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Supremaca Introduccin Ol y cmo es una Constitucin El nacimiento de la Constitucin Argentina Las fuentes Supremaca de la ley fundamental La Constitucin violada Garantas constitucionales y nuevos derechos Introduccin Derecho a la jurischocin Derecho a la no autoincriminacin o inmunidad de declara cin Derecho a no ser arrestado sin orden judicial, o inmunidad de arresto Nuevos derechos y garantas Articulo 36 Artculo 37. . Artculo 38 Artculo 39. . Artculo 40 Artculo 41-- LQ Artculo 42 Ix Artculo 43 Nuevos derechos Derechos relacionados con la ecologa y la preservacin 4z- del ambiente. Derechos de los consumidores y los usuarios -41 Derechos de los pueblos indgenas
. .

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Nuevos organismos de gobierno rganos vinculados al Poder Legislativo Atribuciones del jefe de gabinete Atribuciones de los ministros El Poder Judicial La realidad del Poder Judicial Organizacin y atribuciones

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Introduccin
Qu y cmo es una Constitucin

Supremaca

ES, para todos los pases del mundo, la ley fundamental de la Nacin, o la Nacin hecha ley, corno ha dicho con acierto Juan Mara Gutirrez. En la Argentina, la Constitucin es suprema sobre todas las dems leyes que existen en la Repblica. incluso sobre los tratados que firma el pas con potencias extranjeras, y, por supuesto, sobre las constituciones y leyes provinciales. Cuando se habla de la Constitucin como ley, se habla de la Constitucin formal, es decir, de la que est escrita y codificada en un conjunto sistemtico de normas. La Constitucin Italiana y la Constitucin Argentina son escritas. Esta ltima consta de 129 artculos y 17 disposiciones transitorias. Pero tambin hay una Constitucin material, que no est escrita, sino que est hecha de historia, de costumbres, de fallos interpretativos pronunciados por la Corte Suprema de Justicia, el mximo tribunal de justicia de la Repblica, y hasta de incumplimientos a 10 escrito en la Constitucin formal, cuando sta es resistida por el espritu del pueblo, que, entonces, no la acata, o cuando no la cumplen los poderes pblicos, imponiendo, de hecho y sin control, su desobediencia. La Constitucin material es la configuracin total de cada pas: sus virtudes y 'sus defectos. Los golpes de estado tambin forman la Constitucin material de los argentinos, desgraciadamente. La O:Institucin formal debe ser sancionada por un procedimiento fijado con anterioridad: sea mediante un acuerdo, como lo fue el Acuerdo de San Nicols, en la Argentina, sea mediante una norma de la propia Constitucin que regule su reforma. Hay pases que se rigen por constituciones no escritas. Aquellas que se plasman en las costumbres y prcticas institucionales de los pueblos no formalistas: caso tpica de la Constitucin Inglesa_

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9 Otro matiz a sealar entre las distintas leyes fundamentales del mundo es que existen constituciones rgidas y cdnstituciones flexibles. En el caso de las primeras, para su reforma debe utilizarse un procedimiento especial, ms agravado que el procedimiento ordinario que se sigue para sancionar las leyes comunes. La Constitucin Argentina es rgida, porque el artculo 30 exige la mayora de los dos tercios de la totalidad de los miembros del Congreso para ser reformada (mayora especial). La Constitucin Inglesa es flexible, porque el Parlamento de ese pas reforma una norma constitucional por el mismo procedimiento que utiliza para sancionar una ley cualquiera. Hay constituciones bsicas, o de principios, y constituciones reglamentarias. Las primeras son aquellas que en pocas normas establecen los derechos como-principios. Esos derechos, enunciados en forma precisa pero escueta, son desarrollados luego por las leyes y por los poderes del Estado. Un ejemplo tpico de constitucin bsica es la de Estados Unidos: consta slo de siete artculos, aunque a lo largo del tiempo se le incorporaron 27 enmiendas. Las constituciones reglamentarias son aquellas que poseen un extenso desarrollo normativo. Al ser muy detallistas, no descansan en la posibilidad de que las leyes que dicte el Congreso complementen satisfactoriamente las bases contenidas en su texto. Es el caso. por ejemplo, de la Constitucin Brasilea, con ms de trescientos artculos. Se ha sostenido que una constitucin a la brasilea implica un reglamentarismo que luego es muy difcil cumplir. La Constitucin Argentina, luego de su reforma del ao 1994, ha quedado a mitad de camino entre los modelos estadounidense y brasileo, siguiendo la tradicin europea: la Constitucin Espaola tiene 169 artculos, la Italiana, 139, y la Alemana, 146, pero con numerosos incisos cada uno de ellos. Corri Ya se sealara, la Constitucin Argentina tiene 129 artculos y 17 disposiciones transitorias. provincias de las constituciones unitarias de 1819 y 1826 que pretendiera imponer Bernardino Rivadavia. El gobierno dictatorial de Juan Manuel de Rosas. precio que tuvo que pagar el pas para ir consolidando la unidad nacional, porque fue el nico, en su tiempo, que pudo ejercer el poder y defender la soberana nacional frente a las pretensiones de potencias extranjeras. Y luego el Pacto Federal de 1831, mientras gobernaba Rosas, que fue la ley fundamental de la Confederacin Argentina hasta que el Acuerdo de San Nicols convocara al Congreso General Constituyente reunido en Santa Fe. en 1853. Para llegar a Caseros, batalla memorable que dio por terminado el perodo rosista y permiti que Justo Jos de Urquiza forjara definitivamente la unidad institucional de la Repblica. Los dolores del parto institucional todava hicieron sentir sus rigores. El Congreso Constituyente de 1853 no fue la pieza definitiva de la historia de la Constitucin Argentina. La provincia de Buenos Aires, por imperio de su caudillo Bartolome Mitre, no acept la nueva Constitucin. Buenos Aires qued separada. Hubo ms violencia, y slo despus de la batalla de Cepeda pudo Urquiza apurar los trmites, esta vez definitivos, de una federacin argentina integrada por todas las provincias. El Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859 convoc a la Convencin "especial" de la provincia de Buenos Aires que revis la Constitucin nacional e hizo posible que, en 1860, se cerrara el ciclo de nacimiento de nuestra ley fundamental, con la rebelde Buenos Aires en su seno.

Las fuentes
Fueron el pensamiento seero e ilustrado de Juan Bautista Alb-erdi, quien, a travs de su libro Bases y puntos de partida para la organiza.: cin paltica-de la Repblica- Atwertitia, ofreCid al pas un proyecto d Constitucin que fue seguido, en sus lneas fundamentales, por los constituyentes del '53; la sapiencia integral de Juan Mara Gutirrez, redactor de los primeros treinta y cinco artculos, ratificados en la Convencin de 1994; el criterio organizacional de Benjamn Gorostiaga, redactor de la segunda parte del texto, que se ocupa de las Autoridades de la Nacin. Fueron la tremenda ilustracin jurdica de Domingo Faustino Sarmiento, de Bartolome Mitre y de Dalmacio Vlez Srsfield, quienes en

El nacimiento de la Constitucin Argentina

La ley fundamental de la Repblica Argentina naci en 1853, precedida de un tiempo de tensiones, tiempo de formacin institucional que, como todo alumbramiento, produjo dolores en la historia de la patria. La anarqua del ao '20: hubo tres gobernadores en un mismo da en la provincia de Buenos Aires. El desconocimiento por parte de las

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la reforma de 1860 dejaron sentir su firme impronta como integrantes de la Comisin redactora del texto definitivo de fa. Constitucin reformada. Fueron la Constitucin de Estados Unidos, as como los textos de las constituciones unitarias de 1819 y 1826, fallidos intentos de institucionalizacin que, sin embargo, se dejan entrever en el texto histrico de la Constitucin Argentina. Fue, como espritu de la poca, el grito de libertad de la revolucin francesa de 1789, que ofreciera al mundo, como herencia eterna, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que an rige los destinos de Francia; fueron las ideas igualitarias de Juan Jacobo Rousseau, introducidas al pas por Mariano Moreno cuando tradujo el Contrato social del ginebrino; fue, tambin, el propio Moreno, numen de Ia revolucin de Mayo, paladn de la libertad de prensa fund el primer diario argentino, La Gaceta y autor del decreto de abolicin de honores; fue la Asamblea del ao XIII, que decret la libertad de vientres para que no nacieran ms esclavos en el territorio de la patria; fue el pensamiento federalista de Jos Gervasio Artigas, que todava lucha por imponerse como asignatura pendiente. Fueron las ideas econmicas de Mariano Fragueiro, primer ministro de Hacienda que tuvo la Argentina y autor del primer Estatuto de Hacienda y Crdito: l influy en la "clusula de la prosperidad" hoy inciso 18 del artculo 75, que le permite al Congreso regular el desarrollo de los mercados.

Supremaca de la ley fundamental Si la Constitucin no fuera suprema no sera la ley fundamental. No sera el cdigo del sistema, como ocurre en todos los sistemas vivientes, cual factor que permite la reproduccin de la energa que le da vida. La energa de la poltica es el consenso acuerdo entre gobernantes y gobernados para que la nave social pueda llegar a destino y cumplir sus objetivos histricos. Esos objetivos se darn a partir del estado de derecho, es decir, a partir del respeto por la ley, o no se darn. Sin seguridad en las relaciones sociales no hay desarrollo, ni tico ni social ni econmico. Por eso es bsico garantizar la supremaca de la Constitucin, En la Argentina, la supremaca constitucional no se cumpli porque los controles fueron insuficientes. A los jueces se los ha designado

por amiguismo. La Auditora General de la Nacin no estuvo a cancro de la oposicin. Los decretos "por razones de necesidad y urgencia" no se podan anular. Estos defectos han sido corregidos por la reforma de 1994. El artculo 31 dispone la supremaca del derecho federal formado por la Constitucin, los tratados con las potencias extranjeras y las leyes nacionales sobre el derecho de las provincias, formado por las respectivas constituciones y leyes provinciales. Es decir que las provincias deben sujetarse a la ley suprema. Por su parte, el artculo 27 -establece que los tratados con potencias extranjeras deben estar en conformidad con los principios de derecho pblico de la Constitucin. El artculo 28 consagra la supremaca de los principios, garantas y derechos reconocidos "en los anteriores artculos" (pensamos que debe leerse en todos los artculos, pues carece de sentido que la libertad de imprenta o los derechos no enumerados de los artculos 32 y 33 no deban ser respetados como supremos) sobre las leyes que reglamenten su ejercicio. El artculo 99, inciso 2, garantiza la supremaca de las leyes (que tambin crean derechos con fuerza de ley garantizables por la accin de amparo) sobre los decretos reglamentarios que dicte el Poder Ejecutivo_ Estos son los principios bsicos de la supremaca constitucional. Pero si la supremaca constitucional no tiene una garanta efectiva, es como si no existiera. Lasalle (un gran socilogo poltico de principios de sido) adverta que si la Constitucin no es respetada por los factores de poder (las fuerzas armadas, los empresarios, los sindicatos, la prensa, la Iglesia), en definitiva se convierte en una simple hoja de papel. Y Keisen, el principal terico del derecho del siglo xx, ha enseado que el derecho es, en suma, una accin procesal: quien se sienta menoscabado en sus derechos puede acudir a los tribunales como demandante para hacerlos valer. Son los tribunales judiciales, la Corte Suprema en ltima instancia, los que resolvern sobre sus pretensiones. Las sentencias de la Corte son la letra viva de la Constitucin y su doctrina es la que nos dice cul es el derecho constitucional vigente. En este libro citaremos los principales fallos de la Corte mencionando el caso judicial por el nombre de quien lo interpuso, y citando el Tomo de la coleccin de Fallos de la Corte con la letra F y luego el nmero del Tomo y la pgina donde se encuentra.

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Cules son las acciones pmcesales que garantizan la supremaca de la Constitucin? a En primer trmino, la declaracin de inconstitucionalidad de todas aquellas normas o actos que sean incompatibles con la Constitucin. Ello est dispuesto en el artculo 116 de la Constitucin Argentina y por la jurisprudencia de la Corte a partir del caso Elortondo (F. 33: 184). El sistema argentino de control de constitucionalidad no deroga la norma inconstitucional, porque lo que se juzga es la aplicacin en cada caso de la norma y no la norma misma. Se sigue as el modelo de control impuesto en Estados Unidos a partir del famoso caso Marbury versus lvladison, y no el del control poltico de las Cortes Constitucionales europeas, que funcionan como una cmara legislativa de apelacin, es decir. como un poder legislativo de carcter negativo, porque slo deroga la norma inconstitucional, pero no crea nuevo derecho. El sistema argentino de control es difiiso, pues lo puede ejercer cualquier juez. En cambio, en Europa, donde los Tribunales Constitucionales son los nicos con competencia para invalidar el derecho inconstitucional, el sistema de control es concentrado. En la Argentina, pura que se d curso al reclamo de inconstitucionalidad debe encontrarse un derecho efectivamente vulnerado, se trate de un derecho individual o de incidencia colectiva (artculo 43), de lo contrario se estara frente a una de las denominadas "cuestiones abstractas". En la Argentina hay un supuesto donde la declaracin de inconstitucionalidad no es difusa, sino concentrada en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ello ocurre a travs del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, que puede aplicarse solamente cuando ya existe sentencia que pone fin al litigio. El recurso extraordinario no puede versar sobre cuestiones de aplicacin del derecho comn (es decir, sobre los cdigos de fondo), ni sobre cuestiones del derecho procesal. Slo procede para dirimir cuestiones de constitucionalidad que son conocidas corno cuestiones federales. Tampoco se puede ejercer este recurso cuando se trata de cuestiones polticas, en las que el rgano de aplicacin de una ley o decreto se encuentra habilitado para elegir discrecionalmente una de las alternativas que le permite la norma. No al-

videmos que el derecho es "un marco abierto de posibilidades de interpretacin" (Kelsen): dentro de ese marco hay discrecionalidad, de modo tal que la cuestin se convierte en poltica y no justiciable. Sin embargo, toda vez que se est frente a una cuestin normada por la Constitucin, un tratado o una ley (artculo 43), y la norma sea desconocida, se tratar de una cuestin justiciable y no poltica.

Proceder la declaracin de inconstitucionalidad cuando la reglamentacin que halan las leyes de los derechos establecidos en la Constitucin sea irrazonable. El control de razonabilidad de las leyes tiene dos perfiles. Se tratar de una irrazonabilidad "tcnica" o "interna" de la ley cuando los medios previstos por sta no fueran aptos o proporcionados para lograr los fines propuestos. Estaremos frente a una irrazonabilidad "exierna" o "valorativa" cuando la ley vulnere los valieres o los principios que contiene la Constitucin: un ejemplo tpico de irrazonabilidad valorativa se da cuando una ley establece una pena desproporcionada en relacin con el delito cometido. el Otro caso de inconstitucionalidad se presenta ante una sentencia judicial de carcter arbitrario. Una sentencia es arbitraria cuando carece de fundamentos de derecho (cuando no est fundada en normas jurdicas que sean aplicables al caso) o de hecho (cuando no existen pruebas suficientes) que le den sustento como acto judicial. A una sentencia le faltar fundamento de derecho cuando aplica una ley derogada o-cuan- do no aplica una norina directmente vinculada al caso. Y le faltar fundamento de hecho cuando hubiere resuelto el caso sin pruebas suficientes o cuando no hubiere tenido en cuenta una prueba fundamental. Tambin se encuentra protegida la supremaca de la Constitucin a partir de la accin de amparo en sus cuatro modalidades: el amparo de los derechos individuales, el de los derechos de incidencia colectiva, el hbeas data y el hbea.s corpus. Estos temas sern estudiados en detalle cuando se traten los derechos y garantas, pero, por ahora, podemos anticipar que, cuando el ejercicio de un derecho es impedido por una autoridad o por un particular, cualquier habitante puede pedirle a un

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juez que ordene el levantamiento de la medida: ese pedido, que constituye una va rpida de accin judicial, se denomina recurso de amparo.

La Constitucin violada
El sentimiento mesinico que han tenido muchos integrantes de las Fuerzas Armadas argentinas, durante buena parte del siglo xx, completamente opuesto a la certeza de Jos de San Martn y Manuel Belgrano de que .los hombres de armas estn para la defensa de las instituciones y no para ejercer el gobierno civil de la Repblica, los llev a suscribir una larga historia de golpes de estado. En 1930, el general Uriburu, a la sazn hombre-fuerte del Ejrcito, aprovech la debilidad que manifestaba en el ejercicio del poder el presidente Yrigoyen y decidi desalojarlo por la fuerza de la primera magistratura. La sociedad civil consinti la usurpacin del poder, pensando que era preferible no respetar la ley con tal de prescindir de un presidente viejo, que ya ri controlaba la situacin por sus propios medios. Comenz, de ese modo, el inconsciente deslizamiento hacia la desinstitucionalizacin. Principalsima responsable de tamaa violacin a la Constitucin fue la propia Corte Suprema de Justicia, que, en una Acordada dictada en respuesta a la comunicacin que le hiciera Uriburu al asumir el poder, convalid al nuevo gobierno, como si el uso de la fuerza fuera una manera equivalente o indistinta de la eleccin popular; El atropello del '30 se repiti en 1943, frente a la debilidad y enfermedad del presidente Castillo. En este caso fue el general Ramrez el usurpador de turno, aunque luego el general Farrell se quedara con el ejercicio de la presidencia de la Repblica. Pero la Corte no tuvo inconveniente en repetir la Acordada convalidatoria de los aos '30 y, con papel carbnico, le remiti al nuevo gobierno de facto una respuesta semejante a la que se le haba enviado a Uriburu. En 1955 fue el general Juan Domingo Pern quien experiment la prctica del golpe de estado. El argumento usado por los golpistas no fue el vaco de poder, sino los excesos cometidos por Pern durante los nueve aos que ya duraba su instalacin en el gobierno. Pero, en este caso. la Corte no tuvo oportunidad de usar el carbnico convalidatorio: la denominada "Revolucin Libertadora" no slo destituy al presidente y cerr el Congreso, como ocurriera en 1930 y 1943, sino que re-

movi a la totalidad de los miembros de la Corte Suprema de Justicia. Como se ve, el golpismo iba perfeccionando sus procedimientos. En 1962 los militares actuaron con mayor delicadeza. Gastado el presidente Arturo Frondizi por las movilizaciones militares que tuvo que soportar durante su gestin, apelaron al formalismo de la ley de acefalla y, luego de arrestarlo sin que interviniera tribunal de justicia alguno (Frondizi fue enviado a la isla Martn Garca. donde tambin haba sido remitido Yrigoyen despus de ser depuesto), hicieron que el presidente provisorio del Senado Jos -Mara Guid, se "hiciera crg"6 del gobierno, La Corte volvi a las andadas y, como en 1930 y 1943, le tom juramento al nuevo presidente (jade jure o de facto?), convalidando la nueva violacin institucional. A Arturo Illia Ie pas lo mismo en 1966. Haba sido electo presidente sin la participacin del voto peronista, lo cual le signific un dficit de legitimacin electoral. Sin embargo, y con la promesa de levantar la proscripcin del peronismo en las prximas elecciones, su gestin rue altamente positiva desde el punto de vista de los resultados: sin inflacin, sin incremento de la deuda externa, sin estado de sitio (moneda corriente durante los gobiernos de aquellos tiempos), con baja desocupacin, el pas avanzaba lentamente. Pero las Fuerzas Armadas desconocan la fbula de la carrera entre la liebre y la tortuga, donde la tortuga, por la firmeza de su marcha, le gana a la liebre, que, no obstante su rapidez, no llega a la meta invadida por el cansancio. El general Juan Carlos Ongana desaloj del poder al presidente Dila, cambi la Corte Suprema de Justicia y cerr el Congreso. Luego vinieron dos autagolpes dentro de las mismas Fuerzas Armadas. Levingston sucedi a Ongana y Lanusse a Levingston. Todo por conveniencias internas del sector castrense. Sin embargo, el general Alejandro A. Lanusse tuvo el sentido cvico de comprender el aIeance del desatino que significa para un pas un gobierno militar y, no obstante proscribir a Pern, residente en Madrid por aquellos tiempos, convoc a elecciones en 1973. La "Revolucin Argentina", como se autocalific el sistema militar durante Ongana, Levingston y Lanusse, no fue la ltima serie de golpes militares que sufriera la Argentina. Todava hubo que asistir al denominado "Proceso de Reorganizacin Nacional" que depuso de la presidencia a Isabel Pern en marzo de 1976, frente a un vaco de pn-

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i6 der muy parecido a los invocados por las usurpaciones anteriores, pero a pocos meses de que finalizara su perodo presidencial y se llamara nuevamente a elecciones. Los generales Videla, Viola, GaItieri y Bignone se sucedieron como presidentes de facto. Entre 1976 y diciembre de 1983, el pas agot todas sus reservas ticas y materiales. De esa poca se recordar: el terrorismo de estado, qu portando la bandera de la lucha contra la subversin, produjo la desaparicin de unas treinta mil personas, maculando de modo indito la historia argentina; la deuda externa y una guerra internacional perdida contra Inglaterra, en aras de la utpica baladronada de pretender recuperar las Islas Malvinas peleando contra el ejrcito ms poderoso del mundo (el de la OTAN). Estos hechos son el triste testimonio de cmo les fue a los argentinos despus de casi cincuenta dios de desestabilizacin institucional, por no haber recordado una sola verdad: que aunque la democracia sea un sistema imperfecto, es el ms perfecto que se conoce para llevar a buen puerto los destinos de los pueblos del mundo.

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1.. INTRODUCCION

Garantas Constitucionales Nuevos Derechos

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En el derecho constitucional, el concepto "garanta" no es unvoco, motivo por el cual no podemos comenzar el desarrollo de esta unidad volcando una definicirm del trmino, porque finalmente, y como se observar al concluirse la unidad, se tornara parcial e incompleta. Consideramos que el estudio de las garantas admite, por lo menos, tres enfoques para su anlisis: Un primer enfoque nos indica que el trmino "garanta' es sinnimo de "seguridad jurdica". En este sentido, fas garantas constituyen la seguridad que tiene cada individuo de que podr ejercer y gozar todos y cada uno de los derechos que el ordenamiento jurdico le concede. Desde este punto de vista, todas las normas tienen por objeto recrear un estado general de seguridad jurdica, dentro del cual la sociedad tenga garantizado el pleno goce de los derechos asignados a sus integrantes y a ella. De esta manera, si el derecho objetivo "es el conjunto de normas tendientes a regular las relaciones de los hombres en sociedad y a organizar la estructura y funcionamiento de los drganos de gobierno", cada una de esas normas, al llevar a cabo dicha regulacin y organtacin, tiene que crear un marco de seguridad jurdica para que tus derechos subjetivos reconocidos a los habitantes no se vean limitados o vulnerados por las autoridades ni por terceros. "Garanta" y "seguridad jurdica" son entonces conceptos similares, puesto que los habitantes tienen, precisamente, la seguridad, la garanta de que estn en condiciones de gozar de las atribuciones o facultades que el derecho les confiere. Para ver el concepto reflejado en un ejemplo, podramos afirmar que todas las normas constitucionales cuyo fin es dividir a los rganos de gobierno, asignando a cada uno distintas funciones (divisin de poderes, sistema republicano), tienden a garantizar a la sociedad el ejercicio de los derechos de sus miembros, puesto que la

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divisin de funciones es una garanta del ciudadano frente al poder absoluto del Estado (1). Pero hay muchas otras disposiciones constitucionales que coadyuvan a generar ese clima de seguridad, como: La que prohbe al presidente ejercer funciones judiciales (art. 109, CN). si
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que aqullos son "las garantas que las constituciones conceden a los habitantes de un Estado" (2). Al amparo de esta concepcin, podramos incluir entre las garantas todos los derechos civiles (arts. 14 y 20, CN), sociales (art. 14 bis, CN) y polticos (arts. 37 y 38, CN); los derechos de contenido econmico, como, por ejemplo, el derecho a la propiedad (art. 17, CN), los denominados "de tercera generacin" o "colectivos", es decir, aquellos cuyos titulares no son los individuos, sino la sociedad toda, como, por ejemplo, los derechos del consumidor, al medio ambiente sano y equilibrado (lois. 41 y 42, CN), etctera. Tambin incluiramos entre las garantas (entendidas corno derechos) las llama' del proceso", "procesales" o "derechos del individuo dentro del pro. das "garantas ceso judicial". Son ellas las que siguen.

La que proldbe al Congreso otorgar facultades extraordinarias o la suma del poder pblico al presidente (art. 29, CN). La que autoriza al presidente a ejecutar las leyes, pero evitando alterar su espritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2, CN). La que dispone la abolicin de la esclavitud y la prohibicin de compraventa de personas (art. 15, CN). La que elimina las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros personales, ttulos de nobleza, etc. (art. 16, CN). La que dispone la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17;CN) y la del domicilio y correspondencia epistolar (art. 18, CN). La que dispone que los impuestos slo pueden ser creados por ley formal del Congreso (art. 17, CN). La que dispone la abolicin de la pena de muerte por causas polticas (art. 18, CN). La que determina que los derechos consagrados en la Constitucin Nacional no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28, CN).

1,1. DERECHO A LA JURISDICCION

Es el que tiene todo habitante de recurrir al rgano judicial de gobierno cuando le es vulnerado, violado o limitado algn derecho o libertad por parte de autoridades o de terceros en general Expresado de otro modo, estamos ante la garanta de acceso a los tribunales que tiene cada individuo en sociedad, o bien, como lo dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "la de acudir ante un rgano judicial en procura de justicia". Para poder acceder a este rgano, para ponerlo en movitniento,--1Xisten diversas ciases de procedimientos judiciales que constituyen una rama del ordenamiento jurdico, llamada "derecho procesal" o "de forma". Esta garanta (el derecho a la jurisdiccin) no est formalmente contemplada en la Constitucin, la que, en cambio, incluye expresamente sus cuatro manifestaciones, como juicio previo o debido proceso, defensa en juicio, ley anterior al hecho del

As entonees, podramos enumerar una enorme cantidad de normas, que, en forma ms o menos directa, brindan seguridad al individuo, garantizndole sus derechos y libertades. Un segundo enfoque nos obliga a relacionar las garantas con los derechos subjetivosindividuales. En este sentido, las garantas son los nocidos por el orden jurdico.

proceso y jueces naturales.

Vamos a estudiar cada una de estas manifestaciones por separado.

derechos que cada habitante tiene recoa) Juicio previo o debido proceso
Dice el art. 18, CN, que "nadie puede ser penado sin juicio previo...". Esto significa que para que un sujeto pueda ser pasible de una condena o pena, es menester

Esta identificacin entre las garantas y los derechos subjetivos individuales es muy comn, a tal punto que la Constitucin espaola de 1931 no se refera a los derechos individuales, sino a las garlan:fas individuales. Por su parte, suele afirmarse

I) Gis_ LAAVIMIST.

Chemin, diario Chufo, 014197, plg. 17.

(2) CAomitu-As, Guttax,Rmn, bicricnutrio jurdico,

SI Iteliasta.

Bucnos

Aires, 1987.

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que antes se desarrolle un trmite procesal denominado "juicio", en el cual deben cumplirse las etapas de acusacin, defensa del acusado, prueba y sentencia. Ese juicio (que como sealamos debe ser previo a la sentencie que finalmente aplique o no una condena) es lo que se conoce como "debido proceso". Si no tiene lugar este procedimiento, no puede el juez dictar una sentencia, y, por lo m'out), no puede petinme ni condenarse a nadie. Por su parte, el acusado tiene, adems, la seguridad de que mientras una sentencia no lo declare culpable o lo absuelva, "se presume su inocencia" (art. S" del Pacto de San Jos de Costa Rica). De esta manera, el juez slo puede condenar cuando tiene laL certeza absoluta (en funcin de las pruebas aportadas en el juicio o dcbide proceso) de que el imputado es culpable. En caso de duda, el juez debe absolver (principio conocido como "in dubio, pro reo"). Este estado o presuncin de inocencia es presupuesto esencial y punto de partida de toda investigacin criminal, y proscribe todo acto de coercin que vaya ms all de la necesidad de asegurar la investigacin de los hechos y la efectiva ejecucin de la pena. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispuso qu "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa". Al respecto, conviene sealar que cuando el juez ordena, durante el desarrollo de un proceso, la privacin de la libertad del imputado, est tomando una medida de prevencin, y no aplicando anticipadamente una pena. Por ltimo, el juicio previo no slo es aplicable en el fuero penal. Tambin en el mbito civil, comercial, laboral, etc., rige esta garant(a. Slo que las etapas del procedimiento, en lugar de ser acusacin, defensa y prueba, se conocen como demanda, contestacin de demanda, prueba y sentencia.

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Concesin al mismo del tiempo necesario y medios adecuados para que pueda preparar su defensa. Derecho de ser asistido por un abogado y de conumicarse libremente con el mismo. Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no deseara el inculpado designar a un abogado particular, Proteccin contra interrogatorios inquisitivos tendientes a obtener la confesin, la cual slo es vlida si es efectuada sin presin alguna.

e) Ley anterior al hecho del proceso

'Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de la causa" (art. 18, CN). Esta disposicin constitucional, cuya primera parte analizamos en el acpite anterior, indica que el juicio o debido proceso (al cual todo sujeto tiene derecho antes de recibir una condena) debe estar basado en una ley dictada con anterioridad a la produccin del !tedio (presuntamente delictivo) que dio lugar a aqul. En realidad, la que debe estar fundada en una ley anterior al hecho originados del proceso es la sentencia a dictarse cri el mismo, y no el juicio o proceso. Es por ello que se afirma que "no hay delito ni pena sin ley anterior" que haya creado a dicho delito y anexado a 41 su correspondiente sancin. Esto significa que si una persona comete un delito, estando vigente una ley que contempla una pena de cinco aos de prisin, y luego, durante el desarrollo del juicio y antes de la sentencia, se dicta otra ley aumentando la pena a diez aos, la sentencia a dictarse debe estar fundada ett la ley anterior al hecho delictivo (en este caso, en la ley que dispona condena de cinco aos). La nica excepcin a esta regla se produce cuando la ley posterior es ms Iscneficiosa para el condenado, en cuyo caso, el juez ya no fundar su sentencia en la ley anterior al hecho del proceso. sino en la que ms convenga al reo (que en ci ejemplo propuesto es la anterior). Esta excepcin normativa, da nacimiento al principio de la "ley penal ms benigna", aun cuando sta se dicte mientras el delincuente que se beneficiar con ella est cumpliendo su condena.
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b) Defensa en juicio
Tal como lo expresamos ms arriba, una de las etapas del debido proceso es la defensa, la cual est plenamente asegurada y contemplada por la Constitucin Nacional en el mismo art. 18, cuando seala que es "inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". Esta defensa, tal como lo dispone el Pacto de San Jos de Costa Rica, asegura al imputado los siguientes derechos: -- Comunicacin previa al inculpado de la ueusnein que se le formula.

d) Jueces naturales
Contintin diciendo el art. 18, CN, que: "...nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de fa causa."

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DERECHO - MODULO ANEXO -

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Sabemos perfectamente que uno de tos rganos de gobierno creados por la Constitucin es el judicial, integrado por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales interiores. Como vimos en la unidad 11, la funcin de dicho rgano y, por lo tanto, la de los jueces que lo integran, es administrar justicia en lodos loa casos que se presenien u su consideracin. Por ello, se trata de un rgano preestablecido y destinado u resolver cuestiones conflictivas ocurridas con posterioridad a su instalacin. Los rganos judiciales son, entonces, los ",jueces naturales", los preestablecidos con carcter permanente para administrar justicia. Lo contrario a un juez natural es un rgano creado especialmente, una ver. acaecido el hecho a scr juzgado. Es lo que la Constitucin Nacional denomina "comisiones espueiales", disponiendo que nadie puede ser juzgado por ellas. 1,es comisiones especiales son aquellas que sustituyen, en un caso concreto y determinado, al juez con competencia natural para entender o intervenir en l (.). No se puede, por lo tanto, sustraer a un individuo de sus jueces naturales para ponerlo u disposicin de otros jueces especiales. 1.1e cualquier manera, es conveniente remarcar algunos ejemplos para arrojar luz sobre esta cuestin de las comisiones especiales y de los jueces naturales. En efecto: Cuando en un juzgado se produce un cambio en la persona del juez, eso no implica sustraer aI sujeto que estaba siendo investigado por el primero de ellos de su juez natural. El juez natural, no tiene nombre ni apellido, ni cara, ni es jurdicamente un ser humano. Es, en cambio, un rgano judicial, compuesto por personas fsicas, que pueden rotar sin vulnerar por ello la garanta en estudio. No se ha zonsiderado comisin especial a un tribunal militar por juzgar a militares, siempre dentro del mbito castrense. En cambio, es comisin especial un tribunal militar que juzgue a civiles, estando en funcionamiento los rganos judiciales civiles. ... _ De cualquier manera, la Curte Suprema de Justicia tiene dicho, en el caso Per- . nndez Arias c. Poggio, que un tribunal militar o administrativo es perfectamente constitucional si su sentencia puede luego ser revisada judicialmente por la va de la apelacin,

343
Por ltimo, tambin sera comisin especial cualquier clase de tribunal civil no judicial, cuyo lin sea juzgar precisamente a civiles.

1,2. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION O INMUNIDAD DE DECLARACION

Otro de los prrafos del art. 18 de la Carta Magna consigna que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo". Se trata de una garanta procesal que le permite a un imputado de un delito, que ha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de hacerlo, o bien, a declarar, pero sin confesar su culpabilidad. En los juzgados civiles, comerciales o labora, les (es decir, en los que no son penales), existe, en cambio', la obligacin de declarar, aunque no, por supuesto, la de autoincriminarse. Tambin el Pacto de San Jos de Costa Rica dispone que "toda persona inculpada de un delito tiene derecho a no ser obligada a declarar contra s misma, ni a declararse culpable del mismo".

1,3. DERECHO A NO SER ARRESTADO SIN ORDEN JUDICIAL,

O INMUNIDAD DE ARRESTO
Dice adems el art. 18 de la Constitucin Nacional que "nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Esto significa que para que se pueda arrestar a un sujeto ser necesario que exista una orden escrita (no verbal) emanada de autoridad competente. Cul es la autoridad competente?: un juez, o, excepcionalmente, el presidente de la Nacin, si es que se ha declarado el estado de sitio (supuesto en el cual el art. 23 de la Curta Magna lo autoriza a arrestar a las personas y a trasladarlas de un punto a otro del territorio, dndoles.previamente te posibilidad de salir del pas). Es comn tambin que la polica practique arrestos sin una orden escrita de autoridad competente. Pero ello obedece a la necesidad de evitar que un presunto delin_ cuente se fugue. De minera qite ate tipo de arrestes podra considerarse legtimo en tanto y en cuanto la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno. Esta disposicin es la que dio origen a la accin o recurso de habeas corpus, cuyo anlisis abordaremos ms adelante. Por ltimo, un tercer enfoque acerca de las garantas nos permitir-a ansiderarlas en un sentido ms restringido y limitado. Seran as "los medios o instrumentos que la poblacin tiene a su alcance para movilizar a los rganos de gobierno, en defensa del ejercicio y goce de sus derechos".

(3) (211151.4)11A LAVIn., 1

itmnesern, Crnistintef dm de te Nacin Argentina elenenradu, Ed Zvalia. M'enes

Aires, mayo de 1996. pg. 109.

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DERECHO

Momio ANEXO

II

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Esto significo. en la prctica, que si un sujeto ve dificultado el ejercicio de un derecho propio, puede acudir a ciertas herramientas o instrumentos creados por el orden jurdico para tal fin, como, por ejemplo, una accip de amparo, un babeas empus y Otros que analizaremos a continuacin. No servir de nada que se le conceda una atribucin, una facultad, un derecho a un individuo, si resulta que despuds, ante la menor limitacin, presin o restriccin ejercidas por itutoridailes o por terceros en general, no cuenta con medios que le permitan defenderse. Como sealnba ANDRE Hatetiou, no basta que el derecho sea reconocido y declarado: es necesario garantiiarlo. - 'Desde este- punto de vistie-entonees, todas las-aecidnes y recursos tendientes a pone- en movimiento el rgano judicial (demandas, recursos, denuncias, querellas) < la administracin- pblica en general (todo tipo dearecursos administrativos, de aleada, de queja, de reconsideracin, ele.) constituyen garantas en sentido escrito. l'erro la Constitucin misma contempla la existencia de remedios procesales cuyo fin es suministrar e-obertura y proteccin a los derechos subjetivos. lisos remedios son: accin de [amparo, accin de babeas corpus y accin de babeas data. Analizaremos cada uno de ellos en particular.

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Pero para eso, es necesario que las acciones o recursos tendientes a proteger el ejercicio de esos derechos estn creados por la ley o por la Constitucin misma. Caso contrario, los jueces no tienen atribuciones para crear acciones, puesto que no es su funcin legislar. Dicho de otro modo, si la ley no elabora acciones o procedimientos de proteccin de derechos, dejando as desprotegidos a los mismos, los jueces nada podrn hacer. Vale la pena efectuar la siguiente aclaracin: no debe entenderse que hasta 1957 el orden jurdico mantena absolutamente desamparada a la sociedad en cuanto a la proteccin de los derechos subjetivos de sus integrantes, Frente a la imposibilidad de ejercer un derecho, la poblacin tena a su alcance toda una batera de acciones legales comunes y ordinarias, pero cuya caracterstica es la falta de again-a-d.-De manera tal que, ante una privacin o limitacin en el goce de libertades a os individuos, slo les quedaba fa alternativa de acudir a procedimientos lentos de proteccin. Lo que no exista era una accin rpida, gil, de amparo de esos derechos. A esto se refera la jurisprudencia citada, cuando afirmaba que no es atribucin de los jueces crear mecanismos de amparo distintos de los existentes. Esta rgida posicin jurisprudencial cambi a partir del caso Sin, cuya sentencia rue dictada en 1957: ANGEL Sint era director de un peridico, que haba sido clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden de la Direccin de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, lo que daba rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Ante esta situacin, Sun consider que se cercenaban su derecho a trabajar y la libertad de imprenta, por lo que solicit a la justicia una rpida solucin a su problema, presentando un babeas corpus (accin expedita que protege slo la libertad fsica de las personas, y que s estaba reconocida en la Argentina, a partir del art. la de lo Constitucin ya analizado, en virtud del cual "nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente..."). Segn la posicin que vena sosteniendo la Corte, la respuesta debi haber sido la siguiente: "Este tribunal lamenta mucho que haya Ud. equivocado el procedimiento. El babeas corpus slo protege las libertades fsicas y no las que Ud. considera violentadas. Por lo tanto, acuda a los procedimientos comunes y ordinarios que le ofrece hoy el orden jurdico, aunque por supuesto demorar el trmite uno o dos aos". Sin embargo, la Corte cambi su doctrina y consider que los derechos individuales existen, y los individuos gozan da ellos por el solo hecho de estar consagrados en la Constitucin, independientemente de las leyes que los reglamenten. Sostuvo, adems, que era suficiente comprobar la lesin a la libertad o derecho (en el caso Sin, la libertad de trabajo y de imprenta), para que esa libertad o derecho deban ser reestablecidos por tos jueces.

a) Accin de amparo Es aquella que cualquier individuo puede iniciar para pedirle a un juez proteccin de cualquiera de los derechos que tiene asignados por el orden jurdico (menos el de la libertad fsica, el cual est protegido por el habeas corpus) cuando su ejercicio pudiera sufrir algn tipo de limitacin, restriccin o alteracin. Eta garanta ha adquirido reconocimiento constitucional recin en 1994, ao en el que la reforma de la Carta Magna permiti su incorporacin en la misma. No (miele decir cato que hasta 1994 cata accin no estuviera erintemplada el derecho argentino. Por el contrario, el reconocimiento del amparo en nuestra legislaciCin Inc producto de una larga evolucin, la que sintetizaremos brevemente: Hasta 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la proteccin de los derechos garantizados por la Constitucin corresponde en ltima instancia al Poder Judicial, por ser ste quien controla que todo el ordenamiento jurdico est de acuerdo con la Carta Magna.

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Ahora bien, si en el caso Sini In Corte otorg una rpida proteccin a has derechos subjetivos, slo se limitaban tos supuestos en los que stos eran vulnerados por autoridades pblicas, y no por otros particulares. En 1958, la misma Corte se pronunci en el caso KOT S.R.L., en el cual dicha sociedad, propietaria de un establecimiento textil en la provincia de Buenos Aires, mantena un conflicto con sus obreros, quienes ocupaban el establecimiento. impidiendo el funcionamiento de la misma. La empresa present tambin un amparo, puesto que se vulneraban el derecho de propiedad (art. 17, CN) y la libertad de trabajo (art. 14, CN). A partir de este caso, tambin la Corte brind rpida y efectiva proteccin a todo aquel que se vea impedido de ejercer algn derecho, como consecuencia del accionar de particulares (en este ,caso, los obreros). Estos pronunciamientos judiciales (Sini y KOT S.R.L.) obligaron al Congreso a crear una accin rpida, protectora de derechos individuales, naciendo as la ley 16.986 de 1966, que dio origen a la accin de amparo. En 1984, el gobierno nacional adhiri al Pacto de San los de Costa Rica, en cuyo art. 25 se dispone que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido ante los jueces competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin". Diez arios ms tarde, en 1994, fue la Constitucin Nacional la que incorpor esta accin en su articulado, contemplndola de la siguiente manera: 'Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Portrn.interponer esta accin contra cualquier forma de cliecriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a tos derechos da Incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas do su organizacin.* Analizaremos prrafo a prrafo esta disposicin.. Cuando la norma utiliza elarinino "persona" (como legitimado activamente para interponer el amparo), xc refiere tanto a las fsicas como alas jurdicas. Es decir, se refiere a todo ente susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones.
(4) (motu LAVE% op. en. en nota (3). pg. 220.

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La rapidez implica que la accin debe tramitar en tiempo til. sin demoras (a), debindose reestablecer el derecho conculcado, inclusive en sI plazo de horas (').
Tambin se consagra en este prrafo la subsidiariednd de la accin de amparo a la existencia de una va judicial ms idnea.

El problema es determinar el alcance del trmino "idnea": Si se ha querido utilizar como sinnimo de "rpida", "expeditiva", deberamos serinIar que en el derecho argentino no se hallan previstas, frente a la lesin de derechos subjetivos, vas ms idneas o rpidas, con lo cual la subsidiariedad referida desaparece. Si, en cambio, se ha utilizado el vocablo en el sentido de "ms apropiada aunque menos gil", entonces la subsidiariedad del amparo renace. Es esta la posicin de QUiROGA LAVIE, quien consagra la improcedencia del amparo cuando hay otra va judicial ms adecuada conforme a la naturaleza de la pretensin interpuesta. Por ejemplo, la ejecucin de un pagar no puede llevarse a cabo mediante un amparo, puesto que la legislacin contempla para ello un procedimiento especfico, como es el juicio ejecutivo. Procede el amparo cuando una libertad o un derecho son vulnerados no slo por autoridades pblicas (esto es, rgano ejecutivo, legislativo o judicial), sino tambin por particulares.

Por lo tanto, es factible interponer un amparo contra actos administrativos y decretos del Poder Ejecutivo, contra violaciones producidas por leyes, contra las producidas por sentencias judiciales y contra actos de particulares. Adems, no slo el accionar concreto de autoridades pblicas o de particulares puede dar lugar al amparo, sino tambin omisiones de autoridades pblicas, como, por ejemplo, cuando una disposicin constitucional no puede funcionar por no dictar el Congreso su reglamentacin. En este caso, el rgano judicial podr intimar
a aqul para que lo haga. Contina diciendo la norma en estudio que el amparo podr ser interpuesto culillo un derecho sea festonado, restrinlido, alterado o amenazado.

Una lesin es un dailo efectivo, producido a un derecho o libertad individual. Ejemplo: cuando la autoridad policial, sin causa justificada, no extiende a solicitud del interesado un certificado de antecedentes, impidindole a aqul el ingreso a un empleo en el que se lo han exigido.

(5) Cha de ['num Liwo, en 'La pretensin de amparo en la reforma de la Constimein de 1994". rev. La Ley. 7/9/95.

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Una alteracin a un derecho supone cambiar su naturaleza. QUIROGA LAvIE () cita corno ejemplo de esta situacin las medidas adoptadas en enero de 1990 (denominadas por entonces "Plan norme"), en virtud de las cuales se incautaron los plazos fijos de los ahorristas, convirtindolos en una especie de ahorro forzoso a largo plazo, afectndose asf la propiedad privada de los perjudicados. que si bien no fue desconocida, se alter notablemente. Una restriccin es una limitacin en el ejercicio de un derecho. Por ejemplo, cuando se exige a un habitante, como requisito para salir del pas, que acredite tener al da el pago de sus aportes previsionales. Se restringe aqu un derecho civil, corno ce.el de salir libremente del territorio argentino. Una amenaza implica presionar o condicionar a un individuo de tal manera que se ve impedido de ejercer libremente un derecho. Por ejemplo. cuando se presiona a un periodista para que no publique tal o cual informacin. Si bien aqu no se lesiona, restringe o altera derecho alguno, se est provocando un temor que no permite. en el caso concreto, ejercer el derecho de trabajar, ni gozar de la libertad de expresin. Dispone asimismo el art. 43 de la Constitucin Nacional que es posible interponer la accin que analizamos no solamente cuando se vulnera un derecho recono7 cido en la misma, sino tambin cuando lo que se ve impedido es el goce de un derecho reconocido por una ley o por un tratado. En cualquier caso, cuando el juez interviniente debe resolver la pretensin contenida en el amparo, y cuando la lesin, restriccin o alteracin del derecho afectado provienen de una norma emanada de autoridad pblica (ley, decreto, resolucin, acto administrativo. etc.), podr declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, dejndola sin efecto slo para quien interpuso la accin de amparo. Del art. 43. CN, surge, primero: que cuando el den:ello afectado es individual (o de primera generacin) puede interponer el amparo toda persona que sufra la restriccin en el ejercicio del mismo (ver punto aj.1); segundo: que cuando el derecho afectado es de incidencia colectiva (o de tercera generacin, como, por ejemplo, los derechos del consumidor, de contar con un ambiente sano, etc.), el amparo podr ser iniciado por el afectado (es decir, por cualquier individuo que, juntamente con otros integrantes de la sociedad, sufre en cuota parte el perjuicio que le produce la lesin al derecho colectivo vulnerado), el defensor del pueblo y toda asociacin cuya finalidad sea la de proteger, precisamente, alguno de los derechos de incidencia colectiva (ejemplos: Asociacin de Defensa del Consumidor, Asociacin de Proteccin al Medio Ambiente, ele.).

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Esto significa que una persona fsica est legitimada para interponer un amparo tanto cuando se afecta un derecho individual (en cuyo caso, tendr un inters concreto y directo) como cuando se lesiona un-derecho de tercera generacin (en cuyo caso, si bien se afecta a la sociedad toda, el individuo tiene un inters difuso no concreto ni directo, sufriendo de modo compartido dicha afectacin, lo que lo habilita individualmente y como parte de un todo, a presentar un amparo. Por ejemplo, la Corte ' Suprema de la Provincia de Jujuy, Ili7.0 lugar a un amparo interpuesto por una vecina, que, invocando precisamente so condicin de tal y de ciudadana comn, solicit que se ordene a una municipalidad y a la empresa concesionaria de la recoleccin' de basura en el municipio "que 5C lleven el besurel ms lejos y que se con:paule :a ba.suial'; puesto que, per la aet,itud de dichtneme-'resa coecesionada, se vea afectado el medio ambiente. La Corte entendi que la solicitante estaba plenamente legitimada para presentar el amparo, toda vez que un ambiente sano y equilibrado es, al mismo tiempo que un derecho colectivo, de incidencia general o de tercera generacin, un derechn subjetivo individual, que consparre juntamente con sus conciudadanos. Por lo tanto, el inters de la tu:cimiente es tlifuko y tambin concreto e individual. De esta manera, en el derecho positivo argentino, la accin de amparo (corno remedio expeditivo pura suministrar ante cualquier afectacin de derechos individuales o colectivos) fue recogida en primera instancia por la jurisprudencia, posteriormente por la ley y en 1994 por la Constitucin Nacional. Hoy, por lo tanto, conviven la regulacin legal y la constitucional del amparo. Hemos estudiado a la segunda por ser la ms importante. No obstant e , es necesario destacar que la regulacin legal es ms detallada y es, adems, la que contempla el procedimiento dentro del cual se desarrolla el amparo. Por razones de espacio, no analizaremos profundamente la ley, pero si sealaremos algunas diferencias que presenta con respecto al art. 43 de la Constitucin Nacional: En primer lugar, la Carta Magna hace procedente el amparo contra todo acto u omisin emanados de una autoridad pblica o de particulares, que afecten derechos subjetivos. La ley 16.986, en cambio, slo autoriza la interposicin de esta accin contra actos u omisiones provenientes de una autoridad pblica. En segundo lugar, la Constitucin Nacional dispone que la accin puede ser interpuesta cuando se afecten derechos reconocidos en la misma, en une ley o en tratados internacionales. Mientras tanto, la ley 16.986 detertnina que slo procede el amparo cuando el deretlio afectado est reconocido en la Constitucin.

1.,)

Quntme),, LAY111,. op. di, en nata ch. pg. 227.

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350 En tercer 'lugar, la Constitucin legitima, para presentar la, accin, al defensor del pueblo y a Ias organizaciones cuyo fin sea la defensa de derechos o intereses difusos. La ley 16.986 nada menciona al respecto. Por ltimo, la Constitucin Nacional autoriza al juez interviniente a declarar la inconstitucionalidad de In norma que provoca la afectacin del derecho en cuestin. Mientras tanto, la ley regulatoria dispone que si para invalidar cl acto agresor, el juez necesita declarar la inconstitucionalidad de la norma en la curt dicho acto se basa, no procede la accin de amparo. Las diferencias indicadas no deben confundir al lector, a quien le sealamos y recordamos que siendo la Constitucin Nacional ta Ley Suprema, es sta la que prevalece por sobre la ley 16.986, In cual se mantiene vigente en todos los aspectos en los que no cotisiona con aqulla.

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Por lo tanto, si bien el habeas ~piar no tena una regulacin expresa (ni legal ni constitucional); se presuma existente gracias a la disposicin comentada. Como vimos, esto no ocurra con otras libertades, cuya proteccin no estaba sostenida en una norma tan concreta. Pero a pesar de la vigencia histrica del habeas corpus, reconocido sistemticamente por los jueces a la taz del art. 18 de la Ley Fundamental, en 1984, el Congreso de la Nacin decidi dar et marco legal a esta garanta, dictando la ley 23.098. Diez aos ms tarde, al producirse la reforma constitucional, se incorpor en la Carta Magna esta accin protectora, regulada en el art. 43, ltimo ptrafo, de la siguiente manera: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterada o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en e? caso de desaparicin lorzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor, y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.' De acuerdo con los trminos utilizados por el constituyente reformador de 1994, es posible distinguir cuatro tipos de habeas corpus: 1. El "reparador": es aquel que tiende a protege . r la libertad fsica de los individuos cuando sta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta variante de la accin restituye una libertad ya conculcada. El "preventivo": da proteccin a una libertad fsica amenazada, pero an no vulnerada. El "correctivo": puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan las condiciones de detencin a las que est expuesto por tener que cumplir una condena judicial. Cuando la norma se refiere a condiciones ilegtimas de detencin, hace afusin a las violaciones que puedan cometerse con respecto a lo dispuesto por el art. 18 de la Constitucin Nacional, el cual, entre otras cosas, dispone que 'las_ crceles de la Nacin sern sanas:y limpias, para seguridad y no pant testigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de prei caucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija liar responsable al juez que la autorice". 4. El "especial": puede ser interpuesto en el caso de desaparicin forzada de personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mismas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de las experiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sustituida por regmenes autocrticos.

h).Accin de habeas corpus Es aquella en virtud da la cual un individuo solicita a un juez que d proteccin a su libertad tsica, cuando sta haya sido lesionada, restringida, alterada o amenazada. Por ello se afirma que el habeas carpas es una garanta protectora de la libertad ambulatoria de las personas fsicas. El origen de esta accin se remonta a la Edad Media, poca en la que predominaba en Europa un sistema social, poltico y econmico, conocido con el nombre de "feudalismo", en el que los monarcas eran uno ms entre los seores feudales. En 1215, estos sujetos cuyo poder derivaba del dominio territorial, presionaron al por entonces rey de Inglaterra Juma 1 (o JUAN Sibk Manan) para que firme un convenio mediante el cual se aseguraran sus privilegios a travs de la limitacin al poder :cal. Esto signific que el monarca se comprometa, entre otras cosas, a no privar a los nobles de su libertad fsica ni de sus bienes, sino nicamente mediante una orden judicial. Este acuerdo recibi hitricamente'el nombre de Carta Magna,'a pesar de que no era efectivamente una constitucin y de que slo protegfa a tut sector de la sociedad, corno era la nobleza. De cualquier modo, fue tomada esta Carta como punto de partida en la proteccin de los derechos individuales. En la Argentina, le Constitucin de 1853 no regul especficamente este instituto. No obstante, dispuse en su art. 18 que nadie puede ser arrestado sino por medio de una orden escrita emitida por una autoridad competente, norma que dio lugar a que los jueces, ante la menor alteracin que un individuo sufriera en su libertad fsica, concedieran una rpida proteccin.

2. 3.

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352
lee Constitucin tambin dispone que el habeas corpus puede ser interpuesto por el mismo afectado o por cualquier otro sujeto en favor de aqul. Agrega que el juez debe resolver el pedido de inmediato: con lo que queda claro que esta accin da lugar a un proceso sumarsimo (lo que procesalinenie significa "Iiiper rpido"), en el que los plazos deben ser muy cortos, para poder efectivamente repararse cl dallo ocasionado a quien sufre la restriccin o amenaza de su libertad ambulatoria. Por ltimo, la Carta Magna dispone que, aun con estado de sitio, es factible que este recurso sea presentado, confinnnclose as lo que la jurisprudencia vena sosteMetido sistemticamente y lo que la ley 23.098 estableci al darle regulacin legal institoto. Corresponde sealar en este aspecto que ia citada ley incluso autoriza al juez interviniente a investigar no slo la relacin que existe entre la detencin y los ITIOtiros originadores de la misma, sino tambin a comprobar la legitimidad o constitucionalidad de la declaracin del estado de sitio, y a verificar si se dio al detenido la opcin para Natir del pas (tal como lo dispone el art. 23, CN). Asimismo, la normativa legal describe detalladamente el procedimiento que debe seeuirse, consignndose por ejemplo: Que el juez no puede rechazar la denuncia contenida en el habeas corpus P r defectos formales. Que el juez debe ordenar de inmediato, fijando el plazo que considere, a la autoridad denunciada, para que presente ante el al afectado detenido, con un informe detallado del motivo en el que se fund dicha detencin. Fijani para ello una audiencia. Que en la misma, deben estar presentes el detenido, el abogado que designe (el defensor oficial si se abstuvo el detenido de designar a un letrado) y la autoridad que procedi a la detencin. Que finalizada la audiencia, el juez debe decidir la liberacin del detenido (o la cesacin del acto lesivo de la libertad fsica del mismo), o bien, acoger la denuncia, confirmando la detencin e inicindose el procedimiento ordinario que corresponde. Por ltimo. selialamos que el art. 7" del Pacto de San Jos de Costa Rica determina que toda persona tiene derecho a la libertad personal y que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones de los Estados partes. c) Habeas datez

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As como "habeas corpus" significa "tendrs tu cuerpo" (lase "tendrs tu cuerpo en libertad"), "habeas data" significa "tendrs tus datos", o bien, "tendrs derecho a conocer los datos existentes sobre tu persona". Efectivamente, se trata de una accin procesal (garanta) que todo individuo puede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes pblicos o privades, cuyo fin sea proveer informe, para que: a) b) informen al requirente acerca de datos que sobre l posean, imponen la finalidad de su guarda o teneneiary

c) eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos o actualizarles, st es que resultaren ser Falo, incompletos o desacitializadils. Se trata de una garanta nueva y novedosa en el derecho argentino. La reforma constitucional de 1994 la incorpor en el articulado de la Ley Fundamental, no registrndose antecedentes en punto a su existencia. Es una especie o variante de la accin de amparo, pero tiende a "proteger la intimidad y buena imagen de las personas". Conviene senalar para evitar confusiones que el derecho a la intimidad fue consagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el art. 19 de la Ley Suprema que "las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblicos, ni perjudiquen a terceros, estn slo reservadas a Dios y exentas a la autoridad de los magistrados", consagrndose as lo que en derecho constitucional se denomina "principio de reserva". Por lo tanto, no debe suponerse que este derecho ha sido consagrado recin en 1994. Lo que s se dispuso entonces fue una especial y especfica va de proteccin o garanta procesal, tendiente a salvaguardar el citado derecho subjetivo de lo que ictualmente se conoce como "poder informtico" (), que gracias al notable avance. tecnolgico, puede lesionar sensiblemente la. privacidad a la que cada individuo tiene derecho. Si bien es cierto que los progresos tecnoldgicos e informticos son positivos, tambin lo es que ese desarrollo cientfico puede acumular en quien tiene acceso a l un enorme poder.
Acaso la posibilidad de contar con datos precisos y concretos acerca de terceros, de sus actividades, de sus antecedentes pueda significar poseer un. instrumento de extorsin, que terminara desvirtuando la finalidad que todo avance de la ciencia

(7) SABIAY. DANIEL y OnAmorw, loso M., La canstizacidn k tn$ argenlines. Ed. En-emir, Becnos Aires, noviembre de 1994, pg. 153.

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debe perseguir (como es la de satisfacer el bienestar general) y poniendo en peligro el buen nombre y honor de los individuos. Por este motivo, son muchos los pases que se han lanzado a regular esta garanta, contndose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaa, Italia, Espaa y Brasil. La norma constitucional (art. 43, tercer prrafo) dice as: 'Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica."
Analizaremos punto a punto esta disposicin: Quin est legitimado para interponer esta accin?: roda persona". Pero es

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Los primeros son organismos integrantes de la administracin pblica (centralizada o descentralizada) y abarcan no slo a los civiles, sino tambin a los militares y policiales. Los segundos, en cambio, slo pueden ser requeridos cuando se trate de entes privados destinados a proveer informes. Seala QUIROGA LAvic (y) que esta salvedad o excepcin obedece a la necesidad de resguardar la libertad de prensa. no afectndose as registros que slo tengan por finalidad recopilar documentacin (como archivos cientficos o periodsticos), y no prestar servicios. De cualquier modo, el art. 43, expresamente, protege la libedad de prensa, al disponer que con la interposicin del habeas data no podr afectarse el secreto de las fuentes de investigacin periodstica. De esta manera se protege al secreto profesional del periodista, pero ha obviado el constituyente reformador dar idntica proteccin a otros profesionales que tambin tienen la obligacin de mantener en Secreto informacin de sus clientes, como, por ejemplo, mdicos y abogados (t).

necesario aclarar que la Constitucin se refiere a "toda persona interesada en conocer datos propios", por lo que no estara habilitado para presentarla aquel que desea conocer datos ajenos. Es sta una sensible diferencia que se plantea con la legitimacin permitida por el habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o por un tercero en su favor. Por su parte, cuando la norma se refiere a "persona", se supone que abarca no slo a las fsicas, sino tambin a las jurdicas (empresas, sociedades, entidades, asociaciones) (a). Cul es el objetivo de esta accin?: "Tomar conocimiento de los datos a ella referidos (a In-persona que la interporteI y de su finalidad, que consten en bancos de datos pblicos o los privados destinados a proveer informes". El accionante interesado puede buscar tan slo conocer los datos o puede, adems, pretender conocer el fin que persigue el ente pblico o privado al almacenarlos. y cr,1,?, fin es importante, porque en funcirtile el, el accionante podo5 luego pedir al juez que ordene la supresin, rectificacin, cortfidencialided o actualizacin de aquellos datos. A quienes se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La norma cn examen menciona, primero, bancos o registros de datos pblicos, y segundo, bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes.

tto BIOART CAMPOS, -GERMAN. rraftld0

no; AieS, 1995, pig. 322.

de deretha Canstilucmral. t. VI. Ed. Edinr, Elle.

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DERECHO MODULO ANEXO

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CAPITULO SEGUNDO

NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS

ARTICUL 6
Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a .perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.

Tendrn las mismas sanciones quienes, corno consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para fas autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescnplibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.

El constituyente, al incorporar a la Constitucin escrita esta norma sancionatoria, adopt el criterio histrico inspirador del artculo 29, ya comentado, pues se intenta sancionar una con-

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DERECHO - MODULO ANEXO -

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docta poltica que alter la vida institucional de la Nacin desde 1930 a 1983. Se puede observar que se ha incurrido en lo que algunos llaman "el angelismo racionalista", por el cual se tiene la conviccin de que ei poder de las normas es suficiente para revertir conductas sociales. Pero si bien la historia demuestra la equivocacin de dicho concepto, tampoco podemos desconocer la influencia que las normas tienen para disuadir y modificar comportamientos. La penalizacin constitucional de los golpes de Estado y el castigo impuesto a sus autores y partcipes adoptado en el artculo en comentario, resulta un lmite indiscutible para quienes imaginen repetir experiencias de nuestro pasado reciente. La ruptura del orden constitucional no fue slo un fenmeno de nuestro pas sino que se extendi por Latinoamrica, caracterizando el sistema poltico de nuestro continente. Las reformas constitucionales producidas por otros pases con anterioridad a nuestra reforma, sirvieron de antecedente a la disposicin incorporada. Podemos mencionar como antededentes a la Constitucin de Venezuela (1961) que en sus artculos 119 y 120 declara la ineficacia y nulidad de toda autoridad usupadom y dc los actos que dicte o ejecute. Su artculo 250 declara la vigencia de la Constitucin frente a cualquier acto de fuerza o derogacin por medio distinto al que ella misma dispone. Se impone al ciudadano, el deber de colaborar en el restablecimiento de la efectiva vigencia del orden institucional. La Constitucin del Per (1979) establece en sus artculos 81 y 82 Ia-proteccin del orden constitucional, mediante la tipi- ficacin del-delito de sedirz6n y el derecho de desobediencia_a gobiernos usurpadores. El artculo 307 reproduce el contenido del artculo 250 de la Constitucin de Venezuela. Las grandes reformas prciducidas en el derecho pblico provincial a partir de 1983 se sumaron a este movimiento del derecho constitucional comparado y establecieron clusulas defensoras del orden constitucional dentro de su mbito. A mero ttulo de ejemplo, la Constitucin de Salta establece que la Constitucin provincial no pierde vigencia aun cuando por acto
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violento o de cualquier otra naturaleza se llegue a interrumpir su observancia. Dispone el enjuiciamiento de responsables y colaboradores y su inhabilitacin perpetua para ocupar cargos pblicos. En sentido semejante, las Constituciones de San Juan y Santiago del Estero protegen el orden constitucional provincial mediante el castigo de los autores y funcionarios de gobiernos "de facto", la nulidad de sus actos y el derecho de resistencia de los ciudadanos frente a las autoridades que hayan ocupado el poder por mecanismos no previstos en la Constitucin. En los estudios realizados por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia se aconsej incorporar al texto constitucional normas que dispusieran la vigencia irrestricta de la Constitucin Nacional, aun frente a gobiernos de fuerza; el derecho y el deber de resistirlos; la nulidad de los actos ejecutados por tales gobiernos y las sanciones penales, administrativas y civiles a quienes ejerzan responsabilidades polticas durante aqullos (ver oh. cit., pg. 265). El artculo en comentario prev dos tipos penales diferentes: 1) ejecutores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico; 2) usurpadores de cargos pblicos durante gobiernos de fuerza. La remisin al artculo 29 para la sancin de los actos, antes mencionada, no resulta la ms adecuada, ya que aquel artculo remite a su vez al que castiga la traicin a la patria. Agrega a tal sancin la inhabilitacin perpetua para el ejercicio de cargos pblicos...y la imposibilidad de, los condenados por_tles_ actos de recibir el beneficio del indulto y la conmutacin de penas, facultades presidenciales otorgadas por el artculo 99, inciso 5) de la Constitucin Nacional. Las acciones legales para obtener la sancin de quienes incurran en las conductas anteriormente descriptas no se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripcin liberatoria) y se podrn ejercer en cualquier momento. Si bien no se establece quin es el titular de tales acciones, estimamos que como con129 DERECHO - MODULO ANEXO - 19

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secuencia del derecho de resistencia que reconoce el artculo a todos los ciudadanos, stos tambin estn legitimados para iniciar los procesos que tiendan al castigo de los responsables de los actos de usurpacin. Los dos ltimos prrafos de la norma tambin estn destinados a combatir un fenmeno que afecta el equilibrio y la legitimidad de nuestro rgimen poltico: la corrupcin. En esta materia la norma constitucional es de menor contundencia respec-Lo de la tipificacin del delito y su consecuente sancin y deja librado al Congreso su regulacin concreta. _ Pese a tales caractersticas, consideramos-que la elevacin. a rango constitucional de tina cuestin de tanta trascendencia y actualidad, resulta un signo positivo de nuestro-ordenamiento jurdico y permite que el Congreso revise la legislacin vigente en la materia, indudablemente insuficiente para responder al fenmeno, adaptndola a las necesidades sociales. Resulta destacable que la norma otorgue al delito doloso contra cl Estado el carcter de acto atentatorio del sistema democrtico, porque la corrupcin dentro de los regmenes constitucionales afecta su legitimidad y otorga argumentos sobre los cuales el autoritarismo ejerce su seduccin.
ARTICULO 37
Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al principio de fa soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral.

En numerosas constituciones modernas se han incorporado precisiones con relacin al sistema electoral (Austria, Blgica, Holanda, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Portugal, Suecia, Espaa, Francia, Turqua, Brasil, entre otras). Puede criticarse que se sacralice constitucionalmente una cuestin corno las caractersticas del sufragio cuya modificacin pueda resultar necesaria con el transcurso de nuestra vida poltica. Pero es necesario sealar que las referidas caractersticas de nuestro rgimen se encuentran incorporadas a nuestra tradicin electoral y resulta dudoso que su transformacin resulte- imperativa, ea-cuyo caso podr ejercerse el ptocedi- miento previsto en el artculo 30. Luego, el constituyente realiza una aplicacin concreta del principio de igualdad consagrado en e! artculo 16 por razones de sexo y permite al Congreso establecer lo que se llama "discriminaciones positivas" para garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre varones y mujeres respecto del acceso a cargos electivos y partidarios. Dichas discriminaciones consisten en acciones que crean una situacin diferencial para el grupo que sufre el acto discriminatorio y que tenga por objeto combatir tales actos. Un ejemplo de tales discriminaciones positivas es la "ley de cupo femenino", que otorga un privilegio a las mujeres ya que les asegura al menos el 30% de los cargos electivos. Se ha sostenido que mediante esta norma se eleva la citada ley del cupo femenino a rango constitucional, pero consideramos que tal consecuencia no se extrae necesariamente de la norma, pues si la realidad demostrara la inconveniencia de la ley el Congreso podra derogarla, ya que este artculo slo dispone la adopcin de medidas positivas, cuya ponderacin resulta una facultad del Congreso.

Se elevan a rango constitucional las caractersticas que el sufragio activo (derecho a elegir los representantes) tiene a partir de la sancin de la ley Saenz Pea en 1912.
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ARTICULO 38

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Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

La presente disposicin constituye una de las novedades introducidas a nuestro ordenamiento constitucional por la reforma de 1994. El otorgamiento de ese rango a los partidos polticos sigue la tendencia iniciada en Europa a fines de la primera guerra mundial y luego consolidada con el transcurrir del presente siglo en todos los pases que adhieren a un rgimen pluralista de organizacin poltica. La ausencia de normas en la Constitucin eserita referidas a estas instituciones, no impidi que los partidos polticos se convirtieran en un instrumento bsico de la organizacin democrtica de nuestro pas. Pese a ello, su consagracin constitucional otorga mayor claridad al rol que deben cumplir dentro de dicha organizacin y sienta las bases para su regulacin legal. La ausencia de disposiciones constitucionales referidas u la materia en la Constitucin de 1853 no fue caprichosa y obedeci al criterio sustentado por el constitucionalisrno clsico que consideraba a los partidos polticos como enemigos del Estado de Derecho. Tal concepcin se sustentaba en la identificacin de los partidos polticos con las corporaciones, que representaban intereses particulares y se interponan entre los individuos y el gobierno atentando contra la libertad y el inters general.
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Seala Fayt que hasta Fines del siglo pasado la ciencia poltica ignor la existencia de los partidos polticos y muchos polticos y estadistas los consideraron nocivos para la democracia (Washington y Adams en Estados Unidos; Justo Jos de Urquiza en Argentina). Luego, tanto la realidad como la profundizacin terica de estas instituciones, los consideraron grupos necesarios para la instauracin de una democracia representativa. David Hume en su "Ensayo sobre los partidos" y Alexis de Tocqueville en "La democracia en Amrica", entre otros, fueron diseando ese carcter que hoy ocupan en la ciencia y la realidad poltica de las democracias liberales. Los partidos polticos, par-adojalmente, a pesar del rechazo y de la desconfianza con que fueron recibidos por el ideario constitucional, cumplen un rol insustituible en la democracia. Lejos de expresar el inters faccioso de un grupo, el partido, como intermediario entre la sociedad y el Estado, acta corno un canal de las aspiraciones de la opinin pblica y se erige en un medio insustituible del consenso general existente en la base social. Estas asociaciones permiten que se concrete y canalice pacficamente un elemento esencial de todo rgimen democrtico: la pluralidad de opiniones y el disenso. Pero esas opiniones expresan desde distintas pticas una cosmovisin que importa soluciones a los problemas globales de la sociedad y del Estado para la satisfaccin del inters general. Estas son las funciones fundamentales de los partidos polticos en las democracias consolidadas, que-aseguran desde el gobierno o desde la oposicin en una relacin que importa la alternancia en el ejercicio de dichl roles por par ie de los principales protagonistas-- opciones vlidas para el conjunto social (ver Sabsay, Daniel: "Partidos polticos y sistemas de gobierno", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990). Dentro de la moderna tendencia a la constitucionalizacin de los partidos polticos, encontramos dos grupos de pases que difieren en la modalidad de su tratamiento. Un primer grupo alude a los partidos polticos en forma genrica, realizando una caracterizacin global de estas insiltucio133

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nes y de los principios que debe respetar la legislacin que se dicte en su consecuencia (Ej.: Alemania, Francia, Italia y Per). Otro grupo de Constituciones se ocupa de los partidos polticos de manera.detaliada, dedicndoles un importante catlogo de disposiciones y limitando las facultades del legislador en la materia (Ej.: Colombia, Portugal, Suecia y Uruguay). Nuestros constituyentes se inclinaron por la primera de las corrientes antes indicadas e incorporaron una norma que slo sienta bases para el desarrollo de la legislacin que regule su ..contenido. _ _ . Debemos destacar que, conforme lo dispuesto en el artculo 116, inciso 23), la legislacin en materia de partidos polticos se excepta de la facultad presidencial de suplir la acin del Congreso mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia. En virtud de tal limitacin, slo el Congreso Nacional puede dictar la legislacin correspondiente, que como antes indicamos, va a resultar la fuente normativa fundamental para la regulacin de la actividad de estas instituciones indispensables para el funcionamiento de nuestra organizacin poltica. Analizaremos a continuacin las distintas clusulas que integran esta nueva norma: 1) La primera oracin que integra la norma en anlisis es de carcter declarativo y slo resulta til para definir la naturaleza jurdica de estas instituciones. Dado que los constituyentes le han otorgado el carcter de "instituciones fundamentales del sistema democrtico", considerar= que cabe concluir que lbs partidos polincos son "personas jurdicas pblicas no estatales", ya que las funciones que se le reconocen son de inters pa'fra organizacin poltica e indispensables para el funcionamiento del sistema democrtico instaurado mediante el texto constitucional. 2) En segundo trmino, se fija el principio de libertad de creacin de los partidos, sustrato necesario para la organizacin democrtica y pluralista de la sociedad. El surgimiento de los partidos como expresin espontnea de los integrantes de la comunidad resulta un elemento indispensable para esta forma de
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organizacin social, ya que la ingerencia estatal en su creacin desvirta la funcin que deben cumplir en la vida poltica de la comunidad. Duverger clasifica a los partidos segn su origen, en partidos de creacin parlamentaria, que son aquellos que se manifiestan primero como grupo parlamentario y luego se aglutinan formando grupos ideolgicos y dando organizacin sistemtica al partido. Esta forma de creacin de partidos fue caracterstica del sigio,pasado y destaca el autor citado que hasta 1900 todos los partidos correspondan a este grupo. El segundo grupo lo constituyen los partidos de creacin exterior al Parlamento y que en general surgen de la actividad de otros grupos o asociadones intermedias, tales como sindicatos, comunidades religiosas, cooperativas, etc. Los constituyentes de 1994 condicionaron el principio de libertad en la creacin y ejercicio de las actividades del partido poltico al respeto de los partidos a la Constitucin Nacional. En consecuencia, se habilita al Congreso Federal para que al momento de dictar la legislacin que regule la actividad de los partidos polticos ejerza sobre ellos un control cualitativo. Se podr, en virtud de esta clusula, exigir una conforMidad sustantiva de los partidos con los principios y creencias de una "superlegalidad constitucional". Estimamos que este tipo de control puede resultar al menos peligroso para el desenvolvimiento democrtico de nuestra vida institucional, ya que quedar librado a la prudencia de los gobernantes indicar la intensidad de la supervisin sobre las ideologas partidarias. Estas clusulas que con la finalidad de defender el sistema constitucional habilitan el control ideolgico, pueden resultar una herramienta eficaz para restringir la libertad de pensamiento y de expresin, que adems de constituir derechos individuales inalienables, son la base de la organizacin pluralista de la sociedad. Consideramos que hubiera sido conveniente limitar el control de los partidos polticos a su aspecto cuantitativo (ntimerr

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mnimo de afiliados o nmero mnimo de votos) con independencia de la ideologa que los convoque. 3) Las restantes prescripciones de la norma en anlisis se refieren a su funcionamiento y financiacin. Respecto de la primera cuestin antes citada se exige que los partidos polticos se organicen democrticamente y aseguren la representacin de las minoras. As, se intenta que la vida interna de estas instituciones refleje y reproduzca la organizacin estadual, permitiendo la participacin de sus afiliados y el disenso. Se garantiza a los partidos el acceso a la .informacin y difusin de sus tareas, derechos del cual gozan como cualquier otro individuo o grupo en razn de lo dispuesto en el artculo 14 del mismo texto constitucional y 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Se les otorga competencia para postular candidatos a cargos pblicos electivos, sin resolver la cuestin relativa al monopolio de las candidaturas. Nuestro rgimen legal le otorga este privilegio a los partidos polticos, pero la cuestin no fue objeto de resolucin constitucional tal como se anticip en los debates previos de la norma. Pese a la ausencia de precisin en la norma en anlisis, parece deducirse de otras normas incorporadas a la reforma la continuacin del rgimen de monopolio de candidaturas por los partidos polticos. As, el artculo 46 dispone que en todos los casos, los candidatos a senadores sern propuestos por los partidos polticos o alianzas electorales. Sealamos que esta caracterstica de nuestro sistema elecral 'no es CompirCida por tods los ...pases organizados de acuerdo a los principios del movimiento constitucional, ya que en muchos de ellos el derecho a presentar candidatos a cargos electivos no es exclusivo de los partidos polticos y se permite que otros grupos intermedios o un nmero determinado de ciudadanos avalen candidaturas (por ej.: Francia). Respecto del sistema financiero se impone al Estado la obligacin de contribuir al sostenimiento econmico de los par136

tidos polticos, decisin que se justifica en el carcter pblico deja funcin que cumplen estas instituciones y a las que ya nos hemos referido precedentemente. Los partidos se encontrarn obligados a dar publicidad del origen de sus fondos y patrimonio, como tambin del destino que les otorgue. Esta disposicin tiende a dar transparencia a la actividad poltica y permitir el control social sobre el manejo financiero de los partidos, en la forma que determine la ley que regule esta materia. Sealamos que la disposicin en anlisis eludi determinar a cul rgano le competen las funciones de contralor de los partidos polticos, cuestin que queda derivada a la decisin de! Congreso. De esta forma, un tema central en la materia queda librado al cambio legislativo ordinario, con la consecuente inseguridad que tal circunstancia puede crear segn las alternativas que presente el desarrollo de la vida poltica de la comunidad. ARTICULO 39
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por cinto del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin terntolial para suscribir la iniciativa No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

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DERECHO - MODULO ANEXO

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ARTICULO 40

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El Congreso, a Iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a 'consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de fa totalidad de los miembros de cada Cmara, reglamentar, Les.,materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

Las nuevas clusulas constitucionales receptan dos formas semidirectas de democracia, que producen modificaciones en el principio establecido en el artculo 22, ya que admiten la participacin popular en la adopcin de decisiones. Resulta interesante destacar que la evolucin constitucional en este siglo aconseja que la participacin de los habitantes de la comunidad poltica en el proceso de toma de decisiones' no debe limitarse al voto para la eleccin de sus representantes, pues se genera la consideracin del gobierno como algo ajeno a la ciudadana y se diluye la relacin entre las decisiones colectivas y la voluntad de los afectados. La ausencia de participacin impide que se desarrollen hbitos sociales de discusin, negociacin y conciliacin y permite que se conciba a la democracia corno un mecanismo de designacin de funcionarios y no como una forma de organizacin estatal (ver "Dictamen Consejo para la Consolidacin de la Democracia", ob. cit., pg. 74 y ss.). Las nuevas formas participativas de.sa.rroltadas en el derecho constitucional comparado tambin fomentan la desburocratizacin del aparato estatal, ya que el hecho de consultar a los interesados o permitir su iniciativa aumenta el poder de decisin de los gobernados en el manejo de las cuestiones pblicas.
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Bidart Campos estima que la introduccin de estos procedimientos resulta saludable y significa un contralor ms del ejercicio del poder, o una seguridad de que ser ms justo. Afirma que contempla favorablemente el derecho del ciudadano a no ser obligado a obedecer sin .ser odo, y a expresar sus puntos de vista acerca dela-deberes y sacrificios que se le imponen. Esto no quiere decir que tales formas sean las nicas aptas para realizar la justicia o para hacer viable ese derecho de expresin del ciudadano, pero s que constituyen una tcnica fundada en ese propsito ("Derecho Constitucional", T. I, pg. 370). La reforma de 1994 introdujo dos sistemas considerados como formas semidirectas de democracia: I) Iniciativa popular (artculo 39): es un mecanismo mediante el cual se permite a los ciudadanos la presentacin de proyectos de ley. La norma regulatoria de este. procedimiento indica que tales proyectos tendrn como Cmara iniciadora a la de Diputados e impone un plazo de doce meses para que el Congreso se avoque a su tratamiento. En los sistemas comparados, encontramos dos formas de ejercicio de la iniciativa: mediante la presentacin de un proyecto especfico o una propuesta general. Si bien 1a redaccin del artculo 39 no Jo aclara especficamente, de su letra se desprende que el sistema instaurado acoge la primera de las formas mencionadas. El efectivo ejercicio de este derecho poltico concedido a los ciudadanos queda derivado al dictado de una ley de! Congreso, la que podr determinar el nmero de firmas que debe acompaar cada proyecto. Sin embargo, el constituyente impide que el tope impuesto por el rgano legislativo exceda el porcentaje del tres por ciento del padrn electoral. Se intenta evitar de esta forma que el Congreso tome en ilusorio el ejercicio de esta atribucin e imponga porcentajes desmedidos o de difcil logro. Adems de la restriccin cuantitativa que impondr la legislatura federal, se impone tambin un lmite cualitativo, ya que no podrn ser objeto de iniciativa popular los temas indica139

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DERECHO - MODULO ANEXO 24

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dos en el ltimo prrafo del artculo 39. Por consiguiente, el nuevo mecanismo de participacin poltica queda constreido a los lmites temticos impuestos por la norma constitucional. Bidart Campos analiza este instituto como un tipo de "referendurn ante legem", que reconoce antecedente en la Constitucin francesa de 1793 que lo inclua para la revisin constitucional (ver ob. cit., pg. 374). 2) Consulta popular (artculo 40): En ste punto se distinguen dos especies de consulta: a) Consulta vinculante: otorga a la Cmara de Diputados la iniciativa para someter a este procedimiento un proyecto de ley. Se excluye al Poder Ejecutivo tanto de la iniciativa de la medida como de la posibilidad de ejercer su facultad .de veto respecto de la ley que convoca a la consulta y de la ley que haya recibido el beneplcito popular. La sancin del proyecto sometido a consulta se produce por el voto afirmativo de! cuerpo electoral, que en este caso debe concurrir obligatoriamente al acto, de conformidad con el principio establecido en el artculo 37. b) Consulta no vinculante: la iniciativa le corresponde en este caso al Congreso o al Presidente de la Nacin y por la referencia efectuada en la norma a las "competencias respectivas" de cada uno de estos rganos, estimamos que no queda constreida a la aprobacin de una ley, sino de los actos propios que a cada uno de esos rganos atribuye el ordenamiento constitucional. Se realiza en este punto una exeeocin al carcter obligatorio del voto, segn el artculo 37 de la Constitucin Nacional, puesto que expresamente se autoriza a los habitantes a no concurrir al acto electoral celebrado a estos efectos. E! carcter no vinculatorio de la consulta, implica que la decisin del electorado no es obligatoria y pueden los rganos estatales proceder en forma contraria al resultado de dicha compulsa. Se deriva al Congreso de la Nacin la facultad de reglamentar, mediante una ley dictada con una mayora agravada, el
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procedimiento, la oportunidad y las materias que pueden ser objeto de estas dos formas de participacin popular. Destacamos que la norma habilita al control cualitativo del mecanismo, pero que en este punto no ha impuesto lmites al Congreso, que puede restringirlo a los mbitos que considere convenientes. Destacamos que en doctrina este instituto es comnmente llamado "referendum" y se distinguen dos formas: el consultivo o el decisorio. Mediante el primero los electores dan su opinin sobre el problema sometido a su votacin, y por el segundo, aprueban o vetan. Es decir que en el primer caso el resultado no es vinculatorio para el Estado, en cuanto sus rganos no estn obligados a aceptarlo; en cambio en el segundo s lo es, y la decisin popular se identifica con la aprobacin o rechazo de la disposicin o medida (ver Birlan Campos.: op. cit., pg. 371). Como vemos, el constituyente ha receptado ambas formas de "referendum".
ARTICULO 41
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivos satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y llenen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar pdoritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridadesproveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturapreservacin tiei`piirirnonio natural y cultural yde la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
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La declaracin del medio ambiente como patrimonio comn de la humanidad ha llevado anexa la necesidad tanto a nivel internacional como nacional de determinar su modo jurdico de proteccin. La consideracin de un derecho fundamental de la persona humana que tuviese como finalidad el acceso a un ambiente apropiado, trae corno lgica consecuencia la necesidad de que el Estado lleve a cabo todas aquellas acciones susceptibles de asegurarle al' hombre el goce efectivo de esta nueva libertad fundamental. Este derecho surge por primera vez a nivel internacional como uno de os contenidos bsicos de la Declaracin que en 1972 adoptara la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo. En esa oportunidad se expres: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, y a la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad le permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el deber fundamental de proteger y de mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras." Si bien en los ms de veinte aos transcurridos desde su proclamacin, la cuestin ha evolucionado enormemente, esta declaracin general concentra 1a mayora de los elementos fundamentales del terna que nos convoca. Su anlisis sirve como punto de partida para ir formulando los distintos problemas que encierra la consagracin del derecho al medio ambiente apropiado. Estas definiciones y sus consecuencias lgicas, constituyen a nuestro entender un buen marco introductorio de la constitucionatizacin de la proteccin del ambiente. Ello ha ocurrido as en las ms diversas latitudes, pues a partir de la consagracin internacional de este nuevo derecho, las Constituciones que en adelante se han ido sancionando han consagrado, sin excepcin, la proteccin del medio ambiente tomando como principal antecedente a la labor iniciada en Estocolmo. Por lo tanto, la incorporacin de la dimensin ambiental a nuestra Constitucin Nacional se corresponde con una realidad de la que hoy en da da testimonio un nmero cada vez mayor
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de leyes fundamentales y la legislacin de todos los pases del mundo, sin distincin. Asimismo, es de destacar que todas las nuevas Constituciones que la mayor parte de las Provincias se han dictado desde 1986, abordan esta cuestin. La estructura general de tratamiento en las Constituciones responde a un esquema prcticamente idntico. En primer lugar, en la parte dogmtica la dedicada a principios, derechos y garantas, se reconoce el derecho general de todas las personas a un medio ambiente sano y equilibrado: concomitantemente con esta dis.. -pesicin y,corno urrt tierte de correlato, establece la obligacin o deber que tambin tiene todo habitante de proveer al logro de dicha meta. En segundo lugar, generalmente en la parte orgnica la consagrada a los poderes de gobierno, se determina una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibilitar justamente que rija el derecho humano fundamental que en la primera parte se reconoce. Estas acciones constituyen tanto medidas de carcter legislativo como de carcter adeninistrative. La reforma ha incluido ambos aspeclos en una misma disposicin, haciendo uso de una tcnica legislativa que corno hemos sealado no es la ms habitual. Por otra parte, el nuevo derecho pblico provincial pone de manifiesto que dicha estructura presenta matices diferenciadores. En algunas Constituciones la enumeracin de los actos a cargo del gobierno es sumamente exhaustiva p. ej. Formosa o Tierra del Fuego, otras se contentan con una frmula ms general Catamarca. En tres Constituciones Crdoba, Ro Negro y Tierra del Fuego-- se le ha dedicado un captulo especial a la cuestin. Los constituyentes de San Juan, La Rioja y San Luis han ido ms lejos en la proteccin del nuevo derecho y lo garantizan a travs de una accin especial de amparo. Ro Negro, en un mismo sentido, reconoce la defensa de os intereses colectivos o difusos, rompiendo as con las reglas tradicionales en materia de derecho procesal. Formosa, consciente del carcter interjurisdiccional de la cuestin, menciona especialmente la posibilidad de celebracin de tratados con otras jurisdicciones. Ro Negro habla expresamente del poder de poli143

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ca ambiental y reivindica su naturaleza local. De todos modos se trata casi siempre de disposiciones programticas, es decir que para su operatividad necesitan de leyes posteriores que las reglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresamente esta necesidad Santiago del Estero, Crdoba. La relacin con los municipios queda reservada para el captulo espedal que todas las Constituciones le dedican a si rgimen; el poder de polica se manifiesta como un complemento que asegura el cumplimiento de los objetivos perseguidos en otras materias de tipo sustantivo. Es importante tener en cuenta, igualmente, a los efectos de definir el campo normativo que comprende esta materia, que su objeto resulta de difcil precisin, variable en materia de tiempo y de lugar. Debernos tener en cuenta que no estamos frente a una esfera propia de cuestiones sustantivas. Ms bien, la temtica ambiental se refiere a formas complementaras de actividad que se agregan a campos precisos de competencia, propios de otras disciplinas o materias en aras al logro de determinados objetivos. Entre los cuales el fundamental es aquel que consiste en la obtencin de una calidad de vida digna o apropiada para los habitantes de una comunidad determinada, de caractersticas variables en cuanto a su dimensin, ya que va desde la esfera internacional hasta la del ms pequeo vecindario. Lo que antecede, si bien an nos dice muy poco sobre lo que queremos dilucidar, al menos nos permite apreciar la vastedad de la cuestin para cuyo anlisis ulterior nos abocaremos a observar el alcance de ciertos conceptos, como as tambin el sentido de algunas relaciones. La-referencia-a una determinada -calidad de vida que haga al logro de lo que los especialistas consideran como adecuado para el desarrollo de una vida digna de parte de los miembros de una comunidad determinada, nos confronta con la necesidad de definir qu se entiende por ambiente, por ecosistema, por ecologa, entre otras voces. El ambiente es un conjunto de elementos naturales, artificiales o creados por el hombre, fsicos, qumicos y biolgicos, que posibilitan la existencia, transformacin y desarrollo de or144

ganistnos vivos. Un ecosistema es una unidad bsica de interaccin de organismos vivos entre s y sobre el ambiente en un determinado espacio. Los recursos naturales son bienes que se encuentran en la naturaleza, que le sirven al hombre y que todava no han sido objeto de transformacin por parte de l. Ellos constituyen elementos esenciales del ambiente y por ende de todo ecosistema. Su regulacin jurdica fue realizada en primer trmino por el derecho de los recursos naturales, el que los orden de manera individual en funcin de los usos de los que podan ser objeto. La aparicin posterior del derecho ambiental surgi de la necesidad de conservacin del ambiente a fin de evitar su destruccin y como resultado de ella el riesgo de desaparicin de una calidad de vida apropiada. Por conservacin entendemos a todas aquellas medidas que resulten necesarias para preservar el ambiente y los recursos naturales. El primer prrafo de esta nueva disposicin se aboca a consagrar el derecho humano al medio ambiente, al que califica de "sano, equilibrado,..."; a travs de estos calificativos se engloban las caractersticas de las que hemos liabrado con anterioridad. Al mismo tiempo se fija un objetivo en el tiempo la satisfaccin de "las necesidades (...) de las generaciones futuras"--, que pone de manifiesto la incorporacin de la nocin de desarrollo sustentable que hoy en da ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisin que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada. En la Constitucin se habla de actividad productiva; en realidad se apunta a un tipo de modelo de desarrollo que haga viable la vida en el planeta en el presente y en el futuro. Este es el sentido que tanto la citada Declaracin de las Naciones Unidas, corno la estrategia de la Unin internacional para la Naturaleza le dan a la expresin. Por ltimo, se expresa el deber concomitante de todo habitante de velar por la preservacin del ambiente y la obligacin de reparar los daos. Se utiliza el verbo "recomponer", voz que no tiene antecedentes en el derecho argentino y que obligar a un esfuerzo interpretativo de los jueces para determinar su verdadero alcance.
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DERECHO

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El segundo prrafo contiene las obligaciones a cargo del Estado que obligarn a una importante labor de tipo legislativo y administrativo. Es de destacar que en los ltimos tiempos se han dictado numerosas normas de esta naturaleia; as dificultades se presentan principalmente en el terreno de su aplicacin. Ello ha:sido el producto de la superposicin de autoridades y de las modalidades existentes en nuestro pas en este campo. A la solucin del primer problema apunta el tercer prrafo de esta clusula. Ac se habla precisamente del deslinde de competencias entre la Nacin y las Provincias. Con anterioridad, a la reforma, la cuestin quedaba arbitrada dentro de los principios generales del sistema federal incluidos en nuestra Constitucin, independientemente de la materia de que se trate. Pues en relacin con lo ambiental era necesario tener en cuenta que siendo nuestra ley fundamental un producto del siglo pasado, esta temtica no apareca ni por asomo en su articulado. Recurriendo a los principios generales de ID COTIStiwcin, la divisin de competencias entre la Nacin y las Provincias surge de !aplicacin del actual artculo 121, conforme al cual las Provincias conservan todo el poder no delegado a la Nacin. Es decir que la Nacin posee una competencia de excepcin, ya que ella debe resultar de una delegacin- expresa, hecha a su favor, por parte de las Provincias. Las Provincias,. por su -parte, tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que no les han sido expresamente reconocidas a la Nacin. La Constitucin tambin establece que la competencia nacional tiene una jerarqua superior a la provincial y que en consecuencia es suprema. Si nosotros proyectamos estas regias para encontrar una respuesta a los problemas de reparto susceptibles de producirse, respecto de la ambiental nos quedan numerosas situaciones sin solucin aparente. No se nos plantearan dudas si por ejemplo de lo que se trata es de definir tipos jurdicos para caracterizar lo que se entiende por delitos ecolgicos. El titular de dicha atribucin ser la Nacin, mientras que si se deben fijar las nor146

mas de calidad para determinar los niveles de contaminacin de un curso de agua que nace y muere en una misma Provincia, es obvio que ser esta ltima quien deba llevar a cabo el cometido. En el primer caso, luego de recorrer el articulado de la Constitucin, encontraremos una disposicin expresa [art. 75, inc. 11)] en la cual se ha producido la delegacin a favor del gobierno federal de la que hablbamos precedentaente. En el segundo caso, por el contrario, una nueva lectura detenida del texto ce nuestra ley fundamental nos llevar de manera irrefutable a la conclusin contraria, ya que las Provincias no han.delegado en la Nacida la facultad .de dictar normas que regulen la gestin de sus ros interiores. O sea que no surgen dudas cuando se pone en tela de juicio el ejercicio de facultades exclusivas. Es decir de aquellas que slo pueden ser ejercidas por uno u otro nivel de gobierno. Los problemas se plantean, en cambio, cuando se trata de saber la titularidad de facultades concurrentes. O sea de aquellas que

han sido.zitrihudas a una o a otra esfera de poder de manera indistinta dentro de sus respectivos espacios geogrficos. Tam-

bin crea dificultades el carcter interjurisdiccional de muchas de las cuestiones atinentes al medio ambiente. La disposicin que se comenta trata de encontrar una solucin a este importantsimo aspecto, a travs de una atribucin de competencias en funcin de un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la Nacin los "contenidos mnimos" que' pueden entenderse como pautas bsicas, la competencia remanente queda a cargo de las Provincias, Esta regla que "prima facie" parece muy atinada, sin embargo estar sujeta tambin a la interpretacin. Tengamos en cuenta lo que expresramos sobre el alcance de la,problerntica ambiental y ello nos dar la pauta de cun difcil resultar en la especie la determinacin de cundo noS encontramos ante un contenido mnimo y cundo se invade la competencia provincial. La normativa en la materia trata en gran medida sobre parmetros de calidad o "standards", es decir, de os topes de contaminacin sobre los distintos recursos admitidos en un medio determinado.
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Por lo expresado, consideramos que en esta materia se pueden extraer ciertas reglas de interpretacin que permiten en la prctica la atribucin de competencias. Todo ello en aras de facilitar la descentralizacin que ha sido la que ms xito ha brindado en los pases donde ms se ha profundizado en el tratamiento de los problemas ambientales. La primera de dichas reglas nos seala que la jurisdiccin en materia ambiental es local.
Sin embargo, en segundo trmino, debemos tener en cuenta que cuando la naturaleza de la cuestin supera el mbito local sea

nente, la sentencia sostiene que son "las autoridades administrativas y judiciales del Estado de la provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la proteccin del ambiente. En efecto, corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar os criterios de proteccin ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus auto-

una Provincia o un Municipio concurre tambin la jurisdiccin que le sea superior, nacional o provincial, segn cual fuere el caso. Es ac donde se deben encontrar criterios que permitan la distribucin de facultades entre los distintos niveles le gobierno afectados en la cuestin. Por ejemplo, el hecho de que el dictado de normas relativas al nivel de contaminacin de aguas interprovinciales est a cargo del gobierno federal no trae aparejada su aplicacin por umt autoridad nacional; ella deber ser
necesariamente provincial o municipal segn el caso. As se arriba a un federalismo de concertacin que es el que ms se compadece con las caractersticas de la materia que nos ocupa.

ridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusin prosigue el Alto Tribunal cabe extraerla de la propia Constitucin, la que, si bien establece que le cabe a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas". Para'conduir esta cuestin el fallo considera que "la solucin propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomas
provinciales" ("Roca, Magdalena e/Buenos Aires. Provincia de

stinconstitucionalidad" - Fallo R.13 .XXVIII). Bibliografa

Coleccin completa de la publicacin "Ambiente y Recursos Naturales-Revista de Derecho, Poltica y Administracin", editada a partir de 1984 hasta la fecha por la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN). A lo largo de la misma aparecen tratados todos los temas que interesan al derecho ambiental Contiene trabajos de os ms importantes especialistas en la materia, tanto nacionales -orno extranjeros. Asimismo posee 2.11'am:1:ices de leg:slaCirr tranjera, nacional y provincial, como as tambin la ms relevante jurisprudencia, reseas de congresos y otros eventos nacionales e internacionales y de publicaciones.

Estas conclusiones que estamos esbozando, pues la magnitud del problema en realidad obliga a efectuar un estudio muy detenido de la cuestin, que excede el propsito de este estudio, no son obra de una pura expresin de deseos, sino que tratan de
dar cumplimiento al contenido de nuestro derecho pblico nacional, provincial y municipal. Creemos que las soluciones podran provenir de la celebracin de tratados interjurisdiccionales, a fin de evitar Conflictos susceptibles de difiCtiliar la aplica; cin de la nueva normativa. Un reciente fallo de la Corte Suprema aporta cierta luz en

relacin con el problema del deslinde de competencias Nacin'Provincias en materia ambiental. El pronunciamiento se produce como respuesta a una demanda deducida por un particular
contra la provincia de Buenos Aires que persigue la inconstitucionalidad de una norma provincial que homologa un acuerdo

"Desarrollo y Medio Ambiente. Informe sobre el Desarrollo Mundial 1992". Banco Mundial. Washington, D.C., 1992.
Caneado Trindade, A. A. (Editor): "Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente". Instituto Interamericano de Derechos Humanos (11014). San Jos de Costa Rica, 1992.
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entre el gobernador y una empresa privada. En la parte ped145

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DERECHO MODULO ANEXO -

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Kiss, A: "Le Droit a la Conservation de PEnvironnernent". Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N2 13, EneroJunio 1991. San Jos de Costa Rica, 1991. Cano, G. J. y otros: "Ciencias Polticas y Desarrollo Sustentable". Instituto de Poltica Ambiental de la Academia de Ciencias Morales y Polticas. Buenos Aires, 1993. Fras, P. 3 : "Policffi Ambiental: Modo de Empleo". Cuaderno de Federalismo 111-1V. Instituto.de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Crdoba. 1990. .Brown Weiss, E,: "Our Rights and Obligations to Future Generations Sor the Env,frotursent"Revista del IIDH, 3. .Sn JOS , Rica, 1991, Tcelaff, L. A.: "The Impact of Environmental Cancel en the Development o International Environmental Law". Praeger. New York, 1975. Sabsay, D. A.: "Audiencias Pblicas en los Municipios - Su Utilidad en la Gestin del Medio Ambiente". Fundacin Ambiente y Recursos Naturales. Buenos Aires, 1993. 13railes, R.: "Aspectos Institucionales y Jurdicos del Medio Ambiente. incluida la Participacin de las Organizaciones No Gubernamentales en la Gestin Ambiental. B.I.D. Comit del Medio Ambiente". Washington, 1991. Leme Machado, P. A.: "Aya Civil Pblica e Tornbarnento". Editora

los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de los asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control,

Se regula aqu otro de los derechos llamados d tercera generacin, sobie cuya caracterizacin nos remitimos al comentario del artculo 41. La clusula en comentario tiene carcter programtico, ya que deriva al legislador el establecimiento de los mtodos de proteccin para prevenir y solucionar conflictos. Tambin da una directiva a las autoridades para que permitan el efectivo goce de los derechos consagrados en la norma. Aparece como novedosa la proteccin de la relacin tic

Revista dos Tribunais. San Pablo, 1986. "Rapport Instructif sur. la 1 Confrence Europenne sur l'Environnernent et les Droits de l'Homme". Institute for. European Environmental Policy. Strasbourg, 1979. Tarak, Pedro: "La democracia participativa y las audiencias pblicas: una propuesta para la gestin ambiental": ARN, Vol. IV, 1\ll' 1. Buenos Aires, 1987.

ARTICULO 42

Cenjrn'dr-' '

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. . Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de

consumo, y para garantizarla se utilizan valores de reconocido rango constitucional anterior a la introduccin de esta norma, corno la libertad, la igualdad, el derecho a la informacin, la proteccin de la propiedad en sentido constitucional, la integridad psicofsica y la seguridad. Se mencionan tambin grupos sociales intermedios que reciben la proteccin constitucional y que no estaban previstos en el texto anterior, como las asociaciones de consumidores y de usuarios. A estos nuevos sujetos de derechos constitucionales se les otorga la facultad de participacin en los rganos de control de los servicios pblicos y en el segundo prrafo del artculo 43 a cuyo' comentario nos remitirnos se los legitima para interponer la accin de amparo en defensa de los intereses que constituyen su objeto. Ingresa as nuestra Constitucin en la corriente internacional de estos nuevos derechos, que implican una modificacin de la parte dogmtica de la Constitucin y que una adecuada tcnica legislativa aconsejara incorporar a continuacin del artculo 14 bis.
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ARTICULO 43
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a tos derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de tos datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidenclalidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de Informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazac'era la libertad fsica -o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
CAPTULO XL

NUEVOS DERECHOS
I. Derechos relacionados con la ecologa y la preservacin del ambiente.
Es evidente que el ser humano, como especie viviente, forma parte de un sistema de relaciones con las dems especies y con el medio natural que lo rodea 776. Entendemos por ambiente las formas con las que el suelo, el agua y aire tambin denominados medios ambientales se relacionan entre si y se manifiestan al hombre, las dems especies del mundo animal y el mundo vegetal. La ecologa es la ciencia de nuestro habitat, de nuestra casa (oikos.casa). Pero es tambin la palabra que expresa un conjunto de problemas que afectan una serie de ocupaciones y preocupaciones, no slo, por supuesto, de las ciencias naturales y la tcnica sino, tambin de la poltica, la economa, la sociologa en sus diversas ramas y, desde luego, del derecho. La poltica ambiental abarca todos los actos y medidas de gobierno que repercuten de forma mediata o inmediata.sobre los factores ambientales con independencia de que, desde el punto de vista axiolgico, se consideren como positivas, neutrales o negativas, dado que un no hacer puede ser significativo desde el punto de vista de la poltica ambiental. Era previsible que una reforma constitucional incluyera disposiciones relativas a la proteccin del ambiente, como ya haba ocurrido en el derecho pblico provincial y en el derecho constitucional de Amrica y Europa 8.
v'w Jorge Bustaras.nte Alsina, Responsabilidad ciail por darlo ambiental, "1...L., 1994-C, p. 1052, donde tambin_ se describen, con minuciosidad las posibilidades de resarcimiento que otorga la ley civil en la actualidad, Gerbard Werner, Proteccin Constitucional y penal del media ambiente, Ed. Goethe Institut, San Juan, 1989, p. 1. " Claudia P. Vali% El plan de accin ambiental adaptado por la Constitucin Nacional, 1994-0, p. 993. Las Constituciones de Colombia y Brasil tienen un capitulo dedicado al tema. Est contemplado con extensin en el art. 45 de la Constitucin de Espaa .-

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Por nuestra parte, creemos que la cuestin. ambiental se ha presentado ante los polticos con mucho Tn.As vigor a partir del impacto que tuvo en. la opinin mundial la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 1992.
1.1. El art. 41 de la Constitucin.

Harlem Bruntiand, emiti su informe sobre "Nuestro futuro comn", en el que se acu el concepto de "desarrollo sustentable" que fue definido en:170'a desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias". La definicin que implica un dificil ejercicio de futurologa, en un pas que hoy no posee informacin cientfica apropiada, fue incorporada al art. 41:
...para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras". Este criterio de accin significa como primera responsabi"

"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambien te sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano.

La reforma de 1994 n el Capt'uld II de la Primera Parte ("Nuevos derechos y garanta?) ha incluido una extensa disposicin sobre el tema. - El primer prrafo establece el principio general:

Esto, en principio, implica slo una proclama que en ltima instancia podra servir 'como directiva para el legislador. Los tres adjetivos, -"sano", "eqnllibrado" y "apto' son esencialmente lbiles. Mxime cuando como bien advierte Alberto Natale "el ser humano' ha optado por la urbanizacin corno una de las caractersticas existenciales de nuestro tiempo". La urbenieacin, por esencia, implica introducir un desequilibrio en el ambiente. Esta clusula se complementa en la ltima parte del prrafo, que indica tambin el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.
1.2. El desarrollo sustentable. La primera tensin que encontramos es que la proteccin del ambiente es de dificil- conciliacin con. otro derecho, que estaba implcito en nuestra Constitucin de 1853/60, pero que la teora seala como de la tercera generacin: el deree.ao al desarrollo. Como decamos, est previsto en forma- implcita en la clusula de la prosperidad del. inc,-18derarr. 75 de la-Constitucin-(1853) y se complementa en el actual inc: 19: "proveer lo conducente al desarrollo humano, al Progreso econmico con. justicia social, a la productividad de la economa nacional...". Est tambin expresamente contemplado en el Pacto -Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, incorporado a la Constitucin: "Todos los pueblos... proveen a su desarrollo econmico, social y cultural" (art. 1). Ante esta tensin, la Comisin Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo, presidida por la ministra de Noruega
21.4 Alberto A Natale, Proteccin del medio ambiente en la reforma constitucional, 1. L ", 22112/94. ' 24 Ver nuesrra nota, Lo proteccin fiel ambiente en el marca de los derechas humanas, 'La Vanguardia", 6(12/90.

lidad por parte del Estado enumerar, describir e informar acerca del impacto de sus actividades sobre el ambiente2", La Constitucia establece la obligacin -de proveer a la informacin y educacin ambientales en el segundo prrafo del art. 41.
1.3. La recomposicin del dalio.

"El dao ambiental generard prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley'.

El primer prrafo del art. 42 termina diciendo:

Entendemos que la expresin. dao ambiental debe ser interpretada en un sentido amplio. Es decir que comprende dos aspectos: por un lado, los daos sufridos por el medio natural y, por el otro, los perjuicios que la denigracin del medio ambiente (polucin, contaminacin, etc.) causan sobre las personas y les bienes. Establecido este marco deben. hacerse diversas distinciones: a) En primer lugar es necesario ene se prevean vas para que el, dao ambiental Sea evitado. Es, por tanto, procedente la accin de amparo del art. 43, segundo prrafo, de la Constitucin, con este propsito preventivo. b) El verbo 'recompone? parece acertado si se. toma como sinrihno de reparar.. Los daos sufridos por el medio natural deben, en lo posible, ser reparados por quien caus el dao. Debe tenderse a que el habitat quede en las mismas condiciones en que estaba antes de la produccin del dao. Caso contrario, surgir un derecho a la indeaeniaacin punitoria en favor del Estado. c) Para la reparacin del dao que la denigracin del ambiente causa en las cosas y en las personas, rigen las mismas soluciones que prevn los principios generales de la responsabilidad. Es decir que

*44 La ley nacional de politica ambiental (blational Environmental Act, 1969) impone a todas las agencies autnomas del gobierno federal el deber

de considerar el impacto ambiental de 'toda accin federal de impoi-tancia que afecte de un. modo significativo la calidad del ambienta humano".

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quien causa el dao debe repararlo. Caso contrario, que es lo estadsticamente ms probable, surge el derecho a indemnizacin. El art. 41 se refiere a la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las lneas generales estn ya establecidas por el Cdigo Civil, que en una interpretacin dinmica puede brindar la solucin a estos problemas, ello sin perjuicio de que las autoridades sancionen normas complementaras. Tambin ser conveniente contemplar con suma prudencia--- la posibilidad de penalizar determinadas conductas que lesionen el bien jurdico "medio ambiente", es decir, las fuentes naturales de la vida del hombre en su totalidad 282.
1.4. Obligaciones a cargo del Estado.

territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos".

un instrumento apto para impedir que el Estado, por accin u omisin, no d cumplimiento a esta directiva constitucional. El artculo concluye con la prohibicin del "...,ingreso al La prohibicin ya est dispuesta por la ley 24.051, por lo que su inclusin en la Constitucin es ratificatoria.
1.6. Competencia y jurisdiccin.

El segundo prrafo establece diversos principios. La primera parte dispone el compromiso de legislar: "Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho...". En la Convencin se propuso el verbo "garantizar" en lugar de proveer', lo que fue rechazado pues se entendi que poda significar la responsabilidad del Estado por daos ocasionados por terceros. Se opt por el sustantivo "autoridades", dado que la competencia en la materia es concurrente entre el Estado federal y las
provincias. 1.5. La utili,Acin racional de los recursos.

La obligacin que describe esta clusula, 'utilizacin racional de los recursos naturales", que se completa con la obligacin de "la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica', es directamente operativa.

"Al referimos a la operatividad de las clusulas constitucionales hemos viste que, en general, son directamente operativas todas a.qnellas que implican una obligacin de abstenerse por parte del Estado. La 'utilizacin racional" implica, en lneas generales, una obligacin de abstencin por parte del Estado. En lo que se refiere a la preservacin del patrimonio cultural, que muchas veces requerir una accin por parte del Estado, habilita tambin la accin de amparo prevista en el art. 43 que, como ya hemos dicho, no requiere de ley reglamentaria para su implementacin y constituye
In Ver sobre este tema el erudito trabajo de Ren Bloy, Los delitos contra el medio ambiente en el sistema de la proteccin del bien jurOca ("L.L.", 9/3/95),

Dado que en la Constitucin de 1853/60 la materia no haba sido delegada, el Congreso de la Nacin, hasta la reforma, haba legislado para la Capital Federal y territorios nacionales. Las provincias dictaron sus propias normas o adhirieron a las federales. La ley 24.051, de Residuos Peligrosos, previ el caso de los residuos ubicados en el territorio de una provincia pero que estuviesen destinados al transporte fuera de ella. Asimismo, previ un rgimen de adhesin. Conforme al prrafo bajo examen, la competencia ha sido modificada. La Nacin la tiene para dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin. Es decir que el diseo de los lineamientos generales est a cargo del Estado federal. La sancin de las normas mnimas necesarias para complementarlas es competencia de las provincias. El adjetivo mnimo" es clave en esta previsin constitucional, porque habilita a las provincias para profundizar la proteccin que prev la ley federal. -En lo que se refiere a la jurisdiccin, rige el mismo principio que para la legislacin comn (art. 75, inc". 12). En efecto, el prrafo que estudiamos finaliza diciendo: "...sin que alteren las jurisdicciones locales". Esto significa que corresponde "su aplicacin a los tribunales federales o locales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones", segn el principio introducido en la Constitucin por la reforma de 1860. 2. Derechos de los consumidores y los usuarios. El art. 42 de la Constitucin, incluido en el Captulo 'Nuevos derechos y garantas", se refiere a la proteccin de los derechos de

presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias las necesarias para complementarlas sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales".

El prrafo tercero deslinda las competencias entre el Estado federal y las provincias en materia ambiental y modifica en forma positiva el esquema vigente. 'Corresponde a la Nacin dictar normas que contengan los

donde advierte que hay una corriente jurdica que estima que el campo de la proteccin penal debe circunscribirse a los bienes jurdicos individuales como la vida y la salud.

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DERECHO - MODULO ANEXO - 33

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280 los usuarios y consueeidores. La distincin tiende a diferenciar entre quienes son destinatarios de servicios y quienes adquieren bienes. En teora, se considera que ellos merecen especial tela del Estado, por ser integrantes de la parte ms dbil eri este tipo de relaciones contractuales que tienen una frecuencia cotidiana El art. 42 tiene en parte carcter confirmatorio dado que el Congreso de la Nacin, en octubre de 1993, despus de una larga elaboracin, dict la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Con anterioridad, el Estatuto del Consumidor estaba disperso en. diversas normas, entre las que Podemos-recordar la ley 22.802, de Lealtad Comercial, y la ley 20.680, de Abastecimiento. Quedar pendiente una parte sobre todo, la regulacin de los organismos de control de la proteccin de los derechos de los usuarios de los servicios pblicos. Estos, desde luego, son tales con independencia de quien lo presta, vale decir que no es esencial la distincin entre servicios privatizados y no privatizados. El art. 42 comienza diciendo: "Los consumidores de bienes y servicios tienen derecho en la relacin de consumo a la proteccin de su salud, seguridad e
.

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libertad de eleccin alude sobre todo a los servicios prestados en condiciones monoplicas. Implica sustancialmente la obligacin del Estado de abrir la competencia en estos sectores231.
2.1. Obligaciones del Estado.

En la primera parte del prrafo segundo se reitera una frmula idntica a la de la previsin (art. 41), referente a los derechos de ambiente:
las autoridades proffeer n a la proteccin de estos derechos, a la educacin pa.":: el consumo, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones d consumidores y usuarios.

intereses econmicos".

El concepto de proteccin de la salud ya haba sido interpretado por la ley 24.240 que dispone que las cosas y servicios deben ser prestados en forma tal que no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios" (art. 4). En lo que respecta a la seguridad, la ley establece que las cosas y las servicios "deben comercializarse observando loe mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para grantieee la seguridad de los mismos". A continuacin, el art. 42 se refiere al derecho a: una informacin adecuada y veraz, El derecho a una informacin adecuada y veraz est tambin cOntemplado en un captulo expreso de la ley 24.240 que se refiere a las "Condiciones de oferta y venta", en el que se indica que las precisiones formuladas en la publicidad... obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8). La
2 l'a Mario R. Miceit, La defensa del consumidor, 'LL.", 1994-A, p. 900. Los proyectos que sirvieron de antecedente a la ley 24.240 se transcriben en Atajo Anibal Alterini y Roberto 11. Ldpez Cabana, _Proyectos de Ley do Defensa del Consumidor, "Revista Jurdica de Buenos Aires, 1991, ta. 1-11, p. 155. 34 Guillermo E. Poadelli F,vans, en L4 reformo de la Constitucida Nacional y los entes reguladores, hace una valiosa y minuciosa descripcin de los problemas involucrados y disen los puntos principales que deberia contener la legislacin.
-

a" la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.

El tema de la educacin para el consumo estaba sealado en la ley 24.240 que tiene un Captulo (XVI) al respecto, en el que se seala que: "Incumbe al Estado nacional, las provincias y municipalidades, la formulacin de planes generales de educacin para el consumo y su difusin pblica... debiendo propender a que dentro de los planes oficiales de educacin primaria y media se enseen los preceptos y alcances de esta ley". , El periodo educacin para el consumo, cuyo antecedente como hemos visto se halla en la ley, est mal formulado. Est claro que su sentido no puede ser otro que el de educacin de los consumidores. Aun as, es MAS que discutible la conveniencia de su inclusin en un texto constitucional. En cuanto a la disposicin de la ley, que hemos transcripto, raya entre lo inadecuado y lo absurdo. La obligacin del Estado de formular planes generales de educacin para el consumo, resulta de una absoluta incoherencia, como lo es la pretensin de que la enseanza de la ley (cuyo texto fue vetado por el Poder Ejecutivo en doce artculos) forme parte de las planes oficiales de educacin primaria y media. Proveer a la calidad y eficiencia de los servidos pblicos es funcin primordial del Estado. Es til tener presente que en la teora del Estado existe una corriente que se remonta a Duguit, que sostiene que toda la funcin del Estado consiste en la prestacin de servicios (justicia, salud, educacin, seguridad). La inclusin de esta clusula en la Constitucin, parecera pues innecesaria. El segundo prrafo finaliza sealando la obligacin del Estado de proveer a la constitucin de asociaciones de consumidores y
'24 Ver Francisco J. D'Allnora y Juan Craz Locada, Lo defensa de lo competencia ante la justicia, 1993-O, p. 991.

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usuarios. Hemos visto, al estudiar el amparo que regula el art. 43 de la Constitucin, que entre las personas legitimadas para interponerlo se encuentran las asociaciones que propendan a la defensa del usuario y el consumidor. La ley '24.240 tiene un captulo destinado a estas asociaciones, las que "estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores" (art. 55). La Secretara de Industria y Comercio, como autoridad, de aplicacin, es la que confiere la autorizacin, para funcionar como tales (art. 56).
2.2. Defensa de la competencia.

La defensa, es decir, el fortalecimiento de la competencia, constituye una garanta que el Estado otorga a los usuarios y consumidores para nn mejor resguardo de sus derechos, dado que el objetivo de estas normas es asegurar el correcto funcionamiento del mercado. Ms que un derecho social implica el ejercido de las potestades econmicas del Estado. Por definicin, el monopolio privado desarrolla un comportamiento contrario al inters de aqullos que en cierto modo coincide con el inters general, dado que su situacin permite elevar los precios de los productos ms all de los costos de produccin y lograr as un mayor beneficio empresario. Este excedente se extrae a los consumidores y usuarios. Pero la defensa de la competencia tambin significa, en forma indirecta, la intencin del Estado de disminuir o concluir su actividad econmica que, con frecuencia, se presta en forma de monopolio, aunque la experiencia de nuestro pas ha significado la continuidad de los monopolios privados (transporte areo, telfonos), despus del cese de la actividad del Estado. En este sentido, el control de los monopolios se refiere, como hemos dicho, ms a las potestades econmicas del Estado que a los derechos sociales. Por su parte, siempre se ha considerado que las leyes antimonoplicas tienen por objeuo promo-ver el funcionamiento de las fuerzas del mercado, con el objeto de disponer un mejor funcionamiento de la economa dentro de la competencia propia del sistema liberal. En forma indirecta, se protegen tambin los derechos de los individuos. Son. principios emergentes de la Constitucin de 1853/60 la libertad de comercio y consecuentemente de mercado, en tanto suponen el libre acceso de productores y consuredores"7, aunque debemos recordar con Sarnuelson que "jams ha existido un siglo de oro de la libre competencia y hoy da sta no es perfecta en el
'27 Horacio P. Fargosi, Apostille: sobre la ley de defensa de la competencia, ADLA, t. XL-C, p. 2521.

"La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de los conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control".

La norma constitucional es confirmatoria, pues ya en el ao 1980 se dict la ley de facto 22.262 que tiende a eliminar las formas de distorsin o falseamiento del mercado, procura posibilitar el acceso de los consumidores al mercado en condiciones de igualdad y reprime aquellas prcticas que desequilibran las condiciones contractuales (art. 41). Excede desde luego el tema que nos hemos propuesto, desarrollar los principios de la ley 22.262. No parece arbitrario, en cambio, sealar que a pesar del tiempo transcurrido desde su sancin sus efectos han resultado por dems modestos 288. El ltimo prrafo del artculo se refiere a los procedimientos para la prevencin y solucin de los conflictos, los marcos regula todos y los organismos de control, es decir, establece las garantas especficas:

"Las autoridades proveer n a... la defensa de la competencia contra toda distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales".

sentido econmico e incluso cada vez lo es menos, debido en gran parte a la ndole peculiar de la produccin en gran escala y la tcnica y a los costos de la organizacin comercial""8. Las consideraciones para que los Estados Unidos dictaran en 1890 la Sherman Act (clsica ley antimonoplica.) fueron de ndole exclusivamente econmica. En nuestro pas la legislacin antitrust se remonta al ao 1919 (ley 11.210). Fue, en consecuencia dentro del derecho comparado, una de las primeras dedicadas al tema. La obligacin del Estado de proveer a la defensa de la competencia implica sustancialmente el. ejercido de una potestad econmica que constituye indirectamente una garanta para los consumidores. En relacin con el tema el art. 42 dispone:

No queremos terminar este prrafo sin hacer una breve referencia acerca de la particular esencia de estos derechos y de la defensa de la competencia que significa su garanta. Ellos tienen la caracterstica de proteger intereses, ms que derechos econmicos de los ciudadanos y significan., a la vez, el diseo de potestades ecoPaul Sa,mueLson, Curso de economa moderna, Madrid, 1960, p. 43. En el trabajo citado en la nota 286 se transcribe el "Informe del Equipo de Consultores sobre la Palltd,ca de Defensa de la Competencia y Proteccin de los Consumidores de la Argentina* (Washington, agosto de 1992), del que resulta en forma inequvoca la exigidad de las sentencias condenatorias.
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284 5inica.s del Estado para la regulacin de posibles listorsiones econmicas. En todos los casos requieren una mgreada presencia del Estado para que los derechos puedan concretarse. Desde nuestro punto de vista, es absolutam'ente innecesaria prevemos que ser inocua su inclusin en el texto constitucional, mxime cuando la clusula es ratificatoria, en forma parcial, de una ley vigente cuyo xito ha sido escaso. 2.3. Competencia y jurisdiccin. El art. 42 de la Constitucin no dispone ninguna precisin especfica acerca de la competencia nacional o provincial para dictar normas de defensa del usuario y del consumidor. En el segundo prrafo se ra5.re a las autoridades, lo que implica abarcar tanta las locales como las federales. En consecuencia, segn el rgimen de la Constitucin de 1853/60, tanto la competencia como la jurisdiccin son concurrentes entre el Estado federal y las provincia. La ley 24.240 establece que ella rige en todo el territorio de la Nacin, pero los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires actuarn como autoridades locales de aplicacin ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley, con respecto a los hechos cometidos en su jurisdiccin y que afecten exclusivamente el comercio local, juzgando las presuntas infracciones' (art. 65). Es decir que la aplicacin de la ley es de competencia local, siempre que se trate de comercio local y no interjurisdiccional, que es federal (art. 75, inc. 13) y la aplicacin de las normas ser hecha por los rganos administrativos o tribunales locales. 3. Derechos de los pueblos indgenas. La reforma de 1994 introdujo en el art. 75, que se refiere a las atribuciones del Congreso, las disposiciones relativas a los derechos de los pueblos indgenas (inc. 1'7). El inciso comienza diseando el principio general: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Los derechos de los pueblos como minoras estn expresamente reconocidos en el art. 1, inca. 1 y 2, de las dos Convenciones generales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, cuyos textos son idnticos'. A continuacin, el inc. 1'7 enumera los derechos especficos:
Como es sabido, el art. 1 de ambos Pactos, el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el de Derechas Civiles y Polticos, que reconocen los derechos de los pueblos, son idnticos y dispone= L 'Todos los pueblos tienen

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Garantizar el respeto de su identidad. El derecho a una educacin bilinge. Reconocer la personera jurdica de sus comunidades, . Reconocer la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que lds afecten. Los dos primeros derechos especficos comparten las caractersticas de los derechos sociales y, concretamente, el derecho a una educacin bilinge puede ser considerado como un derecho Los otros tres que siguen en la enumeracin -se refieren a derechos econmicos cuyos titulares son las comunidades. Es preciso subrayar que ellas tienen derecho a que el Estado reconozca su personera jurdica. La Constitucin, al aludir a las caractersticas, de las tierras comunitarias, dispone que ninguna de ellas ser enajenable, transmisible, ni susceptible de gravmenes o embargos. Es decir que, por prescripcin constitucional, las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades estn sujetas al mismo rgimen de indisposicin que se aplica a lo que en derecho social se denomina 'bien de familia".
5.1. Derecho de gestin.

El Estado tiene la obligacin de asegurar la participacin de las comunidades en la gestin referida a sus recursos naturales_ Esto debe entenderse como un derecho concreto.a formar parte de los organismos que administran los derechos naturales que las comunidades tradicionalmente ocupan. Este derecho constitucional es directamente operativo y las comunidades una vez acreditada su personera pueden reclamarlo a travs d la accin de amparo que regula el art. 43 de la Constitucin. La inclusin de la frase "dems intereses que los afectan' tiene una excesiva amplitud y su sentido deber ser interpretado por la jurisprudencia. La ltima parte del inciso dispone que el Congreso ejerce estas atribuciones en. concurrencia con las provincias.
el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libr:emente su condicin politica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y =luxan 2. 'Para el logro de sus Enes, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales Ea ningn caso podra privarse a un. pueblo de sus propios medios de subsistencia".

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estarn sustentados en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin. ilann r nish-ti.k; Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo que establezca' la ley que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Tendr a su cargo el control cle Jegalidad, gestin y auditoda de toda la actividad de la administracin pblica cen ..y,descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fon- dos pblicos.

Nuevos Organismos de Gobierno

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V - Organos vinculados al Poder Legislativo

i.uditora General de la Nacin
Artculo 35. El control externo del sector pblico nadonal en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo. El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica

No hay responsabilidad sin control, ni derecho sin proteccin. La estructura poltica del Estado, como fiel reflejo de la sociedad, est integrada por los que "mandan" y los que "obedecen". De "gobernantes y gobernados", "poder y derecho", "prerrogativas y garantas", "autoridad y libertad", respectivamente. Las funciones y competencias pblicas del Estado han crecido notoriamente, tanto en el mbito funcional (formal) como finalista (sustancial y material). Se impone como necesario, para un equilibrio razonable y prudente de estas polaridades entre autoridad y libertad, un sistema eficaz de control pblico. Dada la autoridad, slo cabe, pensar en controlarla. El control pblico est enraizado como principio natural en la misma estructura del poder estatal, pues no hay poder sin control, o al menos no debe haberlo. Es un predicado republicano su instauracin y regulacin, que se traduce en la divisin de poderes. El control se.impone para asegurar la sujecin del obrar pblico a reglas y principios del derecho y buena administracin, en el que debe imperar inexcusablemente la perspectiva finalista del bien

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comn, a la que debe ajustarse el poder. El control es el instrumento impuesto para verificar esa correspondencia entre "medios" y "fines". A mayor control, menor abuso. Una concepcin realista del derecho y de la poltica, dentro del marco de las concretas y vitales circunstancias de la actual realidad, exige que por sobre las categoras formales del poder se regulen otras funciones, de rango sustantivo, que posibiliten el pleno ejercicio del poder, y el ms eficaz de los controles. Todo el poder y todo el control. Gobierno y control es la frmula orgnica de la estructura del poder; para que a los que mandan no "les falte poder" y para que a los que obedecen no "les falte libertad", resguardada con controles idneos, que aseguren calidad y eficiencia. La funcin de "gobierno" tiene como contrapartida, la funcin de "control": legislativo y judicial (ver Dromi, Roberto, Constitucin, gobierno y control).

na base legal en la ley de administracin financiera del Estado (24.156, arts. 116 a 127), hoy tiene jerarqua constitucional. Si bien remite a una ley los detalles de su funcionamiento e integracin, da pautas precisas que ineludiblemente debern ser contempladas en esa reglamentacin. La constitucional izacin del control general de la Repblica,

como rgano de enlace legislativo pero con autonoma funcional

es la respuesta necesitada para hacer eficiente la fiscalizacin pblica. El organismo reviste antecedentes en el derecho constitucional, tanto extranjeto, como la Coniraiuria General de la Rept-F blica en Chile y Venezuela, como local, como lo receptan la mayora de las Constituciones provinciales bajo el nombre de Tribunal, Auditora o Contralora (ver Masnatta, Hctor, La Auditora General de la Nacin: los rganos de control en la reforma constitucibnal, ps. 19 a 22; Bravo Lira, Bernardino, De la nueva Constitucin al nuevo rgimen de gobierno, en Contralora Gene-

El control judicial impone a la Administracin el deber de ajustar cada uno de sus actos a las normas y principios del ordenamiento jurdico. El Congreso tambin es una institucin para la fiscalizacin. No solamente legisla sino que controla. Porque controlar tambin es una manera de gobernar. Se gobierna mandando y se gobierna controlando; es la gran responsabilidad de la oposicin, es la responsabilidad de las minoras, porque es la responsabilidad de todos. Sobre el tema, sostena talo Luder que era necesario "...crear los instrumentos y procedimientos que le permita ejercitar plenamente su funcin de control del Poder Ejecutivo y cumplir con su labor legislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional anacrnico..." (Sociologa del Parlamento, p. 752). Por ello, la reforma reafirma expresamente como atribucin del 'Poder Legislativo esta funcin de control, y crea un organismo tcnico de asistencia en su mbito. 1.1. Naturaleza As, la Constitucin asigna el control externo del sector pblico nacional a la Auditora General de la Nacin. Este rgano, que te-

ral de la Repblica, p. 19 y ss.). Respecto de la naturaleza jurdica de la Auditora General de la Nacin, la ley 24.156 (art. 116) fa califica como ente, entidad con personera jurdica propia e independencia funcional. La Constitucin (art. 85), por su parte, la tipifica como organismo de asistencia tcnica del Congreso con autonoma funcional, aunque delega a la ley las reglas de funcionamiento. Podra decirse que es un rgano burocrtico del Congreso encargado del control externo del sector pblico nacional. Ello nos permite calificarlo como rgano desconcentrado, sin personalidad jurdica, pero con competencias atribuidas y radicadas establemente en su mbito con exclusividad. No obstante bien podra ser una autarqua del contralor y la auditora para afianzar, an ms, su independencia funcional, su autarqua operativa. La ley la tipifica como una entidad (con personalidad pblica); la Constitucin corno un organismo (sin personalidad jurdica) pero nada impedira, por la flexibilidad de las pautas de la ley constitucional que manda a dictar, que ella sea una autarqua o descentralizacin para la fiscalizacin.

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1.2. Funciones a) Contenido del control Este artculo, incorporado al texto constitucional, otorga el control externo del sector pblico nacional en materia patrimonial, econmica, financiera y operativa, al Poder Legislativo. La norma instituye un procedimiento administrativo parlamentario de control y coloca a la Auditora General de la Nacin como rgano superior del sistema, con autonoma funcional. Este organismo de, control externo, ahora constitucionalizado, se suma a la Comisin Bicameral de seguimiento de las privatizaciones, ente especfico fiscalizador creado por el artculo 14 de la ley 23.696, que tiene a su cargo el control y seguimiento de los procesos de privatizacin. A su vez, en el mbito del Congreso de la Nacin la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (creada por leyes 23.847 y 24.156, arts. 128 y 129), realiza tareas de fiscalizacin de la Auditora General de la Nacin, le requiere informes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo y le encomienda la realizacin de estudios concretos. El nombre de este rgano podra conducirnos a pensar que sus funciones se enderezan estrictamente a un mero control contable en tanto por auditora se entienda la funcin de verificacin contable integral y permanente y tambin el control parcial de ciertas operaciones, y de la respectiva documentacin bsica, comprendiendo movimiento de fondos, existencias fsicas, confronte de balances con constancias de libros, etc., pero excluyendo lo concerniente a una gestin eficiente de los negocios (Bach, Juan - Vitale, Arturo, Balances, auditora y control, p. 158). Ciertamente el concepto que encierra el precepto constitucional es mucho ms amplio que este. Por empezar, los aspectos sobre los que debe ejercer su funcin de control son, sustancialmente, los patrimoniales, econmicos, financieros y operativos; todos analizados desde una perspectiva de legalidad, de gestin y de auditora (contable).

Es decir, que el alcance de las funciones de la auditora va ms all del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurdico, y de gestin, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeo, de todo ente que perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pblica. Tan abarcativo es el control que realiza la Auditora, que por imperativo constitucional el examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin, general de la administracin pblica, se sustentar en los dictmenes que realice la propia Auditora. As, le cabe a la Auditora la elaboracin de informes y dictmenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todo que debe ser dado a publicidad salvo aquel que por decisin de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 118; 119, ley 24.156). En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en forma integral. Se trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economa, con las finanzas y con la administracin, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han aplicado; implica hacer un cotejo con la gestin, con la oportunidad, cotejo que es global, integral, no solamente de algn aspecto legal o de oportunidad sino tambin sobre la buena marcha de la administracin en los aspectos tcnicos, financieros o contables puntualmente. La reforma plantea as la constitucionalizacin del control. Otorga poder para fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestin y auditora. Intervenar necesariamente en el trmite de la cuenta de percepcin e inversin pblica (art. 75, inc. 8). b) Oportunidad del control El Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejerca su vigilancia a travs de la Comisin Bicameral, en el sistema estructurado por la ley 23.696. En el artculo 20 la ley establece la intervencin previa del Tribunal de Cuentas. Este ente ha sido disuelto, y por ley 24.156 se instituy la Auditora General de la Nacin como

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su continuador. La ley 24.156 agrega como materia de su competencia tambin el control de los "entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos" (art. 117, final del primer prrafo). De esta suerte, entran en juego para la Auditora las funciones que le otorgan ambas normas: por ley tiene intervencin previa y concomitante de las obligaciones asumidas por los adjudicatarios de las privatizaciones y concesiones en los contratos de transferencia (ver en sentido concordante, Soria, Daniel, Las privatizaciones y el control del Congreso, Rey. Rgimen de la Administracin Pblica, ng 191, p. 30). Por disposicin constitucional, e! control preventivo y concomitante sobre toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, en sus aspectos de legalidad, gestin y, fundamentalmente, en materia de administracin econmica. Es una real Contralora, en el sentido de las que se han instituido por otras constituciones extranjeras (ver Constitucinde Chile, arts. 87 a 89). El artculo se refiere al control externo, y no indica la oportunidad en la cual el mismo ha de llevarse a cabo. Sin embargo, y atendiendo a las especficas funciones que se le atribuyen, para hacer efectivo este control es preciso que se lleve a cabo preventiva y concomitantemente con los actos que controla, no es posible que se realice slo a posteriori, y adems, tampoco lo establece as la clusula constitucional. Esta funcin de control a cargo de la Auditora puede efectuarse en cualquier momento del acto de que se trate, atendiendo la amplitud de la expresin utilizada por el texto constitucional al sealar que abarca "toda la actividad de la Administracin", "cualquiera fuera su modalidad de organizacin". De ah que, dada la variedad de situaciones y en orden a la eficacia del control, este puede requerir que se produzca en forma anterior, concominante, simultnea o posterior. Este criterio se corrobora si advertimos que, por ejemplo, el artculo 20 de la ley 23.696 impone la previa intervencin del entonces Tribunal de Cuentas de la Nacin, de quien resulta su natural

sucesora la Auditora, en lnea con lo establecido en el artculo 116, ltima parte de la ley 21.456.
c) Actividades controladas

La actividad de control de la Auditora es abarcativa de toda la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, "cualquiera fuera su modalidad de organizacin": la Administracin centralizada del Poder Ejecutivo; la descentralizada, las entidades autrquicas, empresas del Estado, sociedades annimas y mixtas, donde el Estado tenga la participacin significativa e incluso donde existan fondos pblicos_ derivados aun bajo forma de subsidios. . Tambin estn comprendidos, directa o indirectamente, algunos concesionarios de servicios pblicos que tengan relacin o vinculacin en su gestin con el patrimonio del Estado, porque si son concesionarios, el patrimonio y el servicio continan siendo estatales. En consecuencia, como concesionarios o licenciatarios del patrimonio pblico estn bajo la fiscalizacin de este organismo. En este sentido el artculo 117 de la ley 21.456 extiende su competencia a "los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos", en consonancia con el artculo 20 de la ley 23.696 de reforma del Estado.
1.3. Organizacin

El instituto que introduce el artculo 85 se inserta en la estructura del Poder Legislativo, pero con caractersticas que tienden a asegurar su mxima autonoma funcional, lo que se declara expresamente en el texto constitucional. Esta es pues, una pauta fundamental en la fisonoma de la Auditora General, como rgano superior del control, legalidad, gestin y auditora. La trascendencia que se le otorga a este organismo se revela en la mayora especial que se exige para la aprobacin de la ley que lo reglamente. En efecto, "la mayora absoluta de los miembros de ambas Cmaras" presupone la necesidad de acuerdos entre las fuerzas

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polticas representadas en el Congreso, de modo de articular una organizacin idnea para las funciones que debe desempear la Auditora. La ley de su organizacin es una "ley constitucional", cuyas pautas estn impuestas por la Ley Suprema. Por ende, las disposidones que le dieron existencia legal (ley 24.156), debern receptar las directivas ahora constitucionales. Una particularidad se introduce en cuanto a las condiciones que debe reunir quien presida este organismo y es que debe ser propuesto por el partido de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Vale decir que un representante de la oposicin ser quien presida la Auditora. Esta caracterstica demuestra en plenitud cmo la Constitucin recepta esta suerte de dialctica democrtica: unos mandan y otros controlan; todos gobiernan. La oposicin es un propio de la democracia y cumple una funcin en el sistema y en este caso le corresponde presidir la Auditora General de la Nacin.

"Qu es el Defens r del Pueblo? Para decirlo en tminos inteligibles, es nada ms ni nada menos que el abogado de la sociedad. As lo llama Gordillo, pero la terminologa es variada. La ms aosa denominacin es la que marc su nacimiento en la experiencia sueca del siglo pasado: ombudsman. No era un nombre caprichoso sino que significa 'hombre que da trmite'. Esa figura ya nos evoca al sufrido ciudadano que sube y baja escaleras en procura de la solucin a su minsculo expediente" (Masnatta, Hctor, Conv. Nac. Const., os, 20/7/94, p. 1519). Esta figura institucional viene as gestada "por el cambio de la realidad administrativa, que se desplaza desde la accin imperativa y unilateral al despliegue de mecanismos basados en la ponderacin, la composicin y el arbitraje administrativo, conforme a pautas legales muy abiertas e indeterminadas..." (Peces-Barba Martnez, Gregorio, Conclusiones. Una recapitulacin y unas propuestas, en Diez aos de la ley orgnica del Defensor del Pueblo, PS. 296y 297; Cardillo, Agustn, Problemas del control de la Administracin pblica en Amrica Latina, p. 125). 2.1. Naturaleza La Constitucin es muy explcita en la ubicacin institucional del Defensor del Pueblo. Lo ubica como rgano unipersonal (no entidad, sin personalidad jurdica), independiente (no subordinado ni sujeto a instrucciones de ninguna autoridad) dentro del Congreso de la Nacin (est inserto en su estructura, forma parte del poder del Poder Legislativo), con autonoma funcional (con independencia tcnica). Se trata de un alto comisionado parlamentario para la defensa y proteccin de los derechos, garantas e intereses de los habitantes y para el control del ejercido de las tunciones administrativas pblicas (ver Carro Fernndez, Jos Luis, Defensor del Pueblo y Administracin Pblica, en Estudios sobre la Constitucin espaola, t. III, ps. 2269 a 2695; La Prgola, Antonio, Orribudsman y Defensor del Pueblo, REP, N 7, p. 75). El Defensor del Pueblo, el 'ornbudsmani, no tiene personalidad jurdica propia, no es una entidad jurdica, no es una persona de

2. El Defensor del Pueblo

Artculo 86. El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; ye! control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin'procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern regulados por una ley especial.

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derecho, no es un ente demandable, no es un nuevo poder, no es un rgano extrapoder; es un rgano independiente, pero independiente funcionalmente que est instituido en la rbita del Congreso de la Nacin, como no puede ser de otra manera porque all est la voluntad popular. 2.2.

Este instituto constituye un medio de control de la Administracin Pblica con una finalidad perfectamente determinada: la de proteger los derechos e intereses del ciudadano y de la comunidad. Este rgano independiente con funciones de fiscalizacin, control y proteccin actuar con autonoma funcional, con autonoma especfica dentro del marco de su competencia practicando todas las investigaciones que fueran menester para la tutela de los derechos humanos, de las garantas e intereses consagrados en esta Constitucin y en las dems leyes y tratados internacionales. "Este conjunto de notas impide cirtrilente'Calificar al Defensor del Pueblo como mandatario del Parlamento. La doctrina es unnime en rechazar esa calificacin... Por ello, la relacin entre el Defensor del Pueblo y las Cmaras no puede calificarse de fiduciaria y no guarda relacin alguna con la que existe entre el Gobierno y el Parlamento. En cambio, la posicin del Defensor del Pueblo se aproxima ms a la de los Magistrados... (si bien, claro es, su funcin es esencialmente distinta de la que a stos corresponde) y por ello, a veces, se ha dicho que el Defensor ejerce una magistratura de persuasin. En la doctrina se ha destacado que el Defensor del Pueblo no es un rgano de las Cmaras, de modo que sus decisiones no pueden ser imputadas a stas, sino a l mismo, ya que acta en nombre propio y segn su propio criterio. Incluso personalmente el Defensor est desvinculado del Parlamento al ser incompatible con todo mandato representativo. Entre los autores existe la opinin generalizada de que el Defensor del Pueblo es un rgano auxiliar en sentido tcnico-constitucional" (Sainz Moreno, Fernando, Defensor del Pueblo y Parlamento, p. 43). "El defensor del pueblo es un funcionario que tiene un amplio poder de coaccin moral. Como lo llaman los espaoles, se trata de una magistratura de persuasin porque con sus recomendaciones y recordatorios procura que la administracin cambie el procedimiento que est afectando los derechos e intereses de los ciuda-

Funciones

La defensa de los derechos humanos est viabilizada en la reforma constitucional a travs de la incorporacin de una institucin jurdica ntimamente vinculada al Congreso de la macin que es el Defensor del Pueblo. Este rgano ya haba sido creado por ley 24.284. Su misin es proteger los derechos fundamentales e intereses de los individuos, de grupos y de la comunidad en general frente a actos u omisiones que impliquen por parte de la Administracin Pblica nacional y entes descentralizados el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, o que pueda daar o alterar a los ecosistemas naturales o a los elementos del medio ambiente. "Mediante su insercin en el seno del Poder Legislativo contribuir al indispensable proceso de fortalecimiento del Parlamento en el contexto institucional y social..." (Maiorano, Jorge, El ombudsrnan. Defensor del pueblo y de las instituciones republicanas, p. 4; Fairn Guilln, Vctor, El Defensor del Pueblo - Ombudsman, p. 163). Precisamente su incersin y relacin con el Congreso, ha sido sealada como un elemento fundamental que determina el alcance del control realizado por el Defensor del Pueblo. El aspecto ms valioso del efecto accionario de los comisionados parlamentarios es el que se deriva de su relacin con el Congreso. Produzcan o no resultado positivo las tramitaciones que se otorguen, las quejas individuales, las investigaciones del Defensor del Pueblo resultan una fuente de datos para verificar cules son los problemas objetivos del funcionamiento de la Administracin Pblica.

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danos" (Menem, Eduardo, Nueve aos en el Senado de la Nacin 11983-1994 p. 343). Al defensor del pueblo se le confiere legitimacin procesal para participar en todos los juicios vinculados a las materias de su competencia, ante situaciones de lesin puntual y concreta de los atributos, las cualidades o los derechos de un ciudadano. Se trata de la proteccin del inters colectivo, que es el inters de todos porque en l estn comprendidos la suma de los intereses individuales (art. 43). El Defensor del Pueblo "...tendr por cometido proteger los derechos e intereses pblicos de los ciudadanos y de la comunidad, sin recibir instruccin alguna, frente a los actos, hechos u omisiones de los poderes del Estado que impliquen el ejercicio ilegtimo, abusivo o arbitrario de sus funciones" (Comisin de Juristas del Partido Justicialista, Contenido de/a reforma de la Constitucin Nacional, p. 12) En cuanto a sus cualidades de organizacin y funcionamiento, este rgano que es el tutor y el custodio de los derechos humanos es designado y removido por el Congreso de la Nacin con mayoras especiales. A su vez, tambin goza de inmunidades y privilegios constitucionales equivalentes a los de los legisladores para garantizar su independencia. Dura en su cargo cinco aos y puede ser reelecto por una sola vez.

2.3. Organizacin
Se le ha confiado al legislador que disponga de las medidas pertinentes en cuanto a la organizacin y funcionamiento de esta institucin que, como ya dijimos, no tendr personera propia y que estar incorporada operativamente a la estructura del Congreso de la Nacin. La organizacin y funcionamiento sern conformes a una ley constitucional. En este sentido, la ley 24.379 ha ajustado lo normado en la ley 24.284, que daba base legal al Defensor del Pueblo, conforme a las nuevas disposiciones de la Constitucin reformada.

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de equilibrio entre los poderes al no funcionar los mecanismos de control recproco... El Poder Ejecutivo se profesionaliza al distinguir entre un presidente responsable poltico mximo del gobierno, y un jefe de la administracin pblica, coordinador de todas las actividades del Poder Ejecutivo, responsable ante el Congreso... No es posible predecir con certeza el desenvolvimiento de una institucin determinada, pues en este campo sern el ejercicio concreto del poder y la personalidad de los hombres que intervengan los que configuren en definitiva, los alcances de la institucin" (Gil Lavedra, Ricardo, Jefe de gabinete y control del Ejecutivo, Clarn, 29/3/ 94; Paixo, Enrique, El jefe de gabinete de ministros, p. 309 y ss.).

IV - Atribuciones del jefe de gabinete

El captulo de los ministros se retitula con el nombre: "Del jefe de gabinete y de los dems ministros del Poder Ejecutivo", La Constitucin de la realidad ha incorporado con acierto, fa figura del jefe de gabinete de ministros, como modo de atenuar el presidencialismo. Repetimos, el jefe de gabinete es al presidencialismo, lo que el primer ministro es al sistema parlamentarista. La preeminencia del jefe de gabinete como titular de la adminsitracin general del pas y por tener constitucionalmente la administracin jerrquica del personal, y de las rentas e inversiones pblicas, lo asimila en la forma presidencialista al primer ministro de los sistemas parlamentarios, que dirige la accin de gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del propio gobierno. Precisamente este detalle de la supremaca administrativa de gobierno, explica que el jefe de gabinete no depende para la ejecucin de la voluntad de otro, sino que dispone o cuenta con una administracin propia de/poder. Ello es una constante histrica en el devenir de los administradores, bajo el signo constitucional (Clavero, Bartolom, Manual de historia constitucional de Espaa, p. 2284. "En nuestro pas, la concentracin de poder en la persona del presidente ha traido como consecuencia el avance del Ejecutivo sobre el Legislativo y el Judicial, tornndose abstracto el principio 1. Responsable poltico ante el Congreso de la Nacin
Artculo 1,00, segundo prrafo.. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, ...

El jefe de gabinete es un primer ministro atenuado. No tiene cartera, pero si funciones de coordinacin, orientacin y conduccin del gabinete con responsabilidades y cometidos establecidos por la Constitucin y los delegados por el propio Poder Ejecutivo. Es el colaborador ms inmediato del presidente. A su vez mantiene una dinmica vinculacin con el Congreso de la Nacin porque tiene en relacin con los dems ministros la mayor responsabilidad de informacin, interpelacin y es el nico funcionario del gabinete nacional susceptible de ser removido por va de la mocin o voto de censura, que implica, de pleno derecho, su separacin del cargo.

2. Ejercicio de la administracin general del pas

Artculo 100, inciso 1. Ejercer la administracin general

del pas,

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La administracin pblica nacional es el conjunto de recursos humanos y materiales con que cuenta el Poder Ejecutivo para prestar los servicios pblicos y cumplir con las funciones que tiene a su cargo. Es una administracin servicial (ver Nieto, Alejandro, La administracin sirve con objetividad los intereses generales, p. 2226 y ss.). Es una organizacin jerrquica, con una estructura piramidalEn su cspide se encuentra el presidente que tiene la facultad de supervisar al jefe de gabinete de ministros en el ejercicio de la administracin pblica, luego le sigue ste e inmediatamente debajo de l estn los dems ministros del Poder Ejecutivo. A su vez, de cada ministro depende un conjunto de oficinas, centralizadas unas y descentralizadas otras. Es decir, que con la reforma de la Constitucin, existe una intermediacin entre los ministros y el presidente, plasmada en la figura del jefe de gabinete de ministros.

Los decretos que contienen estos reglamentos deben ser refrendados por el ministro del ramo, al cual se refieren.

4. Nombramiento de empleados
Artculo 100, inciso 1 Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto los que correspondan al presidente.

Una de las funciones propias de la jefatura de la administracin pblica es la de nombrar a sus empleados. La facultad de nombrar incluye tambin la de ascender y remover al personal. Es costumbre que tal facultad la ejerzan los funcionarios superiores de cada dependencia.

5. Ejercicio de funciones delegadas 3. Dictado de actos y reglamentos

Artculo 100, inciso 2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente de la Nacin, Con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera. Artculo 100, inciso 4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nacin y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisin, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia.

Este_inciso se refiere a los reglamentos autnomos sobre materias de su gobierno, resrvados a la Aministradjn: 'Estos reglamentos autnomos son una categora muy limitada de actos generales.

El poder ejecutivo puede autolirnitar sus propias facultades discrecionales mediante el dictado de estos reglamentos, siempre que no restrinjan los derechos de los habitantes" (Ekmekdjian, Manual de la Constitucin argentina, p. 452) Un ejemplo de este tipo de reglamentos es el de procedimientos administrativos.

Este inciso muestra su dependencia respecto del presidente, dando la posibilidad l este ltimo la posibilidad de conformar la figura del jefe de gabinete de ministros segn sus propias necesidades. Las materias que le delegue el Poder Ejecutivo sern resueltas ec, acuerdo de ministros, salvo las de menor importancia. "Los acuerdos de ministros pueden ser necesarios o facultativos... Cuando ... su contenido cae bajo la competencia de dos o ms departamentos el acuerdo es necesario... Los acuerdos facultativos quedan librados a la apreciacin del presidente" (Zuanich, Alfredo, La institucin ministerial, p. 78)

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6. Reuniones de gabinete
Artculo 100, inciso 5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidindolas en caso de ausencia del presidente.

El jefe de gabinete tiene a su cargo la administracin del pas, ella comprende entre otras funciones la de ejecutar la ley de presupuesto, recaudando las rentas y decretando su inversin. Este inciso est relacionado con el anterior.

Aqu se muestra nuevamente la jerarqua del jefe de gabinete, frente a los dems ministros, al concederle la Constitucin la presidencia de las reuniones de gabinete cuando no est presente el primer mandatario. Esta situacin no se dar si est el' vicepresidente para suplir al-presidente en caso de ausencia.

9. Refrendo de decretos
Artculo 100, inciso 8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes,- ios decretos que 'dispongan la prnoga las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.

7. Proyectos de leyes
Artculo 100, inciso 6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo.

El refrendo J:lo significa que el acto presidencial sea resultante de dos voluntades; la que prima siempre es la voluntad del presidente, de forma tal que si el jefe de ministros estuviera en desacuerdo, el titular del Poder Ejecutivo puede destituido, nombrando en su lugar a otro. Es necesario destacar que los cuatro tipos de decretos que debe refrendar el jefe de gabinete, conforme a este inciso, son aquellos que hacen a la relacin del Ejecutivo con el Legislativo.

El inciso 6 es compatible con la jefatura que tiene a cargo, pues la administracin pblica tiene en la ley de ministerios y en la de presupuesto, los dos soportes fundamentales para su efectivo funcionamiento. Es preciso que tales proyectos de leyes sean consensuadas por los ministros, quienes sern los encargados de ejecutarlas y principalmente por el presidente que es quien ejerce la funcin de gobierno y el responsable mximo de la administracin general del pas.

10. Concurrencia al Congreso

Artculo 700, inciso 9. 'Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.

8. Recaudacin de las rentas de la Nacin y ejecucin de la ley de Presupuesto

Artculo 100, inciso 7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de Presupuesto nacional.

Esta facultad es igual a la que poseen los dems ministros por el artculo '106. Doctrinariamente se reconoce que cuando un ministro se encuentra en el seno de una Cmara del Congreso, goza transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios deparados a tos legisladores.

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11. Presentacin de una memoria sobre el estado de la Nacin

Artculo 100, inciso 10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar unto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.

14. Refrendo y tratamiento de decretos de necesidad y urgencia

y de promulgacin parcial de leyes

Artculo 100, inciso 13. Refrendar conjuntamente con los

dems ministros los decretos de necesidad y urgencia y los

decretos que promulgan parcialmente leyes. Someter personalmente y dentro de los diez das de su sancin estos decretos a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente.

El inciso es semejante al artculo 104 referido a los ministros. Este informe anual se cumplimenta con un informe escrito y no requiere la presencia personal del funcionario.

12. Informes y explicaciones

Artculo 100, inciso 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo.

Al ser el jefe de gabinete el ministro poltico por excelencia y el nico que por mandato constitucional tiene relacin directa con la Comisin Bicameral Permanente, es lgico que sea el encargado de someter a su consideracin los decretos de excepcin los de necesidad y urgencia diferentes de aquellos que promulgan parcialmente leyes aunque el procedimiento aplicable sea el mismo (art, 80 in fine).
Por ltimo, ntese que para estos dos tipos de decretos es necesario el refrendo de todos los ministros junto al del jefe de gabinete.

Esta obligacin se relaciona con la responsabilidad poltica que tiene el jefe de gabinete ante el Congreso, por ejercer la administracin general del pas.

15. Concurrencia al Congreso, interpelacin y mocin de censura

Articulo 101. El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.

13. Refrendo de la legislacin delegada Artculo 100, incisa 12. Refrendarios decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral Permanente.

Esta es otra de las obligaciones que se desprende de su relacin peculiar con el Congreso, ms an al tratarse de legislacin delegada por este ltimo. El control de la Comisin Bicameral podr tener como resultado su aprobacin o rechazo.

Como lo sealramos, la Constitucin articula una ms fluida relacin entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. En tal sentido, se impone el deber del jefe de gabinete de concurrir una vez por mes, alternativamente a cada una de las Cmaras, para informar sobre la

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marcha del gobierno, lo que transforma a este funcionari en el principal mediador de las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Congreso. A su vez, este es un modo de llevar a cabo el ejercicio de la facultad de control del Legislativo. "La figura del jefe de gabinete representa una verdadera transformacin institucional. El poder poltico ya no se concentrar nicamente en el presidente... Los partidos que no accedan a la presidencia tendrn injerencia en la formacin del gobierno a travs de la posibilidad de votar una mocin de censura para remover al Jefe de Gabinete" (Alfonsn, Ral, Conv. Nac. Const., D5 insercin n 2, p. 2727). El jefe de gabinete puede ser interpelado por el Congreso para tratar una mocin de censura, para lo cual es decesario el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y podr llegar a ser removido por la misma mayora pero de ambas Cmaras. La mocin de censura se puede repetir por distintas causas y se pueden hacer todas las necesarias que dispusiere el Congreso pero, por supuesto, no podr ser siempre sobre el mismo motivo. Si las interpelaciones fueron suficientes y no generaron la mocin de censura es decir, solo alcanz con la interpelacin, por aplicacin del principio non bis in dem, no se podr dar la recurrencia del pedido de censura por motivos idnticos, anlogos o ya juzgados polticamente por el Congreso.

1. Nmero y competencia En cuanto al nmero de ministros tambin se produce una modificacin importante. La historia argentina sobre este tema tiene una larga trayectoria en proyectos constitucionales y en constituciones que a veces fijaban el nmero de ministros y los ramos, y otras los ramos pero no el nmero. La reforma de la Constitucin de 1853-60, realizada en 1898, dispuso que fueran ocho los ministros, pero nada dijo de los ramos. La Constitucin reformada reenva tanto el nmero como la competencia a una ley especial. a la ley orgnica de ministerios que es la que dispondr all la mecnica operativa de cmo se atendern los despachos y los negocios de la Nacin. Los ministros colaboran con el presidente de la Repblica, que es quien tiene la responsabilidad unipersonal de conducir la poltica argentina a travs del ejercicio de uno de los poderes, el Ejecutivo.

2. Despacho de negocios La Constitucin no especifica de modo casuistico las competencias concretas de los ministros, con excepcin de las del ministro jefe de gabinete. Sobre el tema reconoce y remite a la "ley especial" de ministerios. Delega as en el Poder Legislativo la organizacin operativa y funcional del Poder Ejecutivo. Ratifica la limitacin de sus atribuciones a los "asuntos de su cartera", a la tarea de refrendo y legalizacin, conjuntos (arts. 99, inc. 3; 100, inc. 13) 0 individual (art. 100, inc. 2) con los alcances de la responsabilidad individual y solidaria qu siguen los casos que prev el artculo 102.

V - Atribuciones de los ministros

Artculo 100, primer prrafo. El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo nmero y competencia ser establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

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CAPITULO VI

DEL PODER JUDICIAL

- La realidad del Poder judicial

- fundacional asigna al Poder Judicial la calidad La Constitucin de pocier.estatal_independiente, con una organizacin especializada y competencia exclusiva y excluyente para la defensa de la Constitucin. Es la Corte Suprema de Justicia, como cabeza de este Poder, quien tiene a su cargo la guf-cla y custodia dela Lonstitucion, porque en e a se insagran os erec os y se estab e en as :aran ias. La concepcin democrtica de la Constitucin fundacional da a la jurisdiccin categora de poder, con atribuciones pblicas espe-

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cficas. Se busc por tanto, que el Poder Judicial se desprendiera del centro unitario del poder poltico, para revestir idntica jerarqua institucional que los otros poderes. Se procur que fuera la misma Constitucin la que estableciera los lmites al poder, encomendando al Judicial la misin trascendente de garantizar los derechos fundamentales de la persona. La funcin jurisdiccional, entre nosotros, se caracteriza por las siguientes notas jurdico-polticas; su jerarqua de poder institucionalmente independiente; su participacin en el gobierno; la guarda de CO stitucidn, y la creacin jurisprudencia! cie-ZiereCho justo. En el prembulo se seal el objetivo de "afianzar la justicia". Para el logro de ese fin se instituy la jurisdiccin con jerarqua de Poder, con carcter independiente, asignndole la misin poltica de control, primordialmente de constitucionalidad, y le encomend tambin la produccin del derecho justo, a travs de la interpretacin de la ley o de la propia creacin jurisprudencia!. En cuanto a la organizacin, se estableci que la Corte Suprema, como rgano cabeza del Poder Judicial, dictara su reglamento interno y econmico y ejerciera la superintendencia general sobre todos los tribunales inferiores de la Nacin. Respecto del nombramiento de los magistrados de la Corte y de los demas jueces de los tri t ma es federales inferiores, el mismo era ef ectuado7.57e-115-cTer -5-1.--i Eji3Eonacuerofe nado. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales federales inferiores conservaban sus empleos mientras durase su buena conducta; no exista lmite de edad para su retiro y slo eran removidos por juicio poltico ante el Congreso de la Nacin. No se contemplaba en la Constitucin de 1853 el Ministerio Pblico, por ello los defensores oficiales dependan jerrquicamente de la Corte y los fiscales eran nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, varias fueron las causas que provocaron la crisis institucional del Poder Judicial. Tradicionalmente, el Poder Judicial ha sido, en ocasiones, slo una apariencia de poder al perder

estabilidad funional e investidura institucional y al limitar su funcin trascendente. Esto ha llevado a pensar y a plantearse si la Corte Suprema es un poder o ejerce slo las funciones de tribunal (Vanossi, Jorge, La Corte Suprema: Tribunal o Poder?, en Rev, de la Universidad del Litoral). Si nos planteamos cules han sido las causas de esta crisis, podemos sealar: la falta de independencia poltica en la designacin de los jueces; en la dependencia de los fiscales del Ministerio Pblico en cuanto al nombramiento y remocin por parte del Ejecutivo; en la falta de un -eontrol pleno de la ;, constitucionalidad d-as leyes; en la ausencia de autarqua; en la falta de identidad institucional de los jueces por la ausencia de exclusividad de sus competencias y por los mecanismos de eligibilidad o eleccin. Es indudable que el reaseguro de todo poder de! Estado es la independencia y la autarqua econmica. No podemos hablar de un Poder Judicial independiente si en la prctica los jueces de los tribunales federales inferiores son nombrados por el Poder Ejecutivo; si los miembros del Ministerio Pblico son elegidos y removidos por el Poder Ejecutivo; si carece de autarqua econmica, y si !os procedimientos de responsabilidad de los jueces en la prctica resultan insuficientes, lentos y parciales. La independencia judicial es tambin un presupuesto de la segun a ca. a segunda juri ica no es un mero factum inmanente a cualquier sistema de Derecho, sino un valor del Derecho justo que adquiere su plena dimensin operativa en el Estado de Derecho" (Prez Lio, Antonio, La Seguridad Jurdica, p.105). Por todo esto queremos hacer nuestras las palabras de Francisco Toms y Valiente cuando dice: "La independencia judicial es, en primer trmino, un imperativo moral. Cada juez debe ser independiente, esto es, debe actuar a la hora de juzgar desligado o no dependiente de todo lo que no sea el imperio de la ley, aplicada e interpretada por l sin ms instrumentos que su ciencia y su conciencia, y siempre y slo en trminos de derecho explcitos y razonados. No puede no debe introducir, ni expresa ni subrepticia:: mente, sus convicciones religiosas o polticas en el momento-de-

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juzgar, porque, como juez no est vinculado a ellas ni de ellas puede hacer uso, sino que nicamente est sometido al imperio de la ley. El respeto a tal exigencia constitucional puede implicar en ocasiones una tensin interna, un consciente esfuerzo psicolgico por separar planos de la realidad no siempre desconectados entre s. La independencia judicial subjetivamente vivida es una virtud, y en cuanto tal su ejercicio acaso sea difcil en determinados trances, pero no por ello menos exigible. Todo juez debe querer ser independiente, en cierto sentido, de si mismo, de sus ideas o convicciones ms ntimas. Por eso, cuando quiera defenderlas y dedicarse al ejercicio noble y necesario de la actividad poltica debe dejar de ser juez. Cada juez es independiente, cuando juzga, de los rganos de gobierno del poder judicial e incluso de todos los rganos judiciales, pues ninguno de ellos .tampoco, por tanto, los superiores puede dictar instrucciones sobre cmo hay que juzgar ni rectificar o corregir a ningn juez inferior en el orden jerrquico judicial, salvo cuando deba resolver los recursos planteados ante los rganos judiciales competentes contra las resoluciones de los inferiores. Cada juez, cuando ejerce la potestad jurisdiccional es libre e independiente, y no est sometido a nadie, pues nadie es superior suyo en ese momento: salvo a la ley, a nadie obedece al juzgar" (Sobre la independencia judicial, El Pas, 30/4/93). Esta situacin determin que este Poder haya recibido mltiples cuestionamientos, que no estuvieron ausentes en la Convencin Constituyente de 1994 a la hora de tratar. las reformas a introducir en l. El ex-presidente y convencional constituyente Ral Alfonsn, manifest: "En nuestro pab, la desercin de la-Corte Suprema de su deber de hacer cumplir la Constitucin, contribuy a desvirtuar los lmites al poder y a permitir interpretaciones restrictivas de los derechos de los ciudadanos. As se favoreci la consolidacin de un tipo de democracia con altos problemas de legitimidad, control y gobernabilidad". El Dr. Alfonsn distingua entre los problemas de organizacin y los problemas de jurisdiccin. Entre los primeros mencionaba que

"...el artculo 86 inciso.5 de nuestra Constitucin introdujo modificaciones al sistema norteamericano que establece que el nombramiento de los jueces le corresponde al Presidente con 'consejo y consentimiento del Senado' (advice and consent). En la prctica constitucional y poltica argentina, a diferencia de lo sucedido en la prctica constitucional norteamericana, el Presidente ha ejercido su facultad de designacin de los jueces casi sin lmite o control del Senado". Ms adelante destaca que "...los ciudadanos no pudieron asumir la tarea de control de laidoneklad tcnica y moral de los jueces, abdicada por el Senado, que en la dcada de 1 860 dispuso que las sesiones de acuerdos fueran secretas". Al referirse a los problemas de jurisdiccin sealaba, entre otros, a la interpretacin amplia de la Corte Suprema en relacin con la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, especialmente en materia de intervencin federal y de estado de sitio, y en cuanto a la convalidacin del ejercicio ilimitado del Ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia. Conclua as en que todo esto contribua a "la idea de que existe un Poder sobre los otros, el Poder Ejecutivo como 'rgano estatal predominante" (Conv. Nac. Cons., OS, ps. 2722 y 2723). Por nuestra parte, hemos advertido que no obstante la potencialidad y el vigor institucional del Poder Judicial en la Argentina en el orden normativo, asistimos en las ltimas dcadas en el orden existencial a un paulatino y progresivo debilitamiento y consecuente desjerarquizacin del mismo. El plano del derecho no condice con e/ plano dejos hechos. La normativa constitucional ha sido forzada con interpretaciones que desvanecen el funcionamiento y la operativdad del sistema judicial, (-orne> presupuesto vital del Estado de derecho. Hemos sintetizado esta crisis como un proceso de desjudicializacin que responda a causas de diverso orden. En primer trmino, a causas subjetivas, por la existencia de tribunales no judiciales, la desnaturalizacin de la investidura del juez y la existencia de fiscales dependientes del Ejecutivo. En segundo lugar, a causas formales, en razn de la neutralidad y complejidad del derecho sustantivo, del

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reglamentarismo y del ritualismo del derecho adjetivo. Y por ltimo, a causas materiales, por conflictos en la delimitacin de competencias y en la reduccin material y temporal de las mismas (Dromi, Roberto, El Poder Judicial, ps. 31 y 32). Por todo ello, se hace necesario un Poder Judicial que ejerza funciones de gobierno, y no exclusivamente funciones jurisdiccionales, en el que la estructura bsica de su organizacin dependa sustancialmente de l, que tenga la facultad de seleccionar los magistrados que lo integran, que tenga autarqua econmica y que no se trate de una organizacin estrictamente jerrquica (Cavagna Martnez, Mariano - Bielsa, Rafael - Grea, E., El Poder judicial-de la Nacin. Una propuesta de reconversin, ps. 4 a 14). La Constitucin reformada ha respondido a Jos requerimientos de cambio que el Poder Judicial necesitaba, haciendo de l un verdadero poder. Todos coincidimos en que ningn pueblo de la tierra ha gozado de libertad mientras no haya tenido asegurada su justicia, y sta slo se concibe si es administrada por jueces verdaderamente independientes. Las respuestas de la Constitucin respecto del Poder Judicial, en el marco del constitucionalismo de la realidad, son las siguientes: a) Conformar fa estructura del Poder Judicial en base a tres rganos con funciones especficas: la jurisdiccin, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia (art.108); la administracin del poder (personal, hacienda, superintendencia y reglamentacin), en cabeza del Consejo de la Magistratura (art. 114), y la actuacin de la justicia, en cabeza del Ministerio Pblico (art. 120) con inmunidades e intangibilidades iguales a las de los jueces. b) Confiar a un rgano especfico, el Consejo de la Magistratura, la seleccin por concurso pblico de los postulantes, y la propuesta en ternas vinculantes para el Poder Ejecutivo, respecto del nombramiento de los magistrados inferiores (art., 114, incs. 1 y 2). c) Imponer que el acuerdo senatorial sea prestado en sesin pblica (art. 99, inc. 4).

d) Fijar un lmite de edad (75 aos), que puede ser eximido por un nuevo nombramiento con acuerdo (art. 99, inc. 4 in fine). e) Crear el jurado de enjuiciamiento para los jueces de los tribunales inferiores (arts. 53; 115).

II - Organizacin y atribuciones
Se ha dotado al Poder Judicial de una nueva estructura con funciones de jurisclicci n (Corte Suprema), administracin (Consejo de la Magistratura) y actuacin (Ministerio Pblico).

1. La Corte Suprema (art. 108 y 99, inc. 4) La Constitucin reformada introdujo rnadificaciOnes en el procedimiento de designacin de los magistrados de la Corte Suprema (art. 99, inc. 4). Corresponde nombrarlos al presidente de la Nacin, quien deber contar con el acuerdo del Senado con una mayora especial: dos tercios de sus miembros presentes, y en sesin pblica convocada al efecto. De este modo, los miembros de la Corte Suprema de Justicia, ltima depositaria del control de constitucionalidad, sern designados con total transparencia. En sesin pblica los ciudadanos podrn conocer los antecedentes de los aspirantes aun antes de ser designados, lo cual al margen del control legislativo determinar un mayor control social por el peso de la opinin pblica. Adems, este mecanismo presupone que las fuerzas polticas, representantes de los intereses provinciales por obra de la mayora especial exigida, deban consensuar la designacin, lo que permitir que las propuestas estn rodeadas de la ecuanimidad y prudencia que las circunstancias exijan. Poi-lo dems, la Corte Suprema conserva y se concentra en la funcin jurisdiccional (art. 108).

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La Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial (art. 108) conserva intactas sus atribuciones jurisdiccionales para el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos de la Constitucin Nacional. Se ha Visto acentuada la exclusividad de su tarea judicial al ehminrsele la carga burocrtica que le significaba atender temas de administracin de personal, patrimoniales y presupuestarios. Se ha visto favorecida, adems, por la ampliacin del control de constitucionalidad con su admisin de oficio (art. 43), razn que jerarquiza el cometido final de la Corte como guardin y custodio de la Constitucin. La Corte Suprema es el ltimo tribunal de todas las justicias, y es tambin tribunal constitucional en la medida en que el gobierno de la Constitucin est confiado a la interpretacin final que haga de toda la normativa jurdica. "En otras palabras, la aplicacin directa de los derechos constitucionales por el juez pone en sus manos un amplio margen de actividad 'reguladora', lo que equivale a decir que correra a cargo de la jurisdiccin el 'desarrollo normativo' del ejercicio de tales derechos. Los derechos constitucionales ya no seran derechos meramente legales, pero en cambio s seran, en gran medida 'derechos jurisdiccionales'. El Estado constitucional de Derecho, huyendo del estado legal de Derecho, podra convertirse en un puro Estado jurisdiccional de Derecho" (Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y derechos fundamentales, ps. 17 y 18). Es decir, que el control de constitucionalidad es la columna vertebral del derecho constitucional (Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, ps. 23 y 32). La Corte Suprema tambin es tribunal en la resolucin de los canflictos de competencia y en los derivados de las relaciones in.stitudonales: Nacin-provincia y provincia-provincia (Lpez Guerra, Luis, El tribunal constitucional y la resolucin de conflictos competencia.. les, p. 23 y ss.). En suma, independencia de los jueces y control de constitucionalidad se implican recprocamente, porque la guarda de la Cons-

titucin es dato de esencia y existencia del Poder Judicial (Fayt, Carlos, Supremaca constitucional y la independencia de los jueces, p. 123 y ss,). El control de constitucionalidad "lejos de retraerse debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia..." (CSJN, 1977, Fallos, 298:444).

1.1. Reglamento interior

Artculo 113. La Corte Suprema dictar su reglamento interior y nombrar a sus empleados.
Si bien el artculo 113 no ha sufrido mayores modificaciones en su redaccin, ha variado sustancialmente su significado. En efecto, se ha suprimido la palabra "econmico", que adjetivaba al reglamento que poda dictar la Corte en consonancia con las atribuciones que de ahora en ms la Constitucin le atribuye al Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 3). La Corte Suprema ya no tendr entre sus funciones la de preparar el presupuesto de gastos y recursos del Poder Judicial, porque esta competencia en la estructura de la nueva Constitucin ha pasado al Consejo de la Magistratura. La nueva redaccin autoriza a la Corte a dictar "su reglamento interior'. Evidentemente, atento al reparto de funciones entre estos rganos que componen hoy el Poder Judicial, la posibilidad de dictar su reglamento se limita al que haga slo a su funcionamiento interno.

1.2. Designacin de empleados

De igual modo, la Corte Suprema podr nombrar a sus empleados. Entendemos que la eliminacin del trmino "todos" circunscribe la posibilidad de designacin de los empleados al mbito de la Corte Suprema. Ello, atendiendo a que el artculo 114, primer prrafo, pone a cargo del Consejo de la Magistratura "la administracin del Poder Judicial", sin hacer distincin de ninguna naturaleza en ese sentido.

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. "subalternos" referida a los empleados. Su Se excluye la palabra supresin obedece a una simplificacin del lenguaje, pues los empleados, por su propia naturaleza, estn incorporados en una relacin jerrquica de subordinacin. Por tratarse de una actividad dispositiva de sentido econmico, deber ajustarse la designacin a los requisitos que Marque la ley de Presupuesto nacional en materia de administracin de justicia, que es competencia del Congreso. Pero la administracin de los recursos y la ejecucin presupuestaria del Poder Judicial estar siempre a cargo del Consejo de la Magistratura. Ser necesario, entonces, que exista entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura una compatibilidad, una relacin de coordinacin, ya que los empleados tendrn que ser nombrados dentro de las posibilidades presupuestarias. El presupuesto es slo uno y el que gobierna ese presupuesto es el Consejo de la Magistratura. En sntesis, como recordara el convencional Nctar Masnatta en Santa Pe, "...uno de los autores de El Federalista dijo que no aceptaba ser miembro de la Corte Suprema porque sta careca de la bolsa y de la espada. Esa frase se ajusta a esta circunstancia. La Corte Suprema, que es la cabeza del Poder Judicial, no va a contar ni con la bolsa ni con la espada" (Conv. Nac. Const, DS, p. 2619).

Sern SUS atribuciones: 1._Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin de justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la apertura del proceclfrniento de remocin de magl:tradw, en su Casc, ordenar la suspensin, y fc-rinilzfla acusacin correspondiente. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia.
Disposicin transitoria decimotercera. A partirde los trescientos sesenta das de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrn ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitucin. Hasta tanto se aplicar el sistema vigente con anterioridad. (Corresponde al artculo 114).

2. El Consejo de la Magistratura
Artculo 174. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial. El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.

Una innovacin fundamental en el marco del Poder Judicial es la incorporacin en el orden nacional del Consejo de la Magistratura como organismo de jerarqua constitucional, que tiene funciones especficas en la seleccin de los magistrados y en la administracin del Podei Judicial. Una ley especial, que exigir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, regular su funcionamiento. Al Consejo de la Magistratura le caben tareas administrativas, vinculadas con la designacin de los jueces, el aspecto disciplinario y las facultades reglamentarias de la organizacin judicial. Las reformas que en este sentido establece la Constitucin, obedecen a la necesidad de acentuar la independencia externa del Poder Judicial; es decir, aquella relacionada con el principio fundamental

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de la divisin de poderes, la plena autonoma de la funcin jurisdiccional. Un antecedente del Consejo de la Magistratura es el decreto 1179/ 91 que crea la Comisin Asesora de la Magistratura. Esta Comisin fue concebida con el objeto de jerarquizar al Poder Judicial, dotndolo de los mejores recursos humanos conforme a la valoracin objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que aspiren a ser designados o promovidos como magistrados. 2.1. Reglamentacin Por ser un rgano que tiene un papel vital en el desarrollo de las funciones del Poder Judicial, la Constitucin le ha fijado recaudas y plazo, los que debern ser observados en el dictado de la ley que lo organice. Se trata de una de las llamadas leyes constitucionales, impuesta en forma expresa por la Constitucin para la organizacin institucional que establece. La ley en cuestin exige una mayora especial: mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. La Constitucin da directivas precisas en cuanto a su composicin, a sus atribuciones. Por ltimo, el lapso mximo para dictar la ley de organizacin del Consejo de la Magistratura se ha fijado en trescientos sesenta das, contados a partir de la vigencia de la Constitucin. Mientras tanto, el mecanismo de designacin de jueces ser el vigente hasta esa fecha. Vencido dicho plazo, entendemos que de no haberse CliCtadO a ley, se vera imposibilitada la designacin de nuevos magistrados, sin perjuicio de las facultades del Poder Ejecutivo para hacerlo en comisin. 2.2. Composicin En cuanto a la composicin del Consejo, la Constitucin reformada prev la integracin peridica del mismo, como requisit de la forma republicana. A su vez, exige una composicin equilibra-

da, ya que habr representantes de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, entendiendo tanto los del Ejecutivo como los del Legislativo; de los jueces de todas las instancias; de los abogados de la matrcula federal, y del mbito acadmico y cientfico. El nmero y la forma ser determinada por la ley reglamentaria. Ser conveniente tener en cuenta entonces, como expresara el convencional Ivn Cullen, que "...en Espaa ese Consejo de la Magistratura est integrado por veinte miembros, de los cuales doce, una amplia mayora, son del Poder Judicial, lo que asegura que sea el Poder Judicial, aunque con el control de otros sectores, quien sea el que maneja el gobierno y administracin de la Justicia" (Conv. Nac. Const., DS, p. 2766). 2.3. Funciones Hemos sealado que al Consejo de la Magistratura le caben las funciones de administracin: que comprende la administracin de personal, la administracin financiera y la administracin reglamentaria. En cuanto a las funciones administrativas de personal, ellas se refieren a la seleccin de los magistrados a travs del mecanismo de seleccin de los jueces por concurso pblico (art. 114, inc. 1), la emisin de propuestas en ternas para el nombramiento de los magistrados de los tribunales federales inferiores (art. 114, inc. 2), el ejercicio de la superintendencia facultndolo a aplicar sanciones disciplinarias (art. 114, inc. 4). A su vez hace de Cmara de Diputados, de Cmara acusadora en el juri de enjuiciamiento (arts. 11 4, _inc. 5; 115). Con respecto a las funciones administrativa-financieras, el Consejo tiene a su cargo la administracin de los recursos y La ejecucin del presupuesto que la ley le asigne para la administracin financiera de la justicia (art. 114, inc. 3). Por ltimo, ejerce facultades administrativas de reglamentacin, dictando normas organizativas de la justicia y todas aquellas necesarias para una prestacin eficiente de la misma (art. 114, inc. 6).

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a) Seleccin de postulantes (art. 114, inc. 1) La Constitucin seala un procedimiento especfico para la seleccin de postulantes a las magistraturas judiciales de los tribunales federales inferiores: el concurso pblico. Es decir, que puede imponerse la evaluacin de los antecedentes profesionales y morales de los aspirantes o bien el concurso pblico de oposicin. El equilibrio en el criterio de seleccin se garantiza por la misma integracin del Consejo, representativo de distintos mbitos de la sociedad. Esto tiene como propsito jerarquizar al Poder Judicial, "dotndolo de los mejores recursos humanos, conforme la valoracin objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que-a-spiren a ser designados o prOrnovidos como magistrados" (Paolini, Jorge, El enjuiciamiento de magistrados y funcionarios, p. 20). El concurso pblico es el medio de seleccin de los magistrados federales inferiores ms idneo para ejecutar la prestacin de la justicia en armona con el artculo 16 de la Constitucin, que elimina la desigualdad y el favoritismo para acceder a la funcin judicial, sin otra condicin que la idoneidad. De tal manera, "el procedimiento de seleccin de magistrados por el Consejo de la Magistratura evitar la politizacin del Poder Judicial" (Barra, Rodolfo, y otros. Primer encuentro de Cortes Supremas de Justicia del Cono Sur de Amrica Latina, p. 42). La previsin constitucional no excluye la posibilidad de que se integre a este sistema de seleccin una escueta judicialque debera atender a cometidos especiales, a saber: "En primer trmino, y en el piano terico, completa la instruccin jurdica universitaria, reforzando los conocimientos ya adquiridos, y suministrando los nuevos que sean necesarios para la actuacin judicial. En el campo prctico, prepara y adiestra al postulante para el ejercicio de las funciones especficas, Paralelamente, la escuela procura profundizar la conciencia tica del futuro juez, teniendo en cuenta las responsabilidades jurdicas, sociales y morales anexas al cargo que desempear. Y, por ltimo, el centro opera tambin como agente de seleccin, ya a travs de las pruebas y exmenes del caso, ya me-

diante la continua evaluacin de las aptitudes del candidato a lo largo de la evolucin de los cursos" (Sags, Nstor, Reforma judicial, p. 115. Ver tambin Correa de la Cerda, Hernn -Correa Sutil, Jorge - Squel la Narducci, Agustn, Objetivos de/a capacitacin judicial, p. 53 y ss.). b) Propuestas en ternas (art. 174, inc. Institucionalmente la seleccin de magistrados est en ntima relacin con las atribuciones que tiene el Poder Ejecutivo, por el artculo 99, inciso 4, que en su segundo prrafo dice: Nombra a los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura con acuerdo del Senado en sesin pblica. Una vez efectuada la seleccin de los postulantes a las magistraturas inferiores, le corresponde tambin al Consejo emitir propuestas en ternas para el nombramiento de los magistrados. La Constitucin califica la naturaleza de estas propuestas como vinculantes. Se trata, entonces, de un acto preparatorio de la voluntad del Poder Ejecutivo que la condiciona. Este no puede eludir la propuesta. Ms an, est obligado a las alternativas que contiene, por lo que casi se confunde la preparacin y el acto mismo, configurndose de tal manera un acto complejo al que concurren el Poder Ejecutivo, en la designacin, el Poder Legislativo (Senado), en el acuerdo, y el Poder Judicial (Consejo de la Magistratura), en la propuesta. Una consideracin especial merece la situacin de los jueces que integren el Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires, en orden a lo dispuesto en el artculo 129 de la Constitucin, hasta tanto la ciudad dicte su rgimen institucional. En tal caso, el mecanismo de seleccin y remocin de magistrados, ser el previsto en los artculos 114 y 115, segn lo dispone la clusula transitoria dcimoquinta, ltima parte. El procedimiento, luego de esta seleccin, ser tambin con acuerdo del Senado y en sesin pblica. No se exige en este caso una mayora calificada.

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c) Administracin de los recursos y ejecucin del presupuesto (art. 174, inc. 3)

Otra funcin trascendental del Consejo de la Magistratura es la atinente a la administracin de los recursos y a la ejecucin del presupuesto del Poder Judicial. Sin duda, mucho se discuti sobre si se trataba de un rgano extrapoder, es decir, un Poder del Estado que iba a ser administrado por otro rgano distinto de los tres poderes de la Repblica. La Constitucin reformada ha entendido que la administracin financiera del Poder Judicial est en manos del Copsejo de la Magistratura, y l no puede existir fuera de la rbita del Poder Judicial. No es un rgano extra-judicial, sino "un rgano ms del Poder Judicial ..., sin que ello quiera decir un rgano ms de la justicia, as como el Tribunal Constitucional espaol es un rgano ms de la justicia, aunque no otro rgano del Poder Judicial" (Cavagna Martnez, Mariano, Conv. Nac. Const., DS, insercin s/n, p. 3). Para que la independencia poltica sea efectiva, es preciso que el Poder Judicial cuente con disponibilidad patrimonial propia para evitar la dependencia de los otros poderes. En otras palabras, la independencia poltica debe ir acompaada de la autarqua econmica, aunque sta, por si sola, no alcance para asegurarla. El vaco de la Constitucin fundacional en esta materia fue cubierto por la ley 23.853, conocida como de autarqua del Poder Judicial, donde se estableca que la Corte Suprema deba elaborar el presupuesto de gastos y recursos del Poder Judicial y remitirlo al Ejecutivo para su incorporacin al proyecto de ley de Presupuesto general. El decreto 2.190/90 de promulgacin de la ley mantiene intacta la primera parte del artculo que le confiere autarqua al Poder Judicial. Pero observa la segunda parte, por considerar que la discrecionalidad en la fijacin de los sueldos, importa un rgimen discriminatorio en relacin a la situacin de emergencia econmica que se aplica a los funcionarios y empleados de los otros poderes. As expresa: "No resulta razonable excluir a uno de los poderes del Es-

tado en este caso el Poder Judicial de un rgimen que comprende todo el personal de la Administracin Pblica Nacional". En virtud del artculo 7 de la ley, la Corte dicta las acordadas 32 y 38 de 1991, por las que fija las remuneraciones d los integrantes del Poder Judicial. Un va crucis particular vivi la autarqua judicial ese ao, en una puja entre decretos por un lado y acordadas por otro, que finalmente tuvo una feliz conclusin a favor de la justicia. Poco antes de cumplirse el ao de promulgacin de la ley de autarqua, el Poder Ejecutivo, por decreto 2.071/91, la suspende por un ao, luego de que la Corte fijara los sueldos, al considerar "que el Alto Tribunal ha hecho un uso de sus atribuciones no compatible, y en esa medida excesivo, con el plan de estabilizacin en marcha adoptado por el Gobierno nacional...". Pocos das despus, la Corte Suprema dicta la acordada 42, por la que declara nulo este decreto del Ejecutivo, y suspende por sesenta das las acordadas 32 y 38/91, exclusivamente en la medida en que exceden los recursos disponibles y a fin de que el Ejecutivo se expida al respecto. Pero el Ejecutivo Nacional ratifica el decreto 2,071. Por lo tanto, se producen paros y manifestaciones, pues se deja entrever que la facultad de la Corte Suprema de fijar salarios judiciales no alcanzara a los empleados del sector. Finalmente el Poder Ejecutivo, por decreto 2.356/91, devuelve la autarqua financiera suspendida, entendido que "han desaparecido las causas que dieron lugar al dictado del decreto 2.071". Una breve historia, en suma, de entrecasa institucional. Ella es demostrativa de las acechanzas que ha experimentado la independel Ida judicial, debido a la puja por consolidar planes econmicos de estabilidad y crecimiento (Dromi, Roberto, Los jueces, ps. 48 a 50; Requejo Pags, J., Jurisdiccin e independencia judicial, p. 27; Bielsa Rafael, Transformacin del derecho en justicia, p. 104 y ss.).

d) Ejercicio de facultades disciplinarias (art. 114, inc. 4)

Ejerce las facultades disciplinarias sobre los magistrados. Es lo que se ha dado en llamar el poder de superintendencia, una atribu-

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cin que tradicionalmente resida en la Corte Suprema de Justicia. De tal modo podr aplicar medidas correctivas y de sancin.

e) Remocin: suspensin y acusacin de magistrados (art. 714, inc. 5)

La competencia que tiene ahora este Consejo de la Magistratura para decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados implica, en su caso, ordenar la suspensin y formular la acusacin correspondiente. Se trata de una competencia netamente administrativa, donde el Consejo hace las veces de fiscal y deja la resolucin de la sentencia al juri de enjuiciamiento, previsto en el artculo 115.

19 Reglamentacin de la organizacin judicial (art. 174, inc. 6)

Se trata puntualmente del ejercicio de la funcin administrativa, que consiste en dictar reglamentos administrativos y de funcionamiento para el gobierno y administracin del Poder Judicial, que hasta ahora estaba en manos de la Corte Suprema. El Poder Judicial no solamente exterioriza su voluntad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs d las sentencias, sino tambin ejerciendo la funcin administrativa propia de su organizacin.

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DIAGRAMA DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES

FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES Cmara de Origen

oyecto aprobado por mayora absoluta

Aprueba por mayora absoluta

Sancin del proyecto aprobacin por ambas cmaras).

Cntara de Origen

Cmara Revisora

Resultad

echazado desechado (chazado (r en su totalidad

No puede repetirse en las sesiones de ese Mi.

Cmara de Origen

Cmara R evisora _

Resultado

Proyecto aprobado por mayora absoluta Cmara de Origen

Es desechado totalmente ; No puede repetirse en las sesiones de ese afio. Cntara Revisora Resultado

Proyecto aprobado por mayora absoluta.

Adicionado o corregido (es decir: modificado) por mayora absoluta.- Debe indicarse el resultado de la votacin.

Vuelve a la CMra

e Origen

_ No puede desechar el , proyecto ni introducir nuevas agic" 1 - r ,O ...... 1 a) Acepta las correcciones adiciones y

._

____,,,,,,,_____ ,._,..._ .,...._ __ _., , i

1 Sancin del texto aprobado en la Cmara Revisora. Pa s a

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b) Insiste en la redaccin originaria, para lo que se requiere mayora absolutd e) No logra la mayora absoluta para insistir en la redaccin originaria.

Sancin del texto aprobado en la Cmara de Origen. Pasa J al Poder Eject.rti, Sancin del texto aprobado en la Cmara Revisora. Pas a
al Prder 1-i,

Proyecto aprobado por mayora absoluta.

Adicionado o corregido por Vuelve a los 2/3 de votos. Debe Origen,indicarse el resultado de la votaci(n.-

la

Cmara

de

No puede desechar el proyecto ni introducir nuevas adiciones o correcciones: a) Acepta las adiciones y correcciones h) Insiste en la redaccin originaria, para. lo que se renuiere los 2/3 de votos. Se sanciona el texto aprobado en la Cmara ,Revisora. Per Se sanciona el texto aprobado en la Cmara de Origen. Id Poder Etecwi,,44

-......

,....

e) No logra los 2/3 de los votos para insistir en la redaccin originaria.

Se sanciona el texto aprobado en la Cntara Revisora, 11.311 al. Poder 1..jecuT;.1)

'ODER EJECUTIVO - Pronto! 'acin o veto

Una vez sancionado por las Cmaras, el Poder Ejecutivo promulga (aprueba) y publica, u observa (veta) el proyecto, total o parcialmente. Se reputa que lo aprueba, si no lo devuelve al Congreso en el trmino de diez das tiles (hbiles).- (Se la llama promulgacin tcita, En cambio la sancin que bagan las cmaras legislativas debe ser expresa, ya que el Art. 12. de h Comltucin Naciv5d, prohibe la sancin tcita o ticta.-) Los proyectos observados parcialmente no podrn ser aprobados cn la parte restante, a menos que esta ltima tenga autonoma normativa y su aprobacin parcial no altere el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este supuesto, (el de observacin parcial y promulgacin parcial) ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia,-

INSISTENCIA DE LAS CAMA RAS

_in proyecto observado por el Poder Ejecutivo, retorna con sus objeciones a la Cmara de Origen y luego a la Cmara Revisora. Ambas vuelven a debatirlo, y si con 2/3 de votos confirman la sancin originaria, el proyecto es ley y el Poder Ejecutivo debe promulgado COMO la!. Las votaciones deben ser nominales, por si o por no, y tanto los nombres como los fundamentos de los surragantes, y las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn mediatamentc por la prensa. Si las Cntaras difieren sobre las objeciones, :lel proyecto no dr repetirse en las sesiones de aquel ao.

NOTAS ACLARATORIAS:
DELEGACION EN LAS COMISIONES: TRATAMIENTO EN PARTICULAR DE UN PROYECTO:

Cada Cmara, una vez de aprobado en general un proyecto., puede delegar en las Comisiones, que correspondan por la materia, el tratamiento en particular de ese proyecto (articulo por artculo), por el voto de. la mayora absoluta del total de leMsladores. Igual mayora se requerir: u) para dejar la delegacin sin efecto, y b) en las Comisiones, para decidir cada votacin en particular, luego de las cuales se seguir el trmite ordinario.GLOSARIO

Mayora absoluta: Voto de ms de la mitad de los miembros presentes, observando el requisito de qurum. En
casos CSKCiliC(15. tarkti,) 111 Constitucin como los reglamentos de.. las Cmaras, determinan distintos tipos de

mayora. Cmara de Origen:

r.> 1.91

r,n prineiplo, el Se, ado. o la Cmara de Diptaalbs pueden ser indisliitantente "Cmara de
eNtando nplicitodar las excepciones en apropio Consfitucin o

las leyes,-

REVERENCIAS: CONSTITUCION DE. LA NACION ARGENTINA: Capitulo Quinto - De La Formacin Y Sancin De Las Leyes Articulo 77, - Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Canjes, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las cNccpciones que establece esta Constitucin. I,os proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos debern ser aprobados por tuavoria absoluta del total de los miembros de las Cmaras

Articulo 78, - Aprtibado UD proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga como ley, , Articulo 79. - Cada Cnula, luego de aprobar un proyecto de ley en general. puede delegar en sus comisiones la aprobacin en particular del proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros. La Cantara podr, con igual nmero de votos, dejar sin efecto la delegacin y retomar el trmite ordinario. La aprobacin en comisin requerir el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisin, se seguir el trmite ordinario. Artculo 80. - Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto tIO &saudita en el lenninn de diez dins Utiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no :Mera el esniritu ni la unidad del urovecur sancionado oor el Conereso, En este caso ser de anlicacin

Articulo NT. - Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyect que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a lin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras parles de los presentes. La Cmara de origen podr por mayoria absoluta de los preserites aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cntara revisora.

Artculo 82. - La .voluntad de cada Cmara debe manifestarse exp esainenie; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficia. Articulo 83. - Desechado en cl todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos tercias de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cntaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Articulo 84. - En la sancin de las leyes se usar de esta frmula: El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso. decretan o sancionan con fuerza de ley.

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22 Manual de Derecho Constitucional

bgli5z.eclio

1961, de 1978. En Amrica, entre otras, las constituciones de Venezuela reciente de Uruguay de 1966, de Per de 1979, de Ecuador de 1983 y Paraguay de 1992. Entre los documentos internacionales, crecen especial resalto, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, S ales y Culturales y bos de la Asamblea el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos la ley 23.313 de 1986) y Cfl-neral de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Huma (Pacto de San Jos de Costa Rica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 84). BIBLIOGRAFIA Derecho Constitucional, Ediar, Bs.As., BIDART CAMPOS, Germn 1964, t. I. -DUVERGER, Maurice, stituciones polticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 19 LINARES QUINT A, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constituciona Alfa, 1953, t. 1. MARTNEZ Z, Enrique, Manual de Derecho Poltico, Ed. Acad. Nac. de Der o y C. C. Sociales de Crdoba, 1988. IvIOON , Alfredo, Derecho Constitucional, Ed. Horacio Elas, Crdoba, t. I. 9 P EIRA PINTO, Juan Carlos, Manual de Derecho Constitucional, AZ Editora, Bs.As., 1978, t. 1. ROMERO, Csar Enrique, Introduccin al Derecho Constitucional, Vctor P. de Zavala, Bs.As., 1973. XIFRA HERAS, Jorge, Curso de Derecho Constitucional,Bosch,Barcelona, 1957, t. I. ZARINI, Juan Helio, Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 1992. Las constituciones latinoarnerichnas: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988. Las Constituciones europeas: Daranas Pelez, Mariano, Madrid, 1979.

CAPTULO II CONSTITUCIN
Antonio Mara Hernndez (h)
Sumario: El poder constituyente. I. Concepto. 2. Clasificacin. 3. El titular del poder constituyente. 4. Lmites del poder constituyente. Poder constituyente y poderes constituidos. Concepto material y formal de Constitucin. amitteacin y tipologa de la Constitucin. Partes dogmtica y orgnica, Normas operativas (preceptivas y orztnica. ) y programticas. Hermenutica constitucional. I. Concepto. 2. Clases. Mtodos de interpretacin. Reglas para la interpretacin.

. EL PODER CONSTITUYENTE 1. Concepto La teora del poder constituyente junto con los temas de la supremaca constitucional y del control de constitucionalidad constituyen un trpode fundamental para el derecho constitucional. El poder constituyente es definido por Linares Quintana ") como "la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario, por medio de una Constitucin y a revisar a sta total o parcialmente cuando sea necesario". Esta definicin nos permite distinguir entre un poder constituyente orizioario, en el primer caso y otro derivado, constituido o instituido, en el segundo. Desde los primeros tiempos de la historia el ejercicio del poder constituyente, se vincula ntimamente a los conceptos de Estado y derecho. Es decir, siempre que hubo que organizar jurdicamente una sociedad fue necesario el ejercicio del poder constituyente para establecer las normas fundamentales.

(I) Linares Quintana, Segando Y., Derecho constitucional e itatituciones poltica. Plus Ultra, 1981, p. 405 y ss.

34 w1 de Derecho Constitucional

Constizui6n 35

No haremos aqu una sntesis histrica del ejercicio-del poder constituyente pero siguiendo a Hatschel: nos referiremos a la distincin entre la teora pacfica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a la doctrina norteamericana y la tedra revolucionaria que corresponde a la francesa. La primera se remonta al pacto que celebraron en 1680, a bordo del Mayflower los Padres Peregrinos, que partieron de Inglaterra -tumbo a Estados Unidos de Amrica Y la segunda tiene su expresin en la etapa de la Revolucin Francesa. El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados covenants y presentaba como caracterstica, el ejercicio directo por parte del pueblo del poder constituyente, excluyndose todo principio representativo. En cambio el sistema francs se basaba en la idea de que la organizacin de una sociedad requiere de una Constitucin. La nacin ser el origen y la voluntad de la nacin ser la ley. La Constitucin no ser obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Le ha correspondido en la historia al Abate Sieyes la exposicin de la teora del poder constituyente, aunque el primer ejercicio del constinicionalismo clsico lo encontremos en Estados Unidos, con las cartas y constituciones de las colonias inglesas, cuyos antecedentes fueron los covenants, y especialmente con la Constitucin de Filadelfia de 1787. Resulta indiscutible que fue este pensador francs, el terico fundamental en la historia del poder constituyente al desarrollar las teoras del contrato social de Rousseau en su famosa obra Qu es el Tercer Estado? de 1788. Sieyes sostena que "la Nacin existe ante todo, es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella slo existe el derecho natural". "Si queremos una idea justa de las leyes positivas que no pueden Cifia-nar sino de su voluntad tenemos, en primer trmino, las leyes constitucionales que se dividen en dos partes, unas que regulan la organizacin y las funciones del cuerpo legislativo y las otras que determinan la organizacin y las fun-ciones de los diferemes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque sean independientes de la voluntad nacional sino porque los cuerpos que existen y actan por ellas no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna especie del poder delegado puede cambiar nada en la condicin de su delegacin. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales".

"Las primeras normas, aquellas que establecen las legislaturas, estn fundadas por la voluntad nacional, y constituyen el primer grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial. Es decir, todos los gobiernos se remiten y dependen en ltima instancia, de la Nacin" La exposicin de la teora del poder constituyente quedar ligada ales conceptos de democracia representativa, de poaer limitado en los trminos dei mandato poltico, de Repblica y a la idea de la representacin, que constituyen en definitiva las bases del Estado de derecho. Naturalmente que en esta concepcin revolucionaria francesa expuesta por S ieyes, el titular del ejercicio del poder constituyente ser el pueblo y naturalmente que quedarn sentados tambin los principios superadores del antiguo rgimen pasado poltico. Snchez Viamonte dice que Sieyes sigue el pensamiento de Rousseau pero corrige el empleo de los trminos, humaniza la entelequia metafsica y termina aquella sinfona inconclusa convirtindola en un programa prctico, viable de fcil realizacin. Su sencilla eleccin magistral fue aprendida por los protagonistas de la Revolucin Francesa desde antes de los Estados Generales y no ser olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse la existencia de un orden jurdico" 2, Clasificacin Se distingue entre poder constituyente originario y poder ronstituyeme derivado, Sin embargo ello- no es aceptado en forma pacfica por parte de la doctrina tanto nacional como extranjera, habindose pronunciado en contra Schmitt, Recasens Siches y Prez Serrano y en nuestro pas, Mitre, quien sostuvo en la Convencin Bonaerense de 1870, que "el poder constituyente slo es tal ,Cuanch, se ejercita en forma originaria", o sea que no reconoca el poder constituyente cuando se trataba de la forma derivada. Entre quienes admiten esta distincin encontramos al creador de la doctrina, el Abate Sieyes, y a aran parte de la doctrina argentina: Snchez Viamonte, Linares Quintana, Gonzlez Caldern, Birlan Campos, Vanossi, entre otros.
(2) Scycs, Emmanuel.Qtr es ei Tercer Est versin castellana de Francisco Ayuln, 1943, p. 109 y ss. (3) Sznchcz ViarnonEe, Manual de derecho conszitucional, Kapeltisz, un) 1976, p. 66 y ss,

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Nlantial de Detre o Constitucional

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El poder constituyente originario es aqul que -aparece en el primer momento en que se sanciona la Constitucin y el poder constituyente derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando esta clasificacin para nuestro pas tenernos que el poder constituyente originario se ha ejercitado en el momento en que se sancion la Constitucin de 1853, y ejeicio- del poder constituyente derivado se ejercit en las reformas posteriores de 1860, 1866, 1898, 1949 y 1957. Otras clasificaciones El texto de la Constitucin de 1853, estableca que sta no poda ser reformada par el plazo de diez (10) aos, sin embargo en 1860 se llev acabo una de las reformas ms importantes, como consecuencia de la incorporacin de la provincia de Buenos Aires a la Confe^deracin Argentina, cuyo antecedente fue el Pacto de San Jos de Flores. Esta situacin ha llevado a Bidart Campos a introducir una nueva clasificacin dentro del concepto de poder constituyente originario, para poder explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario habra que sostener que fue inconstitucional. Distingue entre el poder constituyente originario abierto o cerrado. Nos encontramos frente a un poder constituyente abierto cuando ste se ejercita a lo largo del tiempo, ubicndo el comienzo a partir de 1810, donde con los primeros actos de la Revolucin de Mayo se sentaron los principios constitucionales fundamentales para la Argentina, llegando as hasta 1860, momento a partir del cual se cierra todo el ciclo de ejercicio de poder constituyente originario. Es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de 1819 y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que tambin configuraron la base del texto de 1853/60. Por ello parte de la doctrina al referirse a la Constitucin no dice slo 1853, sino que agrega 1853/1860. En cambio existe poder constituyente originario cerrado cuando en un solo acto constituyente se ejercita el poder constituyente originario. Vanossi por su parte tambin ha realizado otra clasificacin distinguiendo al ejercicio del poder constituyente en forma democrtica del ejercicio del poder constituyente en forma autocrtica. Ello relacionado bsicamente con los acontecimientos que tuvieron lugar en 1956, cuando por un
(4) Trawdo eleanenral de derecho constituriorud argentino, Ediar, 1.1.

decreto del Poder Ejecutivo Nacional se dej sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convoc posteriormente a una Convencin y luego en 1972 se sancion una reforma denominada Enmienda Lanzase. Nosotros no aceptamos el ejercicio autocrtico de poder constituyente, porque slo reconocemos al pueblo como titular de dicho poder, como fundamento mismo de la democracia y del Estado de derecho 15). Otra clas:;r7cacin a la cual haremos referencia es aquella que alude a los distintos grados de ejercicio del poder constituyente, los cuales tienen su fundamento en la organizacin territorial de nuestro pas. Reconocemos junto con Snchez Viamonte y Ebnekdjian un poder constituyente de primer grado en el orden federal por la Constitucin Federal; un poder constituyente de se-gundo grado cuyo ejercicio corresponde a las provincias, a travs del dictado de sus propias constituciones y un poder constituyente de tercer grado en el orden municipal, donde tambin se pueden introducir este tipo de distinciones, a travs del dictado de las cartas orgnicas municipales. Creemos que esta cla-sificacin tiene un sentido prctico que fundamenta su sentido cientfico, pero ello no significa desconocer que no es pacfica la doctrina al respecto. Como antes sealramos existen autores que solamente consideran poder constituyente a aquel que se ejercita en forma originaria y con caracteres tales que solamente podran ser admitidos en el orden de una Constitucin nacional y en su momento inicial. 3. Titular del poder constituyente El titular del poder constituyente es el pueblo, Cerr de Malberg llena a la conclusin de que la soberana del poder constituyente reside en el pueblo, por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una misma nacin, constituyndose en un cuerpo estatal unificado, que debe ser lgicamente obra de estos mismos hombres. La soberana del pueblo o la nacin como sujeto del poder constituyente fue expuesta por el Abate Sieyes durante la Revolucin Francesa en la Exposicin razonada que present al Comit de la Constitucin el 20 y 21 de junio de 1789, donde expres: "El sentido de la palabra constitucin est

ario 1989.

(5) Vanossi, Jorge Reynaldo, Teora constitucional, t. 1, Teora consMiiyente, Depaltna, 1975.

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Constitucin

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referido al conjunto y a la separacin de los podres pblicos. No es la Nacin la que se constituye sino su establecimiento poltico. La nacin es el conjunto de los asociados iguales todos en derechos y libres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos. Los gobernantes por el contrario constituyen en este nico aspecto un cuerpo poltico de accin social. Ahora precisa organizarse.. limitarse, y por consiguiente constituirse. As, pues,- y repitintklo una vez ms, la Co=itueicia de un puebio no es y no puede ser ms que la Constitucin de su gobierno y del poder encargado de dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. Los poderes comprendidos en el establecimiento pblico quedan sometidos a leyes, a reglas, a formas que no son dueos de variar" El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad democrtica y del Estado de derecho. Por ello no admitirnos, tal como lo anticipramos, el ejercicio autocrtico de poder constituyente. Slo el pueblo puede originariamente sancionar una Constitucin y slo tambin el pueblo por medio de sus representantes o por otros procedimientos previstos normativamente, puede reformar la Constitucin. Lo contrario significara volver a principios antidemocrticos, autocrticos o totalitarios que han regido en otras etapas del pasado. Esto se vincula con un tema importante que es el de la legitimidad de la Constitucin. El problema de la legitimidad es de naturaleza esencialmente poltica y debe resolverse, segn Linares Quintana (71, remontndolo a la naturaleza del acto constituyente, porque como observa Snchez Viamonte 1'), se requiere la presencia inequvoca de una voluntad poltica nacida de una determinacin popular mayoritaria porque de lo contrario, no sera legtima una Constitucin cuya sancin estuviese afectada de soborno, o violencia o cualquier clase de presin. 4. Lmites del poder constituyente . El poder constituyente originario es en principio ilimitado. Como consecuencia de que es la primera vez en el tiempo que se establece una organizacin jurdica poltica fundamental. Muchos autores han destacado

ello pero consideramos que esto no significa que el poder constituyente no tenga ciertos lmites, sino que ellos no estn dados por el derecho positivo. Por su parte Bida.rt Campos > establece cierzos tipos de lmites: A. Lmites del valor justicia o derecho natural; B. Lmites que puedan derivar del derecho internacional pblico, como por ejemplo, tratados, y C. El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un InetocipetiliSta de-elabOracin debe tomar en (Menta para Organizar el Estado. Con igual criterio Linares Quintana () sostiene que toda comunidad poltica por encima del derecho positivo, al ejercitar tan esencial facultad soberana, est constreida a respetar ciertos valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, Injusticia, etctera. En ese sentido se refiri Domingo F. Sarmiento en la Convencin Provincial de Buenos Aires en 1860 cuando propuso las enmiendas a la Constitucin Nacional al mencionar en especial al que luego sera al art. 33, diciendo "...puesto que se le da a esta parte el ttulo de derechos y garantas de los pueblos, se supone que es la novacin de los derechos primitivos del hombre y los que ha conquistado la humanidad que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se entiende tambin que esos principios as establecidos son superiores a la Constitucin, son superiores a la soberana popular" ". Por su paste en la misma oportunidad Vlez Srsfield sostena "Que estos derechos son superiores a toda Constitucin, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitucin" ". Mitre a su vez en la Convencin Bonaerense de. 1870 manifest que "hay derechos superiores y anteriores a toda Constitucin escrita que no se escriben ni se borran jams". El poder constituyente derivado, es decir el que ejercitan las convenciones reformadoras es esencialmente limitado, porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitucin sobre los rganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etctera, e incluso determinadas prohibiciones. Si bien este terna ser materia de un estudio ms profundo en otra parte del programa, queremos sealar los principios de nuestro art. 30, el cual

(6) Sieyes, Ernmanuel, ob. ch. (7) Linares Quintana, oh. cit. (8) Snchez Viamonte, oh. cit.

(9) Bidart Campos, ob. (10) Linares Quintana, ab. cit. (11) Convencin Nacional de 1898 y antecedentes. (12) Convencin Nacional de 1898 y antecedentes.

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establece: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada-por el Congreso con el voto de dos terceras panes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto". Con referencia a las prohibiciOnes, la Constitucin Nacional sancionada en 1853, en su art. 30 prescriba: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus panes, pasados diez aos desde el da en que juren. !Os Pueblos...", Perb corno hemos. visto, Bidart Campos "3).elabor una teora para justificar la reforma de 1860, que elimin esta clusula. Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos p Ureos de la Constitucin, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de modificacin alguna, tema que ser considerado ms adelante al tratarse el ejercicio del poder constituyente derivado en la Constitucin Nacional. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS - La diferencia entre poder constituyente y poder constituido .resulta fundamental para el constitucionalisrno clsico. Esta distincin aparece precisamente con la Revolucin Francesa, cuando el Abate S ieyes escribe su obra Qu es el Tercer Estado? Son ant ec edentes inmediatos dos documentos importantsimos de. la historia inglesa, el primero el Agreernenr of the People de 1647, presentado por el ejrcito de Cromwell a la Cmara de los Comunes y el segundo el Instrument of Government aprobado en 1653 tambin bajo la inspiracin de Cromwell quien afirm entonces que "en todo gobierno debe haber una cosa fundamental, algo como una gran Carta, permanente e inalterable"" Snchez Vi arnonte por su parte considera que esta separacin fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos es la creacin jurdica ms importante de aquellos tiempos '15'. El poder constituyente opera en un nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los poderefi constituidos, que en nuestra organizacin son el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Po-

der Legislativo, que tienen como misin el cumplimiento de los grandes lineamientos establecidos por la propia Constitucin y por el poder constituyente. Comprenderemos de esta forma que el poder constituyente establece la Constitucin corno la base del resto del ordenamiento jurdico y los poderes constituidos como obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho poder, sus fundamentales prescripciones. Esto a su vez constituye la base misma del Estado de derecho como contrapartida al Estado absoluto. CONCEPTO MATERIAL Y FORMAL DE CONSTITUCIN Se ha impuesto en el estudio del derecho constitucional el criterio metodoldco propio de las ciencias polticas, lo cual significa tener un punto de vista realista, esto quiere decir en palabras de Romero "6) que lo que cuenta son los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histrica. Lo que se busca, adems de las formas, es esclarecer la verdadera prctica, el funcionamiento efectivo de las instituciones, su realidad poltica e institucional. Este criterio realista ha llevado a elaborar una distincin entre Constitucin material y Constitucin formal. En el siglo pasado Lasalle al preguntarse, Qu es la Constitucin?, deca que la Constitucin real o material eran los factores reales de poder de un determinado pas y que la Constitucin formal era la Constitucin escrita. El concepto de la Constitucin material, es mucho ms amplio que el concepto de Constitucin formal, ya que se tiene presente el estudio de la realidad, cmo est organizado el Estado, cmo se ejercita el poder, los hechos, las conductas que se desarrollan en el mundo real. Se trata en .consecuencia del anlisis de un concepto ms propio de la sociologa poltica. En palabras de Heller la Constitucin material pertenecera al mbito de la normalidad. Todo Estado tiene una Constitucin material, pero en cambio no todo Estado tiene necesariamente una Constitucin formal. Las constituciones formales fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosficas y polticas que partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como ya sabernos en el constitucionalismo clsico, donde tambin se dio fundamento terico a la nocin de Estado de derecho.

(13) Bidart Campos, ob. cit, (14) Borgeaud, Charles, Etablissemen: el reivision des constitutions en Europe el en
Amerque.

(15) Snchez Viamome, oh.

(16) Romero, Csar Enrique, Introduccin al derecho conszinxional, Zavalia, 1976.

42 N, anual da Defeelio Constitucional Las constituciones formales son el resultado del constitucionalismo clsico y 'como ya lo veremos ms adelante, se componen de dos partes, la orgnica y la dogmtica. En este punto compartiremos lo expuesto por Bidart Campos 071en relacin ala existencia de una fluida relacin entre ambos conceptos; material y formal. La Constitucin material contiene las leyes que en su origen y forma son ordinadas,.pero que en cuanto a su contenido. materia son constitucionales. Lc.tnlsmoocurre conlos tratados internacionales de anlogo contenidoy aquellas normas escritas que regulan materia constitucional. Bidart Campos denomina a estas normas de extraconstitucionalidad en sentido formal. Tambin considera que forman parte de la Constitucin material, el derecho consuetudinario o derecho no escrito. Por otra parte, para el distinguido constitucionalista integrara la Constitucin material el derecho escrito y no escrito que est en contra de la propia Constitucin y que por eso es formalmente inconstitucional o anticonstitucional, incorporando por ltimo dentro de la Constitucin material a la jurisprudencia y al derecho judicial. La Constitucin material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia, a diferencia de la Constitucin formal que pone el nfasis en la natmatividad. Podramos decir que existe una tensin dialctica entre la norma y la realidad, y que a veces confluyen en una perfecta armona, la Constitucin formal. escrita y la Constitucin material. Por otra parte existen situaciones en que esto no ocurre porque la Constitucin formal no tiene efectiva vigencia, como ocurri en nuestra historia con las constituciones sancionadas en 1819 y 1826, las cuales a pesar de tener una buena tcnica constitucional no tenan una correlacin con la vida poltica del pas, perdiendo por lo tanto su vigencia. Por su parte la Constitucin real o material ubicada en el universo de la sociologa y de la ciencia poltica, presenta la realidad inisma como una dinmica permanente; en cambio la Constitucin formal o escrita es un producto intelectual que naturalmente resulta ms esttico. Se debe tender a la mejor correspondencia posible entre ambos conceptos, sin perder de vista que en el derecho constitucional se ha impuesto la metodologa de anlisis realista de los problemas, con lo cual siempre se debe tener presente a la Constitucin material. Esto se relaciona como lo veremos ms adelante, con las reglas de interpretacin constitucional.

Constitucin

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CLASIFICACIN Y TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN Clasificacin Existen distintas clasificaciones de las constituciones; la ms tradicional es la de Constitucin escrita y no escrita,. caracterizndose la primera por reunin de normas-un cuerpo unitarin, tambin ,flamadas -per ello formales o codificadas y las segundas, las constituciones no escritas o dispersas, destacadas justamente por lo ausencia de un cuerpo nico. Bidart Campos " sostiene que las constituciones no escritas a su vez pueden ser totalmente no escritas o consuetudinarias. Otros autores sustentan otra clasificacin entre constituciones parcialmente no escritas o consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en normas dispersas y totalmente escritas en normas dispersas. Otra clasificacin apunta a la Constitucinforrnal definida normalmente como la Constitucin codificada y la constitucin material, que como sostiene Bidart Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo de estructura y ordenacin de un rgimen poltico. Encontramos quienes han hecho la clasificacin entre Constitucin rgida y Constitucin flexible, definiendo a la Constitucin rgida como aquella que solamente puede ser modificada mediante procedimientos diferentes a los establecidos para la sancin de la legislacin comn. Veremos ms adelante que la riltidez en la Constitucin puede consistir en el establecimiento de un procedimiento especial a canto de un rgano determinado o bien puede darse un procedimiento especial pero a cargo del mismo rgano legislativo. En cambio la constitucin flexible es aquella que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislacin comn. Tipologa Importantes juristas corno Kelsen, Heller, Posada, Schmitt, Lowenstein, Priedrich, etctera, han esbozado diversas tipologas al respecto. Nosotros mencionaremos a la elaborada por Garca Pelayo, quien distingue tres tipos

(17) Bida-t Campos, oh. cit,

(18) dem, cita :inter-kif.

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Cunstitueidn

de constitucin: a) racional normativo, b) histrico ira - dicional y c) sociolgico, y en cuyo desarrollo seguimos a Romero ". El concepto racional normativo corresponde a la primera etapa del constitucionalismo y es consecuencia del ideal ilurninista del gobierno de la ley, con la pretensin en base al dominio absoluto de la razn, de formular constituciones intemporales e inespaciales con validez universal. La Consti-. tuci.:511 era ante- todo un sistema intenipaiil de -n'orinas jrldrcas suPren-raS. Esta fue la primera etapa del constitucionalismo liberal y en sus excesos posteriores, sobre todo en la concepcin kelseniana, tratar de identificar Estado con derecho. A esta Constitucin corresponde el concepto de validez. La tipologa histrico-tradicional produjo la reaccin frente al primer concepto que nosotros acabamos de analizar, que alcanz su punto culminante en la Revolucin Francesa. Fue la respuesta del romanticismo y del historicismo, que provino esencialmente de Alemania, donde se levant la idea del derecho de los pueblos a una construccin jurdica propia. Sobre esa base se crearon las corrientes romnticas e historicistas y comenzaron a privilegiarse las tesis tradicionalistas. Frente a la Constitucin normativa se elabor la idea de la Constitucin real, y contra la tesis racionalista se esgrimi una de carcter historicista, que corresponde al concepto de la legitimidad. El nfasis se puso en la historia, en la tradicin, en la herencia como fundamento de una norma constitucional. Lo que en definitiva significa afirmar las creencias sobre la base del respeto que el pueblo tiene en la tradicin, en la sabidura y en la justicia de las normas. La tercera tipologa es la sociolgica, que apunta a 'un concepto ms actual, en nfasis en la vigencia efectiva de la Constitucin. O .sea, una correspondencia entre lo que ia Constitucin dice y lo que efectivamente se verifica en la existencia poltica de cada comunidad; realzan el ser y no el deber ser jurdico. No puntualiza sobre un proyecto para el futuro como norma, ni tampoco una norma corno punto de tiempos pasados, como expresin de la formacin histrica de. un pueblo, sino que enfatiza el modo de existir real de un pueblo, en la estructura poltica real de una comunidad nacional. El concepto que corresponde a esta tipologa es el de vigencia. As como antes las formas o los valores tenan su lugar conforme a la tipologa racional normativa o a la histrica tradicionalista, en esta tipologa se pone el acento en los hechos. Se trata, pues, del enfoque sociolgico del orden jurdico que permite ver si en la prctica las hiptesis de las normas tienen una efectiva vigencia.
(19) Romero, Glsar Enrique, ob. et.

En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo. Pero debemos destacar, siguiendo a Romero, que la tipologa histrica-tradicionalista ha ido restableciendo, lo mismo que el concepto sociolgico, al concepto racional normativo, en un caso porque fue poniendo el nfasis en la imposibilidad de extender un concepto de Constitucin a otros pueblos, teniendo presente nada ms que un criterio racionalista; y en ei .oico. caso, porque seal la'neeesaria atencin qUe'Se daba entre la Constitucin Y la realidad, entre la norma y la realidad. Compartimos el criterio de Bidart Campos, de que la tipologa de la Constitucin Nacional es mixta. Est inserta en el tipo racional-normativa porque ste era el concepto que tuvo el padre de nuestra Constitucin, Alberdi, y los constituyentes de 1853 y de 1860 sancionaron un texto que se inscribe dentro del constitucionalismo liberal o clsico. Pero tambin hay una tipologa tradicional-historieista, pues hubo un ejercicio del poder constituyente originario y abierto iniciado en 1810 y que culmin en 1860. En definitiva, la Constitucin Nacional resumi las tradiciones y la historia de nuestro pas. Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sentenciado que nuestra Constitucin es una creacin genuinamente argentina. Partes dogmtica y orgnica La Constitucin argentina tiene dos partes: una primera que llamarnos
dogmtica y una segunda que denominamos orgnica. La mayora de la

doctrina admite esta distincin indicando que la primera trata de la situacin del hombre con el Estado y en las relaciones con los dems hombres. En el constitucionalismo moderno la situacin poltica del hombre se define por el reconocimiento de su libertad y de sus derechos, por ello hablarnos del derecho constitucional de la libertad. . La parte orgnica est referida al poder, sus rganos, sus funciones, relaciones y por ello hablamos del derecho constitucional del poder. En la Constitucin Nacional, de acuerdo a la Reforma de 1994, encontramos la primera parte dogmtica, con dos captulos: el primero "Declaraciones, derechos y garantas", y el segundo, "Nuevos derechos y garantas". La segunda parte, la orgnica, de las "Autoridades de la Nacin", con dos ttulos, Ttulo Primero, "Gobierno Federal", con sus tres poderes, "Del Poder Legislativo", "Del Poder Ejecutivo" y "Del Poder Judicial" y "Del Ministerio Priblico" y un Ttulo Segundo, "Gobiernos de Provincia".

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Las constituciones provinciales argentinas tambin han plasmado esta distincin entre parte dogmtica y parte orgnica, al igual que la mayora de las constituciones extranjeras. Normas operativas (preceptivas y orgnicas) y programticas Siguiendo a Birlan Campos en este punto, considerarnos que !as normas - operativas soraias que por.ata naturalczalesultan susceptibleaaie inmediato funcionamiento y aplicacin aun sin normas ulteriores que las determinen. La operatividad no significa que la norma no pueda ser reglamentada o precisada, tampoco significa que sea completa o precisa, significa que aun pudiendo ser objeto de ulteriores normaciones, la falta de ellas no obsta la apIicabilidad automtica y directa. Siguiendo a Vanossi (w) se puede distinguir las normas preceptivas o de conducta que establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las normas organizativas u orgnicas, que se reiteren a los rganos y sus facultades, o sea, de los distintos poderes del Estado. Las normas programticas son aquellas que por el contrario requieren que normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentacin impide su aplicacin. La palabra programtica proviene de programa, generalmente este tipo de norma impone a los rganos de poder la obligacin de actuar de determinada manera. Ejemplos de este tipo de normas programticas que encontramos en el art. 24 de nuestra Constitucin cuando dispone que: "el Congreso promover el establecimiento de juicios por jurado, o en el art. 14 bis al consignar que "las leyes asegurarn al trabajador la participacin en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin...". La operatividad de la norma otorga la posibilidad al titular del derecho subjetivo a ocurrir a la Justicia para exigir el cumplimiento de la prestacin, ya sea mediante una accin u omisin pertinente por parte del Estado. La norma programtica en cambio, no permite en principio requerir la proteccin jurisdiccional. Con un criterio general, nosotros podemos sostener que los derechos individuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho constitucional clsico son aquellos que gozan de operatividad propia. As lo estableci la

(20) Variossi, Jorpe R., oh. cit.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso 'Sin, Angel" de 1957 al acoger una accin de amparo en este sentido. El reconocimiento de los derechos individuales correspondi a la primera versin del constitucionalismo que coincida en el concepto del Estado liberal o gendarme. Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado_ mimen nuevas obligaciones de (baca& hacer a cargos este nuevo Esta..dca. que trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo que se vincula a la salud, la educacin, la vivienda, la seguridad social, etctera. El desarrollo econmico-social del pas tanto en el orden federal como en el orden provincial no permiti la vigencia completa de estas normas, en especial, del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, que reconoci los derechos sociales. La regla general, es que todos estos derechos sociales son clusulas programticas. Sin embargo en el nuevo derecha pblico provincial, surgido en las ltimas reformas constitucionales, encontramos normas como en la provincia de Jujuy, art. 17, inc. 20 y la de Salta, art. 16, que prescriben la operatividad de los derechos sociales. La Constitucin de Crdoba en el art. 22 prescribe dicho principio, pero inmediatamente agrega: "... salvo cuando sea imprescindible su reglamentacin legal". Pensamos que este ha sido el criterio ms conveniente porque en el supuesto que exista operatividad para todos estos derechos, importa la posibilidad de que cada uno de los ciudadanos pueda presentarse ante el Estado para reclamar la vigencia de estas normas, lo que sera de imposible cumplimiento. Todava no hemos alcanzado el estado de bienestar o de justicia, propio del constitucionalismo social. Cabe preguntarse qu ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso del tiempo las obligaciones que tiene en relacin a una clusula programtica, como el art. 14 bis. Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse ante el Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para el cumplimiento de esta tarea. Expresa que existira en este caso una inconstitucionalidad por omisin en el accionar del Congreso, debido a la falta de cumplimiento de sus funciones en el transcurso del tiempo. Otro criterio que seala Bidart Campos es que como principio general las normas constitucionales son tan generales que normalmente requieren de una reglamentacin a los fines de que se establezca una mayor precisin de

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ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales son directamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuidas reglamentndooriginaria y exclusiva las o precisndolas. Cita como ejemplo la competencia de la Corte, del art. 17 de la Constitucin y los recaudos de elegibilidad del presidente y/o del vicepresidente de la Repblica.

1. Concepto Linares Quintana "1) -a quien seguimos en este punto- sostiene que la "es la disciplina cientfica que tiene por objeto el hermenutica jurdica estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos"; expresa que de esta forma queda en evidencia el error en que incurren quienes pretenden sustituir el trmino interpretacin por el de hermenutica o viceversa, en la equivocada creencia de que se tratada de vocablos sinnimos equivalentes en su siznificado, La interpretacin es aplicacin de la hermenutica, sta e y fija

los principios que rigen a aquella. , e de interpretar. La La hermenutica es la teora cientfica del nte en la ciencia jurdica, .. interpretacin no est alejada del lenguaje c desentraar el sentido que aleo porque como seala Af talin, interpret -intrprete, adivino- al que n interprcs, encierra, por eso los romanos Ilam aas de las vctimas. juzgaba lo venidero de las Sin apartamos de orna profano, la filosofa contempornea ensea que r, por corla prensin, cul es el sentido que un signo expresa. interpretar es con siempre siguiendo a Linares Quintana, la interpre Deb' la integracin. Interpretar significa desentraar el sentido del texto; taci egrar O es determinar la extensin y su significado dentro del rribit0.1:e plenario del derecho.. "en su marcha hacia el hallazgo del::,,, . Por su pape, Couture sostiene que significado de un texto, el intrprete na tiene nunca la sens-acin de qtt.4,.::,1,,
r.,1!

traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la legracin, Un texto legal slo tiene sentido en funcin de todo el cot nto sistemtica del derecho. De aqu que en su direccin intelecrua uncin interpretativa es en realidad prcticamente inseparable a obra de integracin del derecho". El problema de la interpreta n siempre estuvo presente entre los juristas, un antecedente no encano como fue el caso "McCulloch contra Maryland", de , nos recuerda lo expuesto por el juez John Marshall; ,,,,,, olvidar que to que estamos lriterpretando er una Constituc. La leza jurdica de la Constitucin y la jerarqua que a ella corre e corno Ley Fundamental y Suprema, impone caractersticas e ciales a la interpretacin jurdica. A continuacin precisaremos cienos criterios interpretativos que fueron esbozados por Romero tu): I) Toda Constitucin es una transaccin, en el sentido que ella, -su sienificado jurdico- recepeiona una pluralidad de motivaciones, la influencia de varios factores. sean ellos econmicos, sociales, polticos o histricos. 2) En la tarea interpretativa no debe perderse de vista la frmula imlrica a que responde la Constitucin. Toda norma constitucional hace referencia en distinto grado, a una ideologa poltica, a criterios de orzanizacin y a una estructura social. La frmula poltica se inte g ra de tres elementos: a) un techo ideolgico, que ;liude a las afirmaciones capitales sobre el modo de relaciones entre la \neiniall poltica y el individuo; b) un modo concreto de organizacin pnlinea, (Estado unitario, regional o federal) y c) la estructura social en ,.u.nito al modo arquitectnico que configura la sociedad poltica. 3) La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en II propia estructura. Los cambios econmicos o los problemas de las ciudades .1/t.iniluts frente a la vida del campo o frente ala existencia de grupos de presin tic podes, al margen de los esquemas normales, que se deben tener siempre l'irNtitte t'in el momento de interpretar cualquier norma jurdica.
(22) Fribourg, Matjorie G., /...2 S u p re rr-a Corle de Juslicia en la historia de 1.inides de Amrica, Litnu.sa Whiley, Mxico, 1966. (23) Imroduccidn al derecho consritucional, avalia, Bs. As., p. 72 y ss.

(21) Linares Quintana, Segundo V Plus Ultra, 1985, p. 11, y ss.

Reglas para la

Inserpretacilin eonstituci0

CAPTULO V LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL

GuilkiM Becerra Ferrer
Sumario: 1. Supremaca constitucional. A. Antecedentes y doctrina. 13. Recepcin en la Constitucin Argentina. C. La supremaca constitucional y nivel jerrquico de los tratados. D. Control de constitucionalidad. E. Sistema judicial argentino. F. El recurso extraordinario: requisitos formales y materiales. G. El writ of certiorari. II. Reforma constitucional. A. Las mutaciones constitucionales. 13. El procedimiento argentino. C. La funcin preconstituyente: requisitos y alcances. D. La convencin reformadora: competencia material y temporal_ E. Las enmiendas de facto.

I. SUPREMACA CONSTITUCIONAL
A. Antecedentes y doctrina El nacimiento del Estado constitucional presupone la existencia de una Constitucin que tiene la categora de super kv o ley suprema, En primer trmino esto significa que todo el orden jurdico tiene como fundamento absoluto a la Constitucin. Toda norma jurdica que no se asienta en la Constitucin, no es ley porque no se adecua a la super-ley. Como dice Snchez Viamonte ms all de la Constitucin, o fuera de la Constitucin slo existe el abismo jurdico. Este principio de supremaca constitucional tiene su fundamento en la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos: la constitucin emana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo, da origen a una super-ley que es la Constitucin. En cambio, el poder constituido sanciona las leyes comunes que slo encuentran validez en cuanto se conformen a la ley suprema que es la Constitucin.

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1 I supremaca con.sltucinnal

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. En segundo trmino el principio de supremaca en un Estado federal corno el nuestro implica tambin, la existencia de una graduacin de normas tanto del Estado federal cuanto de los estadoseautnomos o provincias cuyo orden jurdico local debe tambin adaptarse y encuadrarse no slo en la ley suprema sino tambin en las leyes que se dicten en su consecuencia y adems deben conformarse a los tratados internacionales que tienen jerarqua de ley. El antecedente inmediato del principio de supremaca constitucional es el artculo VI, clusula segunda de la Censtitucin, de los EE,U.11, de...1787. que establece queala Constitecin, lataleyee de losEE.UU. y loseratados de ese pas sern la ley suprema y los jueces en cada estado estarn sujetos a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario de las constituciones y leyes de cualquier estado". Corno veremos a continuacin es notable la similitud de sus trminos con nuestro artculo 31 que vamos a analizar a continuacin.

B. Recepcin en la Constitucin Argentina El art. 31 dispone en su primera parte que: "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1859". Puede decirse con razn que la Constitucin Argentina se autodefine corno una Ley Suprema que constituye la base o el fundamento de todo el orden jurdico argentino. Mas all o fuera de la Constitucin no hay derecho. Pero adems de ser una ley superior fundamental o fundacional, la Constitucin establece tambin la supremaca para: 1) Lis leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuencia. Esto quiero decir que slo aquellas leyes nacionales que sean sancionadas en virtud de las facultades atribuidas al Congreso explcita o implcitamente, tendrn tal carcter. Y por el contrario si el Congreso sancionara una ley nacional que desconociera una facultad propia de las provincias, tal supuesta ley carecera de la supremaca y de la constitucionalidad que establece, pomo haber sido dictada en su consecuencia.

2') Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren para gozar de supremaca que sean: a) Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratificados, en su caso. en sede internacional, si as estuviere previsto. Los -tratados deben respetar el orden pblico interno segn lo previsto en el art. 27, o sea adecuarse a las prescripciones del derecho pblico argentino. Por ej.: el Tratado del Mercosur como prev Ia existencia de un rgano o tribunal internacional eeoe faceltadieriadiceional en nuestro pas, no podr ser aplicado por oponerse en el art. 27 de 12 Constitucin Nacional y slo tendr Vigencia cuando se reforme la Constitucin en dicho artculo. 3') Supremaca del derecho federal: la ltima parte del citado artculo 31 dispone que las leyes y constituciones provinciales deben adecuarse a la Constitucin Nacional, a las leyes nacionales que sean su consecuencia y a los tratados ratificados en forma. Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al orden federal siempre. y cuando, por supuesto, al sancionar las leyes no desconociera las facultades propias de las provincias. La nica excepcin a este principio es el privilegio acordado a la provincia de Buenos Aires en el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859 que sirvi de base a la unin nacional definitiva y en la cual la provincia de Buenos Aires conserv los derechos que se establecen (Por ej.: la administracin y leuislacin de su Banco, la jurisdiccin sobre bienes y determinadas materias . etctera).

C. La supremaca constitucional v nivel jerrquico de los tratados La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema o rgimen de validez de los tratados internacionales en los Mes. 22 y 24 del art. 75 referido a atribuciones del Congreso. Del juego armnico de ambas clausulas puede extraerse la siguiente clasificacin, que est inspirada en el prolijo trabajo de Nstor Sagts titulado Los tratados internacionales en la reforma constitucional argen11- na de 1994, publicado en la revista La Ley del 8 de noviembre de 1994: a) Tratados de derechos humanos, b) Tratados de integracin y e) Tratados y concordatos comunes.

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La supremaca cor.sti ucoual

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a) Tratados de derechos humanos: La Conslitucin ha incorporado con jerarqua constitucional los siguientes tratados: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Convencin, Americana de los Derechos Humanos, . Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin hiternaciotial sobre la Elirninacin de Todall is Foribas-de minacin Racial; Convencin sobre la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y Convencin sobre los Derechos del Nio. Estos tratados se incorporan con las siguientes caractersticas: 1) "En las condicionas de su vigencia": Esto significa que deber consultarse cada tratado al momento de su ratificacin por nuestro pas para tener presente las reservas que se hubieren formulado al tiempo de su sancin. 25Si bien tienen jerarqua constitucional, "no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Slo pueden ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Hasta aqu la norrnatividad relativa a los tratados de derechos humanos incorporados en forma expresa. En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requerirn para su aprobacin el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. Nada dice el texto sobre la situacin jurdica de estos tratados cuando fueren aprobados por el Congreso pero sin obtener la mayora de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. b) Tratados de integracin: La Constitucin autoriza al Congreso para "aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad". Las normas dictadas tienen jerarqua superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin. La tcnica legislativa para aprobar estos tratados de integracin es distinta segn se trate de aquellos celebrados con estados de Latinoamrica, en cuyo caso requieren la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

En cambio, en la hiptesis de tratados con otros estados, el procedimiento adoptado es complejo o de doble aprobacin: 1) el Congreso declara la conveniencia de la aprobacin del tratado con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y 2) dentro de los 120 das posteriores a dicho acto declarativo, el tratado debe ser aprobado per la mayora. absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.-- La razn de ser de estas mayoras agravadas, radica en el hecho en que el pas somete y delega competencias y jurisdiccin a favor de organizaciones supraestatales, que tienen su sede, organizaciones y tribunales en otro pas, con jurisdiccin en el nuestro. Para dejar sin efecto estos tratados, es necesaria la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. c) Tratados y concordatos comunes: Subsiste la facultad del Congreso de "aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes". Todos los tratados internacionales de cualquier ndole, deben ser aprobados por el procedimiento normal para la sancin de las leyes. Sin embargo, n partir de la reforma, los tratados tienen jerarqua superior a las leyes y no a la inversa como el texto original. De conformidad a lo expuesto precedentemente, resulta indispensable replantear el principio de supremaca constitucional consagrado en el art. 31. La nueva pirmide jurdica est constituida de la siguiente forma: 11 La Constitucin y los tratados sobre derechos humanos que tienen jerarqua constitucional y por lo tanto estn por encima de las leyes. Con la expresa salvedad de que ello es as, en tanto y en cuanto los tratados no deroguen artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y adems deben entenderse cuino complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. 20) Los tratados de integracin que junto con los dems tratados tienen jerarqua inferior a la Constitucin, pero superior a las leyes de la Nacin. 30) Las leyes de la Nacin que se sancionen "en consecuencia" de la Constitucin.

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La sup:-ernacia constitucional 167

Por supuesto, las innovaciones de 1994-darn lugar a una profunda jurisprudencia de la Corte Suprema, la que, en cada caso debe resolver las arduas cuestiones que el texto plantea.

D. Control de constitucienandad La Constitucin no establece de un modo expreso la facultad de los jueces para resolver la inconstitucionalidad de una ley. Sin embargo, desde el clebre caso "Marbury vs. Madison", el presidente de la Suprema Corte de EE.UU., Marshall fundament de un modo claro y notable, la potestad de los jueces de resolver sobre la constitucionalidad de las leyes. El silogismo de Marshall es el siguiente: 1) La Constitucin es una ley suprema; 2) Todo acto legislativo contrario a la Constitucin, no es ley (advirtase la exactitud de la terminologa utilizada por el presidente de la Corte norteamericana, que en vez de decir: "Toda ley contraria a la Constitucin, no es ley", dice, en cambio: "Todo acto legislativo..."; 3) Es funcin natural de los jueces decidir entre leyes en conflicto (el conflicto en nuestro caso se planteara entre una ley ordinaria y la Ley Suprema que es la Constitucin....); 4) En caso de advertir el juez una contradiccin entre ley ordinaria y la Constitucin, debe resolver el caso aplicando directamente la Constitucin y no aplicando -en el caso- la ley, declarndola inconstitucional. Esta declaracin deviene entonces, de una forma indirecta al resolver el juez un juicio aplicando la Constitucin y no la ley que la declara inconstitucional en ese caso concreto; 5) Si as no lo hiciere se echara por la borda todo el sistema de las constituciones rgidas, porque una ley ordinaria tendra el mismo valor que iu Constitucin.

Legislatura es el encargado a travs de una Comisin emanada de su propio seno, de resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley. Parece un anacronismo que el mismo rgano que sanciona la ley, deba corregirse a s mismo si aquella fuera inconstitucional lo que llev a Loewenstein a sostener que: -Los conejos no son, generalmente, los guardianes ms seguros de un jardn..." como una forma de advertir que la revisin de la inconstitucionalidad de las leyes por el ,mismo .rszan -ciu la iiict, no es el sistema ms conveniente. La Constitucin de Francia de 1958 estableca el control poltico por medio de un Consejo Constitucional; y en el texto reformado del artculo 5' de nuestra Constitucin de 1853 se confera al Congreso la facultad de revisar las constituciones provinciales para decidir si se conformaban o no can la ley Suprema.
b) Control por tul rgano jurisdiccional Sistema argentino

En este sistema, que es el adoptado por la Constitucin de los EE.UU. y Argentina, el control de constitucionalidad est a cargo de los jueces en cada juicio o caso concreto en el cual se Plantea la cuestin. Este sistema tiene dos variantes: el control por los jueces comunes u ordinarios que es la forma prevista en la Argentina a travs del recurso extraordinario reglado en el Artculo 14 de la ley 48; o bien a travs de tribunales especiales que resuelven exclusivamente causas sobre constitucionalidad como es el caso de la Constitucin espaola que crea una Alta Corte Constitucional encargada de esta tarea. Al control jurisdiccional por rganos comunes, Bidart Campos lo denomina sistema de control difuso; en tanto al sistema de control por tribunales especiales le denomina concentrado.

E. Sistema judicial argentino Sistemas El sistema argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los jueces Para resolver la inconstitucionalidad de las leyes se conocen dos sistemas en el derecho comparado:
a) Control por un rgano poltico
dl pas. Ha podido decir entonces la Corte Suprema que en el clebre caso

El mismo rgano que sanciona la ley, esto es, el Congreso o la .

"Municipalidad c/ Elortondo", 1888, Fallos, t. 33, p. 194: "que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que .s.e hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin comparndolas con el texto de la

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La supremacn constitucional

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Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes polticos". La regulacin procesal ,se denomina recurso extraordinario y est reglada en los artculos 14 y 16 de la ley 48. Antes de entrar a npati:zas el aspecto prctieo del ,cdnirol de constitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas o principios de fundamental importancia: * El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin, porque tiene a su cargo, al velar por ella, la defensa de todas las libertades, y de todas las garantas constitucionales que pudieren ser desconocidas por el gobierno o por particulares. Nuestra Constitucin ha erigido a la Corte Suprema en el intrprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes. La Constitucin habla a travs de los faltos de nuestra Corte Suprema. * El Poder Judicial no decide en causas polticas. Muy brevemente,' las causas polticas son aquellas en las cuales debe formularse un criterio sobre la oportunidad y conveniencia de una medida, dentro de varias alterna Uvas vlidas. Tambin son cuestiones polticas las llamadas facultades privativas o sea aquellas que la propia constitucin ha encomendado a los o poderes polticos (por ej.: expulsar a un miembro de una Cmara que es un privilegio legislativo, o bien designar a un ministro o los actos de conduccin de las fuerzas armadas, potestades ambas que la Constitucin ha encomendado al Presidente de la Nacin. Una de las funciones ms difciles de la Corte Suprema es resol ver y decidir cuestiones mantenindose dentro de sul:o propia competencia, sin invadir las facultades propias de los otros Poderes,'1'.: Presuncin de constitucionalidad de las actos pblicas. Este princi.:iplo significa que las leyes y decretos son en principio constitucionales y qu:. slo la declaracin judicial de inconstitucionalidad los vuelve tales. No se o' puede presumir que los poderes polticos tengan el deliberado propsito cle.:;".14!:. , clesconocer la Constitucin, sino de cumplirla. Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casos inconstitucionalidad slo se discute la adaptacin de una ley a la Constitti',: cin, Las cuestiones de hecho -salvo el caso de arbitrariedad en la sentenciti. son en principio ajenas a la decisin de la Corte.

Requisitos y' excepciones

segn el artculo 116 de la C.N., la inconstitucionalidad debe ser plante.ada en un caso concreto, vale decir en un juicio ya sea que exista controversia o no, porque slo corresponde a la Corte el conocimiento y decisin de causas que es sinnim de juicio. No es posible, por tanto, pretender la declaracin de inconstitucionalidad en abstracto, cuando la ley an fose ha aulicado,..0.1-.?ieo:su aplicacin no !o.lesionado un inters legtimo. 2") Existencia de un inters legtimo: para que exista un juicio debe estar controvertido o desconocido el inters legtimo de una persona, ya que de lo contrario, tambin la decisin resultara abstracta. Y) Planteamiento oportuno: la cuestin constitucional tambin llamada cuestin federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportunidad procesal a fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto a este tema. De all que en la primera ocasin deba efectuarse la Reserva del Caso para demostrar tambin la buena fe de las partes en el proceso. Esta reserva debe ser debidamente fundada. 40) No procede la declaracin de oficio: la Corte exige que la cuestin federal, en principio sea planteada por las partes y no declarada de oficio por el juez.
Federal

1) Debe existir un caso concreto:

Este principio slo conoce la excepcin de que el juez se cuestione por inconstitucional su propia competencia. 5') Por ltimo, el recurso debe ser fundado y demostrar que la cuestin constitucional planteada debe tener una relacin directa y congruente con los hechos y el derecho conculcado. (Y no una relacin mediata o indirecta o en base a razonamientos que slo implican deducciones de las panes).
Formas

La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, como accin o corno excepcin, esto es al demandar o/contestar la demanda o en oportunidad de oponer excepciones. En cambio, en el derecho pblico Provincial existe y est legislada, por ejemplo en Crdoba, /a llamada accin

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Mzmuat de Derecho Constitucional

La supretnacia constitucional

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autnoma de inconstitucionalidad, que presupone cuestionar en un juicio la inconstitucionalidad de un acto exclusivamente y de un modo directo y no corno anexo de un juicio por otras causas.

Efectos En nuestro sistema federal la declaracin de inconstitucionalidad slo tiene efectos entre partes, en ese solo juicio y slo con respecto a los interesados. Ello no obsta a que ese fallo beneficie a quienes se encuentren en la misma situacin, que podrn iniciar as con probabilidades ciertas de xito, otros juicios semejantes o anlogos. En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado est previsto que la reiteracin de inconstitucionalidad de una ley en un tiemPo determinado, produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional, en cuyo caso, esta segunda declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos ergaomnes esto es para todos.

Antes de analizar los requisitos formales debemos recordar que estamos en presencia de un recurso de inconstitucionalidad donde slo se discuten cuestiones de materia constitucional o federales. Por IO tanto resulta incorrecta la expresin podr apelarse que utiliza el artculo 14, porque no se trata de un recurso de apelacin en el cual pueden analizarse ampliamente las cuestiones de hecho y derecho p1,7nteacias n. la causa, y que co este recurso no pueden considerarse sino solamente aquellas cuestiones estrictamente constitucionales. a) Existencia de un juicio El trmino juicio est utilizado en sentido amplio, como sinnimo de causa. Esto quiere decir que comprende tanto a los juicios contenciosos donde hay partes en disputa sino tambin aquellos actos de jurisdiccin voluntaria, donde se pone en movimiento la potestad jurisdiccional para lograr una declaracin judicial. Si tio hay causa en los trminos del art. 1.16 de la Constitucin Nacional, no hay posibilidad de plantear la inconstitucionalidad porque los jueces slo se pronuncian en casos concretos. De tal modo puede suceder la hiptesis de que el Congreso sancione una ley, o bien que el Poder Ejecutivo dicte un decreto que sean manifiestamente inconstitucionales, pero mientras su aplicacin no provoque o d lugar a un caso judicial, no habr forma de lograr la declaracin de inconstitucionalidad, ya que en este caso la declaracin se volvera abstracta. b) No es una tercera instancia Prosigue el art. 14 ratificando el principio general de que todo juicio comienza y termina en jurisdiccin provincial. En otros trminos, aqul dicho popular "este juicio lo voy a llevar a la Corte Suprema" slo constituye una aspiracin unilateral de deseo. El expediente puede ir excepcionalmente a la Corte si en dicho juicio se ha planteado oportunamente o introducido a la causa alguna cuestin constitucional. En sntesis, la Corte Suprema, por esta va no puede convertirse en una tercera instancia donde se analicen nuevamente los hechos de la causa y el derecho aplicado por los jueces porque segn el sistema federal que nos rige, los tribunales de provincia tienen la atribucin soberana de fijar los hechos y

F'. El recurso extraordinario: requisitos formales y materiales El instrumento procesal argentino tendiente a hacer efectivo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es el recurso extraordinario receptado en los artculos 14, 15 y 16 de la ley 48. A ello deben agregarse los requisitos que por va pretoriana ha ido elaborando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

I'. Los requisitos formales En su gran mayora surgen de la primera parte del artculo 14 de la ley 48 que dice: "Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:...".

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La supremaua constitucional

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aplicar el derecho sin intervencin de ninguna autoridad federal, salvo caso de arbitrariedad manifiesta de la sentencia que constituye una excepcin de creacin pretoriana de la Corte, y que ser analizada a posteriori. e) Sentencia definitiva En principio el recurso slo procede contra las sentencias definitivas, que son aquellas que ponen fin- al pleito, sin que existan otros recursos en el orden local que puedan articularse. En tal sentido, y tomando por ejemplo el ordenamiento procesal de la Provincia de Crdoba, contra una sentencia definitiva de las Cmaras Civiles de Apelacin, de las Cmaras en lo Criminal o de las Cmaras del Trabajo, estn previstos los recursos extraordinarios locales de revisin, de casacin penal y de casacin laboral ante el Tribunal Superior de Justicia. Por ello, y a partir del caso Strada (Fallos: La Ley 1984-B, ps. 476/89) la Corte Suprema ha resuelto que el recurso extraordinario federal slo procede cuando se ha azotado Ja interposicin de los recursos extraordinarios provinciales. La sentencia definitiva, entonces, slo se obtiene cuando hay resolucin del alto tribunal local. Adems debe tenerse en cuenta que el requisito de la existencia de sentencia definitiva reconoce la amplia excepcin de todos aquellos incidentes resueltos en autos interloeutorios que aun no revistiendo el carcter de sentencia definitiva, la decisin judicial as formalizada, pueda ocasionar un dao o gravamen irreparable; en cuyo caso y debidamente acreditada esta circunstancia, procede la interposicin del recurso contra un auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia definitiva. Por ltimo tambin debe tenerse en cuenta que las sentencias definitivas dictadas en juicios ejecutivos o semejantes, estn sujetas a la revisin por la va ordinaria y por tanto aun cuando revistan la forma de sentencia definitiva no autorizan la interposicin del recurso porque pueden ser objeto de revisin en ei juicio ordinario. En sntesis, se trata de una cuestin procesal que deber ser resuelta en cada caso conforme a las pautas y a los criterios jurisprudenciales expuestos. d) Tribunal superior de la causa Otro requisito que emana de la ley e ntimamente vinculado al anterio es que la sentencia emane del tribunal superior de la causa.

Represe que la locucin tribunal superior de provincia en la letra de la ley 48 est escrito con minscula porque no se refiere al rgano provincial de justicia denominado Tribunal Superior de Justicia, sino a aquel tribunal que constituye la ltima instancia en el ordenamiento procesal de cada provincia. As por ejemplo: si la- sancin impuesta por el jefe de policade una i-3rovincia es apelable en. ltima instancikante el Juzgado dc Faltas de esa jurisdiccin, el tribunal superior de provincia a los fines de la ley 48 es el juez de Faltas que resuelve fa apelacin respectiva, ya que ni la Cmara del Crimen ni el Tribunal Superior de Provincia pueden intervenir-en principio ante la sentencia definitiva de ese juez de Faltas. De igual modo si se quiere recurrir de una decisin del rector de la Universidad Nacional de Crdoba que es apelable en ltima instancia por ante la Cmara Federal respectiva, el tribunal superior en el orden federal es la Cmara Federal que dict esa sentencia. Por tanto, para no tener inconvenientes graves y definitivos en este aspecto, conviene estudiar con profundidad y detencin los respectivos cdigos o leyes procesales de provincia a fin de destacar en el escrito el cumplimiento de este requisito y el porqu: de la interposicin del remedio federal en una causa resuelta por un juez de Faltas o inclusiva un juez de Paz no Letrado si en tal caso esa decisin constituye o emana del tribunal superior que la ley procesal seala. Los requisitos materiales La segunda parte del art. 14 de la ley 48 resume en 3 incisos los requisitos materiales, esto es, sobre cules asuntos puede articularse el recurso, y que analizaremos u continuacin: Inciso : "Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin 1a validez de un tratado, de una ley de Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la nacin y la decisin haya sido contra su validez". Se trata de preservar las normas constitucionales que tienen supremaca sobre el resto del derecho (art. 31, Constitucin Nacional, ltima parte). Un ejemplo nos ayudar a comprender sus significados: si se cuestionara la ley de obediencia debida por estimar que es contraria al art. 18 de la Constitucin que prohibe aplicar leyes penales con efecto retroactivo, el

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recurso debera fundarse en este inciso. Corno ejemplo de. un caso provenienie de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, las decisiones del rector de la Universidad Nacional de Crdoba. autoridad nacional como ya vimos, en contra de los derechos de ensear y aprender de un alumno, deben ser articulados en funcin de la ltima parte de este artculo. En general, todos los' recursos extraordinarios que se. interponen para cuestionar la inconstitucionalidad. de las leyes del C,..;a&-eso deben ser siabilizadds por este inciso. Inciso 2: "Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin, bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes de Coureso y la decisin haya sido en favor de la validez de in ley o autoridad de provincia". Aqu se trata de preservar la preeminencia del derecllo federal por encima del derecho local de las provincias, conforme lo seala el art. 31 sobre supremaca constitucional. As por ejemplo: la vieja ley de Crdoba sobre el Fuero del Trabajo N" 4163 dispona la posibilidad de elegir a favor del obrero la jurisdiccin del tribunal de su domicilio, o bien el domicilio donde la obra se haba ejecutado o bien el domicilio del demandado, y en . estos dos ltimos casos. atIn cuando se tratara de domicilios de distintas provincias. Planteada la inconstitucionalidad de esta ley por violar el art. 116 de la Constitucin que dispone la jurisdiccin federal para causas de vecinos de distintas provincias y conforme a lo dispuesto por el inciso r art. 2" de la ley 48, resolvi declarar la inconstitucionalidad de la ley local por ser repugnante a las normas federales invocadas. Toda vez que se cuestione la inconstitucionalidad de una tey provincial, el recurso deber fundarse en este inciso. Inciso 3": -Cuando In inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley de Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho. privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia del lititzio", Este inciso contempla las hiptesis de todos aquellos subsidios, privilegios, exenciones de impuestos fundados, por ejemplo, en la clusula de prosperidad general reglada en el artculo 75 inciso 19 de /a Constitucin. Cuando se cuestione la inteligencia -que en la terminologa de la ley 43 es

sinnimo de interpretacin- de una ley o decreto que acuerda o deniega exenciones de impuestos nacionales otorgados para la radicacin de nuevas industrias, deber interponerse el recurso fundndolo en este inciso. El recurso extraordinario por , arHrrarja S ha dicho con razn que el art. 14 de la ley 48 contiene dos incisos ms no escritos, vale decir que no surgen de la letra de la ley, sino de la interpretacin pretoriana de la Corle Suprema. Estas nuevas causales creadas por la jurisprudencia de la Corte son: el recurso extraordinario por sentencia arbitraria y el recurso extraordinario por gravedad o inters institucional. Si el Estado de derecho ha sido definido corno el gobierno de la ley y no de los hombres en una primera aproximacin podemos sostener que la arbitrariedad consiste, en sntesis, en la sustitucin de la voluntad de la ley por la voluntad del magistrado o del funcionario. El fundamento constitucional del recurso extraordinario por sentencia arbitraria reside en que toda sentencia dictada por cualquier juez para ser constitucional requiere que est fundada, esto es que el juez explicite las razones con fundamento lgico que fundan el decisorio. Ello por cuanto segn el art. 18 de la .Coustitucin, toda sentencia debe ser fundada ol ley. a) Si la sentencia se contradice. en sus considerandos, violando as el principio lgico de no contradiccin: si las razones que invoca son insuficientes en violacin al principio lgico de razn suficiente, si esos fundamentos contradicen las leyes de la experiencia (afirmar por ejemplo: que toda mesa tiene 4 patas, cuando la experiencia nos indica que hay mesas de 3 patas o aun de 1 sola pata con base ancha), tal afirmacin de esa sentencia, violara Ias regias de la experiencia sensible. En todos esos casos la sentencia devendra en inconstitucional por su nsita arbitrariedad. h) La Corte ha elaborado una lanza jurisprudencia a partir del caso "Rey c/Rocha"de 1909 (Fallos 112:384) en la cual sostuvo que aun cuando se trate de la interpretacin del derecho de fondo que en principio es ajeno al recurso extraordinario.porque la interpretacin de las cdigos de fondo es atribucin exclusiva de los jueces y no da lugar al caso federal, an as y por va de excepcin excepcionalsima, puede. la Corte descalificar una entencia cuando no est fundada o bien "ella no constituye derivacin razonada del derecho vigente".

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e) Tambin se incurre en arbitrariedad de-la sentencia cuando es fruto del arbitrio del juez que va ms all de las posibilidades interpretativas y que implican sustituir el texto legal por la voluntad del magistrado. As por ejemplo, cuando la vieja ley 9688 de accidentes de trabajo estableca un tope mximo inciemnizatorio de 30.000, hubo jueces que invocando fundarnena tos genricos de derecho. social y el reducido monto del lmite legal, .se conalderaron autorizados para condenar al dcznaadadoaaabontia una-sama Mayor a la fijada perla ley y en contra del texto expreso. La Corte descalific la sentencia por entender que se haba dictado contra legeni, lo cual implicaba sustituir la voluntad de la ley por el arbitrio infundado del juez. Genaro Card en su clebre libro El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, 1978, Bs. As., en ps. 57 y 58 ha resumido en el cuadro sinptico que transcribimos a continuacin las Causales de arbitrariedad que emanan de la larga jurisprudencia de la Corte Suprema sobre. el tema: "1) .4/ objeto o tenia de la decisin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (1) Omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas; o (2) Resuelven cuestiones no planteadas. 11) A los fundamentos de la decisin, y dentro de ellos: A) Al establecimiento del fundamento normativo. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (3) Fueron dictadas por jueces que, al dictadas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados' por el orden jurdico; o(4) Prescinden del texto legal sin dar razn plausible alguna; o (5) Aplican preceptos derogados o an no vigentes; o (6) Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitucin de normas positivas directamente aplicables. B) Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho). As hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (7) Prescinden de prueba decisiva; u (8) Invocan prueba inexistente; o (9) Contradicen abiertamente otras constancias de los autos.

C) Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecho, o al trnsito de ellos a la conclusin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (10) Hacen afirmaciones dogmticas que slo constituyen un fundamento aparente; u (I 1)Incurren en. excesos formalistas o rituales; o (12)r-aa autocontractiaroritra . A los efectos de la decisin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (13)Pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes". En los ltimos aos el recurso extraordinario por sentencia arbitraria ha tenido un enorme desarrollo, al extremo que segn una investigacin efectuada por FORES de la Capital Federal casi el 90% de los recursos que ingresan a la Curte Suprema estn fundados en arbitrariedad de la sentencia. De all que la Suprema Corte tiene un criterio muy estricto para hacer lugar "al recurso fundado en esta causal, porque constituye como ya dijimos una excepcin a la estricta regla de la propia Corte, segn la cual la valoracin de cuestiones de hecho y de derecho comn, son en principio ajenas a la instancia extraordinaria por no dar lugar a cuestin federal alguna o bastante. Por ello, la Corte ha dicho que "el mayor o menor acierto de una sentencia que contiene fundamentos mnimos, impide descalificarla como acto jurisdiccional". No basta, por tanto, que una sentencia para descalificada contenga errores de hecho y de derecho sino que stos tengan una entidad tal que la convierten en no fundadas o con fundamentacin aparente.

El recurso extraordinario por ,,ravedad institucional La otra especie o inciso no escrito del art. 14 es el denominado recurso extraordinario por gravedad institucional. En sntesis, la Corte ha sostenido que aun cuando hubiere obstculos formales para entender en el caso, si la cuestin a decidir excede el mero inters de las partes para proyectarse a un inters general o institucional, la cuestin se transforma en una decisin de gravedad institucional que habilita

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a la Corte para entender en ella. As por eje-triplo, al resolver el caso "Penjerek" (Fallos 257:132) en el cual se dirima una cuestin de recusacin entre jueces de la capital y de la provincia de Bs.As. quienes an no haban instntidO el alunado penal relativo a un sonado caso de violacin de una menor, el Procurador General- de la Nacin sostuvo que an cuando se trataba de .una deeisin. procesal' que en principio no habilita la instancia eatraordinareata-caasa-liallegadoli poner t preeba, ante los ojos del pas la eficacia y objetividad de nuestra administracin de justicia, sin que establezca distinciones de fueros o jurisdiccin que, por lo general escapan a la comprensin del lego... cualquier limitacin infundada al ejercicio de esos derechos (acusacin y defensa), cobra en este caso grave trascendencia institucional, porque puede producirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial. Mantener inclume esa confianza es tal vez la ms alta misin que haya sido confiada a V.E. como rgano supremo del sistema judicial argentino e intrprete final de la Constitucin..." (Ver: El recurso extraordinario por gravedad institucional, de Ricardo J. Sahab, Echar, Bs. As., 1978, p. 58 y SS.). La Corte ha extendido este precedente a algunos casos excepcionales en el cual los requisitos formales le impedan resolver la cuestin, el ltimo de los cuales, y que tuviera gran resonancia pblica, fue el de Aerolneas Argentinas del ao 1991. En todos los casos los fundamentos del recurso deben tener una relacin directa e inmediata con las cuestiones institucionales planteadas, segn lo prescripto en el art. 15 de la ley 48 "... quedando entendido, que la interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia hicieren de los cdigos Civil, Pena!, Comercial y de Minera, no dar ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 12, art. 75 de la Constitucin". Como se advierte, la interpretacin de los cdigos de fondo no da lugar a cuestin federal o constitucional alguna, por ello no puede cuestionarse la interpretacin que los Tribunales Interiores hicieren de estos cdigos. Sin embargo advirtase -como ya dijimos ms arriba- que toda la causal de recurso extraordinario por sentecia arbitraria y la causal de gravedad institucional que hoy constituye el 90% de los recursos, implican una excepcin grande o generosa e este principio. Casi podramos decir que in excepcin es tan amplia que tendra tanto valor como la regla.

Trmite

El recurso extraordinario debe interponerse contra la sentencia del Tribunal Superior que corresponde y en la Secretara de ese mismo Tribunal, dentro del plazo de diez das segn resulta no.de la ley 48 sino del art. 257 del Cdigo ' a co .p,or. la .1.ev 22.434 seccin 4' .. Procesal .Civi I y..Comercial de la _N:117j n que lleva por ttulo Apelacin extraordinaria ante la Corte Suprema". Presentado el escrito ante el Tribunal interviniente, se debe correr traslado por 10 das a lita partes del juicio. Vencido estepla-zo si el recurso es concedido, el tribunal remite eI expediente a la Corte Suprema para que las partes prosigan el recurso ante este Tribunal. Tengamos presente que si el Tribunal inferior Provincial o Federal- tiene su sede en el interior del pas, deber enviarse el expediente por correo y a la vez la parte interesada necesitar un estudio en la Capital Federal donde pueda constituir domicilio e instar y proseguir el trmite en la Corte Suprema que tiene su sede en la Capital Federal. Puede ocurrir que el Tribunal interviniente deniegue y no conceda el recurso extraordinario, en cuyo caso slo le queda a la parte que interpuso, interponer un recurso directo o de queja por recurso denegado que est regulado en los arts. 282 y siguientes del citado Cdigo. El plazo para interponer la queja es de 5 das si el Tribunal inferior tiene su sede en la Capital Federal. Pero si se trata de un recurso interpuesto ante un Tribunal del interior de pas este plazo de 5 das se ampla en razn de la distancia computando 1 da ms por cada 200 km. o fraccin que no baje de 100 km., medido por ferrocarril. As en Crdoba el plazo de 5 das se extiende a 8 das en total. Con la queja deben acompaarse las siguientes copias: de la sentencia o resolucin que dio lugar al recurso; del recurso y su contestacin; del auto que deneg el recurso y consignar las fechas de la notificacin de la sentencia, del recurso y del auto denegatorio. Dado que el trmino es breve el abogado que confecciona la queja debe al mismo tiempo ir extrayendo las copias autenticadas, buscando un estudio en la Capital Federal, obteniendo la conformidad del abogado de la Capital y administrando los tiempos del envo del materia! para que ste pueda presentarlo en la Corte, a su vez dentro del plazo sealado. Cuando se trate de recurso de queja la Corte podr desestimar o rechazar la queja sin ms trmite, declarando que el recurso ha sido bien denegado por el Tribunal inferior o bien declarar mal denegado el recurso

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y solicitar al Tribunal inferior el envo de les autos principales para proseguir el recurso. En uno u otro caso, la Corte puede -a su criterio- solicitar dictamen del Procurador General de la Nacin, aceptar la presentacin de memoriales dentro de los diez das y luego dictar sentencia. No se admite la nueva apertura a prueba de la causa ni alegar. hechos nuevos.A)creltirno, conviene aaeaeordar que, en principiaae la interposiel-5n &al recurso y de la 'queja no impide la ejecucin de la sentencia, salvo que la sentencia de la Cmara fuera confirmatoria de la dictada en primera instancia, en cuyo caso el apelado podr solicitar la ejecucin pero dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte. Obvio, resulta consignar que la sentencia de la Corte Suprema no admite recurso alguno, es irrevisable y no puede ser cuestionada ante rgano jurdico o poltico alguno. G. El writ of certiorari Este instituto inspirado en el derecho judicial norteamericano fue incorporado al derecho procesal argentino por ley 23.744 que modific los arts. 280 y 285 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin, referido al trmite del recurso extraordinario, "La Corte, segn su sana discrecin y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas -resultaren insustanciales o carentes de trascendencia (art. 280). A su vez, la modifiCacin del art. 285 dispone que, cuando se dedujere queja por denegacin del recurso extraordinario, la Corte podr desestimarla, sin ms trmite. Este instituto tiene por objeto solucionar el exceso de recursos que se plantean en la Corte sin la fundamentacin suficiente.y permite que el tribunal supremo, a su sana discrecin o mejor dicho lo que se denomina el prudente arbitrio judicial, pueda desestimar o rechazar y no dar trmite a un recurso con la sola invocacin de esta norma y sin expresar fundamento alguno. Queda pues a criterio de los miembros del Tribunal el buen uso de este instrumento, aunque en la prctica la Corte acostumbra citar los precedentes que avalan o sostienen su rechazo.

El per saln tu Este recurso consiste en la atribucin de la Corte de avocarse conocimiento de una causa radicada en una instancia inferior, "saltando" las instancias procesales ordinarias. As por ejemplo, una causa radicada ante un juzgado federal es solicitada y resuelta por la Corte sin intervencin de la - Cmara Federal respeetivaea ._ Como se advierte, este instituto implica desconocer las normas procesales que regulan la jurisdiccin y competencia de los jueces, y no est previsto en el derecho procesal argentino. Constituye, por lo tanto, una creacin pretoriana de la Corte de excepcionalsima procedencia. Por primera vez en la historia del Tribunal, el 6 de setiembre de 1990 en la causa "Dromi, Jos Roberto (ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin) si Avocacin, en autos "Fontela Moiss c/ Estado Nacional", la Corte intervino en un amparo que se tramitaba ante el juez contencioso administrativo federal de la Capital y sin que interviniera la Cmara, suspendi la medida de no innovar del juez y revoc y dej sin efecto lo resuelto por el juez de P instancia, invoc entonces el "fin de evitar las demoras de consecuencias inesperadas". Como se advertir, se trata de un instrumento excepcionalsimo, de interpretacin restringida, en cuestiones de gravedad institucional y cuando. sea indispensable para salvaguardar el derecho federal comprometido. Corroborando lo expuesto al fallar el 27 de noviembre de 19901a causa "Gonzlez, Antonio E. y otros c/ Bco. del Interior y Bs. As.", el tribunal dijo que la aplicacin de la doctrina del caso "Dromi", referido anteriormente, ha sido sometido claramente a supuestos de marcada excepcional idad y por esta razn desestim la presentacin de Gonzlez, porque no se demostr con "manifiesta evidencia" que se encontraran reunidas las singulares condiciones y exigencias antes sealadas. Conviene hacer presente que el per .s'alfunz slo podra aceptarse con respecto a las causas de jurisdiccin federal. Aplicarlo en causas tramitadas por ante los tribunales de provincia implicara desconocer el rgimen federal de gobierno, lo cual repugna a los arts. l. 121, 122, 123 y correlativos de la Constitucin. En suma, una creacin pretoriana de la Corte donde quedar evidenciado que el prudente arbitrio judicial de la Corte Suprema constituye la ltima garanta para el respeto de las instituciones y los derechos del ciudadano.

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REFORMA CONSTITUCIONAL

A. Las mUtaeiones constitucionales La sociedad, por su propia naturaleza, est sujeta a los cambios que son propios de la vida social. La mencin del constitucionalismo de elaborar y crearnormas ade seranerennes,. se enfrent a las , _ racionales con pretensin mutaciones de la realidad social que al contradecir las normas de razn provocaron un desacople o desajuste entre derecho y realidad:. Baste como ejemplo el texto del art. 30 de la Constitucin de 1853 que dispona: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez aos desde el da en que la juraron los pueblos...". En el ao 1860 result imperiosa la necesidad de modificar la Constitucin a fin de constituir la unin nacional como reza el Prembulo y posibilitar el ingres de la provincia de '3Mtios Aires a la Confederacin de prOViricial hermanas. Result indispensable entonces, y slo cuando haban transcurrido siete aos, desconocer la limitacin de reforma de la Constitucin de diez aos para posibilitar el cumplimiento de un objetivo superior como era la unidad nacional. De igual modo, la existencia de normas en desuso como por ejemplo la prohibicin establecida en el entonces art. 86, inc. 21 (hoy derogado) que prohiba al Presidente ausentarse del territorio de la Capital sin permiso del Congreso y que resultaba desconocida cada vez que el Presidente concurra a la residencia de Olivos que es su residencia oficial, tambin oblig a modificar esas normas y todas aquellas cadas en desuso. Por ltimo, la experiencia que resulta de la aplicacin de las normas que hacen al funcionamiento de los poderes. Como por ejemplo, la duracin del perodo legislativo se extenda -segn la Constitucin en el art. 55, hoy derogado- del 1 de mayo al 30 de septiembre, tambin exigi una revisin en la ltima reforma que es fruto de la experiencia en su aplicacin prctica y estableci que se reunirn del 1" de marzo al 30 de noviembre. Con respecto a la parte dogmtica, como el hombre es fuente inagotable de nuevos derechos y deberes civiles, polticos, tambin puede resultar necesario incorporar nuevos derechos y nuevas formas de participacin poltica que la experiencia constitucional va sealando.

En sntesis, a pesar de .ser la nuestra una Constitucin rgida con pretensin de permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar sus normas para adecuarlas a la sociedad a la cual est dirigida.

B. El procedimiento argentino
Etapas

La propia Constitucin ha previsto el procedimiento que debe respetarse para asegurar la legitimidad de la reforma. Si bien el pueblo es el titular del ejercicio del poder constituyente derivado, segn se ha analizado en la bolilla 2, el ejercicio de tal poder est sujeto a los lmites que surgen del propio ordenamiento que se pretende reformar como ya se ha visto. Obvio resulta sealar que no se trata slo de una cuestin formal o de procedimiento sino que del respeto y la observancia de las disposiciones y de las etapas previstas por el poder constituyente cola propia Constitucin, depende la validez de ella. Por tanto no es posible suprimir() modificar las etapas que vamos analizar ms abajo ni tampoco adoptar otros procedimientos sustitutivos como el plebiscito popular, el referndum no vinculante o cualquier otro. El art. 30, que damos por reproducido, menciona previamente como principio general que la Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una vieja confrontacin doctrinaria ha dividido a los constitucionalistas sobre el alcance de la reforma. Una parte de la doctrina entiende. y a ella adherimos, que es posible por va de reforma modificar toda la Constitucin, siempre y cuando se mantengan los principios bsicos que conforman el espritu de la nacionalidad. Citamos a favor de esta interpretacin la distincin o clasificacin de Karl Schmitt en su Teora de la Constitucin, que Uds. ya:estudiaron en Derecho Poltico, y que en sntesis, distingue entre modificacin o reforma de la Constitucin, sustitucin y cambio de la Constitucin. En el primer caso es cl pueblo en ejercicio del poder constituyente derivado quien modifica totalmente la Constitucin, pero manteniendo su estructura bsica. As por ejemplo, se podr modificar el sistema o rgimen democrtico con mayor o menor amplitud pero manteniendo siempre en el pueblo la titularidad del poder. En cambio, si se pretendiera instaurar un rgimen monrquico absoluto donde el poder se transfiera por

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herencia, sin intervencin alguna del pueblo y si-n sujecin a los controles que el sistema democrtico presume, ya no estaramos ante una reforma de la Constitucin sino ante una sustitucin o cambio El poder poltico ya no residira en el pueblo sino en 'el monarca y ello implica un cambio en el sistema poltico y no una reforrna, toda vez que reformar significa cambiar de forma, pero manteniendo el fondo. Otro sector de la doctrina en cambio, entiende que utilizando la'v(a del art. 30 que hace referencia a la reforma total de la Constitucin, es posible cambiar e inclusive sustituir todo el sistema poltico por otro distinto. Abordamos ahora las distintas etapas del procedimiento de reforma que analizaremos a continuacin, a saber: a) La funcin-preconstituyente: deelararacin de la necesidad de la reforma; b) Eleccin de convencionales constituyentes; c) Instalacin de la convencin reformadora y d) Sancin de la reforma.

C. La funcin preconstituyente: requisitos y alcances El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sancin de la declaracin de la necesidad de la reforma. Todos los precedentes argentinos han adoptado la forma de ley, aunque bien podra sancionar ei Congreso una declaracin conforme a las exigencias que el art. 30 establece. Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras ya sea por un proyecto presentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo. 1') Mayora: La ley declarativa debe ser sancionada con el voto de las dos terceras partes de sus miembros. En este aspecto la doctrina se encuentra dividida sobre el modo o la forma de computar los dos tercios que la Constitucin requiere. La mayora (Linares Quintana, Fras, Vanossi, etctera) interpreta que los dos tercios deben computarse sobre la totalidad de los miembros que constitucionalmente integran cada cmara. As por ejemplo, si la Cmara de Diputados est actualmente integrada por 257 legisladores, los dos tercios de dicha cantidad significan 172 diputados o votos por la reforma. Creemos que esta interpretacin es la ortodoxa por. las siguientes razones: 1D) por la naturaleza misma de la reforma que exige el mayor consenso posible; 2) porque una interpretacin sistemtica demuestra que cuando el constituyente ha querido referirse a los dos tercios de los presentes, as lo ha hecho constar (ver: arts. 53 y 64, entre otros).

Por ltimo, la locucin del adverbio de cantidad al menos del art. 30 remarca la exigencia del mayor nmero de votos. En cambio, quienes sostienen que bastan los dos tercios de los miembros presentes, o sea que en vez de 172 votos y habiendo quorum de 129 diputados, bastan 86 votos en lugar de 172 para aprobar la reforma, se basan en los precedentes de las reformas de 1860,-1866 y 1949 cuyas leyes declarativas nteroir aprobadas con las doe -terceras partes de loe miembres presentes, . Adherimos, sin duda, a la primera interpretacin. 2) A fin de que el elector pueda discernir sobre su voto, es necesario que la ley contenga expresa e inexcusablemente la mencin de los arts. que se quiere reformar, y no basta la mencin genrica de los ternas sobre los cuales va a versar la reforma, aun cuando exista algn precedente de leyes declarativas que slo mencionaron genricamente objetivos tales como "crear una Nacin socialmente justa, econmicamente libre y polticamente soberana" (1949). 3) La ley debe establecer la forma de eleccin de los convencionales constituyentes y el sistema electoral por el cual sern elegidos. Al respecto se suele adoptar para la eleccin de convencionales los mismos requisitos y forma de eleccin de los diputados nacionales, aun cuando el nmero de convencionales los fija la ley y pueden exceder o no el nmero de diputados nacionales que cada provincia lleva al Congreso. 4') La ley debe establecer la sede donde funcionar la convencin, como asimismo el tiempo o plazo para cumplir su cometido. Debemos recordar que como todo rgano soberano es la convencin reformadora quien dicta su propio reglamento. 5') Por ltimo, la ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido. En caso que as no lo hiciere podra la convencin, en ejercicio de sus facultades implcitas que vamos a analizar ms abajo, votar - y hacer uso de recursos del presupuesto nacional para cumplir su cometido.

D. La convencin reformadora: competencia material y temporal Competencia material Como ya dijimos, la convencin reformadora constituye un cuerpo soberano, que una vez instalada debe, en primer lugar dictar su propio reglamento que va a regir su funcionamiento y las deliberaciones.

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supremaca cunsinuciranal

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Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado, la convencin es soberana para: no modificar el texto y dejarlo corno est, modificarlo en el sentido sugerido por la ley declarativa o tambin modificarlo en distinto sentido o aun en sentido opuesto. Lo que resulta necesario remarcar con toda firmeza es que la convencin reformadora por ms que sea soberana enesp esfera no puede invocar esa misma soberana para modificar o reformar otaaJ'artcuios o ternas o no estn comprendidos en la ley de convocatoria. De tal manera la pretensin de muchos sectores polticos, que mientras funciona la convencin reformadora proponen o procuran ampliar su cometido a puntos no comprendidos en la ley de convocatoria, es totalmente improcedente. Tampoco puede la convencin inmiscuirse o dictar normas de aplicacin inmediata para los poderes constitudos a saber: el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La tan mentada expresin: "que la convencin disponga, por ejemplo, que el poder pase a la Corte Suprema o bien que pretenda disolver el Poder Legislativo para llamara nuevas elecciones, o reducir la duracin del mandato del Presidente de la Nacin o dejar sin acuerdo a los jueces de la Nacin que ya lo han obtenido del Senado" son todas medidas que exceden la potestad de la convencin y por tanto, nulas de nulidad absoluta. Los poderes implcitos: la convencin, dentro de su mbito material posee poderes implcitos para cumplir su cometido. Los poderes implcitos, o teoras de las implicancias constituyen todos los poderes medios que sean necesarios y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos. Se trata de una relacin de medio a fin. Por ejemplo, si la convencin modificara el art. 75, inc. 12 incluyendo como cdigo de fondo el Cdigo Aeronutico, tiene el poder implcito para modificar tambin el art. 126 que prohibe a las provincias dictar los cdigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso. Por tanto, en uso de ese poder implcito podr agregar a la prohibicin a las provincias de dictar los cdigos, contenida en el art. 126 incluyendo en la enumeracin "Los cdigos, del trabajo y seguridad social y aeronutico". De igual manera y como ya dijimos, si los fondos asignados por la ley declarativa resultaren insuficientes, podr votar en uso de sus poderes implcitos, aquellas partidas del Presupuesto Nacional que resultaren indispensables para cumplir su cometido.

Por ltimo, y corno todo cuerpo colegiado, goza de los privilegios colectivos e individuales que fueren necesarios para sancionar la reforma.

Competencia temporal -POI- tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo rgano es la Convencin Nacional Reformadora, no es conveniente que funcionen al mismo tiempo la convencin reformadora por un lado, y los poderes constituidos por la otra. Ello puede ocasionar conflictos de competencia de muy difcil solucin, roces y problemas entre la convencin reformadora y los poderes constitudos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Para evitar esto, resulta indispensable que la ley declarativa fije un plazo razonable para el funcionamiento de la convencin que -segn sea la tarea- consideramos prudente, en principio, de alrededor de 120 das. Debe quedar en claro tambin, que vencido ese plazo sin que la convencin haya concluido su tarea, sta queda disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaracin alguna. Resulta obvio sealar que la convencin carece en absoluto de facultades para autoprorrogar el plazo que le ha fijado la ley de convocatoria. Se evitar as la repeticin de penosos conflictos de poderes como el ocurrido en la provincia de Santa Fe en el ao 1921 a raz de que la Convencin Provincial Reformadora autoprorrog sus sesiones entrando en conflicto con los poderes provinciales y que concluy con la intervencin federal de la provincia de Santa Fe que procedi a disolver no slo la Convencin Reformadora, sino tambin los poderes Ejecutivos y Legislativo provincial. El respeto del plazo para que la convencin cumpla su cometido, resulta de vital importancia. .

E. Las enmiendas de facto Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algn otro rgano o estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitucin de facto, vale decir de hecho del poder constituyente que, por supuesto, vicia la legitimidad de su ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reforma sino enmienda que se impone por la fuerza de quien ejerce el poder.

188 Manual de Derecho Constitucional

As ha ocurrido en la Argentina cuando-los gobiernos de facto han sancionado normas de naturaleza constitucional destinadas a regular su funcionamiento. Entre tales normas podemos sealar el llamado Esrarato de la Revolucin Argentina, en 1966 y el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional, de 1976. Ambos instrumentos crearon corno rgano de gobierno las denominadas Juntas de Comandantes en Jefe que tuvieron a su .argQ el ejeraicin de la funcin legislativa en tanto. reservaban para el" Presidente de la Nacin el ejercicio de atribuciones ejecutivas. Sin embargo merece una consideracin especial la llamada enmienda constitucional sancionada en 1972 durante la gestin del ministro Mor Roig que puso en vigencia el llamado Esranaofirndanienta/ del 24 de agosto de 1972. Dicho estatuto introdujo modificaciones en la parte orgnica de la Constitucin que sintticamente pasamos a mencionar: Unifie los mandatos de los diputados nacionales, senadores nacionales y presidente y vice de la Nacin en 4 aos pudiendo stos ser reelegidos por una sola vez. h) Elev de 2 a 3 el nmero de senadores nacionales, que se elegiran directamente por el pueblo de las provincias. o) Estableci la posibilidad de autoeonvocatoria del Congreso para sesiones extraordinarias, disponiendo la posibilidad de que el Poder Ejecutivo enviara al Congreso proyectos de ley con pedido de urgente tratamiento, como asimismo la posibilidad de aprobar determinados proyectos en comisin. d) Eleccin directa de presidente y vice de la Nacin con doble vuelta o ballotage para el supuesto de que ningn candidato obtuviere la mayora absoluta de votos. e) Dispuso el juzgarniento de los magistrados de la Justicia Federal por . un jury de enjuiciamiento integrado por miembros del Poder Judicial, el Podar Legislativo y abogados de la matrcula que reemplazara al procedimiento del juicio poltico. Esta enmienda cuya vigencia ces el 24 de mayo de 1977 al no ser ratificada por una convencin constituyente, constituy un valioso antecedente receptado por la Convencin Constituyente de 1994.

CAPITULO VI EL ESTADO ARGENTINO

Jira Fernando Briigge
gobierno. A. Formas de Sumario: Introduccin. I. 1=ormas de Estado y Estado. A.3. Estado unitario. A.2. Estado feder. A.3. Estados confederados. A.4. Estado federo-regional. B. Formas de g rno. 13.1. Presidencialismo. 13.2. Parlamentarismo. B.3. Semiparlament Ismo. B.4. Gobierno de asambien. C. Formas de Estado y de gobier en la Constitucin Nacional. II. Regmenes polticos: concepto y clasifi cin. III. Rgiinen Poltico argcntino. IV. La planificacin. V. La defens oltica del sistema constitucional. VI. La Iglesia y el Estado. A. Introdu In. A.1. Sacraliclad. A.2. Seculardad. A.3. Laicidad. B. Estado aruent o y la Iglesia. 13.1. El Patronato en la Constitucin. 13.2. El Concorch de 1966. VII. El Estado y las relaciones internacionales. A. El Estado drgentino y las relaciones internacionales. B. Rgimen de los tratados 'une cionales. VIII. La problemtica constitucional de la integracin latinoan n eana.

INTRODUCCIN En este ap ado tendremos en cuenta al Estado, particularmente en lo ral:acin e importancia, como las distintas caractersticas referente a su que adoptar os esquemas constitucionales que existen en el mundo. Ten emos en cuenta las relaciones de poder que pueden darse, en donde gimen poltico es la piedra angular del sistema del Estado de derec ; para ello, se estudiarn conceptualmente los aspectos que hacen a su quernatizacin interna, tanto 'en la materia como en el tiempo, en la ci orninacin de planificacin, lo atinente a la defensa del sistema adoptado, a convivencia con otras estructuras de la sociedad que hacen a la vida de los pueblos como son la Iglesia y la religin; como tambin, efectuar un adiiSiS de la estructura consttuciond que determina la relacin con los otros pases

INTRODUCCION A LA PARTE ORGANICA

Esta parte de la Constitucin es la que se ha visto ms afectada por la reforina7Porello-coni-derainos necesario efectuar un enfoque preliminar, con anterioridad a la realizacin de los comentarios particulares a cada uno de los artculos que la componen. Realizaremos una comparacin entre distintas estructuras democrticas de organincin del poder y su evolucin en el tiempo. Adems, es de destacar que los signatarios del acuerdo que puso en movimiento los mecanismos para la reforma entendieron que en este punto quedaban expresados los grandes ejes que la motivaron. En tal sentido se sostuvo que la modificacin del antiguo artculo 77 90 en la actual redaccin_ paraleynlaTelp_illic j2-1.91g121111211Ip_29ble si se vea acompaada de un sustancial rediseo de las relaciones entre los poderes polticos Legislativo y Ejecutivo como as tambin en la composicin de este ltimo. El nuevo perfil que adquiere as la parte orgnica de la Constitucin,. conforma para los signatarios del pacto un sistema. 0 sea que se trata, al decir de estos ltimos, de una suerte de conjunto de elementos intervinculados, de tal modo que resulta imposible el tratamiento por separado de cada uno de ellos, pues considerados de manera independiente el sistema en su conjunto correra el grave riesgo de verse afectado en su coherencia e integridad y hasta aun en su propia existencia. Ahora bien, independientemente de la consideracin de si esto es realmente as, o si por el contraro la apreciacin se corresponde con las necesidades polticas de los protagonistas, fi163

nalmente todo este "paquete" --como tambin se lo ha dado en llamar fue objeto de una aprobacin conjunta. De modo que nuestro anlisis tratar de seguir esta misma metodologa. En primer trmino, observaremos cmo ha -quedado la estructura de poder en general, para luego ir considerando los aspectos relativos a cada rgano en particular. En lo que hace a la primera cuestin, nos ocuparemos de las formas de gobierno puras y mixtas; luego nos referiremos a las caractersticas del sistema establecido en la Constitucin, para la Argentina. Veremos tambin distintas variantes utilizadas en Amrica y en algunos antecedentes argentinos de modificacin constitucional, para terminar con el esquema concebido por la reciente Convencin. Las formas de gobierno y la democracia El tratamiento de la forma de gobierno establecida e' n un pas constituye una labor sumamente delicada, ya que se trata de analizar la manera en que est estructurado el poder poltico estatal en ese pas. Es decir que lo que est en juego es nada menos que la organizacin del poder estatal. La forma de gobierno obrara como un esquema de reparto, deErdit.ii-nES son sus ocupantes, cul es la distribucin orgnica, los tipos de control, entre otras cuestiones. Las distintas variantes de organizacin del poder dentro del marco del Estado de Derecho, encuentran como punto de convergencia a la teora de la separacin de los poderes que fuera anunciada por Montesquieu y Locke en el Siglo XVIII. Conforme a la misma, el gobierno debe presentar tres a ode res se arados e independientes. La independencia de los poderes tiene por finalidad principal-l-logro de un ejercicio equilibrado ylecipr o cam enf-E6iiajdo dl obiemo de modo de evitar de bordes autoritarios. Ello se ve facilitado por la ingerencia ex_ _ _ presa que tiene cada uno de los poderes en la rbita de los dos restantes, la que obra como un control extrargano. Este sistema de frenosy contrapesos ("checks and balances" para la
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trina estadounidense) constituye en el constitucionalismo la base para la organizacin del gobierno. La proyeccin de estos grandes lineamientos sobre las distintas formas de gobierno histricas y actuales nos permite comprobar que las expresiones democrticas son slo dos, al menos en su versin pura. Parlamentarismo y presidencialism componen la dupla a la que estamos haciendo alusin. Las diferencias entre ambos se proyectan bsicamente sobre algunos pocos elementos esenciales de la forma de gobierno. Son ellos: la composicin del Poder Ejecutivo, el modo de designacin de sus integrantes, la rigidez o la flexibilidad del trmino de los mandatos de los 'titulares de los poderes polticOs y, por ltimo, r- relaciones existentes entre estos poderes. Una rpida comparacin de estas dos formas arroja el siguiente panorama: Presidencialismo

Separacin de poderes, concebida de manera tajante, al menos en la teora constitucional. El Poder Ejecutivo es uniperso=ielo por _el Presidente de la Repblica quien concentra en su persona las calidades de jefe de Estado y dejefe de gobierno. Los ministros y secretarios de Estado, segn cual sea la terminologa que se utilice en cada Constitucin, son meros asistentes del Presidente, quien los designa y remueve libremente, sin que deba mediar para ello la intervencin de ningn otro rgano. En los sistemas donde existe el Vicepresidente, su presencia en el Poder Ejecutivo slo se efectiviza en caso de aefala permanate- o temporaria en la Presidencia de la Repalica. auto e tity ar el Poder Ejecutivo como los miembros del Congreso son elegidos de manera independiente a travs del sufragio universal, es decir, como resultado del pronunciamiento directo de la soberana popular. El mandato de los ocupantes de ambos poderes no puede modificarse una vez que ellos han sido electos. Dicho de otra forma, ni el Congreso, ni el Presidente pueden remover al o a los titulares del otro poder por razones de tipo poltico. La nica causal de excepcin a esta regla la
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constituye un eventual juicio poltico al Presidente, al Vicepresidente o a los ministros, el que precisamente, y no obstante la terminologa utilizada en Latinoamrica para caracterizar a su antecedente extranjero, el "impeachrnent", no puede fundarse en motivos de orden poltico. Parlamentarismo La composicin del Poder Eecutivo es colegiada las 'efaturas de Estado y de gobierno se encuentran separadas, quedando la primera a cargo de un presidente o de un monarca quienes ejercen un po er de tipo simblico o ritualista, mientras que la segunda recae en la persona del Primer Ministro quien a.sit vez preside un Consejo de Ministros. Rste iltiino rgano compone el "Ciobiemo" y ello es as dado que todos sus integrantes, son individual y solidariamente responsables de la gestin gubernamental ante el Parlamento. En lo tjue hace a la relacin orgnica, existe una suerte de colaboracin entre los poderes polticos del Estado. Este esquema de relaciones conlleva un proceso de designacin del gobierno en el que participan el jefe de Estado y el Parlamento, pero que precisa en ltima instancia de la confianza de este ltimo para gobernar. El Parlamento es elitico r ano cuyos oc pautes son elegidos a travs del sufragio del pueblo. Los mandatos de los miembros de los poderes polticos pueden verse interrumpidos. En el caso del Parlamento por su disolucin antes de la finalizacin del plazo para el cual ha sido elegid; en el caso del gobierno por la aprobacin de una mocin de censura que provoca el retiro de la confianza parlamentaria. Desde fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, a 14 aparicin de la democracia le seguira la adopcin de una de estas dos formas de gobierno. Esto fue as, en aquellos Estados que se iban acogiendo a los principios del constitucionalismo. Existieron ensayos de otras modalidades como el gobierno de asamblea durante los tumultuosos aos de la Revolucin Francesa, pero slo se consolidaran el presidencialimo y el parla166

mentarismo. Curiosamente uno y otro se estableceran en distintas reas geogrficas. El parlamentarismo de cuo britnico, producto de la evoluein de las instituciones inglesas, se asentara en Europa. El presidencialismo ideado por la imaginacin y el pragmatismo del constituyente estadounidense, por su parte, se instalara en los Estados Unidos para luego extenderse hasta los ms lejanos confines del continente americano, a medida que las antiguas colonias espaolas y portuguesas se independizaron y accedieron a la democracia. En el siglo pasado, la prctica llevara a la existencia de sistemas diferentes segn las caractersticas del lugar donde los mismos eran aplicados. Pero si bien en los hechos es difcil encontrar a cualquiera de las dos formas como un calco de las descripciones tericas, en todos los casos se presentan las caractersticas ms salientes de cada una de ellas. Por tanto, durante todo el siglo XIX las diferencias entre una forma y otra se presentaban ms como el producto de las diferencias entre el orden poltico y el orden jurdico, que como un esfuerzo por elaborar nuevos modelos desde la normativa constitucional. La atenuacin de las formas puras En el transcurso del presente siglo la organizacin funcional del poder en las democracias ha sido objeto de una evolucin. En algunos pases se decidi sobre modelos menos ortodoxos., en los cuales se opta por una combinacin de elementos del parlamentarismo y del presidencialisrno. Esta atenuacin de las formas puras surge como un intento por adaptar la estructura gubernamental a los procesos de toma de decisin existentes en esos Estados, o a tratar de que los mismos sean ms eficientes o, inclusive, al logro de un mayor ajuste de la actividad gubernamental con los principios democrticos. En algunos casos, el desempeo de la forma de gobierno en su relacin con los otros elementos del sistema poltico, o de algunos de ellos en particular, ha llevado a graves situaciones de crisis para las cuales no existan rernedios susceptibles de ser aplicados. Esta suerte de
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niscencia monrquica. El contenido de este "plus" vara notoriamente de pas a pas. El presidencialismo en Amrica Latina y en la Argentina El presidencialismo en su versin latinoamericana ha llevado a la configuracin de sistemas polticos que en la prctica han perdido gran parte de sus atributos republicanos. Nogueira Alcal sostiene al respecto que el presidencialisrno latinoamericano ha sido denominado tambin cesarismo representativo por ciertos autores, para quienes el rsimen, si funciona correctamente, se diferencia de lq_.d.ispqrAlisslistsle_ g1.9_91.251der del jefe de Estado no es ilimitado ni arbitrario que_saliste segn regla constitucional reestablecida ue respeta las otras instituciones y_garantiza las libertades pblicas, que su autoridad poltica proviene de una eleccin popular competitiva y es limitada en el tiempo, el cual posee amplios poderes de los cuales slo responde ante el pueblo que lo eligi, aun cuand comparte el poder del Estado con un Parlamento con prerrogativas limitadas, ya que el Ejecutivo se convierte en colegislador. Este autor efecta una detallada resea de las competencias de los_ presidentes latinoamericanos, tanto en las Constituciones formales como en las prcticas institucionales. El balance de la investigacin resulta revelador de un estado de cosas que ha llevado, casi sin excepcin, a una acentuada concentracin de funciones en uno de los poderes, desequilibrando de manera excesiva el principio de separacin de poderes. Otros comparatistas consideran que la preponderancia pre-, sidencial en Amrica Latina ha buscado explicarse a travs de diversos factores: la tendencia a la personalizacin del poder en la persona del Presidente de la Repblica, producto de un cierto grado de inmadurez poltica del pueblo; la manipulacin del Congreso por el Presidente a travs de favores electorales y la corrupcin; la adaptacin a las necesidades de la realidad de pases en vas de desarrollo; el otorgamiento al Presidente de la Repblica de poderes de los que no dispone el Presidente de los
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Estados Unidos (Larnbert, 1981). Cualquiera sea el peso en los diferentes pases latinoamericanos de cada uno de los factores sealados, al menos hay un hecho objetivo de carcter constitucional que es la ampliacin de los poderes presidenciales por encima de los que posee el Presidente de los Estados Unidos (Snchez, 1980). Es curioso, pero todas las interpretaciones nosotros slo nos hacemos eco de algunas son pacficas en este punto, en el sentido de que coinciden cuando ponen de manifiesto las desviaciones de los regmenes latinoamericanos en relacin con el modelo del pas del norte. Nos parece til establecer las caractersticas ms determinantes del presidericialisrno norteamericano. La propia gnesis de esta forma de gobierno que fue justamente creada por los constituyentes de Filadelfia surgi, no tanto como -una construccin de tipo doctrinario corno ocurri con el parlamentarismo, sino que fue la expresin del pragmatismo de los representantes de las ex-colonias inglesas. Luego de largas negociaciones, en las cuales se encontraban en pugna principalmente los intereses de los Estados grandes con los de los ms pequeos, llegaran a una solucin en materia de articulacin del poder tanto funcional, como territorial. Se trat de dos modalidades hasta entonces desconocidas en el incipiente mundo del pensamiento democrtico, an naciente, y que surgieron de la transformacin de una confederacin en una federacin presidencialista. Ponemos el acento en el trmino solucin, pues se trat de un meditado acuerdo destinado a zanjar las diferencias de las partes en pugna, de resultas del cual nacera un nuevo rgimen poltico caracterizado por la originalidad de la organizacin del poder. Este diseo institucional se adecuaba a las caractersticas de la estructura estatal que se creaba, cuyos' integrantes, habituados desde largo tiempo al manejo de los principios democrticos sabran imprimirle de a poco las adecuaciones ms acordes con ellos. As, apareceran los anticuerpos necesarios para contrarrestar una excesiva concentracin de poder en la persona del Presidente de la Repblica.
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Recordemos que esta suerte de juego entre "checks and balances" estara dado principalmente por los siguientes elementos: (1) Un Congreso fuerte que a lo largo de la historia estadounidense se ira afirmando como una importante palanca de contencin de las atribuciones del Poder Ejecutivo, lo que lleva a muchos publicistas de ese pas a rebautizar al sistema con la denominacin de "rgimen congresional" en lugar de presidencialista.6.)Una Corte Suprema de Justicia federal que, a travs de la creacin del control de constitucionalidad de las normas y de los actos de gobierno y de una imagen de prestigio inigualada en la opinin pblica, lograra una cuota nada desdeable de poder y, sobre todo, razonablemente protegida de las influencias polticas de los otros poderes del Estado! 3!- Un bipartidismo que a nivel estadual presenta una gran autbnorna y que, de hech_Lpermite hablar de tantos partidos como Estados tiene el pas.(21.-"La caracterstica anterior se refleja en el seno del Congreso, a travs de un comportamiento de los legisladores desprovisto de una "disciplina partidaria frrea" en el momento de concretarse las votaciones. Ello facilita la formacin de mayoras que varan en funcin de la temtica objet de tratamiento y no de la pertenencia partidaria de sus representantes. Es decir que se tiende a satisfacer preponderantemente intereses ligados a la representacin territorial o a los grandes temas nacionales, en detrimento de las necesidades de las estructuras partidariasn5,- La necesidad del acuerdo del Senado para la designacin de los funcionarios (secretarios y responsables de los principales organismos nacionales) que acompaan desde el Ejecutivo la gestin presidencial 6.- Las facultades colegislativas del Presidente son mucho menores que las de sus pares latinoamericanos. Tmese por caso la institucin del veto; en el pas del norte slo puede ser total"y por supuesto no resulta posible el correlato tan meneado en nuestro pas, consistente en la promulgacin por parte del Presidente de las partes de las normas que no han sido observadas, cuando su veto ha afectado parcialmente a la ley en cuestin. 6.-- Detrs de muchas de estas caractersticas se encuentra presente un federalismo real, en el
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cual las fuerzas centrpetas y las centrfugas que subyacen en todo sistema de descen&alizacin territorial del poder, se ubican en un justo equilibrio, de modo tal que las autonomas estaduales operan tambin como un control de los actos del Presidente, en la medida en que conservan una cuota apreciable de potestades gubernativaS efectivamente ejercitadas por ellas. Estas particularidades del sistema de los Estados Unidos, a las que se les podran agregar muchas ms si analizramos una serie de comportamientos polticos relativos a la dinmica del poder, ponen de manifiesto la existencia de importantes frenos a los eventuales abusos del Ejecutivo. Pese a su composicin unipersonal y a los riesgos de desbordes en el ejercicio del poder que ello entraa, en la dinmica gubernamental se cumple el principio, a menudo expuesto por Vanossi, segn el cual todo acrecentamiento del poder debe verse acompaado del vigorizamiento paralelo de los controles que sobre el mismo se ejercen. Esta fiscalizacin es llevada a cabo, precisamente, por el o los rganos que han sido vctimas de esa merma en sus competencias. En la actualidad, la naturaleza de las actividades estatales pueden llevar al ejercicio de facultades por parte de un rgano al que funcionalmente no le correspondera ejercerlas. Esto ocurre frecuentemente con el Ejecutivo, pero los postulados del principio de separacin de poderes quedan a resguardo en tanto y cuanto se ha logrado reequilibrar la relacin entre los poderes de conformidad cn el postulado expuesto por el constitucionalista antes mencionado. El presidencialismo en nuestro pas, al igual que en la mayora de los pases latinoamericanos, a diferencia del modelo estadounidense, ha evolucionado en su dinrnica.institucional hacia una concentracin enorme del poder en manos del Presidente. Esta caracterstica de su funcionamiento en el mundo de origen latino, no slo no ha redundado en una niayor eficacia en el ejercicio del gobierno, sino que se ha manifestado como un escollo para asegurar la continuidad constitucional, originando desde los mismos poderes democrticos prcticas autoritarias. Adems, las, modalidades de separacin entre los pode173

''.71111-41 res han imposibilitado la concrecin de formas de concertacin que permitieran un mayor consenso en la accin de gobierno y Ja resolucin desde el sistema de las crisis institucionales. Es de destacar, que un funcionamiento que acenta de manera Jan marcada la concentracin del poder, impidiendo su descentralir zacin y su ejercicio despersonalizado, debe ser objeto de los correctivos necesarios que posibiliten una accin ms efectiva del gobierno y una mayor democratizacin del sistema en su conjunto. El Presidente, bajo este tipo de pautas, asume un rol preponderante que debiera facilitarle su accin de gobierno. Sin embargo, la realidad deja al descubierto una posicin mucho ms incmoda y frgil para l. Acosado por un nmero importante de demandas, lo que representa un lgico correlato del cmulo de funciones a su cargo, el Presidente ver desgastarse su imagen a lo largo de su mandato hasta ubicarse, casi en todos los casos, en una posicin de total precariedad en cuanto al apoyo de la voluntad popular. Si esta situacin se refleja en la S Cmaras, surgiendo una mayora contraria al Presidente, el mismo queda totalmente imposibilitado de implementar su programa de gobierno. La oposicin, con la expectativa de llegar al cargo presidencial, comienza una tarea de destruccin permanente. Este fenmeno se ve favorecido a su vez por la disciplina interna de los partidos que, actuando siempre en bloque, impiden al Presidente apelar a la voluntad d los legisladores en forma individual. Todo lo cual no slo es perjudicial para facilitar la actividad presidencial, sino que afecta el funcionamiento del sistema en su conjunto. En un rgimen que tiende a un grado tan alto de personalizacin en el ejercicio del poder, la suerte de la gestin del titular del Ejecutivo influye de manera determinante sobre todo el conjunto de las instituciones, el que se ve irremediablemente afectado en la medida en que la ciudadana asocia al Presidente con el gobierno en su totalidad. A estos inconvenientes vinculados con la composicin unipersonal del Ejeeutivo se agregan la separacin absoluta entre los dos poderes polticos del Estado Ejecutivo y Legislativo174

y la rigidez de los mandatos de sus ocupantes. Estos dos rasgos pueden asociarse en cuanto hacen a la imposibilidad de remover al Presidente o a los legisladores, con anterioridad al cumplimiento del plazo para el cual han sido elegidos por el electorado. El constituyente presume que el consenso que se ha expresado con motivo de un pronunciamiento de las urnas, no se extinguir a lo largo de todo el perodo constitucional para el cual ha sido designado el funcionario por la voluntad del electorado. El surgimiento de crisis institucionales encuentra al sistema en una situacin de terrible desamparo, pues ninguno de los dos poderes puede provocar la remocin del otro, posibilitando as un nuevo llamado a las urnas que le conceda un renovado protagonismo al electorado. Frente a este estado de cosas los factores de poder antidemocrticos encontrarn buenos motivos de argumentacin y de justificacin de una actuacin extrapoder, acentuando su prdica en la ineficacia del sistema. En tanto, desde las instituciones legtimas se asistir a la parlisis de una dinmica que impide la actuacin rpida de herramientas encaminadas a solucionar las crisis. Por otra parte, la variedad y la cantidad de las funciones que debe cumplir el gobierno de los Estados modernos impone la participacin de un nmero acorde de responsables polticos. Esta afirmacin cobra una dimensin particular en lo relativo al Poder Ejecutivo dado que su misin de administracin lo obliga a la ejecucin de las decisiones polticas. La estructura del Ejecutivo presidencialista no se compadece con esta observacin. La concentracin del poder que ella trae aneja le imprime a la actividad presidencial un ritmo incompatible con .la capacidad de una persona humana. La existencia de ministros, si bien delimita esferas de actividad, no importa un ejercicio colegiado del poder desde el momento en que el Presidente los designa y remueve libremente y que los ministros slo son responsables ante l. Cabe recordar, como ya dijramos ms atrs, que el gran esfuerzo democratizador encarado desde las postrimeras del Siglo XVIII import, desde la ptica de la organizacin del poder estatal, un ejercicio encaminado a su despersonalizacin. Se
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trat, tomando como sntesis a las expresiones de Hamilton, de que fueran las leyes las que gobernaran y no los hombres. La, definicin de competencias que contienen las normas para los: distintos rganos que componen la estructura estatal, erige a las. instituciones en verdaderos titulares del poder debiendo sus ocupantes ajustarse a sus disposiciones para el ejercicio de su autoridad. Una estructura como la presidencialista, con un Poder Ejecutivo monocrtico, pareciera alejarse de ese esquema, pues el rol protagnico que se le reserva al Presidente de la Nacin tiende a personalizar al poder y a traspasar la delimitacin de funciones determinada en la Constitucin para las instituciones gubernamentales. Slo un Poder Legislativo que ejerza una, fuerte funcin de control sobre el Ejecutivo puede reequilibrar al sistema. Esto es lo que ha ocurrido precisamente con el pre-: sidencialisrno estadounidense. En los Estados Unidos, como ya hemos expresado con anterioridad, el Congreso, tanto por el. texto constitucional enriquecido con el tiempo por sucesivas enmiendas como por la propia dinmica constituCional, ha desplegado a lo largo del tiempo una fuerte fiscalizacin sobre el Ejecutivo. Esta caracterstica del sistema estadounidense ha llevado a muchos constitucionalistas a considerarlo como una forma "congresional", en razn del importante papel que de,sempea el Legislativo. Lo expresado basta ac en relacin con los problemas del presidencialismo en Amrica Latina constituye un diagnstico. compartido por numerosos estadistas y estudiosos de diferentes pases. Pueden darse diferencias de matices en cuanto a los sntomas, pero no en cuanto a la necesidad de atemperar los "n-i-, petus" del Ejecutivo. La inquietud no se limita a la Argentina, es compartida por la mayor parte de los pases del continente. Testimonio de ello lo brinda el hecho de que este tema figure o haya figurado entre las cuestiones de primera magnitud de la agenda poltico-institucional de los Estados en vas de transicin a la democracia. Inclusive constituy uno de los dos tpicos principales del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional que tuvo lugar en Madrid en 1988. Varan las
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soluciones que aportan a tal estado de cosas los estudiosos de las estructuras estataWs; ellas comprenden un abanico bastante amplio de posibilidades. Todo este razonamiento converge en la necesidad de reformar el sistema a travs de su atenuacin o de su reemplazo liso y llano por otra forma de gobierno diferente. Las propuestas de enmiendas que se presentan pueden ser clasificadas de conformidad con el grado de profundidad que importara la modificacin que cada una de ellas produce sobre el esquema presidencialista de organizacin del poder. Conforme con ese criterio ellas podran escalonarse del modo siguiente: a) Adopcin de un sistema parlamentario clsico. Esta idea ha estado presente en mayor o menor medida en el pensamiento de figuras de varias naciones. En nuestro pas se ha recomendado la estructura parlamentaria para sustituir al presidencialismo propuesto por Alberdi en unas circunstancias absolutamente diferentes de las que hoy se viven en Amrica Latina y, especialmente, en la Argentina'. Se tratara de una verdadera revolucin institucional, en realidad, simplemente, de adoptar el rgimen de formacin de gobierno que mejor se presta para la consolidacin del rgimen constitucional (Peltzer). Tambin se concluye que el parlamentarismo provee de una gran flexibilidad al procesa de transicin a una democracia consolidada. Pero esto no significa que cualquier tipo de parlamentarismo presenta esta caracterstica de flexibilidad (Linz). b) Elaboracin de una forma de gobierno mixta. c) El diseo de medidas que atemperen la separacin tajante entre los poderes Ejecutivo y Legislativo y el carcter unipersonal del primero, sin provocar un cambio de la forma de gobierno. En varios pases de Amrica Latina se ha emprendido la bsqueda de estructuras gubernamentales susceptibles de corregir las falencias de sus formas de gobierno y qtie su dinmica sea ms acorde con los principios democrticos, posibilitando la superacin de los aspectos negativos que presenta el presidencialisrno en su versin local. Todos estos casos han tenido como objetivo comn el deseo de atenuar el presidencialisrno. Salvo
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alguna experiencia aislada de parlamentarismo, como la 'del' Brasil de Goulart en los inicios de los 60, y el deseo renovado de importantes sectores de este pas que fueron derrotadcis-en biscito convOcado a efectos de determinarla forma de getbierhO"..' en 1993, en la mayora de las naciones se han utilizado' diferrite17-::, versiones de las alternativas presentadas en los puntos b) y c).. esos efectos, se han utilizado diferentes soluciones que van deSde= la adopcin del serniptesidencialismo [Per (Constitucin drj. 1979) y Hait] o la mera introduccin de notas parlamentarias' las partes orgnicas de Constituciones de raigambre presidnia lista (Uruguay, Ecuador, Colombia, Brasil, Paraguay, Venezuer&,' y algunas repblicas de Amrica Central). De estas inItitucionel'.:1 parlamentarias se utiliza el voto de censura y la confianza mentada y la disolucin del Legislativo, entre los institutos legislados. Inclusive se ha optado por la organizacin del Consejo de Ministros y por la introduccin d rganos de critiol;,a=, mo es, por caso, el Consejo de Constitucionalidad, tpicos d 16-S1'1. sistemas parlamentarios de raigambre europea. En la Argentina, del mismo modo que en las restantes traii.:'siciones hacia la democracia ocurridas en Amrica desde lad=}-. cada del '70, la cuestin de la reforma constitucional aparet desde el comienzo de la reinstalacin del Estado de Derecho como un asunto de especial trascendencia en la vida del paig: Dentro de ese marco, la eventual modificacin de la forma gobierno se encuentra contenida en prcticamente todas lsrriuL' merosas iniciativas de enmienda que se presentan en el Co'n so o surgen desde otros mbitos. Nos detendremos a analizar lk propuesta del Consejo para la Consolidacin de la Demacraba!. (CCD), pues la misma ha sido invocada como antecedente Por. varios de los iniciadores de la reforma del 94. Nos valdremos de sus principales caractersticas para trazar a lo largo de esta parte del articulado las importantes diferencias que alejan a la, solucin finalmente adoptada del mencionado antecedente. El estudio del CCD para la reforma constitucional est contenido en dos dictmenes que, junto a sus numerosos anexos, integran dos libros (CCD, 1986; 1987). A las reformas al presi175

dencialismo se les, dedica un captulo del "Dictamen Preliminar" y la mayor parte del "Segundo Dictamen". La propuesta comienza con una funclamentacin, donde se hace un cuestionamiento del presidencialismo argentino, y se manifiesta, sobre todo, el exceso de concentracin de poder que ha generado. Sin embargo, ese diagnstico no lleva a que se recomiende la adopcin de un sistema parlamentario puro. "El Consejo consider y descart la idea de aconsejar la sustitucin lisa y llana del rgimen presidencialista por uno parlamentario. Ello hubiera constituido una innovacin demasiado sustancial. Se ha preferido aconsejar la adopcin de un sistema mixto, que atene las debilidades funcionales del rgimen presidencialista mediante la insercin en l de caractersticas propias de los regmenes parlamentarios" (CCD, 1986, 49). El disefio institucional reconoce como modelos a las Constituciones francesa y portuguesa, con al unas innovacion apiadas a la tradicin y a la realidad locales. En el interior del Poder Ejecutivo se opera una clara descentralizacin de funciones, ya que desaparece la composicin monocrtica para convertirse en un rgano colegiado. A esos efectos, el Presidente comparte con poderes propios y efectivos el ejercicio del Ejecutivo, con un gabinete presidido por un Primer Ministro. Una minuciosa distribucin de competencias trata de salvar el surgimiento de conflictos entre ambos protagonistas, pese a lo cual, en el Segundo Dictamen se avanza ms, ya que se prev la intervencin de un tribunal especial de control encargado de resolver ese tipo de enfrentamientos. Los ministros pierden el carcter actual de meros colaboradores del Presidente, quien puede removerlos a su antojo. Ello en razn, por una parte, de que componen en su conjunto un rgano colegiado Consejo de Ministros cuyo consentimiento y consulta son necesarios para la validez de cierto tipo de actos y, por otra parte, dada la relacin que mantienen con el Parlamento, cuya confianza precisan para poder ser designados, la que puede ser retirada importando una remocin. En 1982 Ghioldi, en un artculo aparecido en el peridico "La Vanguardia" (13/3/82), aconsejaba un cambio en la forma
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de gobierno sobre el cual expresaba que deba considerrselo de ,acuerdo a nuestro modo de ser, sin intentar compararlo con lo que se hace en Francia, Italia, Alemania y cualquier .otro pas. "Es la consecuencia de estos cincuenta aos ltimos de profundas alteraciones. Acaso, podra decirse que en un rgimen no semiparlamentario sino sernipresidencial, empleando la terminologa de Maurice Duverger" (Ghioldi, 1982). Claro que para la consecucin de tan importante modificacin aconsejaba la celebracin de un acuerdo nacional que a modo de compromiso hara variar el comportamiento de las instituciones previstas en la Constitucin con el sesg propio a un semipresidencialisme. Ms all de estas diferencias en cuanto al modo de llevar a cabo el cambio de estructura gubernamental, el dirigente scialista propona un sernipresidencialismo de acuerdo a la definicin institucional que hiciramos con anterioridad. Su adopcin tambin surge pocos aos despus d la necesidad .nianifeStada por los miembros del CCD de desconcentrar el cmulo de tareas que hoy agobian al Presidente y de dar ms flexibilidad a la institucin presidencia' en situaciones de tensin o de crisis. Para concluir este comentario introductorio nos parece importante hacer una breve reflexin sobre lo acontecido en este campo, a nivel provincial. Pues debemos recordar que desde 1986 ha sido reformada la mayora de las Constituci_rzfletO,1,3:101 'do or a _____a_g vinciales. irianT poder poltico estatal basada en el modelo presidencialistaidela icin Nacional. Pero, luego de las'enmiendas, en varias C--TsUfi ot de las nuevas leyes fundamentales encontramos una evolucin que, aunque tmida an, revela la inquietud de ir produciendo una descentralizacin de las funciones ubernamentales. En primer trmino, surgen algunos paliativos a la composicin Monoltica del Poder Ejecutivo. Las Constituciones de Crdoba y La Rioja le otorgan al vicegobernador ciertas funciones iro ias en el interior el . ae la tarea de colaborador directo del goberEjectrriVUTSEITEr nador y de la posibilidad de participar en acuerdos de gabinete y reuniones de ministros cuando l lo desee. Estas facultades
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escapan a la tarea habitual de presidir la Cmara Alta de la Legislatura local y de reemplazo natural del gobernador en caso de acefala temporaria o permanente. Por supuesto que difieren de las funciones del Vicepresidente de la Nacin, para quien el constituyente nacional no ha previsto similares facultades. La Constitucin de Salta faculta al gobernador a delegar en un ministro sus potestades administrativas y encomendarle la coordinacin entre los distintos ministerios y la exposicin de los planes de gobierno y de su ejecucin ante el Poder Legislativo. Esta original disposicin introduce en el esquema institucional salteo la figura del "ministro coordinador", el que si bien es un colaborador del gobernador, quien puede removerlo cuando le plazca, de todos modos representa una suerte de embrin de primer ministro. Esta afirmacin se ve reforzada por el papel de nexo entre el Ejecutivo y el Legislativo que debe cumplir el ministro coordinador de acuerdo con el texto constitucional que se comenta. Varias Constituciones le permiten al gobernador delegar parte de sus funciones a los ministros o a entidades z.acultdiio no le era concedida en ninguna de las Constituciones anteriores. Adems, se mitiga bastante la separacin tajante de relaciones entre los poderes polticos del Estado a travs de una participacin ms efectiva de los ministros en el Poder Legislativo, con facultades muy amplias de control de este ltimo sobre los primeros, Finalmente, se introducen rganos de asesoramiento y consulta. En algunas Constituciones se crean Consejos Econmicos y Sociales, y en otras Consejos de Partidos Polticos. En el terreno de los controles de la actividad de la administracin estatal, se profundizan las facultades de los rganos especficos de control, tratando de asegurarle su carcter independiente por medio de una composicin en cuya designacin participa la oposicin y confirindoles atribuciones muy extendidas en materia de responsabilidades y sanciones. Se crea la institucin del Ornbudsman.

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TITULO PRIMERO GOB I ERNO FEDERAL

SECCION PRIMERA DEL PODER LEGISLATIVO
Se trata del rgano que es considerado por antonomasia como el depositario de la soberana del pueblo. Su funcin principaLconsiste en la _elaboracin de normas generales y abstractas con consecuencias sobre el ejercicio de los dArlehos.subjetivos de los habitantes. Por ello este cometido slo puede provenir de un mandato expreso que se materializa a travs del pronunciamiento del electorado en la designacin de sus representantes. Nuestro Poder Legislativo es ejercido por un r ano suc se conoce con enomfiii-de Congreso. La reforma ha efectuado una importante modificacin de esta seccin. Ella abarca diversos temas y,porri' prende una gran parto de las cuestiones atinentes al Congreso. Por ello estimamos de ,utilidad real. una breve sntesis de esta parte de la reforrnymdicando los artculQs afectados...y-las materias correspoitdientes. - ara de D' tiiados: se's us tituye una-voz (art. 45), igual que en el articulo introductorio aiterior y se excluyen a loymiembroyde los tribunales inferiores entre los funcionarios ,susceptibles de se acusados por ella en el marca-del juicio p ltico,(art. ---Senado: Se modifica el nmero-y el plazo del mandato dejos'senad9ie - s;eomo as tambin su modo5le-`eleccin (arts. 54 y 56).
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ON DE LOS TRATADOS CIONALES CON LA TUCION NACIONAL

por el acadmico Gregorio Badeni

Una de las ref.( Constitucin Nacional consiste en la modi estableca su art. jurisprudencia' y (fol. En forma rei Nacin haba sostenic Por el Estado nacio ),IJA' encontraban en un pi 11.501. que, ambas categora, la Ley Fundamental modo que, si un Constitucin, y sin p internacional con la c careca de validez principio de la supren En cuanto a tratados, la Corte Stip 116 de la Constittici6

nas ms importantes introducidas a la )or la Convencin reformadora de 1994, cin del orden jerrquico normativo que , de acuerdo con la interpretacin aria.ida, la Corte Suprema de Justicia de la e los tratados internacionales celebrados y aprobados por ley del Congreso, se de igualdad con las leyes de la Nacin y - normas jurdicas, estaban subordinadas a a disfrutar de validez constitucional.- De do se opona a las disposiciones de la lucio de conservar su validez en el orden tcuente obligacin externa para el Estado, el derecho interno por aplicacin del a constitucional.relacin entre las leyes internas y los tia sostuvo que ni el art. 31, ni el actual art. , atribuan prelacin o superioridad a los

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tratados respecto di. as leyes del Congreso, ni a estas ltimas r respecto de los KM s.- Ello acarreaba la siguiente conclusin: las leyes del Con#, so y los tratados internacionales, como integrantes del orde "ento jurdico interno, estaban sujetas al principio con arregl cual las normas posteriores derogan a las de fecha anterior ( u les opongan.Tal fue el ent to adoptado por la Corte al resolver', el 6 de noviembre de 196 el caso "Martin & Ca. Ltda. S.A. el Administracin Gen 1 de Puertos" (Fallos C.S. 257-101).- En esa oportunidad, la Co e asign validez a las disposiciones del atificado por la ley 14.467, que modificaba Decreto ley 6575/5 en forma unilateral s clusulas del Tratado de Comercio y Navegacin celebra con el Brasil en 1940 y ratificado por ley 12.688.Ta.inbin, el de diciembre de 1983, al resolver el caso "Cabrera e/ CoMisi 'cnica Mixta de Salto Grande" (Fallos C.S. 305-2150), la Corte entr la inconstitucionalidad de la clusula del acuerdo celebra( ,ipor la Nacin el 15 de abril de 1977 con la Comisin, y aproba o por la ley 21.756, que estableca la inmunidad de jurisdi n de esta ltima.- La Corte sostuvo que, por aplicacin de los ts. 27 y 31 de la Ley Fundamental, se deba reconocer a la parte /lora el derecho a la jurisdiccin reconocido por la Constitucin.Asimismo, en 1 caso Eusebio (Fallos C.S. 310-1080), del 9 de junio de 191 a Corte sostuvo que el art. 17 de la Convencin Americ t sobre Derechos Humanos, que establece la entre los hijos nacidos dentro y fuera del igualdad de derec una clusula programtica que requiere de matrimonio, constitt y que, la circunstancia de haber sido una ley reglamenn sancionada esa ley, ajo el N' 23.264, con posterioridad a la -Convencin, no le a daba efectos retroactivos.- Agreg la Corte que el art. 27 de la -ivencin de Viena, segn el cual el Estado parte en una con ''n internacional no puede invocar las -disposiciones de 4 derecho interno como justificacin del -incumplimiento de u tratado, configura una regla aplicable a las relaciones jurdicas e se plantean entre los Estados signatarios, . pero no cuando se de un caso donde se debate la aplicacin de :las normas del dere( interno y la interpretacin que corresponde asignar, en ese- d -ho interno, a las reglas de un tratado

internacional, para de linar el alcance de los derechos que tienen los habitantes de is.Esa corriente j sprudencial se inspiraba en la doctrina secularde la Suprema OitedeTlis Esiados Unidos, expuesta a partir de los casos "C okee Tobacco" (1871) y "Whitney vs. Robertson" (124 US 9I 1888), segn la cual: 1.- ' Los tratados in acionales estn en un plano de igualdad con las leyes del Cong 2.En caso de con o entre una ley federal y un tratado, debe prevalecer la norma de ha posterior porque, as como un tratado puede derogar a una anterior, una ley del Congreso puede igualmente derogar a ur tado de fecha anterior.Sin embargo, ,a rtir de inediados de la jltiriva_dcada,,, comenz a descnvolv e una corriente de pensamiento que 'entenda razonable a nar a los tratados internacionales, especialmente_ a los rsan_s9bre derechos..humanos,un rango supe - flor, al que tienen In eyes.del Congreso.- Esta corriente fue receptada por la- Cort tprema de justicia a partir del caso "Ekmekrijian e/ Sofovic .L. 1992-C-543), resuelto el 7 de julio de 1992.En ese caso, e dor demand el cumplimiento de la clusula del art. 14 de onvencin Americana sobre Derechos Humanos que establec derecho de rectificacin o respuesta a ensa, mal llamado derecho de rplica.travs de los medios d La Corte haba sostenid n los casos "Costa c/ Municipalidad de la Capilar, del 12 de m o de 1987 (LL. 1987-B-267), "Snchez Abelenda c/ Ediciones (- la Urraca", del 1 de diciembre de 1988 fecha, en el caso "Ekmekdjian (E.D. 131-547) y, en inaplicabilidad del derecho deltrplica Neustadt" (El), 131-53( por cuanto, la clusu de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que lo prev, tiene carcter programtico Congreso que le diera operatividad requiriendo de una ley precisando sus alcances efectos.- En estos casos, la Corte no se pronunci sobre la consti cionalidad de ese derecho, por entender que la cuestin era ab. cia en funcin del criterio que haba adoptado para resolver uestiones planteadas.Al decidir el ci "Ekmekdjian c/ Sofovich", la Corte entendi que la inexiste a de una ley reglamentaria del derecho de rplica, fruto a su terio de una morosidad criticable del rgano legislativo, le o .gaba a ese Tribunal la obligacin de

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precisar las modalidat concreto por imperio embargo, correspond Corte se abstuvo de inconstitucionalidad d de la Constitucin Na Posteriorment (E.D. 23-9-93), la tribunal arbitral no po tribunal haba sido c ratificado por ley el jurisdiccional respec administrativo.- Aad le otorga al derecho cc las leyes internas que careca de atribucion arbitral, salvo si se cual no haba acontec Un criterio sir "La Virginia" y "Coce 2 de diciembre de 199 Tratado de Asuncin establece el Mercosur toma comn de conci clara definicin de pri puede contradecir, d prctica.Conjuntamen a los tratados internac las leyes del Congreso Bidart Campos ("Tra Argentino", T. 1, pg. variante, a la cual !hal de la reforma col internacional de los d interno, incluida la p derecho internacional desfigurara la ideo] Constitucin.-

con las cuales deba ser aplicado al caso art. 27 de la Convencin de Viena.- Sin estacar que, en su pronunciamiento, la alizar la eventual constitucionalidad o derecho de rplica a la luz de las normas n el caso "Fibraca", del 7 de julio de 1993 sostuvo que el fallo dictado por un ser revisado en sede judicial, porque ese do en virtud de un tratado internacional Congreso que le otorgaba inmunidad a cualquier procedimiento judicial o ue el art. 27 de la Convencin de Viena encimal internacional una primaca sobre e opongan y que, por aadidura, la Corte .)ara revisar las decisiones de un tribunal nona la constitucionalidad del tratado, lo en el caso concreto.fue adoptado por la Corte en los casos .1 Estado Nacional".- En este ltimo, del 1994-13-633), la Corte sostuvo que el 1991, ratificado por la ley 23.981 que nstituye la culminacin de un proceso de la entre las naciones de la regin, y es una ea legislativa que el derecho interno no cuitar u omitir en su implementacin aquella doctrina que propiciaba acordar ales una jerarqua superior a la asignada a gunos juristas prestigiosos, corno Germn o Elemental de Derecho Constitucional 3,. Ediar, Bs. As. 1993), formularon una on "intermedia", que estableciera por va tucional, la supremaca del derecho hos humanos respecto de todo el derecho a Constitucin.- Pero, esa prelacin del cha estar condicionada a que ste no personalista y democrtica de la

Semejante p uesta, cuyos fines loables estn fuera de discusin, resulta di 11 de instrumentar jurdicamente.- Quin decidir si los tratad nternacionales se apartan de la ideologa personalista y denlo ica de la Constitucin? Si es el propio Estado nacional, en I aso sus actos jurdicos tendrn supremaca sobre el derecho inte -cional y, si es un organismo internacional, no habr garanta ef va alguna para preservar aquella ideologa pers.onalista y dem rtica porque su acabada comprensin difcilmente podr se bordada por una entidad internacional.II

La corriente octrinaria que asignaba a los tratados gua superior a las leyes del Congreso, fue internacionales una j receptada por la Cor ncin reformadora de 1994.- El inciso 22 del art. 75 de la stitucin establece expresamente que los tratados tienen jer, r a superior a las leyes del Congreso.- De modo que todos los tados concertados por la Repblica, tanto antes como despus e la ltima reforma constitucional, estn dao superior al asignado a las leyes por el jurdicamente en un art. 31 de la Ley Fun( tental.Pero, a su ve-. sos tratados internacionales no estn en un que la Ley Fundamental se encarga de plano de igualdad establecer una escala i rquica entre ellos.Existen cinco r tegoras de tratados: Todos los trIt dos aprobados por el Congreso hasta la 1) reforma de 1994, coi ' clusin de los enunciados en el inc. 22 del art. 75, y todos los Iri idos que se aprueben en lo sucesivo por el voto de la mayora al lu ta de los miembros presentes de cada una de las cmaras del 0 reso eualquier sea la materia sobre la cual versen.- Estos doc1 -lentos internacionales tienen jerarqua superior a la de las el. . es e inferior a los tratados sobre derechos humanos y a los de r'i gracin que se aprueben por las mayoras especiales impuestas r los Mes. 22 y 24 del art. 75.'Los tratados i integracin que deleguen competencias y 2) jurisdiccin a organiones supraestatales, y que se celebren con Estados latinoameric s.- Estos tratados deben ser aprobados por la mayora absoluta 4c a totalidad de los miembros de cada una de las cmaras del Cong -

Los tratados . dr negracin que prevean una delegacin 3) es y que se celebren Con Estados qu no similar a la de los ante n estos casos, una vez celebrado el sean latinoamericano a mayora de los miembros presentes de tratado, el Congreso p la conveniencia de su aprobacin y, una sus cmaras debe dec vez transcurridos 120 as, pbdr :aprobarlo por el voto 'de la *dad de sus miembros.mayora absoluta de la para todos los casos de tratados de Cabe destacar n establece que las normas dictadas por integracin, la Constit statales tienen jerarqua superior a la de las organizaciones sup el tratado se celebre en condiciones de las leyes siempre que: B) respeten el orden democrtico; C) igualdad y reciprocidz respeten los derechos h anos.derechos humanos que enuncia el inc. Los tratados s 4) 22 del art. 75.erechos humanos que, en lo sucesivo, 5) Los tratados so apruebe el Congreso j el voto de las dos terceras partes de la s de cada una de sus cmaras.- Es un totalidad de los mien que estos tratados disfruten de jerarqua requisito necesario pa constitucional.s tratados sobre derechos humanos que Con respecto enuncia la Constituci y los que en lo sucesivo se aprueben por Fa mayora especial 'querida, iodos ellos tienen jerarqua constitucional, aunqu1. 'o derogan artculo alguno de la primera parte de la Cor1 meln debiendo entenderse como complementarios de lo techos y garantas que ella reconoce.En cuanto a denuncia de los tratados por el Poder Ejecutivo, ella es viab slo por decisin del Congreso adoptada por una mayora igual u requerida para su aprobacin.UI

Conforme a por encima de las 1 adecuacin a los prin Con resaes_to jerrquica es la siguier Tratados sobr 1) 2) Tratados de ir

y Fundamental, todos los tratados estn s, cuya validez est condicionada a su s.felqcit delosAratados_entrq s, suescahi fechos humanos.racin.-

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3) Los restantes En cuanto a la incorporados al derec publicacin y desde e se cumplan las condichi despus de los 8 das si del Cdigo 'Civil).- Si. condiciona su aplicabil carcter programtico acto legislativo del Co contenidos, el tratado n rlue se sancione una ley La clusula coa jerarqua superior a la c embargo, los tratados los enunciados en la C celebrados con anteri tienen jerarqua supert categoras especiales qt y 24 del art. 75.. Con respecto al una funcin que incum operativas, consideram del Poder Ejecutivo.-

los que apruebe el Congreso.ratividad de los tratados que quedan fiemo, ella se concreta despus de su que se determine en la ley aprobatoria o s previstas a tal fin.- En studefecto, Ser rentes al de su publicacin oficial (art. 2 mbargo, si el documento internacional d interna a la sancin de una ley, o si el os clusulas impone la necesidad de un eso para precisar normativamente sus endr aplicabilidad jurdica interna hasta te le brinde operatividad.ucional que le asigna a los tratados las leyes tiene efecto etroactivo.- Sin re derechos humanos, con excepcin de stitucin, y los tratados de integracin, ad a la refonna constitucional, si bien la la de las leyes, no encuadran en las prev la Ley Fundamental en los raes. 22 1 eglameniacin de los tratados, se trata de al Congreso.- Pero, si sus clusulas son que esa reglamentacin puede emanar

1V La reforma con. 1,ackna supremaca consti ti Constitucin.- Todos aprobados por las may 24, estn subordinados de constitucionalidad a Todos los dere reconocimiento en el a sea en forma expresa o la clusula residual es imposible, al menos -CM t icron __....,_.. argentina ucional de 1994 no alter el principio de onal establecido en el art. 31 de la tratados internacionales, inclusive los as especiales previstas en los incs, 22 y la Ley Fundamental y sujetos al control go del Poder Judicial.s humanos y sus garantas disfrutan de ulado personalista de la Constitucin. Ya minera implcita como consecuencia de lecida en el art. .33. De manera que es el, marco_ generoso y _pluralista:a-e-U ue_untratado intrnaciOnal pueda aadir

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lerjaho las c~cionales, por la sencillasazn ell_la Ley Fundamental. Solamente el de estar ya_previ ll :glas de interpretacin ms elementales rt... desconocimiento de meren sustanciahnente de las aplicables en constitucional, que otras disciplinas jur as, puede conducir a una solucin diferente. Lo que s p en efectuar los tratados internacionales es ciertas modalidades bajo las cuales se precisar enriquecier de tales derechos, siempre que ello no exterioriza el ejerc conduzca a la nega n, desnaturalizacin o debilitamiento de la s derechos y a los restantes le asigna la tipificacin que 'Constitucin (arts. 2 31 CN). El inc. 22 de t. 75 establece que .un tratado internacional, aqua constitucional cuando versa sobre a pesar de tener eroga artculo alguno de la primera parte derechos humanos, de la Constitucin d le, precisamente, se enuncian esos derechos no deroga artculo alguno de esa parte, y sus garantas. Y, significa que su jerar la es inferior a la atribuida a la Constitucin por su art. 31. Si' n tratado no puede derogar las normas constitucionales, e!, evidente que est subordinado a sus Oisposiciones. 22 define claramente cul es el efecto Adems, el asignado a los trata s internacionales con la expresin "tienen . Dice que solamente "deben entenderse jerarqua constil Lie c,Oriii)leinentarios: d t. os derechos y garantas" que reconoce la COnStitnin. El carcter C1 plementario significa que solamente pueden tipificacin que la Constitucin establece 11,nriciuecer o amplia para los derechos y [atufas. pero jams pueden restringir esos derechos, o epsjtae_ los a_costaadeLdesmembramiento_de71rOS 'derechos. De modo e el carcter complementario importa en la . prctica una reglarn acin de tales derechos y garantas, aunque a hacer operativas tales modalidades, sin quizs insuficiente que ella pueda c cretar una reduccin de su magnitud interpretacin teleolgica resultante de la constitucional y de reglamentacin tambin puede emanar' de Ley Fundamental. aunque, claro est, que tendr jerarqua una ley del Congr inferior a las prescrq ones de un tratado. Si mediante t ratado de esta naturaleza no es viable la derogadn de ast c lo alguno de la primera parte de la ems de enunciar derechos y garantas, Constitucin, que 12

tambin formula declar ones y principios de organizacin estatal federal y de gobierno r iblicano y democrtico, :significa que los tratados internacionale, ibre derechos humanos, a pesar de tener cierta "jerarqua ,con ticional" estn subordinados a una Constitucin quel"no:Pti n modificar: Esta coniusii resultante de una interpretacin telecilgica y sistemti de la Constitucin, se 'fortalece con un argumento adicional. S llegara a aceptar que esta categora de tratados est por encin de la Ley Fundamental o equiparada a ella, tendramos que ah u- que se habr reformado el' art. 30 de la Constitucin que resei de manera expresa y excluyente, el ejercicio de la funcin istituyente a un rgano extraordinario, la Convencin Reforina a, ,que debe ser convocada por el Congreso en ejercicic e su potestad preconsthuyente. Sin embargo, nada autoriz reconocer a los rganos ordinarios del gobierno -Poder Ejecu y Congreso- la funcin reformadora de la Ley Fundamental qu insfounara a una Constitucin rgida en otra de naturaleza flexi Por uultimo, cab Icordar que el are 7" de la Ley N" 24.309 declarativa de la nec dad de la reforma, dispuso que la Convencin no estaba abilitada para introducir modificacin alguna en las cleclaracic s, derechos y garantas contenidas en la primera parte de la Co titucin, y el art. 6" sanciona con la la Convencin que se aparte de aquella nulidad absoluta el acto disposicin.

Igual situacin integracin previstos en 6 delegacin de compet supraestatales, pero b reciprocidad e igualda respeto de los derechos Cumplidas tales caso concreto incumbe las normas dictadas en c las entidades multinaeic

presenta respecto de los tratados de inc. 24 del art. 75. Con ellos es viable la ias y jurisdiccin en organizaciones Las condiciones ineludibles de: 1) 2) respeto del orden democrtico; 3) anos. ondiciones, cuya verificacin en cada Poder Judicial, el inc. 24 establece que secuencia del tratado de integracin por es tienen jerarqua superior a las leyes

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dcl Congreso, pero a la Constitucin a la cual quedan subordinadas en orde la validez interna. La concepcit el poder soberano estatal configura una creacin doctrinaria e ea desarrollada con el objeto inmediato de brindar orden y se dad a la convivencia social. Pero como el Estado no es un fi] 1 s mismo, aquella concepcin aparece acompaada por una domMante que determina cules son los fines mediato el Estado. En sntesis, con la doctrina del poder soberano se -a el orden y la seguridad mediante la , a fin de alcanzar los grandes fines que consolidacin del Est impulsaron a los ho res en el acto de la constitucin de la sociedad poltica gl , o al adoptar la decisin poltica de preservar su subsisten Esa finalidad Iediata, que surge de la idea poltica dominante en la soci d, y que en vsperas del siglo XXI est reflejada en la liben.' y dignidad del hombre como valores supremos en la escala zolgica, coincidiendo sus contenidos con los fines personalista el secular movimiento constitucionalista, es esencialmente dita. ea. Mientras que la estructura del poder soberano estatal es es ca, la idea poltica dominante en el seno de la sociedad es esen lmente dinmica. Consecuencia as variaciones que se operan en esa idea poltica dominante, e o que se ha denominado la "crisis del concepto de soberan, -on motivo del desarrollo experimentado, en el curso del siglo Mil, de las organizaciones internacionales que agrupan a Estado -oberanos con el propsito de avalar una convivencia pacfica ntre las naciones y salvaguardar las libertades del hombre ien es, en definitiva, el artfice del Estado y destinatario de sus fi - personal istas. Es as, que fr e al llamado concepto clsico del poder teoras que propician limitar, reducir, su soberano estatal, se a ansferencias totales o parciales de magnitud mediante competencias nacio es en beneficio de organizaciones ter econmico o poltico. Todo ello supraestatales de integracin internacional o asignando, a mediante un proceso internacionales, un rango superior o las normas de los tr t equivalente al de la Constituciones locales. Se trata de un movimiento doctrinar que no est satisfecho con los logros alcanzados en salvagt a de la libertad y dignidad del hombre nal de la conformacin estatal. Es que, dentro del marco trad

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muchas veces, la estruct concretar las aberracion dignidad humana. De tr propsito loable que ins incurrir en el desvar responsabilidad -por aq autor ha sido el hombr. una sociedad. La modif poder soberano es un previa, o simultnea, ed Son numerosas as como tambin sus extensin depender 1soberano o su sustituc poltica global y soberar La integracin econmicos de los profundizar sus relacior calidad de vida materia primera etapa extensiv, el intercambio comerc incrementar el entendi Asimismo, la integrac gestacin de zonas de sujetas a una estricta t Estados partes. Mediante tratad de organismos tcnico detalles de la poltica e ello implique una de polticos. En tales caso por la totalidad de 1 soberanos, pero las de resultar de un acuerd resoluciones del organ ser ejecutadas internar Estado miembro. La integracin mucho ms ambicioso,. tambin mediante la i

estatal ha sido un medio eficiente para ms escandalosas en detrimento de la s modos, y sin perjuicio de rescatar el a a semejante concepcin, no podemos e, imputar a la estructura estatal la s atrocidades porque, en definitiva, su )artndose de 'los fines personalistas 1(511 de las estructuras organizativas mino estril si est desprovisto de la cin del hombre para vivir en libertad. vas para la integracin de los Estados, iodalidades y caractersticas, de cuya ubsistencia de un Estado con poder por novedosas formas de organizacin mede limitarse a ciertos aspectos ados. Al propsito de fortalecer y comerciales con el objeto de mejorar la e sus ciudadanos. Puede tratarse de una osteriorrnente, al mbito cultural ya que, ha sido la herramienta Fili1.5 eficaz para nto entre las naciones y sus pueblos. econmica puede desembocar en la re comercio o en reas multinacionales nilacin normativa concertada por los nternacionales resulta viable la creacin upraestatales destinados a ejecutar los rnica acordada por los Estados, sin que acin o transferencia de sus atributos , poltica econmica comn es adoptada Estados en ejercicio de sus poderes tones de ndole tcnica, si bien pueden tre la mayora de los Estados o de o supraestatal, carecen de imperium para te sin el consentimiento especfico del ipraestatal puede. responder a objetivos o solamente de carcter econmico, sino rporacin de los Estados eon la totalidad

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de sus sistemas col i polticos multinaci parcialmente sobera nstitucionales dond los intereses de lo supraestat ales cuya comunes que motiv las colisiones produ y supraestatales, pei soberano de los Esti. Tal verificar o algunos de ello soberano renuncian derecho aplicable er la transferencia se f ser la Constituci subordinadas, total los Estados miemb Para que se soberano de un internacional, no es de sancionar flOrillW carcter obligatorio Tales actos son aplk ya sea en forma i obligacin ineludib coercitivo interno. los rganos suprae puede quedar sujet organismos jurisdi mol! inacional. Las formas o sociedades de Es para adoptar decisio Estados miembros, jurisdiccional, con polticas globales Estados transfieren polticas propias y sanciones, suscita

es, militares y jurdicos, creando sistemas ales revestidos de un poder total o En estos casos, se establecen mecanismos os rganos de gobierno representativos de stades miembros, coexisten con rganos sin es representar e interpretar los intereses n la. integracin. La frmula de solucin de as entre los actos de los rganos nacionales ir verificar el grado que presenta el poder s y la vigencia de su independencia externa. t permitir advertir si los Estados miembros, tan transferido una porcin de su poder a su independencia absoluta para dictar el is territorios. Asimismo, en caso afirmativo, aliza mediante un tratado internacional que del ente supraestatal, al cual quedarn arcialmente, las Constituciones locales de e la transferencia, total o parcial, del poder ado en beneficio de cierta comunidad iciente con atribuir a sus rganos la facultad irdicas, sino tambin la potestad de asignar os actos jurdicos que emanen de ellos. es en el territorio de los Estados miembros, ediata o porque estos ltimos asumen . la de darles ejecucin mediante su poder usive, el derecho de integracin dictado por ales y aplicado por los rganos estatales, una interpretacin vinculante emanada de onales dependientes de la comunidad ntegracin que se expresan en comunidades ->s Con organismos supraestatales facultados s que son obligatorias e ineludibles para los ue ejecutan y controlan su aplicacin por va ran la .antesala de nuevas organizaciones ntes de los Estados nacionales. En ellas, los os organismos supraestatales competencias someten a un rgimen internacional de un problema complejo de ndole

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ti

constitucional (Segun( V. Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho nstitucional", T. I,. pg. 332, Ed. Plus Ultra, Bs. As. 1977) esde el momento que, los rganos nacionales, estn del do y renunciando -aunque sea bajo condicin de reciproc - al ejercicio de potestades inherentes a sus poderes soberanos. , en la medida .que el poder soberano de un Estado deja de ser t ya sea total o parcialmente, en el orden interno o externo, n enfrentamos con un nuevo tipo de organizacin poltica bal titular del poder soberano que no participa de las carne eas propias y clsicas del Estado, o al menos de una de ellas mo es- la existencia de una comunidad nacional. La integracin los Estados con poder soberano en entidades supraestatale las cuales se transferir aquel atributo, constituye una meta a.n ada por un sector importante de nuestra doctrina constituciona La aceptacin este punto de vista importar privar al poder del Estado de s arcter de soberano, y la consecuente creacin de una nueva 'Hm de organizacin poltica global que estar sometida al podes bemno de una entidad supraestatal, La pretendida su tucin de los Estados nacionales se trata, a nuestro entender, de na frmula que no se compadece de manera realista con estado actual de las relaciones internacionales y, meno to, con la idea poltica dominante que, sobre el particular, albe en la sociedad argentina. Profundizar y afianzar las relaciones niernacionales es una meta loable y necesaria cuyo logro, a la altura del 'desarrollo histrico de la civilizacin, no impone a 'claudicacin del poder soberano de los Estados. Quizs, en un f ro no lejano, ello sea posible. Pero en el estado actual de las rela nes internacionales y teniendo en cuenta la disparidad de condi 11105 culturales, econmicas y sociales existentes entre las nac es, no resulta una solucin conveniente si es que se aspira a de nbocar en un sistema slido, estable y dotado del consenso in( )ensable que slo puede aportar la idea poltica dominante en la edad. Esa realidad, so gica y poltica, impone un deber de prudencia para el legisla . Debe procurar la integracin para que un Estado no quede la zaga de las tendencias modernas imperantes, sobre el part ar, pero tiene que obrar con particular cautela a fin de evitar e nrolamiento en concepciones utpicas,

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carentes de realismo, q e restrinjan o anulen, al menos en el mareo jurdico, el poder rano del Estado mediante la sujecin al imperium de entidad4 upraestatales. Un ilustre pe dor y analista de los sistemas polticos comparados sealab que la integracin, en su faz poltica, constituye un proce. en el cual las aldeas se convirtieron en -distritos .o condados e, a su vez, se combinaron en ducados provincias para fundi posteriormente en reinos que, por su parte, se han amalgamado uehas veces en federaciones o imperios. Analizando ese proc , que fue descripto .por Dante a fines del siglo XIII, y su pr t ccin histrica, podremos vislumbrar la presencia de un goirno mundial. "No podramos terminar constituyendo gobieri L ms vastos a partir de las divisiones ms pequeas que tem t `os ahora?" .(Karl W. Deutsch, "El nacionalismo y sus al motivas", pgs. 12 y sig., Ed. Paids, Bs. As. 1972). Para Dei: cl , el Estado nacional se encuentra en conflicto potencial co,ilodas las filosofas o religiones que ensean normas universales a I ca de la verdad, de lo bueno y lo malo, sin consideracin de nti ones o razas, cuando ellas pretenden extenderse sobre el bito de las relaciones polticas (Karl W. obierno", pg. 130, Fondo de Cultura Deutsch, "Poltica Econmica, Madrid 1 t 6). Sin embargo, tras admitir que el Estado icios a los que ha llevado a cabo cualquier nacional realiza ms . otro tipo de gobierno la historia del mundo, recomienda que el realismo de un proce de integracin est supeditado al principio de la aulodeterinina 1 u de los pueblos porque el incremento paulatino de sus ca[ idades cognoscitivas para la convivencia internacional es el equisito ineludible que condiciona la concrecin de una ir racin eficaz, realista y consentida (Karl W. Deutsch, "Pol(tici gobierno", pg. 565, ob. ch .). El dinamism de la vida social y de las relaciones internacionales torna onveniente instrumentar un proceso de integracin, aunque flanera gradual y realista. Esa integracin debe estar condicionl, t a la asimilacin cultural y poltica del' fenmeno por la se 'dad -y no solamente por una minora ilustrada cuyas buen t intenciones estn fuera de duda- y a la preservacin, en insta a final, del poder soberano del Estado pasa contrarrestar los'efectc ide una hiptesis de conflicto inconciliable con la salvaguarda I los intereses locales. En esta lnea de pensamiento se C1111 1 Linares Quintana (Segundo V. Linares

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Quintana, "Tratado de Ciencia del Derecho Constitucional", T. 1, pg. 333, ob. cit.) qui a la luz de un enfoque jurdico, afirma que el principio de la . remada de la Constitucin, establecido por su art. 31, se impon ente a toda norma jurdica, inclusive los tratados internacionales cuales para su validez deben ajustarse a los principios de la y Fundamental, que no autorizan una delegacin o transferen , definitiva o incondicional, del poder soberano del Estado t. orno lo requieren ciertas especies del proceso de integracin. Con los tratado.. integracin previstos en el inc. 24 del art. 75 es viable la de cin de competencias y jurisdiccin en organizaciones suprae ales, pero bajo las condiciones ineludibles de: I) reci dad e igualdad; 2) respeto del orden democrtico y de los e ellos humanos (Los convencionales de 1994 adoptaron la frmt propuesta doctrinariamente por Germn Bidart Campos, "Trata Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T.1, pg. 18 ). cit.). Cumplidas tales ondieiones, cuya verificacin en cada caso concreto incumbe Poder Judicial, el inc. 24 establece que las normas dictadas en secuencia del tratado de intevacin por las entidades multinaci les tienen jerarqua superior a las leyes del Congreso, pero ni 1 la Constitucin a la cual quedan subordinadas en orden a validez interna. Bajo tales coi iones, no se advierte una efectiva transferencia del poder . erario del Estado. Ello es as, porque la validez de los tratados el itegracin est subordinada, entre otros orden democrtico impuesto por la requisitos, al respeto Constitucin que integra il) la forma federal del Estado, tal como est tipificada en la C( tildn; 2) el gobierno republicano y las cualidades resultawes de una representativo con tu interpretacin sistemti de la Ley Fundamental. Y, ese orden or la Constitucin, resulta ilusorio e democrtico establecie mar desprovisto de un poder soberano inconcebible si llegara que lo origina y cuy( ejercicio, cn ltima instancia, est configurado por el pode'. onstituyente previsto en el art. 30 de la Constitucin. Artculo, s ltimo, que no fue reformado en 1994 y que le asigna a los chi llanos, por medio de sus representantes especiales -los convenc ales-, la facultad de modificar la Ley estn subordinados los tratados Fundamental a la c internacionales, cualquie sea su especie.

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VI
e los tratados sobre derechos humanos, Tanto respect como de los tratado de integracin generadores de .entidades namenie aplicable el art. ,27 de la supraestatales, es a condiciona la validez de -todos los Constitucin. Esa n nformes con los principios de derecho tratados a que sean pblico establecidos ti la Ley Fundamental, siendo que todos los itucin son, necesariamente, de derecho enunciados de una Ct pblico y de orden pa co. Asimismo, la prohibicin contenida en el art. 29, que vedr l'Id Congreso la concesin de potestades extraordinarias al Por Ejecutivo, es extensible a cualquier otro internacional impidiendo su concrecin organismo nacional mediante untratado.. prescindiendo irrazonablemente de las Sin einbargo n, con frecuencia se invoca el art.. 27 de, clusulas de la Consti la Convencin de Viur para sostener la improcedencia de todo iante el cual se pretenda desconocer la acto gubernamental vigencia de un tratallol. nternacional por vulnerar clusulas de la Ley Fundamental. Convencin de Viena establece que ,tur El art. 27 de Estado no puede inv as disposiciones de su derecho interno ........ Aimiento de un tratado. ,,Pero, la propia para justificar el irict 6. dispone que un Estado puede alegar la Convencin en su, art violacin de las disposiciones de su . nulidad del tratado ) rientes a la competencia para celebrar derecho interno conc., ,I' tratados -tanto formal le mo sustancial-, cuando ella es manifiesta importancia fundamental de su derecho y afecta a una norma interno. y todas sus clusulas, son normas de Toda Constiuy importancia fundamemi conforme al art. ,16 de la Convencin de de un pas de la cual depende la validez Viena., Es la ley supre el derecho interno; es un instrumento de de las restantes norma de la nacionalidad que explicita los fines gobierno; y es un smb , si para la Constitucin argentina -norma del Estado. De modo t de importancia fundar 1,1 tal- los gobernantes no pueden celebrar, aprobar, ni ratificar Ir i'l dos que se opongan a sus preceptos, la concertacin de un . ocumento internacional que presente

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semejante vicio dete consiguiente, la inaplit \,yienat No solamente p) 27 de la Constitucin; propia Convencin en si. Por otra parte, .tratado por estar en p..1 aplicacin de sanciones porque importara de "estatallEl art. 27 de 11 Americanos, aprobada agresin contra la s considerada como un Americanos". Asimisn General de las Nacione citar slo algunos de particular, establece Ti aplicar, o fomentar el cualquier otra ndole p sus derechos soberanos. normas jurdicas Fundamental, constitu soberano de ese Estado el orden exterior.

una su insalvable nulidad y, por ilidad del art. 27 de la Convencin de ue esa es la solucin que emana del art. no tambin porque as lo establece la L46. eventual descalificacin interna de un con la Constitucin, no autoriza la r un ente supraestatal al Estado nacional nocer el atributo soberano del poder _arta de la Organizacin de los Estados or 'ley N017.281, establece que toda ana de un Estado americano "ser de agresin contra los dems Estados a Resolucin 213 1 (XX) de la Asamblea nidas, del 21 de diciembre de 1965, para documentos internacionales sobre el nglin Estado o grupo de Estados puede de medidas econmicas, polticas o de impedir que otro Estado pueda ejercer pretender que un Estado se subordine a acionales que vulneran su Ley una actitud que desconoce el poder u condicin de entidad independiente en

OBSERVAC presentados p acadmico Horado

El Dr. Badeni e ratificar, corno correspoi

ES Y COMENTARIOS os seores acadmicos: Garca Beistince

brillante exposicin no ha hecho sino con el transcurso del tiempo, mejorar y

corregir su edicin .rior. Yo le llamo la edicin anterior al debate que tuvimos el ao 1994 sobre este tema, el 9 de noviembre exaciam t e En esta oportunidad el Dr, Bildern sostiene la primaca , la Constitucin Nacional, sobre lb que . a puede haber controv i. a. Ac lo que se ha modificado por va de los incisos 22) y 24) l art. 75, es que los tratados tienen jerarqua constitucional. Sig i ca ello que tienen 'supremaca sobre la Constitucin? Evicie imente no se nos escapa que esto va a desatar una grire Oversia con el derecho comunitario. El derecho comunitario 1Yra algo existe y vamos a tener Tribunales del Mercosur y juris ccin supranacional a la cual un tratado nacional, ratificado or el Congreso, le habr delegado competencia-en-el-6a a internacional y qu va a pasar cuando ese orden internacionn d decisiones, fallos, dictmenesAbe,sean cono anos a ,las decis es de nuestros ms altos tribunales? Cul va a ser ikrchb jue predomipe?, Yo no hago ms lineplantarlo,- Po- ne ii me gustara que el Dr. Badeni tuviera razn. Cuando l sos 1e que el inc. 22) impide_ agregar derechos a la Constitucin N boal porque dice que estos tratados son complementarios y i jerarqua constitucional y no pueden derogar las declaraciot s, derechos y garantas, no significa que no puedan "agregar" y I yo hago all una interpretacin que es peligrosa: "agregar" una forma de "modificar" y la ley de convocatoria a la r r nia prohibe introducir "modificacin" alguna en las declaratii nes, derechos y garantas contenidas en la primera parte de la 1) stitucin, con lo que cualquier "agregado" tornara nula la reform (ad, 6, ley 24.309). Con el mayor respeto por la opinin del Badeni, considero que hay "derechos nuevos" incorporados t; la reforma constitucional. Por ejemplo, el Pacto de San Jos de osta Rica reconoce el derecho a la doble instancia. Nuestra COri ha dicho antes de ahora que ello no es una r puede garanta constituciont , . salir un particular agraviado que diga: "A m la Co i [teln de San Jos de Costa Rica me da el derecho a la doble inst cia porque la Convencin de San Jos de Costa Rica est por chirna del Cdigb Procesal, porque es un I * Entonces, cul es el que tiene tratado sobre una preeminicencia o pre encia? Este es Un punto en el cine inc quedan grandes du t, porqu de aetierdo con la . teora amplificadora del Dr. deni todo est implcito en la Constitucin por va del art. 33 , sin embargo, veo que hay supuestos y
,

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otros ejemplos que inconstitucionalidad di impuestos en vez de ir dice el Convenio de S'a: que demuestra que no que este terna vamos a t dar lugar a algn print Dr. Badcni, quien va a Pienso que vamos particularmente con el

d la vez pasada, como es la a va de repeticin para discutir los un tribunal independiente previo como os de Costa Rica, que es otro ejemplo lo est comprendido en el art. 33. Creo ter que analizarlo en 'profundidad y va a ?miento de la :Corte qtie es, como dijo el cr la palabra para resolver este problema. caer importantes conflictos internos, rcosur.

*
acadmico ,Jorge R.1
Debemos real magnfica exposicin. un anlisis muy porm nuevo de nuestra Cons internacionales. Y lo ha hecht capacidad de sntesi cabalmente sobre cite Yo creo que el estn evidentemente ex El primer nive sentido comn, el qt ."tcridencia general en e es en definitiva la inter. Yo creo que si establecer el primer p, reconociendo a los T conforme a la Const jurisprudencia de los c, que hubieran seguido k en gran parte de las co ite felicitarlo al Dr. Badeni por la que ha hecho una diseccin profunda y izado del sistema clsico y el sistema ucin en materia de tratados y actos dems con esa "rara avis" que es la para, en pocos minutos, ilustrarnos ma tiene tres niveles de anlisis, que sa e implcitamente en este trabajo. anlisis es el de la prudencia, el del indica el Derecho Comparado como Momento en el mundo occidental, que tacin a la cual arriba el Dr. Badeni. constituyentes se hubieran limitado a fo del inciso 22 del nuevo artculo 75 dos lin rango superior a la ley pero cin, no slo hubieran recogido la Fibraca, la Virginia y Eltmedjian, sino nclencia de la razonabilidad que impera m'iones modernas. No estoy hablando

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n que es un problema aparte. Y adems, del terna de la integ econocerlo, esas doctrinas de mayora creo que es justo entes importantes en la propia Corte, que reconocen dos ante en homenaje a sus autores. quiero traer a colac disidencia del Dr. Toms .de Casares a Uno, el voto da del 50 donde estableci esa tesis; l comienzos de la d criterio mayoritario de la Cort en 'esa pretenda modi ,Luis Mara Boffi Boggero en la dcada poca y luego del del 60, donde tambi , se anticip a esa tesitura de que una ley posterior no poda ejar sin efecto a un tratado anterior, reconociendo lo qu dijo el Dr. Badeni, es decir la distinta le un tratado. La ley es un acto unilateral filiacin de una ley de nuestro Poder Le4i lativo y el Tratado requiere el consenso de otras naciones con lal; IlaiCS se celebra. o creo que el Dr. Badeni ha dado en el De modo qn rminos deportivos. Es decir, ha sealado blanco, pura decirlo atez impona en la interpretacin que l el camino que la se. hace. El segundo r 1,1 de anlisis es el de la intencin de los mbre y apellido que aprobaron esta constituyentes con enmienda y ah no ihy tan seguro de que el nivel de anlisis coincida. Sin perjuicit liambin de tomar en consideracin la importante referenci- necdtica que ha trado aqu a la mesa el Dr. Badeni. Pero yo creo e en la intencin de los constituyentes no esa moderacin. Ms an creo que los estuvo una posicin con ciertos sectores a efectos de que compromisos polti eimito y votaran y juraran la Constitucin, permanecieran en e cosa que efectivam le ocurri, con la nica disidencia de .s; esos compromisos incluan la Monseor de Ne incorporacin de est clusulas y creo que sto no es una mera a de alguna manera, no digo enteramente Suposicin sino que corroborado, est de guna manera acompaado por los pasos del trmite y del prot onistno que truvieron los miembros de ese sector poltico, un p agonismo muy destacado primero en las el recinto a efectos de la inclusin del comisiones y despu's te el tema de, la mencin de lo que yo inciso 22. especial]] inbre y apellido, de los cuales nadie ha llamo tratados con podido dar una explie 'ci]] de por qu en definitiva de cuarenta

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pasaron a ser diez, coi - pudieron haber sido veinte o cien. Y hay una lista de Tra los y convenios de casi equivalente importancia poltica int acional que no fueron incluidos. A -la pregunta lie le hemos formulado a muchos constituyentes, la tinic respuesta es que algunos de ellos ha dicho: constituan "un lema". Pero ninguno ha explicado en qu consiste ese sistedi sin decir qu sistema, es y pr qu otros. quedaron fuera del sist Yo he hecho un mina de otros Tratados que son ley de la Nacin y que tien en materia de derechos de la mujer, derechos del nao, el ci cho humanitario, que es otra rama muy importante en la actual del Derecho Internacional, genocidio, etc., etc. y la nmina in a que habra por lo menos otro nmero equivalente, otra doce de compromisos internacionales, que inexplicablemente si to ramos un patrn de medida equivalente tendran que estar y no n. Yo creo entone que la intencin de los constituyentes Fue hacer una cotices poltica en virtud de la cual, este captulo del derecho nu ree la prohibicin establecida en la ley de convocatoria, prohi, n muy clara y muy enftica que la nal de la brillante exposicin el Dr, mencion en su parte Badeni. Pasaron por cndia de esa prohibicin, a travs de t artilugio que es poner n el artculo sobre atribuciones dcl COngreso, lo que obvii nente modificaba el artculo 27 de la Constitucin que no poclii o modificar. El tercer nivel cl, nlisis es el de la interpretacin de este inciso 22 y aqu creo <1 es donde estarnos peor, porque ojal tuviramos un parny o firme al cual atenernos, o la interpretacin del Dr. J31 eni, que es la sensata y razonable, o la intencin de los consti entes que es totalmente opuesta pero sera clara y precisa. Pero la interp icin tiene un marco abierto de Kelsen. Las palabras que se: han posibilidades corno di agregado all, el trmit complementarios, los trminos de su que "tiene jerarqua constitucional en vigencia, cuando habla y que deben ser complementarios de los trminos de su viget los derechos sancionad en la Constitucin sin que implique derogar etc., etc. Es uni ego de palabras tan contradictorio en trminos Lgicos que st- s y me recuerda mucho una frase muy

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irnica de quien fuera eri bro de esta Academia, el Dr. Carlos Snchez Viamonte, ct do se refera a las clusulas de .ciertas constituciones de este -)to y deca "son como la sonrisa de la Gioconda, admite toth -lase de interpretaciones; y en efecto, cuando uno observa e etrato de la Gioconda uno no sabe si sufre o goza, si se re lora, incluso no se sabe si es hombre o una tesis con respecto a qtle podra mujer, porque hay tan ser un autoretrato. decir, que admite toda clase de onces que estamos a merced de lo que interpretaciones. Creo los jueces digan que el inciso 22 y este inciso da pie a cualquier tipo de inte -tacin segn sea la palabra o. prrafo que sirva de soporte a 1 nterpretacin que va a sustentar porque la palabra misma "cut ementario": qu es complementario? lifica pero tambin puede ser algo que Puede ser algo que no modifica. se remiten al Cdigo Penal "y leyes Cuando las ley complementarias", est efirindose a normas que modifican al stamos entonces a merced de la Corte texto codificado origim y por lo tanto estante a merced del criterio poltico que la la Corte en el momento concreto quiera concreta composicin convertir en una decisi( poltica. lo que ha resultado afectado ms all Creo entonces de la frondosidad tropiv del texto con que est redactado, es el valor de la seguridad urdica: la gran vctima va a ser en definitiva la seguridad: "(heti.

acadmico Alberto

ntonio Spota
- -sis de estas valiosas exposiciones que cos Badeni, Garca Belsunce y Vanossi s acadmicos que han hecho uso de la idea muy clara. Esa idea se sintetiza de

A manera de s nos han hecho los acad y todos los dems set palabra, queda para m esta suerte:

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La redaccin de Constitucin Nacional de acuerdo a su Ve forma de agosto de ,enlo que se refiere especficamente al !artculo 75, incisos 22 4, ante la claridad y vigencia del art. 31 :de nuestra norma const cional de base, importa y significa para 'con la realidad poltico dica argentina, una consecuencia grave que no tiene signo pos 0. Esa nueva realidad se concreta, y se expresa en los hechos c una enorme inseguridad jurdica, en lo que 'se refiere al' ordet e prelacin de normas en la dinmica operativa del plexo j dico argentino. Es esta para m, la consecuencia' y conelus ms sera y ms preocupante que queda en el espritu de todo uego de esta interesantsima reunin y exposiciones a las que 1 mos asistido esta tarde, en sta nuestra Academia. Me voy e ri Iconsencuencia eon una sensacin de disgusto y de miedo, pri la inseguridad jurdica en una sociedad, significa la antpoda dp, lo que debe ser. Somos una sociedad integrada por personas t as que tomen concienciade la temtica en anlisis, sin duda se tirn dubitativas frente a las normas a interpretar, enunciadas esos incisos 22 y 24 del artculo 75, desde que las mismas nportan y posibilitan al menos varias lecturas contradictorias,i ite la continuada vigencia del art. 31. Y esto significa adem, ly fundamentalmente inseguridad. Y, consecuentemente, es bueno que la sociedad argentina vaya u intensidad, que se ha abierto una comprendiendo en tod enorme incgnita, que agregar intranquilidad general, cuando ciencia de la temtica, que se ha la comunidad tome n nuestra Academia. Por todo ello desarrollado esta tard considero que esta Ae. mia inicia con razn y validez general con el debate al que ho emos asistido, el anlisis de un tema de enorme importancia y tendencia para todos. He deseado ser or ello doy la misma por finiquitada, breve en mi exposicit ratificando que la con sin que surge imparcialmente de un anlisis intensivo de tculo 75, incisos 22 y 24 de la 1 su texto de agosto de 1994, ante el Constitucin Naciona artculo 31, importa y ifica, en la efectiva realidad, inseguridad bueno, lo reitero. Deseo repetir las jurdica. Y esto no acadmico Badeni y a todos los seores felicitaciones al expos acadmicos que coment, n el tema que va en estudio. Lo jurdico intenta permanenterne ofrecer y dar seguridad a la sociedad, ante el arbitrio que car, riza el quehacer de lo poltico. Ahora, upa, hemos dado marcha atrs. Nos con el tema que nos

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encontramos en s decisin poltica, a una clara enunciac acuerdo al ankt.310 3 una confusin en artculo 31 que ha s 24. Las intetpretacio decisiones de lo po . arbitrio, as que int lograr lo que se upe anterior seguridad jo

secuencia que ha crecido el mbito de la ta de la seguridad jurdica. Antes tenamos del orden de prelacin de normas-, e la Constitucin Nacional. Ahora tenemos erarqua y prelacin normativa, ante el istido, y. el artculo 75, en suS incisos 22 y ingresarn en funcin de las apetencias y 'o, en relacin inmediata y directa con el tal o cual respuesta. La eficiencia para ea y el voluntarismo, tendrn' -primaca. La tea, se habr perdido.

*
**

acadmico Aibei
...---- Manifiesta s acadmico Vicepresi jurdica, y ese es e Coincide con el acad puede aceptarse la id reformar nuestra Con' derecho ello implica1 i distinto al de sus all Propone la Comunicacin y los

Benegas Lynch
expresado , por el. coincidencia con te Alberto A. Spota sobre la inseguridad nido doloroso que queda sobre el tema. co Horacio A, GarcfarDelsunce en 'que no de que un Organismo Internacional pueda tucin, porque si se agrega o reforma algn uodificar la Constitucin por un camino s 30 y 31. onfeccin de una separata con la ientarios sobre la misma.

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