priso disciplinar, sendo que conveniente que sejam juntados, pelo menos, os seguintes: a) cpias166 da identidade e CPF167 do paciente e do impetrante; b) cpia dos autos168 do processo administrativo disciplinar ou da notificao sobre a instaurao do processo e c) cpia do documento oficial (boletim interno, etc.) da respectiva Fora Armada decretando a punio disciplinar. obrigao da respectiva Fora Armada entregar cpias dos autos do processo disciplinar ao militar punido, sendo que tal pedido deve ser formal169 (por escrito) e caso a Administrao Castrense se negue170 a fornecer os autos, deve-se informar tal fato ao Juiz na petio de habeas corpus e juntar cpia do comprovante do seu pedido administrativo. Entretanto, caso a autoridade militar se negue a fornecer cpia dos autos do processo disciplinar ou quaisquer outros documentos de vital importncia para se identificar a ameaa ou ilegalidade da priso, dou a dica para que, dentre os pedidos constantes na petio inicial (ver anexo 4), seja acrescido o seguinte: requer-se a intimao da autoridade coatora para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas de sua intimao171 pessoal, juntar aos autos cpia do processo administrativo disciplinar. Por analogia, podemos demonstrar tal possibilidade de requisio de documentos pelo Juiz Federal, respectivamente, com a leitura do art. 191 do Regimento Interno do STF e do art. 140 do Regimento Interno do TRF5, que tratam do habeas corpus de competncia originria172, ento vejamos: Art. 191. O Relator requisitar informaes do apontado coator e, sem prejuzo do disposto no art. 21, IV e V, poder: ... II ordenar diligncias necessrias instruo do pedido, no prazo que estabelecer, se a deficincia deste no for imputvel ao impetrante (grifo meu); ... Art. 140. O Relator requisitar, se necessrio, informaes autoridade impetrada, no prazo que fixar, podendo ainda: I deferir os pedidos liminares;

No necessrio autenticao das cpias dos documentos anexados petio inicial. No h nenhuma lei obrigando a juntada de cpia de identidade ou CPF para impetrar habeas corpus ou ajuizar uma ao cvel, entretanto h rgos do Poder Judicirio, como, por exemplo, as Varas Federais do RN que exigem, obrigatoriamente, o CPF. Logo, sensato, se possvel, claro, juntar, desde logo, tais documentos, a fim de no atrasar o processamento do writ. 168 O militar detm o direito a uma cpia dos autos do processo disciplinar, sendo que tal pedido deve ser feito por escrito ao superior hierrquico, a fim de que, futuramente, possa se provar que foi solicitado. 169 Lembre-se: quando for protocolar na Organizao Militar seu pedido de cpia dos autos, leve 02 (duas) cpias do pedido e exija que o responsvel pelo setor competente assine (ou protocole) o recebimento de uma cpia, a fim de que receba 1 (uma) cpia que comprovar seu pedido administrativo. 170 O habeas data (Art. 5, inciso LXXII, da CF/88 e Lei n 9.507/97) um dos instrumentos jurdicos adequados para obrigar a Administrao Castrense a entregar documentos de seu interesse (ver captulo 8). 171 Na Justia Federal Comum, os prazos processuais so contados a partir do momento em que o mandado judicial cumprido pelo Oficial de Justia juntado aos autos do processo. Assim, caso no seja pedido e deferido o pedido para que a contagem do prazo seja a partir da intimao pessoal da autoridade coatora, ocorrer, sem dvidas, maior demora na entrega da documentao. 172 Competncia originria, neste caso, em resumo, quer dizer que o habeas corpus ser iniciado, impetrado, diretamente no Tribunal Federal da 5 Regio.
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II sendo relevante a matria, nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o pedido, se o impetrante no for bacharel em Direito; III ordenar diligncias necessrias instruo do pedido (grifo meu); IV se convier, ouvir o paciente.

Se a petio do habeas corpus estiver instruda, pelo menos, com os autos do processo administrativo disciplinar, isso permitir ao Juiz verificar se houve alguma ilegalidade na imposio da punio disciplinar. 4.9.4. COMO AJUIZAR O HABEAS CORPUS PERANTE O PODER JUDICIRIO? Primeiramente, importante informar que o habeas corpus poder ser impetrado em qualquer horrio e em qualquer dia da semana, mesmo feriado, sbado ou domingo, pois h plantes judiciais na Justia Federal. O impetrante, ao chegar ao Frum173 em dias e horrios fora do expediente, dever informar ao segurana174 que quer impetrar um habeas corpus e que o Diretor plantonista seja comunicado imediatamente. Com a petio pronta e assinada mais os documentos, leve175 03 (trs) cpias ao setor de protocolo (distribuio) do Frum Federal, onde ser recebida pelo funcionrio. O servidor ir protocolar as peties, devolvendo-lhe uma cpia: simples!!! (lembre-se que no precisa pagar nada!). Importantssimo esclarecer o seguinte: os Comandantes das Foras Armadas detm foro privilegiado, logo a impetrao do writ dever ser necessariamente perante o STF situado176 em Braslia/ DF. As demais impetraes de writ contra atos ilegais de superiores hierrquicos devero ser impetradas no local177 em que os mesmos exeram suas atividades militares. (se for de Manaus, dever ser impetrado, necessariamente, em Manaus, e assim por diante).

173 O ideal ligar antes para a Justia Federal ou STF para saber sobre os procedimentos para impetrar habeas corpus fora do expediente. 174 Como dito, o Frum federal fica fechado fora dos horrios de expediente e o Juiz de planto e sua equipe, em regra, no ficam no Frum, como o caso do Rio Grande do Norte, por isso disse segurana, pois eles possuem os nomes da equipe do planto. Nos sites do Poder Judicirio costuma-se informar a tabela dos plantes. Em regra, os nomes dos servidores e juzes de planto ficam disponveis no respectivo site da Justia Federal. Ressalte-se que cada Estado poder ter seu prprio procedimento para a equipe de planto. Apenas a ttulo de curiosidade, no RN, ocorre que o segurana liga para o Diretor de Secretaria do Juzo de Planto e este recebe o writ, e aps o encaminha para o Juiz Federal de planto. J em alguns fruns federais (sees ou subsees) h telefone especial para o planto, como no Par e no Mato Grosso do Sul, conforme se poder observar na relao de fruns (ver anexo 2). 175 possvel enviar as peties via correio, sendo que no endereamento dever ser escrito, tambm, o seguinte: SETOR DE PROTOCOLO - PETIO DE HABEAS CORPUS . Pode-se, tambm, enviar via fax , contanto que em seguida sejam enviadas via correio ou protocoladas pessoalmente as peties e documentos originais, devendo, obrigatoriamente, chegar ao Frum no prazo de at 05 (cinco) dias contados do dia seguinte ao envio do FAX, conforme previso contida na Lei n 9.800/ 99, sob pena de no conhecimento do writ. Por isso, ideal mandar via SEDEX. Em fevereiro de 2009 fui contratado por um militar da Base Area de Santa Cruz (Rio de Janeiro) para impetrar um habeas corpus contra o respectivo Comandante. Enviei via FAX no sbado e os originais na segunda-feira, via SEDEX, tendo sido aceito o pedido via fac-smile e concedida liminar, impedindo-se, assim, a priso do paciente. 176 Os endereos e os telefones do STF e das principais Varas Federais (Justia Federal) do Pas esto dispostos no anexo 2. 177 Ver o tpico 9.9 sobre o local da impetrao de mandado de segurana.

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A partir de ento, a petio e os documentos faro parte dos autos178 do processo de habeas corpus, onde o Juiz Federal179 ir analisar e, dependendo do caso, poder tomar as seguintes decises: a) deferir imediatamente liminar180, a fim de cessar a ilegalidade ou impedir (writ preventivo), notificando pessoalmente a autoridade coatora militar para soltar o preso disciplinar ou ficar impedida de prendlo; b) ordenar a intimao da autoridade coatora, para no prazo de 24 (vinte e quatro) horas ou mais, manifestar-se sobre o pedido181 de liminar, para aps conceder ou no a liminar; ou c) indeferir a liminar e intimar (notificar) a autoridade coatora para oferecer defesa (prestar informaes) em 10 (dez) dias. Aps a autoridade coatora oferecer as informaes, em regra, o Juiz Federal182 manda os autos para o MPF oferecer parecer183. Somente aps, o Juiz proferir a sentena: como se percebe, em no sendo concedida liminar, praticamente, o writ no servir para nada, j que o militar poder j ter cumprido toda a punio disciplinar. Vejamos uma deciso do STJ que considerou prejudicado184 o writ, em virtude de que o mesmo seria julgado aps terminado o cumprimento da punio disciplinar: EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DISCIPLINAR. Inexistindo ameaa ou coao liberdade de locomoo, do paciente, ante o exaurimento da punio disciplinar, desapareceu o pressuposto do habeas corpus (grifo meu), previsto no texto constitucional (art. 5., lV, da constituio). Precedentes jurisprudenciais. Habeas corpus julgado prejudicado. (STJ HC n 1.001/DF, Rel. Ministro ASSIS TOLEDO, TERCEIRA SECAO, julgado em 20/02/1992, DJ 09/03/1992, pg. 2.531) Logo, como se observa, no h dificuldade alguma para a impetrao do writ, sendo que o acompanhamento185 do processo, seja na Justia Federal ou no STF, poder ser observado nos sites da internet (ver anexo 5).

Autos, tecnicamente falando, so os documentos constantes do processo, ou seja, as folhas, fotos, dentre outros, que compem o caderno processual. 179 Lembre-se: se a autoridade coatora for um dos Comandantes das Foras Armadas, a impetrao dever ser protocolizada no STF. Outra informao importante: no precisa ir at Braslia ou pedir a algum de l para protocolar pessoalmente o writ, mande via FAX e aps encaminhe os originais via correio, de preferncia por SEDEX, a fim de cumprir a exigncia prevista na Lei n 9.800/99. 180 Liminar a antecipao da deciso final da sentena de habeas corpus, quando o Juiz Federal verificando que h ilegalidade ou abuso de poder e perigo na demora do processamento e julgamento do writ (periculum in mora e fumus boni iuris), decide emitir ordem liminar de habeas corpus, ordenando a soltura imediata do paciente. Ou ento, quando o writ preventivo, ordena que a autoridade coatora fique impedida de prender o militar. Digamos que um militar seja preso por 10 (dez) dias: se o Juiz no der a liminar, certamente, o militar cumprir toda a punio antes de proferida a sentena final. 181 Em regra, pelo menos aqui no RN, os Juzes Federais pedem um prvio pronunciamento da autoridade coatora, por isso importante que o habeas corpus seja impetrado o mais rpido possvel antes do dia de incio do cumprimento da punio disciplinar. 182 Os procedimentos perante o STF esto dispostos no seu Regimento Interno, que poder ser baixado de meu site pessoal. 183 Parecer o documento jurdico onde o Procurador da Repblica (Ministrio Pblico Federal) ir dar sua opinio jurdica sobre o pedido de habeas corpus, pronunciando-se sobre a concesso ou denegao da ordem de habeas corpus. Tal parecer no vincula o Juiz Federal a proferir deciso no writ de acordo com o entendimento do Ministrio Pblico. 184 Este termo, em outras palavras, quer dizer o seguinte: no adianta mais julgar o writ, em virtude de que o paciente j cumpriu toda a punio disciplinar, logo no h mais restrio ilegal de liberdade (ou seja, o Judicirio no vai se pronunciar, pelo menos nos autos do habeas corpus, se a priso disciplinar foi ou no ilegal). Porm, futuramente, o militar poder requerer a anulao da punio atravs de um mandado de segurana (o prazo para impetrao de at 120 dias a contar do ato ilegal) ou ao ordinria. 185 Porm cabvel esclarecer que os sites oficiais do Poder Judicirio, em regra, no servem como instrumentos de comunicaes oficiais dos despachos ou das decises judiciais, pois na prtica, funcionam como uma ajuda informal ao jurisdicionados.

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4.9.5. MODELOS SIMPLES DE PETIES DE HABEAS CORPUS Primeiramente, interessa saber que a petio do writ constitucional dever conter, no mnimo, os seguintes requisitos, conforme disposies contidas do art. 654 do CPP: Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. 1 A petio de habeas corpus conter: a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada de sofrer violncia ou coao e o de quem exercer a violncia, coao ou ameaa; b) a declarao da espcie de constrangimento ou, em caso de simples ameaa de coao, as razes em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seu rogo, quando no souber ou no puder escrever, e a designao das respectivas residncias. ... O art. 190 do Regimento Interno do STF explicita quais os requisitos mnimos da petio inicial do writ: Art. 190. A petio de habeas corpus dever conter: CPP: 1 do art. 654. I o nome do impetrante, bem como o do paciente e do coator; II os motivos do pedido e, quando possvel, a prova documental dos fatos alegados; III a assinatura do impetrante ou de algum a seu rogo, se no souber ou no puder escrever. H um detalhe muito relevante neste inciso II, quando prev que ... e, quando possvel, a prova documental dos fatos alegados;. Digo importante, porque embora no seja obrigatria a comprovao por documentos do ato dito ilegal, ocorre que em sendo possvel juntar documentos petio inicial, estes podero comprovar, por si ss186, a priso ilegal ou sua iminncia. Alm de que tais documentos podero contribuir, significativamente, para a concesso de liminar e para a sentena do writ, conforme j comentado anteriormente. Exporei 04 (quatro) modelos, bem simples de peties iniciais de habeas corpus, sendo as 02 (duas) primeiras impetradas perante a Justia Federal de Primeira Instncia (Juiz Federal), a terceira perante o STM e a ltima perante o STF: a) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS LIBERATRIO (Juiz Federal): (ver anexo 4 modelo 1) b) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO (Juiz Federal): (ver anexo 4 modelo 2) c) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR (STM): (ver anexo 4 modelo 3) d) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS (STF): (ver anexo 4 modelo 4) Desta forma, percebe-se o quanto fcil elaborar uma petio de habeas corpus.
186 A primeira atitude do Juiz Federal ao receber a petio inicial do writ ser verificar se existe prova documental dos fatos alegados. Verificando que existe prova suficiente e concluindo pela ilegalidade ser possvel que conceda a ordem liminarmente. Todavia, caso no disponha de documentos suficientes, ir intimar (notificar) a autoridade coatora para que preste as informaes (defesa) e somente aps ir decidir sobre pedido liminar, ou ento, decidir o mrito definitivo do habeas corpus.

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4.9.6. A LIMINAR EM SEDE DE HABEAS CORPUS

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A CF/88 no previu a concesso de liminar187, assim como no h previso nos Cdigos Processuais Penais e nem em leis esparsas, entretanto, tanto a doutrina quanto jurisprudncia de nossos Tribunais so unnimes em possibilitar a concesso de liminar. H regimentos internos de Tribunais que prevem a concesso de liminar pelo relator nos habeas corpus, assim como o Regimento Interno do STJ prev no 1 do art. 83 a concesso de liminar em pedido de habeas corpus, ento vejamos: Art. 83. Suspendem-se as atividades judicantes do Tribunal nos feriados, nas frias coletivas e nos dias em que o Tribunal o determinar. 1. Nas hipteses previstas neste artigo, poder o Presidente ou seu substituto legal decidir pedidos de liminar em mandado de segurana e habeas corpus, determinar liberdade provisria ou sustao de ordem de priso, e demais medidas que reclamem urgncia. .. O inciso IV do art. 201 do Regimento Interno do STJ prev a concesso de liminar188, inclusive, em sede de writ preventivo, conforme se depreende da leitura189 do referido dispositivo: Art. 201. O relator requisitar informaes do apontado coator, no prazo que fixar, podendo, ainda: I - nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o pedido, se o impetrante no for bacharel em Direito; II - ordenar diligncias necessrias instruo do pedido; III - se convier ouvir o paciente, determinar sua apresentao sesso de julgamento; IV - no habeas corpus preventivo, expedir salvo-conduto em favor do paciente, at deciso do feito, se houver grave risco de consumar-se a violncia (grifo meu). O art. 140 do Regimento Interno do TRF5, que trata do habeas corpus de competncia originria190, assim prev a concesso de liminar: Art. 140. O Relator requisitar, se necessrio, informaes autoridade impetrada, no prazo que fixar, podendo ainda: I deferir os pedidos liminares (grifo meu); II sendo relevante a matria, nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o pedido, se o impetrante no for bacharel em Direito;

Liminar no writ uma deciso anterior ao julgamento do mrito, visando, precipuamente, preservar o direito de ir e vir do paciente at o julgamento do writ, seja preventivo ou liberatrio. 188 Um detalhe muito importante: o fato de ser concedida a liminar, no quer dizer que o mrito do writ ser pela concesso da ordem, pois h casos em que aps a prestao de informaes da autoridade coatora, o Juiz Federal ou o Plenrio do STF (conforme a competncia) entenda que a priso foi legal. E neste caso, o Juiz Federal, por exemplo, ir expedir ordem revogando o alvar de salvo-conduto ou alvar de soltura, possibilitando, assim, a priso do paciente. 189 No consta a palavra liminar, todavia, quando o texto diz at deciso do feito, conclui-se que se trata de liminar. 190 Competncia originria, neste caso, em resumo, quer dizer que o habeas corpus ser iniciado, impetrado, diretamente no Tribunal Federal da 5 Regio.

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III ordenar diligncias necessrias instruo do pedido; IV se convier, ouvir o paciente.

Mas o que a liminar191? Qual sua pertinncia ou utilidade prtica? Como obt-la? Alexandre de Moraes192, citando o mestre Mirabete, faz o seguinte comentrio sobre o tema que pode ser utilizado como resposta s indagaes acima: 1.7.3. Liminar em habeas corpus Em ambas as espcies haver possibilidade de concesso de medida liminar, para se evitar possvel constrangimento liberdade de locomoo irreparvel. Julio Fabbrini Mirabete lembra que embora desconhecida na legislao referente ao habeas corpus, foi introduzida nesse remdio jurdico, pela jurisprudncia, a figura da liminar, que visa atender casos em que a cassao da coao ilegal exige pronta interveno do Judicirio. Passou, assim, a ser mencionada nos regimentos internos dos tribunais a possibilidade de concesso de liminar pelo relator, ou seja, a expedio do salvo conduto ou a ordem liberatria provisria antes do processamento do pedido, em caso de urgncia, concluindo que como medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: o periculum in mora (probabilidade de dano irreparvel) e o fumus boni iuris (elementos da impetrao que indiquem a existncia da ilegalidade no constrangimento). Com a transcrio doutrinria acima, surgem 02 (dois) novos termos tcnicos estrangeiros: periculum in mora e fumus boni iuris. Como dito acima, o primeiro refere-se probabilidade de dano irreparvel, ou seja, o perigo da demora da prestao jurisdicional. Esta demora poder resultar em graves malefcios ao paciente, caso se aguarde todos os procedimentos necessrios ao processamento e julgamento do mrito do writ. Ressalte-se que o simples fato de a pessoa ter restringido o seu direito de ir e vir ou na iminncia de sua restrio, por si s, configura o perigo da demora193 (periculum in mora) da prestao jurisdicional194. J o segundo refere-se a um indcio de que h ilegalidade, o termo fumus boni iuris significa fumaa do bom direito. Significa, em sntese, no ser necessrio que o Juiz tenha absoluta certeza de que haja ilegalidade na priso ou na sua iminncia, mas sim que haja probabilidade (suspeita) de que a priso ou ameaa possa ser ilegal. Caso, por exemplo, o Juiz Federal convena-se da existncia do perigo da demora (dano irreparvel) e probabilidade de que o direito (haja indicao de ilegalidade) do paciente seja relevante, possvel que seja concedida a liminar. Ento, dou uma dica: sempre pea liminar no habeas corpus, seja ele preventivo ou repressivo, embora no consiga identificar o periculum in mora e fumus boni iuris, posto que como j dito, o Juiz Federal ao ler a petio ir verificar se existem ou no os requisitos mnimos necessrios para a concesso de liminar.

191 Em resumo: neste caso, liminar uma antecipao da concesso da ordem de habeas corpus, antes de findado o regular processo judicial, ou seja, antes de proferida a sentena definitiva de mrito, que considerar ou no a priso ou a ameaa ilegal. 192 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 edio. pg. 144/145. 193 Em regra, os magistrados federais e estaduais verificam em primeiro lugar se h perigo da demora, para somente aps verificar se existe a fumaa do bom direito. E quando no vislumbra o primeiro, costumam no analisar o segundo requisito necessrio para a concesso de liminar. 194 Prestao Jurisdicional, em resumo, significa ter um pedido (direito) analisado (sentenciado) pelo Poder Judicirio.

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4.10. RECURSOS EM CASO DE INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL OU DENEGAO195 DA ORDEM DE HABEAS CORPUS E, agora, poder surgir uma pergunta? E se o pedido de habeas corpus preventivo ou liberatrio for indeferido pelo Juiz Federal ou STF? Caber recurso desta deciso para instncia superior? A resposta afirmativa! Ser necessria a interveno de Advogado nos recursos em habeas corpus? A resposta negativa, conforme entendimento pacificado do STF: EMENTA: RECURSO - HABEAS CORPUS - DISPENSA DA CAPACIDADE POSTULATRIA. Versando o processo sobre a ao constitucional de habeas corpus, tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo, que pode interpor recurso, sem a exigncia de a pea mostrar-se subscrita por profissional da advocacia (grifo meu). Precedentes: Habeas Corpus n 73.455-3/DF, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, Dirio da Justia de 7 de maro de 1997, e Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 60.421-8/ES, Segunda Turma, relator ministro Moreira Alves, Revista Trimestral de Jurisprudncia 108/117-20. O enfoque linear, alcanando o recurso interposto contra deciso de turma recursal de juizado especial proferida por fora de habeas corpus. (STF RHC n 84716/MG Primeira Turma Rel. Min. Marco Aurlio, j. 19.10.04, DJ de 26.11.2004, pg. 25) O STJ segue tal entendimento, ento vejamos: EMENTA : PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS . RECURSO INTERPOSTO POR PESSOA SEM O JUS POSTULANDI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO PROVIDO. I - Seria um ilogismo admitir o mais: a impetrao de habeas-corpus por leigo (CPP, art. 654; EOAB, art. 71, p.1.) e inadmitir o menos: o recurso no caso de sucumbimento. Precedentes do STF e do STJ. II - Recurso provido. (STJ RHC n 2.342/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/1992, DJ 01/03/1993, pg. 2.535) Entretanto, h uma deciso do TRF5 entendendo que obrigatria196 a capacidade postulatria (interveno197 de Advogado) para interpor recursos nos habeas corpus: EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROPOSITURA POR ESTUDANTE DO CURSO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. DEFEITO DE REPRESENTAO. NO CONHECIMENTO. possvel a impetrao de habeas corpus por estudante de direito, mas no a interposio de eventual recurso (grifo meu). Vcio de representao que

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Denegao o termo utilizado no dispositivo da sentena que julga improcedente o pedido de habeas corpus. Os TRFs e os Juzes Federais no so obrigados a seguir o entendimento jurdico dos Ministros do STF, a no ser em casos especficos, como por exemplos, smulas vinculantes (matria recentemente incorporada no direito brasileiro) e decises em Aes Diretas de Inconstitucionalidades. Assim, quando for interpor um recurso em qualquer TRF, oportuno citar jurisprudncia do STF, que dispensa a interveno de Advogado, para assim, quem sabe, o TRF siga o entendimento da Maior Corte de Justia de nosso Pas. 197 O MPF, obviamente, detm tambm capacidade postulatria para recorrer.

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impede o conhecimento do recurso. (TRF5 RSE n 1027/PE 4 Turma Rel. Desembargador Federal Lzaro Guimares, j. 27.11.07, DJ de 08.02.2008, pg. 2.084)

Ressalte-se, todavia, que existem requisitos obrigatrios para a interposio de recursos, logo h necessidade de grande ateno quando se pretender recorrer (sem a ajuda de Advogado) para instncias superiores. Entretanto, no adentrarei no estudo aprofundado destes requisitos ou pressupostos necessrios para interposio198 de recursos, posto que extrapolam o objetivo deste captulo. Porm, apenas a ttulo de informao, passarei a citar os seguintes recursos cabveis nos habeas corpus, pois de interesse neste captulo: a) recurso contra indeferimento de pedido liminar (periculum in mora e fumus boni iuris) no writ: no h recurso previsto em lei e a jurisprudncia entende que uma deciso irrecorrvel; b) recurso contra deciso do Juiz Federal que indefere a petio (no conhece) do writ, ou seja, sequer analisando o mrito: por inexistncia de recurso prprio, tem-se aceitado o recurso em sentido estrito para o TRF (art. 581, inciso X, do CPP). Entretanto, h tribunais que no aceitam o recurso em sentido estrito, mas o recurso simples (inominado), e h ainda decises que entendem no haver recurso prprio, logo cabvel a impetrao de novo habeas corpus, entretanto, neste figurar como autoridade coatora o magistrado que indeferiu a inicial liminarmente, sem apreciao do mrito, ento vejamos algumas dessas decises: EMENTA: PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS (grifo meu) - EXTINO SEM JULGAMENTO DO MRITO - AUSNCIA DE SUPORTE PROBATRIO A DEMONSTRAR REAL AMEAA AO DIREITO DE IR E VIR DO PACIENTE - INFORMAES DA AUTORIDADE IMPETRADA QUANTO INEXISTNCIA DE RISCO DO PACIENTE SOFRER CONSTRANGIMENTO ILEGAL - MANUTENO DA SENTENA A QUO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO. I - O recorrente pretende garantir salvo-conduto a notrio criminoso de guerra nazista, de forma a possibilitar a permanncia do paciente em territrio brasileiro, sem que sofra qualquer leso ao seu direito de ir e vir. II - Inexistem provas nos autos que demonstrem o fundado receio do paciente de ser preso ilegalmente. III - A prpria autoridade impetrada informa que inexiste risco do paciente sofrer constrangimento ilegal em sua liberdade. IV - Ausente a ameaa liberdade de locomoo do paciente, descabe a anlise de mrito do habeas corpus. V Recurso em sentido estrito improvido. Sentena mantida integralmente. (TRF2

H ainda a possibilidade de utilizao do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinrio em habeas corpus junto ao STF, STJ ou STF, que pode ser utilizado em casos excepcionais. Em regra possvel quando h flagrante ilegalidade ou abuso, ou ainda, quando a instncia anterior est atrasando sem razoabilidade o processamento do recurso interposto contra deciso indeferitria do writ. Em 2007 tive a oportunidade de utilizar este tipo de writ substitutivo perante o STF, em virtude de um habeas corpus originrio impetrado junto ao STM, que permaneceu por 02 (dois) meses sem que o acrdo indeferitrio do writ fosse publicado (sem a publicao do acrdo, no h como interpor recurso para o STF, ou seja, ficou travado no STM). Aleguei ao STF que o paciente no poderia ser prejudicado pela inrcia (demora) do STM, tendo o STF aceitado meus argumentos e julgado o writ substitutivo de recurso ordinrio. Contudo, no me aprofundarei no tema, haja vista que tal modalidade de utilizao do writ bem complexa para ser utilizada por um leigo.

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RCHC n 257/RJ Segunda Turma Especializada Rel. Desembargador Federal Messod Azulay, j. 13.05.08, DJU de 21.05.2008, pg. 132)

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J o Tribunal Regional Federal da 3 Regio (TRF3) entende que no cabe o recurso em sentido estrito, ento vejamos: EMENTA : PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO CONTRA DECISO QUE EXTINGUIU HABEAS CORPUS SEM JULGAMENTO DO MRITO - INADEQUAO DA VIA RECURSAL ELEITA (grifo meu) - CASO CONCRETO QUE NO SE AMOLDA A NENHUMA DAS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 581 DO CPP - RECURSO NO CONHECIDO. 1. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto contra a deciso judicial que extinguiu habeas corpus preventivo, sem julgamento do mrito, sob o fundamento de inadequao da via eleita e ilegitimidade passiva, aplicando, por analogia, o disposto no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. 2. Existente questo preliminar no presente caso, qual seja, a do no conhecimento do recurso em sentido estrito, pois no rol do artigo 581 do Cdigo de Processo Penal no h previso legal para o cabimento do referido recurso contra a deciso que indefere a inicial de habeas corpus. 3. O referido artigo 581 do Cdigo de Processo Penal prev que caber recurso em sentido estrito da deciso, despacho ou sentena que conceder ou negar a ordem de habeas corpus. Ora, o indeferimento liminar da inicial - como aqui ocorrido em nada se confunde com a concesso ou denegao da ordem de habeas corpus. 4. No cabe ao juiz criar novas hipteses de cabimento para o recurso em sentido estrito, alargando a enumerao taxativa do artigo 581 do CPP, sob pena de se tornar indevidamente legislador positivo. Por conta disso, no possvel aplicar o artigo 581, cujas hipteses so numerus clausus. Alis, jurisprudncia desta Turma que as decises que admitem recursos em sentido estrito so numerus clausus, no sendo possvel a aplicao de analogia, interpretao analgica ou extensiva. 5. Ademais, no caso em concreto, no possvel a aplicao do princpio da fungibilidade, dado o carter grosseiro do erro ocorrido. 6. Recurso no conhecido. (TRF3 RHC n 579/SP Primeira Turma - Rel. Juiz Johonson Di Salvo, j. 16.10.07, DJU de 04.12.2007, pg. 477) EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS - PRISO DISCIPLINAR MILITAR INICIAL INDEFERIDA (grifos meus) - CABIMENTO DA VIA ELEITA PARA SE APRECIAR EVENTUAL VIOLAO DOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - RECURSO PROVIDO. 1. O 2 do art. 142 da Constituio tem sido interpretado como proibio do exame do mrito da pena disciplinar militar, no, porm, da legalidade dos seus aspectos extrnsecos, notadamente da observncia do devido processo legal e do princpio da ampla defesa. 2. Em tema de liberdade fsica e da correspondente garantia constitucional no possvel o indeferimento liminar de inicial porque traduz obstculo inaceitvel ao acesso ao Poder Judicirio, nica via capaz de assegur-la no regime de Estado de Direito. 3. Peas liberadas pelo Relator em 28/08/2001 para publicao do acrdo. (TRF1 RHC n 200134000087920/DF Rel. Juiz Luciano Tolentino, j. 28.08.01, DJ de 28.09.2001, pg. 173)

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Mas a surge uma pergunta: mas qual o recurso adequado ou no h recurso? Ou ser necessrio impetrar habeas corpus contra ato ilegal do Juiz Federal que indeferiu a petio inicial? Pergunta interessante, pois foi observado que TRFs no tm um posicionamento pacificado. Na condio de Advogado, aconselho a que antes de tomar tal deciso cabvel procurar descobrir qual o entendimento do TRF199 a que se pretende recorrer. Bastar acessar a pgina do tribunal na internet (ver anexo 5), encontrar o link jurisprudncia200 e aps procurar uma deciso sobre recurso em habeas corpus. Apenas a ttulo didtico, quando h o indeferimento liminar201 da petio do writ (habeas corpus originrio) no TRF5, o recurso utilizado o agravo regimental202, ento vejamos: Art. 148. Quando o pedido for manifestamente incabvel, ou for manifesta a incompetncia do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiterao de outro com os mesmos fundamentos, o Relator o indeferir liminarmente. Pargrafo nico. Da deciso de indeferimento liminar, cabe agravo regimental. c) recurso contra deciso do Juiz Federal que denega (indefere) o pedido do writ (julga o mrito): recurso em sentido estrito para o TRF (art. 581, inciso X, do CPP) no prazo de 05 (cinco) dias; d) recurso contra deciso do STF que indefere a petio (no conhece) do writ, ou seja, sequer analisando o mrito: o recurso previsto o agravo regimental no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 317 do Regimento Interno do STF. e) recurso contra deciso do STF que denega (indefere) o pedido do writ (julga o mrito): no h recurso.

So 05 (cinco) os Tribunais Regionais Federais. Um detalhe importante: a jurisprudncia dinmica, ou seja, o entendimento, s vezes, modificado. Alm de que, os Tribunais so divididos em Turmas, ou seja, possvel e no raro que Turmas do prprio Tribunal possuam entendimentos diferentes sobre os mesmos assuntos jurdicos. 201 A palavra liminar aqui utilizada no possui o mesmo significado que liminar (periculum + fumus) requerida no writ, pois naquela significa a no aceitao pelo Relator da petio inicial do writ. 202 O agravo regimental (conhecido popularmente na seara jurdica como agravinho) no est previsto nas leis processuais penais, pois na verdade, como o nome sugere, um recurso previsto nos regimentos internos dos Tribunais. Ou seja, quem vai analisar o recurso (agravo regimental) o prprio Tribunal. Neste caso previsto no art. 148, o indeferimento liminar ocorre por ato do Relator, assim, o agravo regimental um meio para que a Turma (Colegiado de Desembargadores) analise a petio inicial e caso mantenham o indeferimento, o writ no ser conhecido, logo o mrito do writ no ser julgado, e assim, posteriormente, ser arquivado.
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Ademais, em caso do recurso ser improvido203 no TRF, caber, ainda, caso presentes os requisitos especficos204 (principalmente o prequestionamento205 e a repercusso geral206), a interposio de recurso especial (prazo de 15 dias) para o STJ e recurso extraordinrio207 (prazo de 15 dias) para o STF. Finalizando, tem-se que a autoridade coatora no detm legitimidade para interpor recursos, em virtude de no possuir capacidade postulatria, conforme j decidido pelo STJ: EMENTA: CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRAA DECISO QUE CONCEDEU HABEAS CORPUS PARA SUSTAR OS EFEITOS DE SANO DISCIPLINAR MILITAR. INTERPOSIO PELAS AUTORIDADES COATORAS. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PERTENCENTE PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. RECURSO NO CONHECIDO. I A autoridade apontada como coatora no habeas corpus no tem legitimidade recursal, tendo papel restrito ao fornecimento das informaes solicitadas pela autoridade coatora e ao eventual cumprimento da deciso proferida, neste tipo de ao constitucional. II Se possvel o recurso, como no caso do mandado de segurana, a legitimidade da pessoa jurdica interessada na punio disciplinar, e no da prpria autoridade coatora (grifo meu). III Recurso no conhecido. (STJ Resp n 260655/SE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2002, DJ 05/08/2002, pg. 372) Entretanto, tal entendimento no seguido por alguns TRFs, ento vejamos: EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PUNIO DISCIPLINAR MILITAR. ATO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE DA UNIO PARA RECORRER. EXAME DOS REQUISITOS FORMAIS. 1. A Unio no possui legitimidade ad causam para recorrer da deciso que concede ordem de habeas corpus, mesmo que tal deciso tenha por objeto matria administrativa (grifo meu), como no caso ora em anlise (priso disciplinar de

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Nos Tribunais no h sentena (que exclusiva do Juiz Singular), mas sim acrdo, que a deciso do colegiado (Desembargadores Federais, por exemplo). Quando o mrito de um recurso julgado em favor do recorrente, diz-se que o recurso foi provido (provimento) e sendo desfavorvel ao recorrente, diz-se que o recurso foi improvido (improvimento ou mesmo desprovimento). 204 Ver a CF/88, CPP e Regimentos Internos do STJ e do STF (ver no site www.diogenesadvogado.com link Manual Prtico do Militar) 205 Prequestionamento, em sntese, a obrigatoriedade de que a matria jurdica a ser analisada pelo STJ ou STF tenha sido explicitamente analisada na instncia anterior. 206 Repercusso geral, de ndole constitucional, matria jurdica nova em nosso ordenamento jurdico (2004), exigida, exclusivamente, para o recurso extraordinrio no STF. O recurso extraordinrio somente ser analisado se a matria objeto do mesmo tiver repercusso geral, ou seja, resumindo, surtir efeitos sobre a coletividade, no sendo, em sntese, uma questo de repercusso individual. Sendo que obrigatria a fundamentao deste requisito pelo Advogado por meio de preliminar (o Advogado vai ter que convencer o Ministro-Relator do STF de que h repercusso geral no Recurso Extraordinrio), sob pena de no conhecimento do recurso. O objetivo da incluso deste requisito foi diminuir os processos no STF. O art. 322 do Regimento Interno do STF assim define a repercusso geral: O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.. 207 Em um dos muitos habeas corpus que impetrei quando militar da ativa, um deles chegou ao STF, pois a Unio Federal (somente a Unio Federal poder interpor recurso no writ e no a autoridade coatora, j que esta no parte na relao processual no writ) recorreu de todas as decises em que eu era beneficiado com alvar de salvo conduto. No ano de 2008, foi julgado pelo STF, que no conheceu do recurso extraordinrio interposto pela Unio Federal, ou seja, o STF no aceitou o recurso, mantendo-se, assim, a deciso de primeira instncia (Juiz Federal) que me concedeu a ordem de habeas corpus.

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militar). 2. Conquanto os arts. 142, 2, da Constituio Federal e 647 do Cdigo de Processo Penal prevejam expressamente no ser cabvel habeas corpus para discutir punio disciplinar militar, a jurisprudncia tem entendido que, caracterizando-se como ato administrativo, seus aspectos formais podem ser analisados pelo Poder Judicirio, sendo vedado apenas o exame do mrito da punio disciplinar militar. 3. Para a concesso do writ, faz-se necessrio que o receio ou a iminncia de sofrer constrangimento ilegal seja real, baseado em fato concreto e no apenas em meras presunes. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justia e deste Tribunal Regional Federal. 4. Demonstrada a existncia de fatos concretos que indiquem o constrangimento ilegal que o paciente estaria na iminncia de sofrer, merece ser concedida a presente ordem de habeas corpus. 5. Recurso da Unio no conhecido, por falta de legitimidade ad causam. 6. Recurso oficial no provido. (TRF1 RSE n 200735020047325/GO 4 Turma Rel. Juza Federal Rosimayre Gonalves, j. 04.11.08, e.DJF1 de 21.11.2008, pg. 815) EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UNIO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART. 142, 2. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANLISE DA LEGALIDADE DA PUNIO ADMINISTRATIVA. DEFINIO DAS HIPTESES DE PRISO E DETENO DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5, XLI. NO-RECEPO DO ART. 47 DA LEI N 6.880/80. ILEGALIDADE DO ART. 24, IV E V, DO DECRETO N 4.346/02. 1. A Unio carece de legitimidade para interpor recurso contra sentena concessiva de ordem de habeas corpus, porquanto, em matria penal e processual penal, o interesse pblico resguardado atravs da atuao do Ministrio Pblico Federal. Precedentes (grifo meu). 2. As sanes de deteno e priso disciplinares, por restringirem o direito de locomoo do militar, somente podem ser validamente definidas atravs de lei stricto sensu (CF, art. 5, LXI), consistindo a adoo da reserva legal em uma garantia para o castrense, na medida que impede o abuso e o arbtrio da Administrao Pblica na imposio de tais reprimendas. 3. Ao possibilitar a definio dos casos de priso e deteno disciplinares por transgresso militar atravs de decreto regulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o art. 47 da Lei n 6.880/80 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois que incompatvel com o disposto no art. 5, LXI. Conseqentemente, o fato de o Presidente da Repblica ter promulgado o Decreto n 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito) com fundamento em norma legal no-recepcionada pela Carta Cidad viciou o plano da validade de toda e qualquer disposio regulamentar contida no mesmo pertinente aplicao das referidas penalidades, notadamente os incisos IV e V de seu art. 24. Inocorrncia de repristinao dos preceitos do Decreto n 90.604/84 (ADCT, art. 25). (TRF4 RSE n 200471020085124/RS 8 Turma Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 09.08.06, DJ de 23.08.2006, pg. 1.397) EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR. CONCESSO DE HABEAS CORPUS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA UNIO FEDERAL PARA INTERPOSIO DO RECURSO. CONHECIMENTO COMO REMESSA OBRIGATRIA. SINDICNCIA MILITAR. SUBMISSO DISCIPLINA GERAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO

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LEGAL (CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA). REMESSA IMPROVIDA. 1. A Unio Federal no tem legitimidade para interpor recurso em sentindo estrito em face de deciso que soluciona relao jurdica na qual no poderia figurar como parte; ademais, o Ministrio Pblico o nico legitimado para interposio de recurso em sentido estrito na hiptese de deciso concessiva da ordem de Habeas Corpus (grifo meu) (art. 581, X do CPP). 2. Matria conhecida a ttulo de remessa obrigatria (art. 574, I do CPP). 3. certo que compete Autoridade Militar decidir a respeito das faltas disciplinares perpetradas pelo servidor militar, podendo, no caso de transgresso militar ou crime propriamente militar, aplicar o ato punitivo disciplinar cabvel; entretanto, o processo administrativo disciplinar, do qual resultar a sano, dever respeitar o devido processo legal, assegurando ao militar o contraditrio e o direito de defesa (art. 5, LV da Constituio Federal de 1988). 4. O processo administrativo disciplinar que resultou na aplicao da penalidade de 10 dias de priso rigorosa ao paciente, no lhe assegurou condies suficientes para esclarecer a verdade dos fatos, afrontando, sobremaneira, o exerccio do seu direito de defesa. 5. Recurso em sentido estrito no conhecido. 6. Remessa necessria improvida. (TRF5 RSE n 200684000002748/RN 2 Turma Rel. Des. Federal Napoleo Maia Filho, j. 06.06.06, DJ de 04.07.2006, pg. 393)

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Entendo, respeitando posicionamentos divergentes, que a autoridade coatora parte ilegtima para interpor recursos em sede de habeas corpus. 4.11. A AUTORIDADE COATORA EST PASSVEL DE SER PROCESSADA CRIMINALMENTE POR ALGUM CRIME, CASO A PRISO DISCIPLINAR SEJA CONSIDERADA ILEGAL PELO PODER JUDICIRIO? A resposta a esta indagao pode ser respondida atravs do art. 653 do CPP, do art. 195 do Regimento Interno do STF e do art. 205 do Regimento Interno do STJ, que assim prevem, respectivamente, o que poder ocorrer quando a priso for considerada ilegal, arbitrria ou abusiva208 nos autos do habeas corpus: Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, ser condenada nas custas a autoridade que, por m-f ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coao. Pargrafo nico. Neste caso, ser remetida ao Ministrio Pblico cpia das peas necessrias para ser promovida a responsabilidade da autoridade (grifo meu). Art. 195. Ordenada a soltura do paciente, em virtude de habeas corpus, a autoridade que, por m-f ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coao,

208

O artigo cita o Ministrio Pblico, que neste caso, o detentor exclusivo da ao penal. Entretanto, ressalte-se que o prprio impetrante ou paciente, ou mesmo terceiros podem, mediante representao criminal dirigida ao Ministrio Pblico, solicitar que este efetue a denncia por crime de abuso de autoridade para o incio da ao penal (ver captulo 5).

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ser condenada nas custas, remetendo-se ao Ministrio Pblico traslado das peas necessrias apurao de sua responsabilidade penal (grifo meu). Art. 205. Ordenada a soltura do paciente, em virtude de habeas corpus, a autoridade que, por m-f ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coao, ser condenada nas custas, remetendo-se ao Ministrio Pblico traslado das peas necessrias propositura da ao penal (grifo meu).

A competncia para processar e julgar delitos de abuso de autoridade cometidos por militares est consignado na Smula n 172 do STJ, ento vejamos: SMULA n 172 Compete Justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. Logo, em sendo praticado o delito de abuso de autoridade por militar das Foras Armadas, ser competente a Justia Federal Comum e no a Justia Militar Federal para o processamento e julgamento da Ao Penal Pblica. Se for praticado por militares da Polcia Militar e Bombeiros ser competente a Justia Estadual Comum e no a Justia Militar Estadual. Importante destacar fato ocorrido comigo quando era militar, onde um Coronel foi investigado e processado perante a Justia Federal Criminal, tendo, antes, sido investigado pelo Ministrio Pblico Federal aps efetivao de representao criminal formulada por mim e tal episdio foi divulgado por Jornal de grande circulao de Natal/RN (ver anexo 6). Consta na matria jornalstica que a soltura foi mediante habeas corpus, onde o Juiz Federal Walter Nunes concluiu pela ilegalidade da priso (ver anexo 7). Em consequncia da concesso do habeas corpus por um Juiz Federal e da representao criminal efetivada por mim perante o MPF, o Procurador da Repblica Dr. Marcelo Alves Dias de Souza apresentou denncia contra o Coronel, sendo esta recebida pelo Juiz Federal Walter Nunes e assim instaurada a competente Ao Penal Pblica pelo cometimento do crime de abuso de autoridade (ver anexo 8). Tanto o MPF quanto o Judicirio Federal do Rio Grande do Norte entenderam que era possvel a transao penal209 para delitos de abuso de autoridade. Logo, a autoridade coatora militar foi beneficiada, e obviamente, concordou com a proposta do MPF, a fim de que no fosse julgada e condenada por penas privativas de liberdade ou restritivas de direitos. Consta no anexo 1 a ntegra da proposta do Procurador da Repblica ao Coronel, a fim de que, sendo aceito, ocorresse a suspenso condicional do processo, nos termos da Lei dos Juizados Especiais. O Coronel participou da audincia criminal210, mesmo quando estava na reserva remunerada, ou seja, no h como fugir da aplicao da lei penal, mesmo quando o militar no mais est na ativa. Ressalte-se que o Coronel, em audincia criminal, aceitou todos os termos do acordo criminal (ver anexo 9) e certamente, se tivesse permanecido na ativa, tomaria mais cuidado ao prender outros militares.

209 210

Ver tpico 5.7. A audincia ocorreu no Municpio onde o militar da reserva fixou residncia, por meio de carta precatria, embora o processo criminal tenha sido instaurado em Natal/RN. E claro que o acusado teve que contratar Advogado e cumprir todo o acordo criminal firmado com o Ministrio Pblico: viva a Democracia!

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Sem dvidas tal acordo criminal211 foi um grande negcio para o Coronel, entretanto uma prova para todos os militares de que as autoridades militares que abusam de sua autoridade podem ser punidas criminalmente. Seria muito interessante se todos os superiores hierrquicos tivessem a conscincia de que podem ser processados da mesma forma que este Coronel, pois assim, quem sabe passariam a cumprir com mais ateno a CF/88 e demais normas infraconstitucionais. 4.12. POSSVEL OBTER INDENIZAO POR DANOS MORAIS DEVIDO PRISO DISCIPLINAR ILEGAL? A priso administrativa disciplinar ilegal indenizvel e cito sentena proferida pela Justia Federal, onde a Unio Federal foi condenada em primeira instncia a indenizar-me em R$ 20.000,00212 (vinte mil reais) pela deteno disciplinar ilegal de 04 (quatro) (ver anexo 10). Os TRFs tm ratificado a condenao da Unio Federal por danos morais213 em decorrncia de prises disciplinares ilegais praticadas por seus militares, e aproveito para transcrever 02 (duas) decises importantes, ento vejamos: EMENTA: MILITAR. DETENO. DANOS MORAIS. CORREO MONETRIA. O ato que determina deteno indevida de militar que importa restrio ao direito da parte - passvel de indenizao por danos morais (grifos nossos), mesmo que grau leve, j que caracterizado tal gravame. A atualizao monetria dos valores devidos deve se dar nos moldes da lei n 6.899/1981. (TRF4 - Apelao Cvel n 687866 Processo n 200370000023660/PR Quarta Turma Rel. Juiz Edgard Alippmann Jnior, un., j. 01.12.2004) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA UNIO POR DANOS MORAIS CAUSADOS A MILITAR EM RAZO DE PRISO DISCIPLINAR. ILEGALIDADE DO ATO, PRATICADO TAMBM EM DESRESPEITO A DECISO JUDICIAL. CONFIRMAO DA SENTENA CONDENATRIA. 1. Revelando-se ilegal e arbitrria a priso disciplinar imposta a militar, merece confirmao a sentena que condenou a Unio Federal indenizao por danos morais a ele causados (grifo nosso), mormente se o ato impugnado foi praticado em flagrante ofensa a sentena judicial, que reconhecera ao Autor o direito aquisio do imvel funcional em que residia. 2. Disciplinar e hierarquia, princpios inerentes situao jurdica especial dos militares, no se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. 3. Valor indenizatrio corretamente fixado. 4. Apelaes e remessa improvidas. (TRF1 - Apelao Cvel Processo n 199901000071965/DF Terceira Turma Rel. Juiz Osmar Tognolo, j. 10.11.1999)

211

O que aconteceria se o Coronel no tivesse aceitado o acordo? Certamente seria condenado por crime de abuso de autoridade! 212 Ainda est em grau de recurso, pois a Unio Federal, obviamente, recorreu desta deciso. 213 Ver tpico 12.4.

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Desta forma, sendo a punio disciplinar ilegal ser possvel obter indenizao por danos morais por meio de Ao de Indenizao por Danos Morais perante a Justia Federal, conforme entendimento pacificado de nossos Tribunais Federais. 4.13. RELAO DOS ENDEREOS DO STF E DAS PRINCIPAIS VARAS FEDERAIS (JUSTIA FEDERAL) PARA IMPETRAO DO HABEAS CORPUS Vrias so as Varas (Sees e Subsees) Federais (Justia Federal de Primeira Instncia) instaladas no Pas, tanto nas Capitais quanto em alguns Municpios214, entretanto, relacionarei apenas os fruns federais das capitais (ver anexo 2). Quando houver alguma dvida se h Vara Federal no municpio de seu Estado, bastar telefonar para a Vara da capital que lhe daro informaes. 4.14. CONCLUSO Como visto no decorrer de toda explanao, o habeas corpus um instrumento jurdico de vital importncia para qualquer pessoa do povo e muito simples de ser elaborado, assim como fcil a impetrao perante o Poder Judicirio. Espero ter conseguido utilizar uma linguagem mais simples possvel, a fim de que qualquer pessoa e principalmente os militares detenham conhecimentos suficientes para confeccionarem e impetrarem o writ contra abusos e ilegalidades cometidas por superiores hierrquicos nas transgresses disciplinares

214 Rio Grande do Norte possui Varas Federais instaladas em Natal, Mossor e Caic. J em So Paulo e Rio de Janeiro possuem dezenas espalhadas pelos Estados.

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CAPTULO 5
REPRESENTAO POR ABUSO DE AUTORIDADE: COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM
5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.4.1. 5.4.2. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 5.9. Introduo O que abuso de autoridade? Competncia da Justia Comum: Smula n 172 do STJ Priso disciplinar ilegal: delito de abuso de autoridade Como efetivar uma representao por abuso de autoridade Representao na esfera administrativa Representao perante o Ministrio Pblico Federal Decadncia do direito de representao Ao Penal Subsidiria: inrcia do Ministrio Pblico Competncia dos Juizados Especiais Federais, transao penal e suspenso condicional do processo Espcies de penas: administrativa, civil e criminal Prescrio penal do crime de abuso de autoridade

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EM BRANCO

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5.

INTRODUO

Primeiramente, antes de adentrar neste estudo, informo que em 2006 efetivei uma representao por abuso de autoridade contra um Ex-Comandante da Base Area de Natal (Coronel Aviador). Este Coronel foi denunciado pelo MPF, tendo a Justia Federal acatado a denncia e iniciado um processo judicial contra este militar pelo delito de abuso de autoridade. A fim de no ficar sub judice, este militar requereu a reserva assim que soube da representao, pois sua carreira havia acabado a partir daquele momento. Este captulo interessante, em virtude de que se demonstrar meios eficientes e legais de punir autoridades militares que abusam de suas autoridades. Mas o que abuso de autoridade? Como identificar um delito deste tipo? Por que a Justia Militar no competente para julgar militares que cometem abusos de autoridade? Quais as penalidades? Como elaborar uma representao? Como e onde dar entrada? H necessidade de esgotamento da via administrativa? possvel ajuizar ao por danos morais? preciso informar antes respectiva Fora Armada que ir fazer uma representao? Esclarea-se, desde j, que o art. 5 da Lei n 4.898/65 (Abuso de Autoridade) informa que o ato abusivo sujeitar o autor sano administrativa, civil215 e penal. Sendo que art. 9 desta Lei permite que a autoridade culpada seja responsabilizada civil216 e penalmente, independentemente de, previamente, ter sido efetiva uma representao na esfera administrativa. Finalizando, fao a seguinte afirmao: em regra, a priso disciplinar militar ilegal um ato de abuso de autoridade! 5.1. O QUE ABUSO DE AUTORIDADE? De Plcido e Silva217 assim define: ABUSO DE AUTORIDADE. Abuso de poder conferido a algum, seja poder pblico (administrativo), como poder privado (ptrio poder, poder conjugal). Excesso de limites nas funes administrativas cujas atribuies so definidas e determinadas em lei. Emprego de violncia para execuo de um ato, que se efetiva sob proteo de um princpio de autoridade. A jurisprudncia caracteriza a sua existncia, quando ocorrem os seguintes elementos: a) que o fato incriminado constitua crime; b) que o tenha praticado um funcionrio pblico ou pessoa investida de autoridade pblica; c) que haja sido cometido no exerccio de sua funo; d) que no se verifique motivo legtimo, que o justifique. A Lei n 4.898/65 informa em seus arts. 3 e 4 os atos que configuram abuso de autoridade, ento vejamos: Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo;
215 216 217

Ser discorrida no captulo 12. As normas do CPC so aplicveis ao civil (art. 11 da Lei n 4.898/65). SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. pg. 07.

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b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional (grifos meus). Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal (grifos meus); i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Os destaques em negrito sero objeto de alguns apontamentos, pois no meu entendimento so os mais passveis de acontecer na caserna, logo cabvel tecer alguns comentrios: 1) 2) liberdade de locomoo: trata-se do direito de ir e vir de todo cidado. inviolabilidade do domiclio: mesmo que o militar resida em vilas militares, inclusive, dentro dos quartis, sua casa inviolvel, ou seja, os superiores hierrquicos no possuem autoridade para adentrar quando bem entenderem, seja para qualquer motivo. Exceto, obviamente, nos casos previstos no inciso XI218 do art. 5 da CF/88.

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"XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

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liberdade de associao: qualquer tentativa de impedir ou coagir militares de participarem de associaes absolutamente ilegal. ao direito de reunio: os militares tm o direito de se reunirem219 , sem que isso, por si s, seja considerado ilegal e os superiores hierrquicos cometero abuso de autoridade de tentarem frustrar qualquer reunio. incolumidade fsica do indivduo: trata da integridade fsica do cidado. Podemse citar como exemplos os famosos acampamentos220 militares. aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional: no meio castrense, tal modalidade de abuso de autoridade praticada, geralmente, contra Advogados. Os direitos e garantias do Advogado esto previstos na Lei n 8.906/94, podendo citar-se como exemplos os seguintes: 1) comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis; 2) ingressar livremente em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; 3) examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos; 4) examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos e 5) ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartrio ou na repartio.

4)

5)

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Os arts. 149 e 150 dispem sobre os casos em que a reunio de militares poder ensejar delitos penais militares, ento vejamos essas normas penais militares: Motim Art. 149. Reunirem-se militares ou assemelhados: I - agindo contra a ordem recebida de superior, ou negando-se a cumpri-la; II - recusando obedincia a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violncia; III - assentindo em recusa conjunta de obedincia, ou em resistncia ou violncia, em comum, contra superior; IV - ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fbrica ou estabelecimento militar, ou dependncia de qualquer deles, hangar, aerdromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utilizando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para ao militar, ou prtica de violncia, em desobedincia a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar: Pena - recluso, de quatro a oito anos, com aumento de um tero para os cabeas. Revolta Pargrafo nico. Se os agentes estavam armados: Pena - recluso, de oito a vinte anos, com aumento de um tero para os cabeas. Organizao de grupo para a prtica de violncia Art. 150. Reunirem-se dois ou mais militares ou assemelhados, com armamento ou material blico, de propriedade militar, praticando violncia pessoa ou coisa pblica ou particular em lugar sujeito ou no Administrao Militar: Pena - recluso, de quatro a oito anos. 220 A pgina da internet http://jusmilitar.blogspot.com possui algumas matrias sobre esses acampamentos. um site muito interessante e abrangente e sugiro uma visita.

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ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: por exemplo, prender um militar, disciplinarmente, sem a oportunizao do direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa. Ou, por exemplo, efetivar, erroneamente, uma priso em flagrante pelo cometimento de delito penal, sem que estejam configuradas as hipteses autorizadoras previstas no art. 302 do CPP e no art. 244 do CPPM. submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei: trata, em regra, do tratamento dado aos presos (disciplinares e de justia), podendo-se citar um exemplo prtico ocorrido no mbito do 3 Comando Areo Regional (COMAR3) em 2000/2001, ento vejamos:

8)

EMENTA: PROCESSUAL PENAL - COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA JULGAR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE PRATICADO POR MILITAR CONTRA OUTRO MILITAR EM ARA DE ADMINISTRAO MILITAR. 1. Se a denncia descreve fato que, em tese, constitui o crime de abuso de autoridade previsto no art. 4, b, da Lei n 4898/65 (grifo meu), e no faz referncia a qualquer outro fato que pudesse atrair a competncia da Justia Castrense, compete Justia Federal, nos termos do enunciado da Smula n 172 do e. Superior Tribunal de Justia, o respectivo processo e julgamento, ainda que a infrao tenha sido praticada por militar em servio. 2.Inexistncia de constrangimento ilegal fundado na incompetncia da Justia Federal. (TRF2 Habeas Corpus n 2.404/RJ 3 Turma Rel. Des. Federal Frederico Gueiros, j. 07.08.01, DJ de 13.11.2001) Constou na deciso do voto do Relator o seguinte: A conduta imputada ao denunciado, conforme verifico de fl. 49/50, consiste na submisso do sargento ... (nome omitido propositalmente), por ocasio da priso deste ltimo no Batalho de Infantaria do Terceiro Comando Areo Regional (COMAR), a vexame e constrangimento, nos seguintes termos: 4. Ademais, antes de conduzir Sargento Andr cela destinada aos presos do Poder Judicirio, o denunciado revistou o ofendido, recolhendo, para tanto, a bolsa da vtima, cujo contedo jogou inteiramente ao cho, conforme depoimento (...). 5. No satisfeito, o denunciado, dizendo tira a roupa, abaixa a cueca, vai para ali, est muito demorado, determinou que o Sargento Andr retirasse sua roupa ntima, submetendo-o humilhao de ficar inteiramente nu diante do Sargento... (nome omitido propositalmente), do S1... (nome omitido propositalmente) e do Cabo ... (nome omitido propositalmente). 6. Mister consignar tambm, segundo narrado pelo ofendido no depoimento de fls. 453/456 ... o denunciado de arma em punho apressava a revista da bolsa, fazendo-lhe ameaas, o que caracteriza de forma inconteste o constrangimento indevido pelo qual foi submetido o Sargento ... (nome omitido propositalmente). 9) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal: lembrome de um fato ocorrido em 1989, quando acabara de ingressar na Aeronutica, onde um Tenente ordenou, perante a tropa que um militar falasse em voz alta a seguinte expresso: eu sou um lixo!Tudo porque no tinha feito a barba a contento

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do Oficial. Este um exemplo bem simples de abuso de autoridade, pois lesou a honra deste militar. Vejamos um caso muito interessante de cometimento de abuso de autoridade: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus impetrado com o fim de trancar ao penal ajuizada contra pacientes denunciados pela prtica de delitos tipificados nos art. 330 do cdigo penal, em concurso formal com o art. 3, da lei N 4.898/65, com o fito de reconhecer a falta de justa causa para o prosseguimento de ao penal. Acesso de Promotores de Justia, acompanhados de mdicos e fotgrafo, s dependncias do Hospital Central do Exrcito, fim de que os mesmos realizassem exame de corpo de delito em preso que se encontrava internado naquele local, por determinao do mm . Juzo da 20 Vara Criminal do Estado do Rio de Janeiro. Impedimento. Ocorrncia. Documento oficial, expedido pelo Diretor do Hospital Central do Exrcito, que reconhece no ter permitido o ingresso da equipe enfermaria-priso. Abuso de autoridade. Ocorrncia. Ao penal que , em tese, absolutamente vivel (grifo meu). Constrangimento do prosseguimento da ao penal. Inocorrncia. Habeas corpus denegado. Deciso por maioria. (TRF2 HC n 9602174005/RJ 2 Turma Rel. Des. Federal Alberto Nogueira, j. 06.08.96, DJU de 17.10.1996). Estes so, assim, os breves apontamentos sobre tais modalidades de abuso de autoridade, podendo-se ser objeto de representao221 ao MPF. 5.2. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM: SMULA N 172 DO STJ A Smula n 172 do STJ j pacificou o entendimento de que competente a Justia Comum, e no a Justia Militar, para processar e julgar militares por atos de abuso de autoridades, ento vejamos: SMULA n 172 Compete Justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. Em deciso recente, o TRF5 ratificou a competncia da Justia Federal Comum para processar Oficial222 da Marinha pela prtica do crime de abuso de autoridade contra subordinados, ento vejamos: EMENTA: PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. CRIME FUNCIONAL. OFICIAL DA MARINHA DO BRASIL. AUTORIDADE FEDERAL. OBSERVNCIA DE HIERARQUIA MILITAR ENTRE O AGENTE E AS VTIMAS. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM FEDERAL. PRECEDENTES. I. O crime imputado, de abuso de autoridade, prprio (funcional), porquanto somente autoridades pblicas o podem cometer, e sendo o agente integrante da administrao pblica

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Pode ser tambm efetivada perante a autoridade militar castrense. Refere-se a um Capito de Corveta: Ex-Comandante da Capitania dos Portos do Cear e da Escola de Aprendizes Marinheiros do Cear.

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federal, eis que Oficial dos quadros da Marinha do Brasil, e as vtimas seus subordinados na hierarquia militar, a competncia para processar e julgar o feito da Justia Comum Federal (grifo meu). II. Recurso em Sentido Estrito provido para fixar a competncia da Justia Federal. (TRF5 RSE n 1.243/CE 4 Turma Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, j. 07.04.09, DJ de 08.05.2009, pg. 301)

Logo, no restam dvidas sobre a competncia da Justia Comum para processar e julgar militares pelo cometimento do crime de abuso de autoridade. 5.3. PRISO DISCIPLINAR ILEGAL: DELITO DE ABUSO DE AUTORIDADE Qualquer priso ou deteno ilegal, seja disciplinar ou criminal, poder, em tese, configurar o delito de abuso de autoridade, nos termos do art. 4, letra a, da Lei n 4.898/65: ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;. A restrio de liberdade do cidado somente possvel quando autorizada pelas normas jurdicas, assim, em sendo desrespeitada alguma norma, a priso ser tida como ilegal. A prova inquestionvel desta afirmao so os documentos anexados ao final desta obra, demonstrando a concesso de habeas corpus, efetivao de denncia pelo MPF e incio de processo criminal contra um Coronel da Fora Area Brasileira, em virtude de ter ordenado e executado contra minha pessoa uma priso disciplinar ilegal. Desta forma, em sendo uma punio disciplinar considerada ilegal223 pelo Judicirio, caber, sem sombra de dvidas, uma representao por abuso de autoridade. 5.4. COMO EFETIVAR UMA REPRESENTAO POR ABUSO DE AUTORIDADE

O art. 2 da Lei de Abuso de Autoridade prev que o direito de petio poder ser exercido das seguintes formas: Art. 2 O direito de representao ser exercido por meio de petio: a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar, autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sano; b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. Pargrafo nico. A representao ser feita em duas vias e conter a exposio do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado e o rol de testemunhas, no mximo de trs, se as houver. O direito de petio tem ndole constitucional, assim, nenhuma outra Lei poder restringir este direito constitucional do cidado e, obviamente, esse direito tambm pertence ao militar. Este
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O ideal o militar impetrar o habeas corpus, a fim de obter um alvar de soltura e sendo concedido, ficar mais fcil convencer o MPF da priso ilegal. Todavia, caso no seja possvel a impetrao do writ, cabvel, aps o cumprimento da punio, impetrar um mandado de segurana ou ao ordinria a fim de anular a punio tida por ilegal. E quando o Judicirio se pronunciar favoravelmente, tambm, ser mais fcil efetivar a representao por abuso de autoridade. Os nicos problemas so: a) a prescrio da pretenso punitiva do crime de abuso de autoridade: 2 (dois) anos e b) a decadncia do direito de representao: 6 (seis) meses. Ver tpicos 5.5 e 5.9.

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esclarecimento foi necessrio, em virtude de que, no raro, a Administrao Castrense entende que o militar no poder fazer representao contra superior hierrquico diretamente ao MPF. Quando era militar, um Ex-Comandante da Base Area de Natal (BANT) concedeu-me 06 (seis) dias de priso disciplinar sob o argumento de que eu no poderia ter efetivado uma representao por improbidade administrativa perante o MPF contra um Major da Aeronutica. Contra este ato ilegal foi impetrado um habeas corpus (processo n 2005.84.00.008857-2 2 Vara Federal do Estado do Rio Grande do Norte), onde restou identificado a prtica de abuso de poder. O Juiz Federal Walter Nunes da Silva Jnior concedeu a ordem nos seguintes termos: Diante do exposto, julgo procedente o pedido de habeas corpus formulado em prol de DIGENES GOMES VIEIRA, determinando que o paciente no seja preso em decorrncia da ausncia de comunicao prvia autoridade militar hierarquicamente superior a cerca da representao enviada ao Ministrio Pblico Federal, confirmando os efeitos da deciso liminar224. Condeno a autoridade coatora no pagamento das custas, pelo fato de ter agido, consoante as razes acima esposadas, com evidente abuso de poder (grifo meu). A condenao em custas teve suporte no seguinte art. 653 do CPP: Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, ser condenada nas custas a autoridade que, por m-f ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coao. Pargrafo nico. Neste caso, ser remetida ao Ministrio Pblico cpia das peas necessrias para ser promovida a responsabilidade da autoridade (grifos meus). Interessante, ainda, destacar os seguintes trechos da referida sentena: Verifica-se, aqui, que se trata de priso exalarada com afronta aos ditames imperativos da legalidade pela autoridade coatora, apenas, e to-somente, pelo fato de o paciente, no seu legtimo direito de ao constitucionalmente assegurado, ter acionado, via representao, o Ministrio Pblico, a quem compete a defesa da ordem pblica, do regime democrtico e dos direitos homogneos e transindividuais, por isso mesmo, pode-se concluir que, nada obstante a dico normativa do art. 5, inciso XXXV, refira-se expressamente inafastabilidade dos rgos Judicirios, o Ministrio Pblico legitimado para propor a ao por ato de improbidade administrativa (grifos meus), representa, nessa condio, no apenas a pessoa que subscreveu o pedido de representao, como tambm a coletividade de um modo geral. No entanto e por apresentar-se verdade bizantina, no precisaria nem ser sublinhado evidente que a autoridade militar, no escopo de manter a disciplinar e a obedincia hierrquica no pode cometer abuso de poder e, tampouco, ilegalidade, em carter absoluto. O exerccio do direito de ao no pode conferir azo a nenhum tipo de punio, mxime que consiste na privao do direito de liberdade, estreme

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Foi concedido alvar de soltura no 2 dia de priso disciplinar.

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de dvidas, a mais severa dentre as admitidas. Punir-se algum em virtude de ter recorrido aos meios de defesa de seus direitos, apresenta-se ilegalidade extrema, carecendo de controle judicial pela via do remdio herico, ainda que se trate de priso administrativa militar (grifo meu). O caso sub examine traz mente lio carregada de sabedoria, ministrada por IHERING, no Livro a luta pelo Direito: Quando o arbtrio e a ilegalidade se aventuram audaciosamente a levantar a cabea, sempre um sinal certo de que aqueles que tinham por misso defender a lei no cumpriram o seu dever.

Do exposto, tem-se, inegavelmente, que o direito de petio ao MPF para a reivindicao de direitos um ato absolutamente constitucional. 5.4.1. REPRESENTAO NA ESFERA ADMINISTRATIVA Os trmites administrativos perante a autoridade civil ou militar sero os seguintes: Art. 7 Recebida a representao em que for solicitada a aplicao de sano administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinar a instaurao de inqurito para apurar o fato. 1 O inqurito administrativo obedecer s normas estabelecidas nas leis municipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleam o respectivo processo. 2 no existindo no municpio no Estado ou na legislao militar normas reguladoras do inqurito administrativo sero aplicadas supletivamente, as disposies dos arts. 219 a 225 da Lei n 1.711225, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio). 3 O processo administrativo no poder ser sobrestado para o fim de aguardar a deciso da ao penal ou civil. Em regra, o procedimento no mbito castrense em desfavor de militares a sindicncia, j em relao aos civis ser instaurado inqurito administrativo, nos termos da Lei n 8.112/90. 5.4.2. REPRESENTAO PERANTE O MINISTRIO PBLICO FEDERAL O art. 13 da Lei n 4.898/65 prev o seguinte: Art. 13. Apresentada ao Ministrio Pblico a representao da vtima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciar o ru, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requerer ao Juiz a sua citao, e, bem assim, a designao de audincia de instruo e julgamento. 1 A denncia do Ministrio Pblico ser apresentada em duas vias. Caso o representante cometa alguma falha em sua pea representativa, tal ocorrncia em nada prejudicar o oferecimento de denncia pelo MPF, conforme deciso do STJ:

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Atualmente est em vigor a Lei n 8.112/90.

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EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE LEI N 4.898/65. FALHA NA REPRESENTAO INSTAURAO DA AO PENAL. ART. 1 DA LEI N 5.249/67. Em se tratando de crime de abuso de autoridade Lei n 4.898/65 - eventual falha na representao, ou sua falta, no obsta a instaurao da ao penal. Isso nos exatos termos do art. 1 da Lei n 5.249/67, que prev, expressamente, no existir, quanto aos delitos de que trata, qualquer condio de procedibilidade (grifo meu). Habeas corpus denegado. (STJ - HC n 19.124/ RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02.04.2002, DJ 22.04.2002, pg. 226). Ademais, no se faz obrigatria, de acordo com o STJ, a representao da vtima de abuso de autoridade para que seja cabvel a denncia: EMENTA: Processual Penal. Habeas-corpus. Crime de abuso de autoridade. Ao penal. Trancamento. Exame de provas. Impropriedade. Representao do ofendido. Imprescindibilidade. O trancamento da ao penal sob a alegao de falta de justa causa, postulado na via estreita do habeas-corpus, somente se viabiliza quando, pela mera exposio dos fatos, se constata que h imputao de fato penalmente atpico ou que inexiste qualquer elemento indicirio demonstrativo da autoria do delito pelo paciente. Se para o deslinde da questo necessrio o revolvimento da prova condensada no bojo dos autos, o tema situa-se fora do alcance do habeascorpus, que no instrumento processual prprio para se obter sentena de absolvio sumria. Em se tratando de crime de abuso de autoridade a falta de representao do ofendido no obsta a instaurao da ao pblica, a teor do que dispe a Lei 5249/67 (grifo meu). Recurso Ordinrio desprovido. (STJ - RHC n 9.456/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 16.05.2000, DJ 29.05.2000, pg. 184) Caso o MPF no tenha indcios suficientes para a propositura da denncia, ou mesmo, entenda necessria uma investigao prvia226, poder efetivar diligncias, inclusive, ouvir o representado, sendo tal ato perfeitamente legal, conforme precedentes do STF citados na seguinte deciso do STJ: EMENTA: PROCESSO PENAL MINISTRIO PBLICO INVESTIGAO CRIMINAL COMPLEMENTAR AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. No constitui constrangimento ilegal a expedio de notificao pelo Ministrio Pblico, visando complementao de investigaes, para a oitiva do paciente acusado de abuso de autoridade. Precedentes do STJ e STF. Ordem denegada. (STJ - HC n 12.704/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 07.05.2002, DJ 18.11.2002, pg. 239). Assim, caso o MPF entenda estarem presentes indcios suficientes de autoria e materialidade do delito de abuso de autoridade, estar obrigado a denunciar o representado.

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No mbito do MPF chamado de procedimento investigatrio criminal.

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Voltando ao caso concreto ocorrido comigo quando militar, efetivei uma representao (ver anexo 11) por abuso de autoridade contra o Ex-Comandante da BANT, sendo aps, denunciado pelo MPF, e instaurada a Ao Penal Pblica (ver anexo 8) com o recebimento da denncia pelo Juiz Federal. Ressalte-se que estes fatos foram publicados em Jornal (ver anexo 6227) impresso de grande circulao no Estado do Rio Grande do Norte. Disponibilizo o anexo 11, referente petio representativa efetivada por mim contra este Coronel, podendo servir de modelo para outros militares, esclarecendo-se que no necessria a interveno de Advogado. 5.5. DECADNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAO Existe um prazo limite para o ofendido efetivar a representao228 contra a autoridade que abusou de seu poder, estando previsto, em sede subsidiria, no art. 103 do Cdigo Penal: Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia (grifo meu). Logo, o prazo para a apresentao da representao de 6 (seis) meses, ultrapassado este prazo, estar configurada a decadncia, ou seja, a perda do direito de representar. 5.6. AO PENAL SUBSIDIRIA: INRCIA DO MINISTRIO PBLICO O art. 16 da referida Lei prev que: Art. 16. Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo fixado nesta lei (grifo meu), ser admitida ao privada. O rgo do Ministrio Pblico poder, porm, aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal. Qual esse prazo? Deveria ser o previsto no art. 13, anteriormente transcrito: 48 (quarenta e oito) horas, todavia, este prazo est em desuso pelo Poder Judicirio, conforme j decido pelo STJ: EMENTA: RECURSO DE HABEAS CORPUS - ABUSO DE AUTORIDADE RITO - LEGITIMIDADE DE PARTE - JUSTA CAUSA. 1. No h decadncia se o Ministrio Pblico no oferece a denncia no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da entrega da representao. 2. Da mesma forma, no h ilegitimidade de parte na apresentao da denncia apos esse lapso de tempo, tratando-se de ao penal pblica que inclusive independe de representao, nada impedindo seja precedida de inqurito policial, para melhor apurao dos fatos. Precedentes STF (grifo meu). 3. Impossvel, nos estreitos limites do mandamus, afirmar a culpabilidade do paciente pelo delito

227 228

Constou na matria um erro quanto ao meu nome: ignore-se o ferreira e leia-se vieira. Porm, ratifique-se que o MP no est vinculado representao, podendo efetivar a denncia sem a iniciativa da vtima.

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que responde j que ter-se-ia que reexaminar provas, circunstancia invivel na via eleita. 4. Recurso improvido. (STJ - RHC n 6.359/PR, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/1997, DJ 02/02/1998, pg. 131)

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Em deciso antiga, datada de 1980, o STF informou que o prazo de 48 (quarenta e oito) horas serve para o representante ajuizar a ao subsidiria, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. 1) No constitui detrimento ilegal a desapenao dos autos da ao penal, aps pronunciada a deciso do habeas corpus. 2) Inexistncia de ilegalidade na distribuio da representao e conseqente ao penal. 3) Prazo da denncia. O excesso ao prazo de 48 horas do art. 13 da lei n. 4.898/65 tem efeitos outros que no o da decadncia do direito de o Ministrio Pblico oferecer denuncia. Abre oportunidade para a queixa subsidiaria da vtima (grifo meu), sem retirar o carter pblico da ao penal. se a ao do ministrio pblico at independe de representao (lei 5.249/67), evidente que dela no decai ele por exceder a denuncia prazo de 48 horas a contar do recebimento da representao, quando existente. 4) Apta a denncia que, contendo a classificao do crime, omite a sano prevista. 5) Inocorrncia de falta de justa causa para a ao penal. (STF - RHC n 58017, Relator(a): Min. DECIO MIRANDA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/1980, DJ 01-07-1980 PP-04944 EMENT VOL-0117701 PP-00326 RTJ VOL-00095-01 PP-00166) O STJ entende que no ser cabvel a queixa-crime subsidiria, caso o MPF esteja realizando diligncias229 necessrias ao oferecimento da denncia, ento vejamos: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA. CABIMENTO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEI 4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE. PRESCRIO. CONCURSO DE CRIMES. 1. Insuficiente a instruo da representao dirigida Chefia do Parquet, a realizao de diligncias imprescindveis ao oferecimento de denncia, em regular procedimento investigatrio, obsta a propositura de ao penal privada subsidiria da pblica, no consubstanciando inrcia do rgo do Ministrio Pblico (grifo meu). Inteligncia do artigo 39 do Cdigo de Processo Penal. 2. Na hiptese do artigo 29 do Cdigo de Processo Penal, o Ministrio Pblico no perde a legitimidade para a actio, devendo sua manifestao de arquivamento dos autos ser apreciada pelo Poder Judicirio, ainda que invocada a prestao jurisdicional pelo querelante. 3. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. (Smula do STJ, Enunciado n 7). 4. Sendo certo que a prescrio da pena de multa ocorre no mesmo prazo estabelecido para a prescrio da pena privativa de liberdade, quando cumulativamente cominada (artigo 114, inciso II, do Cdigo Penal), e, ainda, que as penas mais leves prescrevem com as mais graves (artigo 118 do Cdigo Penal), tem-se que a prescrio da pretenso punitiva, para os crimes previstos na Lei n 4.898/65, ocorre, in abstrato, em 2 anos, luz do que
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O interessado, aps a efetivao da representao perante o MPF, poder, ou melhor, dever acompanhar os trmites da mesma, indo pessoalmente a este rgo pblico federal. Em regra, os servidores so muito atenciosos e, certamente, daro todas as informaes necessrias sobre o caso.

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determina o artigo 109, inciso VI, da lei material penal. 5. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incide sobre a pena de cada um, isoladamente (artigo 119 do Cdigo Penal). 6. Recurso no conhecido. (STJ Resp n 263.328/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 03.04.2001, DJ 27.08.2001, pg. 423)

O pedido do MPF de requerer a instaurao de inqurito policial, a fim de instruir a denncia, no permite o cabimento da queixa-crime subsidiria, conforme entendimento do STF: EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. AO PENAL SUBSIDIARIA. LEI 4898, DE 1965. I. - S ter cabimento a queixa-crime de que trata o art. 16 da lei 4898/65, se ficar comprovada a inrcia do Ministrio Pblico. II. - No h falar em omisso do Ministrio Pblico se este, pelo fato de a representao no estar instruda com elementos de prova suficientes para a apresentao da denncia, requer a instaurao de inqurito para tal fim (grifo meu). III. H.C. Deferido. (STF - HC n 71282, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/1994, DJ 18-11-1994 PP-31392 EMENT VOL-01767-01 PP-00069) Das decises acima transcritas, chega-se a seguinte concluso: no h, explicitamente, um prazo limite conferido ao MPF para denunciar o representado por abuso de autoridade. Com isso, a vtima fica num impasse: sem saber quando poder apresentar a queixa-crime subsidiria. Assim, entendo, particularmente, respeitando entendimentos diversos, que passados 2 (dois) meses da representao sem o MPF tenha efetivado a denncia ou requerido o arquivamento230, cabvel a queixa-crime subsidiria231. Da leitura do 3 do art. 100 c/c o art. 103, ambos do Cdigo Penal (CP)232, conclui-se que a vtima ter o prazo de 6 (seis) meses para ajuizar a ao penal privada subsidiria da pblica (queixacrime), a contar de findado o prazo233 para o MP oferecer a denncia, ento vejamos: Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. 2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. 3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal (grifo meu). 4 - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

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Se o MPF requerer o arquivamento da representao, no caber o ajuizamento da queixa-crime subsidiria. obrigatria a contratao de Advogado. Aplica-se o Cdigo Penal subsidiariamente lei de abuso de autoridade. O problema esse prazo, previsto no art. 13.

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Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia (grifo meu).

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Assim, no havendo prazo definido em lei, entendo que razovel se aguardar 2 (dois) meses da efetivao da representao ao MPF. Esse meu entendimento tem como suporte jurdico o fato de que os prazos de decadncia e de prescrio so pequenos: a) o prazo decadencial da vtima para efetivar a representao de 6 (seis) meses e b) o prazo de prescrio da pretenso punitiva de apenas 2 (dois) anos, acabando, no raro, por beneficiar autoridades que abusam de seu poder. 5.7. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS, TRANSAO PENAL E SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO

O art. 6, 3, letra b da Lei n 4.898/65, considerada de procedimento especial pelo STF, prev que a pena mxima do crime de abuso de autoridade de 6 (seis) meses. Os Juizados Especiais Federais Criminais so competentes para processar e julgar crimes com pena mxima no superior a 2 (dois) anos, nos termos da Lei n 10.259/01. Embora a Lei n 4.898/65 tenha rito especial, o STJ tem jurisprudncia pacificada de que competente o respectivo Juizado Especial para processar e julgar delitos de abuso de autoridade, conforme assentado na seguinte deciso: EMENTA: CRIMINAL. RESP. ABUSO DE AUTORIDADE. INFRAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAO DO LIMITE DE PENA MXIMA. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS AINDA QUE O DELITO POSSUA RITO ESPECIAL (grifo meu). LEI ESPECIAL. APLICAO SUBSIDIRIA. RECURSO PROVIDO. I. A Lei 10.259/01 trouxe nova definio de delitos de menor potencial ofensivo, para incluir aqueles para os quais a lei preveja pena mxima no superior a dois anos, sem fazer qualquer ressalva acerca daqueles submetidos a procedimentos especiais, razo pela qual todas as infraes cujas penas mximas no excedam a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, atraindo a competncia dos Juizados Especiais. II. Se a Lei 10.259/01 no ressalvou os delitos submetidos a procedimentos especiais, a supervenincia da Lei 10.409/02 no exclui a competncia do Juizado Especial Criminal para julgamento do feito, com a possibilidade de aplicao subsidiria dos institutos desta ltima. III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (STJ - REsp n 744.951/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 01.02.2006, pg. 600) O STJ entende que, ao contrrio do que ocorre com a Lei n 9.099/95 (Juizados Estaduais), a Lei n 10.259/01 (Juizados Federais) no excluiu os crimes de rito especial da competncia do Juizado Especial Federal Criminal. E por isso, o STJ da orientao de que permitido processar e julgar o crime previsto na Lei n 4.898/65 em sede de Juizado Especial Federal.

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Definida, assim, a competncia dos Juizados Federais, possvel, ento, a aplicao da transao penal234 (art. 2 da Lei n 10.259/01) nos crimes de abuso de autoridade. De acordo com o STJ, por ser a transao penal mais benfica do que a suspenso condicional do processo235 (art. 89 da Lei n 9.099/95), esta no poder ser substituda pelo magistrado, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL. ART. 16, DA LEI N 6.368/76. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. SUSPENSO DO PROCESSO COM BASE NO ARTIGO 89, DA LEI N 9.099/ 95. SUPERVENINCIA DA LEI N 10.259/01. PLEITO DA DEFESA DIRECIONADO AO OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAO PENAL. DERROGAO DO ART. 61 DA LEI N 9.099/95. Sendo a transao penal instituto que se afigura mais benfico ao ru, no pode o Juiz substitu-la pela suspenso condicional do processo (grifo meu). Recurso provido para permitir ao ru o direito de ver proposta a transao penal em substituio suspenso condicional do processo. (STJ - RHC n 15489/SP, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/ 04/2004, DJ 17/05/2004, pg. 244) Em relao ao ocorrido com o Ex-Comandante da BANT, que foi denunciado pelo MPF, houve a propositura (ver anexo 1) da suspenso condicional do processo pelo parquet. Dentre as obrigaes a que concordou em cumprir est a apresentao bimestral do Coronel para assinar os respectivos termos do acordo perante a Comarca de Birigui/SP. Em virtude de que a autoridade militar denunciada estava na reserva remunerada e residindo em outro Estado, foi emitida carta precatria criminal (ver anexo 8).

"Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-seo os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. 235 "Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos.

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5.8. ESPCIES DE PENAS: ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL

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Os arts. 6 e 8 tratam das sanes passveis de aplicao autoridade civil ou militar, ento vejamos: Art. 6 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa civil e penal. 1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistir em: a) advertncia; b) repreenso; c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituio de funo; e) demisso; f) demisso, a bem do servio pblico. 2 A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros236. 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. 4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente. 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos. Art. 8 A sano aplicada ser anotada na ficha funcional da autoridade civil ou militar. Como visto, dentre outros, previsto a condenao da autoridade a pena de deteno at 6 (seis) meses e a perda do cargo pblico. 5.9. PRESCRIO237 PENAL DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE O prazo prescricional relativo ao delito de abuso de autoridade de apenas 2 (dois) anos, devido pena de deteno mxima ser de 6 (seis) meses. Vejamos as seguintes decises do STJ: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. LEI 4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE. PRESCRIO. 1. A pena de deteno, porque privativa de liberdade, a sano de natureza penal mais grave cominada aos crimes de abuso de autoridade. 2. A prescrio da pretenso punitiva, para os crimes previstos
O valor da indenizao ser arbitrado livremente pelo magistrado. No meu site profissional est disponibilizado, gratuitamente, um artigo de minha autoria sobre as espcies de prescrio penal: www.diogenesadvogado.com
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na Lei n 4.898/65, ocorre, in abstrato, em 2 anos, luz do que determina o artigo 109, inciso VI, da lei material penal (grifo meu). 3. A pena de perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica, prevista no artigo 6, pargrafo 3, alnea c, da Lei n 4.898/65, de natureza principal, assim como as penas de multa e deteno, previstas, respectivamente, nas alneas a e b do mesmo dispositivo, em nada se confundindo com a perda do cargo ou funo pblica, prevista no artigo 92, inciso I, do Cdigo Penal, como efeito da condenao. 4. Recursos especiais prejudicados, em face da declarao da extino da punibilidade do crime. (STJ - REsp n 279.429/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 15/12/ 2003, pg. 411) EMENTA: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ABUSO DE AUTORIDADE. (LEI NUM. 4.898/65). PRESCRIO. I - As regras gerais acerca da prescrio se aplicam aos delitos previstos na lei num. 4.898/65. II - A prescrio da pretenso punitiva se regula, a, pela pena privativa de liberdade, ocorrendo em dois anos ex vi art. 109, inciso vi, do CP. Recurso no conhecido (grifo meu). (STJ - REsp n 153.820/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07.04.1998, DJ 11.05.1998, pg. 143)

Assim, caso o militar seja vtima deste crime e pretenda representar ao MPF, dever fazer isso rapidamente.

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CAPTULO 6
REPRESENTAO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM
6. 6.1. 6.2. 6.2.1. 6.2.2. 6.2.3. 6.3. 6.4. 6.5. Introduo Legislao pertinente Conceito e espcies de improbidade administrativa Enriquecimento ilcito Prejuzo ao errio Atentado contra os princpios da administrao pblica Penas aplicveis: perda da funo pblica e outras Competncia para processar e julgar militares das Foras Armadas e a prescrio Como efetivar uma representao por improbidade administrativa

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EM BRANCO

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6.

INTRODUO

Este captulo ser dirigido, exclusivamente, para as situaes de autoridades militares que cometem atos de improbidade administrativa. O objetivo ser demonstrar em que tipos de situaes podero estar sendo praticados atos de improbidade e como levar estes fatos ao conhecimento do MPF. Em 2005 fiz uma representao por improbidade administrativa contra uma autoridade militar que resolveu me prender disciplinarmente por causa disso e o resultado foi o seguinte: o ExComandante da BANT que imputou a pena disciplinar sofreu uma denncia238 de abuso de autoridade por parte do MPF. O militar poder efetivar representaes ao MPF para que este investigue a prtica de atos de improbidade administrativa por autoridades militares. 6.1. LEGISLAO PERTINENTE

O dever do agente pblico de agir com probidade na administrao pblica tem ndole constitucional e em caso de descumprimento deste dever, poder ser penalizado, conforme os seguintes dizeres contidos no 4 do art. 37 da CF/88: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ... 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (grifo meu). ... O ato de improbidade praticado pelo Presidente da Repblica crime de responsabilidade, nos termos do inciso V do art. 85 da CF/88: Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: ... V - a probidade na administrao; ... Lei n 8.429/92 coube discriminar os atos passveis de configurao de improbidade administrativa, assim como definir as sanes, os procedimentos administrativos e o processo judicial. 6.2. CONCEITO E ESPCIES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Para conceituar, resumidamente, o que improbidade, cabvel a transcrio do conceito contido no Dicionrio239 de De Plcido e Silva:
238 239

Este caso est detalhado no captulo 5. SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15 ed., pg. 416.

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IMPROBIDADE. Derivado do latim improbitas (m qualidade, imoralidade, malcia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, m fama, incorreo, m conduta, m ndole, mau carter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que no procede bem, por ser desonesto, que age indignamente, por no ter carter, que no atua com decncia, por ser amoral. Improbidade a qualidade do mprobo. E mprobo o mau moralmente, o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral.

Vrias so as hipteses de configurao de um ato de improbidade administrativa possveis de serem praticadas por agentes pblicos. O art. 4 desta Lei dispe que: Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos. O captulo II da Lei n 8.429/92 dispe de 3 (trs) artigos extensos sobre a constituio de atos de improbidade administrativa: art. 9, 10 e 11. Discorrei sobre alguns de maior interesse para nosso estudo, ademais, os dispositivos so bem claros, no necessitando de aprofundamento tcnico, e por isso sero transcritos na ntegra. 6.2.1. ENRIQUECIMENTO ILCITO Eis a transcrio do art. 9 da Lei n 8.429/92: Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

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VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei (grifos meus).

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Em virtude destes incisos do art. 9 serem bem claros, no h necessidade de aprofundamento sobre os mesmos. 6.2.2. PREJUZO AO ERRIO Eis a transcrio do art. 10 da Lei n 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;

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V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei (grifos meus); XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Os incisos so muito claros, sendo que os em negrito foram destacados, em virtude de que so os mais passveis de cometimento240 por autoridades militares. 6.2.3. ATENTADO CONTRA OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA Eis a transcrio do art. 11 da Lei n 8.429/92: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico (grifos meus); VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
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Os leitores militares, certamente, sabem do que estou falando.

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VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.

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O inciso I poder ser utilizado, por exemplo, nos casos de perseguies dos superiores hierrquicos, quando estes utilizarem seus poderes administrativos para punir, indiretamente, militares. As punies administrativas disciplinares devem ser impostas aps o regular processo administrativo especfico para esta finalidade. O ato de improbidade estar configurado, quando a autoridade militar utilizar algum ato administrativo como forma indireta de punio do militar, ou seja, estaria praticando um ato visando fim proibido em lei. O inciso II refere-se a ato a que a autoridade est obrigada a efetivar, sendo que ser possvel ser processada, tambm, por crime de prevaricao, previsto no art. 319241 do CPM. Quanto aos demais incisos, desnecessrios quaisquer apontamentos. 6.3. PENAS APLICVEIS: PERDA DA FUNO PBLICA E OUTRAS O art. 12 dispe sobre as consequncias de uma condenao proveniente de uma Ao Civil242 de Improbidade Administrativa: Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

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Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. 242 De acordo com o 1 do art. 17 da Lei de Improbidade so proibidas a transao, acordo ou conciliao nas aes de improbidade administrativa. Tanto o Ministrio Pblico quanto a pessoa jurdica interessada podero ser partes ativas na ao civil de improbidade, ou seja, ajuizarem a ao, nos termos do art. 17. Caso o Ministrio Pblico no seja autor da ao, ser, obrigatoriamente, fiscal da mesma, sendo obrigatria a intimao do mesmo para participar da lide de improbidade, nos termos do 4 do art. 17.

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Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivaro com o trnsito em julgado da sentena condenatria, nos termos do caput do art. 20 da referida Lei. 6.4. COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR MILITARES DAS FORAS ARMADAS E A PRESCRIO Os Comandantes das Foras Armadas possuem foro especial por prerrogativa de funo perante o STF, em caso de cometimento de infraes penais comuns e de crimes de responsabilidade, ressalvada a competncia do Senado Federal. As normas constitucionais que tratam do foro especial dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica so as seguintes: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente; .. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; .. Os Comandantes das Foras Armadas so detentores de foro privilegiado na ao civil de improbidade administrativa? O foro especial por prerrogativa de funo se aplica aos agentes pblicos praticantes de atos de improbidade administrativa? Vrias foram as controvrsias sobre este tema, porm, atualmente, j est pacificado pelo STF e STJ que no existe foro privilegiado em sede de ao de improbidade administrativa, ento vejamos: EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. LEI N. 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS 1 E 2 AO ART. 84 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI N. 2.797 E ADI N. 2.860. 1. O Plenrio do Supremo, ao julgar a ADI n. 2.797 e a ADI n. 2.860, Relator o Ministro Seplveda Pertence, Sesso de 15.9.05, declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02, que acrescentou os 1 e 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal. 2. Orientao firmada no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa (grifo meu). Agravo regimental a que nega provimento. (STF AI n 538389 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/08/2006, DJ 29-09-2006 PP-00057 EMENT VOL-02249-13 PP-02467)

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EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CONTRA EX-PREFEITO. PRERROGATIVA DE FORO. PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NOVEL REDAO DO ART. 84 DO CPP (LEI 10.628/02)... 6. Com efeito, a despeito de acirradas controvrsias sobre o thema, a jurisprudncia predominante no mbito da Corte Especial desta Corte, perfilhando entendimento exarado pelo C. STF, decidiu que compete ao juiz de primeiro grau o processo e julgamento de ao civil pblica de improbidade administrativa, ainda que no plo passivo da ao figure autoridade que detenha foro especial por prerrogativa de funo, tendo em vista que as hipteses de foro especial previstas na Constituio Federal so taxativas. (HC 22.342/ RJ, Corte Especial, Relator Ministro Flix Fischer, DJ de 23.06.2003) 7. Sob esse enfoque confira-se julgado do Supremo Tribunal Federal: AO CIVIL PBLICA CONTRA O PRESIDENTE DA REPBLICA, IMPUGNANDO ATO DE NOMEAO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. LEI N 7.347/ 85. INCOMPETNCIA, EM SEDE ORIGINRIA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, no detm esta Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes movidas contra o Presidente da Repblica, exceto quando se tratar de feitos criminais e de mandados de segurana (grifos meus). Agravo desprovido. Pet-AgR 3087/DF, Relator Ministro CARLOS BRITTO, DJ de 10.09.2004) 8. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp n 810.662/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 29/11/2007, pg. 187)

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Logo, conforme entendimento jurisprudencial caber Justia Federal de primeiro grau processar e julgar a ao civil de improbidade administrativa movida contra militares das Foras Armadas, inclusive, seus respectivos Comandantes. Como exemplo de ao ajuizada pelo MPF, podemos citar a seguinte deciso de lavra do TRF5: EMENTA: AO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MILITAR. ALTERAO DE DOCUMENTO PRODUZIDO POR INFERIOR HIERRQUICO. AUSNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. I - Tratase de remessa oficial de sentena que julgou improcedente o pedido deduzido na presente Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL contra oficial do Exrcito Brasileiro, sob o argumento de que o mesmo praticara atos regulados no art. 11, inciso I, da Lei n 8.429, de 3 de junho de 1992 (grifo meu). II Segundo consta na inicial da ao, o ru, na condio de Comandante do 4 Batalho de Polcia do Exrcito, teria modificado o contedo de correspondncia eletrnica que lhe fora encaminhada por inferior hierrquico, inserindo expresso que configuraria ato de indisciplina de carter coletivo dirigido a autoridade militar, com vistas a ameaar a instituio do Exrcito, aplicando-lhe, em conseqncia, a pena de priso. Segundo, ainda, o MPF, o coronel seria o responsvel pelo posterior desaparecimento dos autos do processo administrativo respectivo. III - No entanto, a imputao da conduta violadora dos princpios da administrao pblica (art. 11 da Lei n 8.429/92) no se encontra respaldada por um suporte probatrio mnimo. O fato de haver alterao no original da correspondncia eletrnica enviada pelo subordinado no sequer indcio de que o superior

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hierrquico a quem fora endereada a correspondncia tenha sido o autor da alterao. Tampouco h sequer indcios de que o ru fora responsvel pelo sumio dos autos do processo administrativo disciplinar. IV - No h ao tpica, porquanto no se indica qual seria o ato praticado pelo Coronel, individualizando-se a sua conduta e adequando-a aos comandado da Lei de Improbidade Administrativa. A sentena que decretou a extino do processo, julgando pela improcedncia do pedido, portanto, deve ser mantida em sua integralidade. V - Remessa oficial improvida. (TRF5 Remessa Oficial n 444.272/PE 4 Turma Rel. Des. Federal Marco Bruno Miranda, j. 18.11.08, DJ de 16.01.2009, pg. 297)

O art. 23 da Lei de Improbidade prev prazos prescricionais para o ajuizamento da ao civil de improbidade, ento vejamos: Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. Logo, o militar que pretender representar contra autoridades militares dever atentar para estes prazos legais. 6.5. COMO EFETIVAR UMA REPRESENTAO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Antes de iniciar este tpico, faz absolutamente necessrio alertar os militares que pretenderem efetivar representaes para somente efetivarem tal ato se possurem provas da improbidade. E, em hiptese alguma, obviamente, fazer uma representao sabendo que a autoridade militar inocente, pois tal ato crime previsto no CP, ento vejamos: Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao243 de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. 1 - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno. O art. 19244 da Lei n 8.429/92, bem antes da alterao do art. 339245 do CP, j considerava crime a representao quando o autor da mesma sabia da inocncia do representado, ento vejamos:

243 O Membro do Ministrio Pblico poder ser processado e julgado, caso ajuze uma ao de improbidade administrativa sabendo da inocncia do acusado. (TJSP Denncia n 1174190000 1 Cmara Criminal Rel. Des. Marcus Andrade, j. 04.10.2006). 244 O caput do art. 19 foi revogado tacitamente pela nova redao dada ao art. 339 do Cdigo Penal pela Lei n 10.028/00, haja vista que lhe deu maior abrangncia, todavia, continua em vigor, obviamente, o pargrafo nico. 245 Eis a redao original do caput do art. 339: Dar causa a instaurao de investigao policial ou de processo judicial contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente..

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Art. 19. Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente. Pena: deteno de seis a dez meses e multa. Pargrafo nico. Alm da sano penal, o denunciante est sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou imagem que houver provocado.

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A representao poder246 ser realizada247 junto Administrao Castrense (autoridade administrativa) ou perante o MPF, conforme previses contidas no art. 14 e 22 da Lei de Improbidade, ento vejamos: Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. 1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo248 e assinada, conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento. 2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei. 3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares (grifo meu). Art. 22. Para apurar qualquer ilcito previsto nesta lei, o Ministrio Pblico, de ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representao formulada de acordo com o disposto no art. 14, poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo (grifos meus). De acordo com a ltima parte do 3 do art. 14, tem-se que, em tese, o procedimento administrativo a ser instaurado na caserna ser a sindicncia, caso o representado seja militar. A autoridade administrativa responsvel pelo recebimento da representao (via cadeia de comando249) ser quela que for superior hierarquicamente250 (na funo) ao representado.

Sinceramente: no aconselho a nenhum militar fazer isso, mas sim representar diretamente ao Ministrio Pblico Federal. No obrigatrio que a representao seja realizada, primeiramente, perante a autoridade administrativa competente, ou seja, pode-se fazer a representao diretamente ao Ministrio Pblico Federal. 248 Significa dizer que a representao poder ser oral (tipo um boletim de ocorrncia na delegacia) perante o rgo competente da Administrao Pblica ou junto ao Ministrio Pblico, onde o servidor responsvel por receber o comunicado reduzir a termo o relato do representante. 249 O militar no poder representar diretamente autoridade superior, sob pena de cometimento, em tese, de transgresso disciplinar. Embora o art. 14 da Lei de Improbidade no explicite que em sendo o representante um militar, este dever obedecer a cadeia de comando, prudente assim fazer, pois no meio castrense, regra bsica o envio de documentos via cadeia hierrquica de comando. Obviamente que um civil poder dirigir a representao diretamente autoridade administrativa competente. 250 Exemplificando: a nvel de Aeronutica, tem-se que uma representao administrativa por ato de improbidade em desfavor do Comandante da Base Area do Recife, efetivada por um militar, dever ser dirigida ao Comandante do COMAR 2 (2 Comando Areo Regional). Isso porque a BARF subordinada administrativamente ao COMAR2.
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O STF j decidiu que, em sendo o caso de representao por improbidade administrativa na esfera administrativa, caber autoridade competente, aps a concluso251 do processo administrativo interno, representar252 ao Ministrio Pblico. O Poder Executivo, porm, est proibido de impor as punies previstas na Lei n 8.429/92 aos seus servidores, pois tal competncia exclusiva do Poder Judicirio, ento vejamos: EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa est autorizada a praticar atos discricionrios apenas quando norma jurdica vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos que envolvem a aplicao de conceitos indeterminados esto sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da Administrao. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de desdia art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 no incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio. Verificada a prtica de atos de improbidade no mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao, no a aplicao da pena de demisso (grifo meu). Recurso ordinrio provido. (STF - RMS n 24699, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 30/11/2004, DJ 0107-2005 PP-00056 EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183 RTJ VOL-00195-01 PP-00064) Entretanto, ressalte-se que Unio Federal (pessoa jurdica interessada), no caso de atos mprobos praticados por militares, poder ajuizar ao civil de improbidade, nos termos do art. 17 da referida Lei. Porm, neste caso, o MPF dever ser intimado para figurar como fiscal da lei, sob pena de nulidade, conforme explicitado no 4 do art. 17. Quanto representao perante o MPF253, bastar que o militar elabore uma representao escrita ou relate os fatos ao servidor pblico competente para fazer a reduo a termo.

Pelo entendimento do STF, a autoridade administrativa ir verificar no processo administrativo se o servidor cometeu ou no algum ato de improbidade. Caso seja confirmada a prtica de improbidade, caber autoridade administrativa informar o fato ao Ministrio Pblico, a fim de que este ajuze a ao civil pblica (interesses difusos) de improbidade administrativa. Todavia, ressaltese que a Unio Federal (pessoa jurdica interessada) poder ajuizar ao civil de improbidade, nos termos do art. 17 da Lei 8.429/92. 252 Poder, tambm, informar respectiva pessoa jurdica competente, a fim de que esta ajuze a ao de improbidade. Em sendo os agentes militares das Foras Armadas caber Unio Federal o ajuizamento da ao de improbidade. 253 A representao formal ou oral dever ser efetivada perante o rgo do Ministrio Pblico Federal com jurisdio no Estado onde a autoridade militar exera suas funes.

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CAPTULO 7
DENNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS
7. 7.1. 7.2. 7.3. Introduo Tribunal de Contas da Unio Denncia ao Tribunal de Contas da Unio Requisitos obrigatrios da denncia

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EM BRANCO

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7.

INTRODUO

Durante os 18 (dezoito) anos de Aeronutica, vi muita coisa irregular, assim como os leitores militares tambm j viram. Por isso, entendi oportuno tecer breves comentrios sobre como levar ao conhecimento do Tribunal de Contas tais irregularidades administrativas praticadas no mbito das Foras Armadas e Auxiliares. Discorrei sobre como constatar uma irregularidade e, principalmente, de que forma elaborar e efetivar uma denncia perante o Tribunal de Contas da Unio (TCU). As anotaes referentes ao TCU254 podero ser aplicadas nas denncias aos Tribunais de Contas Estaduais e do Distrito Federal, observando-se, obviamente, as respectivas legislaes255. 7.1. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO Para iniciarmos a dissertao sobre o TCU faz-se necessrio transcrever na ntegra o art. 70 da CF/88: Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Esse controle externo exercido pelo Congresso Nacional, sendo que ao TCU coube auxili-lo, conforme disposto no caput do art. 71 da CF/88: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: As Foras Armadas integram a estrutura da Unio Federal (administrao direta), assim, os atos administrativos de lavra de seus agentes pblicos, sejam militares ou civis, esto sujeitos ao controle externo do TCU. A competncia do TCU est discriminada nos 11 (onze) incisos do art. 71, sendo oportuno transcrev-los na ntegra: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
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O art. 75 organizao, e Conselhos 255 Observar

da CF/88 (que trata do TCU) dispe que: As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais de Contas dos Municpios.. a Constituio e as leis pertinentes do respectivo Estado.

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e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. A composio do TCU256 est prevista no art. 73 da CF/88, ento vejamos: Art. 73. O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96.

Vejamos as seguintes informaes extradas do documento intitulado Conhecendo o Tribunal257 proveniente do TCU: Os responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos federais tm de submeter suas contas a julgamento pelo TCU anualmente, sob a forma de tomada ou prestao

No um rgo do Poder Judicirio, mas sim do Poder Legislativo. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Conhecendo o Tribunal. Braslia: TCU, Secretaria-Geral da Presidncia, 2008. 4 ed., pg. 14/15. Site para baixar a ntegra do documento: www.tcu.gov.br
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de contas. Alm dessa obrigao anual, os mesmos responsveis esto sujeitos a tomada de contas especial, a qualquer tempo, nas hipteses de omisso no dever de prestar contas, no-comprovao da boa e regular aplicao de recursos repassados pela Unio, ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano aos cofres da Unio. Essas prestaes de contas, as fiscalizaes que o TCU realiza e os demais assuntos de controle externo submetidos sua deliberao constituem-se em processos. Cabe aos ministros a misso de relatar esses processos, apresentar seu voto e submeter aos pares proposta de acrdo. Os auditores tambm relatam processos e submetem proposta de acrdo. Quando esto substituindo ministro, exercem ainda o direito de voto.

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A Lei n 8.443/92 dispe sobre a Lei Orgnica do TCU, sendo que seus arts. 53 a 55 regulam o objeto deste captulo: a denncia. 7.2. DENNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Eis os dispositivos legais da Lei n 8.443/92 que tratam da denncia contra irregularidades e ilegalidades junto ao TCU: Art. 53. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. 1 (Vetado) 2 (Vetado) 3 A denncia ser apurada em carter sigiloso, at que se comprove a sua procedncia, e somente poder ser arquivada aps efetuadas as diligncias pertinentes, mediante despacho fundamentado do responsvel. 4 Reunidas as provas que indiquem a existncia de irregularidade ou ilegalidade, sero pblicos os demais atos do processo, assegurando-se aos acusados a oportunidade de ampla defesa. Art. 54. O denunciante poder requerer ao Tribunal de Contas da Unio certido dos despachos e dos fatos apurados, a qual dever ser fornecida no prazo mximo de quinze dias, a contar do recebimento do pedido, desde que o respectivo processo de apurao tenha sido concludo ou arquivado. Pargrafo nico. Decorrido o prazo de noventa dias, a contar do recebimento da denncia, ser obrigatoriamente fornecida a certido de que trata este artigo, ainda que no estejam concludas as investigaes. Art. 55. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dar tratamento sigiloso s denncias formuladas, at deciso definitiva sobre a matria. 1 Ao decidir, caber ao Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da denncia. (Expresso suspensa pela Resoluo SF n 16, de 2006) 2 O denunciante no se sujeitar a qualquer sano administrativa, cvel ou penal, em decorrncia da denncia, salvo em caso de comprovada m-f.

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A Resoluo n 16 do Senado Federal dispe no seu art. 1 o seguinte: Art. 1 suspensa a execuo da expresso manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria258 da denncia constante do 1 do art. 55 da Lei Federal n 8.443, de 16 de julho de 1992 e do contido no disposto no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio, quanto manuteno do sigilo em relao autoria de denncia, em virtude de declarao de inconstitucionalidade em deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Mandado de Segurana n 24.405-4 - Distrito Federal. Eis a ementa do referido mandado de segurana: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. DENNCIA. ANONIMATO. LEI 8.443, DE 1992. LEI 8.112/90, ART. 144. C.F., ART. 5, IV, V, X, XXXIII e XXXV. I. - A Lei 8.443, de 1992, estabelece que qualquer cidado, partido poltico ou sindicato parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. A apurao ser em carter sigiloso, at deciso definitiva sobre a matria. Decidindo, o Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da denncia ( 1 do art. 55). Estabeleceu o TCU, ento, no seu Regimento Interno, que, quanto autoria da denncia, ser mantido o sigilo: inconstitucionalidade diante do disposto no art. 5, incisos V, X, XXXIII e XXXV, da Constituio Federal (grifo meu). II. - Mandado de Segurana deferido. (STF - MS n 24405, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2003, DJ 23-04-2004 PP-00009 EMENT VOL-0214803 PP-00575 RTJ VOL 00192-02 PP-00655) Vejamos o art. 234 e 236 do Regimento Interno do TCU prevem o seguinte: Art. 234. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. 1 Em caso de urgncia, a denncia poder ser encaminhada ao Tribunal por telegrama, facsmile ou outro meio eletrnico, sempre com confirmao de recebimento e posterior remessa do original em dez dias, contados a partir da mencionada confirmao. 2 A denncia que preencha os requisitos de admissibilidade ser apurada em carter sigiloso, at que se comprove a sua procedncia, e somente poder ser arquivada aps efetuadas as diligncias pertinentes, mediante despacho fundamentado do relator. 3 Reunidas as provas que indiquem a existncia de irregularidade ou ilegalidade, sero pblicos os demais atos do processo, observado o disposto no art. 236, assegurando-se aos acusados oportunidade de ampla defesa. 4 Os processos concernentes a denncia observaro, no que couber, os procedimentos prescritos nos arts. 250 a 252.

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Isso foi, infelizmente, um retrocesso na legislao, pois sem dvidas, inibe que servidores pblicos civis e militares denunciem, por exemplo, as irregularidades nas licitaes e a m-utilizao ou desvio do dinheiro pblico.
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Isso foi, infelizmente, um retrocesso na legislao, pois sem dvidas, inibe que servidores pblicos civis e militares denunciem, por exemplo, as irregularidades nas licitaes e a m-utilizao ou desvio do dinheiro pblico.

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Art. 236. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dar tratamento sigiloso s denncias formuladas, at deciso definitiva sobre a matria. 1 Ao decidir, caber ao Tribunal manter ou no o sigilo259 quanto ao objeto da denncia, devendo mant-lo, em qualquer caso, quanto autoria. 2 O denunciante no se sujeitar a nenhuma sano administrativa, cvel ou penal em decorrncia da denncia, salvo em caso de comprovada m-f (grifo meu).

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Este 2 transcrito acima de vital importncia para nosso estudo, pois como expresso, salvo m-f do denunciante, este no estar sujeito s sanes administrativas, cveis e penais. Assim, qualquer aplicao de punio disciplinar pelo nico fundamento de o militar ter efetivado uma denncia ao TCU ser absolutamente ilegal, podendo ser remediada por meio do habeas corpus. A petio da denncia dever, obrigatoriamente, conter os requisitos previstos no art. 235 do Regimento Interno do TCU, sob pena de no conhecimento: Art. 235. A denncia sobre matria de competncia do Tribunal dever referir-se a administrador ou responsvel sujeito sua jurisdio, ser redigida em linguagem clara e objetiva, conter o nome legvel do denunciante, sua qualificao e endereo, e estar acompanhada de indcio 260 concernente irregularidade ou ilegalidade denunciada (grifo meu). Pargrafo nico. O relator ou o Tribunal no conhecer de denncia que no observe os requisitos e formalidades prescritos no caput, devendo o respectivo processo ser arquivado aps comunicao ao denunciante. Abaixo segue deciso do TCU sobre denncia efetivada por um militar do Exrcito: Relatrio do Ministro Relator Grupo I - Classe V TC-017.279/92-5 Denncia Trata-se da denncia apresentada pelo Capito-Intendente do Exrcito Francisco Carlos da Silva Rojas acerca de irregularidades ocorridas no Quartel da 1/1 Batalho de Engenharia de Construo, na cidade de So Gabriel da Cachoeira/AM. 2. Acompanha a presente denncia cpias de documentos. 3. Solicitado a se pronunciar, o Diretor de Auditoria do Ministrio do Exrcito informa que foi instaurada, pelo Sr. Secretrio de Economia e Finanas, uma Tomada de Contas Especial na Unidade denunciada, bem como houve determinao de abertura de Inqurito Policial Militar para as providncias disciplinares e penais porventura cabveis. 4. A Inspetora da 3 IGCE prope, ante as medidas j adotadas pelo Exrcito, o arquivamento dos autos, dando ao signatrio conhecimento das determinaes do Ministrio do Exrcito; devendo, ainda, esta Inspetoria acompanhar a remessa da TCE pertinente ou mesmo dos resultados a que chegou a Comisso. o relatrio. Voto do Ministro Relator A presente denncia merece ser recebida, sob o fundamento de que j foi instaurada, pelo Ministrio do Exrcito, Tomada de Contas Especial para
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Este pargrafo est suspenso, de acordo com a Resoluo n 16 do Senado Federal. Por indcio podemos extrair do conceito do Cdigo de Processo Penal Militar: Art. 382. Indcio a circunstncia ou fato conhecido e provado, de que se induz a existncia de outra circunstncia ou fato, de que no se tem prova..

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apurao dos fatos ora trazidos ao conhecimento desta Corte. 2. Tambm, em razo desta mesma TCE que acompanho a proposta da Titular da 3 IGCE. Sendo assim, Voto no sentido de que este Tribunal adote a deciso que ora submeto a seu Plenrio. Deciso O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, decide, nos termos dos arts. 1, XVI, 53, 54 e 55 da Lei n 8.443/92: 1) arquivar o presente processo; 2) retirar o carter de sigiloso que o reveste; 3) solicitar ao Diretor de Auditoria do Ministrio do Exrcito que remeta a Tomada de Contas Especial instaurada na 1/1 Batalho de Engenharia de Construo, pela Portaria n 05 - SEF, de 23.08.92, to logo seja concluda; e 4) comunicar ao interessado o teor da presente deciso. (TCU Denncia Acrdo n 256/1992 Plenrio Rel. Min. Marcos Vincius Vilaa, j. 25.11.92, DOU de 08.12.1992, pg. 16.929) Vejamos outros casos de denncias efetivadas por militares: EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades no mbito da Base Area de Boa Vista. Obras de reforma e construo. Fracionamento de despesas. Indcios de favorecimento de empresas de propriedade de cnjuge e parente de servidor envolvido na fiscalizao das obras. Conhecimento. Procedncia. Omisso do servidor em no cientificar a administrao sobre a relao estreita com as empresas mencionadas. Razes de justificativa rejeitadas. Multa. Acolhimento parcial das razes de justificativa dos demais responsveis. Determinao. Arquivamento. (TCU Denncia Acrdo n 272/2002 Plenrio Min. Relator Adylson Mota, j. 24.07.02, DOU de 02.08.2002) EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades praticadas pelo Parque de Material Aeronutico de Recife - Pamarf. Licitao. Fracionamento de despesa. Ausncia de termo formalizando prorrogao contratual. Ausncia de aplicao de penalidade ante o atraso na concluso de obras. Pagamento antecipado. Noexigncia de garantias. Ausncia de cronograma fsico-financeiro, de oramento detalhado e de boletins de medio. Contratao direta. Extrapolao do limite legal para reforma de equipamento. Determinao. Converso dos autos em tomada de contas especial. Citao. Audincia. (TCU Denncia Acrdo n 107/2003 Plenrio Min. Relator Ubiratan Aguiar, j. 12.02.03, DOU de 24.02.2003) EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades praticadas pela Primeira Diviso de Levantamento da Diretoria de Servio Geogrfico da Secretaria de Tecnologia da Informao do Exrcito Brasileiro - 1 DL, em Porto Alegre RS. Inspeo realizada. Audincia dos responsveis. Concesso indevida de dirias. Fracionamento de despesa. Utilizao de servidores para prestao de servios de cartografia a empresas contratadas. Conhecimento. Procedncia parcial. Determinao. Cincia ao Comando da 3 Regio Militar e Procuradoria de Justia Militar RS. Remessa dos autos ao MP junto ao TCU. (TCU Denncia Acrdo n 1366/2002 Plenrio Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti, j. 09.10.02, DOU de 23.10.2002) EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades no Colgio Militar de Braslia. Indcios de dano ao errio. Contas anuais julgadas regulares. Desvio de recursos

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em vales-transporte para conta particular de militar. Transferncia de recursos da quota mensal de ensino Associao de Pais e Alunos - APM sem formalizao de convnio e sem prestao de contas. Conhecimento. Determinao. Remessa dos autos ao Ministrio Pblico junto ao TCU para avaliao da oportunidade e convenincia de interposio de recurso de reviso visando a reabertura das contas de 1999. Deciso definitiva em processo de contas. Julgamento. Recurso de reviso interposto pelo Ministrio Pblico junto ao TCU. Consideraes. (TCU Denncia Acrdo n 1675/2003 Plenrio Min. Relator Marcos Bemquerer, j. 05.11.03, DOU de 13.11.2003)

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Em caso de constatao pelo TCU de irregularidades, poder ocorrer, conforme disposto em determinada publicao261 do TCU, o seguinte em desfavor do causador do ilcito: Irregulares quando comprovada alguma das seguintes ocorrncias: omisso no dever de prestar contas; prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico ou com infrao a norma legal ou regulamentar; dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico e desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. Quando as contas so julgadas irregulares e, em havendo dbito, o Tribunal condena o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos. O responsvel que tiver suas contas julgadas irregulares poder ficar impedido de candidatarse a cargo eletivo, por deciso da Justia Eleitoral. A competncia para julgamento de contas dos responsveis por haveres pblicos exclusiva do Tribunal de Contas da Unio, no sendo admitida a reviso do mrito de suas decises por nenhum outro rgo, instncia ou Poder, salvo na hiptese de nulidade decorrente de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, assim declaradas exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. A funo sancionadora surge quando da aplicao aos responsveis das sanes previstas na Lei Orgnica do Tribunal (Lei n 8.443 de 1992), em caso de ilegalidade na despesa ou irregularidade nas contas. O acrdo do Tribunal do qual resulte imputao de dbito ou cominao de multa torna a dvida lquida e certa e tem eficcia de ttulo executivo. No caso de contas julgadas irregulares em decorrncia de dano ao errio, desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores pblicos, o Tribunal encaminha cpia da documentao ao Ministrio Pblico da Unio, para ajuizamento das aes cveis e penais cabveis (grifo meu). Essas sanes podem compreender, isolada ou cumulativamente: (1) aplicao, ao agente pblico, de multa proporcional ao valor do prejuzo causado ao errio, constituindo o montante do dano o limite mximo da penalidade; (2) cominao de multa ao responsvel por contas julgadas irregulares, por ato irregular, ilegtimo ou antieconmico, por no-atendimento de diligncia ou determinao do Tribunal, por obstruo ao livre exerccio de inspees ou auditorias e por sonegao de processo, documento ou informao; (3) inabilitao do responsvel, pelo perodo de cinco a oito anos, para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da administrao pblica; (4) declarao de inidoneidade do responsvel, por fraude em licitao, para participar, por at cinco anos, de
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BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Conhecendo o Tribunal. Braslia: TCU, Secretaria-Geral da Presidncia, 2008. 4 ed., pg. 23/24. Site para baixar a ntegra do documento: www.tcu.gov.br

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certames licitatrios promovidos pela administrao pblica.

Se a matria disposta na denncia no for de competncia do TCU (sem indcio de irregularidade sujeita matria de competncia do TCU), esta no ser conhecida, conforme j decidido pelo TCU: EMENTA : DENNCIA. NO-PREENCHIMENTO DE REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. NO-CONHECIMENTO. No se conhece da denncia que trata de matria estranha competncia desta Corte de Contas. (TCU Denncia Acrdo n 1387/2007 Plenrio Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti, j. 11.07.07, DOU de 13.07.2007) Assim, deve-se verificar se a irregularidade cometida por algum agente pblico militar ou civil est compreendida na competncia do TCU. 7.3. REQUISITOS OBRIGATRIOS DA DENNCIA O interessado em denunciar irregularidades ou ilegalidades cometidas por agentes pblicos poder fazer perante os rgos representativos (Secretarias de Controle Externo) do TCU em cada Estado (ver anexo 12). De acordo com o art. 235 do Regimento Interno do TCU, a petio (denncia) dever conter, pelo menos, os seguintes requisitos: a) utilizao de linguagem (escrita) clara e objetiva; b) nome legvel do denunciante; c) a qualificao (nacionalidade, profisso, estado civil, n do CPF, n da identidade e n do ttulo de eleitor) do denunciante; d) endereo completo do denunciante e e) relatos de indcios de irregularidades ou ilegalidades cometidos por agente (identificar tal pessoa na denncia: nome, endereo, local de trabalho, etc.) subordinado ao TCU, de preferncia provas documentais (fotocpia262 sem autenticao suficiente). Qualquer cidado, partido poltico, associao263 ou sindicato (art. 234 do Regimento Interno do TCU) poder efetivar denncia contra irregularidades ou ilegalidades praticadas por militares em malefcio da sociedade, causando danos aos cofres da Unio Federal.

262 Caso o TCU se interesse em fazer uma investigao sobre a denncia, certamente, de posse da fotocpia de documento comprovando a irregularidade, ordenar que o agente responsvel entregue o original ou cpia autenticada. 263 Eis outro instrumento importantssimo disponvel s associaes de militares para conter irregularidades e ilegalidades praticadas pelos superiores hierrquicos.

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CAPTULO 8
HABEAS DATA E AO DE EXIBIO DE DOCUMENTO: DISTINES E APLICABILIDADES
8. 8.1. 8.1.1. 8.1.2. 8.1.3. 8.1.4. 8.1.5. 8.1.6. 8.1.7. 8.2. Introduo Legislao sobre o habeas data Petio inicial e pressupostos de admissibilidade Partes legitimadas: impetrante e impetrado Competncia jurisdicional e lugar da impetrao Indeferimento da inicial e recurso cabvel Informaes sigilosas em relao ao impetrante Casos prticos de utilizao do writ pelos militares Julgamento do habeas data e recurso cabvel Ao de exibio de documento

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EM BRANCO

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8.

INTRODUO

O estudo do habeas data264 e da ao de exibio de documento muito aplicvel s Foras Armadas e Auxiliares, em virtude de que, no raro, a Administrao Castrense impe vrios empecilhos obteno265 de documentos por parte dos subordinados. Quando militar da ativa da Aeronutica, utilizei este instrumento jurdico para obter os documentos que instruram os autos administrativos de minha transferncia ex officio de Natal/RN para Recife/PE. Ocorreu que o Ex-Comandante do DTCEA-NT negou-se a me entregar os referidos documentos de meu interesse e ainda recusou-se a me informar o motivo da transferncia. Vejamos a ntegra da sentena concessiva do habeas data em desfavor do Ex-Comandante do DTCEA-NT: HABEAS DATA PROCESSO N: 2006.84.00.003277-7 IMPETRANTE: DIGENES GOMES VIEIRA ADVOGADO: Dr. FRANCISCO LOURENO JNIOR IMPETRADO: COMANDANTE DO DESTACAMENTO DE CONTROLE DO ESPAO AREO DE NATAL - DTCEA/NT SENTENA EMENTA: HABEAS DATA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR DA AERONUTICA. OBTENO DE INFORMAES PESSOAIS QUE FUNDAMENTAM A REMOO COMPULSRIA DO SERVIDOR. RESISTNCIA DA ADMINISTRAO EM ATENDER PRETENSO DO IMPETRANTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSO. - O habeas data o remdio jurdico por meio do qual busca-se a tutela do direito ao acesso de registro, direito de retificao de registro e direito de complementao de registros. - In casu, a pretenso deduzida se subsume primeira hiptese contemplada na Lei 9.507/97, pois o que pretende o impetrante obter conhecimento das informaes que fundamentam a sua remoo compulsria de um Estado para outro, estando comprovada a resistncia do impetrado em atender pretenso do impetrante. - Preenchimento dos requisitos legais. - Concesso do habeas data. Vistos etc.

264 No livro de Jnatas Milhomens (Manual Prtico do Advogado Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998 12 edio pg. 221) consta a seguinte informao sobre habeas data: O primeiro habeas data concedido no pas foi patrocinado pelo advogado Joaquim Portes de Cerqueira Csar, em favor de Idibal Alniei da Fivela, teatrlogo, autor, diretor de espetculos e tambm advogado segundo informa o causdico em A Garantia Constitucional do Habeas Data (in RF, vol. 310. p. 39, n III). O primeiro caminho trilhado pela magistratura brasileira, para adequao processual do habeas data, foi o mandado de segurana, seu irmo gmeo.. 265 Neste estudo, irei me restringir utilizao do habeas data para a obteno de documentos negados pela Administrao Castrense.

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1. Trata-se de habeas data impetrado por DIGENES GOMES VIEIRA, qualificado na inicial, por meio de advogado habilitado, em face de ato perpetrado pelo COMANDANTE DO DESTACAMENTO DE CONTROLE DO ESPAO AREO DE NATAL - DTCEA-NT, visando obteno de tutela jurisdicional que lhe assegure a entrega dos documentos relacionados com a sua remoo compulsria. 2. Aduz que militar da Aeronutica, servindo desde 1998 no Destacamento de Controle do Espao Areo de Natal - DTCEA-NT. 3. A autoridade impetrada comunicou-lhe, em 03.04.2006, que havia sido transferido compulsoriamente para o Terceiro Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo - CINDACTA 3, em Recife-PE, sendo-lhe ordenado que assinasse termo de cincia. 4. Entretanto, a autoridade coatora se negou a fornecer ao impetrante, no ato da comunicao, os documentos que informam o motivo da repentina remoo compulsria (Parte n 13/SPM/R, de 29/03/2006, e o Boletim Reservado n 4, de 02/03/2006). 5. Entende que aps requisio, aguardou por 16 (dezesseis) dias a entrega dos documentos pelo impetrado, sem ter existido qualquer esclarecimento do motivo de tamanha demora. Diante disso, foi necessrio requerer ao Judicirio a proteo dos seus direitos, mediante o presente habeas data. 6. A autoridade impetrada apresentou as informaes requeridas (fls. 17/27), alegando ausncia de interesse de agir, vez que o direito do impetrante no foi negado, mas apenas se exigiu a instruo de um procedimento dentro do mbito administrativo. O pedido formal do impetrado foi feito e est tramitando administrativamente para anlise, no existindo inrcia da autoridade administrativa em atender a seu pedido. 7. O membro do Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso do habeas data (fls. 37/43). 8. o relatrio da hiptese em estudo. Passo a decidir. 9. Versa o presente remdio constitucional acerca de pretenso de militar da Aeronutica, visando obteno de tutela jurisdicional que lhe assegure a entrega dos documentos relacionados com a sua remoo compulsria. 10. O presente remdio jurdico encontra-se previsto no art. 5, LXXII da CF, cujo contedo encontra-se vazado nos seguintes termos: LXXII - conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;. 11. Idntico texto normativo encontra-se reproduzido no art. 7 da Lei n 9.507, de 12 de novembro de 1997, diploma legal regulamentador do direito de acesso a informaes, sendo que este diploma legal acrescentou mais uma hiptese de cabimento da medida. A Lei 9.507/97 autorizou no art. 7, inc. III, tambm, a interposio de habeas data para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel e que esteja sob a pendncia judicial ou amigvel. 12. O inolvidvel juspublicita HELY LOPES MEIRELLES ensina que o objeto do habeas data , pois, o acesso da pessoa fsica ou jurdica aos registros de informaes concernentes pessoa e suas atividades, para possibilitar a retificao de tais informaes. (MANDADO DE SEGURANA, AO POPULAR,

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AO CIVIL PBLICA, MANDADO DE INJUNO, HABEAS DATA, 15 edio, So Paulo, Malheiros, 1994, pg. 184). 13. Na mesma linha de pensamento, a no menos prestigiada professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, eminente administrativista ptria, tecendo consideraes acerca do objeto do habeas data, assevera que pode ser a simples informao ou, se o impetrante j a conhecer, pode ser sua retificao; e, agora, pelo artigo 7 da Lei n 9.507/97, o objeto pode ser tambm a anotao de esclarecimentos ou justificativas no registro de dados. (DIREITO ADMINISTRATIVO, 13 edio, So Paulo, Atlas, 2001, pg. 617). 14. O Min. Jos Augusto Delgado, STJ, enquanto relator do HD n 107/DF, julgado pela 1 Seo em 09/03/2005, deciso publicada no DJ de 18/04/2005, p. 202, fez constar que a ratio essendi do habeas data assegurar, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao de registro e c) direito de complementao de registros. No passo seguinte, concluiu o ilustre jurista potiguar: Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdio constitucional das liberdades, representando no plano institucional a mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado. 15. In casu, o presente habeas data foi impetrado com a finalidade nica de propiciar ao impetrante o acesso aos documentos que fundamentam a sua remoo compulsria do Destacamento de Controle do Espao Areo de Natal - DTCEA-NT para o Terceiro Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo - CINDACTA 3, em Recife-PE. 16. Decerto, ao fixar os olhos sobre a pretenso do postulante, na moldura como foi posta em juzo, v-se claramente que seu objeto se compatibiliza perfeitamente com os fins aos quais se destina o habeas data. Consoante visto, j saciedade, o instrumento constitucional in comento visa a assegurar o direito ao acesso de registro, direito de retificao de registro e direito de complementao de registros. 17. No caso trazido baila, em que pesem as alegaes da autoridade impetrada, a documentao trazida aos autos no aponta para a existncia de qualquer posio administrativa favorvel concesso dos documentos requeridos. No s ocorre demasiada demora na apreciao do requerimento administrativo, por parte da autoridade coatora, como foi bem evidenciada a resistncia em fornecer a informao pleiteada pelo servidor da Aeronutica, visto que os documentos foram considerados como de cunho reservado do COMAER (fl. 30). 18. A pretenso do impetrante enquadra-se na hiptese prevista na letra a do supra aludido dispositivo constitucional. E a exigncia da Lei 9.507/97, em seu art. 8, pargrafo nico, inciso I, que preconiza a indispensabilidade da prova da recusa administrativa, para a impetrao do writ constitucional, foi devidamente preenchida: Pargrafo nico: A petio inicial dever ser instruda com prova: I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; (...). 19. A prova da negativa do impetrado em atender o pleito pela via administrativa est presente nos autos (fls. 30 e 30 - verso). E a Constituio federal assegura ao impetrante saber quais foram as informaes relacionadas sua pessoa que

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deram o supedneo ao ato administrativo que entendeu pela remoo compulsria (ex officio) do DTCEA-NT para o CINDACTA. 20. Assim, no h que se falar em ausncia de interesse de agir, pois, o interesse processual surge com a necessidade da tutela jurisdicional privativa do Estado, invocada pelo meio adequado, que, do ponto de vista processual, determinar o resultado til pretendido. 21. Exsurge importante anotar que as informaes a que se tem o direito de obter, mediante o manejo do habeas data, so aquelas mantidas em poder do Estado, constantes de registros e bancos de dados, sem as quais o cidado fica impossibilitado do exerccio de direitos fundamentais. 22. O novel constitucionalista Alexandre de Moraes, citando as lies de Michel Temer, traz tona o seguinte comentrio ao se debruar sobre o estudo do habeas data: fruto de uma experincia constitucional anterior em que o governo arquivava, a seu critrio e sigilosamente, dados referentes a convico filosfica, poltica, religiosa e de conduta pessoal dos indivduos. (DIREITO CONSTITUCIONAL. 16 ed. - So Paulo: Atlas, 20004, pp. 154). 23. Embora se trate de documento tido pela Administrao Castrense como confidencial, no vislumbro qualquer risco segurana da sociedade e do Estado pelo simples fornecimento de cpia do despacho acima referido ao impetrante. Prejuzo maior sofre ele, por sequer ter noo dos motivos que ensejaram a sua remoo compulsria de um Estado para outro (grifo meu). 24. Da que, estando a pretenso caracterizada pelo trinmio utilidadeadeqao-necessidade, tenho por satisfeitos os requisitos ensejadores da concesso da ordem constitucional. 25. Diante desse cenrio, julgo procedente o pedido formulado inicial, concedendo, portanto, a ordem pleiteada, para determinar ao impetrado que fornea ao impetrante, na sede do Destacamento de Controle do Espao Areo de Natal - DTCEA-NT, em Natal/RN, a cpia requerida dos documentos Parte n 13/SPM/R, de 29/03/2006, e o Boletim Reservado n 4, de 02/03/2006, bem como dos eventuais outros documentos que os acompanhem, autenticadas pela Organizao Militar. 26. Sem custas e honorrios (art. 5, LXXVII da CF e art. 21 da Lei n9.507/97). 27. P.R.I. Natal/RN, 21 de junho de 2006. CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA Juiz Federal em substituio legal na 5 Vara

Assim, a pretenso deste captulo esclarecer, com suporte na legislao, jurisprudncia e exemplos prticos, a utilizao destas aes judiciais.

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8.1. LEGISLAO SOBRE O HABEAS DATA O habeas data266 est previsto no inciso LXXII do art. 5 da CF/88: LXXII - conceder-se- habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

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Diferentemente do habeas corpus, no possvel ao cidado impetrar o habeas data sem a interveno de Advogado. Em 1997 foi promulgada a Lei n 9.507/97, disciplinando, entre outras, o rito267 processual do habeas data, onde o art. 7 discorre sobre este writ constitucional: Art. 7 Conceder-se- habeas data: I - para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico268 (grifo meu); II - para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel. Alexandre de Moraes269 faz a seguinte conceituao: Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminao. Este captulo somente se dirigir em relao ao inciso I do dispositivo legal acima transcrito, posto que o objetivo dar orientaes sobre como utilizar este instrumento na seara militar.

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No h custos com o Poder Judicirio para a impetrao do habeas data, conforme previsto no inciso LXXVII do art. 5 da CF/88: so gratuitas as aes de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania.. 267 O rito processual do habeas data muito parecido com o do mandado de segurana. 268 Ou seja, passveis de transmisso a terceiros. 269 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 1996. 11 ed. pg. 153.

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8.1.1. PETIO INICIAL E PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O art. 8 da Lei n 9.507/97 exige os seguintes pressupostos para o conhecimento da petio inicial e caso no satisfeitos, poder induzir na extino do processo sem resoluo do mrito: Art. 8 A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda. Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda com prova: I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; II - da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem deciso; ou III - da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4 ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso. Eis os arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil (CPC): Art. 282. A petio inicial indicar: I - o juiz ou tribunal, a que dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificaes; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citao do ru. Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao. Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial. Art. 285. Estando em termos a petio inicial, o juiz a despachar, ordenando a citao do ru, para responder; do mandado constar que, no sendo contestada a ao, se presumiro aceitos pelo ru, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor. Art. 285-A270. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindose o teor da anteriormente prolatada.
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Includo pela Lei n 11.277/06.

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1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.

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O inciso I do pargrafo nico acima transcrito exige um importante pressuposto de admissibilidade do habeas data referente obteno de informaes: Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda com prova: I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; Antes mesmo da promulgao da Lei n 9.507/97, o STF j entendia que era necessrio a comprovao do indeferimento do pedido de informaes ou a prova da omisso em prest-las, ento vejamos: EMENTA: HABEAS DATA - NATUREZA JURDICA - REGIME DO PODER VISVEL COMO PRESSUPOSTO DA ORDEM DEMOCRTICA - A JURISDIO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES - SERVIO NACIONAL DE INFORMAES (SNI) - ACESSO NO RECUSADO AOS REGISTROS ESTATAIS - AUSNCIA DO INTERESSE DE AGIR - RECURSO IMPROVIDO. - A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos bsicos, cuja compreenso essencial a caracterizao da ordem democrtica como um regime do poder visvel. - O modelo poltico-jurdico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. Com essa vedao, pretendeu o constituinte tornar efetivamente legtima, em face dos destinatrios do poder, a prtica das instituies do Estado. - O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificao dos registros e (c) direito de complementao dos registros. - Trata-se de relevante instrumento de ativao da jurisdio constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimenses em que estes se projetem. - O acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio desse remdio constitucional. - A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas data (grifo meu). (STF - RHD n 22, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CELSO DE MELLO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 19/09/1991, DJ 01-09-1995 PP-27378 EMENT VOL-01798-01 PP-00001) Logo, somente ser possvel, a princpio, que o Juiz Federal, por exemplo, conhea do writ, quando estiver comprovado documentalmente que a Administrao Castrense recusou a entrega de

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algum documento ou negou o acesso a alguma informao. Ou ainda quando quela permanecer omissa quanto ao pedido do militar por mais de 10 (dez) dias, no proferindo qualquer deciso. O TRF1 j decidiu que, em caso de omisso, no necessria a prova da omisso por escrito, mas sim que tenha sido extrapolado o prazo para a resposta, ento vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. CONSTITUIO, ART. 5, LXXII. LEI 9.507, DE 12.11.1997. RECUSA DE INFORMAES POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. A recusa por parte da autoridade administrativa ao acesso s informaes no precisa ser por escrito, basta o decurso do prazo, sem deciso (grifo meu). (TRF1 RHD n 200234000000900/DF 2 Turma Rel. Des. Federal Assusete Magalhes, j. 11.03.03, DJ de 25.03.2003, pg. 33) necessria prova pr-constituda271 (negativa ou omisso) na ao do habeas data, no sendo possvel a dilao probatria. O STJ editou a Smula n 02 sobre o assunto, onde, interpretando-a, tem-se que obrigatrio anexar petio inicial a prova da recusa do documento ou da informao, ento vejamos: SMULA n 02 No cabe o habeas data (CF, art. 5., LVIII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa. Vejamos uma deciso recente do STJ: EMENTA: HABEAS DATA. RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO STJ. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. INEXISTNCIA. 1. O artigo 105, inciso II, da Constituio Federal no prev a competncia do Superior Tribunal de Justia para o julgamento de recurso ordinrio constitucional interposto contra deciso de ltima instncia oriunda de Tribunal de Justia do Estado denegatria de habeas data. 2. A ausncia de requerimento, na via administrativa, das informaes pretendidas com a impetrao do writ, atrai a incidncia do enunciado contido na Smula 2/STJ: No cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa (grifo meu). 3. Agravo regimental no provido. (STJ - AgRg na Pet n 5.428/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 02/03/2009) Agora observemos a seguinte deciso do STJ: EMENTA: HABEAS DATA. ART. 5, XXXIII, DA CF. SMULA 02/STJ. I - No restou comprovado pelo autor ter requerido, na via administrativa, as informaes pretendidas (grifo meu). Aplica-se, pois, o enunciado contido na Smula 02 desta Corte. II - No cabe o habeas data (CF, art. 5 LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa.

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Ver tpico 9.2.

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(Smula 02/STJ). Processo extinto sem julgamento de mrito. (STJ HD n 55/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 28/06/ 2000, DJ 21/08/2000, pg. 90)

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Por isso importantssimo que o militar faa por escrito272, via documento oficial, todos os seus pedidos273, pois, assim, estar produzindo provas que podero ser utilizadas num possvel habeas data. Ademais, interessante constar, por exemplo, na parte274 s/n ou requerimento, a norma que fundamenta o direito de todo cidado, mesmo militar275, de obter documentos ou informaes de seu interesse pessoal. Esta norma a prpria CF/88, onde constam nos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5 os seguintes direitos: XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; Sugiro, desta forma, por exemplo, que sempre seja includo no final do pedido formal (parte s/ n, requerimento, etc.) o seguinte: Requer com base nos incisos XXXIII e XXXIV, letras a e b, do art. 5 da CF/88.. 8.1.2. PARTES LEGITIMADAS: IMPETRANTE E IMPETRADO A pessoa fsica ou jurdica, seja brasileira ou estrangeira, parte legtima para impetrar o habeas data nos casos previstos nos incisos I, II e III do art. 7 da Lei n 9.507/97. Entretanto, as informaes a serem reivindicadas por estes legitimados devero ser referentes aos prprios impetrantes (letra a do inciso LXXII do art. 5 da CF/88) e no a terceiros, conforme j decidido pelo TRF1 e TRF4: EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. SINDICATO. ACESSO AOS REGISTROS DE FILIADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. No cabe habeas-data para compelir entidade associativa de msicos a fornecer relao de filiados a Sindicato da categoria. 2. O habeas-data meio constitucional para assegurar conhecimento, de registros concernentes pessoa do impetrantes e,

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Este um termo utilizado pelos militares. E, lembre-se, tudo deve ser feito pela cadeia de comando, pois sua inobservncia poder resultar em transgresso disciplinar. 274 a mais utilizada na Aeronutica. 275 Utilizei este termo, pois o militar no visto dentro dos quartis pelos seus superiores hierrquicos como um cidado com direitos como qualquer civil. Aos Advogados fao um alerta: todas as peties dirigidas aos quartis devem ser bem fundamentadas, com transcries de dispositivos de leis, decretos, portarias, etc., e se possvel com jurisprudncia. Pode at parecer um exagero, mas no mesmo, pois h um grande desconhecimento do direito brasileiro pelos administradores militares.

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no, de terceiros (grifo meu). (TRF1 RHD n 199801000314630/DF 1 Turma Rel. Des. Federal Alosio Palmeira Lima, j. 01.12.98, DJ de 17.05.1999, pg. 31) EMENTA: HABEAS DATA. INFORMAES SOBRE TERCEIRA PESSOA. IMPOSSIBILIDADE. O habeas data, tal como previsto no inciso LXXII do art. 5 da Constituio Federal, permite ao impetrante conhecer informaes constantes de dados de rgos pblicos sobre a sua prpria pessoa, e no de terceiros (grifo meu). (TRF4 AC n 200771090009641/RS 4 Turma Rel. Des. Federal Edgard Antnio Lippmann, j. 31.10.07, DJ de 19.11.2007)

Entretanto, h decises judiciais permitindo, em casos especficos, que a viva e herdeiros (terceiros), por exemplos, figurem como legitimados ativamente no writ, conforme decises do STJ e do TRF2: EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIVA DE MILITAR DA AERONUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NO-OCORRNCIA. OMISSO DA ADMINISTRAO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminh-lo ao Comando da Aeronutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informaes, no se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicao da teoria da encampao. Precedentes. 2. parte legtima para impetrar habeas data o cnjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido (grifos meus). 3. O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificao dos registros errneos e (c) direito de complementao dos registros insuficientes ou incompletos. 4. Sua utilizao est diretamente relacionada existncia de uma pretenso resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informaes, seja de forma explcita ou implcita (por omisso ou retardamento no faz-lo). 5. Hiptese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante mais de um ano no pode ser considerada razovel, ainda mais considerando-se a idade avanada da impetrante. 6. Ordem concedida. (STJ - HD n 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, pg. 69) EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. ART. 5, LXXII, A, CF/88. LEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSE DE AGIR. CONTAS DE POUPANA DEIXADAS PELO AUTOR DA SUCESSO. HERDEIROS NECESSRIOS. 1. Informaes e dados acerca de movimentaes de valores e do saldo em contas de poupana deixadas pelo autor da sucesso se insere no contexto das informaes constantes de registros ou banco de dados de carter pblico ou de entidades governamentais. Correta interpretao do disposto no inciso LXXII, do art. 5, da Constituio Federal de 1988. 2.Legitimidade ativa reconhecida ao herdeiro necessrio do de cujus diante do manifesto interesse inclusive como novo titular da herana (ou parte ideal) diante da regra da Saisine. 3. Presena das condies para o legtimo exerccio do

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direito de ao, o que permitiu ao juiz apreciar o mrito, e conceder a ordem para o fim de determinar o fornecimento das informaes e dos dados omitidos. 4. Recurso conhecido a que se nega provimento, mantendo-se a r. sentena. (TRF2 AC n 54.275/TJ 5 Turma Rel. Des. Federal Guilherme Calmon Nogueira, j. 18.09.02, DJU de 24.03.2003, pg. 271)

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Em outra deciso, o TRF2 entendeu pela legitimidade do filho de militar falecido impetrar habeas data, a fim de obter o histrico militar do de cujus, ento vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. DIREITO LQUIDO E CERTO. FORNECIMENTO DE HISTRICO FUNCIONAL DE MILITAR FALECIDO. OMISSO DA ADMINISTRAO. SENTENA CONCESSIVA MANTIDA. REMESSA NO PROVIDA. Impe-se a procedncia da ao constitucional de proteo de direito lquido e certo da impetrante em obter as informaes do histrico funcional de seu falecido pai, ressalvadas as de carter sigiloso, bem como a demonstrao de rateio da penso por seus beneficirios, desde a data do bito do militar, junto ao Ministrio da Marinha, notadamente por ter se utilizado da ao aps no obter resposta da Administrao (grifo meu). Aplicabilidade da Carta da Repblica, em seu art. 5, LXXII e Lei n 9.507/97. -Como bem definido pelo Min. JOSE DELGADO, no HC 99/2004, 1. A ratio essendi do Habeas Data assegurar, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao de registro e c) direito de complementao de registros. Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdio constitucional das liberdades, representando no plano institucional a mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado. -Remessa necessria no provida. (TRF2 REOHD n 21 processo n 200151010020381/RJ 6 Turma Especializada Rel. Des. Federal Benedito Gonalves, j. 24.08.05, DJU de 04.10.2005, pg. 232) J os legitimados passivos so as autoridades administrativas competentes vinculadas s entidades governamentais ou de carter pblico que detenham informaes, em registros ou bancos de dados, relativas pessoa do impetrante, conforme disposto na letra a do inciso LXXII do art. 5 da CF/88. O TRF4 assim entende sobre a autoridade coatora no habeas data: EMENTA: HABEAS DATA. AUTORIDADE COATORA. INTERESSE DE AGIR. CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO. DIREITO E GARANTIA CONSTITUCIONAL. No mbito administrativo o pedido de informaes deve ser dirigido ao rgo ou entidade depositria do registro ou banco de dados, sendo este o coator, legitimado passivo ad causam, contra quem ser direcionado o habeas data (grifo meu). O interesse de agir para impetrar o habeas data surge com a resistncia oferecida pelo rgo coator em prestar as informaes. O direito a informaes reconhecido e garantido constitucionalmente pelo habeas data. (TRF4 AHD n 200004010343854/SC 5 Turma Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 16.12.03, DJ de 21.01.2004, pg. 676)

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A teoria da encampao276 utilizada no habeas data, ento vejamos: EMENTA: HABEAS DATA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO COMANDANTE DO EXRCITO. APLICAO, MUTATIS MUTANDIS, DA TEORIA DA ENCAMPAO. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE RECUSA, NA VIA ADMINISTRATIVA, DE ACESSO A INFORMAO. SMULA 2/STJ E ART. 8, I, DA LEI N 9.507/97. PEDIDO DE CPIA DE PARECER QUE TERIA DADO CAUSA EXONERAO DO IMPETRANTE. DEFERIMENTO. 1. A teoria da encampao aplica-se ao habeas data, mutatis mutandis, quando o impetrado autoridade hierarquicamente superior aos responsveis pelas informaes pessoais referentes ao impetrante e, alm disso, responde na via administrativa ao pedido de acesso aos documentos (grifo meu). 2. A demonstrao da recusa de acesso a informao pela autoridade administrativa indispensvel no habeas data, sob pena de ausncia de interesse de agir. Aplicao, quanto a um dos documentos pleiteados, da Smula 2/STJ e do disposto no artigo 8, I, da Lei n 9.507/97. 3. Deve ser deferido o pedido de acesso a cpia de parecer que teria dado causa exonerao do impetrante. A possibilidade de acesso das informaes ser sua garantia defesa de sua honra e imagem, uma vez que esclarecer os motivos pelos quais, segundo alega, teria sofrido prejuzos tanto morais como materiais. 4. Habeas data deferido em parte. (STJ - HD n 84/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 27/09/2006, DJ 30/10/2006, pg. 236)

Do exposto, tem-se que assim como no mandado de segurana, deve-se verificar com cautela quem a autoridade coatora no habeas data. 8.1.3. COMPETNCIA JURISDICIONAL E LUGAR DA IMPETRAO Veja tpico 9.9, referente ao mandado de segurana, em virtude de que o estudo sobre a competncia e o lugar da impetrao poder ser utilizado na ao de habeas data. O art. 20277 da Lei n 9.507/97 dispe sobre a competncia para processamento e julgamento do habeas data, inclusive em sede recursal: Art. 20. O julgamento do habeas data compete: I - originariamente: a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; b) ao Superior Tribunal de Justia, contra atos de Ministro de Estado ou do prprio Tribunal; c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do prprio Tribunal ou de juiz

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Ver tpico 9.7. Est repetindo as competncias previstas na CF/88.

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federal; d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituio do Estado; f) a juiz estadual, nos demais casos; II - em grau de recurso: a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a deciso denegatria for proferida em nica instncia pelosTribunais Superiores; b) ao Superior Tribunal de Justia, quando a deciso for proferida em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais; c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a deciso for proferida por juiz federal; d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territrios, conforme dispuserem a respectiva Constituio e a lei que organizar a Justia do Distrito Federal; III - mediante recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituio.

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Nos termos do art. 125, 1, da CF/88, caber a cada Estado estabelecer a competncia para o processamento e julgamento do habeas data na Justia Estadual. 8.1.4. INDEFERIMENTO DA INICIAL E RECURSO CABVEL O art. 10 da Lei n 9.507/97 prev as hipteses de indeferimento da inicial e o art. 15 o respectivo recurso desta deciso, ento vejamos: Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, quando no for o caso de habeas data, ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nesta Lei. Pargrafo nico. Do despacho de indeferimento caber recurso previsto no art. 15. Art. 15. Da sentena que conceder ou negar o habeas data cabe apelao. O caput do art. 10 informa que, desde logo, o magistrado indeferir a inicial, todavia, no h qualquer bice a que seja oportunizado ao impetrante o prazo para emendar a inicial, nos termos do art. 284 do CPC. Inclusive, este o entendimento, por analogia, do STJ nos autos do Recurso em Mandado de Segurana n 19.324/RS. 8.1.5. INFORMAES SIGILOSAS EM RELAO AO IMPETRANTE O inciso LXXII do art. 5 da CF/88 no prev qualquer ressalva na obteno de informaes mediante o habeas data. todavia, a jurisprudncia dominante j pacificou o entendimento de que o inciso LXXII deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXIII, dispondo o seguinte: XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (grifo meu); A Administrao Castrense tem o hbito de carimbar documentos com o ttulo SIGILOSO e CONFIDENCIAL. H vrias normas das Foras sobre documentos restritos, todavia, estes documentos jamais podero ser tidos como sigilosos ou confidenciais para queles militares que so partes

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nestes documentos. A parte final do inciso XXXIII bem clara: ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.. Assim, se a informao ou documento no for imprescindvel para a segurana da sociedade e do Estado, obviamente, este no ser tido como sigiloso para fins de proibio de concesso de habeas data. Caber autoridade coatora fundamentar na sua defesa (informaes) sobre a necessidade do sigilo dos documentos ou informaes, demonstrando a imprescindibilidade do sigilo para a segurana da Sociedade e do Estado (segurana nacional). Citando o caso do Ex-Comandante do DTCEA-NT que se negou a entregar-me os documentos sobre minha transferncia ex officio para outra localidade, o magistrado assim discorreu sobre a alegao da autoridade coatora de que esses documentos eram confidenciais: 23. Embora se trate de documento tido pela Administrao Castrense como confidencial, no vislumbro qualquer risco segurana da sociedade e do Estado pelo simples fornecimento de cpia do despacho acima referido ao impetrante. Prejuzo maior sofre ele, por sequer ter noo dos motivos que ensejaram a sua remoo compulsria de um Estado para outro (grifo meu) O art. 333, inciso II, do CPC prev que o nus da prova de quem, dentre outras, alegar a existncia de fato impeditivo ao direito do autor da ao judicial, ento vejamos: Art. 333. O nus da prova incumbe: ... II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, se a autoridade coatora argumentar que o documento ou informao no poder ser concedido ao militar sob a alegao de que sigiloso e assim deve permanecer, pois imprescindvel preservao da segurana nacional, dever provar tal alegao em suas informaes. H doutrinadores, como o Mestre Alexandre de Moraes278 que entendem pela impossibilidade de que sejam negadas informaes pessoais do impetrante sob a alegao de imprescindibilidade segurana social e nacional, ento vejamos: Assim, inaplicvel a possibilidade de negar-se ao prprio impetrante todas ou algumas de suas informaes pessoais, alegando-se sigilo em virtude da imprescindibilidade segurana da Sociedade ou do Estado. Essa concluso alcana-se pela constatao de que o direito de manter determinados dados sigilosos direciona-se a terceiros que estariam, em virtude da segurana social ou do Estado, impedidos de conhec-los, e no ao prprio impetrante, que o verdadeiro objeto dessas informaes, pois se as informaes forem verdadeiras, certamente j eram de conhecimento do prprio impetrante, e se forem falsas, sua retificao no causar nenhum dano segurana social ou nacional. Respeitando entendimentos contrrios, entendo que certamente haver casos em que haja, realmente, necessidade de se manter em sigilo determinados documentos e informaes. Todavia,

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 1996. 11 ed. pg. 162.

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o magistrado dever analisar com muita cautela a alegao da autoridade coatora de que um documento ou informao deva permanecer em sigilo, principalmente, quando emanada de autoridades militares. O militar detm o direito de conhecer quaisquer informaes funcionais a seu respeito, conforme deciso do STJ: EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. MILITAR DA AERONUTICA. MATRCULA EM CURSO DA ECEMAR. PEDIDO INDEFERIDO. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. NEGATIVA DA ADMINISTRAO. REGRA CONSTITUCIONAL BASILAR: PUBLICIDADE. EXCEO: SIGILO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificao dos registros errneos e (c) direito de complementao dos registros insuficientes ou incompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativao da jurisdio constitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, a mais expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimenses em que estes se projetem (HD 75/DF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Informativo STF 446, de 1/11/2006). 2. A exceo ao direito s informaes, inscrita na parte final do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal, contida na expresso ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, no deve preponderar sobre a regra albergada na primeira parte de tal preceito. Isso porque, embora a Lei 5.821/72, no pargrafo nico de seu art. 26, classifique a documentao como sendo sigilosa, tanto quanto o faz o Decreto 1.319/ 94, no resulta de tais normas nada que indique estar a se prevenir risco segurana da sociedade e do Estado, pressupostos indispensveis incidncia da restrio constitucional em apreo, opondo-se ao particular, no caso o impetrante, o legtimo e natural direito de conhecer os respectivos documentos, que lastrearam, ainda que em parte, e, assim digo, porque deve existir, tambm, certo subjetivismo na avaliao, a negativa de sua matrcula em curso da Escola de Comando e Estado Maior da Aeronutica ECEMAR, como alegado (grifos meus). 3. A publicidade constitui regra essencial, como resulta da Lei Fundamental, art. 5, LX, quanto aos atos processuais; 37, caput, quanto aos princpios a serem observados pela Administrao; seu 1, quanto chamada publicidade institucional: 93, IX e X, quanto s decises judiciais, inclusive administrativas, alm de jurisprudncia, inclusive a Smula 684/STF, em sua compreenso. No caso, no h justificativa razovel a determinar a incidncia da exceo (sigilo), em detrimento da regra. Aplicao, ademais, do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, como bem ponderado pelo rgo do Ministrio Pblico Federal. 4. Ordem concedida. (STJ - HD n 91/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEO, julgado em 14/03/2007, DJ 16/04/2007, pg. 164) Entretanto, h uma deciso do STJ que denegou o writ para um militar que pretendia obter

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informaes sobre o mrito279 da avaliao realizada pela Comisso de Promoo de Oficiais, ento vejamos: EMENTA: HABEAS DATA. ART. 5, XXXIII, INFORMAO SIGILOSA. DECRETO N 1.319/94. I - O direito a receber dos rgos pblicos informaes de interesse particular, previsto no art. 5, XXXIII, no se reveste de carter absoluto, cedendo passo quando os dados buscados sejam de uso privativo do rgo depositrio das informaes. II - No caso dos autos, as informaes postuladas, pertinentes a avaliao de mrito do oficial requerente, se encontravam sob responsabilidade da CPO - Comisso de Promoes de Oficiais e, nos termos do art. 22 do Decreto n 1.319/94, eram de exclusivo interesse desse rgo. Depreende-se, pois, que o carter sigiloso das informaes buscadas estava, objetivamente, previsto (grifo meu). Ordem denegada. (STJ - HD n 56/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 10/05/ 2000, DJ 29/05/2000, pg. 108) J o TRF2 entende que tais conceitos funcionais devem ser fornecidos aos militares, conforme os seguintes dizeres: EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. OBTENO DE DOCUMETNOS REFERENTES AOS CONCEITOS CONFERIDOS AO IMPETRANTE. SERVIDOR PBLICO MILITAR. 1 Quanto ilegitimidade arguida, correta a assertiva do Juzo a quo, onde inacolhe a mesma nos seguintes termos: por mais que o Autor seja militar no obrigado a conhecer todas as atribuies das autoridades superiores, cabendo tambm fazer referncia desnecessidade da permisso do Ministro da Aeronutica para obteno de documentos da prpria pessoa. No mais, no se pode alegar a ilegitimidade passiva de algum, face alegao de estar a mesma cumprindo determinao de mensagens remetidas atravs de rdio (rdio KK Difral 6277/GM1/291188). 2 - O habeas data garantia constitucional destinada a assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, para retificao de seus dados (CF, art.5, inciso LXXII, letras a e b). 3 - Deste modo, pretendendo o impetrante o fornecimento de cpias dos conceitos que lhe foram conferidos enquanto esteve no servio ativo da Aeronutica, correta a concesso do presente, considerando que no existe bice em ter o militar acesso s informaes requeridas, ou seja, informaes sobre sua carreira militar, face possuir a autoridade tais documentos (grifo meu). 4 Assim, a alegao da apelante de que o impetrante no se encontra em nenhuma das situaes previstas nas normas da Lei n 9.507/97, no merece respaldo, eis que ao contrrio do que afirma, o seu pedido se encontra em perfeita consonncia com o enunciado no inciso I do art.7 da Lei n 9.507/97. 5 Recurso desprovido. (TRF2 AHD n 199651010145052/RJ Rel. Des. Federal Poul Erik Dyrlund, j. 04.06.03, DJU de 23.06.2003, pg. 241)
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O meu entendimento de que estas informaes so passveis de obteno mediante o habeas data, posto que, poder haver dados incorretos nas mesmas, e assim possveis de posterior retificao pelos interessados.

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Logo, tem-se que o militar, em regra, poder utilizar o habeas data sempre que pretender obter documentos ou informaes funcionais a seu respeito, mesmo que a Fora insira os famosos e muitas vezes desnecessrios carimbos com os dizeres: CONFIDENCIAL ou RESERVADO. 8.1.6. CASOS PRTICOS DE UTILIZAO DO WRIT PELOS MILITARES Eis algumas hipteses de cabimento do habeas data em favor de militares: EMENTA : ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. HABEAS DATA. PROCESSO ADMINISTRATIVO MILITAR. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE CPIAS. PRETENSO RESISTIDA. DIREITO DO CIDADO. 1. Havendo indeferimento expresso da autoridade impetrada de fornecimento de cpia de procedimento administrativo disciplinar (grifo meu), j encerrado280, relativamente ao servidor militar impetrante, existe a pretenso resistida, configurando-se o interesse de agir. Alegao de carncia de ao rejeitada. 2. O habeas data assegura o acesso a informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros pblicos ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico (art. 5, inc. LXXII, al. a da Constituio Federal), sendo direito do servidor militar o acesso a informaes constantes de processo administrativo militar em que foi acusado de infrao disciplinar. 3. Apelao e remessa oficial no providas. (TRF1 - RHD n 1998.01.00.0637531/DF, Rel. Juiz Federal Miguel ngelo De Alvarenga Lopes (conv.), Segunda Turma Suplementar,DJ pg.131 de 07/04/2005) EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. EX-SOLDADO. PRONTURIO MDICO. RECUSA DA ADMINISTRAO HOSPITALAR. INTERESSE PROCESSUAL. APELAO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, IMPROVIDAS. Buscando o autor apenas a cpia de seu pronturio mdico junto ao Hospital Geral do Exrcito, ante a negativa ao seu pleito na esfera administrativa, cabvel a impetrao do habeas data. Estando o recuso de apelao fundado to-somente na ausncia de interesse processual para o caso concreto, impe-se o seu improvimento. (TRF5 AHD n 200383000183650/PE 4 Turma Rel. Des. Federal Ricardo Csar Mandarino Barretto, j. 27.04.04, DJ de 12.05.2004, pg. 779) EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. DIREITO LQUIDO E CERTO. FORNECIMENTO DE HISTRICO FUNCIONAL DE MILITAR FALECIDO. OMISSO DA ADMINISTRAO. SENTENA CONCESSIVA MANTIDA. REMESSA NO PROVIDA. - Impe-se a procedncia da ao constitucional de proteo de direito lquido e certo da impetrante em obter as informaes do histrico funcional de seu falecido pai, ressalvadas as de carter sigiloso, bem como a demonstrao de rateio da penso por seus beneficirios, desde a data do bito do militar, junto ao Ministrio da Marinha, notadamente por ter se utilizado da ao aps no obter resposta da Administrao. Aplicabilidade da Carta da Repblica, em seu art. 5, LXXII e Lei n 9.507/97. -Como bem definido

280 Somente ser possvel utilizar o writ neste caso, em virtude de que o processo j terminou, caso ainda estivesse em tramitao, poder-se-ia utilizar, por exemplo, mandado de segurana, habeas corpus ou ao de obrigao de fazer.

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pelo Min. JOSE DELGADO, no HC 99/2004, 1. A ratio essendi do Habeas Data assegurar, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao de registro e c) direito de complementao de registros. Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdio constitucional das liberdades, representando no plano institucional a mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado (grifo meu). -Remessa necessria no provida. (TRF2 REOHD n 200151010020381/ RJ 6 Turma Especializada, Rel. Des. Federal Benedito Gonalves, j. 24.08.05, DJU de 04.10.2005, pg. 232) EMENTA: HABEAS DATA. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. LEI 9.507/ 97. ART. 5, LXXII, a E b da CF/88. - Segundo o magistrio de Hely Lopes Meirelles, hbeas data o meio constitucional posto disposio de pessoa fsica ou jurdica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, para retificao de seus dados pessoais (in Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data. 12 ed, SP, Edit. Revista Dos Tribunais, 1989, pg. 143). - O art. 5, LXXII da CF/88 determina, nas alneas a e b, que conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. - A Lei 9.507/97, que regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito do hbeas data, exige, no art. 8, a prova da recusa pela Administrao ao acesso s informaes pretendidas. No caso, reiteradas vezes, a Administrao Militar ofereceu resistncia pretenso do autor, com o que satisfeito o principal pressuposto para a impetrao do habeas data, que a prvia recusa da Administrao em atender ao requerimento do interessado. O texto constitucional ou mesmo a Lei 9.507/ 97 no condicionam a propositura do habeas data apresentao dos fins e razes do pedido de informaes. - O habeas data perfeitamente possvel, na espcie, em que o pedido do autor, constante tambm de requerimento administrativo, no sentido de obteno dos registros de assentamentos no perodo em que prestou servio militar na Marinha, de 16-06-67 a 3101-79, pois tais documentos contm informaes relativas a sua pessoa, independentemente da finalidade para a qual foi requerido (grifo meu). H que se dar provimento ao recurso, reformando a sentena e julgando procedente o pedido. (TRF2 RHD n 200451010031616/RJ 6 Turma Especializada, Rel. Des. Federal Fernando Marques, j. 04.03.05, DJU de 18.04.2005, pg. 292) EMENTA: 1 Informao prestada por autoridade competente supre a inexata indicao do coator no habeas data. 2 - A Lei 10.352/2001, que deu nova redao ao 3 do art. 515 do CPC, possibilita ao tribunal julgar desde logo a lide se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. 3 Requerimento protocolado na poca dos fatos (1967) na Diretoria de Pessoal da Marinha do qual no se conhece o teor da resposta, bem como informaes incompletas prestadas pelo coator, provam a demora

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na resposta prevista no inciso I do pargrafo nico do Art. 8, da Lei 9.507/97. 4 O habeas data instrumento cabvel para que ex-militar conhea de informaes relativas sua pessoa no perodo em que esteve no servio ativo, bem como dos procedimentos administrativos adotados para o seu desligamento (grifo meu). (TRF2 ACHD n 74465/RJ 3 Turma, Rel. Des. Federal Guilherme Diefuthaeler, j. 14.05.03, DJU de 16.10.2003, pg. 190) EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. OBTENO DE DOCUMETNOS REFERENTES AOS CONCEITOS CONFERIDOS AO IMPETRANTE. SERVIDOR PBLICO MILITAR. 1 Quanto a ilegitimidade arguida, correta a assertiva do Juzo a quo, onde inacolhe a mesma nos seguintes termos: por mais que o Autor seja militar no obrigado a conhecer todas as atribuies das autoridades superiores, cabendo tambm fazer referncia desnecessidade da permisso do Ministro da Aeronutica para obteno de documentos da prpria pessoa. No mais, no se pode alegar a ilegitimidade passiva de algum, face alegao de estar a mesma cumprindo determinao de mensagens remetidas atravs de rdio (rdio KK Difral 6277/GM1/291188). 2 - O habeas data garantia constitucional destinada a assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, para retificao de seus dados (CF, art.5, inciso LXXII, letras a e b). 3 - Deste modo, pretendendo o impetrante o fornecimento de cpias dos conceitos que lhe foram conferidos enquanto esteve no servio ativo da Aeronutica, correta a concesso do presente, considerando que no existe bice em ter o militar acesso s informaes requeridas, ou seja, informaes sobre sua carreira militar, face possuir a autoridade tais documentos. 4 Assim, a alegao da apelante de que o impetrante no se encontra em nenhuma das situaes previstas nas normas da Lei n 9.507/97, no merece respaldo, eis que ao contrrio do que afirma, o seu pedido se encontra em perfeita consonncia com o enunciado no inciso I do art.7 da Lei n 9.507/97 (grifo meu). 5 Recurso desprovido. (TRF2 ACHD n 199651010145052/RJ 3 Turma, Rel. Des. Federal Poul Erik Dyrlund, j. 04.06.03, DJU de 23.06.2003, pg. 241) possvel utilizar o writ para obter resultados de provas em concursos pblicos: EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. REMESSA OFICIAL. CF, ART. 5, XXXIII. I. Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. (C.F. art. 5, XXXIII). II. Irreparvel a sentena que concedeu a ordem para determinar autoridade impetrada que fornea a certido ao impetrante informando a pontuao e classificao obtidas no Concurso Pblico para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional. III. Negado provimento remessa. (TRF1 REO n 199801000038470/DF 2 Turma, Rel. Des. Federal Carlos Fernando Mathias, j. 08.09.98, DJ de 17.12.1998, pg. 59)

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comum dentro dos quartis que terceiros efetivem denncias contra militares, principalmente, comunicados em desfavor destes, onde no raro, so instaurados processos administrativos. Ocorre,

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tambm, no raro, que a Administrao Castrense nega-se a informar de onde partiu a denncia. Caso o militar pretender obter tais informaes pela via judicial, a ao adequada seria o mandado de segurana e no o habeas data, em virtude de que reivindicaria informaes de terceiros, conforme j decidido pelo STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. HABEAS DATA. C.F., ART. 5, LXIX E LXXII. Lei 9.507/97, art. 7, I. I. - O habeas data tem finalidade especfica: assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, ou para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (C.F., art. 5, LXXII, a e b). II. - No caso, visa a segurana ao fornecimento ao impetrante da identidade dos autores de agresses e denncias que lhe foram feitas. A segurana, em tal caso, meio adequado. Precedente do STF (grifo meu): MS 24.405/DF, Ministro Carlos Velloso, Plenrio, 03.12.2003, DJ de 23.4.2004. III. - Recurso provido. (STF - RMS n 24617, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 10-06-2005 PP-00060 EMENT VOL-02195-02 PP-00266 RDDP n. 29, 2005, p. 209 RB v. 17, n. 500, 2005, p. 32-34 RDDP n. 30, 2005, p. 141-144 RTJ VOL-00194-02 PP-00582) Porm, no cabvel utilizar o habeas data para pretender ter acesso281 aos autos de processo inquisitrio (inqurito, sindicncia, etc.), conforme entendimento do STJ: EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. OBTENO DE INFORMAES CONSTANTES DE INQURITO SIGILOSO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. 1. O habeas data no meio processual idneo para obrigar autoridade coatora a prestar informaes sobre inqurito que tramita em segredo de justia (grifo meu), cuja finalidade precpua a de elucidar a prtica de uma infrao penal e cuja quebra de sigilo poder frustrar seu objetivo de descobrir a autoria e materialidade do delito. No se enquadra, portanto, nas hipteses de cabimento do habeas data, previstas no art. 7 da Lei 9.507/97. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HD n 98/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 22/09/2004, DJ 11/10/2004, pg. 211) Assim, vrias so as hipteses de utilizao do writ para a obteno de documentos e informaes de interesse do impetrante-militar. 8.1.7. JULGAMENTO DO WRIT E RECURSO CABVEL Aps a autoridade coatora prestar as informaes, os autos282 sero remetidos ao Ministrio Pblico para oferecimento de parecer. Seguidamente, os autos sero conclusos ao magistrado para ser proferida deciso no prazo de 5 (cinco) dias, conforme previses contidas no art. 11 a 13 da Lei

281 O STJ entende que possvel a utilizao do mandado de segurana ou do habeas corpus, conforme deciso contida nos autos do HC n 97.622/MA (6 Turma Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 19.02.09, Dje de 16.03.2009). 282 Nos termos do art. 19 da Lei do Habeas Data, os processos deste writ tero prioridade sobre todos os atos judiciais, excetuando-se o habeas corpus e o mandado de segurana.

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n 9.507/97, ento vejamos: Art. 11. Feita a notificao, o serventurio em cujo cartrio corra o feito, juntar aos autos cpia autntica do ofcio endereado ao coator, bem como a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de receb-lo, seja de dar recibo. Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9, e ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro de cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz para deciso a ser proferida em cinco dias. Art. 13. Na deciso, se julgar procedente o pedido, o juiz marcar data e horrio para que o coator (grifo meu): I - apresente ao impetrante as informaes a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou II - apresente em juzo a prova da retificao ou da anotao feita nos assentamentos do impetrante.

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Da sentena prolatada nos autos do writ caber apelao com efeito devolutivo, todavia, poder ser imposto efeito suspensivo, caso o Presidente do Tribunal competente assim decidir. Sendo que desta deciso caber agravo ao prprio Tribunal, nos termos dos art. 15 e 16: Art. 15. Da sentena que conceder ou negar o habeas data cabe apelao. Pargrafo nico. Quando a sentena conceder o habeas data, o recurso ter efeito meramente devolutivo. Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal a que presida. Ressalte-se que a autoridade coatora no detm legitimidade para recorrer de qualquer deciso interlocutria ou sentena, em virtude de que lhe falta a capacidade postulatria. Neste caso, somente a pessoa jurdica de direito pblico ou de carter pblico poder apelar283 ou agravar alguma deciso. Ocorre que, a autoridade coatora intimada para somente apresentar as informaes, e caso, por exemplo, seja uma autoridade militar das Foras Armadas284, os recursos devero ser efetivados pela Unio Federal. Caso, a autoridade administrativa militar seja de uma das Foras Auxiliares,

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Exemplo: nos autos do habeas data n 2004.34.00.018528-2/DF, figurando como impetrado o Comandante da Base Area de Braslia, houve a prestao de informaes pela autoridade militar coatora. Entretanto, o recurso (apelao cvel) interposto contra a concesso da ordem de habeas data em desfavor da autoridade coatora foi efetivado pela Unio Federal. 284 Os Oficiais das Foras Armadas e Auxiliares que exercem as funes de Assistentes Jurdicos (Setores Jurdicos das Organizaes Militares) no so Advogados, pois somente considerado Advogado quele inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Ademais, o Estatuto da Advocacia probe que militares da ativa sejam Advogados. E por no serem Advogados, no detm, tambm, capacidades postulatrias junto ao Poder Judicirio.

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caber ao respectivo Estado interpor recursos. Assim como no procedimento do mandado de segurana, o pedido do habeas data poder ser renovado285 se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito (art. 18). Finalizando, ento, o tema habeas data, restou demonstrado a utilizao deste instrumento constitucional pelos militares, passando-se, agora, para o breve estudo da ao de exibio de documento. 8.2. AO DE EXIBIO DE DOCUMENTO

Os arts. 355 e 356 do CPC prevem a exibio286 incidental de documento ou coisa e os requisitos necessrios para sua obteno judicial, ento vejamos: Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Art. 356. O pedido formulado pela parte conter: I - a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; III - as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrria. O art. 844 e 845 do CPC regulam a ao preparatria de exibio287: Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. Art. 845. Observar-se-, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382. O art. 283 do CPC exige que a petio inicial seja instruda com todas as provas dos fatos alegados, por isso, caso falte algum documento necessrio, ser possvel a utilizao da ao preparatria de exibio.

Ver o captulo 9. Este pedido poder ser realizado, em determinados casos, na prpria petio inicial da ao ordinria, ou seja, dentre os pedidos da ao judicial. Caso seja possvel elaborar a inicial da ao ordinria sem um documento, por exemplo, o autor poder requerer ao Juzo que determine a parte r ou terceiro a exibio (entrega) do documento ou da coisa necessria ao deslinde da ao judicial. Tal pedido poder ser feito, em regra, em qualquer espcie de ao judicial. No meu caso prtico especfico (sentena transcrita posteriormente), eu tinha que obter previamente o documento mediante ao exibitria, pois necessitava verificar seu contedo, a fim de elaborar a petio inicial. Resumindo: o art. 355 poder ser aplicado para o ajuizamento de ao cautelar de exibio ou incidentalmente dentre os pedidos da petio inicial ou no decorrer da instruo processual. 287 No cabem nos Juizados Especiais Federais as medidas cautelares autnomas, incluindo-se as de exibio de documento, nos termos do Enunciado n 89: No cabe processo cautelar autnomo, preventivo ou incidental, no mbito do JEF..
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O art. 356, inciso I, do CPC exige a individualizao do documento, ou seja, qual tipo de documento, dia ou ano de sua elaborao, nmero do mesmo, se houver, etc., sob pena de indeferimento da exibio, conforme j decidido pelo TRF4: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. EXIBIO DE DOCUMENTOS. EX-COMBATENTES. PARTICIPAO EFETIVA NA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL NO EVIDENCIADA. No se sustenta pedido de reforma de sentena referente propositura de ao cautelar de exibio de documentos quando a parte autora no traz subsdios suficientes a individualizar os documentos que pretende sejam exibidos pela parte adversa, alm daqueles j exibidos no curso da demanda. (TRF4 AC n 200672000039600/SC 4 Turma Rel. Des. Federal Mrcio Antnio Rocha, j. 09.04.08, DJ de 22.04.2008) J o inciso II do art. 356 exige que seja informada qual a finalidade288 da exibio, diferentemente, da ao constitucional do habeas data, onde tal informao no obrigatria. Na verdade, analisandose os dispositivos normativos referentes ao exibitria e habeas data, tm-se muitas diferenciaes entre os institutos. Entretanto, dependendo do caso concreto, um habeas data poder ser suficiente para produo de provas a serem utilizadas em outra ao judicial. Por exemplo: em 2006 ajuizei habeas data para obter documentos sobre minha transferncia ex officio e poderia utiliz-los para ajuizamento de ao ordinria, objetivando a anulao daquele ato administrativo (transferncia). Tambm poderia obter tais documentos mediante ao preparatria de exibio, sendo que na inicial argumentaria que esses documentos seriam imprescindveis ao ajuizamento de ao ordinria anulatria de ato administrativo. Em 2004 (processo n 2004.84.002113-8 1 Vara Federal do RN), quando era Controlador de Trfego Areo, utilizei uma ao cautelar de exibio para obter uma transcrio de dilogos realizados com um piloto militar, a fim de obter documento para utilizar em ao de indenizao por danos morais. Ou seja, a ao de exibio uma ao cautelar preparatria, onde, por exemplo, reivindicarse- a obteno de um documento para instruir a ao principal. Nesta ao preparatria por mim ajuizada, houve o deferimento de liminar e posterior procedncia da ao, ento vejamos a ntegra da sentena: AO CAUTELAR n 2004.84.002113-8 DIGENES GOMES VIEIRA X UNIO Ementa: CONSTITUCIONAL. AO CAUTELAR. EXIBIO DE DOCUMENTOS. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. SATISFAO DO DIREITO. Hiptese em que a exibio dos documentos pleiteada ocorreu aps o deferimento da medida liminar, sem oposio do ru. Procedncia do pedido.

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Na ao preparatria de exibio que ajuizei em 2004, foi informado na inicial que o documento a ser exibido judicial era imprescindvel para instruir ao de indenizao por danos morais.

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01. Trata-se de Ao Cautelar de Exibio de Documentos, com pedido de liminar, promovida pela parte autora acima mencionada contra a UNIO, em que aquela postula que a r seja compelida a trazer a juzo os documentos que elenca. 02. Foi concedida a liminar pleiteada (fl. 39/40). 03. A UNIO, em obedincia deciso concessiva da liminar, trouxe aos autos os documentos em questo. A r no contestou o pedido e requereu a extino do processo, alegando a perda de objeto. 04. o relatrio. 05. Como visto, houve no presente caso o reconhecimento jurdico do pedido, pois a UNIO no contestou o pleito formulado, tendo sido exibidos, efetivamente, os documentos cuja exibio se pleiteava na inicial. 06. Em razo do exposto, julgo procedente o pedido da inicial, condenando a UNIO no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa. P.R.I. Natal-RN, 26.08.2004. MAGNUS AUGUSTO COSTA DELGADO Juiz Federal

Assim, quando um documento necessrio para instruir uma ao judicial estiver em poder de terceiros, e no caso de nosso estudo, em posse de autoridades militares, ser possvel utilizar a ao de exibio que ser ajuizada contra o ente pblico dotado de personalidade jurdica. Exemplo: se o documento estiver em posse de alguma autoridade militar das Foras Armadas, a ao ser em desfavor da Unio Federal. E caso a autoridade militar seja das Foras Auxiliares (Polcia e Bombeiro Militar), o ajuizamento ser em desfavor do respectivo Estado. Vejamos os arts. 357 a 363 do CPC, referentes aos trmites processuais da exibitria: Art. 357. O requerido dar a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqentes sua intimao. Se afirmar que no possui o documento ou a coisa, o juiz permitir que o requerente prove, por qualquer meio, que a declarao no corresponde verdade. Art. 358. O juiz no admitir a recusa: I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir; II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes. Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357; II - se a recusa for havida por ilegtima. Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandar cit-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.

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Art. 361. Se o terceiro negar a obrigao de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designar audincia especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessrio, de testemunhas; em seguida proferir a sentena. Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia. Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juzo, o documento ou a coisa: I - se concernente a negcios da prpria vida da famlia; II - se a sua apresentao puder violar dever de honra; III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal; IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo; V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a recusa da exibio. Pargrafo nico. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito s a uma parte do contedo do documento, da outra se extrair uma suma para ser apresentada em juzo. O STJ editou uma Smula sobre a ao de exibio de documentos: SMULA n 372 Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria289.

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Por fim, restou esclarecido que em havendo necessidade da obteno de algum documento em posse da Administrao Pblica para instruir uma ao judicial, poder-se- utilizar a ao de exibio de documento. E caso, o documento no seja imprescindvel ao ajuizamento da ao, ou seja, no sendo necessria a prvia exibio mediante ao cautelar, ser possvel requerer tal documento incidentalmente, nos termos do art. 355 do CPC.

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uma multa a ser aplicada parte contrria, caso no cumpra uma ordem judicial no prazo estipulado pela autoridade judicial.

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CAPTULO 9
MANDADO DE SEGURANA: UTILIZAO PELOS MILITARES
9. 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.4.1. 9.4.2. 9.5. 9.6. 9.7. 9.8. 9.9. 9.10. 9.11. 9.11.1. 9.11.2. 9.12. 9.12.1. 9.12.2. Introduo O que o mandado de segurana? Direito lquido e certo e provas pr-constitudas Proibies expressas de concesso de mandado de segurana Prazo para impetrao e espcies de mandado de segurana Mandado de segurana preventivo Mandado de segurana repressivo Mandado de segurana coletivo Legitimidade ativa: impetrante Legitimidade passiva: impetrado Litisconsorte passivo necessrio Competncia do Poder Judicirio e lugar da impetrao Liminar em sede de mandado de segurana Recursos cabveis Indeferimento de liminar Indeferimento da inicial e concesso ou denegao da ordem Por que, s vezes, no ideal a utilizao do mandado de segurana Falta de documentos necessrios comprovao da ilegalidade e lugar da impetrao Pressupostos rigorosos do mandado de segurana

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9.

INTRODUO

Este captulo destinado ao estudo da utilizao do mandado de segurana pelos militares das Foras Armadas e Auxiliares, objetivando-se discorrer sobre um estudo prtico e objetivo do tema, deixando de lado o histrico e as teorias acadmicas relativas ao writ290. Nos quartis muito comum a expresso: basta entrar com um mandado de segurana! Palavras geralmente ditas nas conversas entre militares quando da discusso, por exemplo, de reivindicao de direitos supostamente infringidos pela Administrao Castrense. Ocorre, entretanto, que o mandado de segurana possui vrias peculiaridades distintas de, por exemplo, uma ao ordinria, desde prazos para impetrao at pressupostos necessrios indispensveis para a obteno da segurana. O mandado de segurana uma ao muito rpida, porm, s vezes, no ideal sua utilizao, podendo ser utilizada, por exemplo, uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela que ao final ter os mesmos efeitos jurdicos do writ. Estes e outros detalhes sero discorridos neste captulo, sendo que como de praxe, utilizarei uma linguagem simples e objetiva, pois este, antes de mais nada, um manual prtico. 9.1. O QUE O MANDADO DE SEGURANA?

O mandado de segurana uma ao constitucional que objetiva proteger direito lquido e certo, podendo ser utilizado em qualquer ramo do direito, inclusive penal, ou seja, sua utilizao muito ampla. O inciso LXIX do art. 5 da CF/88 dispe sobre a utilizao do writ: LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; Da simples leitura deste inciso constitucional verificamos que antes de se pretender impetrar um mandado de segurana faz-se necessrio observar se o direito em discusso pode ser solucionado por meio do habeas corpus (ver captulo 4) ou do habeas data (ver captulo 8). Mas qual a consequncia se o direito reivindicado pelo militar no mandado de segurana fosse possvel pela ao de habeas corpus ou habeas data? O magistrado vai indeferir a petio inicial, ou seja, no aceitar o mandado de segurana. Observemos um exemplo prtico julgado pelo TRF1: EMENTA: CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA - HABEAS DATA. I - Se a pretenso deduzida o conhecimento ou retificao de dados que constem a respeito do impetrante, junto

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Assim como no habeas corpus, utilizado, tambm, o termo writ para designar o mandado de segurana.

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repartio pblica apontada, a hiptese seria de habeas data e no de mandado de segurana. II - Correto o indeferimento da petio inicial (grifo meu) (arts. 267, I e 295do CPC). III - Negado provimento apelao, para manter ntegra a sentena de primeiro grau. (TRF1 AMS n 9401036730/DF 2 Turma Rel. Des. Carlos Fernando Mathias, j. 03.09.96, DJ de 11.11.1996, pg. 85.865)

Tambm se nota que o writ somente utilizado contra atos de ilegalidades ou abuso de poderes praticados por autoridades pblicas ou agentes de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. E, sobretudo, ressalte-se, o writ utilizado, exclusivamente, para proteger direito lquido e certo. O writ mandamental291 foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro com a Constituio Federal de 1934, sendo disciplinado pelas Leis n 1.533/51292 e 4.348/64. Alexandre de Moraes293 faz a seguinte observao quanto ao uso do mandado de segurana: O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade poltica. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurana caber contra os atos discricionrios e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de no se poder examinar o mrito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edio e, nos ltimos, as hipteses vinculadoras da expedio do ato. O art. 1 da Lei n 1.533/51 sobre o mandado de segurana, ressaltando-se que no menciona o habeas data, em virtude de que esta ao somente ingressou no ordenamento jurdico brasileiro com a CF/88, ento vejamos o referido dispositivo: Art. 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 1 - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas funes. 2 - Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana. Esta a uma das normas que disciplina os procedimentos previstos para os trmites processuais da ao constitucional mandamental e que ser, obviamente, estudada nos prximos tpicos.

291

O mandado de segurana possui ndole mandamental, ou seja, emanada uma ordem para a autoridade coatora fazer ou deixar de fazer alguma coisa, assim como, por exemplo, na ao de obrigao de fazer contra a Unio Federal. Por isso, nas sentenas de mandado de segurana, costuma-se dizer: CONCEDO A SEGURANA ou CONCEDO A ORDEM. 291 Aps a promulgao da CF/88, esta Lei foi modificada em 1996: 1 do art. 1. 292 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 1996. 11 ed. pg. 163.

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9.2. DIREITO LQUIDO E CERTO E PROVAS PR-CONSTITUDAS

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Neste tpico ser discorrido sobre o que direito lquido e certo e o que prova pr-constituda, sendo este ltimo um pressuposto especfico e obrigatrio de admissibilidade294 do mandado de segurana. muito importante o estudo da prova pr-constituda, pois motivo de indeferimento da petio inicial, conforme observado nas seguintes decises do STJ: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PROVA PRCONSTITUDA. AUSNCIA. PETIO INICIAL. INDEFERIMENTO. ART. 8 DA LEI 1.533/51. 1. impetrao desamparada da prova insofismvel do ato tido como lesivo ao suposto direito do impetrante, aplica-se o art. 8 da Lei 1.533/ 51, que impe o indeferimento da petio inicial por no ser o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei. Precedentes (grifo meu). 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ REsp n 894.788/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 09/03/2007, pg. 307) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO ORDINRIO. PROVA PR-CONSTITUDA. AUSNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A sistemtica do mandado de segurana no admite dilao probatria, fazendo-se necessria a plena demonstrao do direito lquido e certo atravs de prova documental pr-constituda. 2. Se o impetrante alega violao ao contraditrio e ampla defesa, em razo de ter sido negado o pedido de vista dos autos de processo administrativo, deve fazer prova documental desta negativa, sob pena de indeferimento da inicial (grifo meu). 3. A ausncia de comprovao plena da liquidez e certeza do direito causa de extino do processo, sem julgamento do mrito. Precedentes. 4. Recurso ordinrio improvido. (STJ - RMS n 18.264/ SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 14/02/2005, pg. 145) EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PARA FORMAO DE SOLDADO DA PM ESTADUAL. EXAMES FSICOS. ATESTADO. APRESENTAO. AUSNCIA DE COMPROVAO DO ALEGADO. NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA. A ao de mandado de segurana exige que a prova seja pr-constituda, para que o alegado direito lquido e certo seja de plano comprovado, no se admitindo dilao probatria. Ausente a comprovao do alegado, correta a deciso de indeferimento da inicial (grifo meu). Recurso desprovido. (STJ - RMS n 16.504/BA, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/ 2003, DJ 01/12/2003, pg. 371)

294 Admissibilidade o ato do magistrado em admitir (aceitar) a petio inicial, a fim de que, posteriormente, possa-se analisar o mrito da ao, julgando procedente (concesso da ordem) ou improcedente (denegao da ordem).

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O art. 8 da Lei n 1.533/51 prev quando a inicial do writ ser indeferida: Art. 8 - A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei. Pargrafo nico. De despacho de indeferimento caber o recurso previsto no art. 12.

Mas o que o direito lquido e certo? Novamente, utilizo-me do ensinamento do mestre Alexandre de Moraes295, quando faz a conceituao com base na jurisprudncia e na doutrina de Castro Nunes, ento vejamos: Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o direito sempre lquido e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovao. Importante notar que est englobado na conceituao de direito lquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretao do direito, no havendo possibilidades de o juiz deneg-lo, sob o pretexto de tratar-se de questo de grande complexidade jurdica. Assim, a impetrao do mandado de segurana no pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegaes que dependam de dilao probatria incompatvel com o procedimento do mandado de segurana. Por isso to importante que os militares passem a ter a prtica de guardar documentos e sempre que possvel requerer seus direitos por escrito, ou seja, via documento oficial. Pois assim, estar-se- produzindo provas que podero ser teis futuramente e principalmente quando pretenderem impetrar um mandado de segurana. Citarei um exemplo prtico ocorrido com um cliente da Aeronutica do Rio de Janeiro: suas frias estavam marcadas para determinado ms e 1 (uma) semana antes recebeu a notcia de que no gozaria frias, pois havia sido alterada para 3 (trs) meses depois. As frias do militar no podem ser alteradas sem um motivo justificvel, conforme previso contida no 4 do art. 63 do Estatuto dos Militares: Art. 63. Frias so afastamentos totais do servio, anual e obrigatoriamente concedidos aos militares para descanso, a partir do ltimo ms do ano a que se referem e durante todo o ano seguinte. ... 4 Somente em casos de interesse da segurana nacional, de manuteno da ordem, de extrema necessidade do servio, de transferncia para a inatividade, ou para cumprimento de punio decorrente de contraveno ou de transgresso disciplinar de natureza grave e em caso de baixa a hospital, os militares tero interrompido ou deixaro de gozar na poca prevista o perodo de frias a que tiverem direito, registrando-se o fato em seus assentamentos. ... Ento, aconselhei-o a elaborar uma parte s/n (documento oficial interno da Aeronutica), onde questionaria a alterao das frias e solicitaria saber o motivo da mudana. E ainda, pediria o ressarcimento de todas as suas despesas (havia comprado passagens areas para toda a famlia). Assim o fez, e, talvez por coincidncia, foram mantidas suas frias para o ms programado.
295

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 1996. 11 ed. pg. 166.

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Neste caso prtico, caso a Aeronutica mantivesse a alterao sem motivo legal, seria perfeitamente possvel impetrar um mandado de segurana, no s pelos documentos comprobatrios de que estava com frias (boletim interno) marcadas para determinado ms (prova pr-constituda); mas, sobretudo, pelo fato de que o militar questionou296 a alterao via documento (prova prconstituda) e foi respondida pela Administrao (prova pr-constituda). Assim, direito lquido e certo quele indiscutvel, que visvel facilmente, no havendo qualquer dvida sobre o direito do impetrante, conforme posicionamento do STJ: EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. MEDIDA LIMINAR. MANDADO DE SEGURANA PRESSUPE DIREITO LQUIDO, CERTO E INDISCUTIVEL, AFLORANDO A PRIMEIRA VISTA (grifo meu). Se o direito se apresenta dessa forma, deve o juiz, se pleiteada, conceder a cautelar sem contracautela, porque ao final, em tese, a segurana devera ser concedida. A exigncia de contracautela em mandado de segurana para concesso de liminar no se ajusta a ndole dessa ao de natureza constitucional. Recurso parcialmente provido. (STJ - RMS n 7.055/ES, Rel. Ministro JOSE DE JESUS FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/1997, DJ 13/10/1997, pg. 51.520) EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LIQUIDO E CERTO. PROVA PRE-CONSTITUIDA. Mandado de segurana pressupe direito lquido, certo e que aflora sem maiores indagaes e a prova desse direito deve ser prconstituda sem deixar duvida alguma quanto ao direito pleiteado (grifo meu). Segurana no conhecida. (STJ - MS n 3.081/DF, Rel. Min. Jos de Jesus Filho, primeira seo, julgado em 09/11/1993, DJ 01/08/1994, pg. 18.572) No ano de 2008 muito se comentou na seara militar sobre os 81% (oitenta e um por cento) referente equiparao dos vencimentos dos militares aos dos ministros do STM, porm, desde 2003, o STF j negava tal suposto e inexistente direito lquido e certo, ento vejamos: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. MILITAR. VENCIMENTOS. EQUIPARAO A MINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a vinculao prevista no DL 2380/87 foi revogada pela Constituio Federal de 1988. Precedentes. 2. Tanto a Carta Federal pretrita quanto a vigente vedam a vinculao de vencimentos. Ausncia de direito lquido e certo (grifos meus). Recurso ordinrio a que se nega provimento. (STF - RMS n 24361, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 13/05/ 2003, DJ 14-11-2003 PP-00035 EMENT VOL-02132-13 PP-02586) Desde 1991, o STJ nega a equiparao: EMENTA: MILITAR. REMUNERAO. VINCULAO ISONOMICA COM MINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. DESSEMELHANA DE ATRIBUIES. A pretendida isonomia de vencimentos de oficiais integrantes das foras armadas, com ministros do superior tribunal militar no encontra
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Esclarea-se que no necessrio esgotar as vias administrativas para se impetrar o mandado de segurana, apenas, por vezes, interessante fazer o pedido escrito para produzir provas em desfavor da Administrao Militar.

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respaldo legal, dada a dessemelhana de atribuies. Inexiste isonomia entre as funes de militar e magistrado, a justificar tratamento remuneratrio correspondente (grifos meus). Segurana denegada. (STJ - MS n 1.008/DF, Rel. Ministro AMRICO LUZ, PRIMEIRA SEO, julgado em 10/12/1991, DJ 03/02/1992, pg. 423)

E o que so provas pr-constitudas? So as provas documentais que devero acompanhar a petio inicial do writ, a fim de que os fatos alegados pelo impetrante restem, indubitavelmente, comprovados. Eis algumas decises do STJ que bem esclarecem o que seja prova pr-constituda: EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO. IMVEL FUNCIONAL - MULTA POR OCUPAO IRREGULAR - LIMITAO AO VALOR DO SOLDO. 1. Tendo em vista a natureza excepcional do mandado de segurana, onde se adota procedimento documental, faz-se necessrio que os autores, no ato da impetrao, comprovem, de forma incontroversa, sem a necessidade de dilao probatria, os fatos alegados na inicial (grifo meu). 2. O valor da multa por ocupao irregular ter por base o valor da taxa de uso que limitada a 30% do valor do soldo percebido pelo militar, podendo ser decuplicado em decorrncia da ocupao irregular, no podendo, todavia, esse desconto exceder o prprio soldo, ressalvando-se Unio Federal o Direito de lanar o excedente em dvida ativa. 3. Mandado de segurana parcialmente concedido. (STJ - MS n 4.796/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, TERCEIRA SEO, julgado em 14/10/1998, DJ 16/11/1998, pg. 08) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO ORDINRIO. PROVA PR-CONSTITUDA. AUSNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste violao ao princpio do ne bis in idem, j que as esferas administrativa e judiciria so independentes, possibilitando a interposio simultnea de recurso administrativo e de ao de indenizao por danos, como o caso. 2. A alegao de violao ao contraditrio e ampla defesa deve ser comprovada (grifo meu), sob pena de indeferimento da inicial. 3. Recurso ordinrio improvido. (STJ - RMS n 21.114/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2006, DJ 29/06/2006, pg. 169) Como j percebido, o writ uma ao excepcional, tendo como pressuposto para sua utilizao a prova documental, fazendo-se necessrio que o impetrante, quando da impetrao, desde j, prove de forma incontroversa os fatos alegados na petio inicial. Ou seja, se no h provas suficientes da comprovao do direito lquido e certo, no caber o mandado de segurana, podendo-se utilizar, por exemplos, a ao de obrigao de fazer ou ao ordinria. O TRF1 j analisou caso de impetrante militar que requereu reforma mediante mandado de segurana, tendo o Tribunal informado que poderia reivindicar este direito por meio de outras aes judiciais, j que, no referido caso concreto, seria necessria percia mdica, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR MILITAR. CONCESSO DE REFORMA POR INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIO ATIVO DO EXRCITO. ENFERMIDADE CONTRADA EM ATIVIDADE. LEI N 6.880/80. INADEQUAO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. 1. O Mandado de Segurana demanda a

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condio especfica da existncia de direito lquido e certo, que pressupe a incidncia de regra jurdica sobre fatos certos e incontroversos, no rendendo ensejo dilao probatria (cf: TRF1, AMS 96.01.18456-2 /DF, Rel. Juiz Federal Lindoval Marques de Brito (conv.), Primeira Turma, DJ de 31.8.98, p. 60; STJ, MS 7071/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seo, DJ de 31.3.03, p. 144; STJ, RESP 1479/GO, Rel. Ministro Pedro Acioli, 1 Turma, Rev. do STJ, n 24, pg. 292). 2. Na hiptese, pretende o impetrante obter reforma, em face de incapacidade definitiva para o servio ativo do exrcito, em decorrncia de enfermidade supostamente contrada em razo do servio militar, sem comprovar a certeza e liquidez do direito alegado, uma vez que os documentos juntados com a inicial provam que o impetrante cumpriu misso no Estado de Gois e que possui Doena de Chagas, mas no provam a existncia de causa e efeito de tais fatos com a incapacidade. 3. Para fazer valer o seu alegado direito, poder o impetrante valer-se das vias ordinrias, onde poder produzir outras provas, o que no possvel na estreita via do mandado de segurana (grifos meus). 4. Extino do processo, de ofcio, sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI, 3 do CPC, ficando prejudicada a apelao. Sem honorrios (Smulas STF 512 e STJ 105). Custas pagas. (TRF1 - AMS n 1999.01.00.096030-6/DF, Rel. Juiz Federal Manoel Jos Ferreira Nunes (conv.), Primeira Turma Suplementar,DJ pg.22 de 12/08/2004)

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No possvel a dilao probatria (anlise de matria de fato), ou seja, produzir provas aps a impetrao do writ, conforme j assentado pela jurisprudncia do STF: EMENTA: 1. Mandado de segurana: decadncia no consumada. 2. Mandado de segurana. Taifeiro da Aeronutica: pretenso de incluso no quadro de acesso de aspirantes graduao imediatamente superior: inexistncia de ilegalidade da Portaria R-46/CGI, de 10/2/2003, do Comandante da Aeronutica, que elevou o interstcio de 4 para 7 anos, que apenas equipara os critrios existentes para os demais quadros, de acordo com a L. 3.953/91; condicionamento, ademais, ao preenchimento de outros requisitos, cuja satisfao pelo impetrante insuscetvel de aferio no mandado de segurana, dada a exigncia de dilao probatria (grifo meu). (STF RMS n 26241, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 26/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00084 EMENT VOL-02276-01 PP-00165 LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, pg. 172-178) EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - PROVA. O mandado de segurana no viabiliza dilao probatria, razo pela quais os fatos devem ser demonstrados, a priori, pelo Impetrante (grifo meu). RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA E PENAL - INDEPENDNCIA. A jurisprudncia sedimentada do Supremo Tribunal Federal no sentido da independncia das responsabilidades administrativa e penal. A exceo corre conta de situao concreta em que, no campo penal, hajam ficado patenteadas a inexistncia da materialidade ou a negativa de autoria. (STF - MS n 22476, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/1997, DJ 03-10-1997 PP49230 EMENT VOL-01885-02 PP-00224)

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Logo, para que a petio inicial de um mandado de segurana seja admitida, faz-se necessrio comprovar mediante documentos colacionados inicial (provas pr-constitudas) o direito lquido e certo do impetrante. Ou seja, pressuposto obrigatrio no writ que o direito lquido e certo esteja demonstrado por fatos incontroversos apoiados em provas pr-constitudas. Mas e se ocorrer, de a prova necessria para a admissibilidade do writ estiver em poder da Administrao Militar, impedindo297 assim a juntada da prova pr-constituda inicial? A resposta a esta indagao est contida no pargrafo nico do art. 6 da Lei n 1.533/51, assim transcrito: Art. 6 - A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Cdigo do Processo Civil, ser apresentada em duas vias e os documentos, que instrurem a primeira, devero ser reproduzidos, por cpia, na segunda. Pargrafo nico. No caso em que o documento necessrio a prova do alegado se acha em repartio ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornece-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por oficio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. O impetrante dever comprovar que requereu e lhe foi negado o documento pela administrao, a fim de que possa exercer o direito previsto no pargrafo nico acima transcrito, conforme entendimento do STJ: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSTRUO INSUFICIENTE DOS AUTOS. 1. No h como aferir, sem maior dilao probatria, a liquidez e a certeza do direito vindicado se para tal reconhecimento indispensvel o exame de peas do processo disciplinar que no foram trazidas aos autos, revelando-se inadequada a via eleita. 2. de responsabilidade da impetrante a juntada dos documentos comprobatrios de seu alegado direito lquido e certo, s se determinando sua apresentao pela autoridade coatora em caso de recusa injustificada, a teor do disposto no art. 6, pargrafo nico, da Lei n 1.533, de 31/12/1951 (grifo meu). 3. Segurana denegada. (STJ - MS n 12.939/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEO, julgado em 28/11/07, DJe 10/03/2008) Desta forma, o impetrante dever informar que a prova documental de sua alegao est na posse da Administrao Pblica, demonstrando a recusa do fornecimento pela mesma ou sua inrcia298

O ideal e correto que o impetrante tenha previamente feito um requerimento administrativo para obter este documento, pois assim, caso a Administrao se negue a fornec-lo ou mesmo permanea inerte na resposta ao pedido, o impetrante ter uma prova pr-constituda de que tentou obter um documento para provar fato alegado na inicial. 298 Por analogia ao art. 8, inciso I, da Lei do Habeas Data , pode-se considerar como inrcia da administrao o prazo mximo de 10 (dez) dias sem resposta oficial.

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em responder o pedido de fornecimento do documento. Aps, requerer ao juiz que ordene a exibio do documento pela repartio, estabelecimento pblico ou pelo prprio impetrado. 9.3. PROIBIES EXPRESSAS DE CONCESSO DO MANDADO DE SEGURANA O art. 5 da Lei n 1.533/51 taxativo ao proibir, expressamente, a concesso da segurana nas seguintes hipteses: Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo. II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correo. III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. Dentre as 3 (trs) proibies acima, vou me ater aos incisos I e III, em virtude de que so mais aplicveis ao nosso estudo. O inciso I prev que se houver previso de recurso na esfera administrativa com efeito suspensivo contra algum ato emanado de autoridade pblica, ou seja, impedindo a produo de efeitos jurdicos antes da deciso deste recurso, incabvel ser o writ mandamental. Porm, devese ter muita cautela299, pois em regra, os recursos administrativos no tm efeito suspensivo. Na esfera administrativa disciplinar militar a nvel de Foras Armadas, por exemplo, o pedido de reconsiderao e o recurso administrativo, em regra300, no possuem efeito suspensivo. Assim, o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetrao do mandado de segurana no se interrompe, conforme j decidido pelo STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR ESTADUAL. TRANSFERNCIA PARA O CORPO DE BOMBEIROS. ATO LESIVO DA ADMINISTRAO. PEDIDO DE RECONSIDERAO. INTEMPESTIVIDADE. MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. O prazo prescricional do direito assegurado aos servidores militares do Estado do Mato Grosso de recorrer na via administrativa de 120 dias, nos termos do art. 62, 1, II, da Lei Complementar n 26/93. O pedido de reconsiderao formulado na esfera administrativa no suspende nem interrompe o prazo decadencial de 120 dias para requerer mandado de segurana. A existncia de previso no Estatuto de Servidor assegurando a faculdade de formular pedido de reconsiderao no altera o termo inicial do prazo do art. 18 da Lei n 1.533/51. Recurso ordinrio desprovido. (STJ - RMS n 9.292/MS, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/ 2000, DJ 14/08/2000, pg. 208) O STF, porm, faz uma ressalva regra do inciso I:

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Deve-se procurar a legislao aplicvel ao caso concreto e verificar se os recursos so recebidos no efeito suspensivo. H deciso do TRF4 entendendo que o recurso administrativo em caso de punies disciplinares possui efeito suspensivo, aplicando-se a exceo prevista no pargrafo nico do art. 61 da Lei n 9.784/99. Ver tpico 1.3. H dicas neste tpico sobre como obter o efeito suspensivo ao recurso administrativo.

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SMULA n 429 A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.

Em relao ao inciso III, interessante, iniciar o estudo com a leitura da seguinte deciso do STJ, que bem clara ao permitir o uso do writ quando o ato disciplinar, no caso a excluso do servio ativo, foi praticado por autoridade incompetente e ainda com desrespeito s formalidades essenciais: EMENTA : PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUTORIDADE INCOMPETENTE. FORMALIDADE ESSENCIAL. INOBSERVNCIA. CONTRARIEDADE AO ART. 5., INCISO III, DA LEI N. 1.533/51. 1. No cabe o argumento de violao ao art. 5., inciso III, da Lei n. 1.533/51, pois restou evidenciado na deciso proferida pelo Tribunal de origem que o ato administrativo que concluiu pela excluso do militar no preservou as formalidades essenciais e foi emanado de autoridade incompetente (grifo meu). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp n 924.818/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 03/11/2008) O mandado de segurana poder, assim, ser utilizado para anulao de punio disciplinar, porm se esclarea que caso se objetive impedir ou cessar uma punio disciplinar ilegal, dever-se utilizar o habeas corpus301, conforme entendimento de nossos tribunais: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. AGRAVO REGIMENTAL. MILITAR. PUNIO DISCIPLINAR. HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. 1. Incabimento de mandado de segurana, utilizado no objetivo de obter efeito de habeas corpus, para impedir punio disciplinar (grifo meu). 2. Inocorrncia de contradio ou de omisso. 3. Embargos de declarao a que se nega provimento. (TRF4 EAGRMS n 9204233460/RS 1 Turma, Rel. Des. Federal Ellen Gracie302, j. 11.03.93, DJ de 05.05.1993, pg. 16.167) EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SUSPENSO DA APLICAO DE PUNIO DISCIPLINAR MILITAR. PRISO DISCIPLINAR. 1. Mandado de segurana impetrado por servidor militar federal visando a suspenso da aplicao da pena de priso disciplinar. 2. o habeas corpus, e no o mandado de segurana, o meio prprio para a garantia da liberdade de locomoo (grifo meu). Se vedado o habeas corpus perante a justia militar (artigo-142, pargrafo-02, da constituio federal), no pode o mandado de segurana impetrado perante a justia federal servir-lhe de sucedneo, pois que isso importaria em afrontar a proibio constitucional. (TRF4 AGMS n 9204233460/RS 1 Turma, Rel. Des. Federal Ellen Gracie, j. 17.09.92, DJ de 04.11.1992, pg. 35.415) EMENTA : MANDADO DE SEGURANA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. APLICAO DE PENA DISCIPLINAR.
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Ver captulo 4. Primeira mulher a ser Ministra do Supremo Tribunal Federal.

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No pode o mandado de segurana ser utilizado para tratar de matria veiculada por Hbeas Corpus (grifo meu). Agravo regimental improvido. (TRF5 AGA n 60071-01/PE 4 Turma, Rel. Des. Marcelo Navarro, j. 25.01.05, DJ de 23.03.2005, pg. 320).

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Vejamos uma deciso303 do STJ que anulou uma punio, em virtude de que foi violado o direito ao contraditrio e ampla defesa (formalidades essenciais ao processo disciplinar): EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADE CIENTFICA - LIBERDADE DE EXPRESSO INDEPENDENTE DE CENSURA OU LICENA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR - INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR TRANSGRESSO MILITAR - INEXISTNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA PUNIO ANULADA - RECURSO PROVIDO. I - A Constituio Federal, luz do princpio da supremacia constitucional, encontra-se no vrtice do ordenamento jurdico, e a Lei Suprema de um Pas, na qual todas as normas infraconstitucionais buscam o seu fundamento de validade. II - Da garantia de liberdade de expresso de atividade cientfica, independente de censura ou licena, constitucionalmente assegurada a todos os brasileiros (art. 5, IX), no podem ser excludos os militares em razo de normas aplicveis especificamente aos membros da Corporao Militar. Regra hierarquicamente inferior no pode restringir onde a Lei Maior no o fez, sob pena de inconstitucionalidade. III - Descaracterizada a transgresso disciplinar pela inexistncia de violao ao Estatuto e Regulamento Disciplinar da Polcia Militar de Santa Catarina, desaparece a justa causa que embasou o processo disciplinar, anulando-se em conseqncia a punio administrativa aplicada (grifo meu). III - Recurso conhecido e provido. (STJ - RMS n 11.587/ SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 03/11/2004, pg. 206) Entretanto, o Poder Judicirio est impedido de adentrar no mrito304 do ato disciplinar, mesmo no mandado de segurana, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. ATO DISCIPLINAR. LEGALIDADE. LEI 1.533/51, ART. 5, INC. III. O artigo 5, inciso III, da Lei 1.533/51 afasta da apreciao do Poder Judicirio a anlise do mrito dos atos disciplinares, excepcionando apenas a hiptese de ato praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. No estreito limite do controle de legalidade, deferido ao Poder Judicirio em sede de mandado de segurana, invivel se apresenta a anlise do mrito do ato administrativo que concluiu pela imposio de penalidade de licenciamento, a bem da disciplina militar (grifo meu). Recurso ordinrio

Este writ foi utilizado para conceder a liberdade de um militar preso disciplinarmente, todavia, no o instrumento adequado, mas sim o habeas corpus. Ademais, sem dvidas, os pressupostos necessrios concesso do habeas corpus so muito menos rigorosos do que no mandado de segurana. 304 Tambm est proibido de adentrar no mrito do ato disciplinar quando do julgamento do habeas corpus, conforme discorrido no captulo 4.

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desprovido. (STJ - RMS n 12.894/AM, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2003, DJ 07/04/2003, pg. 334)

Logo, antes de se decidir pela impetrao do mandado de segurana, deve-se, tambm, verificar se no esto presentes os impedimentos previstos neste art. 5. 9.4. PRAZO PARA IMPETRAO E ESPCIES DE MANDADO DE SEGURANA Existe um prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana que de 120 (cento e vinte) dias a contar da cincia pelo impetrante do ato tido por ilegal ou eivado de abuso de poder, conforme disposto o art. 18 da Lei n 1.533/51: Art. 18 - O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos cento e vinte dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. Deve-se tomar cautela em relao ao incio do prazo, pois depender da forma que ocorrer a cincia do ato pelo interessado. Em relao aos militares, em regra305, os atos administrativos so publicados em boletins internos, assim, a respectiva publicao ser considerada como o dia da cincia do ato tido por ilegal ou com abuso de poder. Vejamos a seguinte deciso do STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. MILITAR. PROMOO. PRAZO DECADENCIAL. ART. 18, DA LEI N. 1.533/51. TERMO INICIAL. ATO IMPUGNADO. PUBLICAO DO BOLETIM GERAL DA POLCIA MILITAR ESTADUAL. 1. A fluncia do prazo decadencial no mandando de segurana tem incio na data em que o interessado tiver cincia inequvoca da pretensa leso ao seu direito. 2. Na hiptese, a contagem desse prazo teve incio com a publicao do Boletim Geral (grifo meu) da Polcia Militar do Estado do Amazonas, que no incluiu o nome do Impetrante no rol dos policiais militares a serem promovidos. 3. Recurso parcialmente provido para que seja afastada a decadncia reconhecida no acrdo recorrido, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para a anlise do mrito do mandamus. (STJ - RMS n 26.267/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/ 2008, DJe 17/11/2008) Este prazo decadencial, ou seja, ultrapassados os 120 dias, o interessado perder o direito de utilizar o mandado de segurana, todavia, ressalte-se, poder reivindicar o mesmo direito por outras aes judiciais, independentemente daquele prazo. Entretanto, deve-se atentar para o prazo prescricional para a reivindicao de direitos perante o Judicirio em desfavor da Unio Federal, que de 5 (cinco) anos, conforme disposto no art. 1 do Decreto n 20.910/32, assim descrito: Art. 1. As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem Assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou

305 H, entretanto, atos administrativos que no so publicados nos boletins internos, mas sim, diretamente aos interessados, por meio de notificaes, comunicaes ou intimaes pessoais.

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Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

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Entretanto, tem-se que em se tratando de ato omissivo continuado306, desprezar-se- o prazo decadencial, conforme entendimento do STJ: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. SOLDO FIXADO EM VALOR INFERIOR AO SALRIO MNIMO. MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. 1. O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso de que, em se tratando de ato omissivo continuado, que envolve obrigao de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da ao mandamental renova-se ms a ms, no havendo que se falar em decadncia do direito impetrao (grifo meu). 2. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no REsp n 902.835/GO, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 21/05/2007, pg. 637) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. LIMINAR DEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL. ATO IMPUGNADO QUE OCORRE A CADA MS. RENOVAO MENSAL DO PRAZO DE DECADNCIA. 1. O ato impugnado configura-se de trato sucessivo, pois a cada ms que recebe seus proventos, o agravante sofre o desconto (grifo meu) do Imposto de Renda e da contribuio de Penso Militar. 2. Prazo decadencial que se renova a cada reteno dos tributos em comento. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no MS n 10.020/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/11/2005, DJ 21/11/2005, pg. 113) O STF editou uma importante Smula de grande importncia aos interessados em reivindicar direitos por meio do mandado de segurana: SMULA n 430 Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o mandado de segurana. Vrios foram os questionamentos nos tribunais sobre a inconstitucionalidade deste prazo, todavia, est pacificado, inclusive pelo STF, que no h nada de inconstitucional, ento vejamos: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - IMPETRAO DEDUZIDA QUANDO J ESGOTADO O PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS (LEI N 1.533/51, ART. 18) - AO DE MANDADO DE SEGURANA NO CONHECIDA. MANDADO DE SEGURANA - PRAZO DECADENCIAL - CONSUMAO - EXTINO DO DIREITO DE IMPETRAR O WRIT - CONSTITUCIONALIDADE. - Com o decurso in albis do prazo decadencial de 120 dias, a que se refere o art. 18 da Lei n 1.533/51 - cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal (grifo meu) (RTJ 142/161 - RTJ 145/186 - RTJ 156/506) -, extingue-se, de
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aquele ato que se renova no tempo, como, por exemplo, a omisso em promover o militar. A cada vez que o militar no constar na lista de acesso, iniciar-se- o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetrar mandado de segurana contra a autoridade militar competente.

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pleno direito, a prerrogativa de impetrar mandado de segurana. MANDADO DE SEGURANA E TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUA IMPETRAO. - O termo inicial do prazo decadencial de 120 dias comea a fluir, para efeito de impetrao do mandado de segurana, a partir da data em que o ato do Poder Pblico, formalmente divulgado no Dirio Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurdica do interessado. Precedentes. A CONSUMAO DO PRAZO DECADENCIAL - QUE S ATINGE O DIREITO DE IMPETRAR O WRIT - NO GERA A PERDA DO DIREITO MATERIAL AFETADO PELO ATO ABUSIVO DO PODER PBLICO. - O ato estatal eivado de ilegalidade ou de abuso de poder no se convalida e nem adquire consistncia jurdica, pelo simples decurso, in albis, do prazo decadencial a que se refere o art. 18 da Lei n 1.533/51. Desse modo, a extino do direito de impetrar mandado de segurana, resultante da consumao do prazo decadencial, embora impea a utilizao processual desse instrumento constitucional, no importa em correspondente perda do direito material, ameaado ou violado, de que seja titular a parte interessada, que sempre poder - respeitados os demais prazos estipulados em lei - questionar, em juzo, a validade jurdica dos atos emanados do Poder Pblico que lhe sejam lesivos. Precedente: RTJ 145/186-194. (STF - MS n 23795 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2000, DJ 02-03-2001 PP-00003 EMENT VOL-02021-01 PP-00078)

Duas so as espcies de mandado de segurana: preventivo e repressivo, sendo que o primeiro, obviamente, no est vinculado ao prazo decadencial, haja vista que ainda no foi efetivado o ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 9.4.1. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO A espcie preventiva do writ ter cabimento quando houver uma justa ameaa ou receio de que um ato possa atingir um direito lquido e certo do jurisdicionado. No se faz necessria a existncia de ato concreto, mas to-somente o fundado receio de violao a direito lquido e certo, conforme j decidido pelo TRF1: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. INEXISTNCIA DE ATO COATOR. PRESENA DE AMEAA, EM POTENCIAL, DE COAO. TEMOR FUNDADO E CONCRETO. JUSTO RECEIO CARACTERIZADO. 1. A tutela objeto do mandado de segurana pode se referir a um dano efetivo ou potencial. 2. Revestindo-se o justo receio a que alude o artigo 1 da Lei 1.533/51 aos atributos da objetividade e atualidade cabvel o writ. 3. Apelao provida. (TRF1 AMS n 9301096544/AM Rel. Juza Convocada Selene Maria de Almeida, j. 16.10.98, DJ de 26.11.1998, pg. 131) Porm, obviamente, faz-se necessria a demonstrao da prova pr-constituda da ameaa ilegal ou com abuso de poder. Assim, caber ao impetrante demonstrar, documentalmente, a prova cabal do receio da iminente efetivao de um ato comissivo ou da omisso de um ato por parte da autoridade coatora. O writ preventivo poder ser utilizado para impedir, por exemplo, transferncias (movimentaes) ilegais ou com abuso de poder.

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9.4.2. MANDADO DE SEGURANA REPRESSIVO

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Em relao ao writ repressivo, tem-se que seu mbito de aplicabilidade amplo, podendo ser utilizado em qualquer ato concreto comissivo considerado ilegal ou praticado com abuso de poder, assim como o ato omissivo de qualquer autoridade competente. Em 2003, um militar teve sua residncia invadida e todo o seu fardamento furtado (sinistro) e requereu administrativamente o auxlio-fardamento (art. 2, inciso I, letra d c/c art. 3, inciso XII) previsto no anexo IV, tabela II, letra l da Medida Provisria n 2.215-10/01. O militar teria direito indenizao no valor referente a 1 (um) soldo e meio, ento vejamos: TABELA II AUXLIO-FARDAMENTO
SITUAES VALOR REPRESENTATIVO
Recebem, por conta da Unio, uniformes, roupa branca e roupa de cama, de acordo com as tabelas de distribuio estabelecidas pelos respectivos Comandos de Fora.

FUNDAMENTO

O Aspirante, o Cadete, o aluno do Colgio Naval ou das Escolas Preparatrias de Cadetes, o Aluno Gratuito ou rfo do Colgio Militar e as praas de graduao inferior a Terceiro-Sargento.

O militar, declarado Guarda-Marinha ou b Aspirante a Oficial da Ativa, ou promovido a Terceiro Sargento. Os nomeados Oficiais ou Sargentos, ou matriculados em escolas de formao mediante habilitao em concurso e os nomeados Capeles Militares. O Oficial promovido ao primeiro posto de Oficial General. Os Guardas-Marinha e Aspirantes a Oficial, oriundos dos rgos de Formao de Oficiais da Reserva, convocados para a prestao do Servio Militar. Um soldo e meio.

Art. 2 e art. 3, inciso XII.

Os mdicos, farmacuticos, dentistas e veterinrios, quando convocados para o Servio Militar Inicial. Um soldo.

g h i

O Oficial, Suboficial ou Subtenente e Sargento ao ser promovido. A cada trs anos quando permanecer no mesmo posto ou graduao. O militar reincludo, convocado ou designado para o servio ativo. O militar que retornar ativa por convocao, designao ou reincluso, desde que h mais de seis meses de inatividade. O militar que perder o uniforme em sinistro ou em caso de calamidade. Um soldo e meio. E

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Todavia, a Aeronutica depois de concluir a sindicncia, negou o direito ao auxlio, embora previsto expressamente em norma legal. Este ato ilegal foi questionado via mandado de segurana, haja vista que havia prova pr-constituda suficiente: boletim de ocorrncia policial, autos da sindicncia e a prova do indeferimento do pedido pela administrao307, alm da existncia de lei que previa o pagamento da ajuda de custo. Foi concedida a segurana em desfavor do Comandante da BANT (processo n 2003.84.00.014708-7 1 Vara da Justia Federal do Rio Grande do Norte): Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado inicial para assegurar, em favor do impetrante, o pagamento do Auxlio-fardamento correspondente a um soldo e meio, conforme previso contida na MP n. 2.215/01 e Decreto n. 4.307/02 (grifo meu). Sem condenao em honorrios, devendo, porm, haver ressarcimento das custas antecipadas pela parte impetrante. Vejamos a seguinte deciso do STJ, que trata do uso do writ contra ato omissivo de autoridade pblica que no promoveu um militar: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. BOMBEIRO MILITAR. PROMOO AO POSTO DE SEGUNDO-SARGENTO. OMISSO DA AUTORIDADE IMPETRADA. RELAO DE TRATO SUCESSIVO. DECADNCIA. NO-CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em se tratando de ato omissivo, no caso, consistente em no efetivar a promoo do recorrido ao posto de Segundo-sargento do Corpo de Bombeiros do Estado do Amazonas conforme a lei estadual, a relao de trato sucessivo, que se renova continuamente enquanto no negado o direito, razo pela qual no h decadncia do direito de impetrar mandado de segurana. Inteligncia da Smula 85/STJ. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ - REsp n 997.698/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2008, DJe 02/02/2009) Do exposto, qualquer ato ilegal ou praticado com abuso de poder possvel de ser corrigido pela via do mandado de segurana repressivo. 9.5. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Antes da CF/88, no existia o mandado de segurana coletivo e, sem dvidas, foi um grande avano constitucional, possibilitando que, observados os requisitos dispostos nas letras a e b do inciso LXX do art. 5, os partidos polticos, sindicatos, entidades ou associaes de classe amparem seus membros: LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

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Ressalte-se que no obrigatrio o esgotamento da esfera administrativa.

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Em virtude da proibio de sindicalizao308 pelos militares, dissertarei, apenas, sobre as associaes de classe que, ressalte-se, j so muitas pelo Pas. Merece, sem sombra de dvidas, destaque a APEB309 (Associao de Praas do Exrcito Brasileiro) pelos excelentes servios disponibilizados aos militares do Exrcito. O captulo 14 destinado ao estudo das associaes de classe compostas por militares, onde fao uma breve dissertao sobre o tema e, inclusive, dando orientaes prticas sobre como montar uma associao. Os pressupostos bsicos necessrios admissibilidade da inicial do writ coletivo so os mesmos do writ individual: direito lquido e certo e prova pr-constituda. Neste tpico, irei discorrei sobre a letra b acima transcrita e, ainda, tecerei breves comentrios sobre as aes coletivas e a ao direta de inconstitucionalidade. No writ coletivo310 no necessria prvia autorizao e nem o fornecimento de relao nominal dos associados, bastando, conforme j decidido pelo STJ, o seguinte: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA IRREGULARIDADE DA REPRESENTAO JUDICIAL INEXISTNCIA ASSOCIAO LEGALMENTE CONSTITUDA E EM FUNCIONAMENTO H MAIS DE UM ANO SUBSTITUTA PROCESSUAL DESNECESSIDADE DE AUTORIZAO OU RELAO NOMINAL DOS SUBSTITUDOS PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. As associaes de classe tm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana em benefcio de seus associados, como substitutas processuais, independentemente de autorizao expressa dos substitudos, bastando estar legalmente constitudo e em funcionamento h, pelo menos, um ano. Precedentes desta Corte (grifos meus). 2. Ainda que no conste de seu estatuto social, de forma expressa, que a associao tem como finalidade representar seus scios perante os poderes constitudos e propugnar por seus direitos e reivindicaes, como de praxe, no se pode restringir a autorizao constitucional nem alargar os requisitos contidos na Lei Maior, se esta no o fez. 3. Inaplicabilidade do Princpio da Causa Madura hiptese dos autos, que demanda apurado estudo de prova pr-constituda juntada na inicial. Recurso ordinrio conhecido e provido para cassar o v. acrdo recorrido ao declarar a legitimidade da impetrante, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para exame do mrito da impetrao. (STJ - RMS n 22.230/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 12/04/2007, pg. 258) Observemos a seguinte deciso do STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. AUTORIZAO EXPRESSA: DESNECESSIDADE.
308 309

O inciso IV do 3 do art. 142 da CF/88 prev o seguinte: ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve.. A Unio Federal (Comando do Exrcito) tentou, e ainda est tentando, inclusive, fechar as portas desta associao, porm, o Judicirio, felizmente, fez cumprir a CF/88, negando tal pedido em sede de antecipao de tutela. Como costumo dizer: eles no gostam muito da Democracia e tambm no gostaram quando a CF/88 permitiu aos militares exercerem direitos antes negados pela Ditadura Militar. Alguns preferem chamar de Revoluo de 64, como nos Colgios Militares, e em especial, na ESAEX (Escola Superior do Exrcito), porm sabemos que foi, na verdade, um GOLPE MILITAR e no uma Revoluo. 310 O ajuizamento de mandado de segurana coletivo por entidade de classe no impede o exerccio do direito subjetivo de postular, por via de writ individual, o resguardo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso por ato de autoridade, no ocorrendo, na hiptese, os efeitos da litispendncia (ajuizar ao idntica outra proposta anteriormente).

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OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANA COLETIVA. C.F., art. 5, LXX, b. MANDADO DE SEGURANA CONTRA LEI EM TESE: NO CABIMENTO. Smula 266-STF. I. - A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual. CF, art. 5, LXX. II. - No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a autorizao expressa aludida no inc. XXI do art. 5, CF, que contempla hiptese de representao. III. - O objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe (grifo meu). IV. - No cabe mandado de segurana, individual ou coletivo, contra lei em tese (Smula 266-STF), dado que a lei e, de resto, qualquer ato normativo, em sentido material, ostenta caractersticas de generalidade, impessoalidade e abstrao, no tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a sua individualizao, da expedio de ato administrativo. V. - Mandado de Segurana no conhecido. (STF MS n 22132, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/1996, DJ 18-11-1996 PP-39848 EMENT VOL01846-01 PP-00185 RTJ VOL-00166-01 PP-00166) H 02 (duas) Smulas do STF sobre este assunto, ento vejamos: SMULA n 629 A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes. SMULA n 630 A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Eis um exemplo de writ coletivo impetrado pela Associao dos Ex-Combatentes do Brasil: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR GRATUITA NAS ORGANIZAES MILITARES DE SADE PARA OS MEMBROS DA ASSOCIAO DOS EX-COMBATENTES DO BRASIL. CONCESSO DA SEGURANA APENAS PARA AQUELES QUE TIVERAM ESSA CONDIO EXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELA CORPORAO MILITAR A QUE PERTENCIAM OU POR DECISO JUDICIAL DEFINITIVA. ART. 53, INCISO IV, DO A.D.C.T/88. 1) A Associao dos ex-combatentes do Brasil impetrou mandado de segurana coletivo contra ato do Diretor do Hospital Central do Exrcito, objetivando assegurar aos seus membros o reconhecimento do direito lquido e certo ao benefcio da assistncia mdico-hospitalar gratuita (grifo meu), previsto no inciso IV do art 53 do ADCT/88. 2) A norma constitucional insculpida no art. 53, IV, do ADCT/88 tem aplicabilidade imediata, sendo resultante da vontade do constituinte de retribuir os relevantes servios prestados pelos ex-combatentes durante a Segunda Guerra Mundial. Embora o

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referido dispositivo no mencione expressamente que a assistncia mdica, hospitalar e educacional gratuita se dar nas instituies militares, a interpretao sistemtica do art. 53 do ADCT conduz inevitvel concluso de que a inteno do constituinte foi a de garantir ao ex-combatente o mesmo tratamento dispensado aos integrantes das Foras Armadas. Se assim no fosse, restaria incua a disposio constante do inciso IV, pois a assistncia mdica e hospitalar prestada pelo SUS j prevista no art. 196 da Constituio Federal como direito de todos. 3) Muitos associados da impetrante ajuizaram aes individuais para o reconhecimento do direito aos benefcios previstos no art. 53 do ADCT/88, mas nem todos tiveram a pretenso satisfeita, pois, embora em muitos casos tenham servido s Foras Armadas durante o perodo do Segundo Conflito Mundial, no chegaram a preencher os requisitos legais para serem considerados ex-combatentes para os efeitos do art. 53 do ADCT/88, pois no comprovaram a efetiva participao em operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, seja no combate em solo italiano ou, pelo menos, no patrulhamento do litoral brasileiro. 4) A sentena deve ser parcialmente reformada, de modo que a segurana seja concedida, em parte, apenas para assegurar a assistncia mdico-hospitalar gratuita nas organizaes militares de sade aos excombatentes que tenham essa condio expressamente reconhecida pela Corporao Militar a que pertenciam ou por deciso judicial definitiva. Os demais associados e os que no so dependentes do ex-combatente no tm direito. 5)Remessa necessria e apelaes parcialmente providas. (TRF2 AMS n 45.003/RJ 5 Turma Especializada, Rel. Des. Federal Antnio Cruz Netto, j. 30.07.08, DJ de 08.08.2008, pg. 378)

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Caso no seja possvel ou oportuna a impetrao do writ coletivo, a associao poder ajuizar, por exemplo, uma ao ordinria coletiva, nos termos do inciso XXI do art. 5 da CF/88. Desde o advento da CF/88, muito se questionou sobre a necessidade ou no das associaes somente terem legitimidade para o ajuizamento de aes coletivas, quando expressamente autorizadas por seus associados, porm, atualmente, o STJ tem jurisprudncia pacificada sobre tal controvrsia, ento vejamos: EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA. VCIO SANVEL NA INSTNCIA ORDINRIA. VIOLAO DO ART. 284 DO CPC. OCORRNCIA. 1. Este Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que no h necessidade de autorizao expressa ou relao nominal dos associados para que a associao ou sindicato atue em seus nomes, seja para propor aes ordinrias ou coletivas, porquanto est-se diante da chamada substituio processual (grifo meu). 2. Entretanto, este no o cerne do presente caso. Trata-se, sim, de violao ao art. 284 do CPC que prev a possibilidade de o juiz, em observncia ao princpio da instrumentalidade do processo, determinar a regularizao na representao processual, tendo em vista tratar-se de vcio sanvel nas instncias ordinrias, o que se mostra plenamente possvel. Precedentes. 3. Agravo improvido. (STJ - AgRg no Ag n 801.822/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/ 12/2008, DJe 19/12/2008)

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Em outra deciso, o STJ considerou inconstitucional o art. 2-A da Lei n 9.494/97 na parte que exige a juntada inicial da ata da assemblia e da relao nominal dos associados e, inclusive, com seus respectivos endereos, ento vejamos: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. INDEFERIMENTO PELO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATA DA ASSEMBLIA DA ENTIDADE ASSOCIATIVA QUE A AUTORIZOU. JUNTADA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal os seus associados e indicao dos respectivos endereos (art. 2-A da Lei 9.494/97). 2. Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra deciso monocrtica proferida em sede de ao coletiva, dispensada a juntada das peas obrigatrias previstas no art. 2-A da Lei 9.494/97. Precedentes do STJ. 3. Os sindicatos e associaes tm legitimidade para, na condio de substitutos processuais, ajuizarem aes na defesa do interesse de seus associados, independentemente de autorizao expressa destes, tendo em vista que a Lei 9.494/97, ao fixar requisitos ao ajuizamento de demandas coletivas, no poderia se sobrepor norma estabelecida nos incisos LXX do art. 5 e III do art. 8 da Constituio Federal. Precedentes da Primeira e Quinta Turmas do STJ (grifo meu). 4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp n 866.350/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 01/09/2008) As associaes de classe de mbito nacional detm competncia para ajuizar Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin)311, conforme previso contida no inciso IX do caput do art. 103 da CF/88: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (grifo meu).

311 Este um grande poder conferido s associaes de mbito nacional. Caso uma dessas seja composta por militares, por exemplo, poder questionar no STF, mediante ADin (ao direta de inconstitucionalidade), uma norma jurdica inconstitucional que fere direitos dos militares. Talvez, muitas associaes no tenham noo do grande poder que ter legitimidade para ajuizar uma ADin.

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Cabe associao de classe comprovar na ADin que detm carter nacional e que existe pertinncia temtica312 da norma legal questionada com as finalidades da entidade, sob pena de indeferimento da inicial. O STF considera que uma associao ser considerada de abrangncia nacional quando exercer atividades em pelo menos 9 (nove) Estados da Federao, ento vejamos: EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Lei federal n 8.663, de 14 de junho de 1993, que revogou o Decreto-Lei n 869, de 12.12.1969, que estabelecia a incluso da Educao Moral e Cvica como disciplina obrigatria nas escolas do Pas. 3. Inexiste prova da existncia e funcionamento em outros Estados da entidade requerente. Exigncia de organizao da entidade em, no mnimo, nove Estados da Federao, conforme jurisprudncia desta Corte (grifo meu). ADINs ns 386 e 79. 4. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida, por falta de legitimidade ativa da autora, prejudicado o pedido cautelar. (STF ADI n 912, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 04/ 08/1993, DJ 21-09-2001 PP-00041 EMENT VOL-02044-01 PP-00022) A falta do pressuposto conhecido como pertinncia temtica na ADin induz no no conhecimento da mesma, conforme j pacificado no STF: EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Confederao Nacional das Profisses Liberais - CNPL. Falta de legitimidade ativa. - Na ADI 1.792, a mesma Confederao Nacional das Profisses Liberais - CNPL no teve reconhecida sua legitimidade para prop-la por falta de pertinncia temtica entre a matria disciplinada nos dispositivos ento impugnados e os objetivos institucionais especficos dela (grifo meu), por se ter entendido que os notrios e registradores no podem enquadrar-se no conceito de profissionais liberais. Sendo a pertinncia temtica requisito implcito da legitimao, entre outros, das Confederaes e entidades de classe, e requisito que no decorreu de disposio legal, mas da interpretao que esta Corte fez diretamente do texto constitucional, esse requisito persiste no obstante ter sido vetado o pargrafo nico do artigo 2 da Lei 9.868, de 10.11.99. de aplicar-se, portanto, no caso, o precedente acima referido. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida. (STF ADI n 2482, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2002, DJ 25-04-2003 PP-00032 EMENT VOL-02107-01 PP-00168) O art. 2 da Lei n 8.437/92313 faz uma ressalva sobre a concesso de liminar no mandado de segurana coletivo, ento vejamos o referido dispositivo: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Do exposto, tem-se que o mandado de segurana coletivo, assim, como as aes coletivas e a Adin so instrumentos jurdicos interessantes disposio das associaes de classe.
312

Ou seja, resumindo, a associao de mbito nacional somente poder questionar, via ADin, normas que possam ter algum relacionamento com os fins sociais previstos no seu Estatuto. Um exemplo: se uma associao no visar dentre seus fins a preservao do meio ambiente, em regra, no poder questionar a constitucionalidade de uma lei relacionada ao meio ambiente. 313 Dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias.

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9.6. LEGITIMIDADE ATIVA: IMPETRANTE

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No mandado de segurana usa-se o termo impetrante para a designao do autor desta ao constitucional, ou seja, o interessado na proteo do direito lquido e certo. Os legitimados no writ podero ser pessoas fsicas ou jurdicas, assim como outras, conforme lio de Alexandre de Moraes314: Tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou no em nosso Pas, alm das universalidades reconhecidas por lei (esplio, massa falida, por exemplo) e tambm os rgos pblicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Cmara, Assemblias, Ministrio Pblico, por exemplo). O que se exige que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdio da Justia brasileira. Logo, tem-se que tanto o militar quanto associao de classe, por exemplos, so partes legtimas a impetrar a segurana. 9.7. LEGITIMIDADE PASSIVA: IMPETRADO

No houve muito que se dizer sobre a legitimidade ativa, pois no h dificuldade sobre o tema. Diferentemente ocorrer em relao ao estudo da legitimidade passiva, pois se deve ter muita cautela ao designar a autoridade coatora. No raro, vrios mandados de segurana so extintos sem resoluo do mrito devido ao fato de que foi erroneamente apontado o legitimado passivo (autoridade coatora). Vejamos algumas decises judiciais sobre ilegitimidade passiva da autoridade coatora militar: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOO AO POSTO DE CAPITO: ATO DO COMANDANTE DA FORA. Lei Complementar 97, de 1999, arts. 4, 9 e 19. Lei 7.831, de 1989, art. 9. Lei 5.821, de 1972, art. 19, a e b. Decreto 3.466, de 2000, Anexo I, art. 2. I. - Promoo para os postos de oficial intermedirio e de oficial subalterno: o ato da competncia do Comandante da Fora e no do Ministro de Estado da Defesa (grifo meu). II. - Recurso no provido. (STF RMS n 24127, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/04/2002, DJ 26-04-2002 PP-00090 EMENT VOL02066-01 PP-00138) EMENTA: Mandado de segurana impetrado por oficial militar contra ato omissivo do Presidente da Repblica, que no teria se manifestado acerca de requerimento enviado pelo impetrante, solicitando, com fundamento DecretoLei n 90.608/84, anulao de punio disciplinar. 2. No configurao de qualquer ao ou omisso do Presidente da Repblica, que, na espcie, se limitou a encaminhar o requerimento ao Ministro do Exrcito, autoridade que detinha a prerrogativa de cancelar a punio disciplinar imposta ao impetrante. 3. Ilegitimidade passiva (grifo meu). 4. Mandado de segurana no conhecido. (STF - MS n 24352, Relator(a): Min. GILMAR

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 1996. 11 ed. pg. 166./167.

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MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2004, DJ 03-09-2004 PP-00009 EMENT VOL-02162-01 PP-00070 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, pg. 171-175) EMENTA: RECURSO ORDINRIO - PRAZO - MANDADO DE SEGURANA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O silncio da legislao sobre o prazo referente ao recurso ordinrio contra decises denegatrias de segurana, ou a estas equivalentes, como e o caso da que tenha implicado a extino do processo sem julgamento do mrito - mandado de segurana n. 21.112-1/PR, (AGRAG) relatado pelo Ministro Celso de Mello perante o Plenrio, cujo acrdo foi publicado no Dirio da justia de 29 de junho de 1990, a pagina 6.220 - e conducente a aplicao analgica do artigo 33 da Lei n. 8.038/90. A oportunidade do citado recurso submete-se a dilao de quinze dias. LEGITIMIDADE MANDADO DE SEGURANA - AUTORIDADE COATORA - MINISTRO DE ESTADO. O mandado de segurana h de estar dirigido contra a autoridade responsvel pela prtica do ato (grifo meu). Tratando-se de penso de militar do Exrcito, cumpre ao Diretor de Finanas formalizar o respectivo reconhecimento. A autoridade maior do Ministro de Estado no atrai a qualificao de autoridade coatora - artigo 34 da Lei n. 3.765/60 combinado com os artigos 21, alneas a, b e c, 54 e 77 do Decreto n. 49.096, de 10 de outubro de 1960. (STF - RMS n 22397, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/1996, DJ 03-05-1996 PP-13904 EMENT VOL-01826-01 PP-00084)

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Como se pode perceber pela leitura das decises do STF acima, deve-se ter muito cuidado ao designar a autoridade coatora no writ mandamental, pois tal erro pode prejudicar toda a ao. s vezes, fica um pouco complicado, principalmente na esfera militar, saber quem detm legitimidade passiva para figurar como impetrado. O STJ j decidiu que se o impetrante designar erroneamente a autoridade coatora, caber ao magistrado intimar o impetrante para emendar a inicial, a fim de indicar corretamente a autoridade coatora, conforme a seguinte deciso: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SECRETRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL QUE IMPLEMENTOU OS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA, MAS OPTOU PELA PERMANNCIA NO SERVIO PBLICO. DESCONTOS REFERENTES S CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS DE 9% (LEI ESTADUAL 7.672/82) E 2% (LEI ESTADUAL 10.588/95). AUTORIDADE QUE DEFENDEU O MRITO DO ATO IMPUGNADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAO. APLICAO. ISENO DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. INTELIGNCIA DOS ARTS. 3 E 8, DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98, E DO ART. 40, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. A essncia constitucional do Mandado de Segurana, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipteses de indicao errnea da autoridade impetrada, permita sua correo atravs de emenda inicial ou, se no restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correes de ofcio, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior. 2. No viola os artigos 1 e 6 da Lei n. 1.533/51 a deciso que, reconhecendo a incompetncia do tribunal, em razo da errnea indicao da autoridade coatora, determina a remessa dos autos ao juzo competente, ao invs de

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proclamar o impetrante carecedor da ao mandamental. (REsp 34317/PR). 3. Destarte, considerando a finalidade precpua do mandado de segurana que a proteo de direito lquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado, sua finalidade assume vital importncia, o que significa dizer que as questes de forma no devem, em princpio, inviabilizar a questo de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. Conseqentemente, o Juiz, ao deparar-se, em sede de mandado de segurana, com a errnea indicao da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hiptese de erro escusvel, corrigi-lo de ofcio, e no extinguir o processo sem julgamento do mrito (grifo meu). 4. A errnea indicao da autoridade coatora no implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence mesma pessoa jurdica de direito pblico; porquanto, nesse caso no se altera a polarizao processual, o que preserva a condio da ao. 5. Deveras, a estrutura complexa dos rgos administrativos, como si ocorrer com os fazendrios, pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na identificao da autoridade coatora, revelando, a priori, aparncia de propositura correta. 6. Aplica-se a teoria da encampao quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informaes, no se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva... (STJ - RMS n 19.324/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 03/04/2006, pg. 225) Observemos o art. 284 do Cdigo de Processo Civil que trata da emenda inicial: Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial.

H algumas diretrizes que podero identificar a autoridade coatora: a) o impetrado aquele que praticou o ato, conforme deciso acima do STF, ou quele que ordenou a execuo ou inexecuo (omisso) do ato e b) o legitimado passivo aquele que suportar os efeitos jurdicos do ato ilegal e que detm autoridade para corrigir esta ilegalidade. Vejamos a seguinte deciso do STJ, que bem esclarece quem a autoridade coatora no mandado de segurana: EMENTA : RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO CIVIL AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENCAMPAO DO ATO IMPUGNADO. 1. Autoridade coatora aquela que pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas (grifo meu). 2. Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestar informaes, defende o ato impugnado, encampando-o. 3. Recurso provido. (STJ - RMS n 15.262/TO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 02/02/2004, pg. 365)

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Porm, importante esclarecer que o mero executor da ordem ilegal, se no possuir poderes funcionais para corrigir ou deixar de praticar o ato, no considerado autoridade coatora no writ, conforme j decido pelo TRF5: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANA. REVISO DE PROVENTOS. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. 1. Deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora, pois a autoridade indicada no plo passivo da ao mandamental no foi quem efetivamente ordenou o ato supostamente ilegal, mas sim mero executor da ordem, no detendo poderes para revisar, desfazer ou deixar de cumprir o ato ora atacado (grifo meu). 2. Apelao a que se nega provimento. (TRF5 AMS n 100.433/PB Rel. Des. Federal Amanda Lucena (substituta), j. 21.10.08, DJ de 11.11.2008, pg. 220) A autoridade pblica em funo delegada tambm poder ser legitimada a figurar no writ constitucional, conforme orientao do STF: SMULA n 510 Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial. Assim, o interessado dever verificar qual autoridade pblica foi a responsvel pelo ato ilegal ou com abuso de poder, a fim de que no haja problemas com o writ. A importncia, tambm, de saber quem a autoridade coatora devido ao fato de que competncia do Poder Judicirio para processar e julgar o mandado de segurana depender da sua posio funcional na Administrao Pblica. Por exemplo: os mandados de segurana em desfavor dos Comandantes das Foras Armadas sero processados e julgados pelo STJ, nos termos do art. 105, inciso II, da CF/88; j o writ contra ato ou omisso de Comandantes de Base Area e COMAR (Comando Areo Regional), a competncia ser do Juiz Federal, nos termos do art. 109, inciso VIII, da CF/88. Ocorre, entretanto, que, s vezes, a autoridade coatora erroneamente designada na inicial, mas devido peculiaridade da estrutura administrativa, acaba por prestar as informaes, ou seja, adentra no mrito315 do writ. Assim fazendo e dependendo do caso concreto, poder-se- aplicar a teoria da encampao, conforme j decidido pelo STJ, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAO DE LEGITIMAO DO INFERIOR HIERRQUICO. ATAQUE AO ATO IMPUGNADO. ENCAMPAO DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. 1. Recurso ordinrio em mandado de segurana oposto contra acrdo que extinguiu writ ante o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora. 2. Pacificou-se de forma contundente nesta Corte Superior o entendimento

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O correto seria que a errnea autoridade coatora alegasse, mediante preliminar, a sua ilegitimidade passiva nas informaes, a fim de que fosse excluda da lide com a extino do processo sem resoluo do mrito.

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de que se a autoridade, indicada como coatora, em suas informaes, encampa o ato atacado na impetrao praticado por autoridade de hierarquia inferior, a ela subordinado, e contesta o mrito da impetrao, embora no o tenha praticado, passa a ter legitimidade para a causa, com o conseqente deslocamento da competncia (grifo meu). Inaplicabilidade do art. 267, VI, do CPC. 3. Precedentes das egrgias 1 e 3 Seo, e 1, 2, 5 e 6 Turmas desta Corte Superior. 4. Recurso provido. Baixa dos autos ao egrgio Tribunal de origem para que prossiga no julgamento da ao, com o exame das demais questes. (STJ ROMS n 20422/RN Primeira Turma Rel. Min. Jos Delgado, j. 13.09.05, DJ de 10.10.2005, pg. 221) EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - TERCEIRO SARGENTO DA AERONUTICA - PROMOO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AUTORIDADE COATORA ALEGADA - TEORIA DA ENCAMPAO - DECADNCIA DO WRIT NO CONFIGURADA - MRITO - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO - SEGURANA DENEGADA. 1. A despeito da preliminar de ilegitimidade passiva argida, aplica-se a teoria da encampao, quando o Impetrado, ao prestar as informaes, no s suscitou sua ilegitimidade passiva, mas tambm contestou o mrito da ao, sanando-se eventual vcio processual (grifo nosso). 2. Cento e vinte dias depois da data em que deveria ter sido praticado o ato omissivo pela autoridade coatora, decai o direito de impetrar mandado de segurana. Mandado de segurana tempestivo. Decadncia no configurada. 3. No mrito, o Impetrante no desincumbiu de comprovar os requisitos legais necessrios promoo, bem como a existncia de vagas, nos termos dos arts. 15 e 24 Decreto n 881/93. 4. Segurana denegada. (STJ - MS n 11.021/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEO, julgado em 23/08/2006, DJ 25/09/2006, pg. 228)

Do exposto, tem-se que antes de finalizar a petio inicial do writ, deve-se investigar com muito cuidado316 quem autoridade coatora na lide. 9.8. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSRIO O litisconsorte no processo do writ ser regulado pelo CPC, nos termos do art. 19 da Lei n 1.533/51: Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurana os artigos do Cdigo de Processo Civil que regulam o litisconsrcio. Restou consignado neste captulo que o writ constitucional dirigido contra ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade pblica, pertencente ou no exerccio delegado de cargo pblico. A princpio, poder-se-ia vislumbrar sobre a necessidade de que o respectivo ente pblico detentor de personalidade jurdica fosse considerado litisconsorte passivo necessrio, todavia, tal possibilidade j foi descartada pela jurisprudncia majoritria do STJ:

316 No decorrer de minhas pesquisas jurisprudenciais sobre casos de ilegitimidade passiva, fiquei surpreso com tantas aes julgadas extintas, em virtude da errnea indicao da autoridade coatora.

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EMENTA : RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. MILITARES. VENCIMENTOS. CITAO DO ESTADO. LITISCONSORTE. DESNECESSIDADE. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAO IMPETRANTE. SMULA 266/STF. NO INCIDNCIA. DECISO ULTRA PETITA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. Segundo inmeros precedentes desta Corte, No mandado de segurana, a pessoa jurdica de direito pblico no considerada litisconsorte passiva necessria da autoridade coatora, pois esta age na qualidade de substituta processual daquela (grifo meu)... (RESP 94.243/PA, DJ 01.02.99, Rel. Min. Edson Vidigal). A respectiva Associao tem legitimidade para impetrar ao mandamental com vistas proteo de direito lquido e certo de seus associados. Precedentes. No se trata de impetrao contra lei em tese, pretendendo, a impetrante, a reposio salarial dos respectivos militares. No houve o prequestionamento acerca da questo argida no especial sobre a deciso ser ultra petita. Recurso desprovido. (STJ - REsp n 137884/TO, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 24/04/2000, pg. 66)

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Dependendo do objetivo do writ, ser obrigatria a citao de todos os litisconsortes necessrios. Mas o que litisconsorte necessrio? A resposta est discorrida no art. 47 do CPC: Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. Vejamos uma deciso sobre um caso prtico de litisconsorte necessrio no mandado de segurana relativo a concurso pblico317: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. AUSNCIA DE DETERMINAO JUDICIAL PARA CITAO DO LITISCONSORTE. ANULAO. ART. 47, CPC. I - Necessidade de que os candidatos nomeados no certame em decorrncia da nova classificao sejam citados para integrar a lide, posto que a eventual concesso da segurana implicar necessariamente invaso da esfera jurdica destes. Litisconsrcio necessrio (grifo meu). (Precedentes). II Tal aspecto decorre de imposio legal (art. 47, CPC), cuja inobservncia conduz nulidade absoluta. Recurso ordinrio parcialmente provido para, anulando-se o processo a partir das informaes, determinar a intimao do impetrante a fim de que promova a citao dos litisconsortes passivos necessrios. (STJ - RMS n 20.780/RJ,

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Neste caso, h candidatos que so litisconsortes, em virtude de que uma sentena concessiva de mandado de segurana em benefcio do impetrante poder prejudicar direitos destes candidatos. Logo, esses possveis prejudicados devem ser citados para defenderem seus direitos, que no caso ser contestar nos autos o direito reivindicado pelo impetrante na inicial.

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Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 17/ 09/2007, pg. 307)

do impetrante o nus de requerer a citao de todos os litisconsortes passivos necessrios, no podendo ser tal ato processual praticado de ofcio pelo magistrado. 9.9. COMPETNCIA DO PODER JUDICIRIO E LUGAR DE IMPETRAO As competncias de alguns rgos318 do Poder Judicirio para processar e julgar um mandado de segurana esto disciplinadas na CF/88319, ento vejamos: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: ... d) o habeas-corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o habeas-data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; ... Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: ... b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; ... Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: ... c) os mandados de segurana e os habeas-data contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal; ... Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: ... VIII - os mandados de segurana e os habeas-data contra ato de autoridade federal excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; ... Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: ...
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No esquecer de ler os respectivos regimentos internos dos tribunais sobre os procedimentos do mandado de segurana. A competncia dos rgos da Justia Eleitoral para processar e julgar mandado de segurana est disposta no Cdigo Eleitoral. A Lei n 8.457/92 trata da competncia da Justia Militar da Unio. Nos Estados, a competncia para processar e julgar mandados de segurana est disciplinada nas respectivas Constituies Estaduais ou leis esparsas.
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IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; ...

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Como dito no tpico 9.7 deste captulo, muito importante identificar corretamente a autoridade coatora, pois assim, ser possvel fixar a competncia do rgo judicirio competente para processar e julgar o mandado de segurana. Caso a autoridade coatora320 no detenha foro privilegiado, como por exemplos, os Comandantes das Foras Armadas e o Ministro da Defesa, a competncia, em se tratando de autoridades militares federais, ser dos Juzes Federais, conforme disposio contida no inciso VIII do art. 109 da CF/88. E, tambm, como j mencionado anteriormente, o lugar da impetrao321 do writ dever ser, obrigatoriamente, a sede da pessoa jurdica322 onde a autoridade coatora exerce suas atividades funcionais, conforme entendimento dos TRFs: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPETNCIA MANDADO DE SEGURANA SEDE FUNCIONAL I - entendimento pacfico em nossos Tribunais que o Juzo competente para processar e julgar o mandado de segurana o do lugar da sede da autoridade reputada como coatora (grifo meu). II A competncia do mandado de segurana se define pela categoria da autoridade impetrada ou pela sua sede funcional. Em estando a autoridade coatora sediada em Braslia-DF, l dever ser processado e julgado o feito. III Agravo Interno prejudicado e Agravo de Instrumento improvido. (TRF2 AG n 165.087/RJ 7 Turma Especializada, Rel. Des.Federal Reis Friede, j. 25.06.08, DJU de 02.07.2008, pg. 91). EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. MANDADO DE SEGURANA. AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO, GS NATURAL E BIOCOMBUSTVEIS - ANP. ART. 100, IV, A, CPC. 1. A competncia para processar e julgar mandado de segurana fixa-se pela sede da autoridade impetrada (grifo meu). 2. O foro competente para processar e julgar aes ajuizadas em face da ANP o de sua sede ou do lugar onde mantm suas delegacias ex vi do art. 100, IV, a, CPC. Remessa dos autos Seo Judiciria do Rio de Janeiro - RJ. Precedentes.(TRF 1 REGIO AGA 200301000135966/ DF - QUINTA TURMA - Rel. Des. Fed. JOO BATISTA MOREIRA - j. 10.05.2004 p. 31.05.2004; TRF 2 REGIO - CC 3851 - Processo:199902010387861/RJ TERCEIRA TURMA - Rel.Juiz GUILHERME DIEFENTHAELER - j. 03/11/99 - p. 01/08/2000). 3. Agravo improvido. (TRF3 AI n 289.674 4 Turma, Rel. Juza Salette Nascimento, j. 14.08.08, DJ de 04.11.2008). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRAATO DO COMIT GETOR DO REFIS. JUZO COMPETENTE. - A competncia para processar e julgar o mandado de segurana fixada segundo a sede e categoria funcional da autoridade
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A competncia para processar e julgar o writ definido com base na hierarquia funcional da autoridade coatora. Conheo casos onde o mandado de segurana foi impetrado em lugar diferente do exerccio funcional da autoridade coatora, tendo o Juiz Federal se considerado incompetente e remetido os autos ao magistrado competente. 322 A autoridade coatora um fragmento da pessoa jurdica de direito pblico.
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indigitada como coatora (grifo meu). O Comit Gestor do REFIS tem sua sede na Capital Federal. (TRF4 AG n 200204010166590/RS 1 Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro, j. 29.08.02, DJ de 02.10.2002, pg. 597)

Assim, tem-se que a fixao da competncia para processar e julgar o mandado de segurana absoluta e de natureza funcional, sendo fixada em razo do lugar em que est sediada a autoridade coatora. 9.10. LIMINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA O art. 5 da Lei n 1.533/51 prev casos em que ser proibida a concesso de liminar em sede do writ constitucional, ento vejamos: Art. 5 No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetrados visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou extenso de vantagens. Pargrafo nico. Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada em julgado323 a respectiva sentena. O art. 2 da Lei n 8.437/92 dispe o seguinte sobre a concesso de liminar no writ coletivo: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Para a concesso de liminar no mandado de segurana, alm, obviamente, da presena dos pressupostos de admissibilidade, faz-se necessria a presena dos seguintes requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. No tpico 4.9.6 foi discorrido sobre a liminar no habeas corpus, onde foram estudados os pressupostos fumus boni iuris (relevncia jurdica da pretenso deduzida pela parte interessada) e periculum in mora (perigo em que o direito do interessado se exaure durante a instruo processual). A dissertao sobre a liminar no habeas corpus pode ser aproveitada no estudo da liminar no mandado de segurana. Vejamos as seguintes decises do STJ sobre a liminar no writ mandamental: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO CIVIL. DEMISSO. NULIDADE APARENTE. CONFIGURAO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEFERIMENTO DA LIMINAR. EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS. 1. Em juzo perfunctrio, parece evidenciado que a existncia de desdia, fundamento principal do ato demissrio, no fora objeto do processo disciplinar e, portanto, no teria sido oportunizado o

323 Significa que o direito do impetrado somente ser executado judicialmente, quando no couber mais recursos contra a deciso concessiva da segurana.

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direito de defesa ao impetrante, quanto a esse ponto, o que acarretaria sua nulidade. 2. Aparentemente, teria havido agravamento da pena proposta pela Comisso Disciplinar, sem que a Autoridade Impetrada demonstrasse que o parecer desta teria sido contrrio prova dos autos, conforme exige o art. 168 da Lei n. 8.112/90. 3. Havendo demonstrao do fumus bonis iuris e sendo o periculum in mora evidente, uma vez que a demisso do servidor reflete diretamente nas suas condies de subsistncia, deve ser concedido o pleito liminar (grifo meu). 4. O acrdo, ao manter a liminar deferida, aplicou ao caso a jurisprudncia do STJ no sentido de que h flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violao ao devido processo legal e aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, em razo da circunstncia de que a iminente pena de demisso pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prtica de acusaes em relao as quais no lhe foi dada oportunidade de se defender. 5. Embargos de declarao rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no AgRg no MS n 13.712/DF, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), TERCEIRA SEO, julgado em 15/12/2008, DJe 02/02/2009) EMENTA: RESP - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANA - LIMINAR - EFEITOS - A MEDIDA LIMINAR VISA A ATENDER SITUAO QUE EVIDENCIE FUMUS BONIS IURIS E BUSQUE EVIDENCIAR PERICULUM IN MORA (grifo meu). Analisada a relao jurdica, tornar-se- definitiva, caso o juzo vestibular se conforme. Diferente, no entanto, se a concluso for oposta. Seria contraditrio reconhecer, temporariamente, direito inexistente. (STJ - REsp n 117.061/CE, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 25/11/1997, DJ 02/03/1998 p. 156, REPDJ 09/03/1998, pg. 137)

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Do exposto, ser possvel obter uma liminar em mandado de segurana se restar demonstrado na inicial o fumus boni iuris e o periculum in mora. 9.11. RECURSOS CABVEIS 9.11.1. INDEFERIMENTO DA LIMINAR Em caso de indeferimento do pedido de liminar no writ, ser cabvel o agravo de instrumento, previsto no art. 522 do CPC, conforme j pacificado pelo STJ, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. DECISO QUE INDEFERE OU CONCEDE A LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO. 1. cabvel Agravo de Instrumento contra deciso de Juzo de 1 grau que indefere ou concede liminar em Mandado de Segurana. Precedentes do STJ (grifo meu). 2. No caso sob exame, devem os autos retornar ao Tribunal a quo para apreciao dos requisitos insertos no art. 7., II, da Lei 1.533/51, quanto relevncia no fundamento invocado e possibilidade ou no de o ato impugnado resultar na ineficcia da medida, caso seja deferida apenas ao final. 3. Agravo Regimental

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no provido. (STJ - AgRg no REsp n 955.168/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009)

Nas decises indeferitrias de pedido liminar por parte dos Juzes Federais caber a interposio de agravo de instrumento324 ao respectivo TRF. 9.11.2. INDEFERIMENTO DA INICIAL E CONCESSO OU DENEGAO DA ORDEM Em sendo indeferida a inicial, o recurso previsto a apelao, assim como em caso de concesso ou denegao da segurana, conforme disposies contidas no art. 8 e 12 da Lei n 1.533/51, assim transcritos: Art. 8 - A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei. Pargrafo nico. De despacho de indeferimento caber o recurso previsto no art. 12. Art. 12 - Da sentena, negando ou concedendo o mandado cabe apelao. Pargrafo nico. A sentena, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdio, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. possvel efetivar emenda inicial, todavia, somente se ainda no tiverem sido prestadas as informaes pela autoridade coatora, conforme o seguinte pronunciamento do TRF1: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADITAMENTO INICIAL. DEFERIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Admite-se a emenda da inicial se ainda no foram prestadas as informaes (grifo meu). 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, com apoio analgico em disposio geral do Cdigo de Processo Civil (art. 264) e atento a que com a inicial e as informaes fixam-se as partes controvertidas da lide, estabiliza-se o pedido e delimita-se o campo de deciso de mrito (HELY LOPES MEIRELLES). Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental no provido. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADITAMENTO INICIAL. DEFERIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Admite-se a emenda da inicial se ainda no foram prestadas as informaes. 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, com apoio analgico em disposio geral do Cdigo de Processo Civil (art. 264) e atento a que com a inicial e as informaes fixam-se as partes controvertidas da lide, estabiliza-se o pedido e delimita-se o campo de deciso de mrito (HELY LOPES MEIRELLES). Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental no provido. (TRF1 AGMS n 200201000072615/MA 2 Seo, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino, j. 08.05.02, DJ de 24.06.2002, pg. 11) O pargrafo nico do art. 12 prev que possvel a execuo provisria da sentena do writ, embora seja submetida ao duplo grau de jurisdio. Ou seja, significa dizer que a sentena dever, obrigatoriamente, ser reexaminada pela instncia superior. Caso a sentena seja proferida pelos
324 O agravo de instrumento dever ser instrudo com todos os documentos obrigatrios previstos no art. 522 e seguintes do CPC, sob pena de no conhecimento do recurso.

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Juzes Federais, caber aos respectivos Tribunais Regionais Federais analisarem a deciso que concedeu a segurana. O art. 7 da Lei n 4.348/64 prev o recebimento do recurso voluntrio (apelao) e o recurso de ofcio (remessa necessria) no efeito, tambm, suspensivo325, quando a sentena outorgar ou adicionar vencimentos, ou ainda, ordenar a reclassificao funcional do impetrante: Art. 7 O recurso voluntrio ou ex officio, interposto de deciso concessiva de mandado de segurana que importe outorga ou adio de vencimento ou ainda reclassificao funcional, ter efeito suspensivo. Entretanto, possvel, tambm, que o Presidente do Tribunal da instncia superior suspenda a execuo da sentena mandamental, onde caber, tambm, agravo de instrumento, porm para o mesmo Tribunal, conforme previso contida no art. 13 da Lei n 1.533/51, ento vejamos: Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal a que presida. O art. 4 da Lei n 4.348/64 prev que se o Presidente do Tribunal suspender a execuo da liminar ou da sentena concessiva de mandado de segurana, desta deciso caber agravo326, ento vejamos: Art. 4 Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicao do ato. 1 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o caput, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. 2o Aplicam-se suspenso de segurana de que trata esta Lei, as disposies dos 5o a 8o do art. 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992. Ento, se for indeferido o pedido de suspenso requerido pela pessoa jurdica ou provido o agravo da deciso que concedeu a suspenso, ser, ainda, possvel que a pessoa jurdica requeira novamente pedido de suspenso. Todavia, dever ser efetivado perante o Presidente do Tribunal Superior competente para processar e julgar um eventual recurso especial ou extraordinrio. O 2 acima transcrito, ainda327, remete-nos aos 5 a 8 do art. 4 da Lei n 8.437/92, ento vejamos: Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico
325

Ou seja, os efeitos jurdicos provenientes da sentena concessiva da segurana no podero ser executados provisoriamente, conforme previso contida no art. 12 da Lei n 1.533/51. 326 O agravo ser para o prprio Tribunal em que foi concedido o efeito suspensivo. 327 O problema da lentido do Poder Judicirio culpa, em grande parte, da prpria Unio Federal, que faz de tudo para impedir e cassar a concesso de liminares contra atos ilegais e arbitrrios de autoridades pblicas.

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ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. ... 4o Se do julgamento do agravo de que trata o 3o resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. 5o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 4o, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. 6o A interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo. 7o O Presidente do Tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na concesso da medida. 8o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. ...

Poder, ainda, ocorrer que a deciso denegatria328 do writ no adentre no mrito do mesmo, ou seja, no analise o direito material do impetrante e nesta hiptese, ser permitido impetrar (renovao) novo mandado de segurana, conforme previso do art. 16 da Lei n 1.533/51: Art. 16 - O pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito. Assim como no habeas data329, a autoridade coatora no detm legitimidade (capacidade postulatria) para recorrer das decises interlocutrias e definitivas, mas sim a respectiva pessoa jurdica de direito pblico. Vejamos as seguintes decises do STF e do STJ sobre a ilegitimidade da autoridade coatora de interpor recursos em sentenas concessivas de segurana: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA INTERPOR RECURSO EXTRAORDINRIO. JUIZ AUDITOR MILITAR. PROMOO PARA O TRIBUNAL DE JUSTIA ESTADUAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA CARTA MAGNA. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a pessoa jurdica de direito pblico a que pertence a autoridade ou o rgo tido como coator o sujeito passivo do mandado de segurana, razo por que ele o nico legitimado para recorrer da deciso que defere a ordem (grifo meu). 2. No

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O art. 15 da Lei n 1.533/51 assim dispe: Art. 15. A deciso do mandado de segurana no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.. 329 Veja tpico 8.1.

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se encontram prequestionados os arts. 5, XXXV, XXXVI, LXIX e LXXI, 93, I, II e III, da Constituio Federal, invocados na petio de apelo extremo, pois no foram apreciados no acrdo recorrido, e, embora suscitados na petio dos embargos de declarao, no foram apresentadas contra-razes ao recurso ordinrio em mandado de segurana, momento em que poderiam ter sido oportunamente apontados, no se prestando os declaratrios a inovar matria constitucional estranha aos autos, como tem reiteradamente decidido esta Corte. 3. De outra parte, o Superior Tribunal de Justia acolheu a pretenso da impetrante a partir da exegese do Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado de Mato Grosso do Sul (Lei estadual 1.511/94) e de dispositivos da Lei Orgnica da Magistratura Nacional - LOMAN, o que implica dizer que suposta infringncia ao texto constitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa, cujo exame no tem lugar na sede extraordinria. 4. Agravos regimentais improvidos. (STF - RE n 412430 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 17-03-2006 PP-00040 EMENT VOL-02225-04 PP-00731) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SENTENA CONCESSIVA DA ORDEM. INTIMAO DA PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO PARA A INTERPOSIO DE RECURSO. NECESSIDADE. NULIDADE DA INTIMAO. TRNSITO EM JULGADO. NO-OCORRNCIA. AUSNCIA DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 535 E 458 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. A alegada ofensa aos arts. 458 e 535 do Cdigo de Processo Civil no subsiste, pois o acrdo hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razes que firmaram o seu convencimento. 2. Embora a pessoa jurdica de direito pblico a que est vinculada a autoridade coatora no seja parte inicial no mandamus, a ela caber suportar os efeitos patrimoniais da deciso final e, conseqentemente, faz-se necessria a intimao pessoal do seu representante judicial, legitimado para recorrer da deciso concessiva da ordem. Precedentes (grifo meu). 3. Uma vez reconhecida a nulidade absoluta da intimao, no se verifica a ocorrncia do trnsito em julgado. Precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (STJ Resp n 704.713/ PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 13/10/2008) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. INTIMAO PESSOAL. REPRESENTANTE MUNICIPAL. NECESSIDADE. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. 1. A autoridade coatora, no mandado de segurana, notificada para prestar informaes, cessando sua interveno quando prestadas essas, razo pelo qual a legitimatio ad processum para recorrer da deciso deferitria do mandamus do representante da pessoa jurdica a que pertence o rgo supostamente coator (grifo meu). 2. Precedentes: RESP 676.054/PE, deste relator, DJ de 05.09.2005; RESP 285.806, Rel. Min. Peanha Martins, DJ de 01/09/2003... 10. Recurso especial provido. (STJ - Resp n 785.991/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 07/05/2008)

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Caber autoridade militar somente prestar as informaes, no sendo necessria a interveno de Advogado, conforme j decidido pelo TRF1:

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EMENTA : MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA E CAPACIDADE POSTULATORIA. PREVIDENCIA SOCIAL. BENEFICIO PREVIDENCIARIO. RENDA MENSAL INICIAL. CALCULO. CRITERIOS. SUMULA N. 21 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO. 1 - A existncia no organograma do instituto nacional do seguro social do ncleo executivo do seguro social no distrito federal, com direo de um chefe, no de um diretor, no torna incorreta a indicao da autoridade coatora. 2 - Em mandado de segurana, as informaes so prestadas pela prpria autoridade que praticou o ato, independentemente de assistncia de advogado (grifo meu). 3 - O critrio de reviso previsto na sumula n. 260, do tribunal federal de recursos, diverso do estabelecido no art. 58, do ato das disposies constitucionais transitrias, da constituio federal de 1988, e aplicvel somente aos beneficirios previdencirios concedidos ate 04.10.88, perdeu eficcia em 05.04.89. 4 - Apelao denegada. 5 - Remessa oficial provida. 6 - Sentena reformada. (TRF1 AMS n 9301208920/ DF 1 Turma Rel. Des. Federal Cato Alves, j. 22.03.94, DJ de 20.06.1994, pg. 32.278)

O STJ j fez algumas ressalvas sobre este tema de capacidade postulatria para recorrer de decises em desfavor da autoridade coatora, ento vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CAPACIDADE DE SER PARTE. MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE RECURSAL. PREFEITO MUNICIPAL. A jurisprudncia firmada no mbito do Pretrio Excelso tem assegurado ao titular de um direito subjetivo pblico, cuja extenso abrange os chamados direitos-funo, que pressupe a posse e o exerccio de uma funo pblica, a legitimidade para atuar em Juzo na defesa de sua competncia e de suas prerrogativas institucionais. Prefeito Municipal tem capacidade postulatria para patrocinar, em Juzo, a defesa dos direitos e prerrogativas institucionais do rgo pblico a que pertena, sendo-lhe assegurado, de conseqncia, legitimidade para recorrer da sentena concessiva de mandado de segurana em que figure como autoridade coatora. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp n 59.464/GO, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2000, DJ 19/02/2001, pg. 255) Desta forma, restaram demonstrados os recursos possveis de utilizao nas decises em relao ao mandado de segurana. 9.12. POR QUE, S VEZES, NO IDEAL A UTILIZAO DO MANDADO DE SEGURANA? 9.12.1.FALTA DE DOCUMENTOS NECESSRIOS COMPROVAO DA ILEGALIDADE E LUGAR DA IMPETRAO Como dito antes, nem sempre ideal impetrar mandado de segurana, mesmo quando o ato ilegal esteja dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Se no houver documentao suficiente que comprove todos os fatos alegados na petio inicial no sensato sequer pensar na possvel utilizao do writ. Dependendo do caso concreto, pode-se, perfeitamente, utilizar uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela, que na prtica poder surtir os mesmos efeitos jurdicos que no writ mandamental. E darei um exemplo prtico ocorrido no ano de 2007, quando fui, na condio de Advogado, acompanhar uma sindicncia na BANT, onde um cliente

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estava sendo sindicado, e ao chegar ao Corpo da Guarda (setor de identificao) fui surpreendido com a notcia de que o Comandante330 da OM havia me proibido de ingressar neste rgo pblico: ato absolutamente ilegal! primeira vista, poder-se-ia afirmar que a ao judicial para cassar esta ilegalidade seria um mandado de segurana contra a autoridade militar, todavia, eu no tinha provas suficientes da ordem de proibio de meu ingresso na BANT. Ou seja, no possua, naquele momento, prova pr-constituda, mas sim provas testemunhais e alguns documentos que provavam que meu cliente estava sendo investigado numa sindicncia. Ento, ao invs de impetrar um writ mandamental contra o Comandante da BANT, resolvi ajuizar uma Ao de Obrigao de Fazer331 contra a Unio Federal, a fim de que fosse cumprido o art. 7, inciso I c/c inciso VI, letra c, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), assim dispondo: Art. 7 So direitos do advogado: I - exercer, com liberdade, a profisso em todo o territrio nacional; ... VI - ingressar livremente: ... c) em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido (grifos meus), desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; O STJ j teve oportunidade de discorrer sobre o citado art. 7, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA (COLETIVO). ATO DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA/TJSP QUE RESTRINGE PRERROGATIVA LEGAL DE ADVOGADO... II - MRITO 1. Nos termos do art. 7, VI, b e c, da Lei 8.906/94: So direitos do advogado: (...) VI - ingressar livremente: (...) b) nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de justia, servios notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presena de seus titulares; c) em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora

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Eu conheo o sistema, fui militar por 18 (dezoito) anos e sei o que acontece dentro dos quartis, j vi, assim como sofri vrias perseguies, abusos de autoridade, e inclusive, tortura psicolgica. Ocorre que sendo Advogado conheo os caminhos para impedir e cessar ilegalidades e arbitrariedades deles. E quando sou contratado para defender interesses dos militares, eles no gostam de minha presena nas salas de inquisio. Certa vez, numa sindicncia na BANT, um Oficial quase teve um enfarte quando meu cliente negou-se a falar, exercendo seu direito constitucional ao silncio. Tive que interceder e informar que era um direito constitucional do meu cliente. Sorte do cliente-militar de que eu estava l, pois certamente, seria coagido a falar. E, sem sombra de dvidas, eles no ficaro felizes ao saber da existncia e do contedo deste livro, pois sabero que os militares que lerem esta Obra estaro mais conscientes de seus direitos. 331 O mandado de segurana dirigido exclusivamente contra as pessoas fsicas (autoridades pblicas), j a ao de obrigao de fazer contra a entidade com personalidade jurdica, no caso em questo, a Unio Federal, pois a Aeronutica parte deste ente pblico. Se a autoridade pblica fosse, por exemplo, um Oficial da Polcia Militar, a ao deveria ser proposta em desfavor do respectivo Estado Federativo.

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dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado. O preceito legal destacado garante ao advogado a liberdade necessria ao desempenho de suas funes, as quais no podem ser mitigadas por expedientes burocrticos impostos pelo Poder Pblico... 3. Assim, o recurso merece parcial provimento para que, conseqentemente, a ordem seja parcialmente concedida, determinando-se o afastamento da restrio em relao aos advogados (grifos meus), mantendo-se, no entanto, em relao aos estagirios inscritos na OAB, porquanto o art. 7, VI, b e c, da Lei 8.906/94 a eles no se refere, no havendo norma legal que lhes assegure as prerrogativas ali previstas. 4. Recurso ordinrio parcialmente provido. (STJ - RMS n 21.524/ SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.05.2007, DJ 14.06.2007, pg. 249)

Vejamos o dispositivo legal (Lei n 4.898/65) que considera abuso de autoridade impedir um Advogado de exercer sua profisso: Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional (grifos meus). O magistrado federal concedeu antecipao de tutela (processo n 2007.84.00.007935-0 5 Vara da Justia Federal do Rio Grande do Norte), permitindo meu acesso332 s dependncias da BANT para acompanhar a sindicncia, ento vejamos o dispositivo: Face ao exposto, defiro o pedido de antecipao de tutela para determinar ao Cel Aviador Carlos Eduardo da Costa Almeida que, pessoalmente ou por qualquer subordinado, admita a entrada do advogado DIGENES GOMES VIEIRA (OAB/RN n 6.880) na Base Area de Natal exclusivamente para fins de acompanhamento de procedimento administrativo instaurado em face do militar Joo Evangelista de Oliveira, desde que devidamente autorizado por seu cliente e nos horrios destinados ao ingresso de civis (grifo meu). Aguarde-se o prazo para o ru apresentar resposta. Intimem-se. Vejamos a seguinte deciso do TRF4 em desfavor da Base Area de Florianpolis:

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Alm da ao judicial, efetivei uma ocorrncia na Polcia Federal, uma representao por abuso de autoridade junto ao MPF e representao perante a OAB/RN. Aps esta deciso judicial, nunca mais fui proibido de ingressar na BANT. Ademais, ressalte-se que, nenhum cidado pode ser impedido de ingressar nos rgos pblicos, pois o quartel no do Comandante, mas sim de toda a sociedade, pois, inclusive, a remunerao dele paga por todos ns, por intermdio de nossos altssimos impostos.

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. CABIMENTO. ACESSO S DEPENDNCIAS DE UNIDADE MILITAR. JURISPRUDNCIA. 1. Segundo JUSTEN FILHO, autorizao um ato administrativo editado no exerccio de competncia discricionria, tendo por objeto o desempenho de uma atividade privada, o exerccio de um direito ou constituio de uma situao de fato, caracterizada pelo cunho de precariedade e revogabilidade a qualquer tempo. Ainda que a licena de passagem livre pela Base seja uma autorizao, de natureza discricionria e precria, no presente caso ela foi cancelada em decorrncia da insurgncia do impetrante a um suposto ato de abuso de autoridade praticado por militares da Base Area de Florianpolis. O cancelamento no foi praticado na satisfao de um interesse pblico, mas sim como uma punio sumria ao impetrante, sem oportunidade do contraditrio e ampla defesa, o que no se coaduna com o estado democrtico de direito. Vale citar trecho da sentena (fls. 403/404): O cancelamento da licena para trafegar na rea militar, de outro lado, restringe abusivamente o direito do impetrante, pois constitui retaliao quanto ao seu relato de abuso de autoridade. No houvesse o impetrante se insurgido contra as autoridades militares, muito provavelmente manteria a licena de acesso zona militar. Disso concluo que essa restrio decorre de haver o impetrante se rebelado contra o que imputa como abuso de autoridade. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. ACESSO AS DEPENDNCIAS DE UNIDADE MILITAR. 1. o ato que veda imotivadamente o acesso a unidade militar, em locais e horrios franqueados aos civis, viola o inciso II, do art. 5 da CF/88 (grifo meu). 2. improvimento da remessa oficial. (Tribunal Regional Federal da 1 Regio, RO 8901252694/RO, 2 Turma, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino do Amaral, j. 11.02.1992) A administrao deve agir segundo (entre outros) os princpios da moralidade e da impessoalidade (Constituio, art. 37). Os atos discricionrios devem atender aos critrios de convenincia e oportunidade da administrao e no do administrador. Assim, no possvel o cancelamento de autorizao com propsito sancionatrio, ainda mais porque no h previso legal para aplicao de tal sano. Se o impetrante praticou algum ato ilcito certamente haver de responder por isso na sede prpria. 2. Improvimento da apelao e da remessa oficial. (TRF4 AHD n 200504010110766/SC 3 Turma Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Lenz, j. 24.05.05, DJ de 15.06.2005, pg. 689)

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Porm, h ainda outro ponto a ser decisivo no afastamento do writ, que, como estudado no tpico 9.9, a petio inicial dever ser protocolada na circunscrio judiciria onde a autoridade coatora exera suas atividades funcionais. Digamos que um militar da Aeronutica sirva em Manaus/ AM e pretenda questionar, mediante a impetrao de um mandado de segurana, a negativa da Fora Armada em proceder sua promoo. Ocorrer, neste caso, que a impetrao dever ser protocolada na Justia Federal do Rio de Janeiro, haja vista que a autoridade coatora ser o Diretor da DIRAP (Diretoria de Administrao de Pessoal) com exerccio de suas funes no Rio de Janeiro/RJ. Desde logo, verifica-se a dificuldade pela distncia, embora, ressalte-se, seja possvel, por exemplo, enviar a petio do writ por correio (SEDEX, por exemplo) e at mesmo enviar previamente por FAX, contanto que os originais cheguem ao Frum no prazo de at 5 (cinco) dias. Ocorre, entretanto, que os autos do processo tramitaro na Justia Federal do Rio de Janeiro, o que poder trazer dificuldades para o acesso dos mesmos pelo militar e pelo Advogado. Neste caso, o ideal seria o ajuizamento de uma ao ordinria na Justia Federal de Manaus em desfavor da Unio Federal.

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9.12.2. PRESSUPOSTOS RIGOROSOS DO MANDADO DE SEGURANA No tpico 9.9 foi discorrido sobre o direito lquido e certo e a prova pr-constituda, onde se verificou a rigorosidade dos pressupostos autorizadores da admissibilidade do mandado de segurana. E, sobretudo, restou esclarecido sobre a impossibilidade de dilao probatria durante a instruo processual, ou seja, possibilidade de produo de provas (documentos, percias, testemunhas, etc.). H um mito de que mais fcil conseguir uma deciso judicial favorvel com mais rapidez por intermdio do mandado de segurana, todavia, no assim to fcil como parece. Ao contrrio, obter uma vitria nesta ao constitucional no comum, pois, como j dito, h certo rigor na anlise dos pressupostos para a concesso da ordem. Todavia, tem-se que a sentena concessiva de um mandado de segurana poder ser executada provisoriamente, pois, em regra, a apelao interposta dever ser recebida no efeito devolutivo, caso o presidente do tribunal competente no suspenda a execuo da mesma, nos termos do art. 12 e 13 da Lei n 1.533/51. J na ao ordinria, a regra que os recursos333 sejam recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, conforme previses contidas nos art. 518, 520 e 521 do CPC, ento vejamos: Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2o Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: I - homologar a diviso ou a demarcao; II - condenar prestao de alimentos; III - (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005) IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela (grifos meus); Art. 521. Recebida a apelao em ambos os efeitos, o juiz no poder inovar no processo; recebida s no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta. Sem dvidas, os trmites processuais do mandado de segurana so mais rpidos que os de uma, por exemplo, ao ordinria. No primeiro, o prazo para a autoridade coatora (ru) apresentar as informaes (defesa) de 10 (dez) dias, j na ao ordinria, a Unio Federal tem o prazo em qudruplo para apresentar a contestao (defesa), ou seja, 60 (sessenta) dias. Entretanto, nesta,

333 Assim, se no for concedida, por exemplo, antecipao de tutela na ao ordinria, a sentena, em regra, no poder ser executada provisoriamente.

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possvel produzir quaisquer provas admitidas pela legislao brasileira, inclusive, testemunhal. O writ tem prioridade processual, ou seja, o magistrado dever dar ateno especial ao mesmo, diferentemente da ao ordinria, que fica em segundo plano. Vejamos, ento, alguns dispositivos que demonstram a rapidez no trmite procedimental do writ: Art. 9 - Feita a notificao, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica do ofcio endereado ao coator, bem como a prova da entrega a este ou da sua recusa em aceit-lo ou dar recibo. Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7 e ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro em cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz, independente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser proferida em cinco dias, tenham sido ou no prestadas as informaes pela autoridade coatora. Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitir em ofcio, por mo do oficial do juzo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionrio, o inteiro teor da sentena a autoridade coatora. Pargrafo nico. Os originais, no caso de transmisso telegrfica, radiofnica ou telefnica, devero ser apresentados a agncia expedidora com a firma do juiz devidamente reconhecida. Art. 17 - Os processos de mandado de segurana tero prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas-corpus. Na instncia superior devero ser levados a julgamento na primeira sesso que se seguir a data em que, feita a distribuio, forem conclusos ao relator. Pargrafo nico. O prazo para concluso no poder exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuio. Na maioria das vezes, o militar necessita de uma liminar334 no mandado de segurana335 e sendo assim, na prtica, tanto faz impetrar um mandado de segurana ou uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela. Ou seja, o tempo para o deferimento da liminar ou antecipao de tutela, na seara judicial, no significativo. Diversamente, obviamente, so trmites do processo de conhecimento nestas aes, conforme observado na leitura dos dispositivos transcritos acima. Porm, ressalte-se o seguinte: se o militar no obtiver uma liminar no mandado de segurana, no poder produzir provas durante a instruo processual, diferentemente ocorre com a ao ordinria. Isso porque se o magistrado na ao ordinria entender que no esto presentes, naquele momento, os pressupostos necessrios ao deferimento de antecipao de tutela, poder ocorrer que durante a

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Como exemplos, podemos citar a liminar para a inscrio em um concurso interno ou para participar do curso de formao. Eu, particularmente, como Advogado, no costumo impetrar mandados de segurana, mas sim aes ordinrias com pedido de antecipao de tutela.

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instruo processual com a produo de provas documentais e/ou testemunhais, verifique a presena daqueles pressupostos e ento conceda a antecipao de tutela. Isso poder ocorrer antes da sentena ou mesmo na prpria336 sentena. E mais uma detalhe importante: se um mandado de segurana por indeferido (denegado), sendo, assim, julgado o mrito contra o militar e vindo a transitar em julgado, tal fato impedir que o militar ingresse com uma ao ordinria. Diversamente, ocorrer se a deciso denegatria no transitar em julgado em desfavor do militar, pois assim sendo, ser possvel ajuizar ao ordinria, conforme disposio contida na Smula n 304 do STF: SMULA n 304 Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria. Em relao a esta Smula, observemos a seguinte deciso do STJ: EMENTA: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - POLICIAL MILITAR MANDADO DE SEGURANA - CARNCIA DA AO - NO APRECIAO DO MRITO - INEXISTNCIA DA COISA JULGADA - RENOVAO DO PEDIDO EM AO PRPRIA - POSSIBILIDADE. 1 - A coisa julgada material somente ocorre na deciso denegatria do mandado de segurana quando h apreciao do mrito da pretenso do impetrante, ou seja, a declarao de que no h violao ao direito reclamado, no podendo, dessa forma, a mesma matria ser reapreciada em via ordinria. Contudo, a denegao do mandamus por ausncia de liquidez e certeza do direito, a que julga o impetrante carecedor da ao e a que indefere ab initio a exordial por falta de requisitos processuais para a impetrao ou por no ser caso de segurana, no faz coisa julgada quanto ao mrito. Em conseqncia, poder o impetrante ir buscar, novamente, a satisfao do seu direito em ao prpria (grifos meus). 2 - In casu, tendo sido julgado o impetrante, ora recorrido, carecedor da ao mandamental, no h que se falar em coisa julgada material. Inocorrncia de violao aos art. 267, V e 468, do CPC. 3 - Recurso conhecido, porm, desprovido. (STJ - REsp n 259.827/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2002, DJ 17/02/2003, pg. 318) Aproveito e transcrevo as Smulas n 267, 268 e 269 do STF: SMULA n 267 No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. SMULA n 268 No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado.

336 Ocorre assim: o juiz ao sentenciar e antes do dispositivo (que julgar pela procedncia ou improcedncia do pedido do autor) poder conceder a antecipao de tutela. Ou seja, na prpria sentena ser proferida uma deciso interlocutria (antecipao de tutela). Assim ocorrendo, caber Unio Federal, por exemplo, querendo, interpor agravo de instrumento (em relao antecipao de tutela) e apelao (em relao sentena de mrito).

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SMULA n 269 O mandado de segurana no substituto de ao de cobrana.

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No permitido no mandado de segurana requerer crditos pretritos data da impetrao, conforme estipulado na Smula n 271 e observado na seguinte deciso do STJ, ento vejamos: SMULA n 271 Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. EMENTA : MANDADO DE SEGURANA. MILITAR. DIFERENA DE VENCIMENTOS ATRASADOS. No o mandado de segurana a via adequada para se pleitear vantagens patrimoniais, em relao a perodo anterior a impetrao (grifo meu). Smulas 269 e 271 DO STF. (STJ - MS n 344/DF, Rel. Ministro JOSE DE JESUS FILHO, PRIMEIRA SEO, julgado em 17/09/1991, DJ 16/10/1991, pg. 14.450) Ou seja, dependendo do objeto (direito reivindicado) do mandado de segurana, ser necessrio ajuizar337, tambm, uma ao ordinria de cobrana de numerrios atrasados. Por fim, deve-se ter muita cautela ao escolher o mandado de segurana para reivindicar direitos contra atos ilegais ou abusivos de autoridades militares.

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Isso significa a necessidade de mais uma ao judicial e, no mnimo, mais gastos com o Poder Judicirio e com o Advogado.

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CAPTULO 10
REFORMA MILITAR POR INVALIDEZ PERMANENTE: ESPCIES DE REFORMAS, AUXLIO-INVALIDEZ E IMPOSTO DE RENDA
10. 10.1. 10.2. 10.2.1. 10.2.2. Introduo Conceituao e legislao pertinente Remunerao do militar reformado: espcies de reforma Reforma com base nos incisos I e II do art. 108 do Estatuto dos Militares Reforma com base nos incisos III, IV e V do art. 108: incapacidade total e permanente somente para o servio militar 10.2.3. Reforma com base nos incisos III a V do art. 108: incapacidade para o servio militar e incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (alm do trabalho militar) 10.2.4. Reforma com base no inciso VI do art. 108 10.3. Auxlio-invalidez 10.4. Iseno do imposto de renda 10.5. Reintegrao judicial de militar: antecipao de tutela

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10.

INTRODUO

Caros leitores, este tema no estava previsto para compor esta obra, porm, fez-se necessrio, principalmente pelo fato de que nos ltimos anos e principalmente no de 2009, chegaram aos meus escritrios de Advocacia vrias causas de reforma militar. Por isso, acredito que este estudo ser de grande valia para militares, que muitas vezes esto debilitados, devendo ser reformados, mas a Fora Armada ou Auxiliar protelam ao mximo a concesso da reforma. H casos prticos evidentes de reforma por incapacidade definifiva338, porm, talvez por mgica, no raro, o militar doente e incapacitado que est prximo da reserva ou do licenciamento recebe parecer favorvel (APTO) da Junta Regular de Sade. Assim, sentindo-se prejudicados e, no raro, humilhados, muitos militares, ou melhor, alguns339 militares, reivindicam a reforma ao Poder Judicirio. Por isso, resolvi discorrer sobre o tema, a fim de fazer esclarecimentos importantes sobre a reforma340 militar por incapacidade definitiva (invalidez341 permanente). 10.1. CONCEITUAO E LEGISLAO PERTINENTE A reforma militar por incapacidade definitiva no mbito civil chamada de aposentadoria por invalidez permanente. A reforma militar no se restringe incapacidade fsica, todavia, neste estudo somente ser analisada sob este aspecto. De Plcido e Silva342 assim conceitua reforma: Reforma. Na linguagem do Direito Administrativo, o vocabulrio empregado em equivalncia a aposentadoria ou jubilao. especialmente empregado na terminologia militar, para indicar o afastamento do soldado ou oficial, do servio ativo, seja em face da idade atingida ou de incapacidade fsica. A reforma vinda em virtude da idade atingida denominada propriamente de compulsria. o Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80) que prev a reforma militar por incapacidade definitiva ou reforma motivada pela agregao superior a 2 (dois) anos, quando julgado incapaz temporariamente, conforme estipulado nos incisos II e III do art. 106, assim descritos: Art . 106. A reforma ex officio ser aplicada ao militar que: ... II - for julgado incapaz, definitivamente, para o servio ativo das Foras Armadas; III - estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz, temporariamente, mediante homologao de Junta Superior de Sade (grifo meu), ainda que se trate de molstia curvel; ..
338 339

Na legislao militar no se usa o termo invalidez permanente, mas sim incapacidade definitiva. Retifiquei, propositalmente, muitos para alguns, em virtude de que grande parte dos militares no tem conhecimento da legislao pertinente reforma militar e, principalmente, dos casos previstos para reforma, por isso este tema muito importante, j que trata da sade do militar. 340 Este captulo ser discorrido com base na legislao militar federal, quanto s legislaes estaduais da polcia e bombeiros militares, os interessados devero verificar as respectivas legislaes. Porm, destaque-se, no h muita diferenciao significativa, assim, minha dissertao, sem dvidas, poder ajudar militares das Foras Auxiliares. 341 O Estatuto dos Militares, quando menciona o termo invlido nas hipteses de reforma, est se referindo incapacidade total e permanente para qualquer trabalho, seja militar ou extra-militar. 342 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15 ed. pg. 689

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H situaes em que a decretao da incapacidade definitiva precedida de incapacidade temporria, e caso ultrapassado 1 (um) ano contnuo de tratamento, sem melhora significativa no quadro clnico do militar, sendo julgado incapaz temporariamente, ser obrigatria a agregao, na condio de adido343. Eis os dispositivos legais: Art. 82. O militar ser agregado quando for afastado temporariamente do servio ativo por motivo de: I - ter sido julgado incapaz temporariamente, aps 1 (um) ano contnuo de tratamento (grifo meu); ... 1 A agregao de militar nos casos dos itens I, II, III e IV contada a partir do primeiro dia aps os respectivos prazos e enquanto durar o evento. ... Art. 84. O militar agregado ficar adido, para efeito de alteraes e remunerao (grifo meu), organizao militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivo registro, sem nmero, no lugar que at ento ocupava. O prazo de 2 (dois) anos informado no inciso III do art. 106 importantssimo, em virtude de que h um mito dentro das Foras Armadas de que passados 2 (dois) anos de afastamento pela Junta obrigatria a reforma. Entretanto, no assim to simples como se pensa, em virtude de alguns detalhes de suma importncia, que passarei a expor: a) primeiro, porque o inciso III do art. 106 exige a homologao por Junta Superior de Sade e a agregao (inciso I do art. 82), ou seja, o afastamento temporrio do militar da ativa; b) segundo, somente haver agregao, nos termos do inciso I do art. 82, aps o militar ter sido julgado incapaz temporariamente quando transcorridos mais de 1 (um) ano contnuo de tratamento, ou seja, no pode ser intermitente; e c) terceiro, na prtica, no so 2 (dois) anos para reforma, mas sim 3 (trs) anos (1 ano de tratamento contnuo (permanece na ativa) para ser agregado e mais 2 anos de agregao (permanece na inatividade temporria) para ser reformado). Vejamos a seguinte tabela como exemplo, partindo da premissa de que a Fora Armada considerou o militar incapacitado temporariamente em 01.01.2000: Data do incio do tratamento contnuo Transcorridos mais de 1 ano de Agregao na Reforma (mais de 2 anos na tratamento contnuo e julgado condio de condio de agregado e incapacitado temporariamente (ser adido homologao da Junta Superior afastado temporariamente do servio de Sade) ativo)

01.01.2000

01.01.2001

01.01.2001

02.01.2003

Ou seja, se o militar no for agregado, nos termos do inciso I do art. 82, no sendo afastado do servio ativo, no poder, em tese, ser reformado com base no inciso III do art. 106. Por isso importantssimo que os militares fiquem atentos quando estiverem incapacitados

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temporariamente pela Junta de Sade. Isso porque, caso seja considerado incapaz temporariamente pela Junta de Sade depois de transcorridos mais de 1 (ano) contnuo de tratamento344 e a respectiva Fora Armada no efetuar a agregao ex officio do militar, este dever fazer um requerimento, solicitando ser agregado, nos termos do inciso I do art. 82. Mas e se a Administrao Castrense no se pronunciar ou indeferir o pedido de agregao? O militar, ento, poder ajuizar, por exemplos, um mandado de segurana345, ao ordinria ou ao de obrigao de fazer346, a fim de que a autoridade coatora ou a Unio Federal, respectivamente, seja obrigada a cumprir o inciso I do art. 82. Entretanto, caso o militar seja agregado (inciso I do art. 82) e sua sade seja reestabelecida antes de ultrapassados 2 (dois) anos de agregao, ser revertido, nos termos do art. 86 do diploma castrense, retornando s suas atividades militares (reverso ao servio ativo): Art. 86. Reverso o ato pelo qual o militar agregado retorna ao respectivo Corpo, Quadro, Arma ou Servio to logo cesse o motivo que determinou sua agregao, voltando a ocupar o lugar que lhe competir na respectiva escala numrica, na primeira vaga que ocorrer, observado o disposto no 3 do artigo 100. Esclarecidas as peculiaridades da reforma prevista no inciso III do art. 106, passemos reforma prevista no inciso II, qual seja a reforma por incapacidade definitiva para o servio ativo das Foras Armadas, onde as hipteses legais esto previstas no art. 108, ento vejamos: Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqncia de: I - ferimento recebido em campanha ou na manuteno da ordem pblica; II - enfermidade contrada em campanha ou na manuteno da ordem pblica, ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situaes; III - acidente em servio; IV - doena, molstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relao de causa e efeito a condies inerentes ao servio; V - tuberculose ativa, alienao mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pnfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras molstias que a lei indicar com base nas concluses da medicina especializada; e VI - acidente ou doena, molstia ou enfermidade, sem relao de causa e efeito com o servio (grifos meus). 1 Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV sero provados por atestado de origem, inqurito sanitrio de origem ou ficha de evacuao, sendo os termos do acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias e hospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidirios para esclarecer a situao. 2 Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item V deste artigo somente podero ser reformados aps a homologao, por Junta
344

Poder no estar trabalhando na Administrao Castrense, caso tenha sido concedida dispensa mdica para o afastamento total de suas atividades militares. Costuma-se, nestes casos, conceder dispensas mdicas de 30 (trinta) em 30 (trinta) dias. Porm, se essas dispensas forem sucessivas e se somadas ultrapassarem 1 (um) ano, o militar poder ser agregado, nos termos do inciso I do art. 82, caso seja julgado incapaz temporariamente pela Junta de Sade. Assim, neste caso, passados mais de 1 (um) ano com dispensas mdicas consecutivas, requeira ser inspecionado pela Junta Mdica. Caso seu pedido de inspeo no seja atendido, ser possvel o ajuizamento de ao judicial. 345 O estudo do mandado de segurana est dissertado no captulo 9. 346 A ao com contedo obrigacional de fazer est prevista no art. 461 e seguintes do CPC

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Superior de Sade, da inspeo de sade que concluiu pela incapacidade definitiva, obedecida regulamentao especfica de cada Fora Singular.

Os incisos III, IV, V e VI foram destacados em negrito devido ao fato de serem os mais questionados perante o Poder Judicirio, porm, inicialmente tecerei comentrios ao inciso V, pois acreditem, no raro, as Foras Armadas no reformam militares acometidos das doenas descritos neste dispositivo. Observemos, novamente, o inciso V: V - tuberculose ativa, alienao mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pnfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras molstias que a lei indicar com base nas concluses da medicina especializada; Este inciso prev que o militar que estiver acometido de alguma dessas doenas ser reformado por incapacidade definitiva, assim como se sofrer de outras molstias347 que a lei indicar. Neste inciso, no importa que a doena tenha ou no causa relacionada s condies inerentes ao servio militar. Tambm no importa se o militar ou no estabilizado ou se militar temporrio, pois estando acometido de uma dessas doenas dever ser reformado, ento vejamos a seguinte deciso do TRF1: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORRIO. HANSENASE. ART. 108, V, DA LEI N. 6.880/80. 1. A Lei 6.880/80, que dispe sobre o Estatuto dos Militares, prev em seu artigo 108, inciso V, que o militar ser considerado incapaz definitivamente para o servio militar quando sofrer de lepra, entre outras doenas, ainda que no tenha relao de causa e efeito com o servio. 2. No caso dos autos, o autor apresentou sintomas de hansenase, molstia descrita no inciso V do artigo 108 da Lei 6.880/80, fazendo jus reforma com remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possuir na ativa, na forma do artigo 110 do mesmo diploma legal, sendo de crucial importncia destacar que as enfermidades indicadas no art. 108, V, da Lei 6.880/80, no exigem relao de causa e efeito com o servio castrense, para fins de reforma do militar (grifo meu). 3. Recurso de apelao e remessa oficial improvidos. (TRF1 Apelao Cvel n 199939000056454/PA 2 Turma Rel. Juiz Federal Iran Veloso Nascimento, j. 20.08.08, e348-DJF1 de 24.11.2008, pg. 41) Vejamos uma deciso do STJ que manteve a reforma definitiva para militar acometido de HIV (outras doenas) com percepo de auxlio-invalidez: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR PORTADOR DO VRUS HIV. INVALIDEZ DEFINITIVA. REFORMA EX OFFICIO. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INVALIDEZ. REEXAME DE MATRIA FTICA E PROBATRIA. SMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acrdo recorrido, de forma intuitiva e pela aplicao do senso comum, entendeu que a prpria natureza da enfermidade em questo (Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - AIDS) exige constante tratamento,
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Exemplo: militar portador de HIV, conforme previso legal contida na Lei n 7.670/88. Significa que foi publicado no Dirio Oficial Eletrnico (internet).

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mesmo que ambulatorial, ainda mais por se tratar de uma doena de evoluo progressiva, onde na quase totalidade dos casos h necessidade de cuidados permanentes de enfermagem ou de assistncia mdica, restando inafastvel, por conseguinte, a prestao do auxlio-invalidez. 2. Impossibilidade de revolvimento do material ftico-probatrio, por incidncia da Smula 07/STJ. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no Ag n 897.152/RJ, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 01/12/2008)

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Vejamos, ento, o art. 1, inciso I, letra c, da Lei n 7.670/88 que incluiu a doena SIDA/ AIDS como incapacitante: Art. 1 A Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica: I - a concesso de: a) licena para tratamento de sade prevista nos artigos 104 e 105 da Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952; b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alnea b, da Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952; c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V (grifo meu), da Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980; ... Aproveitando o tema AIDS, poder-se-ia haver a seguinte pergunta: a reforma com posto hierarquicamente superior? Isso depender se for verificada a incapacidade total e permanente para qualquer trabalho, nos termos do 1349 do art. 110 do Estatuto dos Militares, conforme j decidido pelo STJ, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO - MILITAR - REFORMA EX OFFICIO - ART. 106, INCISO II C/C ART. 108, INCISO V, AMBOS DA LEI N 6.880/80 E ART. 1, INCISO I DA LEI N 7.670/88 - REMUNERAO CALCULADA COM BASE NO SOLDO CORRESPONDENTE AO GRAU HIERRQUICO IMEDIATO AO QUE POSSUIR NA ATIVA - ART. 110, 1 DA LEI N 6.880/80 E AUXLIO INVALIDEZ ART. 126 DA LEI N 5.787/72 - IMPOSSIBILIDADE - MILITAR NO CONSIDERADO TOTAL E PERMANENTEMENTE INVLIDO PARA QUALQUER TIPO DE TRABALHO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO. I - O 1 do art. 110 da Lei n 6.880/80 claro no sentido de que para fins de reforma com proventos do posto hierarquicamente superior, o militar deve ser considerado invlido, na medida em que se torne integral e definitivamente inabilitado para qualquer espcie de ofcio. II - O art. 1, inciso I, alnea c da Lei n 7.670/88 to somente incluiu o portador do HIV, bem como aquele acometido pela Sndrome da Imunodeficincia Adquirida SIDA/AIDS, no rol das doenas que tornam o militar definitivamente incapaz para o servio ativo das Foras Armadas, para efeitos de reforma ex officio, disposta do art. 106, inciso II do Estatuto dos Militares. III - No caso dos autos, tanto o juzo monocrtico, como o de segundo grau, reconheceu que o ora recorrido no foi considerado invlido para

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Tal dispositivo ser melhor estudado posteriormente neste mesmo captulo.

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todo e qualquer tipo de trabalho, sendo foroso admitir a violao referida legislao, vez que incontroversa a incapacidade parcial. Precedentes. IV - Pelas mesmas razes, no faz jus percepo do auxlio-invalidez (grifos meus), descrito no art. 126 da Lei n 5.787/72, pois ausentes os requisitos para o benefcio V - Recurso provido. (STJ - REsp n 635.785/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 02/08/2004, pg. 566)

Disse, anteriormente, que as Foras Armadas costumam descumprir o inciso V e darei um exemplo prtico ocorrido com um cliente (pertencente Base Area do Recife) Soldado da Aeronutica (temporrio) de meus Escritrios de Advocacia, que inclusive foi reintegrado mediante antecipao de tutela, tendo ocorrido o seguinte: a) o militar ficou em tratamento contnuo por mais de 1 (ano), tendo sido afastado totalmente de suas atividades militares (estava na inatividade350 de fato), todavia, a Fora Armada no cumpriu o disposto no j citado inciso I do art. 82, ou seja, no agregou o Soldado; e b) porm, como comum acontecer na Aeronutica quando terminou o prazo de reengajamento deste Soldado a Junta Regular de Sade simplesmente o considerou apto para o licenciamento, embora tenha atestado que o militar estava acometido de espondiloartrose anquilosante (inciso V). Mas se o inciso V do art. 108 prev a reforma definitiva quando o militar est acometido de espondiloartrose anquilosante (espondilite anquilosante351), ento por que motivo ele no foi reformado? queles leitores que so ou j foram militares sabero responder esse questionamento, no sendo necessrio tecer comentrios. Esse militar, ento, procurou-me, onde ajuizei uma ao de anulao de ato administrativo cumulado com reforma por invalidez definitiva e indenizao por danos morais. Foi requerida antecipao de tutela, a fim de que o militar fosse reintegrado imediatamente na condio de agregado, conforme previso contida no j citado inciso I do art. 82, tendo o magistrado deferido a tutela (processo n 2009.83.00.001820-2 21 Vara Federal de Pernambuco), ento vejamos trecho da deciso: O Segundo Tenente Jlio Arraes, vinculado ao Hospital da Aeronutica do Recife, declarou que o autor padece de poliartrite de difcil tratamento, inapto, portanto, para atividades que exijam esforos (abril de 2008, fl. 54). Neste sentido, a prpria ficha funcional demonstra claramente a concesso de sucessivas licenas mdicas, de julho de 2007 a setembro de 2008 (fls. 57/59). Na Inspeo Mdica realizada em setembro de 2008, consignou-se o diagnstico de espondiloartrose soronegativa e a presena de lombalgia infllamatria, sugerindo a Aspirante a Oficial Mdica Juliana Trindade a concesso de licena por noventa dias, acatada pelos demais membros da Junta Mdica, Capito Mdico Paulo George de Melo e 1 Tenente Mdica Ana Lcia Alves Dias (fl. 90). Em novembro de 2008, a mesma profissional mdica, Tenente Juliana Trindade, manteve o diagnstico e recomendou a prorrogao da licena por mais cento e vinte dias (fl. 93). Na ocasio, a psiquiatra e tenente Vanessa Belo recomendou, no tocante sua rea de anlise, a concesso de licena por trinta dias, diagnosticando os eventos da CID 10 F 43.2 e F 45.0 (fl. 93). Estranhamente, a Junta Mdica no acatou

Inseri as aspas, em virtude de que se este militar no estava legalmente agregado, por consequncia, no estava, legalmente, na inatividade (mesmo que temporria). Todavia, em decorrncia do fato de que a Aeronutica o afastou totalmente do trabalho aps 1 ano de tratamento (no ia trabalhar), passou, na prtica, a estar na inatividade de fato. 351 A Portaria Normativa N 1174/MD, de 06 de Setembro de 2006, do Ministrio da Defesa, em seu tpico 11.1 esclarece que: A espondilite anquilosante, inadequadamente denominada de espondiloartrose anquilosante nos textos legais, uma doena inflamatria de etiologia desconhecida, que afeta principalmente as articulaes sacroilacas, interapofisrias e costovertebrais, os discos intervertebrais e o tecido conjuntivo frouxo que circunda os corpos vertebrais, entre estes e os ligamentos da coluna..

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esses pareceres, considerando o autor apto para o fim a que se destina. E mais: a citada Junta, ao faz-lo, confirmou o diagnstico de espondilite ancilosante e recomendou tratamento contnuo no ambulatrio de reumatologia (fl. 95). Silenciou, ainda, sobre os problemas psiquitricos dantes narrados. Ora, no me parece crvel que aps dois anos de licena, por problema reumatolgico, de natureza degenerativa e progressiva, o autor milagrosamente tenha recuperado a capacidade laborativa, mormente quando a prpria Junta ratificou o diagnstico de espondilite ancilosante e recomendou a continuidade do tratamento ambulatorial. Reputo presente, portanto, a verossimilhana das alegaes, qual se soma o periculum in mora inerente ao carter alimentar das verbas em litgio. Diante do exposto, defiro a antecipao de tutela, para determinar Unio que reintegre o autor aos seus quadros, na condio de agregado e com proventos equivalentes ao soldo que percebia at ser licenciado, at deciso ulterior nestes autos. Concedo o prazo de dez dias para cumprimento, sob multa diria de R$ 200,00 (duzentos reais), a ser oportunamente comunicada aos rgos de controle externo, caso necessrio. Defiro os benefcios da Justia Gratuita, pois declarada a impossibilidade de suportar as despesas do processo sem prejuzo da prpria subsistncia, nos termos do art. 4 da Lei n. 1.060/50. Determino parte r que apresente cpia do processo administrativo pertinente demanda, no prazo de defesa, sob o nus do art. 359 do Cdigo de Processo Civil. Em face dos indcios de procedimento antitico dos membros da Junta Mdica (fl. 95), oportunamente d-se vistas dos autos ao Ministrio Pblico Federal (grifos meus). Cite-se. Intime-se.

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Neste ltimo trecho em negrito, observa-se que os membros da Junta Mdica podero, futuramente, ter problemas com a Justia. Ademais, a Unio Federal no satisfeita com tal deciso, interps um Agravo de Instrumento352 (AGTR n 95.333/PE) perante o TRF5, requerendo a cassao da antecipao de tutela, entretanto foi negada, mantendo-se a reintegrao, conforme deciso do Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho: Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela Unio Federal com o fito de ver reformada deciso do primeiro grau que lhe imps a manuteno do agravado na condio de agregado junto Aeronutica. O agravado, incorporado ao Comando da Aeronutica em 02 de agosto de 2004, f. 48, at um acidente ocorrido na Base Area de Recife [entorse no p direito] no ano de 2006. A partir da comeam as complicaes de sade que geram inmeros afastamentos, progredindo at mesmo para a rea psiquitrica, f. 51. Merece reproduo o resumo ftico elaborado pelo eminente julgador de primeira instncia, f. 16-17: O Segundo Tenente Jlio Arraes, vinculado ao Hospital da Aeronutica do Recife, declarou que o autor padece de poliartrite de difcil tratamento, inapto, portanto, para atividades que exijam esforos (abril de 2008, fl. 54). Neste sentido, a prpria ficha funcional demonstra claramente a concesso de sucessivas licenas mdicas, de julho de 2007 a setembro de 2008 (fls. 57/59). Na Inspeo Mdica

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um recurso dirigido instncia superior previsto no art. 524 do CPC, em resumo, dentre outras, serve tanto para cassar liminar quanto para obter liminar negada na instncia inferior.

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realizada em setembro de 2008, consignou-se o diagnstico de espondiloartrose soronegativa e a presena de lombalgia inflamatria, sugerindo a Aspirante a Oficial Mdica Juliana Trindade a concesso de licena por noventa dias, acatada pelos demais membros da Junta Mdica, Capito Mdico Paulo George de Melo e 1 Tenente Mdica Ana Lcia Alves Dias (fl. 90). Em novembro de 2008, a mesma profissional mdica, Tenente Juliana Trindade, manteve o diagnstico e recomendou a prorrogao da licena por mais cento e vinte dias (fl. 93). Na ocasio, a psiquiatra e tenente Vanessa Belo recomendou, no tocante sua rea de anlise, a concesso de licena por trinta dias, diagnosticando os eventos da CID 10 F 43.2 e F 45.0 (fl. 93)Ou seja, na vida militar do agravado, dois perodos: um, de sade plena, sendo sempre reengajado; outro, de sade problemtica, com afastamentos constantes, at seu afastamento do servio militar, por licenciamento. A sua situao est, portanto, bastante clara: foi no exerccio do servio militar que a sade comeou a apresentar problemas, que se acentuaram. A dvida de ter sido a molstia causada ou no pelo servio militar, ou de ter causa multifatorial e que, provavelmente, tendo como origem sua predisposio constitucional, no podendo atribuir a doena s tarefas desempenhadas pelo militar em questo, matria a ser examinada na instruo, merc de percia mdica, ante o quadro documental e testemunhal j colhido. Enquanto isso, no pode o agravado ser simplesmente desligado do servio militar, enquanto, na via judicial, a sua pretenso, de obter a reforma, f. 42, se processa, principalmente levando em conta a ecloso do problema enquanto estava em plena atividade. Da o carter acautelatrio da medida. O r. decisrio atacado, neste sentido, no merece nenhum reparo.Por este entender, indefiro o pedido de efeito suspensivo353 (grifo meu).Intimar a parte agravada, na forma do inciso V do art. 527 do CPC, para responder em 10 (dez) dias. P.I. Recife (PE), 18 de maro de 2009.Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho. Relator.

O TRF5, inclusive, j manteve a reforma de um militar acometido da mesma doena que meu cliente, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO EX OFFICIO. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O SERVIO MILITAR. DOENA INCAPACITANTE. ESPONDILOARTROSE ANQUILOSANTE. REFORMA INDEPENDENTEMENTE DE RELAO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIO. LEI 6.880/80. AUXLIO-INVALIDEZ. CUIDADOS DE FISIOTERAPIA PERMANENTES. CONCESSO. 1. Faz jus reforma no grau hierrquico imediatamente superior o militar acometido de espondiloatrose anquilosante, doena incapacitante prevista no art. 108, V, da Lei 6.880/80, que o torna permanentemente incapaz para o servio do exrcito (grifos nossos). 2. Tendo em vista a concluso da percia judicial de que o demandante necessita de cuidados permanentes de fisioterapia, o mesmo tem direito percepo do auxlio-invalidez. Interpretao ampliativa da norma, no sendo lgico conceder o auxlio-invalidez queles que precisam de auxlio de enfermeiro e neg-lo a outros que preenchem
353 Pedido de efeito suspensivo o mesmo que pedir a cassao da antecipao de tutela deferida na primeira instncia. Ou seja, requer-se ao tribunal que suspenda os efeitos da deciso liminar concedida na instncia inferior.

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as mesmas caractersticas da proposio da lei. 3. No possvel aplicar Medida Provisria MP 2.180-35/2001 ... (TRF5 AC n 339112/RN 2 Turma Rel. Des. Federal Manoel Erhardt, j. 02.09.08, DJ de 08.10.2008, pg. 252)

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Assim, caso um militar esteja acometido de umas das doenas discriminadas no inciso V do art. 108, em regra, dever ser reformado por intermdio da Junta Mdica de Sade. Importante esclarecer que no obrigatrio o exaurimento da instncia administrativa, ou seja, no necessrio que, previamente, seja requerida a reforma via administrativa. O TRF2, inclusive, j editou a Smula n 44 sobre o tema, ento vejamos: SMULA n 44 Para a propositura de aes de natureza previdenciria desnecessrio o exaurimento das vias administrativas. Agora, analisemos o inciso III: acidente em servio. No ser, obviamente, qualquer acidente em servio354 que induzir numa reforma por incapacidade definitiva, tanto que o 1 do art. 108 exige o atestado de origem, inqurito sanitrio de origem ou ficha de evacuao. Mas quando se concretiza um acidente em servio? A resposta est nos arts. 1 e 2 no Decreto n 57.272/65, assim descritos: Art. 1 Considera-se acidente em servio, para os efeitos previstos na legislao em vigor relativa s Foras Armadas, aquele que ocorra com militar da ativa, quando: a) no exerccio dos deveres previstos no Art. 25 do Decreto-Lei n 9.698, de 2 de setembro de 1946 (Estatuto dos Militares355); b) no exerccio de suas atribuies funcionais, durante o expediente normal, ou, quando determinado por autoridade competente, em sua prorrogao ou antecipao; c) no cumprimento de ordem emanada de autoridade militar competente; d) no decurso de viagens em objeto de servio, previstas em regulamentos ou autorizados por autoridade militar competente; e) no decurso de viagens impostas por motivo de movimentao efetuada no interesse do servio ou a pedido; f) no deslocamento entre a sua residncia e a organizao em que serve ou o local de trabalho, ou naquele em que sua misso deva ter incio ou prosseguimento, e vice-versa. 1 - Aplica-se o disposto neste artigo aos militares da Reserva, quando convocados para o servio ativo. 2 No se aplica o disposto neste artigo quando o acidente for resultado de crime, transgresso disciplinar, imprudncia ou desdia do militar acidentado ou

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Na Aeronutica, por exemplo, so instauradas sindicncias para investigar acidentes em servio, sendo que o objetivo verificar se foi ou no acidente em servio. Tal verificao importante, principalmente, em caso de falecimento de militar, pois se for considerado o acidente em servio, seus dependentes percebero os proventos com base no soldo referente ao posto ou graduao imediata, chamada de promoo post mortem, nos termos do art. 1 da Lei n 5.195/66. O caput do art. 1 assim dispe: Art. 1. O militar que, em pleno servio ativo, vier a falecer em conseqncia de ferimentos recebidos em campanha ou na manuteno da ordem pblica, ou em virtude de acidente em servio ser considerado promovido ao posto ou graduao imediata, na data do falecimento.. 355 Est em vigor a Lei n 6.880/80.

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de subordinado seu, com sua aquiescncia. Os casos previstos neste pargrafo sero comprovados em Inqurito Policial Militar, instaurado nos termos do art. 9 do Decreto-lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969, ou, quando no for caso dele, em sindicncia, para esse fim mandada instaurar, com observncia das formalidades daquele. Art. 2 Considera-se acidente em servio para os fins previstos em lei, ainda quando no seja ele a causa nica e exclusiva da morte ou da perda ou reduo da capacidade do militar, desde que entre o acidente e a morte ou incapacidade haja relao de causa e efeito.

Vejamos as seguintes decises do TRF1 e do TRF2 que julgaram procedentes os pedidos de reformas por acidente em servio: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAO DE TUTELA - SERVIDOR PBLICO MILITAR - LICENCIAMENTO BEM DA DISCIPLINA, EX OFFICIO - NULIDADE DO ATO - INEXISTNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - SERVIO MILITAR - INCAPACIDADE NEXO DE CAUSALIDADE - EXISTNCIA COMPROVADA - ACIDENTE EM SERVIO REINTEGRAO NA CONDIO DE AGREGADO - HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. No procedem as alegaes quanto indevida concesso da antecipao de tutela, eis que a deciso no importou outorga ou adio de vencimento ou ainda reclassificao funcional, mas to-somente restabeleceu situao anterior. 2. O licenciamento a bem da disciplina, in casu, viola o inciso LV do art. 5 da CF/88 (aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes). 3. Devidamente comprovada a ausncia de ampla defesa e do contraditrio. Violao ao preceito constitucional. Precedentes: AC 2000.01.00.116891-3/GO, Rel. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, 2 T., DJ de 21.01.02; RE AgR 342659/AC, Rel. Min. Eros Grau, in DJ 20/05/2005. 4 Existncia do nexo de causalidade entre o servio militar e a incapacidade - comprovado por prova documental e testemunhal, vez que a incapacidade ... deita razes em contuso ocorrida quando, em horrio de servio, realizava treinamento de voleibol pela incorporao (cf. esclarecido na r. sentena). 5. A hiptese, pois, impe a agregao do autor, retroativa data de seu desligamento. Submetido ao necessrio tratamento, h de ter lugar a reverso, para desempenhar tarefas condizentes s eventuais limitaes fsicas remanescentes. Se reputado definitivamente incapaz para o servio ativo das foras definitivamente incapaz para o servio das Foras Armadas, ainda que de natureza burocrtica, ao Exrcito incumbir reform-lo de ofcio, independentemente do tempo de servio, merc do acidente em servio verificado. Se se assentar, aps eventual agregao por dois anos, a incapacidade temporria, dever, outrossim, ser reformado, seja qual for o tempo de servio (grifo meu). A diretriz legal cristalina, de molde a inadmitir solues intermediarias ou condescender com exigncias outras. (fls. 578/ 579) 6. Diante deste contexto, notadamente evidenciado pelos fatos novos ocorridos e informados nos autos aps a apelao, no sentido de que exames

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outros corroboram a inaptido do autor, em razo de sua incapacidade, mostrase desnecessria a determinao constante da sentena relativamente s opes impostas Unio acerca do aproveitamento do autor na carreira militar. O caso, pelos fatos relatados e comprovados (acidente ocorrido em servio e incapacidade), autoriza a reforma definitiva do autor, nos termos em que j efetivada, ainda que provisoriamente pela Portaria 2171-DCIP21, de 21/12/2005. 7. Honorrios advocatcios reduzidos para 10% sobre o valor da condenao, apurados at a prolao da sentena (Smula 111 - STJ). 8. Apelao improvida e Remessa Oficial parcialmente provida. (TRF1 Apelao Cvel n 200038020006988/MG 1 Turma Rel. Juiz Federal convocado Itelmar Raydan Evangelista, j. 19.05.08, e-DJF1 de 08.07.2008, pg. 05) EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA EX-OFFICIO PELO RECONHECIMENTO DA INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIO ATIVO DO EXRCITO. LEIS N 5.774/71 E 5.787/72. REMUNERAO CORRESPONDENTE AO DO GRAU HIERRQUICO SUPERIOR E AUXLIO INVALIDEZ. 1. Soldado incorporado ao Batalho de Infantaria Paraquedista, que sofre acidente grave e srio, ao realizar instruo bsica, saltando da torre. Leso consistente em ferida contusa no antebrao esquerdo, de que resultou cicatriz cirrgica transversal descendente interna sobre acentuada depresso na face anterior do tero superior e mdio do brao esquerdo. 2. Deformao fsica considerada em inspeo de sade, junta militar de sade, como incapacitante definitivamente para o servio ativo do exrcito, no obstante consider-lo com aptido para o exerccio de outros trabalhos e com capacidade para prover os meios de sua subsistncia. 3. Percia356 judicial afirmando que o apelante sofreu diminuio da fora no brao atingido e diminuio da capacidade com bloqueio dos movimentos ativos, no possuindo condies de exercer atividades que exijam esforo fsico com o brao esquerdo (grifos meus). 4. Situao tpica do artigo 110, inciso II da Lei n 5.774/71, determinante da reforma ex-officio. No configurao da hiptese dos artigos 117, item II, 114, 1, do mesmo diploma legal nem da prevista no artigo 126 da Lei n 5.787/72. 5. Hiptese regida pelo princpio de estrita legalidade. 6. Recurso no provido. (TRF2 Apelao Cvel n 95.583/RJ 1 Turma Rel. Des. Federal Luiz Antnio Soares, j. 25.09.02, DJU de 19.09.02, pg. 260)

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Agora, observemos uma deciso do STJ que negou a reforma, em virtude de que o acidentado no estava incapacitado totalmente e permanentemente para o servio militar: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR DA MARINHA. PRAA. ACIDENTE EM SERVIO. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORRIA. LICENCIAMENTO SEM VENCIMENTOS. ATO DISCRICIONRIO.

Importante esclarecer aos militares que no decorrer da instruo processual de uma ao judicial, tendo como objeto reforma, em regra, designado perito da confiana do Juiz Federal. Ou seja, a percia oficial no ser realizada, em regra, por um profissional pertencente Administrao Castrense. Todavia a Unio Federal poder designar assistente tcnico, inclusive, das prprias Foras Armadas ( a regra), assim como o militar-autor poder, tambm, designar seu assistente tcnico particular. Estes assistentes tcnicos podero proferir parecer sobre a percia oficial, cabendo ao Juiz, ao final, decidir sobre a reforma. Ressaltando-se que o magistrado no estar vinculado ao entendimento do perito oficial ou dos assistentes tcnicos. A deciso do magistrado por seu livre convencimento, podendo, inclusive, decidir contrariamente s percias.

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POSSIBILIDADE. 1. Pela anlise dos artigos 106, inciso II, 108, inciso III e pargrafo 1, 109 e 110, caput e pargrafo 1, da Lei n 6.880/80, restando indemonstrada a incapacidade total e permanente, no h falar em obrigatoriedade de reforma remunerada de militar no estvel em decorrncia de acidente em servio (grifo meu). 2. Afigura-se possvel o ato de licenciamento por convenincia do servio, sem vencimentos, a praa militar que ainda no atingiu a estabilidade, por se tratar de ato discricionrio da respectiva Administrao, mesmo estando o militar parcialmente incapacitado para o labor por acidente em servio. Precedentes. 3. O artigo 50, inciso IV, alnea a, da Lei 6.880/80, estabelece que somente o praa com 10 ou mais anos de tempo de efetivo servio tem direito estabilidade. 4. Reconhecido pelo Tribunal a quo que o autor, praa militar, no contava, poca, com mais de 10 anos de servio, no h ilegalidade no ato de licenciamento ex officio por convenincia do servio, expedido com base no artigo 121, pargrafo 3, alnea b, da Lei n 6.880/80. Precedentes. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp n 598.612/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2004, DJ 01/02/2005, pg. 636)

Em relao ao inciso IV, deparamos-nos com os seguintes dizeres ... com relao de causa e efeito a condies inerentes ao servio (grifo meu);. A problemtica justamente nesta parte do dispositivo, pois a Administrao Castrense e a Unio Federal, quando processadas judicialmente, tentam provar de todas as formas que a doena no foi adquirida na constncia do servio militar, e isso ocorre, principalmente, quando se trata de militares temporrios ou no estabilizados. O STJ entende o seguinte: se o militar ingressou na Fora Armada ou Auxiliar em perfeitas condies de sade, quando for licenciado da respectiva Fora, dever estar nas mesmas condies da sade de quando ingressou. Porm, ressalte-se, no ser qualquer doena que autorizar a reforma. Se estiver acometido de doena incapacitante, restar configurado o direito reforma, independentemente de ter relao de causa e efeito a condies inerentes ao servio para a reforma militar, ento vejamos: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. REFORMA. DOENA MENTAL. INCAPACIDADE PARA QUALQUER TRABALHO. RELAO DE CAUSA E EFEITO. INCAPACIDADE. AUXLIO-INVALIDEZ. NECESSIDADE DE CUIDADOS PERMANENTES. HONORRIOS ADVOCATCIOS. REDUO. 1. Reconhecida no acrdo impugnado a incapacidade total e permanente do autor para o servio militar, a alegao em sentido contrrio, a motivar a insurgncia especial, requisita exame do acervo ftico-probatrio, vedado na instncia excepcional, a teor do enunciado n 7 da Smula desta Corte. 2. firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que o militar acometido de doena incapacitante, cuja ecloso se deu no perodo de prestao do servio, faz jus reforma, independentemente da existncia de relao de causa e efeito entre a doena e a atividade desenvolvida (grifo meu). 3. Afirmada a necessidade de cuidados permanentes do autor, faz jus o militar considerado incapaz, total e definitivamente, para qualquer trabalho concesso do auxlio-invalidez.... (STJ - REsp n 639.736/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006 pg. 469)

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Mas se o STJ entende, nesta hiptese, que a reforma independe da causa e efeito entre a doena e a atividade desenvolvida pelo militar, ento qual o sentido, na prtica, do inciso VI do art. 108? Primeiramente, cabvel discorrer sobre o inciso VI do art. 108 em conjunto com o art. 111, pois este faz certas restries quanto percepo de proventos, vejamos tais dispositivos: VI - acidente ou doena, molstia ou enfermidade, sem relao de causa e efeito com o servio (grifo meu). Art. 111. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes do item VI do artigo 108 ser reformado: I - com remunerao proporcional ao tempo de servio, se oficial ou praa com estabilidade assegurada (grifo meu); e II - com remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou graduao, desde que, com qualquer tempo de servio, seja considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho. Respondendo a indagao anterior, entendo, respeitando posicionamentos divergentes, que o inciso VI do art. 108 est parcialmente revogado tacitamente em relao doena, molstia ou enfermidade, excetuando-se a hiptese de acidente357. A jurisprudncia unnime em afirmar que a reforma por doena, enfermidade ou molstia independe de relao de causa e efeito com o servio, bastando que a doena tenha surgido na constncia do servio militar, conforme se interpreta da seguinte deciso do STJ: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR. MATRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282/ STF E 211/STJ. CORREO MONETRIA. FIXAO A PARTIR DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA. DOENA MENTAL INCAPACITANTE. ECLOSO DURANTE O SERVIO MILITAR. RELAO DE CAUSA E EFEITO. INEXISTNCIA. REFORMA COM VENCIMENTOS CALCULADOS NA GRADUAO OCUPADA NO SERVIO ATIVO. REEXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADO. SMULA 83/STJ. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. invivel, em sede de recurso especial, o exame de suposta afronta a dispositivos constitucionais, por se tratar de competncia reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Carta Magna. 2. A teor da pacfica e numerosa jurisprudncia, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento da matria infraconstitucional. Hiptese em que a Corte de origem no emitiu nenhum juzo de valor acerca do art. 1 do Decreto 20.910/32, restando ausente seu necessrio prequestionamento. Incidncia das Smulas 282/STF e 211/STJ. 3. O Superior Tribunal de Justia j se posicionou no

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Exemplificando: se um militar sofrer um acidente (ex.: ter uma das pernas decepada) fora das hipteses consideradas em servio e for julgado incapaz definitivamente para o servio militar, ser reformado com base no inciso I do art. 111 c/c o inciso VI do art. 108. E assim sendo, mesmo estabilizado, perceber proventos proporcionais ao tempo de servio. E caso seja considerado invlido (incapaz total e permanentemente para qualquer trabalho) em decorrncia deste acidente, independentemente do tempo de servio, no perceber proventos com base no posto ou graduao superior imediata, mas sim com base no posto ou graduao que possua na ativa, nos termos do inciso II do art. 111 c/c o inciso VI do art. 108.

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sentido de que o militar acometido de doena, molstia ou enfermidade incapacitante, cuja ecloso se deu no perodo de prestao do servio, faz jus reforma, independentemente da existncia de relao de causa e efeito entre a doena e a atividade desenvolvida, nos termos do art. 108, VI, c/c o 111, II, da Lei 6.880/80 (grifo meu). 4. Tendo a Turma Julgadora firmado a compreenso no sentido de que a doena mental que acomete o autor seria pr-existente ao servio militar, com o qual no guardaria nenhuma relao de causa e efeito, e, ainda, que no haveria elementos suficientes para esclarecer a etiologia da molstia oftalmolgica do autor, porquanto no se trataria de catarata ou descolamento de retina, rever tal entendimento demandaria o reexame de matria ftico-probatria, o que atrai o bice da Smula 7/STJ. 5. Em se tratando de benefcios previdencirios concedidos em Juzo, a correo monetria incide desde o vencimento de cada parcela, segundo os ndices previstos na Lei 6.899/ 81 e legislao posterior, ainda que anteriores ao ajuizamento da ao. 6. No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83/STJ). 7. Recursos especiais conhecidos e improvidos. (STJ - REsp n 886.204/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 29/11/2007, DJ 07/02/ 2008, pg. 01)

Tal orientao parte da premissa de que o militar ingressou na Fora Armada ou Auxiliar em perfeitas condies de sade, onde foi submetido a rigorosos exames mdicos, psquicos e fsicos. E por isso, em havendo surgido doena durante a prestao do servio militar, pressupe-se que a doena iniciou-se nesta ocasio. O STJ j se pronunciou, inclusive, sobre o rigor dos exames de sade para o ingresso no servio militar: EMENTA : RECURSO ESPECIAL. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO. DESNECESSIDADE QUE A MOLSTIA INCAPACITANTE SOBREVENHA EM RELAO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIO MILITAR. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO, BEM COMO A NECESSIDADE DE CUIDADOS PERMANENTES DE ENFERMAGEM. DESCONSTITUIO DO ACRDO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 7/STJ. 1. Para a concesso da reforma ex officio no se faz necessria que a incapacidade sobrevenha, necessariamente, em conseqncia de acidente ou doena com relao de causa e efeito com o servio, sendo suficiente para caracterizar o nexo de causalidade que a doena tenha se manifestado durante a prestao do servio militar, at porque, por fora de lei, ao ingressar nas Foras Armadas, submeteu-se o militar a rigoroso exame de aptido fsica, onde nada foi constatado, da a presuno do liame causal entre a molstia e o servio militar. Inteligncia do artigo 108 do Estatuto dos Militares (grifo meu). 2. Em havendo o acrdo recorrido afirmado a incapacidade total e permanente do militar para todo tipo de atividade laborativa e no apenas quanto ao servio militar, bem como a necessidade de cuidados permanentes de enfermagem, dada a gravidade da doena, a reforma do acrdo recorrido, tal como postulada na via especial, demandaria o reexame do acervo-ftico probatrio dos autos, vedado pelo enunciado n 7 da Smula deste Superior Tribunal de Justia. 3. Recurso improvido. (STJ - REsp n 279.343/ RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/ 2003, DJ 02/02/2004, pg. 371)

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Logo, partindo do princpio de que o inciso VI do art. 108 no est totalmente vigente na viso do STJ358 acima exposta, consequentemente, tambm no se aplica o disposto no art. 111 no que se refere doena, molstia ou enfermidade. Assim, no h que se falar em proventos proporcionais ou, integrais somente quando o militar for considerado incapaz total e permanentemente para qualquer servio por motivo de doena, molstia ou enfermidade, exceto em caso de acidente, conforme dispostos nos incisos I e II do art. 111. Ou seja, caso um Oficial ou Praa com estabilidade sofrer um acidente que no esteja enquadrado como acidente em servio perceber remunerao proporcional ao tempo de servio. Exemplo: um Sargento com 15 (quinze) anos de servio que sofrer um acidente extra servio receber metade da remunerao percebida na ativa, caso, obviamente, seja considerado incapaz somente para o servio militar. Se este acidente extra servio o incapacitar definitivamente para qualquer trabalho, militar e civil, perceber remunerao integral, nos termos do inciso II. Um caso prtico sobre o inciso II de militar no estabilizado: em maio de 2009, um ex-Soldado da aeronutica procurou-me para analisar a legalidade de seu licenciamento, devido ao fato de que sofrera um acidente de motocicleta, enquanto militar da ativa (no foi acidente de servio, pois sequer estava no deslocamento para o quartel ou no seu regresso), tendo sido considerado inapto definitivamente para o servio militar e licenciado. O Soldado no era estabilizado, assim, no se lhe aplicaria o inciso I do art. 111, logo, seu caso deve ser verificado com base no inciso II, prevendo o seguinte: com remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou graduao, desde que, com qualquer tempo de servio, seja considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho (grifo meu). A Junta Regular de Sade considerou-o inapto para o servio militar, porm, APTO para a atividade civil, e por consequncia no foi lhe concedida a reforma, sendo licenciado. Resultado: este ex-Soldado no detm o direito reforma por incapacidade definitiva, posto que o acidente no foi em condio de servio. Ademais, sua incapacidade359 no total e permanente para qualquer trabalho (militar e civil). Todavia, caso fosse um acidente em servio, bastaria estar INAPTO para o servio militar para que fosse reformado. por isso que quando h algum acidente360 com um militar, instaura-se sindicncia, a fim de ser constatado se foi ou no acidente em servio. E, ainda, tem por objetivo investigar se este acidente em servio foi causado por culpa (imprudncia, negligncia ou impercia) do prprio militar. Ressalte-se que quando fundamentei sobre a revogao tcita, destaquei a palavra acidente, pois no meu entender jurdico, respeitando opinies diversas e inclusive decises judiciais correlacionadas; acredito que os incisos I e II do art. 111 somente possuem vigncias quando tratam da hiptese de acidente sem relao de causa e efeito com o servio, ou seja, acidente no ocorrido em servio.

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H, entretanto, decises de alguns TRFs considerando vigente o art. 111 em relao doena, molstia ou enfermidade, permitindo, assim, a reforma proporcional ou ento com proventos relativos ao mesmo posto quando incapacitado totalmente para qualquer trabalho (ao invs do recebimento referente ao posto superior). 359 Obviamente, ajuizando ao judicial pedindo reforma, restar esclarecida a natureza da incapacidade mediante percia oficial. 360 No incio de 2009 fui procurado por um Soldado que, quando de servio, disparou um projtil de 9 mm na prpria mo esquerda. Foi instaurada sindicncia e ele queria saber o motivo da abertura do procedimento e imediatamente lhe respondi: querem saber, principalmente, se voc disparou de propsito ou com imprudncia ou negligncia.

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10.2. REMUNERAO DO MILITAR REFORMADO: ESPCIES DE REFORMA 10.2.1. REFORMA COM BASE NOS INCISOS I E II DO ART. 108 DO ESTATUTO DOS MILITARES O caput do art. 110 do Estatuto dos Militares prev que se o militar for reformado pelos motivos constantes do inciso I e II perceber remunerao (proventos) calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possua na ativa, ento vejamos: Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, ser reformado com a remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possuir ou que possua na ativa, respectivamente. Ento, por exemplo, se o militar reformado for um Segundo-Sargento, caso enquadrado no inciso I ou II, receber a remunerao equivalente a Primeiro-Sargento? A resposta negativa, pois o 2 do art. 110 prev o seguinte: 2 Considera-se, para efeito deste artigo, grau hierrquico imediato (grifo meu): a) o de Primeiro-Tenente, para Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e Suboficial ou Subtenente; b) o de Segundo-Tenente, para Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento e TerceiroSargento; e c) o de Terceiro-Sargento, para Cabo e demais praas constantes do Quadro a que se refere o artigo 16. Logo, a resposta ao questionamento acima seria a seguinte: Segundo-Tenente. Assim, restou esclarecido um detalhe de pouco conhecimento dentro das Foras, em virtude, obviamente, da falta de conhecimento de muitos militares sobre o regime jurdico pertinente respectiva Fora Militar. 10.2.2. REFORMA COM BASE NOS INCISOS III, IV E V DO ART. 108: INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE SOMENTE PARA O SERVIO MILITAR Se um militar for reformado com base no inciso III, IV ou V do art. 108, perceber a remunerao (proventos) com base no mesmo soldo que recebia na atividade. Esta afirmao no est explcita no Estatuto dos Militares, mas sim implcita, quando se interpreta do 1 do art. 110 deste regime jurdico, que assim prev: Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, ser reformado com a remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possuir ou que possua na ativa, respectivamente. 1 Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V do artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho (grifos meus).

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Logo, se o militar for reformado e considerado capacitado para exercer outras atividades, alm das militares, perceber remunerao calculada no mesmo posto que possui ou possua na ativa. Assim, o militar, enquadrado em umas das hipteses de reforma previstas nos incisos III, IV e V, somente perceber proventos referentes ao grau hierrquico imediato se for considerado invlido (total e permanentemente para qualquer trabalho). Vejamos algumas decises relacionadas esta espcie de reforma militar: EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA FUNDADA EM VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI. INOCORRNCIA. ESTATUTO DOS MILITARES. DECLARAO DE OCORRNCIA DE DOENA INCAPACITANTE. CARDIOPATIA NO DIAGNOSTICADA COMO GRAVE. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE LABORATIVA DO AUTOR PARA EXERCER ATIVIDADES DA VIDA CIVIL. REFORMA EM POSTO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE LUZ DO ESTATUTO DOS MILITARES. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO DE RESCISO. 1. Ao Rescisria ajuizada com o objetivo de rescindir Acrdo proferido pela Terceira Turma Especializada deste Tribunal. 2. O Autor Rescisrio afirma a ocorrncia de violao a literal disposio da Lei n 6.880/80, objetivando a declarao de incapacidade definitiva para os atos da vida civil, ante a ocorrncia de suposta cardiopatia grave, com a sua conseqente reforma no posto imediatamente superior ao que ocupava. 3. O Laudo Pericial emitido no processo originrio afirma a capacidade do Autor para exercer outras atividades laborativas, sendo incapaz apenas para a atividade militar (grifo meu). 4. O art. 108 da Lei n 6.808/80 elenca as doenas passveis de incapacitar o militar para a vida na Caserna, sendo o que o inciso V taxativo quanto gravidade das doenas para efeito de declarao de incapacitao definitiva para qualquer tipo de trabalho (art. 110, 1, do EM). 5. Com efeito, a doena que acomete o Autor no se encaixa na gravidade mencionada pelo legislador, devendo a sua reforma, assim, ser concretizada no posto/graduao que exercia poca de sua declarao de inatividade, ficando afastada qualquer violao a literal disposio de lei. 6. Ao Rescisria julgada improcedente. (TRF2 Ao Rescisria n 2738/RJ 4 Seo Especializada Rel. Des. Federal Theophilo Miguel, j. 26.07.07, DJU de 10.08.2007, pg. 548) EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR ACOMETIDO DE CARDIOPATIA GRAVE. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIO MILITAR. INEXISTNCIA DE INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE PARA QUALQUER TRABALHO. REFORMA EX OFFICIO NO POSTO OU GRADUAO EM QUE SE ENCONTRAVA QUANDO DA ATIVA. INTELIGNCIA DA LEI 6.880/80, ART. 104, II, ART. , II. ART. 108, V. ART. 109 E ART. 110, PARGRAFO. 1. De acordo com as normas emanadas da lei 6.880/80 (estatuto dos militares), tem direito reforma ex officio (ART. 104, II) o militar que for julgado incapaz, definitivamente, para o servio ativo das foras armadas (ART. 106, II), em decorrncia, dentre outras doenas, de cardiopatia grave (ART. 108, V), podendo ser reformado com qualquer tempo de servio (ART. 109). 2. Tal reforma dar-se- com remunerao calculada com base no soldo integral do mesmo posto ou graduao em que se achava na ativa, quando verificada apenas a incapacidade definitiva para as atividades castrenses, e no a invalidez, isto , a impossibilidade total e permanentemente para qualquer trabalho (grifo meu). 3. Precedentes desta egrgia corte regional. 4. Apelao parcialmente provida. (TRF5 Apelao Cvel

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n 99.502/PE 1 Turma Rel. Des. Federal Castro Meira, j. 21.11.96, DJ de 13.12.1996, pg. 96.671)

Assim, caso o militar reformado possa exercer outras atividades, ou seja, no estando incapacitado total e permanentemente para qualquer trabalho, no receber o equivalente ao soldo correspondente ao grau hierrquico imediato. 10.2.3. REFORMA COM BASE NOS INCISOS III A V DO ART. 108: INCAPACIDADE PARA O SERVIO MILITAR E INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA QUALQUER TRABALHO (ALM DO TRABALHO MILITAR) O art. 94 do Decreto n 4.307/02 (Regulamento da Medida Provisria n 2.215-10/01) ratifica que a reforma com base nos incisos III a V do art. 108 gerar os seguintes proventos aos militares: Art. 94. O militar considerado invlido (grifo meu), nos casos previstos nos incisos III a V do art. 108 da Lei no 6.880, de 1980, ser reformado com proventos calculados com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que faria jus na inatividade, at o limite estabelecido no pargrafo nico do art. 152 da mesma Lei. Este dispositivo, quando menciona invlido, est se referindo incapacidade total e permanente do militar para qualquer trabalho. Esta norma se relaciona previso contida no 1 do art. 110 do Estatuto dos Militares, ento vejamos: Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, ser reformado com a remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possuir ou que possua na ativa, respectivamente. 1 Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V do artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho (grifo meu). Por isso, quando se requerer a reforma militar ao Poder Judicirio, ser necessrio que conste dentre os quesitos361 oferecidos ao perito mdico oficial a seguinte indagao: o militar est impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho?. 10.2.4. REFORMA COM BASE NO INCISO VI DO ART. 108 Este inciso VI do art. 108 deve ser interpretado em conjunto com os incisos I e II do art. 111, pois h 2 (duas) situaes distintas. Entretanto, dissertarei tendo como premissa o meu entendimento de que o art. 111 somente tem fora legal em se tratando de hiptese de acidente fora do servio, conforme anteriormente fundamentado.

361 Quando o Juiz Federal (Foras Armadas) nomeia um perito oficial para verificar a capacidade laborativa de um militar que reivindica a reforma, abre-se prazo para o autor-militar e o ru (Unio Federal) oferecerem quesitos (perguntas) a serem respondidas pelo mesmo, a fim de que, ao final, o magistrado decida a lide.

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O inciso I prescreve o seguinte: I - com remunerao proporcional ao tempo de servio, se oficial ou praa com estabilidade assegurada (grifo meu); e

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Importante mencionar que o art. 109 prev que as reformas de militares definidas nos incisos I, II, III, IV e V do art. 108 ocorrem independentemente do tempo de servio (o militar no precisa ser estabilizado), ento vejamos: Art. 109. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos itens I, II, III, IV e V do artigo anterior ser reformado com qualquer tempo de servio (grifo meu). J o inciso II do art. 111 discorre que independentemente do tempo de servio, ou seja, sendo o Graduado estabilizado ou no (para o Oficial isso no importa neste inciso), os proventos sero integrais ao posto ou graduao quando o militar ficar incapacitado total e permanente para o servio militar e para qualquer outro trabalho, ento vejamos: II - com remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou graduao, desde que, com qualquer tempo de servio (grifo meu), seja considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho. Isso tudo quer dizer, resumidamente, o seguinte: se um Graduado no estabilizado (Oficial no precisa ser estabilizado), por exemplo, sofrer um acidente fora das situaes previstas para configurao de acidente em servio e no for considerado invlido total e permanentemente para qualquer trabalho, ocorrer que no ser reformado. E a consequncia, neste caso, de o Graduado no ser estabilizado ser que poder ser licenciado ao trmino do engajamento ou do reengajamento. Os TRFs da 2 e 4 Regies j analisaram casos de acidente (leso no punho direito e perda da viso de um olho, respectivamente) fora das hipteses consideradas em servio de Graduados no estabilizados e no considerados invlidos para qualquer tipo de trabalho, sendo-lhes negado o direito s respectivas reformas, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO - MILITAR REFORMA IMPOSSIBILIDADE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ENFERMIDADE E O SERVIO CASTRENSE - NO COMPROVADO - INDENIZAO - ERRO NO PROCEDIMENTO MDICO PRESTADO PELO SERVIO DE SADE DO EXRCITO - NO DEMONSTRADO - PROVA PERICIAL - PRECLUSO 1. Para o militar fazer jus reforma, decorrente de acidente de servio, deve estar caracterizado o nexo de causalidade entre a patologia e o servio castrense, e, ainda, a incapacidade definitiva para o servio militar ou para qualquer atividade laborativa, sendo que a primeira lhe dar direito remunerao calculada sobre a mesma graduao que possuir na ativa, enquanto que a segunda lhe permitir a reforma com a remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possuir ou que possua na ativa. 2. Se a enfermidade no for proveniente de acidente de servio, a reforma ser possvel se o oficial ou praa possuir estabilidade, caso em que a remunerao se dar de forma proporcional ao tempo de servio; ou ainda, se o militar for considerado invlido permanentemente para

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qualquer trabalho, condio esta que lhe dar direito ao recebimento da remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou graduao. 3. No tendo sido comprovado nos autos o nexo de causalidade entre a enfermidade diagnosticada - leso no punho direito - e o servio castrense, nem a invalidez permanente para qualquer trabalho, no h que se deferir o pedido de reforma (grifo meu). 4- Deve ser indeferido o pedido indenizatrio, por dano fsico, se no restou demonstrada pelo Autor, efetivamente, a ocorrncia de erro no tratamento mdico fornecido pelo servio de sade do Exrcito. 5Configurada a precluso da prova pericial, na medida em que o Autor, ainda que a tenha postulado, deixou de efetuar o devido depsito prvio dos honorrios periciais, embora regularmente intimado. 6- Apelao improvida. Sentena confirmada. (TRF2 Apelao Cvel n 255.872/RJ 6 Turma Especializada Rel. Des. Federal Frederido Gueiros, j. 21.07.08, DJU de 31.07.2008, pg. 306) EMENTA: MILITAR. REFORMA POR INCAPACIDADE PARA O SERVIO DO EXRCITO. NO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. O Estatuto dos Militares (Le i n 6.880, de 9.12.1980) prev que a reforma de ofcio, com remunerao proporcional ao tempo de servio, ser aplicada ao militar que for julgado definitivamente incapaz para o servio ativo das Foras Armadas (art. 106, II), em razo de acidente sem relao de causa e efeito com o servio (art. 108, VI). Nesse caso, permanecendo o militar apto para outras atividades laborais, a reforma se dar com a remunerao proporcional ao tempo de servio, se estiver assegurada a estabilidade (art. 111, I) , isto , se a praa contar com dez ou mais anos de tempo de efetivo servio (art. 50, IV, a). 2. A perda da viso de um dos olhos embora torne o militar definitivamente incapaz para o servio das Foras Armadas, no o torna invlido para o trabalho em atividades civis. Nessas circunstncias, a reforma com a remunerao proporcional ao tempo de servio s ser possvel se estiver assegurada a estabilidade, devendo-se concluir que o militar que conta com apenas seis anos de tempo de efetivo servio no tendo direito referida reforma (grifo meu). 3. Apelao no provida. (TRF4, Apelao em Mandado de Segurana n 1999.04.01.112274-9, Quarta Turma, Relator Des. Federal Zuudi Sakakihara, DJ de11/10/2000)

E neste art. 111, especificadamente o inciso I, na minha modesta opinio jurdica, est um grande descumprimento do princpio explcito constitucional da igualdade: o Oficial no precisa ser estabilizado para ser enquadrado no inciso I do art. 111! Qual a diferena significativa entre ambos para tal discriminao, j que so cidados submetidos mesma Constituio Federal? 10.3. AUXLIO-INVALIDEZ Desde j, esclarea-se que o fato de o militar ser reformado, por si s, no induz no recebimento do auxlio-invalidez, conforme ser verificado ao analisarmos a Lei n 11.421/06. A Medida Provisria (MP) n 2.215-10/2001, que revogou a anterior Lei362 da Remunerao dos Militares (LRM), prev em seu art. 3, inciso XV, o auxlio-invalidez:

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Lei n 8.237/91.

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Art. 3 Para os efeitos desta Medida Provisria, entende-se como: ... XV - auxlio-invalidez - direito pecunirio devido ao militar na inatividade, reformado como invlido, por incapacidade para o servio ativo, conforme regulamentao (grifo meu);

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O art. 11 da MP n 2.215-10/01 prev que o auxlio-invalidez um dos direitos do militar na inatividade: Art. 11. Alm dos direitos previstos no art. 10, o militar na inatividade remunerada faz jus a: ... II - auxlio-invalidez; ... Entretanto, observe-se, atentamente, que o inciso XV anteriormente transcrito previu a posterior regulamentao do auxlio-invalidez. Ainda necessrio verificar que o dispositivo prev que este auxlio um direito do militar na inatividade, quando invlido, em virtude de incapacidade para o servio ativo. Assim, a princpio, pensar-se-ia que todo militar considerado invlido, por incapacidade para o servio ativo, teria direito ao auxlio-invalidez, porm, infelizmente, no esta a previso legal de nosso ordenamento jurdico. A Lei n 11.421/06 alterou as normas referentes ao auxlio-invalidez, revogando a tabela V do Anexo IV da MP n 2.215-10/01 e definiu as condies obrigatrias para o recebimento deste direito, ento vejamos: Art. 1o O auxlio-invalidez de que trata a Medida Provisria no 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, devido, nos termos do regulamento, ao militar que necessitar de internao especializada, militar ou no, ou assistncia, ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatados por Junta Militar de Sade, e ao militar que, por prescrio mdica, tambm homologada por Junta Militar de Sade, receber tratamento na prpria residncia, necessitando assistncia ou cuidados permanentes de enfermagem (grifo meu). Art. 2o O auxlio-invalidez ser pago no valor de 7,5 (sete e meia) cotas de soldo ou, o que for maior, no valor de R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais). Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos financeiros a partir de 1o de janeiro de 2006. Art. 4o Fica revogada a Tabela V do Anexo IV da Medida Provisria no 2.215-10, de 31 de agosto de 2001. O art. 1 restringe363 o recebimento do auxlio-invalidez para queles que necessitem de cuidados especiais, ou seja, no basta a reforma, necessrio, sobretudo, que o militar reformado se enquadre em uma das hipteses previstas neste artigo.

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um tanto intrigante esse direito conferido ao militar, pois a MP n 2.215-10/01 definiu que o militar incapacitado para o servio militar, quando invlido e na inatividade, teria tal benefcio, porm, definiu, tambm, que tal direito seria regulamentado. Ocorreu, entretanto, que normas posteriores, inclusive a atual vigente (Lei n 11.421/06), restringiu o direito ao recebimento do auxlio-invalidez. Todavia, no me aprofundarei neste tema, pois foge ao objetivo deste captulo.

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O STJ j se pronunciou sobre o objetivo do auxlio-invalidez, tendo inclusive interpretado o termo assistncia, assim discorrendo: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR. NECESSIDADE DE ASSISTNCIA MDICA PERMANENTE EM REGIME AMBULATORIAL. AUXLIO-INVALIDEZ. CABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O auxlio-invalidez tem por finalidade minimizar os custos com uma eventual necessidade de assistncia mdica ou de cuidados de enfermagem permanentes, decorrentes da incapacidade a qual foi acometido o militar. Inteligncia do art. 126 da Lei 5.787/72. 2. O termo assistncia engloba uma srie de atividades, entre elas o acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas bsicas, e a assistncia em regime ambulatorial. Precedentes (grifos meus). 3. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ - REsp n 859.123/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 28/04/2008) Essas 7,5 (sete vrgula cinco) cotas equivalem a 25% (vinte e cinco por cento) do soldo, porm, em sendo menor que R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais), este ser o valor pago, j tendo inclusive sido objeto de deciso judicial, onde se pleiteava o recebimento do auxlio com base no soldo de cabo engajado364, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXLIO-INVALIDEZ E/OU ADICIONAL DE INVALIDEZ. MANUTENO DE PARIDADE COM VALOR DO SOLDO DE CABO ENGAJADO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTNCIA. DESCABIMENTO. I Rejeita-se, de incio, a preliminar de prescrio, porquanto a ao foi ajuizada dentro do prazo qinqenal previsto no Decreto 20.910/32. II No mais, embora seja certo que, a teor da Smula 359 do Supremo Tribunal Federal, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar reuniu os requisitos necessrios ao gozo do benefcio; no existe, contudo, direito adquirido aos critrios legais segundo os quais foi fixado aquele quantum. Nesse sentido, assente na doutrina e na jurisprudncia que o regime jurdico estatutrio no tem natureza contratual, ou seja, no existe direito adquirido forma de clculo dos proventos, devendo apenas ser respeitada a manuteno do valor total da remunerao. Precedentes do STJ: RESP 447786/RS e MS 2430/DF. III Notese que, ao exame atento da legislao de regncia (Leis 5.787/72 e 8.237/91; e Medida Provisria 2.131/00, reeditada at a de n 2.215/01), salta aos olhos uma caracterstica permanente do Auxlio-invalidez (e/ou Adicional de Invalidez), qual seja, a de que o prprio legislador sequer reconhece a existncia de direito adquirido ao benefcio, posto que previu que o mesmo pode ser suspenso automaticamente, se for constatado, em inspeo de sade, que o militar no mais se encontre nas condies que deram azo ao seu deferimento a necessidade de internao em instituio apropriada, militar ou no; e/ou a necessidade de assistncia ou cuidado permanente de enfermagem. IV Todavia, adotando entendimento inverso, o Ministrio da Defesa, fundamentado no Parecer
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Dentro dos quartis ainda se acredita que o auxlio-invalidez equivale ao soldo do cabo engajado. Isso ocorria antes da Lei n 11.421/06. Interessante informar que o valor de R$ 1.089,00 (um mil e oitenta e nove reais) no aumentado juntamente com o soldo dos militares. Ou seja, para aumentar este valor, ser necessria lei especfica, desta forma, houve certo prejuzo, neste aspecto, aos militares.

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237/CONJUR-2003, editou a Portaria Normativa n 406/MD, de 14/04/2004, determinando o restabelecimento do auxlio-invalidez com paridade ao valor do soldo de cabo engajado, para os militares reformados com o direito a tal percepo. V Tal ato normativo, contudo, vigorou apenas at 03/08/05, data de entrada em vigor da Portaria Normativa 931/MD, de 01/08/2005, expedida pelo mesmo Ministrio da Defesa para fins de aplicao do art. 29 da Medida Provisria n 2.215-10, de 31/10/01 , revogando expressamente a multicitada Portaria Normativa 406/MD/2004. VI Ora, como cedio, em nosso sistema jurdico, norma de hierarquia inferior no pode alterar a de hierarquia superior. No caso especfico das portarias, pacfico o entendimento de que delas no pode advir inovao de tratamento normativo em face dos diplomas de hierarquia superior que as previram; atentando-se que, na pirmide jurdica, encontram-se em nvel inferior ao prprio regulamento. E, se o regulamento no pode criar direitos que j no estejam estabelecidos em lei, e/ou servir de instrumento para regular matria, que por ser legislativa, no suscetvel de delegao, menos ainda poder fazlo a portaria. VII Nesse passo, sendo certo que se no foi inteno do legislador manter a fixao de um limite mnimo para o Auxlio-invalidez e/ou Adicional de Invalidez, no h como o Ministrio da Defesa pretender criar um direito que no est estabelecido em lei, at mesmo porque, ao que se viu, aquele mesmo legislador sequer confere caracterstica de definitividade ao direito de recebimento do benefcio, que pode ser suspenso automaticamente. VIII Destarte, lcito o ato da Administrao Militar ao revogar a Portaria anterior, cujos dispositivos no se coadunavam com os da lei, no se podendo falar que tal fato viole direito adquirido, mormente porque no existe direito que se adquire contra a lei. Aplicvel, na hiptese, o Enunciado n 473 da Smula da Jurisprudncia do Eg. Supremo Tribunal Federal. IX De toda sorte, impende salientar que a Lei 11.421, de 21/12/06, veio impor novo regramento para o valor do Auxlio-Invalidez, revogando a Tabela V do Anexo IV da Medida Provisria n 2.215-10/01, para manter a previso de que aquele devido no valor de 7,5 cotas de soldo (25%), porm indica o valor fixo de R$1.089,00, assentando que dever ser pago o que for de maior valor. No diapaso, deflui certo que nem mesmo a nova norma teria o condo de reconhecer a almejada paridade do valor mnimo do Auxlio-Invalidez com o soldo de Cabo engajado (grifo meu). X Em remate, h notar que a apontada reduo havida nos proventos a partir de outubro/05 deveu-se justamente correo efetuada com a vigncia da Portaria Normativa 931/MD, que deixou de prever o pagamento do Auxlio-Invalidez pelo piso mnimo. XI Apelao desprovida. (TRF2 Apelao Cvel n 422.879/ RJ 7 Turma Especializada Rel. Des. Federal Srgio Schwaitger, j. 13.08.08, DJU de 12.09.2008, pg. 559)

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O Decreto n 4.307/02, que regulamentou a MP n 2.215-10/01, faz ainda as seguintes exigncias continuidade do recebimento do auxlio-invalidez: Art. 78. O militar que faz jus ao auxlio-invalidez apresentar, anualmente, declarao de que no exerce nenhuma atividade remunerada, pblica ou privada (grifo meu). Pargrafo nico. O pagamento do auxlio-invalidez ser suspenso caso seja constatado que o militar exerce qualquer atividade remunerada ou no apresente a declarao referida no caput.

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Art. 79. A critrio da administrao, o militar ser periodicamente submetido inspeo de sade e, se constatado que no se encontra nas condies de sade previstas na Tabela V do Anexo IV da Medida Provisria no 2.215-10, de 2001, o auxlio-invalidez ser suspenso.

Este art. 78 delicado, em virtude de que se o militar beneficiado com o auxlio-invalidez exercer atividade remunerada e omitir tal fato na declarao prevista no caput, poder, em tese, incorrer em sanes penais. Importante frisar que no h direito adquirido ao auxlio-invalidez, isto , caso o militar obtenha tal benefcio, este poder ser cassado, caso no estejam mais presentes os requisitos para sua manuteno, conforme j decido pelo TRF2, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXLIO-INVALIDEZ E/OU ADICIONAL DE INVALIDEZ. CONCESSO. DESCABIMENTO. I Note-se que, ao exame atento da legislao de regncia (Leis 5.787/72 e 8.237/91; Medida Provisria 2.131/00, reeditada at a de n 2.215/01; regulamentada pelo Decreto 4.307/02 e pela Lei 11.421/06), salta aos olhos uma caracterstica permanente do Auxlio-invalidez (e/ou Adicional de Invalidez), qual seja, a de que o prprio legislador sequer reconhece a existncia de direito adquirido ao benefcio, posto que previu que o mesmo pode ser suspenso automaticamente, se for constatado, em inspeo de sade, que o militar no mais se encontre nas condies que deram azo ao seu deferimento, isto , estar acometido por invalidez, tornando-o incapacitado para todo e qualquer trabalho; e necessitando de internao em instituio apropriada e/ou necessitando de assistncia ou cuidado permanente de enfermagem (grifo meu). II Outrossim, evidente que, no tivesse o legislador o intuito de reduzir o alcance da concesso do auxlio-invalidez, no teria aquele expressamente indicado a necessidade do preenchimento de um dos requisitos legais, para o seu deferimento. Atente-se que os prprios termos legalmente empregados: impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho (no se trata de impossibilidade apenas para as atividades militares, mas para toda atividade) j revelam, por si s, a idia de um quadro grave e a presuno de que tal indivduo estaria at mesmo limitado para cuidar de si prprio, e, logicamente, predisposto a internaes ou cuidados de enfermagem; no entanto, ainda assim, o legislador entendeu por bem impor condies especficas a serem satisfeitas. De outro tanto, constata-se que a ampliao que o mesmo legislador buscou assegurar foi a possibilidade de o militar fazer jus ao auxlioinvalidez, mesmo que o tratamento seja feito na prpria residncia; todavia, mais uma vez imps restries, porquanto deve haver deficincia hospitalar ou haver prescrio mdica comprovada por Junta Mdica.... (TRF2 Apelao Cvel n 429726/RJ 7 Turma Especializada Rel. Des. Federal Srgio Schwaitzer, j. 11.02.09, DJU de 05.03.2009, pg. 137) Poder ocorrer, tambm, que posteriormente reforma, o militar se enquadre no art. 1 da referida Lei, e caso isto ocorra, poder requerer o auxlio-invalidez.

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10.4. ISENO DO IMPOSTO DE RENDA

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O inciso XIV do art. 6 da Lei n 7.713/88 prev algumas hipteses de iseno do imposto de renda, ento vejamos: Art. 6 Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas fsicas: ... XIV os proventos de aposentadoria ou reforma365 motivada por acidente em servio e os percebidos pelos portadores de molstia profissional, tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia maligna, cegueira, hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avanados da doena de Paget (ostete deformante), contaminao por radiao, sndrome da imunodeficincia adquirida, com base em concluso da medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada depois da aposentadoria ou reforma (grifos meus); ... Importante tambm a previso contida no art. 30 da Lei n 9.250/95, a fim de ser reconhecida a iseno do imposto de renda: Art. 30. A partir de 1 de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenes de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6 da Lei n 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redao dada pelo art. 47 da Lei n 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a molstia dever ser comprovada mediante laudo pericial emitido por servio mdico oficial, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (grifo meu). 1 O servio mdico oficial fixar o prazo de validade do laudo pericial, no caso de molstias passveis de controle. 2 Na relao das molstias a que se refere o inciso XIV do art. 6 da Lei n 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redao dada pelo art. 47 da Lei n 8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica includa a fibrose cstica (mucoviscidose). Vejamos uma deciso do TRF2: EMENTA: ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAO DE TUTELA - MILITAR REFORMA - PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA AUXLIO INVALIDEZ - SOLDO RELATIVO AO GRAU HIERRQUICO IMEDIATO - ISENO DE IMPOSTO DE RENDA -HONORRIOS ADVOCATCIOS I - Correta a deciso que deferiu a antecipao de tutela, pois o MM. Juiz a quo, diante dos documentos apresentados pelo autor, e que no foram impugnadospela r, reconheceu a plausibilidade do direito invocado. II - O demandante comprovou, atravs de farta documentao, inclusive laudo assinado por mdico do Servio de Oncologia do Exrcito Brasileiro, que portador de neoplasia

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O termo reforma aqui empregado serve para afirmar que tal benefcio estendido, tambm, aos militares.

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maligna. Logo, impe-se a iseno de imposto de renda sobre os rendimentos do ex-militar, nos termos do artigo 6, inciso XIV, da Lei n 7.713/88 (grifo meu). III - No h dvida de que o presente caso se enquadra perfeitamente no que dispem os artigos 108, inc. V c/c 110, 1, ambos do Lei n 6.880/80, j que se trata de doena notoriamente incurvel, inserida no rol das molstias que justificam a reforma do militar por incapacidade definitiva. Portanto, o autor faz jus reforma com remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possua na ativa, ou seja, com proventos de General de Diviso. IV - devido o auxlio-invalidez, por demonstrada a necessidade de acompanhamento clnico constante. V- Honorrios advocatcios fixados consoante a exegese do 3, do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. VI- Apelaes da Unio Federal e remessa necessria improvidas. (TRF2 Apelao Cvel n 340.551/RJ 3 Turma Especializada Rel. Des. Federal Tnia Heine, j. 14.06.05, DJU de 01.07.2005, pg. 333)

Desta forma, o militar, que for reformado, dever ficar atento quanto natureza da doena incapacitante, haja vista que, dependendo desta, poder ter o direito iseno366 do imposto de renda. 10.5. REINTEGRAO JUDICIAL DE MILITAR: ANTECIPAO DE TUTELA No decorrer deste captulo citei um caso verdico, onde um Soldado foi licenciado da Base Area do Recife, embora a prpria Junta Regular de Sade tenha diagnosticado uma das doenas incapacitantes previstas no inciso V do art. 108 do Estatuto dos Militares. Fui contratado por este militar para ajuizar ao de reintegrao cumulada com reforma militar, tendo o Juiz Federal de primeira instncia concedido a antecipao de tutela e o TRF5 ratificado a reintegrao imediata, aps negar o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pela Unio Federal. Entendo oportuno aprofundar este tema, pois certamente, muitos militares do Pas foram licenciados ilegalmente, embora incapacitados para o servio militar, e no raro, para qualquer tipo de trabalho. No caso acima citado, obtive uma antecipao de tutela para reintegrar imediatamente meu cliente, todavia, caso no fosse concedida pelas instncias ordinrias367, ocorreria que o processo seguiria seus trmites normais, at que fosse decidida a reintegrao mediante sentena368. Em virtude de vrias antecipaes369 de tutela contra a Fazenda Pblica (Unio Federal, Estados, Distrito Federal e Municpios), foi promulgado em 1997, a Lei n 9.494, onde o art. 2-B370 restringiu o poder tutelar dos Juzes e Tribunais, ento vejamos: Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do

Deve-se requerer a iseno do imposto de renda na petio inicial da ao de reforma militar. Por instncias ordinrias entende-se a primeira e segunda instncia, neste caso em discusso seriam o Juiz Federal e o TRF. J as instncias extraordinrias seriam, neste caso, o STJ e o STF. 368 Porm, esclarea-se que poder haver remessa necessria e recursos da Unio Federal, e com isso, o trnsito em julgado da sentena poder demorar muito tempo. 369 A Lei, em seu cabealho, fala em antecipao de tutela, todavia, a abrangncia maior, pois tal restrio contida nesta Lei se refere qualquer medida judicial de natureza cautelar ou liminar que for concedida at o momento do trnsito em julgado de uma sentena definitiva. 370 No me aprofundarei no contedo deste artigo, pois foge ao objetivo deste tpico.
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Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado (grifos meus).

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Tal meno importante371, devido ao fato de que a reintegrao do militar licenciado ir onerar os cofres pblicos, ento a pergunta : legal, por exemplo, a concesso de antecipao de tutela, cautelar372 ou liminar em mandado de segurana para reintegrar um militar ou somente ser possvel aps o trnsito em julgado373? A resposta afirmativa. O STJ possui jurisprudncia pacificada, assim como o STF, de que a reintegrao de militar, antes do trnsito em julgado, no fere a Lei n 9.494/97, conforme voto do Ministro Flix Fischer, ento vejamos: In casu , a deciso concessiva da tutela antecipada permitiu a reintegrao do autor. Apesar de onerar os cofres pblicos, a reintegrao no est inserida nas hipteses impeditivas da concesso da antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica, dispostas no art. 1 da Lei 9.494/97 (grifo meu). Em caso assemelhado, o Supremo Tribunal Federal j esclareceu que, em relao reintegrao de servidores pblicos, no se aplica o entendimento disposto na ADC 4-DF, verbis: Reclamao. 2. Deciso que indeferiu antecipao de tutela em hiptese de reintegrao de servidores em cargos efetivos no servio pblico municipal. 3. Alegao de ofensa deciso cautelar proferida na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 4-DF. 4. Controvrsia acerca da legitimidade do ato administrativo que declarou a nulidade de nomeao de servidores para cargos efetivos, No incidncia do disposto no art. 1 da Lei n 9.494/97. 5. Precedentes: Rcl 1455, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 23/3/2000; Rcl 1858, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 20/06/01, Rcl 1839, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 16/08/01). 6. Improcedncia da reclamao. (STF Reclamao n 1870/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 22.08.2003) Sobre este tema, o STF editou a seguinte Smula: SMULA n 729 A deciso na ao direta de constitucionalidade 4 no se aplica antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria374. O STJ, novamente citando o STF, entende que possvel a antecipao de tutela em casos em que a sobrevivncia do tutelado estiver em evidncia, quando assim entendeu: EMENTA: ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PBLICA. ESTADO DE NECESSIDADE. VIDA HUMANA. O entendimento proferido pelo

Em regra, quando a Unio Federal vai questionar nas instncias superiores a concesso de reintegrao mediante antecipao de tutela, tem como fundamento a Lei n 9.494/97, por isso entendo sensato que toda petio inicial discorra sobre tal possibilidade. Citando, principalmente, a Smula n 729 do STF, haja vista que o pedido de reforma militar tem natureza previdenciria. 372 H decises judiciais aceitando a reintegrao mediante ao cautelar. Todavia, no discorrei sobre a utilizao desta ao, mas to-somente afirmarei que, dependendo do caso concreto, possvel ajuizar uma cautelar para reintegrao, onde o objetivo obter a reintegrao mais facilmente, haja vista que a cautelar possui pressupostos de concesso mais simples do que seria numa ao ordinria com pedido de antecipao de tutela. O que no permitido a cautelar satisfativa. 273 , resumidamente, a irrecorribilidade de uma sentena, ou seja, no mais possvel de questionamento por meio de recursos. 274 Reforma militar tem natureza previdenciria, logo, possvel a concesso de antecipao de tutela.

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colendo Supremo Tribunal Federal, pelo julgamento em plenrio da medida liminar na ADC n 4, impede a possibilidade da antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica. Porm, tal restrio deve ser considerada com temperamentos. A vedao, assim j entendeu esta Corte, no tem cabimento em situaes especialssimas, nas quais resta evidente o estado de necessidade, sendo, pois, imperiosa a antecipao da tutela como condio, at mesmo, de sobrevivncia para o jurisdicionado. Precedentes. Recurso no conhecido. (STJ - REsp n 447.668/ MA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2002, DJ 04/11/2002, pg. 255) O TRF4 tambm entende que possvel a antecipao de tutela, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA. DOENA INCAPACITANTE, TOTAL E PERMANENTE, QUE GUARDA RELAO COM AS CONDIES IMPOSTAS AO AUTOR. CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE (grifo meu). Improvimento da apelao e da remessa oficial. (TRF4 AC n 200372000180230/SC 3 Turma Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores, j. 23.09.08, DJ de 08.10.2008)

No acrdo relacionado ementa acima transcrita, o magistrado assim fundamentou sobre a possibilidade de concesso de antecipao de tutela: Ademais, ao contrrio do alegado, no est vedada a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, j que a Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997 no constitui bice aos provimentos antecipatrios contra entidades de Direito Pblico, desde que, efetivamente, demonstrados os requisitos que ensejam o seu deferimento e desde que a situao no esteja abrangida pelas hipteses previstas nos artigos 1 e 2-B da referida Lei, os quais vedam a sua concesso. J o TRF2, analisando antecipao de tutela decorrente da doena ESPONDILITE ANQUILOSANTE, entendeu pela legalidade da concesso da liminar sem ferimento da Lei n 9.494/97, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAO DE TUTELA - CARNCIA DA AO AFASTADA - APOSENTADORIA DE SERVIDOR PBLICO COM PROVENTOS INTEGRAIS - ESPONDILITE ANQUILOSANTE - DOENA GRAVE E INCURVEL NO PREVISTA NA LEI N 8.112/1990 - POSSIBILIDADE PRECEDENTES DO EG. STJ - ART. 1 DA LEI N 9.494/97 - INCIDNCIA AFASTADA - VERBA ALIMENTAR - DECISO MANTIDA - Preliminar de carncia de ao afastada, pois a pretenso, amparada por Lei, fica sob a tutela do judicirio, o qual no pode afast-la sem a devida apreciao, haja vista o disposto no art. 5, XXXV, da CRFB de 1988. A percia mdica de fls. 55 concluiu pelo afastamento definitivo da autora do trabalho por invalidez permanente, no estando esta em condies de reassumir cargo ou ser readaptada. Informou, outrossim, que a doena de que portadora no se enquadra como acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificada no art. 186, I, 1, da lei n 8.112/90. A deciso agravada deferiu o pedido sob o fundamento de que, apesar de a patologia (espondilite anquilosante) de que a autora portadora no estar capitulada dentre as doenas elencadas no art. 186, 1, da lei n 8.112/90 (em seu lugar est

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a espondiloartrose aquilosante), ou seja, ainda que no houvesse perfeita subsuno entre o quadro clnico da autora e a patologia a que se refere a legislao em anlise, tal rol no taxativo, devendo a interpretao do magistrado prestigiar sua mxima efetivao, no podendo ser limitada lentido ou mora legislativa no acompanhamento evolutivo das doenas incapacitantes, principalmente por ser este o momento em que a pessoa se encontra mais necessitada de apoio institucional e financeiro. Tal entendimento deve ser prestigiado na espcie, especialmente em virtude do recente posicionamento do eg. STJ acerca do tema, nos autos do RESP 576492/RS, Rel. Min. Paulo Galloti, DJU de 04/10/2007, colacionado ao voto. No que tange possibilidade da antecipao dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pblica, vale dizer que os bices normativos a que se referem a Lei n 9.494/97, bem como, a ao direta de constitucionalidade n 04 no se aplicam no presente caso, havendo levar em conta o carter alimentar da questo em debate (grifos meus). Agravo improvido. (TRF-2 R. - AG 2007.02.01.010698-6 - 6 T.Esp. - Rel. Des. Fed. Benedito Gonalves - DJU 13.12.2007 - pg. 448)

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O TRF2 entendeu possvel a reintegrao at mesmo por utilizao de ao cautelar preparatria, ento vejamos: EMENTA: I - ADMINISTRATIVO - MILITAR - AO CAUTELAR - REINTEGRAO AO SERVIO ATIVO I - A espondiloartrose anquilosante est relacionada entre as molstias que garantem ao militar direito reforma - O deferimento da cautela, in casu, necessrio, para assegurar, to-somente, a existncia da pretenso material e no a sua plena satisfao - Sopesando-se os eventuais prejuzos que a reintegrao do suplicante possa ocasionar s partes, depara-se com situao de quase irreparabilidade, para o requerente, caso no concedida a cautela, em face do carter alimentar da prestao, enquanto que, para os cofres da requerida, o prejuzo ser insignificante, caso improceda o pedido. II - Apelao e remessa improvidas. Confirmada a sentena que deferiu a medida cautelar, determinando a permanncia do requerente no servio ativo do exrcito, at a deciso definitiva a ser proferida na ao principal (grifos meus). (TRF2 AC n 9602130326/RJ 4 Turma Rel. Des. Federal Frederico Gueiros, j. 25.08.1997) Desta forma, possvel a concesso de antecipao de tutela, a fim de que um militar seja reintegrado ativa das Foras Armadas ou Auxiliares, no sendo, assim, necessrio, aguardar o trnsito em julgado da sentena.

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CAPTULO 11
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: BREVES APONTAMENTOS
11. Introduo 11.1. Competncias 11.1.1. Juizado Especial Criminal 11.1.2. Juizado Especial Cvel 11.1.2.1.Excees explcitas competncia dos Juizados Especiais Cveis 11.1.2.2.Legitimados, representantes e prazos 11.1.2.3.Documentos em posse da parte r 11.1.2.4.Exames tcnicos e honorrios do perito 11.1.2.5.Medidas cautelares e antecipao de tutela 11.1.2.6.Recursos das decises nos Juizados Especiais Cveis 11.1.2.7.Mandado de segurana nos Juizados Especiais Cveis

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11.

INTRODUO

Em virtude de que nos Juizados Especiais Cveis Federais no necessrio a interveno do Advogado, entendi oportuno fazer alguns comentrios sobre esta Justia Especializada, a fim de permitir que militares a utilizem sem a necessidade de contratao de Advogado. Obviamente, o ideal contratar um Advogado para pleitear direitos junto ao Juizado Federal, haja vista que um profissional capacitado e que, sem dvidas, poder fazer a diferena na obteno do direito do militar. Entretanto, caso o militar no queira ou no possa contratar um especialista, a Lei n 10.259/01 possibilita que seja parte numa ao judicial sem a participao do Advogado. Para ajuizar uma ao nos Juizados Especiais Federais basta que o militar se dirija ao Frum com todos os documentos pertinentes ao caso, inclusive de posse de seu CPF375 e relate seu caso a um dos atendentes judicirios. possvel, tambm, que o militar j leve a petio inicial pronta com todos os documentos at o Frum e requeira o ajuizamento. Consta no anexo 16 um modelo simples de petio inicial. Sugiro que antes de ajuizar uma ao, seja no Juizado ou na Justia Comum, o militar acesse376 o site www.justicafederal.jus.br, aps acesse o link jurisprudncia unificada e pesquise sobre a matria que pretende reivindicar ao Poder Judicirio. H muita divergncia entre Turmas Recursais dos Estados sobre a utilizao de recursos no previstos na Lei n 10.259/01, por isso sugiro que antes de interpor qualquer recurso seja verificado o entendimento do respectivo Juizado Federal. 11.1. COMPETNCIAS 11.1.1.JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL377 O art. 2 da Lei n 10.259/01 define a competncia dos Juizados Especiais Federais para processarem e julgarem delitos penais: Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia, observarse-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. At a alterao efetivada pela Lei n 11.313/06 na Lei n 10.259/01, o antigo art. 2 previa que as infraes de menor potencial ofensivo seriam quelas que a lei cominasse pena mxima no superior a 2 (dois) anos. Entretanto, tal quantificao foi excluda da Lei n 10.259/01, fazendo com que houvesse a necessidade de utilizar o art. 1 desta Lei, a fim de se aplicar o art. 61378 da Lei n 9.099/95 em carter subsidirio. Eis o art. 1 da Lei n 10.259/01 e o art. 61 da Lei n 9.099/95:

375 H o Enunciado n 75 da FONAJEF sobre a exigncia do CPF: lcita a exigncia de apresentao de CPF para o ajuizamento de ao no Juizado Especial Federal.. 376 Tambm importante que verifique os Enunciados e a Jurisprudncia das Turmas Recursais de cada Regio. 377 Por exemplos: agravo de instrumento nas decises interlocutrias e agravo regimental. 378 O art. 61 foi alterado pela mesma Lei n 11.313/06, que aumentou a pena mxima de 1 (um) para 2 (dois) anos.

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Art. 1 So institudos os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal, aos quais se aplica, no que no conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos (grifo meu), cumulada ou no com multa.

Embora sejam muito interessantes379 os procedimentos nos Juizados Especiais Criminais, no me aprofundarei na matria, pois foge ao objetivo deste livro. 11.1.2. JUIZADO ESPECIAL CVEL O caput do art. 3 da Lei n 10.259/01 define a competncia dos Juizados Especiais Federais Cveis, ento vejamos: Art. 3 Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. Ressalte-se que, diferentemente dos Juizados Especiais Estaduais, regulados pela Lei n 9.099/95, nos Juizados Federais no se aplica a obrigatoriedade da interveno de Advogado nas causas acima de 20 (vinte) salrios mnimos, j tendo sido, inclusive, objeto de Enunciado, ento vejamos: Enunciado n 05 - Turma Recursal da JFRN No Juizado Especial Federal no se aplica a assistncia obrigatria prevista na Lei n 9.099/95 para as demandas de valor superior a vinte salrios mnimos, cabendo ao Juiz alertar as partes sobre a convenincia do patrocnio, quando a causa recomendar. Caso, entretanto, sejam vrios os autores da ao, ou seja, em litisconsrcios ativos facultativos, a competncia ser firmada pelo valor financeiro requerido por cada um e no pelo somatrio dos valores reivindicados pelos litisconsortes, conforme j pacificado pela jurisprudncia, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAO DE CAMPO. LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALRIOS MNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. I - No caso de litisconsrcio ativo facultativo, deve ser considerado o valor de cada autor individualmente. Em sendo menor que sessenta salrios mnimos a competncia para julgar ser dos juizados especiais (grifo meu). II - A parte no pode ser prejudicada em razo de particularidade da organizao judiciria,

379 Tambm muito interessante o procedimento previsto na Lei Maria da Penha, ressaltando-se que h Juizados Especiais Criminais que esto absorvendo tal competncia, enquanto no so instaurados os Juizados Especiais da Mulher.

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(processos virtuais nos juizados), face o disposto no artigo 219, caput e pargrafo 1 do CPC. Sentena anulada, devendo os autos serem remetidos a um dos juizados especiais federais para processamento e apreciao do mrito da causa. III - Apelao e remessa oficial providas. (TRF5 ApelReex n 4630/PB 4 Turma Rel. Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, j.07.04.09, DJ de 08.05.2009) H 2 (dois) Enunciados do FONAJEF380 sobre o litisconsorte: Enunciado n 18 FONAJEF No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixao de competncia deve ser calculado por autor. Enunciado n 19 FONAJEF Aplica-se o pargrafo nico do art. 46 do CPC em sede de Juizados Especiais Federais. Vejamos o art. 46 do CPC, referente ao litisconsorte facultativo: Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide; II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso.

273

A competncia do Juizado Especial absoluta, nos termos do 3 do art. 3, transcrito no tpico seguinte, ou seja, se o valor da causa for menor do que 60 (sessenta) salrios mnimos, a ao, obrigatoriamente381, ser processada e julgada nos Juizados.

380 Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais um evento anual realizado pela Associao dos Juzes Federais, onde so discutidas questes polmicas ligadas aos Juizados Especiais Federais. 381 Excetuando-se, obviamente, caso a matria objeto da ao esteja fora da competncia dos Juizados Especiais Federais.

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Em sede de Juizados Especiais Federais no caber qualquer interveno de terceiros: oposio382 nomeao383 autoria, denunciao384 da lide e chamamento385 ao processo, nem assistncia386 . 11.1.2.1.EXCEES EXPLCITAS COMPETNCIA DOS JUIZADOS FEDERAIS CVEIS Todavia, no qualquer causa com valor at 60 (sessenta) salrios mnimos que poder ser ajuizada no Juizado Federal, conforme disposto nos pargrafos do art. 3, que assim dispem: 1 No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais; III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal; IV - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a militares (grifos meus). 2 Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de competncia do Juizado Especial, a soma de doze parcelas no poder exceder o valor referido no art. 3, caput. 3 No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competncia absoluta. Eis o caput e os incisos II, III e XI do art. 109 da CF/88, citados no inciso I do 1: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: ... II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

Art. 56 do CPC: Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos.. 383 Art. 62 do CPC: Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor.. 384 Art. 70 do CPC: A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.. 385 Art. 77 do CPC: admissvel o chamamento ao processo: I - do devedor, na ao em que o fiador for ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles; III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.. 386 Art. 50 do CPC: Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la. Pargrafo nico. A assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdio; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra..

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... XI - a disputa sobre direito s indgenas.

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O Enunciado n 09 da FONAJEF informa que os procedimentos especiais387 previstos no CPC tambm esto excludos da competncia do Juizado Federal: Enunciado n 09 FONAJEF Alm das excees constantes do 1 do artigo 3 da Lei n. 10.259, no se incluem na competncia dos Juizados Especiais Federais, os procedimentos especiais previstos no Cdigo de Processo Civil, salvo quando possvel a adequao ao rito da Lei n. 10.259/2001. Para nosso estudo, neste momento, interessa-nos os incisos III e IV do art. 3, haja vista que so de interesse dos militares, posto estarem sujeitos, continuadamente, aos atos administrativos federais (atos proferidos por autoridades militares) e s punies disciplinares militares. Primeiramente, necessrio conceituar ato administrativo e ningum melhor do que Celso Antnio Bandeira de Mello388: III. Conceito de ato administrativo 9. J agora, aps estes preliminares, possvel conceituar ato administrativo como: declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. Cumpre esclarecer, entretanto, que pode haver alguma hiptese excepcional na qual a Constituio regule de maneira inteiramente vinculada um dado comportamento administrativo obrigatrio. Em casos desta ordem poder, ento, haver ato administrativo imediatamente infraconstitucional, pois a ausncia da lei, da qual o ato seria providncia jurdica de carter complementar, no lhe obstar expedio. Ressaltam-se as seguintes caractersticas contidas no conceito: a) trata-se de declarao jurdica, ou seja, de manifestao que produz efeitos de direito, como sejam: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou de qualquer modo modificar direitos ou obrigaes; b) provm do Estado, ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais; c) exercida no uso de prerrogativas pblicas, portanto, de autoridade, sob regncia do Direito Pblico. Nisto se aparta dos atos de Direito Privado; d) consiste em providncias jurdicas complementares da lei ou excepcionalmente da prpria Constituio, sendo a estritamente vinculadas, a ttulo de lhes dar cumprimento. Com isto diferencia-se o ato administrativo da lei. que os atos administrativos so infralegais e nas excepcionalssimas hipteses em que possa acudir algum caso atpico de ato administrativo imediatamente infraconstitucional (por j estar inteiramente descrito na Constituio um comportamento que a Administrao deva obrigatoriamente tomar mesmo falta

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Os procedimentos especiais esto dispostos no Ttulo IV do CPC (art. 890 e seguintes) e podemos citar os seguintes: ao de consignao em pagamento, ao de depsito, ao de anulao ou substituio de ttulos ao portador, ao de prestao de contas, embargos de terceiro, inventrio e partilha, dentre outros. 388 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros Editores Ltda: So Paulo, 2002. 14 ed., pg. 339/340.

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de lei sucessiva) a providncia jurdica da Administrao ser, em tal caso, ao contrrio da lei, plenamente vinculada; e) sujeita-se a exame de legitimidade por rgo jurisdicional. Vale dizer, no possui definitivamente perante o Direito, uma vez que pode ser infirmada por fora de deciso emitida pelo Poder estatal que disponha de competncia jurisdicional: entre ns, o Poder Judicirio. Com isto diferencia-se o ato administrativo da sentena.

Acredito que com a conceituao fornecida acima pelo mestre Bandeira de Mello, o leitor, e principalmente, o militar tenha, agora, noo do que sejam atos administrativos. Eis alguns exemplos de atos administrativos federais: licenciamento, excluso a bem da disciplina e transferncia de localidade. As punies disciplinares aos militares, que no deixam de ser atos administrativos, somente so possveis de questionamento na Justia Federal Comum (art. 3, 1, IV). Vejamos a seguinte deciso que considerou o Juizado Especial Federal incompetente para processar e julgar pedido de anulao de ato administrativo federal: EMENTA: PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. LEI 10.259/2001. ART. 3, 1, INCISO III. I - O caso dos autos reporta-se anulao de ato administrativo federal praticado por autoridade do Comando da Aeronutica que determinou o licenciamento de militar por mau comportamento, a fim de que seja deferida Autora , na qualidade de me do exmilitar licenciado, penso vitalcia decorrente da sua morte. II - No cabe, no entanto, o julgamento da causa ao Juizado Especial Federal, tendo em vista que a anulao e o cancelamento de ato administrativo esto limitados aos atos de natureza previdenciria ou lanamento fiscal (grifo meu), nos termos do art 3, 1, inciso III, da Lei 10.259/2001. III - Provimento do recurso. Incompetncia do JEF. Sentena anulada. IV - Remessa dos autos ao Juzo Federal Comum. ( JEF TRF1 Recurso Cvel - Processo n 200534007009308/DF 1 Turma Recursal/DF Rel. Juiz Alexandre Vidigal de Oliveira, j. 23.06.05, DJDF de 22.07.2005) A deciso abaixo, analisando a GCET, considerou o Juizado Federal competente, pois no se reivindicava a anulao ou cancelamento de ato administrativo, ento vejamos: EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CVEL. GRATIFICAO DE CONDIO ESPECIAL DE TRABALHO. VALOR DA CAUSA. I - Sendo o valor atribudo causa inferior ao limite fixado no art. 3 da Lei n 10.259/2001 e no se subsumindo a matria s hipteses de excluso previstas no 1 daquele dispositivo legal, compete ao Juizado Especial Federal Cvel o julgamento de ao proposta com o fim de obter diferenas de Gratificao de Condio Especial de Trabalho - GCET, em face da incidncia desta sobre o soldo do mais alto posto da hierarquia militar, considerando-se, quando se cuida de litisconsrcio ativo, a diviso pelo nmero de litisconsortes, sendo que, no foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, sua competncia absoluta. II - No se trata de feito que pretenda a anulao do ato administrativo que implantou o pagamento da GCET, porm alterao da forma como esse valor calculado (grifo meu). III Conflito de Competncia conhecido, para declarar competente o suscitante, Juizado Especial Federal Cvel da Seo Judiciria do Estado da Bahia. (TRF1 Conflito

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de Competncia n 200201000407049/BA 1 Seo Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, j. 06.04.04, DJ de 05.05.2004, pg. 2.004)

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Caso, entretanto, o ato administrativo federal a ser anulado ou cancelado tenha natureza previdenciria ou fiscal, ser competente o Juizado Especial Federal: EMENTA: CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. ATO ADMINISTRATIVO. NATUREZA PREVIDENCIRIA. Estando sub judice ato administrativo federal de natureza previdenciria (deferimento de penso militar), a causa deve ser processada e julgada pelo Juizado Especial (grifo meu), conforme a Lei n 10.259/01 (art. 3, 1, III). (TRF4 Conflito de Competncia n 200604000398149/RS 2 Seo Rel. Desembargador Luiz Carlos de Castro, j. 12.04.07, DJ de 25.04.2007) Do exposto, tem-se que no possvel requerer a anulao ou cancelamento de atos administrativos federais nos Juizados Especiais Federais e nem questionar a aplicao de punies disciplinares militares. 11.1.2.2. LEGITIMADOS, REPRESENTANTES E PRAZOS O art. 6 da Lei n 10.259/01 identifica os legitimados a figurarem como partes autoras e rs nos Juizados Especiais Federais: Art. 6 Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cvel: I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996; II como rs, a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais. O incapaz e o esplio389 podero ser partes nos Juizados Federais, conforme entendimento sumulado pelo FONAJEF, ento vejamos: Enunciado n 10 FONAJEF O incapaz pode ser parte autora nos Juizados Especiais Federais, dando-selhe curador especial, se ele no tiver representante constitudo. Enunciado n 82 FONAJEF O esplio pode ser parte autora nos juizados especiais cveis federais. A incapacidade absoluta e relativa das pessoas regulada, respectivamente, pelos arts. 3 e 4 do Cdigo Civil (CC), assim descritos: Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

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Em sntese, significa a soma ou a totalidade de bens deixados por uma pessoa aps o seu falecimento.

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I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

O caput do art. 10 da Lei n 10.259/01 prev a possibilidade de que as partes designem outras pessoas para represent-las390 nos processos, mesmo no sendo Advogado, ento vejamos: Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no. Entretanto, este representante, caso no seja Advogado, no dever atuar de forma habitual e com fins econmicos: Enunciado n 83 FONAJEF O art. 10, caput, da Lei n. 10.259/2001 no autoriza a representao das partes por no-advogados de forma habitual e com fins econmicos. Diferentemente dos prazos391 concedidos Fazenda Pblica nos processos de competncia da Justia Federal Comum, em sede de Juizado Especial, no h prazos diferenciados entre as partes, ento vejamos o art. 9 da Lei n 10.259/01: Art. 9 No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recursos, devendo a citao para audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia mnima de trinta dias. Com isso, dentre outras, d-se mais rapidez aos processos de competncia dos Juizados Especiais Federais.

390 Bastar uma procurao especial particular (no precisa ser pblica) com reconhecimento da firma do autor em Cartrio, devendo constar poderes para represent-lo junto ao Juizado Especial Federal. Assim, o representante poder realizar quaisquer atos inerentes atuao do autor no processo. 391 Art. 188 do CPC: Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico..

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11.1.2.3. DOCUMENTOS EM POSSE DA PARTE R

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O art. 283 e o caput e incisos I e II do art. 333, ambos do CPC, prevem, respectivamente, o seguinte: Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao. Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Poder ocorrer, entretanto, que o autor no esteja de posse de todos os documentos necessrios para instruir a ao e comprovar os fatos alegados e seus direitos. Assim sendo, poder requerer documentos (dentre os pedidos da inicial) que estejam em poder da r, conforme possibilidade prevista no caput do art. 11 da Lei n 10.259/01: Art. 11. A entidade pblica r392 dever fornecer ao Juizado a documentao de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a at a instalao da audincia de conciliao. Desta forma, caso o autor no disponha de algum documento necessrio prova de suas alegaes e este documento esteja em posse da r, cabvel a invocao do art. 11 acima transcrito. 11.1.2.4.EXAMES TCNICOS E HONORRIOS DO PERITO O art. 12 da Lei n 10.259/01 assim dispe: Art. 12. Para efetuar o exame tcnico necessrio conciliao ou ao julgamento da causa, o Juiz nomear pessoa habilitada, que apresentar o laudo at cinco dias antes da audincia (grifo meu), independentemente de intimao das partes. 1 Os honorrios do tcnico sero antecipados conta de verba oramentria do respectivo Tribunal e, quando vencida na causa a entidade pblica, seu valor ser includo na ordem de pagamento a ser feita em favor do Tribunal. 2 Nas aes previdencirias e relativas assistncia social, havendo designao de exame, sero as partes intimadas para, em dez dias, apresentar quesitos e indicar assistentes. O exame tcnico descrito no dispositivo normativo no pode ser confundido com percia tcnica complexa, conforme j consolidado no Frum Nacional dos Juizados Federais:

392 Se, por exemplo, um militar das Foras Armadas reivindicar no Juizado Especial direitos que foram lesados pela administrao castrense, a r ser a Unio Federal. Caso haja algum documento em posse da respectiva Fora Armada, caber Unio Federal, aps despacho deferitrio do Juiz, entreg-lo at a audincia de conciliao.

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Enunciado n 91 FONAJEF Os Juizados Especiais Federais so incompetentes para julgar causas que demandem percias complexas ou onerosas que no se enquadrem no conceito de exame tcnico (art. 12 da Lei 10.259/2001)

E, consequentemente, devido gratuidade judiciria em sede de primeira instncia nos Juizados Especiais Cveis, os honorrios tcnicos no sero custeados pelo autor. 11.1.2.5.MEDIDASCAUTELARESEANTECIPAODETUTELA O art. 4 da Lei n 10.259/01 prev o deferimento de medidas cautelares393 nos processos do Juizado Especial Federal: Art. 4 O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo (grifo meu), para evitar dano de difcil reparao. Todavia, no possvel o manejo de cautelares autnomas, nos termos do Enunciado n 89 do FONAJEF, citado pela Turma Regional de Uniformizao da 5 Regio na seguinte deciso: EMENTA: DIREITO PROCESUAL CIVIL. ENUNCIADO 89 DO FONAJEF. DESCABIMENTO DE AO CAUTELAR AUTNOMA NO MBITO DO JEF. PROVIMENTO DO RECURSO. VOTO 1. Cuida-se de recurso cvel interposto pela CEF contra a sentena que julgou procedente processo cautelar autnomo. 2. A insurgncia merece acolhida. 3. Vislumbro que se trata de ao cautelar autnoma e que, nos termos do Enunciado 89 do FONAJEF (No cabe processo cautelar autnomo, preventivo ou incidental, no mbito do JEF), a via inadequada (grifo meu). 4. Do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso e julgo extinto o processo, sem julgamento do mrito, por ausncia de interesse processual. 7. DEIXO DE CONDENAR o recorrido ao pagamento de honorrios advocatcios, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. 8. como voto, Eminentes Pares. (JEF TRF5 Recurso Cvel - Processo n 200785005031873/CE 3 Turma Rel. Arthur Napoleo Teixeira, j. 18.09.2008) A Lei n 10.259/01 no previu a concesso de antecipao de tutela nas aes sujeitas competncia dos Juizados Especiais Federais, todavia, pacfica a jurisprudncia sobre tal possibilidade, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TUTELAANTECIPADA. APOSENTADORIA POR IDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Nada impede a concesso da tutela antecipada nos processos de competncia dos
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A Lei n 8.437/92 dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico, inclusive discorrendo sobre as hipteses onde no sero concedidas.

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Juizados Especiais Federais, mesmo que no tenha sido referida expressamente tal modalidade de tutela de urgncia no art. 4 da Lei n 10.259/2001. 2 - A concesso da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica s vedada nos casos de aumento de remunerao ou equiparao de vantagens de Servidores Pblicos (grifo meu). 3 - O direito aposentadoria no est condicionado manuteno da qualidade de segurado. 4 - Em se tratando de verba alimentcia, exsurge atual o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, sendo que a irreversibilidade da medida deve ser entendida com temperamentos, e, nesse caso concreto, vem, antes, em benefcio do Autor. certo que um dos fundamentos da Federao a dignidade da pessoa humana, como se v no art. 1 da Constituio da Repblica e, assim sendo, razovel que se possibilite ao Recorrido, desde logo, o acesso ao indispensvel para sua sobrevivncia, no se podendo exigir a prestao de cauo. 5 - Negado provimento ao Recurso. (JEF TNU Recurso - Processo n 200338007030655/MG 1 Turma Recursal/MG Rel. Snia Diniz Viana, j. 27.03.03, DJMG de 05.04.2003) EMENTA: RECURSO INOMINADO. ART. 4 e 5 DA LEI 10.259/01. DECISO INDEFERITRIA DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. NOCABIMENTO. FALTA DE PRESSUPOSTO INTRNSECO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO NO-CONHECIDO. 1. juridicamente possvel conceder antecipao dos efeitos da tutela nas demandas ajuizadas perante o juizado especial federal. Entendem-se como \medidas cautelares\ do art. 4 da Lei 10.259/01 todas as medidas de urgncia (grifo meu). 2. No cabvel recurso contra a deciso que indefere a antecipao dos efeitos da tutela, mas somente contra a deciso deferitria, a teor do art. 5 da Lei 10.259/01. (JEF TNU Recurso - Processo n 200239007050453/PA 1 Turma Recursal/ PA Rel. Glucio Ferreira Maciel, j. 19.03.03)

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O art. 2-B da Lei n 9.494/97 de grande importncia para o conhecimento dos militares, pois discorre sobre a impossibilidade de concesso de antecipao de tutela contra a Unio Federal, Estados, Distrito Federal e Municpios, ento vejamos: Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado394 (grifo meu). Desta forma, cabveis nos Juizados Especiais Federais as medidas cautelares (excetuando-se as autnomas) e a antecipao de tutela, salvo, contudo, as excees legais em relao a ambas, conforme disposies contidas nas Leis n 8.437/92 e 9.494/97.

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Ou seja, quando no houver mais possibilidade de interposio de recursos pelas partes.

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11.1.2.6.RECURSOS DAS DECISES NOS JUIZADOS FEDERAIS CVEIS Das sentenas definitivas proferidas nos Juizados Especiais Federais caber a interposio de recurso cvel395 para as Turmas Recursais, nos termos do art. 5 da Lei n 10.259/01: Art. 5 Exceto nos casos do art. 4, somente ser admitido recurso de sentena definitiva. Caso o Juiz Federal de primeira instncia nos Juizados negue seguimento ao recurso, caber a impetrao de mandado de segurana para a Turma Recursal, conforme j decidido pelo STJ: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL E TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA DECISO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO INOMINADO. COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL (grifo meu). 1. Compete s respectivas Turmas Recursais o processamento e julgamento de mandado de segurana impetrado contra ato de Juizado Especial. Aplicao analgica do art. 21, inciso VI, da Lei Complementar n 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional). 2. Conflito conhecido para declarar a competncia da 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seo Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, ora suscitante. (STJ - CC n 38020/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 28/03/2007, DJ 30/04/2007, pg. 280) Em regra, excetuando-se as excees previstas no art. 4, no cabe recurso396 da sentena que extingue o processo sem resoluo de mrito397, conforme a seguinte orientao: Enunciado n 07 Turma Recursal da JFRN No cabe recurso de sentena que no aprecia o mrito em sede de Juizado Especial Federal (artigo 5 da Lei 10.259/2001), salvo excepcionalmente quando o seu no conhecimento acarretar negativa de jurisdio. Todavia, tal entendimento no pacfico, conforme se observa na Smula n 06 das Turmas Recursais de Santa Catarina: SMULA N 06 Cabe recurso da sentena que extingue o processo, com ou sem apreciao do mrito. (Art. 5 da Lei n 10.259/2001). No possvel a utilizao do recurso adesivo398 nos Juizados: Enunciado n 59 FONAJEF No cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais Federais.

395 396

H Juizados Federais que o chamam de recurso inominado, outros de recurso sumrio (So Paulo). Vejamos o Enunciado n 31 das Turmas Recursais de So Paulo: Cabe recurso da sentena que julga extinto o processo sem o julgamento do mrito.. 397 Exemplo: se o Juiz considerar o Juizado Federal incompetente para dirimir a causa. 398 O recurso adesivo est previsto no art. 500 do CPC, onde em sendo vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir (recurso adesivo) a outra parte.

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Das sentenas proferidas em sede dos Juizados Federais no caber o duplo grau de jurisdio previsto no art. 475 do CPC, que a Lei n 10.259/01 convencionou chamar de reexame necessrio, ento vejamos: Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, no haver reexame necessrio. Isto que dizer que no ser obrigatrio que a instncia superior, no caso, as Turmas Recursais, ratifiquem as sentenas proferidas pelos Juzes Federais de primeira instncia dos Juizados. A ttulo de informao, vejamos o art. 475 que trata do duplo grau de jurisdio (remessa ex officio, recurso ex officio ou remessa obrigatria): Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 1 Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. O prazo para recorrer das decises de primeira instncia nos Juizados Federais de 10 (dez) dias, exceto para a oposio de embargos declaratrios que de 5 (cinco) dias, conforme j consolidado no Enunciado n 58: Enunciado n 58 FONAJEF Excetuando-se os embargos de declarao, cujo prazo de oposio de cinco dias, os prazos recursais contra decises de primeiro grau no mbito dos JEFs so sempre de dez dias, independentemente da natureza da deciso recorrida. No esto previstos na Lei n 10.259/01 os Embargos Declaratrios, assim, aplica-se em carter subsidirio os seguintes dispositivos da Lei n 9.099/95: Art. 48. Cabero embargos de declarao quando, na sentena ou acrdo, houver obscuridade, contradio, omisso ou dvida. Pargrafo nico. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio. Art. 49. Os embargos de declarao sero interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da cincia da deciso. Art. 50. Quando interpostos contra sentena, os embargos de declarao suspendero o prazo para recurso.

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possvel a utilizao do agravo regimental399 em sede de Juizados Especiais Federais contra decises dos Relatores das Turmas Recursais, ento vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AO ORIGINRIA. MANDADO DE SEGURANA. COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL PARA JULGAMENTO de MANDAMUS IMPETRADO CONTRA ATO DE JUIZ DE JUIZADO ESPECIAL. DECISO MONOCRTICA DE RELATOR QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO. CPC, ART. 557. APLICAO NO MBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. COMPATIBILIDADE COM OS PRINCPIOS INFORMATIVOS DESSE PROCEDIMENTO ESPECIAL . CONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO da DECISO INTERLOCUTRIA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO CONTRA A SENTENA. VEDAO UTILIZAO DO MANDADO DE SEGURANA COMO SUCEDNEO RECURSAL. INADEQUAO da VIA ELEITA. INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL. 1. Compete a Turma Recursal o julgamento de ao mandamental impetrada contra ato de Juiz de Juizado Especial. (Cf. STF, MS 24.691 QO/MG, Plenrio, relator para o acrdo o Ministro Seplveda Pertence, Informativo n. 332; STJ, CC 40.319/MG, Terceira Seo, Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 05/04/ 2004; CC 38.190/MG, Segunda Seo, Ministro Ari Pargendler, DJ 19/05/2003; RMS 10.334/RJ, Sexta Turma, Ministro Fernando Gonalves, DJ 30/10/2000.) 2. A norma contida no art. 557 do CPC visa a proporcionar a prevalncia dos princpios da celeridade e da economia processual, sendo por isso aplicvel no mbito das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, uma vez que o intuito do referido dispositivo coaduna-se com os princpios e objetivos da legislao que rege os Juizados Especiais, ex vi do art. 2 da Lei 9.099/95 c/c o art. 1 da Lei 10.259/2001. (Cf. STJ, RESP 626.850/RS, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 20/09/2004; RESP 517.358/RN, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 20/10/2003; AGRESP 396.885/SC, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, DJ 02/06/2003.) 3. Est pacificada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a legitimidade, sob o ponto de vista constitucional, da atribuio conferida ao relator para, em deciso monocrtica, negar seguimento ou dar provimento a recurso, desde que haja um instrumento processual adequado para se questionar essa deciso perante o rgo colegiado, tal como previsto no art. 557, 1, do CPC, ou, caso inexista previso em texto de lei do referido instrumento, pode ser adotado, se contido em norma regimental dos tribunais. (Cf. STF, RE 427.039/RJ, Deciso Monocrtica, Ministro Gilmar Mendes, DJ 26/08/2004; AI 496.270 AgR/PB, Primeira Turma, Ministro Seplveda Pertence, DJ 04/06/2004; RE 287.710 AgR/RS, Primeira Turma, Ministro Ilmar Galvo, DJ 27/09/2002; RE 293.970 AgR/DF, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 30/08/2002.) 4. O instrumento processual adequado para questionar a deciso de Juiz Federal Relator de Turma Recursal, que, monocraticamente, nega

399 O agravo regimental obrigar que o Colegiado se manifeste sobre a deciso do Relator da Turma Recursal, caso o Relator no reconsidere sua deciso, nos termos do 1 do art. 557 do CPC.

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seguimento a recurso, o agravo regimental, por fora de aplicao subsidiria do disposto no art. 557, pargrafo primeiro, do CPC (grifos meus). (Cf. JEF, 2003.38.00.747405-6, Segunda Turma Recursal - MG, Juiz Federal Joo Batista Ribeiro, DJ 24/11/2003.) 5. No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. (Smula 267/ STF.) (Cf. STJ, ROMS 8.515/SC, Segunda Turma, Ministra Laurita Vaz, DJ 29/04/2002; ROMS 9.735/SP, Quarta Turma, Ministro Csar Asfor Rocha, DJ 03/11/98.) 6. Indeferimento da petio inicial. (JEF TRF1 Recurso 2 Turma Recursal/MG - Processo n 200438007967937/MG Rel. Juiz Federal Joo Carlos Costa Mayer, j. 18.02.05., DJMG de 08.03.2005) Eis o art. 557 do CPC: Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. 1 Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento (grifo meu). 2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor.

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H decises, entretanto, no conhecendo do pedido direto de uniformizao de jurisprudncia, quando no houver sido oposto agravo regimental da deciso monocrtica do Relator da Turma Recursal no recurso inominado, conforme a seguinte: EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAO. NO CONHECIMENTO. DECISO MONOCRTICA DE JUIZ DE TURMA RECURSAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA E JURDICA ENTRE A DECISO RECORRIDA E OS JULGADOS COLACIONADOS COMO PARADIGMAS. DIVERGNCIA NO DEMONSTRADA. No se admite Pedido de Uniformizao endereado Turma Nacional contra deciso monocrtica de Juiz de Turma Recursal, sem o prvio exaurimento dos recursos cabveis na instncia ordinria (grifo meu). Ausncia de similitude ftica e jurdica entre a deciso recorrida e os acrdos apresentados como paradigmas. Pedido de Uniformizao no conhecido. (JEF TNU Pedido de Uniformizao Processo n 200638007385763 Rel. Juiz Federal Sebastio Og Muniz, j. 17.03.08, DJU de 04.04.2008)

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Ressalte-se que no cabe agravo regimental400 contra deciso sobre pedido de antecipao de tutela recursal ou de efeito suspensivo em agravo de competncia das Turmas Recursais, ento vejamos: EMENTA: PROCESSO CIVIL. DECISO DO JUIZ RELATOR QUE EXAMINA PEDIDO de CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO INOMINADO. AGRAVO REGIMENTAL. NO CABIMENTO. No cabe Agravo Regimental contra deciso do Relator que defere ou indefere pedido de concesso de efeito suspensivo em sede de Agravo Inominado (grifo meu), por ser incompatvel com o sistema recursal prprio do Juizado Especial Federal, dado que implicaria em perda de objeto quanto ao recurso principal pendente de exame pelo Colegiado, exceto quando a deciso do Relator for proferida na forma do art. 557 do Cdigo de Processo Civil. Agravo Regimental no conhecido. Acordam os Juzes da Turma Recursal da Seo Judiciria do Piau, unanimidade, no conhecer do recurso oposto, nos termos do voto do Relator. Sala de Sesses da Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seo Judiciria do Estado do Piau, em Teresina/PI, 04 de agosto de 2004. (JEF TRF1 Recurso - Processo n 200440007001957/PI 1 Turma Recursal/PI Rel. Rui Costa Gonalves, j. 04.08.04, DJPI de 31.08.2004) Embora no previsto explicitamente na Lei n 10.259/01, possvel401 a interposio de agravo de instrumento das decises interlocutrias402 proferidas nos Juizados Especiais Federais que deferem ou indeferem403 medidas cautelares, ento vejamos: EMENTA: JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. DECISO QUE DEFERE OU INDEFERE MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO de INSTRUMENTO. CABIMENTO. 1. No tendo as leis que disciplinam o microssistema dos Juizados Especiais previsto o recurso cabvel contra a deciso interlocutria que decide sobre medida cautelar, utiliza-se do recurso de agravo de instrumento, previsto no macrossistema processual do Cdigo de Processo Civil, que tem aplicao subsidiria (grifo meu). 2. Se o juiz ao conceder a antecipao dos efeitos da tutela considerou os requisitos exigidos pelo art. 273, do CPC, no h que se cogitar em revogao. 3. Agravo no provido. (JEF TRF1 Recurso Processo n 200336007032394/MT 1 Turma Recursal/MT Rel. Jos Pires da Cunha, j. 03.09.03, DJMT de 09.09.2003)

400 Este entendimento tem suporte no pargrafo nico do art. 527 do CPC, que trata do Agravo de Instrumento: Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar.. 401 H Turmas Recursais do Pas que entendem caber agravo somente contra o deferimento de medida cautelar, como a de Santa Catarina, ento vejamos: SMULA N 22: No cabe recurso contra deciso interlocutria proferida no rito dos Juizados Especiais Federais, exceto nos casos de deferimento de medida cautelar pelo juiz de 1 Grau.. 402 O conceito de deciso interlocutria est expresso no 2 do art. 162 do CPC: Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.. 403 Os arts. 4 e 5 no mencionam sobre a possibilidade de recursos contra decises que indeferem medidas cautelares, todavia, a jurisprudncia entende permissvel. Todavia, h decises de Turmas Recursais entendendo que no cabe recurso contra os indeferimentos de medida cautelar e de antecipao de tutela.

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EMENTA: Processo Civil. Agravo. Produo de Prova. Intimao. 1- cabvel nos Juizados Especiais Cveis o agravo de instrumento contra deciso que a par de carregar contedo prejudicial a uma das partes, gere precluso, no podendo ser revista pela Turma Recursal, pela inexistncia de outro recurso adequado (grifo meu). Assim se entende em homenagem ampla defesa, na qual o duplo grau se insere como regra necessria. 2 - Os despachos meramente ordinatrios, por no conterem provimentos prejudiciais s partes, so irrecorrveis. O despacho que determina a realizao de clculos sobre a astreinte meramente ordinatrio. Somente aps os clculos que surge deciso interlocutria, com carga prejudicial, consistente na determinao de pagamento da multa aplicada, a sim surgindo a necessidade de intimao da parte, como forma de resguardar o seu direito ao uso dos meios impugnativos apropriados. 3 O ato judicial no caso presente no se limitou remessa dos autos ao Contador, contendo deciso a respeito de ser devida a multa, inclusive com afastamento de argumentos usados em defesa pela Agravante, logo, tratase deciso e deve haver intimao parte prejudicada. (JEF TRF1 Recurso - Processo n 200336007060064/GO 1 Turma Recursal/GO Rel. Csar Augusto Bearsi, j. 11.02.04, DJGO de 19.02.2004) EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO de DECISO INTERLOCUTRIA SEM PREVISO EXPRESSA NA LEI 10.259/2001. POSSIBILIDADE. DIREITO PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO de CONTRIBUIO. PEDIDO PROCEDENTE. ASTREINTES. PRAZO DESCUMPRIDO. MULTA DEVIDA. Admite-se a interposio de recurso de deciso interlocutria fora das hipteses contempladas nos arts. 4 e 5 da Lei 10.259/2001 em casos extremos, sob pena de ocorrncia de prejuzo irreparvel, ante a incidncia da precluso (grifo meu). Em audincia realizada em 06/11/2003 foi prolatada sentena julgando procedente o pedido inicial, da qual as partes saram intimadas. O benefcio deveria ser implantado em vinte dias, sob pena de multa diria no valor de R$100,00 (cem reais), decisum que transitou em julgado. Como o INSS comprovou haver implantado a aposentadoria apenas em 26/08/2004 (data do despacho do benefcio - DDB), devida a multa. Recurso provido. (JEF TRF1 Recurso - Processo n 200536007000960/MT 1 Turma Recursal/MT Rel. Jefferson Schneider, j. 02.02.05, DJMT de 16.2.2005) Vejamos os arts. 4 e 5 da Lei n 10.259/01: Art. 4 O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo (grifo meu), para evitar dano de difcil reparao. Art. 5 Exceto nos casos do art. 4 (grifo meu), somente ser admitido recurso de sentena definitiva.

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A regra nos Juizados Federais que somente sero cabveis recursos contra sentenas definitivas, todavia, o art. 5 faz uma exceo: na hiptese em que o magistrado deferir medidas cautelares404, nos termos do art. 4. Ocorre, entretanto, que a referida Lei no explicitou qual seria este recurso. A jurisprudncia e a doutrina, utilizando-se do ordenamento jurdico processual, concluram que este recurso seria o agravo de instrumento, haja vista que no processo civil o instrumento adequado para questionar decises interlocutrias. Cabvel tambm o agravo de instrumento contra decises proferidas aps a sentena definitiva, ento vejamos: EMENTA: PROCESSUAL. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. FASE DE EXECUO DO JULGADO. RECURSO. NO CABIMENTO. FALTA de PREVISO LEGAL. RECURSO NO CONHECIDO. Trata-se de ao visando o reajuste de 28,86% concedido aos servidores militares pelas Leis ns 8.622/93 e 8.627/93 e estendido aos servidores civis do Poder Executivo, cuja sentena transitou em julgado. A parte autora interps recurso contra deciso judicial que extinguiu a execuo do julgado, declarando a inexigibilidade do ttulo executivo judicial, tendo em vista a prescrio. O recurso no encontra previso legal, dada a inexistncia do processo de Execuo no mbito dos Juizados Especiais Federais. Contra deciso judicial proferida aps a prolao da sentena cabvel o agravo de instrumento previsto no artigo 4 da Lei n 10.259/01 c/c art. 525 do Cdigo de Processo Civil (grifo meu). Incabvel, no acaso, o recebimento do recurso interposto como Agravo, pois a ausncia das peas processuais obrigatrias torna invivel a aplicao da fungibilidade recursal. Precedente desta Turma Recursal (Recurso n 2006.34.00.703544-4, Relator Juiz Federal Alexandre Machado Vasconcelos, DJ de 19/10/2007). Ademais, a prescrio pode ser declarada de ofcio, nos termos do artigo 219, 5 do CPC. Recurso no conhecido. (JEF TRF1 Recurso - Processo n 200434009001073/DF 1 Turma Recursal/DF Rel. Daniele Maranho Costa, j. 10.04.08, DJDF de 25.04.2008) O agravo de instrumento405 est disciplinado nos arts. 522 a 529 do CPC. Em caso de obscuridade, contradio, omisso ou dvida cabvel a oposio de embargos de declarao nos acrdos da Turma Recursal no prazo de 5 (cinco) dias, contados da cincia da deciso colegiada, aplicando-se subsidiariamente o art. 48 c/c406 o art. 49, ambos da Lei 9.099/95. Quando as Turmas Recursais, da mesma Regio ou de diferentes Regies, derem interpretaes diferentes da lei federal sobre assunto de direito material407, caber o pedido de uniformizao408, nos termos do art. 14:
404 Para conceituar medidas cautelares, transcreverei o conceito fornecido por Maximilianus Cludio Amrico Fuher (Resumo de Processo Civil 18edio Editora Malheiros Editores Ltda: So Paulo, 1998 pg. 146): Medida cautelar Medida acessria ou colateral, que visa a garantir, repressiva ou preventivamente, a fruio de um direito que se discute ou ir discutir num processo de conhecimento ou de execuo. Em regra, deve ser requerida em processo prprio, cautelar. Requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. As cautelares que concediam preventivamente e provisoriamente o principal, no todo ou em parte (cautelares satisfativas), foram substitudas pelo instituto da tutela antecipada. Todavia, ressalte-se, no cabe ao cautelar autnoma, preventiva ou incidental em sede de Juizado Especial Federal, conforme orientao do Enunciado n 89 da FONAJEF. 405 Ressalte-se, que indispensvel, tambm nos Juizados Especiais Federais, que o agravo de instrumento seja instrudo com cpias da deciso recorrida, da certido de intimao da deciso e das procuraes dos advogados das partes, de acordo com o art. 525, I, do Cdigo de Processo Civil. 406 Significa combinado com. 407 No possvel o questionamento contra matria de direito processual, conforme j ratificado pela Turma Nacional de Jurisprudncia dos Juizados Federais nos autos do Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 200434009069621 Rel. Juiz Federal lio Wanderley de Siqueira Filho j. 27.03.09 DJ de 22.05.2009. 408 O pedido de uniformizao tem natureza jurdica de recurso. Da deciso monocrtica do Relator da Turma Nacional de Jurisprudncia que nega o seguimento do pedido de uniformizao caber a oposio de agravo regimental.

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Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da lei. 1 O pedido fundado em divergncia entre Turmas da mesma Regio ser julgado em reunio conjunta das Turmas em conflito, sob a presidncia do Juiz Coordenador. 2 O pedido fundado em divergncia entre decises de turmas de diferentes regies ou da proferida em contrariedade a smula ou jurisprudncia dominante do STJ ser julgado por Turma de Uniformizao, integrada por juzes de Turmas Recursais, sob a presidncia do Coordenador da Justia Federal. 3 A reunio de juzes domiciliados em cidades diversas ser feita pela via eletrnica. 4 Quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao, em questes de direito material, contrariar smula ou jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia -STJ, a parte interessada poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia. 5 No caso do 4, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difcil reparao, poder o relator conceder, de ofcio ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspenso dos processos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 6 Eventuais pedidos de uniformizao idnticos, recebidos subseqentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficaro retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justia. 7 Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformizao e ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias. 8 Decorridos os prazos referidos no 7, o relator incluir o pedido em pauta na Seo, com preferncia sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com rus presos, os habeas corpus e os mandados de segurana. 9 Publicado o acrdo respectivo, os pedidos retidos referidos no 6 sero apreciados pelas Turmas Recursais, que podero exercer juzo de retratao ou declar-los prejudicados, se veicularem tese no acolhida pelo Superior Tribunal de Justia. 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, no mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando a composio dos rgos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformizao e do recurso extraordinrio.

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Caso o Relator da Turma Recursal ou das Turmas Regionais ou, ainda, da Turma Nacional negue seguimento ao pedido de uniformizao de jurisprudncia, caber a oposio de agravo regimental para o respectivo Colegiado. Em sede de Juizado Especial no possvel a interposio de recursos para o STJ, pois este no detm competncia para julgar recursos provenientes dos Juizados Especiais. Todavia, como

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previsto no 2 do art. 14, as Smulas ou a jurisprudncia dominante409 do STJ podero ser utilizadas para embasar o pedido de uniformizao das decises de Turmas Recursais. Embora a essncia primordial em sede de Juizados Especiais seja celeridade, possvel, tambm, a interposio de recurso contra as decises das Turmas Recursais quando houver contrariedade CF/88 e o assunto possuir repercusso geral410. Este recurso o extraordinrio, dirigido para o STF, previsto no art. 15 da Lei n 10.259/01, ento vejamos: Art. 15. O recurso extraordinrio, para os efeitos desta Lei, ser processado e julgado segundo o estabelecido nos 4 a 9 do art. 14, alm da observncia das normas do Regimento. Em sendo negado o seguimento do recurso extraordinrio pela Turma Recursal, caber a interposio de agravo de instrumento, conforme j decidido pelo STF: EMENTA: JUIZADO ESPECIAL (LEI N 9.099/95) - DECISO EMANADA DE TURMA RECURSAL - CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINRIO - JUZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE - INTERPOSIO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUSA DE SEU PROCESSAMENTO - HIPTESE CONFIGURADORA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. As decises de Turmas Recursais, proferidas em causas instauradas no mbito dos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95), so passveis de impugnao mediante recurso extraordinrio dirigido ao Supremo Tribunal Federal, desde que se evidencie, no julgamento do litgio, a existncia de controvrsia de natureza constitucional. Precedentes. Cabe reclamao, para o Supremo Tribunal Federal, nos casos em que o Presidente da Turma Recursal, usurpando competncia outorgada Suprema Corte, nega trnsito a agravo de instrumento interposto contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio. Precedentes (grifo meu). (STF Reclamao n 2.132/MG Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 14.02.2003, pg. 81) A interposio do agravo de instrumento411, ressalte-se, dever ser efetivada perante a prpria Turma Recursal e no diretamente ao STF, conforme a seguinte deciso sobre o assunto relativa aos Juizados Especiais Estaduais:

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Ou seja, a jurisprudncia a ser colacionada dever ser a mais aceita pelas Turmas do STJ. No raro, que Turmas do STJ tenham entendimentos contrrios mesma matria, assim, dever-se- observar quela jurisprudncia de maior aceitao. 410 Repercusso geral, de ndole constitucional, matria jurdica nova em nosso ordenamento jurdico (2004), exigida, exclusivamente, para o recurso extraordinrio no STF. O recurso extraordinrio somente ser analisado se a matria objeto do mesmo tiver repercusso geral, ou seja, resumindo, surtir efeitos sobre a coletividade, no sendo, em sntese, uma questo de repercusso individual. Sendo que obrigatria a fundamentao deste requisito pelo Advogado por meio de preliminar (o Advogado vai ter que convencer o Ministro-Relator do STF de que h repercusso geral no Recurso Extraordinrio), sob pena de no conhecimento do recurso. O objetivo da incluso deste requisito foi diminuir os processos no STF. O art. 322 do Regimento Interno do STF assim define a repercusso geral: O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.. 411 A via adequada para impugnar deciso que, na origem, nega trnsito a agravo de instrumento interposto para destrancar recurso extraordinrio a reclamao (art. 102, inciso I, letra l, da CF/88), fundada em usurpao da competncia do STF. O art. 156 do Regimento Interno do STF prev que: Caber reclamao do Procurador-Geral da Repblica, ou do interessado na causa, para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises..

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EMENTA: JUIZADO ESPECIAL (LEI N 9.099/95) - DECISO EMANADA DE TURMA RECURSAL - CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINRIO - JUZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE - INTERPOSIO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUSA DE SEU PROCESSAMENTO HIPTESE CONFIGURADORA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. As decises de Turmas Recursais, proferidas em causas instauradas no mbito dos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95), so passveis de impugnao mediante recurso extraordinrio dirigido ao Supremo Tribunal Federal, desde que se evidencie, no julgamento do litgio, a existncia de controvrsia de natureza constitucional. Precedentes. Cabe reclamao, para o Supremo Tribunal Federal, nos casos em que o Presidente da Turma Recursal, usurpando competncia outorgada Suprema Corte, nega trnsito a agravo de instrumento interposto contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio. Precedentes. O Presidente de Turma Recursal no pode interceptar agravo de instrumento deduzido contra ato decisrio que nega processamento ao apelo extremo, sob o errneo fundamento de que, no mbito dos Juizados Especiais - e nas causas a estes submetidas -, o recurso de agravo deve ser interposto, diretamente, perante o Supremo Tribunal Federal. O estatuto de regncia aplicvel ao agravo de instrumento, quando interposto de deciso denegatria de recurso extraordinrio, tem a sua disciplina jurdico-formal estabelecida no art. 544 do CPC e no em seu art. 524 -, devendo, por isso mesmo, ser deduzido perante o rgo judicirio a quo (e no, diretamente, perante o Supremo Tribunal Federal), ainda que se trate de deciso emanada da Presidncia de Turma Recursal estruturada no mbito dos Juizados Especiais (grifos meus). (STF Reclamao n 1.025/SC Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28.02.2003, pg. 10)

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Assim, estes so os recursos possveis de utilizao em sede dos Juizados Especiais Federais Cveis, embora, como visto no decorrer da dissertao, haja muita polmica entre as Turmas Recursais Regionais. 11.1.2.7.MANDADO DE SEGURANA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS cabvel a impetrao de mandado de segurana em sede de Juizados somente contra atos judiciais e quando no haja previso de recurso, conforme j pacificado pelo STJ, quando assim decidiu: EMENTA : MANDADO DE SEGURANA QUE ATACA DECISO DE MAGISTRADO COM JURISDIO NO JUIZADO ESPECIAL. COMPETNCIA. TURMA RECURSAL. 1. O art. 3, 1, I, da Lei n 10.259/2001 exclui da competncia do Juizado Especial Cvel as aes de mandado de segurana, mas no vedou que as Turmas Recursais as apreciem quando impetradas em face de decises dos Juizados Especiais contra as quais no caiba recurso (grifo meu). Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg n RMS n 17.283/RS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 5/12/2005)

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Inclusive, o STJ editou a Smula n 376 sobre o assunto, assim como, tambm, o Frum Nacional dos Juizados Federais: SMULA n 376 Compete turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial. Enunciado n 88 FONAJEF admissvel MS para Turma Recursal de ato jurisdicional que cause gravame e no haja recurso. Do exposto, tem-se que somente nestes casos ser possvel a impetrao de segurana nas decises proferidas nos Juizados Federais.

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CAPTULO 12
AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS:PRISES DISCIPLINARES ILEGAIS E PERSEGUIES
12. 12.1. 12.2. 12.3. 12.4. 12.5. 12.6. 12.7. Introduo Conceito e configurao do dano moral O ato ilcito Valor da indenizao por danos morais Prises disciplinares ilegais: art. 954 do Cdigo Civil Assdio moral: perseguio de superiores hierrquicos Responsabilidade objetiva do Estado: dever de indenizar Juizado Especial Federal: competncia para processar ao de danos morais

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EM BRANCO

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12.

INTRODUO

Em virtude da pouca doutrina relacionada ao dano moral sofrido pelos militares no mbito da Administrao Militar, entendi interessante discorrer sobre o tema, mesmo de forma superficial. No adentrarei no histrico do dano moral, nem nas vrias teorias acadmicas, pois serei prtico, assim como em todos os captulos desta obra jurdica. Durante minha carreira militar, ajuizei 2 (duas) aes de indenizao por danos morais, decorrentes de punies disciplinares ilegais, tendo obtido sucesso em ambas, estando, atualmente, em grau de recurso, pois a Unio Federal recorreu das sentenas. Em uma das contestaes da Unio Federal, foi alegado por um Advogado da Unio que o militar no est passvel de sofrer danos morais, em virtude do seu preparo para a guerra. Certamente, alm de tal afirmao ser absurda, este Advogado jamais foi militar e, talvez, nunca tenha colocado os ps numa Unidade Militar. O STF j ratificou o cabimento das indenizaes por danos morais em favor do militar, ento vejamos: EMENTA: ESTADO DO MARANHO. OFICIAL DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. EXONERAO POR HAVER SIDO ADMITIDO SEM CONCURSO. REPARAO DAS PERDAS E DANOS SOFRIDOS, COM BASE NO ART. 37, 6., DA CONSTITUIO FEDERAL. Legitimidade da pretenso, tendo em vista que a nomeao do recorrente para a corporao maranhense se deu por iniciativa do Governo Estadual, conforme admitido pelo acrdo recorrido, havendo importado o encerramento de sua carreira militar no Estado do Rio de Janeiro, razo pela qual, com a exonerao, ficou sem os meios com que contava para o sustento prprio e de sua famlia. Recurso provido para o fim de reforma do acrdo, condenado o Estado reparao de danos morais e materiais (grifo meu), a serem apurados em liquidao, respectivamente, por arbitramento e por artigos. (STF - RE n 330834, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 03/09/2002, DJ 22-11-2002 PP-00069 EMENT VOL-02092-05 PP-00994) Logo, pretendo discorrer sobre o dano moral com base na CF/88, CC e jurisprudncia de nossos tribunais, enfocando, especialmente, sua aplicao meio militar. 12.1. CONCEITO E CONFIGURAO DO DANO MORAL O dano moral tem suporte constitucional, assim dispondo: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem (grifo meu); ...

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O art. 186 do CC informa que o dano moral resultado de um ato ilcito, quando assim dispe: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito (grifo meu). Este dispositivo do CC mencionado no art. 927 do mesmo Cdigo, dispondo o seguinte: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Vejamos as seguintes Smulas do STJ: SMULA n 37 So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. SMULA n 326 Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. SMULA n 362 A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.

Inicialmente, utilizarei o seguinte ensinamento de Alexandre de Moraes412 que tem como suporte o entendimento do STJ: Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao, inclusive em relao aos danos estticos. De Plcido e Silva413 assim conceitua o dano moral: DANO MORAL. Assim de diz da ofensa ou violao que no vem ferir os bens patrimoniais, propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais sejam os que se referem sua liberdade, sua honra, sua pessoa ou sua famlia. Em princpio, o dano moral se funda no fato ilcito; extracontratual,

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 ed., pg. 77. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15 ed., pg. 239.

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resultante do quase-delito ou do delito, conforme o fato culposo ou doloso. Mas a indenizao dele decorrente implica necessariamente a evidncia de uma perda efetiva, conseqente da ofensa moral, ou dos lucros cessantes que advieram do fato ilcito.

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Conforme j pacificado pelo STJ414, a demonstrao do dano moral resulta da simples comprovao do fato que acarretou a dor, o sofrimento e a leso aos sentimentos ntimos. Como dito acima, o dano moral no se prova, deve-se sim, obrigatoriamente, provar os fatos ilcitos, conforme entendimento do TRF4, quando decidiu sobre a punio disciplinar ilegal imposta a um militar: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENALIDADE DISCIPLINAR. SUSPENSO. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSNCIA DE EXERCCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. Esta colenda Corte se posicionou pela exigncia de que a punio disciplinar seja precedida de processo administrativo com um mnimo de contraditrio e exerccio do direito de defesa, ante sua natureza claramente sancionatria, ainda que se trate de procedimentos disciplinares no mbito militar. Constatada a existncia de irregularidade no procedimento administrativo, de ser determinada a suspenso da punio disciplinar deferida, e a conseqente retirada das menes a ela referentes dos registros militares. Doutrina e jurisprudncia dizem que, para a comprovao do dano moral, basta a prova do fato; no h necessidade de demonstrar-se o sofrimento moral, mesmo porque praticamente impossvel, por tratar-se de sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alteraes emocionais ou prejuzos parte social ou afetiva de seu patrimnio moral. No arbitramento da indenizao advinda de danos morais, o julgador deve valer-se de bom senso e razoabilidade, atendendo s peculiaridades do caso, no podendo ser fixado quantum que torne irrisria a condenao e nem tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilcito. Prequestionamento delineado pelo exame das disposies legais pertinentes ao deslinde da causa. Precedentes do STJ e do STF. (TRF4 Apelao Cvel n 200570000129756/PR 3Turma Rel. Des. Federal Vnia Hack de Almeida, j. 08.05.07, DJ de 30.05.2007) Ocorre que impossvel provar o dano moral, pois algo imaterial, trata-se do ntimo de cada pessoa, assim no possvel provar o dano moral da mesma forma que se prova o dano material. O dano moral est implcito no ato ilcito praticado pelo ofensor, decorrente da gravidade do ilcito que atinge o ntimo da pessoa humana. Para restar configurado o dever de indenizar por dano moral obrigatrio que seja comprovado o ato ilcito e que tal ilcito tenha gerado prejuzos emocionais ao patrimnio psquico, social ou moral da pessoa.

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REsp n 968.019/PI, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, julgado em 16/08/2007, DJ 17/09/2007 pg. 280.

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12.2. O ATO ILCITO O ato ilcito est conceituado no art. 186 do CC:

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Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito (grifo meu). Todavia, o ato ilcito que gerar a indenizao por danos morais ser quele que objetivamente tenha sido capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a humilhao, a tristeza, o desprezo, ou seja, qualquer leso aos sentimentos ntimos juridicamente protegidos da pessoa humana415. Se o ato ilcito tiver natureza criminal e j houver sido configurado no juzo criminal, bastar juntar respectiva sentena ou acrdo inicial de indenizao, conforme se pode afirmar com a leitura do art. 935 do CC, assim descrito: Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Logo, no qualquer ato ilcito que poder gerar danos morais, sendo que para o sucesso numa demanda judicial faz-se absolutamente necessrio a prova do ato ilcito, seja mediante documentos ou por testemunhas. 12.3. VALOR DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS A doutrina e a jurisprudncia so pacficas em afirmar que quanto a esse tipo de dano vale o arbitramento do juiz. O magistrado levar em considerao as circunstncias do caso concreto para chegar ao valor monetrio da reparao, o qual no deve ser nem to grande que sirva de enriquecimento para o ofendido e nem to pequeno que no gere no ofensor maior responsabilidade. Quatro so os pressupostos que a doutrina e a jurisprudncia dominante entendem necessrios para o estabelecimento do quantum indenizatrio: a) grau de reprovabilidade da conduta ilcita; b) intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima; c) capacidade econmica do causador do dano e d) condies pessoais do ofendido. Porm, o STJ entende que a indenizao dever ter, dentre outros, o seguinte objetivo: RSTJ 137/486: A indenizao por danos morais... Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurdica (grifo meu). No h nenhuma norma jurdica no Pas que quantifique, explicitamente, o valor da indenizao por danos morais, ficando ao exclusivo arbtrio dos magistrados. Caber o arbtrio de cada Juiz ou de cada Tribunal, ressaltando-se que o STJ416 entende que detm competncia para reduzir ou aumentar o

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Uma ressalva: possvel que a pessoa jurdica sofra danos morais em determinadas situaes, conforme entendimento do STJ na Smula n 227: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.. 416 A modificao do quantum arbitrado a ttulo de danos morais somente admitida, em sede de recurso especial, na hiptese de fixao em valor irrisrio ou abusivo, inocorrentes no caso sub judice. (STJ - REsp n 996.056/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 27/05/2009).

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valor indenizatrio. Para se ter uma idia da dificuldade em se saber qual o valor a ttulo de indenizao por dano moral, tem-se como exemplo a seguinte deciso do TRF5, que analisou a ilegalidade da priso disciplinar militar: EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. DANOS MORAIS. PROVA DO DANO. OCORRNCIA DO EVENTO DANOSO. PRISO DISCIPLINAR DE MILITAR. ATO ILEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA UNIO. QUANTUM INDENIZATRIO. REDUO. 1. No h que se cogitar em comprovao do dano como requisito para a indenizao por danos morais diante da impossibilidade de verificao emprica dos atributos da personalidade. 2. Ocorrendo ato objetivamente capaz de gerar prejuzo moral como a vergonha, dor ou humilhao, incidem as normas civis que geram dever de indenizar. 3. A priso de militar sem o atendimento das formalidades previstas na Portaria n. 839/GC3, de 11 de setembro de 2003 que trata sobre a sistemtica de apurao de transgresso disciplinar e da aplicao de punio disciplinar militar, considerada ilegal, mormente quando a priso realizada no momento em que o militar toma conhecimento da sano, eis que o referido normativo interno prev a cientificao prvia do transgressor. No caso dos autos, o recorrido foi preso por quatro dias sem que tivesse tempo de comunicar sua famlia e prevenir-se com objetos pessoais (roupas e material de higiene) que lhes foram negados. 4. Fixao da condenao a ttulo de danos morais fora dos padres da razoabilidade, qual seja, R$ 20.000,00, o que impe sua reduo para R$ 5.000,00 (grifos meus), eis que o evento danoso se restringe apenas inobservncia das formalidades previstas na aplicao da sano e no ao mrito da transgresso. 5. Manuteno da verba honorria fixada em 10% sobre a condenao, eis que o arbitramento do dano moral em montante inferior ao pleiteado na exordial no configura sucumbncia recproca (Smula 326 do STJ). 6. Correo monetria calculada conforme o Manual de Clculos do Conselho da Justia Federal. Juros de mora: 1% (um por cento) ao ms. 7. Apelao parcialmente provida. (TRF5 Apelao Cvel n 403.974/RN 1 Turma Rel. Des. Federal Francisco Wildo, j. 25.01.07, DJ de 14.02.2007, pg. 567) O problema de o Judicirio condenar os responsveis por prises ilegais dentro dos quartis por quantias nfimas que tais valores no desestimulam as autoridades militares417 ao cometimento de ilegalidades e arbitrariedades contra seus subordinados. O que so R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a Unio Federal ou mesmo para a Fora Armada, principalmente quando se costuma gastar muito mais em coquetis? Do exposto, tem-se que a valor da indenizao por danos morais depender do livre arbtrio dos membros do Poder Judicirio. 12.4. PUNIES DISCIPLINARES ILEGAIS: ART. 954 DO CDIGO CIVIL A priso ilegal, inclusive, obviamente, a disciplinar, por ofender a liberdade do militar, indenizvel418, conforme disposio contida no art. 954 do CC, assim descrito:

417

Ressalte-se que, embora a CF/88 e o CC prevejam o direito de regresso dos entes pblicos contra os agentes causadores do ilcito, a Advocacia da Unio no costuma utilizar tais mecanismos de coibio e penalizao contra as autoridades militares. 418 O CC dispe de um captulo exclusivo sobre indenizao (arts. 944 a 954).

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Art. 954. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este no puder provar prejuzo, tem aplicao o disposto no pargrafo nico do artigo antecedente. Pargrafo nico. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I - o crcere privado; II - a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f; III - a priso ilegal (grifo meu).

Resumindo, a punio disciplinar ilegal, por si s, gera indenizao por danos morais, haja vista a restrio ilegal da liberdade do militar. H uma interessante deciso do STJ que pode ser utilizada neste tpico: EMENTA : DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRISO ILEGAL. DANOS MORAIS. 1. O Estado est obrigado a indenizar o particular quando, por atuao dos seus agentes, pratica contra o mesmo, priso ilegal. 2. Em caso de priso indevida, o fundamento indenizatrio da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidado, especialmente, o de ir e vir. 3. O Estado, ao prender indevidamente o indivduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. 4. A indenizao por danos morais uma recompensa pelo sofrimento vivenciado pelo cidado, ao ver, publicamente, a sua honra atingida e o seu direito de locomoo sacrificado (grifo meu). 5. A responsabilidade pblica por priso indevida, no direito brasileiro, est fundamentada na expresso contida no art. 5, LXXV, da CF. 6. Recurso especial provido. (STJ - REsp n 220982/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2000, DJ 03/04/2000, pg. 116) A ttulo de informao, o TRF5 condenou a Unio Federal a indenizar419 um militar por danos morais, devido ao tratamento mdico inadequado da Marinha, ento vejamos: EMENTA: CIVIL. INDENIZAO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. MILITAR DA MARINHA ACIDENTADO NO EXERCCIO DE SERVIO. PERDA DA VISO DO OLHO DIREITO. INCAPACIDADE PARA O SERVIO MILITAR. I. A Constituio Federal, em seu art. 5, V, garante a indenizao da leso moral, independente de estar ou no associada a prejuzo patrimonial. II. O dano moral se configura sempre que algum causa leso de interesse no patrimonial a outrem. III. Verificado que a perda da viso do olho direito do autor decorreu de acidente sofrido durante o servio militar e em razo de tratamento mdico inadequado que lhe foi dispensado, tem-se como devida a reparao por danos morais e materiais. IV. atribudo ao juiz fixar o valor dos danos morais, no devendo

419 Esta foi, em minha opinio, uma indenizao ridcula: R$ 6.000,00 (seis mil reais) pela perda de um dos olhos por culpa da Marinha.

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causar o enriquecimento indevido da parte. V. Deve ser mantida a sentena que condenou a Unio a efetivar a reforma do autor, no posto em que se afastou, bem como ao pagamento, a ttulo de indenizao por danos morais, do valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em razo da perda da viso do olho direito do autor. VI. Honorrios advocatcios consoante disposto na sentena. IX. Apelao e remessa oficial improvidas. (TRF5 Apelao Cvel n 434.710/CE 4 Turma Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, j. 26.02.08, DJ de 12.03.2008, pg. 888)

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Os TRFs da 1 e 4 Regies j ratificaram o direito indenizao por danos morais em decorrncia de punio disciplinar ilegal imposta militar, ento vejamos: EMENTA: MILITAR. DETENO. DANOS MORAIS. CORREO MONETRIA. O ato que determina deteno indevida de militar que importa restrio ao direito da parte -, passvel de indenizao por danos morais (grifos nossos), mesmo que grau leve, j que caracterizado tal gravame. A atualizao monetria dos valores devidos deve se dar nos moldes da lei n 6.899/1981. (TRF4 - Apelao Cvel n 687866 Processo n 200370000023660/PR 4 Turma Rel. Juiz Edgard Alippmann Jnior, j. 01.12.04, DJU de 19.01.2005) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA UNIO POR DANOS MORAIS CAUSADOS A MILITAR EM RAZO DE PRISO DISCIPLINAR. ILEGALIDADE DO ATO, PRATICADO TAMBM EM DESRESPEITO A DECISO JUDICIAL. CONFIRMAO DA SENTENA CONDENATRIA. 1. Revelando-se ilegal e arbitrria a priso disciplinar imposta a militar, merece confirmao a sentena que condenou a Unio Federal indenizao por danos morais420 a ele causados (grifo nosso), mormente se o ato impugnado foi praticado em flagrante ofensa a sentena judicial, que reconhecera ao Autor o direito aquisio do imvel funcional em que residia. 2. Disciplina e hierarquia, princpios inerentes situao jurdica especial dos militares, no se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. 3. Valor indenizatrio corretamente fixado. 4. Apelaes e remessa improvidas. (TRF1 - Apelao Cvel Processo n 199901000071965/DF 3 Turma Rel. Juiz Osmar Tognolo, j. 10.11.99, DJ de 25.02.2000, pg. 49) Importante destacar e transcrever os seguintes dizeres421 inseridos na ementa acima: Disciplina e hierarquia, princpios inerentes situao jurdica especial dos militares, no se confundem com ilegalidade e arbitrariedade.. Assim, resta indubitvel que a deteno ou priso administrativa disciplinar ilegal induz em indenizao por dano moral.

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A indenizao fixada foi de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em virtude da ilegalidade de 10 (dez) dias de priso rigorosa executada contra um militar da Marinha. 421 Esta lio deveria fazer parte dos conhecimentos das autoridades militares, porm, enquanto isso no acontece, resta aos militares reivindicarem seus direitos perante o Judicirio e efetivarem representaes por abuso de autoridade, quando forem presos ilegalmente. Pois, assim, quem sabe, aps algumas geraes, estas autoridades tenham a certeza de que existe uma Constituio Democrtica em nosso Pas e que est acima de qualquer pessoa e de qualquer norma militar.

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12.5. ASSDIO MORAL: PERSEGUIO DE SUPERIORES HIERRQUICOS Dentro das Foras Armadas, as chamadas perseguies nada mais so do que assdios morais de superiores contra subordinados. Para conceituar assdio moral utilizarei a definio contida na seguinte ementa do TRF2: EMENTA: CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ASSDIO MORAL. AUSNCIA DE ATO ILCITO. SENTENA REFORMADA. I O assdio moral decorre do abuso cometido contra o subordinado pelo superior hierrquico que, excedendo os poderes que lhe foram atribudos, dispensa ao servidor tratamento incompatvel com a dignidade do ltimo, impondo-lhe rigor excessivo ou constrangimentos alheios aos interesses da Administrao. Trata-se, com efeito, de ato ilcito, a justificar a compensao pecuniria, quando, da sua prtica, advier abalo psquico dizer, dano moral - para a vtima. II A soluo da lide, inevitavelmente, vincula-se ao exame da situao ftica, devendo-se determinar de modo preciso o tratamento dispensado servidora. III - O assdio moral traduz-se na reiterao do tratamento ofensivo dignidade do subordinado (grifo meus). Interferncia no exerccio das atribuies funcionais do servidor no tem o condo de caracterizar abuso de poder do superior hierrquico. IV Recurso da autora conhecido e improvido. Remessa necessria e recurso da Unio conhecidos e providos. (TRF2 Apelao Cvel n 382.783/ES 5 Turma Especializada, j. 03.10.07, DJU de 15.10.2007, pg. 363) Vejamos a seguinte deciso do TRF4 que condenou a Unio Federal a indenizar um policial federal que sofreu perseguies de seus superiores hierrquicos: EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. POLICIAL RODOVIRIO FEDERAL. MEMORANDO DEPRECIATIVO. PERSEGUIO LABORAL QUE CULMINOU COM REMOO EX OFFICIO PARA O RIO DE JANEIRO. ANULAO POSTERIOR DO ATO ADMINISTRATIVO. DANO MORAL CONFIGURADO. Comprovado que Policial Rodovirio Federal sofreu perseguio de seus superiores, retratada em memorando dirigido a todas as Sees e Delegacias que o colocou disposio, culminando com ato de remoo ex officio para o Rio de Janeiro, posteriormente anulado via impetrao de mandado de segurana, os danos morais suportados devem ser reparados (grifo meu). (TRF4 Apelao Cvel n 200671000234121/RS 3 Turma Rel. Des. Federal Maria Lcia Luz, j. 23.09.08, DJ de 08.10.2008) Est em tramitao na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 4.742/01, objetivando incluir o art. 146-A no CP, que trata do assdio moral no trabalho, tendo o seguinte texto: Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o desempenho de servidor pblico ou empregado, em razo de subordinao hierrquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou trat-lo com rigor excessivo, colocando em risco ou afetando sua sade fsica ou psquica. Penal deteno de um a dois anos. Logo, por enquanto o assdio moral apenas um ilcito civil e, portanto, passvel de indenizao por danos morais.

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12.6. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: DEVER DE INDENIZAR

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A Unio Federal422 parte legtima passiva para suportar as consequncias financeiras do ilcito praticado pela autoridade militar federal, conforme previso do 6 do art. 37 da CF/88, ento vejamos: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ... 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. ... O art. 43 do CC ratifica a responsabilidade objetiva do Estado e o direito de regresso contra os agentes responsveis pelo ilcito, quando assim dispe: Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Celso Antnio Bandeira de Mello423 assim conceituou a responsabilidade objetiva do Estado: Responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a mera relao causal entre o comportamento e o dano. Para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado em indenizar, bastar a comprovao do ilcito e do nexo de causalidade, isto , que o ilcito tenha sido causado pelo agente pblico. 12.7. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: COMPETNCIA PARA PROCESSAR AO DE DANOS MORAIS O STJ j se pronunciou sobre a possibilidade de ajuizamento de ao de indenizao por danos morais nos Juizados Especiais Federais em decorrncia de ato administrativo ilegal. Alegouse que o ato administrativo ilegal seria apenas o fundamento do pedido e no o objeto da ao, e por isso competente o Juizado Federal, ento vejamos:

422 423

No caso de policiais e bombeiros militares, a ao dever ser ajuizada contra o respectivo Estado. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Malheiros, 14 ed., 2001, pg. 847.

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EMENTA: CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE JUIZADO COMUM. COMPETNCIA DO STJ PARA APRECIAR O CONFLITO. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. COMPETNCIA. CRITRIOS. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL EM FACE DO VALOR DA CAUSA. 1. A jurisprudncia do STJ no sentido de que juzo de juizado especial no est vinculado jurisdicionalmente ao tribunal com quem tem vnculo administrativo, razo pela qual o conflito entre ele e juzo comum caracteriza-se como conflito entre juzos no vinculados ao mesmo tribunal, o que determina a competncia do STJ para dirimi-lo, nos termos do art. 105, I, d, da Constituio. Precedentes. 2. A Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, estabeleceu que a competncia desses Juizados tem natureza absoluta e que, em matria cvel, obedece como regra geral a do valor da causa: so da sua competncia as causas com valor de at sessenta salrios mnimos (art. 3). 3. A essa regra foram estabelecidas excees ditadas (a) pela natureza da demanda ou do pedido (critrio material), (b) pelo tipo de procedimento (critrio processual) e (c) pelos figurantes da relao processual (critrio subjetivo). Entre as excees fundadas no critrio material est a das causas que dizem respeito a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal. 4. No caso, a demanda tem valor da causa inferior a sessenta salrios mnimos e visa a obter indenizao por danos morais. A ilegitimidade dos atos administrativos constitui apenas fundamento do pedido, no seu objeto. 5. Conflito conhecido, declarandose a competncia do Juzo Federal da 7 Vara do Juizado Especial Cvel da Subseo Judiciria de So Lus MA (grifo meu), o suscitante. (STJ CC n 75314/MA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 08/08/2007, DJ 27/08/2007 pg. 177)

Conforme discorrido no captulo 11, os Juizados Especiais Federais somente detm competncia para julgar causas inferiores a 60 (sessenta) salrios-mnimos, salvo as excees previstas em Lei.

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CAPTULO 13
CONSELHO DE DISCIPLINA: EXCLUSO OU REFORMA E CONSEQUNCIAS JURDICAS
13. 13.1. 13.2. 13.3. 13.4. 13.4.1. 13.4.2. 13.4.3. 13.4.4. 13.4.5. 13.5. 13.6. 13.7. 13.8. Introduo O que o conselho de disciplina? Submisso do conselho de disciplina Instaurao e formao do conselho de disciplina Fases do conselho de disciplina Libelo acusatrio e interrogatrio do acusado Razes escritas e produo de prova Testemunhas de acusao e de defesa Alegaes escritas ou razes finais Relatrio dos membros do conselho e deciso da autoridade nomeante: excluso ou reforma Recurso e prazo Militar julgado culpado (excluso ou reforma): efeitos jurdicos Prescrio administrativa Como anular um conselho de disciplina: impossibilidade de se questionar o mrito (oportunidade e convenincia)

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EM BRANCO

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13.

INTRODUO

No poderia deixar de tecer comentrios sobre o Conselho de Disciplina (CD), pois foi em decorrncia de um CD que fui excludo do Comando da Aeronutica. E sou muito grato Aeronutica por ter me concedido a felicidade de exercer a Advocacia e digo ainda que tive 2 (duas) grandes alegrias dentro desta Fora Armada: o dia em que ingressei e o dia em que fui excludo, e talvez este ltimo tenha sido o mais emocionante. Desde 2002 havia sido aprovado na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e estava, apenas, aguardando alguns acontecimentos, a fim de poder exercer a Advocacia. E como a aprovao na Ordem tem validade indeterminada, assim que fui excludo da Aeronutica, fiz meu requerimento para a inscrio nos quadros da OAB/RN. Em exatos 34 (trinta e quatro) dias aps a excluso da Aeronutica, obtive a carteira da OAB/RN, permitindo-me Advogar em todo o Pas. Conheci o CD na prtica como militar-acusado e como Advogado de militares submetidos ao CD, e por conhecer esses 2 (dois) lados, minha obrigao dissertar sobre este tema. 13.1. O QUE O CONSELHO DE DISCIPLINA? O Conselho de Disciplina (CD) o processo administrativo destinado a julgar a incapacidade do Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e das Praas estveis integrantes das Foras Armadas e Foras Auxiliares para continuarem na ativa, ou quando em inatividade, a continuarem dignas de suas graduaes, devido ao cometimento de faltas administrativas e outros atos previstos em lei, que as tornaram incompatveis com a funo militar. Nas Foras Armadas, o CD est disciplinado no Decreto n 71.500/72424, onde os arts. 1 e 2 expressam que: Art. 1 O Conselho de Disciplina destinado a julgar da incapacidade do GuardaMarinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praas das Foras Armadas com estabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmo tempo, condies para se defenderem. Pargrafo nico. O Conselho de Disciplina pode, tambm, ser aplicado ao GuardaMarinha, ao Aspirante-a-Oficial e s demais praas das Foras Armadas, reformados ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes de permanecerem na situao de inatividade em que se encontram. Art. 2 submetida a Conselho de Disciplina, ex officio, a praa referida no artigo 1 e seu pargrafo nico. I - acusada oficialmente ou por qualquer meio lcito de comunicao social de ter:

424 Em virtude de que as legislaes das Foras Auxiliares (Polcia e Bombeiros Militares) so muito parecidas com este Decreto, discorrerei somente sobre o mesmo. Logo, os integrantes das Foras Auxiliares, tendo interesse, devero obter a legislao estadual sobre o CD e analis-la diante do que aqui ser discorrido. Desde j, esclarea-se que h legislaes estaduais previdencirias que no conferem o direito dos dependentes perceberem penso previdenciria em caso de excluso a bem da disciplina, seja por meio do Conselho de Disciplina ou por condenao penal transitada em julgado a pena superior a 2 (dois) anos de restritiva de liberdade. (Ex.: O Estado do Rio Grande do Norte revogou tal benefcio aos dependentes do militar em 2005, ou seja, o policial militar do RN que for excludo, alm de no receber quaisquer indenizaes, no deixar penses aos seus dependentes).

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a) procedido incorretamente no desempenho do cargo; b) tido conduta irregular; ou c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe; II - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exerccio de funes militares a ele inerentes, salvo se o afastamento decorrncia de fatos que motivem sua submisso a processo; III - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao especial concernente segurana do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritiva de liberdade individual at 2 (dois) anos, to logo transite em julgado a sentena; ou IV - pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades prejudiciais ou perigosas segurana nacional. Pargrafo nico. considerada entre os outros, para os efeitos deste decreto, pertencente a partido ou associao a que se refere este artigo a praa das Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente: a) estiver inscrita como seu membro; b) prestar servios ou angariar valores em seu benefcio; c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou doloso, em suas atividades.

Ento, conclui-se que somente as Praas estveis estaro sujeitas ao CD, tendo o TRF1 j analisado a aplicao desta norma: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR TEMPORRIO. DIREITO ESTABILIDADE NO CONFIGURADO. LEGALIDADE DO ATO DE DESLIGAMENTO. 1. O conjunto probatrio demonstra que o autor, ex-servidor militar temporrio, no tem direito contagem de frias no gozadas para fins de estabilidade. 2. Legalidade do ato de desligamento praticado pela Aeronutica, sem prvia submisso ao Conselho de Disciplina, tendo em vista que o autor no atingiu 10 (dez) ou mais anos de tempo de efetivo servio, de que trata o art. 50, IV, a, da Lei 6.880/80 (grifo meu). 3. Apelao e remessa oficial providas. (TRF1 Apelao Cvel n 9401087172/RO Segunda Turma Rel. Desembargador Tourinho Neto, j. 10.09.03, DJ de 17.10.03, pg. 05) J os Oficias so submetidos ao Conselho de Justificao, disciplinado pela Lei n 5.836/72, sendo, todavia, em algumas situaes, julgados definitivamente pelo STM, entretanto, no ser matria de discusso nesta Obra. Da leitura dos arts. 1 e 2 extrai-se, resumidamente, que estaro submetidos ao CD os militares da ativa, da reserva remunerada e os reformados, quando cometerem atos que, supostamente, os incapacitem para se manterem na atividade ou se inativos, de permanecerem na reserva ou reforma. Ou seja, possvel que um militar na reserva por muitos anos seja excludo ou reformado a bem da disciplina. Todavia, o STJ e o TRF1, interpretando o Decreto n 71.500/72, impediram a cassao da reforma de militares condenados no CD, ento vejamos:

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EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO MILITAR. REFORMA. CASSAO. CONDENAO DEFINITIVA POR CRIME DOLOSO. 1. Reformado compulsoriamente o militar h mais de 30 (trinta) anos, no se justifica a cassao do ato de reforma pelo Conselho de Disciplina, com fundamento na sua condenao por crime doloso cometido aps sua inativao. 2. Recurso no conhecido. (STJ - REsp n 196.147/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999, pg. 224) EMENTA: Administrativo. Militar. Cassao de reforma. Inadimplncia do militar. Impossibilidade. I - Os aspectos disciplinares da competncia do Conselho de Disciplina do Exrcito referem-se apenas s especificidades da vida militar. No h respaldo legal, seja na legislao militar, seja no ordenamento jurdico ptrio, para que o inadimplemento civil d causa cassao de reforma militar. II - Se, para obter o crdito, o militar apresentou informaes que mais tarde constatouse serem falsas, podia ser punido pela Justia Comum, no sendo a hiptese de lhe ser cassada a reforma. III - Recurso da Unio e remessa improvidos. (TRF2 APELAO CIVEL n 31240/RJ Sexta Turma Relatora Juza Maria Helena Cisne, j. 05.05.04, DJ de 20.05.04, pg. 254)

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Tais decises demonstram que as condenaes de um CD (excluses ou reformas a bem da disciplina) so passveis de anlise pelo Poder Judicirio, podendo ser anuladas, reintegrando-se os militares anterior graduao, o que ser objeto discusso neste captulo. 13.2. SUBMISSO AO CONSELHO DE DISCIPLINA Um militar poder ser submetido ao CD por estar enquadrado em uma ou mais das hipteses previstas no citado decreto, ento vejamos um caso concreto analisado pelo TRF1: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REITERADOS ATOS DE INDISCIPLINA. CONSELHO DE DISCIPLINA. REFORMA. LEGALIDADE. 1. Reiterados atos de indisciplina do autor, infringentes, em tese, das alneas a, b e c do inciso I do art. 2 do Decreto n 71.500/72, consistentes em emprestar dinheiro com cobrana de juros aos colegas de farda e nas dependncias do Exrcito, bem como de, na funo de Encarregado de Material, extraviar peas do fardamento e no cumprir as normas relativas distribuio, conservao e estocagem do material sob sua guarda, lhe renderam 6 prises e 7 detenes. 2. Tendo persistido nesses atos de indisciplina, foi o autor submetido ao Conselho de Disciplina, que concluiu, por unanimidade, ser ele culpado das acusaes que lhe foram feitas, bem como ter se tornado insensvel s punies sofridas, razo de opinarem pela sua reforma, sendo os autos do processo disciplinar remetidos autoridade nomeante que os encaminhou ao Ministro de Estado para efetivao da reforma (Lei n 5.774/71, art. 108, inciso II e art. 110, inciso VI, bem como o Decreto n 71.500/72, arts. 12 e 13). 3. Os fatos praticados tm fora para conduzir a reforma. O processo disciplinar observou o trmite legal. A concluso adotada encontra respaldo legal. 4. Sentena denegatria mantida. 5. Apelao improvida. (TRF1 APELAO n 9101129490/MG Segunda Turma Rel. Juiz Carlos Moreira Alves, j. 31.03.00, DJ de 29.05.00, pg. 223)

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Ento, cabvel e necessrio fazer comentrios sobre cada hiptese prevista no art. 2 que podero induzir na submisso do militar ao CD: a) procedido incorretamente no desempenho do cargo (Inciso I, letra a) O art. 20 do Estatuto dos Militares define o que seja cargo militar, sendo um conjunto de atribuies, deveres e responsabilidades, ento vejamos: Art. 20. Cargo militar um conjunto de atribuies, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em servio ativo. 1 O cargo militar, a que se refere este artigo, o que se encontra especificado nos Quadros de Efetivo ou Tabelas de Lotao das Foras Armadas ou previsto, caracterizado ou definido como tal em outras disposies legais. 2 As obrigaes inerentes ao cargo militar devem ser compatveis com o correspondente grau hierrquico e definidas em legislao ou regulamentao especficas. O art. 31 do Estatuto Militar menciona alguns deveres dos militares: Art. 31. Os deveres militares emanam de um conjunto de vnculos racionais, bem como morais, que ligam o militar Ptria e ao seu servio, e compreendem, essencialmente: I - a dedicao e a fidelidade Ptria, cuja honra, integridade e instituies devem ser defendidas mesmo com o sacrifcio da prpria vida; II - o culto aos Smbolos Nacionais; III - a probidade e a lealdade em todas as circunstncias; IV - a disciplina e o respeito hierarquia; V - o rigoroso cumprimento das obrigaes e das ordens; e VI - a obrigao de tratar o subordinado dignamente e com urbanidade. Nota-se que so bem amplas as possibilidades de submeter um militar ao CD com base neste dispositivo. b) tido conduta irregular (Inciso I, letra b)

H o entendimento de que pratica conduta irregular, o militar que comete transgresso disciplinar prevista nos regulamentos disciplinares, todavia, obviamente, no qualquer transgresso disciplinar, mas sim quelas consideradas graves que resultaro na submisso ao CD. Essas transgresses disciplinares graves podem ser quelas que venham a contrariar os princpios bsicos adotados pela corporao, trazendo comprometimento respectiva Fora e/ou perante sociedade. Tambm, nos casos de reincidncia, acmulo de punies disciplinares, mau comportamento, dentre outros, que demonstrem que o militar tornou-se incompatvel para o exerccio da atividade militar. O Regulamento Disciplinar da Marinha (Decreto n 88.545, de 26.07.83), em seu art. 31 prev que dependendo do nmero de punies disciplinares, o militar pode ser excludo a bem da disciplina: Art. 31 - A pena de excluso do servio da Marinha ser imposta: a) a bem da disciplina ou por convenincia do servio; b) por incapacidade moral.

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1 - A bem da disciplina ou por convenincia do servio, a pena ser imposta sempre que a Praa, de graduao inferior a Suboficial, houver sido punida no espao de um ano com trinta dias de priso rigorosa (grifo meu) ou quando for julgado merec-la por um Conselho de Disciplina, por m conduta habitual ou inaptido profissional. 2 - Por incapacidade moral, ser imposta quando houver cometido ato ou julgado aviltante ou infamante por um Conselho de Disciplina.

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Logo, h casos que depender da subjetividade dos superiores hierrquicos para definir se um determinado fato ensejar na configurao de uma conduta irregular. c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe (Inciso I, letra a)

Mas que atos afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe? Vai depender do entendimento dos superiores hierrquicos, pois no h legislao especfica definindo quais sejam tais atos ditos desonrosos, ou seja, na prtica poder ser qualquer coisa. Entretanto, no ano de 2002, foi promulgado o Decreto n 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito), onde se tentou esclarecer o tema, todavia, permaneceu a subjetividade, ento vejamos: Art. 6 Para efeito deste Regulamento, deve-se, ainda, considerar: I - honra pessoal: sentimento de dignidade prpria, como o apreo e o respeito de que objeto ou se torna merecedor o militar, perante seus superiores, pares e subordinados; II - pundonor militar: dever de o militar pautar a sua conduta como a de um profissional correto. Exige dele, em qualquer ocasio, alto padro de comportamento tico que refletir no seu desempenho perante a Instituio a que serve e no grau de respeito que lhe devido; e III - decoro da classe: valor moral e social da Instituio. Ele representa o conceito social dos militares que a compem e no subsiste sem esse. Agora, interessante o inciso II quando diz alto padro de comportamento tico. Como se identificar um baixo padro de comportamento tico, se a prpria definio de tica to complexa no prprio meio acadmico? Infelizmente, este Decreto no impossibilita a prtica de arbtrios e de abusos de superiores hierrquicos que, no raras vezes, utilizam-se destas subjetividades contra militares perseguidos. Conheo um exemplo prtico de arbitrariedade, onde um Sargento da Aeronutica foi submetido ao CD por suposto enquadramento nesta letra a, em virtude de que trabalhava com equipamentos de informtica em uma empresa, na qual era cotista minoritrio, o que perfeitamente legal. Alegou-se que o mesmo dava mais importncia sua atividade extra, embora estivesse no excelente comportamento e cumprisse com todas as suas obrigaes funcionais. Porm, sabia-se a verdadeira motivao da instaurao do CD: perseguio por um Tenente que no aceitava o fato de que o Sargento ganhava mais dinheiro do que ele na condio de Oficial. A fim de melhor consignar o tamanho da subjetividade, tem-se que os prprios regulamentos disciplinares das Foras Armadas (art. 14 Exrcito; art. 12, pargrafo nico - Aeronutica; art. 10, letra e - Marinha) consideram que os atos contrrios ao decoro da classe, pundonor militar e honra pessoal podem configurar transgresso disciplinar ou ento agrav-la. E, obviamente, caber aos superiores hierrquicos definirem se uma transgresso disciplinar possui requintes de contrariedade ao pundonor, decoro ou honra, a fim de ensejar o transgressor ao CD.

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afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exerccio de funes militares a ele inerentes, salvo se o afastamento decorrncia de fatos que motivem sua submisso a processo (Inciso II)

Como o inciso II cita o Estatuto dos Militares, comearemos a discorrer pelo mesmo, onde o afastamento est previsto no seu art. 44: Art. 44 O militar que, por sua atuao, se tornar incompatvel com o cargo, ou demonstrar incapacidade no exerccio de funes militares a ele inerentes, ser afastado do cargo. 1 - So competentes para determinar o imediato afastamento do cargo ou o impedimento do exerccio da funo: a) o Presidente da Repblica; b) os titulares das respectivas pastas militares e o Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas; e c) os comandantes, os chefes e os diretores, na conformidade da legislao ou regulamentao especfica de cada Fora Armada. 2 - O militar afastado do cargo, nas condies mencionadas neste artigo (grifos meus), ficar privado do exerccio de qualquer funo militar at a soluo do processo ou das providncias legais cabveis. Os arts. 42 e 43 do Estatuto dos Militares tratam da violao e deveres militares, ento vejamos: Art. 42 A violao das obrigaes ou dos deveres militares constituir crime, contraveno ou transgresso disciplinar, conforme dispuser a legislao ou regulamentao especficas. Art. 43 A inobservncia dos deveres especificados nas leis e regulamentos, ou a falta de exao no cumprimento dos mesmos, acarreta para o militar responsabilidade funcional, pecuniria, disciplinar ou penal, consoante a legislao especfica. Importante discorrer sobre a ltima parte do inciso II: salvo se o afastamento decorrncia de fatos que motivem sua submisso a processo. Quer dizer que h situaes em que o militar afastado de suas funes pelo cometimento de transgresses disciplinares ou prticas de crimes, sendo que o objetivo deste afastamento evitar que o militar venha a interferir ou influenciar nas investigaes dos fatos. E nestes casos, como, a princpio, no se refere incapacidade ou incompatibilidade do cargo, no ensejar sua submisso ao CD. Essa incapacidade ou incompatibilidade ser constatada, em regra, atravs da concluso de sindicncia administrativa ou IPM. E havendo indcios de que o militar estvel demonstra ser incapaz ou incompatvel com seu cargo, o encarregado poder entender que o mesmo deve ser submetido ao CD. Caber, entretanto, autoridade competente instaurar ou no o CD, o que vai depender de seu entendimento, ou seja, subjetividade.

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e)

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condenado por crime de natureza dolosa425, no previsto na legislao especial concernente segurana do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritiva de liberdade individual at 2 (dois) anos, to logo transite em julgado426 a sentena (inciso III)

Inicialmente, podemos afirmar que quele militar condenado pena inferior a 2 (dois) anos pelo cometimento de crime culposo, transitado em julgado, no ser submetido ao CD, a no ser, obviamente, que haja alguma falta disciplinar residual, assim como pode ocorrer no caso de absolvio, conforme entendimento do STJ: EMENTA: RMS - ATO ADMINISTRATIVO - POLICIAL MILITAR - EXCLUSO DOS QUADROS A BEM DA DISCIPLINA - APURAO DA FALTA EM CONSELHO DE DISCIPLINA - OBSERVNCIA DA AO PENAL - ALEGAO DE ILEGALIDADE DA PRISO - JUZO COMPETENTE. 1 - No h ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo que, a bem da disciplina, exclui soldado dos Quadros da Polcia Militar, vez que a transgresso imputada ao servidor foi apurada mediante instaurao de Conselho de Disciplina, que equivalente ao inqurito administrativo disciplinar do servidor civil, sendo-lhe assegurada todas as garantias constitucionais pertinentes ao seu direito de defesa. 2 - Ainda que ocorra absolvio criminal, impe-se reconhecer que a mesma no condiciona o procedimento administrativo disciplinar a resultado favorvel, em havendo falta residual (grifo meu) (Smula n 18/STF). 3 - Em sendo regular o ato de excluso, no cabe mais a permanncia do servidor nas dependncias militares, pelo que, eventual ilegalidade da priso decorrente de ao penal comum, dever ser discutida no juzo adequado e pela medida correta. 4 - Recurso improvido. (STJ - RMS n 4.452/RJ, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 20.08.1998, DJ 05.04.1999, pg. 150) Percebe-se, tambm que se um militar for condenado pena de multa ou restritiva de direitos427 (no cabveis na Justia Militar), ou ainda, havendo ocorrido a suspenso condicional do processo ou a transao penal com o Ministrio Pblico, nos termos da Lei n 9.099/95428, no ser submetido, em tese, ao CD. Entretanto, ocorreu uma situao delicada com 02 (dois) clientes no ms de fevereiro de 2009, quando estes 02 (dois) militares foram submetidos ao CD antes de sequer terem sido julgados pela Justia Militar por suposto cometimento de crime militar: ser isso possvel, ou melhor, legal diante do ordenamento jurdico brasileiro?

Crime doloso ocorre, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; diferentemente do crime culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo, nos termos do art. 33 do CPM. O CP assim define o culposo: quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (art. 18). 426 Ocorre quando no h mais possibilidade de recurso, ou mesmo, quando o acusado deixar transcorrer o prazo recursal, sem recorrer da deciso que o condenou. 427 Ser demonstrado no tpico referente condenao penal na Justia Militar que no existe a pena de multa ou converso em restritiva de direitos. 428 A lei n 9.099/95 no aplicvel na Justia Militar, nos termos de seu art. 90-A.

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O Promotor Militar que os denunciou por crime militar, enviou autoridade militar competente um Ofcio para o fim de que fosse aberto um CD para tais militares. O Comandante da Unidade Militar instaurou o CD429 mediante portaria, a fim de que fosse verificada a capacidade dos mesmos de permanecerem na ativa, em virtude da prtica do ato supostamente criminoso, ainda em discusso na Justia Militar. incontestvel que as esferas administrativa, criminal e cvel so independentes, mas vejamos alguns questionamentos jurdicos plausveis que podem sustentar sobre a ilegalidade da abertura de CD antecipado: a) se os militares forem absolvidos ou condenados no CD antecipado, poder-se- descumprir430 o art. 2, inciso III, do Decreto n 71.500/72, caso sejam condenados pena privativa de liberdade inferior a 02 (dois) anos ou ser instaurado mais 01 (um) CD?; b) se forem condenados no CD antecipado e aps forem absolvidos no processo criminal por negativa de autoria do delito, o que se far? E se j tiverem sido excludos da respectiva Fora Armada, j que condenados pelo CD, sero reintegrados? e c) se forem condenados no CD antecipado e aps forem absolvidos pela Justia Militar, no havendo falta residual administrativa, o que ser feito com estes militares? A Smula n 19 do STF prev o seguinte: Smula n 19 inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. Vejamos outra deciso importante do STJ, onde se conclui que havendo a absolvio criminal por negativa da autoria ou inexistncia do fato, o militar no ser submetido a um processo administrativo disciplinar431, ento vejamos: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR. INFRAO DISCIPLINAR. INDEPENDNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE EXCLUSO DA CORPORAO. CERCEAMENTO DE DEFESA NO DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. As esferas criminal e administrativa so independentes, estando a Administrao vinculada apenas deciso do juzo criminal que negar a existncia ou a autoria do crime (grifo meu). 2. Somente se declara nulidade de processo administrativo quando for evidente o prejuzo defesa. Precedentes do STJ. 3. Hiptese em que o recorrente no demonstrou de que modo o seu direito de ampla defesa teria sido cerceado. 4. Recurso ordinrio improvido. (STJ - RMS n 21.346/PI, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 01/10/2007, pg. 295)

Na Aeronutica o CD regulado pela ICA 111-4 (Conselho de Disciplina no mbito do Comando da Aeronutica) aprovada pela Portaria n 235/GC3, de 04 de abril de 2007. ntegra desta ICA no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar). 430 A letra e do inciso III da Lei do Conselho de Disciplina clara ao exigir a instaurao do CD aps o trnsito em julgado da sentena condenatria inferior a 2 (dois) anos. Ou seja, em regra, o Administrador Militar estar obrigado a cumprir o Decreto, porm o CD foi antecipado, j havendo uma deciso transitada em julgado na esfera administrativa. Na minha opinio jurdica tal ato absolutamente ilegal: instaurar CD antecipado pelo fato discutido na Justia Militar, pois contraria o prprio Decreto do CD. Meus clientes foram absolvidos neste CD, sendo que ainda no foram julgados perante a Justia Militar. Ento, questiono mais uma vez: se forem condenados pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos sero submetidos a um novo CD? 431 O CD possui natureza jurdica de processo administrativo disciplinar.

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Ento, com base tambm nesta deciso, entendo ilegal a antecipao do CD ao trnsito em julgado da deciso proferida na esfera penal militar, pois se houver absolvio por negativa de autoria do delito, por exemplo, estaria a Administrao Militar impedida de instaurar CD. Ocorre, sobretudo, que, na prtica, os militares absolvidos pela Justia Penal Comum ou Justia Militar no so submetidos ao CD. O questionamento o seguinte: legal instaurar CD antes de uma sentena criminal transitada em julgado? Entendo que, se o fato a ser analisado pelo CD for o mesmo em discusso na esfera criminal militar, h ilegalidade flagrante, pois o Decreto obriga a abertura de CD aps o trnsito em julgado da pena condenatria privativa de liberdade inferior a 02 (dois) anos. Ora, o Decreto informa que o militar ser submetido ao CD aps o trnsito em julgado de uma sentena condenatria, e no antes desta, assim, entendo ilegal a abertura de CD para esses clientes432. Pela interpretao da ementa do STJ anteriormente transcrita somente seria possvel a abertura de CD de militar absolvido na esfera criminal, quando houvesse alguma falta disciplinar residual, ou seja, excluindo-se o fato objeto do crime militar. Todavia, h deciso divergente do prprio STJ, que inclusive cita precedentes do STF, entendendo que possvel a instaurao de CD, em virtude da independncia das instncias administrativa e penal: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO MILITAR. EXCLUSO EX OFFICIO A BEM DA DISCIPLINA. FALTA GRAVE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. INOCORRNCIA INDEPENDNCIA ENTRE AS INSTNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. I legal a excluso, a bem da disciplina, de militar que foi considerado incapaz de permanecer nos quadros da Corporao da Polcia Militar, pela prtica de falta grave apurada em procedimento administrativo (Conselho de Disciplina), com base no art. 3, inciso III, alneas a e c, do Decreto n 4.713/96. II A independncia entre as instncias penal e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite Administrao impor punio disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese (grifo meu). (Precedentes do STF e do STJ.) Recurso desprovido. (STJ - RMS n 15.628/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 31/03/2003, pg. 239) A questo muito complexa, principalmente, partindo da premissa de que as instncias so independentes. Porm no nos esqueamos de que o art. 2, inciso III, do Decreto explcito e vinculante ao afirmar que ser submetido ao CD quele militar condenado pena privativa de liberdade inferior a 02 (dois) anos, aps seu trnsito em julgado da sentena condenatria. O STM j se pronunciou sobre a legalidade da punio em CD em concomitncia com a punio criminal, ento vejamos:

432 Apenas a ttulo de esclarecimento, pode o leitor perguntar: foi ajuizada alguma ao para arquivar ou anular a portaria que instaurou o CD: a resposta negativa e tal inrcia tem objetivo tcnico de defesa, haja vista que eles poderiam ser absolvidos no CD e caso fossem condenados, a sim, ajuizaria ao anulatria. No ajuizei ao antes da deciso final do CD, em virtude de que conheo a reao dos Oficiais em relao a uma ao judicial e por isso entendi sensato no atacar o CD, pois seus membros poderiam prejudicar meus clientes no momento do julgamento. Porm, certamente, se tivessem sido condenados, tal questo seria levada para o Judicirio decidir se ou no legal instaurar um CD antecipado. Porm, felizmente, os meus clientes foram absolvidos por unanimidade de votos dos membros do CD e, ressalte-se, no houve qualquer imputao de cometimento de transgresses disciplinares.

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EMENTA - SANO PENAL CORRESPONDENTE AO CRIME DE DESERO E APLICAO DA MEDIDA DE EXCLUSO DO SERVIO ATIVO A BEM DA DISCIPLINA. INSTNCIAS INDEPENDENTES. INEXISTNCIA DE BIS IN IDEM. As responsabilidades administrativa e penal so absolutamente independentes, inexistindo bis in idem no fato do militar ser punido em Conselho de Disciplina e, concomitantemente, condenado por cometer crime capitulado no Cdigo Penal Militar. Apelo ministerial provido. Deciso unnime. (STM - Apelao Criminal n 1997.01.047958-0/RJ - Rel. Min. Jos Jlio Predrosa, j. 06.11.97, DJ de 10.12.1997).

O CPM, em seu art. 98, informa que em havendo condenao possvel a excluso das Foras Armadas como pena acessria: Art. 98 - So penas acessrias: ... IV - a excluso das foras armadas; ... O art. 102 informa que ocorrendo condenao pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos, importar na excluso do militar, todavia, ressalte-se, esta excluso no automtica, devendo constar explicitamente na deciso judicial: Art. 102 - A condenao da praa a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua excluso das foras armadas. O art. 125, inciso I, do Estatuto dos Militares, assim dispe: Art. 125 A excluso a bem da disciplina ser aplicada ex officio ao GuardaMarinha, ao Aspirante-a-Oficial ou s praas com estabilidade assegurada: I quando assim se pronunciar o Conselho Permanente de Justia, em tempo de paz, ou Tribunal Especial, em tempo de guerra, ou Tribunal Civil aps terem sido essas praas condenadas, em sentena transitada em julgado, pena restritiva de liberdade individual superior a 2 (dois) anos ou, nos crimes previstos na legislao especial concernente segurana do Estado, a pena de qualquer durao; ... Diferentemente do art. 125 do Estatuto dos Militares, os policiais e bombeiros militares no perdem suas graduaes ou patentes por deciso dos Conselhos de Justia (Permanente ou Especial), mas sim por deciso do tribunal competente433, nos termos do art. 125, 4, da CF/88, ento vejamos: 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas (grifo meu).

433 Exemplificando: no caso dos Estados de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul o Tribunal de Justia Militar, j noutros, as Cmaras Especializadas dos Tribunais de Justia, como no caso do Rio Grande do Norte.

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Vejamos uma deciso do STJ sobre esta peculiaridade em relao aos Militares dos Estados: EMENTA: PENAL PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. 1. NECESSIDADE DE EXCLUSO MEDIANTE PROCESSO ESPECFICO. DETERMINAO CONSTITUCIONAL. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O artigo 125, 4, parte final, da Constituio da Repblica subordina a perda de graduao dos praas das policias militares deciso do Tribunal competente, mediante procedimento especfico. 2. Ordem concedida para excluir da condenao a excluso do paciente das Foras Armadas, que apenas poder ser imposta, se for o caso, em processo especfico (grifo meu). (STJ - HC n 29.575/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2008, DJe 29/09/2008) Como j dito, o Decreto n 71.500/72 ordena que o militar condenado a menos de 2 (dois) anos pena privativa de liberdade, aps o trnsito em julgado, seja submetido ao CD. Mas surge um questionamento: e se a pena restritiva de liberdade for suspensa, atravs do sursis434, previsto no art. 606 do CPPM e no art. 696 do CPP, ainda assim, o militar ser submetido ao CD? Vejamos o caput deste dispositivo processual penal: Art. 696. O juiz poder suspender, por tempo no inferior a 2 (dois) nem superior a 6 (seis) anos, a execuo das penas de recluso e de deteno que no excedam a 2 (dois) anos, ou, por tempo no inferior a 1 (um) nem superior a 3 (trs) anos, a execuo da pena de priso simples, desde que o sentenciado: I - no haja sofrido, no Pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal; II - os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as circunstncias do crime autorizem a presuno de que no tornar a delinqir. Pargrafo nico. Processado o beneficirio por outro crime ou contraveno, considerar-se- prorrogado o prazo da suspenso da pena at o julgamento definitivo. As Foras Armadas, independentemente de ser concedido o sursis ou no pela Justia Militar ou Comum, submetem estes militares condenados ao CD, embora no tenham suas liberdades restringidas. Ocorre, entretanto, que tal ato de abertura de CD tem como suporte jurdico o fato de que o sursis435 uma espcie de execuo da pena restritiva de liberdade, todavia, suspensa por determinado perodo (podendo, ressalte-se, ser revogada, fazendo com que o militar tenha sua liberdade restringida). O STF j decidiu que o sursis uma forma de execuo penal, ento vejamos: EMENTA: I. Sursis: denegao fundada nos antecedentes do condenado, que elidiriam a presuno de que no voltaria a delinqir: impossibilidade de rever em habeas corpus esse prognstico. II. Sursis: sendo forma de execuo penal, posto sem privao da liberdade, impede, enquanto no extinta

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Suspenso condicional da pena significa, em sntese, a suspenso da execuo da pena restritiva de liberdade, ou seja, o condenado no ser preso, ficar sob observao do Poder Judicirio por determinado tempo, sendo que depois de transcorrido este lapso temporal e cumpridas todas as exigncias legais, ser extinta a pena condenatria. 435 Quando algum militar das Foras Armadas est no perodo de sursis (ou respondendo a inqurito ou processo criminal de qualquer jurisdio), no poder ser transferido, a pedido, para a reserva remunerada, nos termos da letra b do pargrafo quarto do art. 97 do Estatuto dos Militares.

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a pena, a transferncia para a reserva remunerada (grifo meu) (L. 6880/80 - Est. dos Militares -, art. 97, 4). (STF Habeas Corpus n 80203/RJ Plenrio Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ de 13.10.2000, pg. 11)

Agora, vejamos uma interessante deciso436 do STJ, onde um militar reformado foi submetido ao CD e considerado culpado, tendo sido, assim, decretada a cassao de sua reforma, entretanto, o CD foi anulado sob o seguinte fundamento: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO MILITAR. REFORMA. CASSAO. CONDENAO DEFINITIVA POR CRIME DOLOSO. 1. Reformado compulsoriamente o militar h mais de 30 (trinta) anos, no se justifica a cassao do ato de reforma pelo Conselho de Disciplina, com fundamento na sua condenao por crime doloso cometido aps sua inativao. 2. Recurso no conhecido. (STJ - REsp n 196.147/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999, pg. 224) Ento, surge outro questionamento: mas por qual motivo o STJ no ratificou a cassao da reforma deste militar, se o mesmo foi condenado pela prtica de um crime doloso? Porque neste caso, a condenao penal foi resultado de um ato ilcito civil cometido quando o militar j estava reformado. O Ministro Edson Vidigal assim fundamentou seu voto, ressaltando-se que foi uma deciso isolada e passvel de muito questionamento jurdico: O EXMO. SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL: Senhor Presidente, com razo a deciso recorrida. O autor foi reformado pelo Exrcito Brasileiro em 27 de dezembro de 1951, por decreto do ento Presidente da Repblica. Ocorre que, mais de 30 (trinta) anos depois, mas precisamente em 20 de maro de 1984, teve seu ato de reforma cassado pelo Conselho de Disciplina do Comando da Primeira Regio Militar, que o declarou incapaz de permanecer na situao em que se encontrava, tendo em vista sua condenao definitiva por crime doloso. A reforma militar obrigatria, como a do ora recorrido, tem como objetivo proteger os interesses daqueles que, por algum tempo, dedicou-se ao seu servio, compreendendo a fidelidade, o culto aos smbolos nacionais, a probidade e a lealdade, bem como a disciplina e a hierarquia frente aos seus superiores, mas que no sustenta mais condio de servir-se Ptria. Nesse sentido que deve ser interpretada qualquer norma restritiva do direito. No me parece justo que o militar licenciado em decorrncia de anomalia psquico-mental, considerado incapaz para as atividades militares, venha a ser surpreendido, aps 30 (trinta) anos de percepo dos respectivos proventos, com sua cassao, por motivos posteriores ao seu ato de reforma. A exegese mais lgica a que chego dos dispositivos tidos por violados (Decreto 70.500/72, art.s 1, pargrafo nico; 2, I e III; e 13, IV, a e b) o de que ao Conselho de Disciplina

Importante fazer um esclarecimento: tal deciso isolada, ou seja, no faz parte da jurisprudncia (decises sucessivas e uniformes dos Tribunais) do STJ e, tambm, no possui qualquer valor vinculativo aos juzes de instncias inferiores. Tal deciso denominada precedente jurisprudencial, que pode ser contrariada pelo prprio STJ em outro caso concreto. O importante desta deciso que poder ser utilizada como um dos fundamentos numa ao judicial em benefcio de militares excludos ou reformados a bem da disciplina.

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deve ser atribuda a competncia para excluir a bem da disciplina, o militar reformado condenado por crime de natureza dolosa, mas por fato anterior sua inatividade compulsria (grifo meu). Assim, no conheo do recurso. o voto.

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Assim, a princpio, respeitando entendimentos diversos, o militar da reserva ou reformado somente ser submetido ao CD, quando o fato que ensejou na condenao penal tiver ocorrido quando era militar da ativa. O TRF2 anulou um CD que decidiu cassar a reforma de um militar sob o motivo de que este havia infringido a legislao civil, ento vejamos: EMENTA: Administrativo. Militar. Cassao de reforma. Inadimplncia do militar. Impossibilidade. I - Os aspectos disciplinares da competncia do Conselho de Disciplina do Exrcito referem-se apenas s especificidades da vida militar. No h respaldo legal, seja na legislao militar, seja no ordenamento jurdico ptrio, para que o inadimplemento civil d causa cassao de reforma militar. II - Se, para obter o crdito, o militar apresentou informaes que mais tarde constatou-se serem falsas, podia ser punido pela Justia Comum, no sendo a hiptese de lhe ser cassada a reforma (grifos meus). III - Recurso da Unio e remessa improvidos. (TRF2 Apelao Cvel n 31.240/RJ 6 Turma Rel. Juza Maria Helena Cisne, j. 05.05.04, DJU de 20.05.2004, pg. 254) Esta deciso um pouco delicada, haja vista que o inciso III do art. 2 do Decreto n 71.500/72 prev a submisso ao CD por condenao por crime de natureza dolosa, no se restringindo apenas aos crimes militares. Ademais, o inciso I do art. 125 da Lei n 6.880/80 (Estatuto dos Militares) prev a excluso a bem da disciplina, tambm, por condenao ocorrida em Tribunal Civil. Outro ponto que contraria a deciso acima o fato de que o Decreto n 71.500/72 tem natureza administrativa, assim, pode-se interpretar que o inciso III do seu art. 2 genrico quando se refere ao crime, assim, seria possvel e legal, a princpio, que um fato delituoso ocorrido na vida civil do militar fosse utilizado para a instaurao de um CD. f) pertencente a partido ou associao a praa das Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente: estiver inscrita como seu membro, realizar propaganda de suas doutrinas ou colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou doloso, em suas atividades (Pargrafo nico)

a CF/88, em seu art. 142, inciso V, que explicita: Art. 142. ... V o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos; ...

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Este tema faz-se interessante, sobretudo devido s conseqncias de um militar estar filiado ao partido poltico e, at mesmo, possuir cargo diretivo no mesmo. Quais as implicaes de tal conduta no mbito civil, especificadamente, no mbito partidrio?437. Os atos partidrios do militar filiado a partido poltico na condio de ocupante de cargo de direo so absolutamente nulos de pleno direito. Exemplificando: digamos que este militar convoque, mediante edital no Dirio Oficial, os filiados para participarem da Conveno Municipal Partidria, onde sero escolhidos os pr-candidatos ao pleito municipal. Aps a votao ser redigida a respectiva ata de presena e escolha de candidatos, esta ata ser imprescindvel no momento do pedido de registro de candidatura, ento se poder questionar: estes atos so legais? No, ao contrrio, todos os atos cometidos por este militar sero nulos, surtindo, obviamente, efeitos jurdicos em cascata, ou seja, o edital nulo, a ata nula. E, consequentemente, os pedidos de registros de candidaturas podero438 ser indeferidos. Conheo militares da ativa que j foram filiados e alguns que ainda esto filiados a partido poltico, todavia, caso a respectiva Fora Armada ou Auxiliar venha a tomar conhecimento deste fato, provavelmente, ser aberto CD. E ainda, tem-se que a norma em anlise considera ilegal o ato de fazer propaganda de suas doutrinas ou colaborar de alguma forma nas suas atividades, porm necessrio e oportuno frisar que o Decreto n 71.500/72 foi elaborado e promulgado no pice da ditadura militar. Ressalte-se, entretanto, que a CF/88 concedeu tambm aos militares direitos como: liberdade de manifestao de pensamento (Art. 5, inciso IV) e proibio de privao de direitos por motivo de convico poltica (Art. 5, inciso VIII). Assim, com base nestes dispositivos constitucionais, entendo que submeter um militar ao CD por ter realizado propaganda das doutrinas de um partido ou colaborar nas suas atividades partidrias seja inconstitucional. O inciso XVII do art. 5 da CF/88 assim expressa: plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar439;. O Decreto n 71.500/72 informa que o militar ser submetido ao CD se pertencer associao (suspensa ou dissolvida por fora de disposio legal ou deciso judicial), mas nos perguntamos: mas o militar associado, que porventura, seja membro de uma associao que venha a ser suspensa ou dissolvida, ser submetido ao CD ou no? Respondo, dizendo que pode, pois a Administrao Militar acredita440 que seus regulamentos so superiores a qualquer outro; principalmente, pelo fato de que muitos superiores hierrquicos, mesmo da rea jurdica, desconhecem a chamada revogao tcita! bvio que a o inciso XVII revogou tacitamente o termo associao contido no pargrafo nico e no inciso IV do art. 2 (ver tpico 14.2). Os Oficiais das Foras Armadas e Auxiliares tm pavor das Associaes441 de Classe, pois inegavelmente, tais instituies privadas fortalecem a classe militar. Um exemplo do poder de uma associao est disposto no 2 do art. 74 da CF/88:

Em 2004, quando procurei um partido poltico para me lanar candidato a vereador pelo Municpio de Natal/RN, o Presidente do partido insistiu em que eu participasse da Diretoria, haja vista que eu era Bacharel em Direito. E, embora, tivesse anseio por tal cargo, no pude aceit-lo, pois, por ser militar da ativa, todos meus atos partidrios seriam nulos e, certamente, acabaria por prejudicar o partido poltico. 438 Digo podero, em virtude de que os atos sero nulos, somente, caso haja algum notcia de inelegibilidade ou pedido de impugnao (ver captulo 15). Ou seja, se ningum falar nada sobre os atos deste militar, ocorrer tudo tranqilamente. 439 Paramilitar: ver tpico 14.2. 440 Nesta Obra, h um tpico sobre hierarquia das normas, e entendi oportuna tal discusso, em virtude de que a Administrao Militar costuma editar portarias que contrariam leis e at a CF/88. 441 Aprofundarei o estudo das Associaes de Classe no captulo 14.

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Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. 1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio (grifos meus).

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O cidado militar tambm tem legitimidade para denunciar irregularidades ou ilegalidades, por exemplo, em licitaes das Foras Armadas, todavia, a fim de preservar a integridade de um militar, o ideal que a associao realize tal tarefa sob a proteo da pessoa jurdica. Recentemente, a APEB442 foi alvo de ao judicial443 por parte da Unio Federal (Comando do Exrcito) com o objetivo de fechar suas portas. E ainda foi requerida a suspenso imediata de suas atividades, porm, tal pedido de antecipao de tutela foi indeferido, estando o processo na fase de conhecimento. g) pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades prejudiciais ou perigosas segurana nacional (Inciso IV)

Este inciso IV est praticamente todo revogado, principalmente pelo fato de que a CF/88 no permite que um partido poltico seja dissolvido ou tenha suspensas suas atividades (isso se fazia na ditadura militar). J as associaes no podero ser suspensas ou dissolvidas por fora de disposio legal, sendo que a dissolvio somente ser permitida por deciso judicial transitada em julgado. J quanto suspenso das atividades no se exige o trnsito em julgado, conforme disposies contidas no inciso XIX do art. 5 da CF/88: XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; Quanto ltima parte deste inciso IV: prejudiciais ou perigosas segurana nacional444,

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Associao de Praas do Exrcito Brasileiro: uma excelente associao! Processo n 2007.83.00.015521-0 em trmite na 7 Vara Federal da Justia Federal de Pernambuco. a Lei n 7.170/83 que trata da segurana nacional.

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acredito que esta, tambm, esteja revogada, sob o fundamento de que as Foras Armadas no possuem competncia legal para definir se um partido ou associao prejudicial ou perigosa segurana nacional, pois como j dito, isso se fazia na ditadura militar. 13.3. INSTAURAO E FORMAO DO CONSELHO DE DISCIPLINA O CD instaurado por ato445 das seguintes autoridades militares, conforme previso contida no art. 4 do Decreto 71.500/72: Art. 4 A nomeao do Conselho de Disciplina, por deliberao prpria ou por ordem superior, da competncia: I - do Oficial-General, em funo de comando, direo ou chefia mais prxima, na linha de subordinao direta, ao Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial, Suboficial ou Subtenente, da ativa, a ser julgado; II - do Comandante de Distrito Naval, Regio Militar ou Zona Area a que estiver vinculada a praa da reserva remunerada ou reformado, a ser julgada; ou III - do Comandante, Diretor, Chefe ou autoridade com atribuies disciplinares equivalentes, no caso das demais praas com estabilidade assegurada. Os membros do CD devem ser Oficiais446 em nmero de 3 (trs), sendo que um dever ser pelo menos Oficial intermedirio e que ser o presidente. Os demais na ordem de antiguidade sero, respectivamente, o interrogante que acumular a funo de relator e o mais moderno ser o escrivo. Destaque-se que o Decreto no exige que qualquer destes Oficiais seja Bacharel em Direito, ou pelo menos, que possuam nvel superior, ou seja, podem ser militares sem qualquer noo bsica de direito447. Eis uma deciso do TRF1, onde se tentou anular um CD sob o argumento de sua irregular formao: EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REVERSO DE REFORMA PARA RESERVA REMUNERADA. CONSELHO DE DISCIPLINA. VCIO DE COMPOSIO. DECRETO N 71.500/72, ART. 5, 2, a E b. INEXISTNCIA. TEMPO DE SERVIO DE 30 (TRINTA) ANOS. IMPLEMENTO. INOCORRNCIA. DESLIGAMENTO EX VI LEGIS. LEI N 6.880/80, ART. 95, 1 E 2. LEGALIDADE. 1. No se vislumbra irregularidade na atuao de Conselho de Disciplina instaurado para apurao de reiterada conduta irregular de militar quando no se demonstra que tenha sido composto por oficiais que tivessem particular

A instaurao e nomeao dos membros do CD efetivada mediante portaria. De acordo com o art. 4, 2, do Decreto n 71.500/72, no podero participar do CD queles Oficiais que tenham particular interesse na deciso do CD e os Oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado, parentesco consangineo ou afim, na linha reta ou at quarto grau de consaginidade colateral ou de natureza civil. No podero, tambm, participar os Oficiais que formularam as acusaes, se for o caso. 447 Esta caracterstica pode levar muitas vezes a que todo o CD seja nulo, por falhas processuais graves, o que no raro. Como costumo dizer: se Bacharis em Direito (Juzes, Promotores, Delegados, Advogados, dentre outros) cometem falhas processuais grosseiras que podem levar um processo a ser nulo, imaginem o que Oficiais sem qualquer noo bsica de direito podem causar ao CD? Certa vez, quando era militar, um Oficial pediu-me orientaes sobre os procedimentos de um IPM, dizendo que no sabia nada de lei. Ento lhe perguntei: mas no curso de formao de oficiais no h disciplina sobre direito? Respondeu-me: tem, mas to pouca que no serve para nada!.
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interesse na deciso final do processo. Ausncia, na espcie, de demonstrao das noticiadas perseguies injustas ou arbitrrias, em momento anterior. Ausncia, ademais, de demonstrao da presena do oficial que formulou a acusao na composio do referido Conselho. 2. No h ilegalidade alguma na retroao dos efeitos da reforma ex officio para 45 dias aps a lavratura do ato oficial que a declarou, quando h injustificada demora na publicao desse ato (9 meses), j que esse desligamento retroativo se opera ex vi legis (art. 95, 1 e 2, da Lei n 6.880/80). De fato, uma vez que ultrapassado o prazo mximo indicado, o mencionado dispositivo legal estabelece que no ser computado para fins de inatividade o tempo excedente. 3. Apelao a que se nega provimento. (TRF1 APELAO n 9501241475/MG Rel. Des. JOS AMILCAR MACHADO, j. 26.04.06, DJ de 15.05.07, pg. 07)

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Noutro caso, o TRF2 anulou o CD, em virtude de que uma das testemunhas de acusao era a prpria autoridade que instaurou o CD, ento vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MILITAR PROCESSO DISCIPLINAR VIOLAO AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CLSULA PTREA - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. O desligamento de militar das fileiras da Aeronutica, a bem da disciplina, exige a apurao da suposta falta atravs de regular procedimento administrativo, com observncia aos princpios do contraditrio e ampla defesa (art. 5 , LV). Tambm o princpio do julgador imparcial aplicvel aos feitos administrativos, e no pode aquele que testemunha de acusao, no caso a autoridade coatora, dar a palavra determinante sobre o veredito do militar acusado, aprovando ou no o parecer do Conselho de Disciplina (grifo meu) Sentena confirmada. Recurso desprovido. (TRF2 - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA n 22142/RJ Rel. Juiz Guilherme Couto, j. 07.05.02, DJ de 07.05.02, pg. 357) A escolha do local onde o CD ir atuar ato discricionrio da autoridade nomeante, todavia, deve ser o lugar mais adequado para que os fatos sejam apurados. Ento, instaurado e formado o CD, iniciam-se os procedimentos necessrios ao objetivo do mesmo, qual seja, verificar se o militar culpado ou inocente da acusao. 13.4. FASES DO CONSELHO DE DISCIPLINA 13.4.1. LIBELO ACUSATRIO E INTERROGATRIO DO ACUSADO O libelo acusatrio a acusao formalizada dos motivos ensejadores submisso do militar ao CD, que nos termos do art. 9 do Decreto, dever conter com mincias o relato dos fatos e a descrio dos atos de autoria do militar. Este Decreto contm uma grave violao do direito constitucional ampla defesa, pois prev que o libelo acusatrio ser entregue ao militar somente aps o seu interrogatrio. Analisando os arts. 7 e 9, tem-se que primeiro ocorre o interrogatrio e, aps, ser entregue o libelo: mas como o militar poder exercer o direito ampla defesa, se seu interrogatrio anterior entrega da pea de acusao que, em tese, descreve minuciosamente todos os fatos e atos cometidos pelo militar que ensejaram o CD? Ora, no precisa ter conhecimentos jurdicos para se saber que regra bsica o fato de que para se defender de alguma coisa necessrio saber do que est sendo acusado!

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Quando militar da ativa, fui submetido448 ao CD e j prevendo tal ilegalidade, solicitei vista e cpia dos autos (ver anexo 17) do libelo acusatrio antes do interrogatrio, sendo-me negado tal pedido, sob o fundamento de que quele seria entregue na audincia de meu interrogatrio (ver anexo 18). Ento, dou a seguinte dica: caso um militar seja submetido a um CD, antes da audincia para interrogatrio, requeira por escrito o direito de ter acesso e retirar cpias dos autos e principalmente do libelo acusatrio, informando que tal medida permitir o exerccio constitucional da ampla defesa. E, caso o Presidente do CD indefira o pedido, tal ilegalidade poder servir futuramente para a anulao do CD mediante ao judicial. O interrogatrio, seja em mbito penal, cvel ou administrativo, um meio de defesa e em determinadas situaes, a principal e nica oportunidade do acusado se defender pessoalmente perante o magistrado ou autoridade administrativa. Assim, o militar-acusado no CD deve estar muito bem preparado fsica e psicologicamente para prestar seu depoimento. No possvel a interveno de terceiros nas respostas, assim como tambm no ser permitido que o Advogado faa perguntas ao acusado para melhor esclarecer os fatos. claro que nas razes escritas, o Advogado ir fazer a defesa do militar-acusado, podendo, obviamente, complementar e corrigir eventuais falhas ou omisses no depoimento do mesmo, todavia, o ideal que o interrogatrio seja perfeito. Sempre digo aos meus clientes que sero interrogados na Justia Militar ou em CD que a possvel absolvio deles comea no interrogatrio e que eu no poderei interferir. O Decreto n 71.500/72 prev em seu art. 16 o seguinte: Art. 16. Aplicam-se a este Decreto, subsidiariamente449, as normas do Cdigo de Processo Penal Militar. No ms de maro de 2009, fui contratado para realizar a defesa de 02 (dois) militares da Aeronutica submetidos ao CD e antes de iniciar os depoimentos dos acusados, o Presidente do CD leu o art. 305 do CPPM para cada um450, que assim dispe: Art. 305. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao acusado que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa (grifo meu). Perguntas no respondidas Pargrafo nico. Consignar-se-o as perguntas que o acusado deixar de responder e as razes que invocar para no faz-lo. A ICA 111-4 (CD no mbito do Comando da Aeronutica) tambm faz tal alerta inconstitucional aos acusados no seguinte dispositivo: 3.10.4.1 Antes de iniciar o Interrogatrio, o Presidente informar ao acusado que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o

448 Alguns, ou melhor, seno todos os leitores, podero estar se perguntando: mas ele foi ou no excludo a bem da disciplina? Sim, fui excludo. Mas se foi excludo, ajuizou alguma ao judicial para anular o CD, j que, desde o incio o mesmo estava eivado de ilegalidade? vou resumir minha resposta: o CD para mim foi um presente! 449 Significa dizer que em havendo omisso neste Decreto de algum procedimento (prazos, depoimentos, produo de provas, etc) necessrio para o regular trmite do processo administrativo disciplinar (CD), aplicar-se- as regras processuais contidas no Cdigo de Processo Penal Militar - CPPM. Ou seja, utilizar-se- o CPPM para complementar o Decreto. 450 Foi instaurado um nico CD para os 02 (dois) militares, todavia, os interrogatrios so separados, pois um no pode ouvir o depoimento do outro, assim como previsto no art. 304 do CPPM (aplicado de forma subsidiria).

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seu silncio no importar confisso, mas poder constituir elemento para formao do convencimento dos membros do CD (grifo meu).

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Para queles leitores que conhecem a CF/88, observa-se o absurdo deste ato do Presidente do CD, posto que tal parte final do caput do art. 305 est revogada tacitamente, em virtude de no recepcionalidade451 pela norma constitucional vigente. O CPP tambm continha tal dispositivo no recepcionado, porm, o legislador fez as devidas correes em 2003, vejamos ento o art. 186 (dispositivo original est riscado): Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que Ihe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) Assim, informar aos militares que esto sujeitos ao disposto o art. 305 do CPPM ilegal, ou melhor, inconstitucional, sendo possvel, inclusive, de questionamento judicial, haja vista que tal advertncia causa prejuzo ampla defesa constitucional. Lembremo-nos, o inciso LXIII do art. 5 da CF/88 permite ao cidado manter-se em silncio, logo, adverti-lo de que seu silncio implicar em auto-incriminao (... o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa...) absolutamente inconstitucional. O STF possui jurisprudncia pacificada de que o silncio do acusado no pode ser interpretado em seu desfavor no julgamento, podendo tal prtica ser motivo para a cassao de uma condenao, ento vejamos: EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: direito probatrio. No cabe o habeas corpus para solver controvrsia de fato dependente da ponderao de provas desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurdica ou no das provas onde se fundou a deciso condenatria. II. Chamada dos co-rus na fase policial e o reconhecimento de um deles: inidoneidade para restabelecer a validade da confisso extrajudicial, retratada em Juzo. No se pode restabelecer a validade da confisso extrajudicial, negando-se valor retratao, sob o fundamento de que esta incompatvel e discordante das demais provas colhidas (C. Pr. Penal, art. 197), especialmente as chamadas dos co-rus na fase policial e o reconhecimento de um deles, que de nada servem para embasar a condenao do Paciente. A chamada de co-ru, ainda que formalizada em Juzo, inadmissvel para lastrear a condenao (Precedentes: CC 74.368, Pleno, Pertence, DJ 28.11.97; 81.172, 1 T, Pertence, DJ 07.3.03). Insuficincia dos elementos restantes para

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Quando uma norma jurdica anterior promulgao da Constituio Federal no compatvel com a nova ordem constitucional, diz que quela norma no foi recepcionada pela Constituio vigente. Inconstitucionalidade, via de regra, norma contrria e posterior promulgao da Constituio Federal.

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fundamentar a condenao. III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenao (grifo meu). (STF - HC n 84.517 1 Turma Rel. Min. Seplveda Pertence julgado em 19/10/04, DJ de 19.11.2004, pg. 29) EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DOS ARTS. 329, CAPUT, E 129, CAPUT, DO CDIGO PENAL. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL QUE CONFERE AO ACUSADO O DIREITO AO SILNCIO. O acusado tem o direito de permanecer em silncio ao ser interrogado, em virtude do princpio constitucional - nemo tenetur se detegere (art. 5, LXIII), no traduzindo esse privilgio auto-incriminao (grifo meu). No caso dos autos, no h qualquer prejuzo que nulifique o processo, tendo em vista que o silncio do acusado no constituiu a base da condenao, que se arrimou em outras provas colhidas no processo. Habeas corpus indeferido. (STF - HC n 75.616 1 Turma Rel. Min. Ilmar Galvo, julgado em 07.10.97, DJ de 14.11.1997, pg. 58.767)

Logo, caso um militar seja advertido do previsto no art. 305 do CPPM e se negue a falar, e consequentemente, o CD venha a considerar seu silncio, de alguma forma, como confisso, poderse- anular uma condenao perante o Judicirio. Mas, possvel que o militar-acusado, o Oficial designado ou o Advogado faam perguntas ao mesmo em seu interrogatrio? O Decreto no prev tal possibilidade, assim, aplica-se o art. 16 do Decreto, donde o art. 303 do CPPM no permite a inquirio do acusado pelas partes. Ou seja, em regra, no se podero fazer perguntas ao acusado, excetuando-se o prprio CD. Todavia, nada impede que sejam levantadas questes de ordem ao final do interrogatrio, que no se confundem com oportunidade de perguntas pelas partes. Por vezes, quando no exerccio da Advocacia na Justia Militar levanto questes de ordem, mas que na verdade, so perguntas, e por vezes o Juiz-Auditor acata tais pedidos, noutras vezes, no. Vejamos, ento, o art. 303 do CPPM: Art. 303. O interrogatrio ser feito, obrigatriamente, pelo juiz, no sendo nele permitida a interveno de qualquer outra pessoa. Questes de ordem Pargrafo nico. Findo o interrogatrio, podero as partes levantar questes de ordem, que o juiz resolver de plano, fazendo-as consignar em ata com a respectiva soluo, se assim lhe for requerido. J o CPP permite s partes perguntas ao acusado, ento vejamos: Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Todavia, o STM tem posicionamento pacificado de que no se aplica na Justia Militar o previsto no art. 188 do CPP, ento vejamos:

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EMENTA: CORREIO PARCIAL. INTERROGATRIO. ATO TUMULTURIO. INEXISTNCIA NO CASO CONCRETO. 1. O moderno processo penal assegura aos acusados ampla defesa e instruo criminal contraditria, de modo a permitir um julgamento justo. 2. Se por um lado o interrogatrio meio de prova para o julgador, para o ru meio de defesa, motivo pelo qual deve sempre ser observado, em seu favor, o mais amplo direito de tentar provar sua inocncia. 3. No h de ser considerado ato tumulturio, passvel de ser atacado via Correio Parcial, uma deciso do Conselho que, ao final do interrogatrio, mas antes de encerr-lo, visando a busca da verdade real e em respeito ao Princpio Constitucional da ampla defesa, permite que as partes formulem outras perguntas de seus interesses ao interrogando, desde que aferidas a pertinncia e a relevncia pelo Juiz-Auditor. o caso dos autos. 4. No se diga que o artigo 188 do Cdigo de Processo Penal (com a redao dada pela Lei n 10.792/03) tem o condo de substituir a regra do artigo 303 do Cdigo de Processo Penal Militar. No substitui e nem poderia faz-lo, pois embora a legislao comum tenha aplicao subsidiria na Justia Castrense, a lei especfica tem autonomia e prevalncia sobre a ordinria (grifo meu). Indeferida a Correio Parcial, mantendo-se a deciso hostilizada. Deciso majoritria. (STM Correio Parcial n 2005.01.001888-6/ PE Rel. Min. Flvio Lencastre, j. 19.04.05, DJ de 03.06.2005)

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Assim, conclui-se que, em regra, no ser permitido ao Advogado, ao militar-acusado ou ao Oficial designado fazerem perguntas no interrogatrio previsto no art. 7 do Decreto n 71.500/72. 13.4.2. RAZES ESCRITAS E PRODUO DE PROVA Primeiramente, necessrio ratificar que o Decreto n 71.500/72 que rege o processo administrativo disciplinar denominado CD e que possvel a utilizao do CPPM, subsidiariamente (art. 16), em casos de omisses ou lacunas neste Decreto. O art. 18 assim dispe: Art. 18. Os Ministros Militares, atendendo s peculiaridades de cada Fora Armada, baixaro as respectivas instrues complementares necessrias execuo deste Decreto. Assim, tem-se que os Ministros Militares (hoje Comandantes Militares) podem editar instrues452 complementares para a execuo deste Decreto. Todavia, no podemos esquecer que, levando em considerao o princpio da hierarquia das normas453, qualquer norma inferior ao Decreto no poder ser contrria ao mesmo, no podendo, assim, restringir ou ampliar direitos, sob pena de ilegalidade. Isso importantssimo, pois se deve ficar atento s normas complementares emitidas pelas Foras Armadas e Auxiliares, podendo-se, inclusive, possibilitar a anulao do CD junto ao Poder Judicirio. O art. 9 deste Decreto prev que:

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Neste captulo citarei algumas normas da ICA 111-4 que trata do CD no mbito da Aeronutica. Que ser estudado no captulo 16.

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Art. 9 Ao acusado assegurada ampla defesa, tendo ele, aps o interrogatrio, prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razes por escrito (grifo meu), devendo o Conselho de Disciplina fornecer-lhe o libelo acusatrio, onde se contenham com mincias o relato dos fatos e a descrio dos atos que lhe so imputados.

As razes por escrito nada mais so do que a defesa do militar-acusado contra o libelo acusatrio, ou seja, uma defesa prvia que, em regra, deve ser entregue antes de ouvidas as testemunhas da acusao e da defesa. Mas, ento, pode-se, desde j, surgir uma pergunta: aps a instruo processual administrativa, ou seja, realizados todos os depoimentos, assim, como diligncias, se houver, abrir-se prazo para oferecimento de alegaes finais? O Decreto n 71.500/72 no prev alegaes finais454! Mas, ento, no ser possvel complementar as razes escritas (defesa prvia) aps o trmino da instruo processual? Pelo princpio da ampla defesa e aplicando-se o art. 16 do Decreto, entendo cabvel o oferecimento de alegaes escritas (finais), nos termos do caput art. 428 do CPPM: Vista para as alegaes escritas Art. 428. Findo o prazo aludido no artigo 427 e se no tiver havido requerimento ou despacho para os fins nele previstos, o auditor determinar ao escrivo abertura de vista dos autos para alegaes escritas, sucessivamente, por oito dias, ao representante do Ministrio Pblico e ao advogado do acusado. Se houver assistente, constitudo at o encerramento da instruo criminal, ser-lhe- dada vista dos autos, se o requerer, por cinco dias, imediatamente aps as alegaes apresentadas pelo representante do Ministrio Pblico. O art. 427 citado no art. 428, refere-se ao prazo para requerimentos, como por exemplo, de diligncias, aps o depoimento da ltima testemunha da defesa, ento vejamos o caput: Concluso dos autos ao auditor Art. 427455. Aps a inquirio da ltima testemunha de defesa, os autos iro conclusos ao auditor, que deles determinar vista em cartrio s partes, por cinco dias, para requererem, se no o tiverem feito, o que for de direito, nos termos deste Cdigo. Em virtude de que no h previso explcita no CD quanto oportunizao de apresentao de alegaes escritas, aconselho a que seja solicitada por escrito tal oportunidade ao Presidente do CD. Assim, como tambm sejam efetivados requerimentos, em caso de necessidade, aps a ltima testemunha de defesa ou em qualquer momento da instruo processual, haja vista a seguinte previso contida no art. 9 do Decreto n 71.500/72: Ao acusado assegurada ampla defesa,.... Ressalte-se que qualquer ato administrativo do CD que contrariar a norma constitucional do direito ampla defesa poder resultar na nulidade de todo o CD. O TRF2 j se pronunciou sobre esta possibilidade, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO MILITAR REFORMA CONSELHO DE DISCIPLINA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Entendo, data vnia,
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Quando fui submetido a CD, no me foi oportunizado apresentar alegaes finais, todavia, como j dito, no questionei tal fato na Justia, pois o CD para mim foi um grande presente. 455 O art. 427 , em regra, utilizado para requerer diligncias com base em fatos ocorridos durante a instruo processsual, pois possvel fazer requerimentos de diligncias durante a instruo processual.

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que o juiz a quo decidiu em consonncia com o entendimento jurisprudencial, no sentido de que o ato que deu origem a reforma do Autor, no atendeu as garantias legais e constitucionais, e que o mesmo no pode se defender adequadamente, condenando a Unio Federal a reintegr-lo aos quadros da Marinha de Guerra, na graduao em que se encontrava poca de sua reforma pelo conselho Disciplinar. Apelao da Unio Federal, Remessa Oficial e Recurso Adesivo improvidos. (TRF2 Apelao Cvel n 9802415715/ES 3 Turma Rel. Juiz Francisco Pizzolante, j. 27.05.03, DJ de 13.08.2003, pg. 27)

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No sendo deferido o pedido de diligncias (produo de prova) ou prazo para alegaes escritas, tal fato poder ensejar, judicialmente, numa anulao do CD por infringncia ao princpio constitucional explcito da ampla defesa. O CD um processo administrativo, logo, est vinculado ao inciso LV do art. 5 da CF/88: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifos meus); O 2 do art. 9 do Decreto informa que o militar-acusado poder produzir provas permitidas no CPPM, ento vejamos: 2 Em sua defesa, pode o acusado requerer a produo, perante o Conselho de Disciplina, de todas as provas permitidas no Cdigo de Processo Penal Militar. O Captulo I do Ttulo XV do CPPM destinado a disciplinar a produo de provas, donde destaco o art. 295, prevendo que: Art. 295. admissvel, nos termos deste Cdigo, qualquer espcie de prova, desde que no atente contra a moral, a sade ou a segurana individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares. Como dito anteriormente, em havendo necessidade de produo de provas, deve-se requerlas em audincia ou por escrito, sendo que, em caso de indeferimentos, caber ao Presidente do CD fundamentar os motivos de sua negativa, sob pena de infringncia ao direito ampla defesa. 13.4.3. TESTEMUNHAS DE ACUSAO E DE DEFESA O Decreto n 71.500/72 no menciona o nmero de testemunhas a serem arroladas pelo CD e pela defesa, assim, aplica-se o previsto no CPPM. Antes, porm, de adentrar nos dispositivos do CPPM, necessrio, desde j, citar uma questo de muita divergncia nos Tribunais Militares sobre a quantidade de testemunhas permitidas ao MPM e defesa: h uma inconstitucionalidade, ou melhor, uma no receptividade de dispositivo do CPPM frente a CF/88. Vejamos a seguinte deciso do STM: EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 417, 2, DO CPPM. DESIGUALDADE ENTRE O NMERO DE TESTEMUNHAS DE DEFESA E O DE ACUSAO. DISPOSITIVO PROCESSUAL CASTRENSE NO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIO. Impetrao visando a cassao do despacho que determinou

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a reduo, a trs testemunhas, do rol apresentado pela defesa. Preliminar de no conhecimento por inadequao da via eleita suscitada, de ofcio, pelo MinistroRelator, rejeitada por maioria. No mrito, configurado o cerceamento ampla defesa em face da deciso que indeferiu o pedido de oitiva de quatro testemunhas de defesa, limitando a trs (grifos meus). Writ procedente por afrontar as disposies do art. 417, 2, do CPPM, o princpio constitucional da isonomia entre as partes, ao estabelecer nmero de testemunhas de defesa aqum das apresentadas pelo Ministrio Pblico Militar, prevista no art. 77, letra h, do mesmo Diploma Processual Castrense. Precedentes jurisprudenciais. Ordem concedida, unanimidade de votos. (STM Habeas Corpus n 2005.01.034037-8/CE Rel. Min. Marcus Herndl, j. 19.05.2005)

Tal deciso do STM teve como base o pedido da defesa com suporte na deciso do STF nos autos do Habeas Corpus n 80.855-7/RJ, ento vejamos: EMENTA: Habeas Corpus. Processo Penal Militar. Art. 417, 2 e 3 do CPPM. Sua no recepo pela atual Constituio Federal. Ofensa aos princpios da isonomia e da ampla defesa. Direito do acusado de arrolar igual nmero de testemunhas facultado ao Ministrio Pblico pelo art. 77, h do CPPM, sem limite quanto s informantes (grifo meu). Excesso de prazo. No configurao. Responsabilidade pela demora atribuda ao ru. Precedentes: RHC n 57.443 e HC n 67.214. Habeas corpus concedido em parte. (STF - HC N 80.855, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 09/10/ 2001, DJ 01-08-2003 PP-00120 EMENT VOL-02117-41 PP-08952) O MPM, de acordo com a letra h do art. 77do CPPM, poder arrolar at 6(seis) testemunhas de acusao, ento vejamos: Requisitos da denncia Art. 77. A denncia conter: ... h) o rol das testemunhas, em nmero no superior a seis, com a indicao da sua profisso e residncia; e o das informantes com a mesma indicao. ... Agora, vejamos o 2 do art. 417 do CPPM: Indicao das testemunhas de defesa 2 As testemunhas de defesa podero ser indicadas em qualquer fase da instruo criminal, desde que no seja excedido o prazo de cinco dias, aps a inquirio da ltima testemunha de acusao. Cada acusado poder indicar at trs testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhas referidas ou informantes (grifo meu), nos termos do 3. Porm, como j esclarecido, tal diferenciao de quantidade de testemunhas entre a acusao e a defesa fere o princpio da isonomia, assim, sendo permitido ao MPM e ao CD arrolar 6 (seis) testemunhas, tem-se que o militar-acusado tambm possui tal prerrogativa, conforme precedentes jurisprudenciais.

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O que so as testemunhas referidas citadas na parte final da norma acima transcrita? So as pessoas citadas nos depoimentos das testemunhas da acusao e da defesa, que podero ser ouvidas, no mximo 3 (trs), independentemente de requerimento das partes (Militar-Acusado, Advogado ou Oficial designado). Todavia, se houver requerimento para ouvida de testemunha referida, caber ao Juiz ou ao Presidente do CD deferir os pedidos, ento vejamos o 1 do art. 356 e o 3 do art. 417: Art. 356. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes. Testemunhas referidas 1 Se ao juiz parecer conveniente, ainda que no haja requerimento das partes, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem (grifo meu). ... Art. 417. Sero ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas arroladas na denncia e as referidas por estas (grifo meu), alm das que forem substitudas ou includas posteriormente pelo Ministrio Pblico, de acordo com o 4 deste artigo. Aps estas, sero ouvidas as testemunhas indicadas pela defesa. ... Testemunhas referidas e informantes 3 As testemunhas referidas, assim como as informantes, no podero exceder a trs. ... Mas qual a importncia dos dispositivos acima transcritos? Ocorre que, muitas vezes, h muitas testemunhas da defesa onde, por disposio processual, limitada a quantidade de testemunhas. Muitas vezes, uma testemunha da defesa cita outra testemunha em potencial, assim fazendo, ser possvel requerer ao Juzo ou ao Presidente do CD que tal pessoa mencionada no depoimento seja ouvida como testemunha referida e com isso a Defesa ganhar mais uma testemunha. Quanto as interrogatrios das testemunhas, tem-se que tanto o CD quanto o acusado-militar (se fizer a prpria defesa), o Oficial designado e o Advogado podero fazer perguntas s testemunhas, por intermdio do Relator, que o interrogante, nos termos do art. 5 do Decreto n 71.500/72. Tal intermediao tem como suporte a aplicao subsidiria do art. 418 do CPPM que confere ao JuizAuditor o poder exclusivo de fazer perguntas diretamente s testemunhas. Diferentemente ocorre, atualmente, no CPP, em virtude das modificaes inseridas no art. 212 pela Lei n 11.690/08, permitindo s partes fazerem perguntas diretamente s testemunhas, ento vejamos: Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha (grifo meu), no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio. Entretanto, citando o caso prtico de meus clientes, ocorreu que, quando o Escrivo do CD terminou o interrogatrio da primeira testemunha da acusao, o Presidente mandou encerrar o

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depoimento para a realizao das assinaturas. Imediatamente, interferi e disse que a Defesa possua perguntas quela testemunha, foi quando me respondeu o seguinte: Cad as perguntas? Respondi: so vrias, vou pedir para serem transmitidas testemunha por seu intermdio. E recebi a seguinte resposta: tem que fazer456 por escrito todas as perguntas antes do interrogatrio e me entregar. Ento, retruquei: mas como vou escrever as perguntas antes, se sequer sei o que a testemunha vai dizer? Ento me respondeu: s estou cumprindo a ICA.. E tal ICA diz o seguinte sobre isso: 3.10.5.3 Ao acusado facultado dirigir perguntas s testemunhas, por intermdio do Presidente do CD, por escrito. Ora, isto absolutamente inconstitucional, pois fere flagrantemente o direito ampla defesa, e neste caso exigi que constasse em ata tal indeferimento. Pois, caso posteriormente, pretendesse anular o CD perante o Poder Judicirio, teria a prova do indeferimento457 na ata. Porm, no foi preciso, pois consegui a absolvio de meus clientes no CD. O art. 10 do Decreto n 71.500/72, a princpio, no permite que sejam feitas perguntas ou formulao de quesitos ao acusador pela Defesa, ento vejamos: Art. 10. O Conselho de Disciplina pode inquirir o acusador ou receber, por escrito, seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente, a respeito, o acusado (grifo meu). Ocorre, entretanto, que tal dispositivo no foi recepcionado pela CF/88, pois, alm de infringir a isonomia entre as partes, contraria, flagrantemente, o princpio da ampla defesa. Logo, em sendo o acusador ou ofendido inquirido oralmente ou por escrito, ou por precatria, dever-se- permitir Defesa fazer perguntas em audincia ou oferecer quesitos para uma resposta por escrito. O fundamento jurdico para tal no recepcionalidade simples: o art. 10 forma de produo de prova, assim, o militaracusado tem os mesmos direitos que os membros do CD. O CPPM, aplicando-se subsidiariamente458 ao Decreto n 71.500/72, prev em seus 3 e 4 do art. 352, a possibilidade de se contraditar a testemunha antes de iniciado seu interrogatrio e contestar o contedo de seu depoimento, ento vejamos: Contradita de testemunha antes do depoimento 3 Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de f (grifo meu). O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s no lhe deferir compromisso ou a excluir, nos casos previstos no pargrafo anterior e no art. 355.

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Esse tipo de procedimento ocorre quando o interrogatrio realizado mediante carta precatria, nos termos do art. 359 do CPPM, a fim de se ouvir testemunha que resida fora da jurisdio da Auditoria Militar. 457 Seja nos processos administrativos ou judiciais, em sendo negado, ilegalmente, algum pedido da defesa, faz-se, absolutamente, necessrio que seja requerido s autoridades encarregadas que insiram em ata o indeferimento. Se no constar em ata, no ser possvel o questionamento do indeferimento nas instncias superiores: o que no est nos autos no est no mundo jurdico. 458 Ratifico que a aplicao subsidiria do CPPM, conforme discorrido neste captulo o meu entendimento jurdico, respeitando, obviamente, queles que entendem pela impossibilidade sob o fundamento de que o CD no um processo de ndole criminal.

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Aps o depoimento 4 Aps a prestao do depoimento, as partes podero contest-lo, no todo ou em parte (grifo meu), por intermdio do juiz, que mandar consignar a argio e a resposta da testemunha, no permitindo, porm, rplica a essa resposta.

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A contradita e a contestao so instrumentos muitos importantes na defesa em sede criminal militar e na administrativa, haja vista que muitas vezes, as testemunhas arroladas pela acusao ou as referidas, ou mesmo as informantes, so suspeitas de imparcialidade459. Assim, antes do interrogatrio de uma testemunha da acusao, seja na Justia Militar ou no CD, deve-se arguir a contradita. E aps o depoimento, havendo algum fato contraditrio, por exemplo, deve-se contestar a totalidade ou parte do mesmo, sendo obrigao do CD consignar a arguio e a resposta da testemunha. Todavia, caso o CD indefira o pedido de contradita ou a contestao de alguma testemunha, necessrio que seja includo em ata tal indeferimento, a fim de que, futuramente, possa-se requerer a anulao do CD, em virtude do ferimento do direito ampla defesa. Em 2008, ocorreu um fato interessante num interrogatrio de testemunhas da acusao na Justia Militar, onde um magistrado indeferiu minha arguio de contestao do depoimento da testemunha. Imediatamente, requeri ao mesmo que constasse em ata tal indeferimento, no que, imediatamente, o magistrado revogou o indeferimento e permitiu que eu contestasse o depoimento da testemunha. E por que o magistrado mudou de opinio? Talvez devido a estas 2 (duas) argumentaes: a) se a negativa do pedido de contestao no constasse em ata460, nada a Defesa poderia fazer posteriormente, ou seja, estaria impossibilitada de interpor recurso, pois tal indeferimento no ficou explcito em ata (o que no est nos autos no est no mundo jurdico); e b) diversamente, entretanto, ocorreria se tal indeferimento ficasse inserido em ata, pois a Defesa poderia interpor o recurso denominado correio parcial461, ou mesmo, levantar preliminar de nulidade nas alegaes escritas, assim como em sede recursal, sob o fundamento de que o princpio constitucional da ampla defesa foi infringido, assim como tambm o 4 do art. 352 do CPPM. Mas, certamente, neste momento, os leitores podero estar se perguntando: mas o que fazer se for negado tal pedido de contradita ou contestao no CD? Primeiramente, como j dito, requerer que fique inserido em ata tal negativa, e em seguida, caso se entenda oportuno, pode-se questionar tal ato administrativo perante o Judicirio, atravs, por exemplo, de um mandado de segurana, pois no foi observado o seguinte direito lquido e certo do militar-acusado: o direito a contraditar e contestar o depoimento de uma testemunha. permitida, subsidiariamente, a realizao de acareaes no CD, conforme disposies contidas no art. 365 e seguintes do CPPM.

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Alm, obviamente, por exemplo, do amigo ntimo, inimigo capital, e principalmente as mencionadas no art. 354 do CPPM, assim descrito: Art. 354. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Excetuam-se o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, e o irmo de acusado, bem como pessoa que, com ele, tenha vnculo de adoo, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.. No h impedimento legal de que tais pessoas sejam ouvidas em Juzo, todavia, sero ouvidas como testemunhas informantes ou declarantes, haja vista estarem autorizadas a recusarem a depor e, obviamente, no sero obrigadas a falar a verdade. 460 Aplica-se, analogicamente, o pargrafo nico do art. 419 do CPPM, que assim dispe: Pargrafo nico. As perguntas recusadas sero, a requerimento de qualquer das partes, consignadas na ata da sesso, salvo se ofensivas e sem relao com o fato descrito na denncia. 461 Correio parcial um recurso previsto no art. 498 do CPPM, destinado a corrigir abuso, erro ou omisso inescusvel, ou corrigir ato tumulturio no processo cometido ou consentido pelo Juiz-Auditor, no destinado, ressalte-se, a questionar mrito, mas sim questes processuais, o famoso error in procedendo, que significa um erro processual cometido pelo magistrado.

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13.4.4. ALEGAES ESCRITAS OU RAZES FINAIS

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Como dito anteriormente, o Decreto n 71.500/72 no prev alegaes escritas aps o trmino da instruo processual (testemunhas, diligncias, etc.), todavia, a princpio, um direito constitucional do militar-acusado manifestar-se sobre todas as provas produzidas em seu desfavor. E inegavelmente, os depoimentos do ofendido ou acusador e testemunhas, assim como a produo de provas realizadas durante a instruo processual por iniciativa do CD, so potenciais complementaes da acusao contida no libelo acusatrio, assim, possvel, pelo princpio constitucional da ampla defesa, a oportunizao e apresentao de alegaes escritas. Ento, aplicando-se o CPPM462 subsidiariamente, temos o art. 428 que assim dispe: Vista para as alegaes escritas Art. 428. Findo o prazo aludido no artigo 427 e se no tiver havido requerimento ou despacho para os fins nele previstos, o auditor determinar ao escrivo abertura de vista dos autos para alegaes escritas, sucessivamente, por oito dias, ao representante do Ministrio Pblico e ao advogado do acusado. Se houver assistente, constitudo at o encerramento da instruo criminal, ser-lhe- dada vista dos autos, se o requerer, por cinco dias, imediatamente aps as alegaes apresentadas pelo representante do Ministrio Pblico. As alegaes escritas seria a ltima fase processual para a defesa do militar-acusado, onde, com base no libelo, nos depoimentos do acusado, do ofendido ou acusador, testemunhas da acusao e da defesa, como tambm, de todas as demais provas produzidas na instruo processual administrativa, realizar-se- a ltima defesa escrita. Devendo-se, obviamente, ser arguido todas as possveis nulidades processuais preliminarmente, e em seguida, as questes de mrito, onde, ao final, se requerer a absolvio do militar-acusado das acusaes contidas no libelo acusatrio. Tal possibilidade tambm poder ser ratificada com base no art. 38 da Lei n 9.784/99, que trata, a nvel federal, das normas bsicas que regem o processo administrativo, ento vejamos: Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo (grifo meu). 1 Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio e da deciso. 2 Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. Esta Lei objetiva estabelecer normas bsicas, ento vejamos o art. 1: Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta (grifo meu), visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.

462 A defesa prvia (razes escritas) no est prevista no CPPM, ou seja, a Defesa somente ir se pronunciar sobre o mrito da denncia depois de terminada a instruo criminal, ou seja, nas alegaes escritas.

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permitida a aplicao subsidiria desta Lei, respeitando-se a legislao especfica sobre processo administrativo, ento vejamos: Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. O TRF4, analisando a legalidade de um IPM, aplicou, subsidiariamente, a Lei n 9.784/99, ento vejamos: EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQURITO DISCIPLINAR MILITAR. ANLISE DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CABIMENTO. 1. Tranqilo o entendimento no sentido de que possvel trazer ao Judicirio o exame dos pressupostos da legalidade do inqurito militar. 2. A restrio imposta pelo art. 142, 2, da Constituio Federal, refere-se ao mrito da punio disciplinar aplicadas aos militares. 3. O Decreto 4.346/2002 se limita a especificar as sanes previstas para as transgresses disciplinares estabelecidas pela Lei 6.880/80, sendo que, portanto, no h falar em inconstitucionalidade. 4. Na hiptese, inicialmente houve anulao do procedimento administrativo por ter sido conduzido por autoridade militar impedida, forte nos termos da Lei 9.784/99. Anulado o feito (grifo meu), novo processo disciplinar foi instaurado com base nos mesmos fatos, sem nenhum vcio formal, com observao dos princpios do contraditrio e ampla defesa. (TRF4 HC n 200804000326913/ RS 7 Turma Rel. Juiz Tadaaqui Hirose, j. 07.10.08, DJ de 15.10.2008) O Decreto n 71.500/72 no prev a oportunizao de alegaes finais escritas, todavia o art. 1 da Lei n 9.784/99 prev que norma bsica oportunizar ao administrado (militar-acusado) o oferecimento de alegaes sobre a matria discorrida na instruo processual antes da deciso final. Assim, entendo perfeitamente possvel, aplicar-se, subsidiariamente, o art. 69 c/c art. 38 da Lei n 9.784/99 ao Decreto n 71.500/72. Permitindo-se, desta forma, a apresentao de alegaes escritas no CD ao final da instruo processual administrativa. O item 3.5.9.2 da ICA 111-4 (CD na Aeronutica) prev a oportunizao de apresentao de complementao das razes de defesa, ou seja, na prtica trata-se de alegaes finais, ento vejamos: 3.5.9.2 Aps o perodo instrutrio, o acusado poder apresentar uma complementao das razes de defesa (Anexo U), a fim de se defender das acusaes que porventura surjam aps esse perodo. O TRF4 analisando caso de militar sujeito ao Conselho de Justificao463, entendeu que a falta de oportunizao para apresentao de alegaes finais fere o direito constitucional ampla defesa, ento vejamos:

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O art. 1 da Lei n 5.836/72 dispe que: Art. 1 O Conselho de Justificao destinado a julgar, atravs de processo especial, da incapacidade do oficial das Foras Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condies para se justificar. Pargrafo nico. O Conselho de Justificao pode, tambm, ser aplicado ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situao de inatividade em que se encontra..

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EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. MILITAR. CONSELHO DE JUSTIFICAO. OFENSA A PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. LEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRNCIA. ANULAO DO ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVNCIA DE DISPOSIO LEGAL LEGISLAO DE REGNCIA. I - A ausncia de oitiva de testemunhas de defesa e falta de oportunidade de apresentao de alegaes finais configuram cerceamento de defesa (grifos meus). II - A exigncia de observncia da legislao de regncia decorrem do princpio constitucional expresso da legalidade a que deve respeito a administrao pblica em geral, no socorrendo a apelante a assertiva de que os dignos integrantes do Conselho de Justificao no sejam conhecedores das letras jurdicas. III - Apelao e remessa oficial no providas. (TRF1 Apelao em Mandado de Segurana n 200232000051062/AM 2 Turma Rel. Des. Federal Jirair Aram Me Guerian, j. 14.09.05, DJ de 10.11.2005, pg. 28)

Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal ratificou que possvel a aplicao subsidiria da Lei n 9.784/99 ao Estatuto dos Militares, ento vejamos: EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SENTENA CONCESSIVA DA ORDEM. PUNIO DISCIPLINAR IMPOSTA MILITAR. IDENTIDADE ENTRE OFENDIDO E AUTORIDADE COMPETENTE PARA PUNIR. LEI N 9.784/99. AUSNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O ESTATUTO DO MILITAR. 1 - No se verifica a existncia de disposio, expressa ou tacitamente, que incompatibilize a aplicao do disposto no artigo 18, inciso I, da Lei n 9.784/99 com as regras contidas no Estatuto do Militar (Lei n 6.880/80). 2 - No pode a autoridade contra quem foi promovida a insubordinao participar do processo disciplinar que culminou com a punio do militar (grifo meu). 3 - Recurso no provido. (TRF4 Recurso em Sentido Estrito n 200271000461533/RS 8 Turma Rel. Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 22.10.03, DJ de 12.11. 2003, pg. 602) Agora, uma informao importante: o militar-acusado se defende dos fatos e das acusaes contidas no libelo acusatrio; logo, da mesma forma que acontece no processo penal, onde o acusado se defender da denncia e, se for o caso, dos aditamentos mesma. Isso quer dizer que o CD no poder condenar o militar-acusado por fatos ou acusaes no explicitadas no libelo acusatrio. por isso que o libelo tem que ser minucioso (todos os fatos e todas as acusaes), conforme previso contida no art. 9 do Decreto n 71.500/72, sob pela de nulidade absoluta do CD. Por fim, caso as normas complementares de cada Fora no prevejam a oportunizao de alegaes escritas, cabvel requerer previamente, principalmente, nas razes escritas (defesa prvia), que, depois de terminada a instruo, abra-se prazo para oferecimento das alegaes escritas464, com base no art. 428 do CPPM e no art. 38 da Lei n 9.784/99.

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Voltando ao caso dos 2 (dois) clientes submetidos ao CD, foi requerida a abertura de prazo para oferecimento das alegaes finais, sendo deferido pelo Presidente.

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13.4.5. RELATRIO DOS MEMBROS DO CONSELHO E DECISO DA AUTORIDADE NOMEANTE: EXCLUSO OU REFORMA Inicialmente, cabvel explanar que o art. 11 e seu pargrafo nico prevem o prazo465 mximo de 30 (trinta) dias e, excepcionalmente, poder ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias. Todavia, em havendo extrapolao dos prazos, no significa dizer que o processo administrativo ser considerado nulo, conforme entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Pelo Decreto n 71.500/72, a tarefa dos membros do CD restringida a realizar a fase instrutria do processo administrativo e a confeco do relatrio, que explicitamente, conter um parecer (julgamento prvio) sobre o mrito da acusao. Posteriormente, os autos sero encaminhados autoridade nomeante que instaurou o CD, a quem caber proferir o julgamento final, conforme disposies contidas nos seus arts. 12 e 13, ento vejamos: Art. 12. Realizadas todas as diligncias, o Conselho de Disciplina passa a deliberar, em sesso secreta, sobre o relatrio a ser redigido. 1 O relatrio, elaborado pelo escrivo e assinado por todos os membros do Conselho de Disciplina, deve decidir se a praa: a) , ou no, culpada da acusao que lhe foi feita; ou b) no caso do item III, do artigo 2, levados em considerao os preceitos de aplicao da pena previstos no Cdigo Penal Militar, est ou no, incapaz de permanecer na ativa ou na situao em que se encontra na inatividade. 2 A deciso do Conselho de Disciplina tomada por maioria de votos de seus membros. 3 Quando houver voto vencido, facultada sua justificao, por escrito. 4 Elaborado o relatrio, com um termo de encerramento, o Conselho de Disciplina remete o processo autoridade nomeante (grifos meus). Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Disciplina, a autoridade nomeante, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando, ou no, seu julgamento e, neste ltimo caso, justificando os motivos de seu despacho, determina: I - o arquivamento do processo, se no julga a praa culpada ou incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade; II - a aplicao de pena disciplinar, se considera contraveno ou transgresso disciplinar a razo pela qual a praa foi julgada culpada; III - a remessa do processo ao auditor competente, se considera crime a razo pela qual a praa foi julgada culpada, ou IV - a remessa do processo ao Ministro Militar respectivo ou autoridade a quem tenha sido delegada competncia para efetivar reforma ou excluso a bem da disciplina (grifos meus), com a indicao de uma destas medidas, se considera que: a) a razo pela qual a praa foi julgada culpada est prevista nos itens I, II ou IV, do artigo 2; ou

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No raramente, alguns Advogados acreditam que a simples extrapolao de prazos processuais nos inquritos, sindicncias e demais processos administrativos induzem na ilegalidade de uma futura persecuo penal, cvel ou administrativa, o que no correto. O Judicirio entende que tal demora mera irregularidade administrativa, no nulificando o futuro processo penal, cvel ou administrativo.

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b) se, pelo crime cometido, previsto no item III do artigo 2, a praa foi julgada incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade. 1 O despacho que determinou o arquivamento do processo deve ser publicado oficialmente e transcrito nos assentamentos da praa, se esta da ativa. 2 A reforma da praa efetuada no grau hierrquico que possui na ativa, com proventos proporcionais ao tempo de servio.

Primeiramente, necessrio esclarecer que o relatrio e o julgamento466 por parte dos membros do CD no vinculam a autoridade nomeante, ou seja, independentemente do CD considerar o militaracusado culpado ou inocente da acusao contida no libelo acusatrio, caber autoridade nomeante, em regra467, dar a palavra final: isso correto? A princpio no, de acordo com o entendimento468 do STJ e do TRF5, que consideraram como revogado o art. 13 no que se refere autoridade nomeante excluir ou reformar militar, quando os membros do CD no se pronunciaram neste sentido, ento vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NO CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. MILITAR. PRAA. REFORMA EX OFFCIO. NULIDADE. CONSELHO DE DISCIPLINA. ABSOLVIO. PEDIDO DA AUTORIDADE NOMEANTE. IMPOSSIBILIDADE. I. No se conhece do recurso especial quanto a questo que no foi examinada perante a instncia de origem, no se fazendo presente por isso o indispensvel prequestionamento. (Smulas 282 e 356/STF). II. O procedimento previsto no Decreto 71.500/72 (art. 13), segundo o qual a prpria autoridade nomeante pode, se divergir do julgamento efetuado pelo Conselho de Disciplina, encaminhar o caso autoridade superior, para que seja examinada a reforma ex offcio de praa, mostra-se incompatvel com o sistema da Lei 6.880/80 (art. 106,VI), pelo qual a reforma somente pode ser determinada se houver indicao do Conselho de Disciplina, feita em julgamento, ao Comandante da respectiva Fora (grifo meu). III. Recurso no conhecido. (STJ - RESP n 333219/ SC, rel. Min. Felix Fischer, jul. 04.06.02, DJ de 01.07.2002) EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA A BEM DA DISCIPLINA. CONSELHO DE DISCIPLINA. DECRETO 71.500/72. LEI 6.880/80. A Lei 6880/ 80, que revogou o art. 13 do Decreto 71.500/72 (grifo meu), atribuiu ao Conselho de