7 Revista Fundacion Fueyo

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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri
DICIEMBRE 2006
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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri DIRECTOR Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales SECRETARIA DE REDACCIN Claudia Bahamondes Oyarzn COMIT EDITORIAL La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, es una publicacin de estudios de Derecho Privado que se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao.
Prof. Carlos Pea Gonzlez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dr. Javier Barrientos Grandon Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara Universidad Adolfo Ibez y de Chile (Chile) Prof. Dr. Juan Andrs Varas Braun Universidad Austral de Chile (Chie) Prof. Gonzalo Figueroa Yez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Osvaldo Contreras Strauch Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dr. lvaro Vidal Olivares Universidad Catlica de Valparaso (Chile) Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito Universidad Catlica de Valparaso (Chile) Prof. Dr. Jos Ramn de Verda y Beamonte Universidad de Valencia (Espaa) Prof. Dr. Christian Larroumet Universidad Panthon-Assas (Francia) Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo Universidad del Externado (Colombia)
EDITOR Marcelo Rojas Vsquez
Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri Repblica 105. Santiago de Chile telfono: 6762640; fax: 6762641 correo electrnico: fundacion.fueyo@udp.cl
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REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO FERNANDO FUEYO LANERI

IN MEMORIAM Fueyo Laneri y Espaa por Jos Mara Castn Vzquez ARTCULOS DE DOCTRINA El secreto est en la tcnica: los lmites en la clusula penal por Iigo de la Maza Gazmuri Criterios para determinar el indemnizatorio en el dao moral. Un estudio de la jurisprudencia espaola por Andrs Schting Herrera La reforma del Derecho de Garantas en Francia. Puesta al da necesaria y fracaso parcial de una reforma de conjunto por Sebastin Ros Labb La reserva de dominio simple en Alemania por Guillermo Velasco Fabra OPININ PROFESIONAL La capacidad de los adolescentes para recibir la denominada pldora del da despus por Rodrigo Barcia Lehmann Tendencias actuales del Derecho de Familia en Espaa por Jos Ramn de Verda y Beamonte Sobre la nocin de conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal por Javier Barrientos Grandon 9
N 7 Diciembre 2006
ISSN 0718-0233
La constitucin y el arbitraje internacional: hacia un nuevo lenguaje? por Cristin Conejero Roos COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Obligaciones y Responsabilidad civil por Carlos Pizarro Wilson y Alejandra Aguad D. Contratos especiales por Iigo de la Maza Gazmuri
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De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce por Javier Barrientos Grandon Derecho de Familia, Sucesorio y regmenes matrimoniales por Leonor Etcheberry Court RESMENES DE JURISPRUDENCIA ACTUALIDAD LEGISLATIVA NDICE DE MATERIAS
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NDICE DE AUTORES SIGLAS Y ABREVIATURAS
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INSTRUCCIONES A LOS AUTORES
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FUEYO LANERI Y ESPAA Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp. 9-16 [diciembre 2006]
FUEYO LANERI Y ESPAA

Jos Mara Castn Vzquez*
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RESUMEN El propsito de estas notas es recordar las races espaolas del ilustre civilista chileno Fernando Fueyo Laneri, ofreciendo un testimonio sobre sus relaciones con los juristas de Espaa, as como sobre su frecuencia en este pas y su mantenido esfuerzo tanto para dar a conocer en Chile la doctrina jurdica espaola como para difundir en Espaa los valores chilenos. Sean tales notas una aportacin, ciertamente modesta, a la labor que da a da viene realizando la Fundacin Fernando Fueyo Laneri para mantener vivo el recuerdo de aquel profesor inolvidable para cuantos tuvimos el privilegio de ser sus amigos y continuar la tarea, por l ilusionadamente emprendida, de modernizar el Derecho Civil y facilitar el camino a los nuevos civilistas. ABSTRACT The aim of these notes is to call to mind the Spanish routes of the illustrious Chilean civil law attorney Fernando Fueyo Laneri. This account depicts his relationship with the jurists of Spain, his frequent presence in this country and his constant efforts to make Spanish legal doctrine known in Chile as well as to make Chilean values known in Spain. These observations are but a modest contribution to the work of Fundacin Fernando Fueyo Laneri, which endeavours to keep alive the memory of that professor unforgettable for those of us who had privilege of being his friends and to continue the task which he so enthusiastically embarked on, of modernising civil law and smoothing the way for the new civil law and smoothing the way for the new civil law attorneys.
* Profesor emrito de Derecho Civil de la Universidad San Pablo CEU (Madrid). De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin (Madrid), donde preside la seccin de Derecho Iberoamericano. Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina). Ex profesor visitante de la Universidad de Concepcin (Chile).
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I. LAS RACES ESPAOLAS FERNANDO FUEYO LANERI
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El ilustre profesor chileno Fernando Fueyo Laneri era hijo de padre espaol y de madre italiana. A su nacionalidad chilena, de la que se enorgulleca, uni as, tambin con orgullo, por el ius sanguinis, la condicin de espaol e italiano. Y los genes de esas dos ramas se descubran, por cierto, en su carcter, donde eran patentes la jovialidad, la generosidad, la amistad, el idealismo, el amor a la msica y la vocacin al Derecho. De origen espaol era tambin su esposa, con la que tuvo cuatro hijas. Lo conoc, a distancia, en 1953, con ocasin de la publicacin de su Repertorio de voces y giros del Cdigo civil chileno, que coment, elogindolo, en una revista espaola. El contacto establecido a raz de esa recensin, me permiti anunciarle mi viaje a Chile en 1963, emprendido para dictar un curso de posgrado en la Universidad de Concepcin. El profesor Fueyo tuvo el gesto de esperarme en el aeropuerto de Santiago. Mis recuerdos de la capital de Chile estn as ligados a Fernando Fueyo Laneri, que me mostr la ciudad con especial atencin a las huellas de Espaa: con l conoc la plaza de Armas, La Moneda, la estatua de Pedro de Valdivia por Prez Comendador, el Mapocho... Congeniamos fcilmente al ser de la misma generacin y tener aciones comunes. Conocidsimo ya en el foro chileno y en las universidades, me abri ecazmente las puertas de los crculos jurdicos con visitas al palacio de los Tribunales y a la Universidad de Chile, que me permitieron conocer personalmente a guras universitarias como los profesores Arturo Alessandri y Mximo Pacheco, o judiciales como Urbano Marn (scal de la Corte Suprema), Ramiro Mndez Braa (magistrado de la misma Corte, que ms tarde presidira), as como a Jorge Ugarte (director de la Biblioteca del Congreso). Tambin me conect con la Embajada de Espaa, por la que haban pasado guras de la diplomacia espaola como Jos Mara Doussinague (autor del bello libro Pedro de Valdivia o la novela de Chile) y que a la sazn rega el embajador Toms Ser. Por esos das pude tambin reanudar el contacto con viejos amigos chilenos y conocer en Santiago a profesores como Manuel Somarriva y Enrique Escala. Tuve la ocasin, asimismo, curiosamente, de saludar en su casa a un espaol ilustre, Pedro Lan Entralgo, que por aquellos das imparta con xito en Santiago un ciclo de conferencias sobre la amistad. Gozaba ya de un creciente prestigio en sus diversas vertientes profesionales: como abogado en ejercicio y como profesor universitario con mucha dedicacin. Era ese prestigio el que le permita arropar ecazmente a todo jurista espaol que aterrizase en Chile. Con l pude tener el honor de impartir lo que denomin una conferencia a dos voces en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. De sus races espaolas daba constante testimonio. As, por su frecuente presencia en el Centro Espaol, que lleg a presidir.
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II. LA PRESENCIA PERSONAL FERNANDO FUEYO EN ESPAA
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Hizo, desde su juventud, numerosos viajes a Espaa, que no eran nunca de puro turismo. Las primeras veces los aprovech para su formacin, conociendo de cerca a maestros espaoles (as, asisti, muy joven, a las clases que imparta, joven tambin, pero ya profesor consagrado, don Antonio Hernndez Gil); ms adelante, sus viajes, a su vez consagrado, servan para su proyeccin entre nosotros. A travs de aquellos viajes, pronunci conferencias y particip en reuniones internacionales celebradas en Espaa. Quiero recordar, por haberlas vivido con l y recordarlas bien, las siguientes actividades suyas: Su presencia en la Escuela Judicial, en el primer edicio de sta en el paseo madrileo de la Castellana, donde ante el alumnado y con asistencia de numerosos magistrados y scales, pronunci una conferencia que demostraba su atencin a la jurisprudencia como fuente del Derecho; Su visita en 1967 al Tribunal Supremo espaol, donde encabezando a un grupo de juristas chilenos, habl ante el presidente Castn Tobeas y la Junta de Gobierno de dicho Alto Tribunal1; Su participacin en las jornadas de homenaje a Andrs Bello que tuvieron lugar en el Instituto de Cultura Hispnica, de Madrid, en las que brill como gran bellista que era con ocasin del centenario del polgrafo; Su asistencia al Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado bajo la presidencia de Antonio Hernndez Gil en Cceres, que fue para l ocasin de recorrer Extremadura, patria de Pedro de Valdivia, y de tener cordial encuentro con civilistas espaoles como: Espn Cnovas, Lacruz Berdejo, Jos Cerd, Joaqun Rams, Antonio Romn, Mariano Yzquierdo, Franciso Rico y otros, conociendo, tambin, a juristas jvenes como la jueza Visitacin Prez Templado; O su participacin en los congresos de Derecho Registral organizados en Espaa y en Amrica por el Centro Internacional de Derecho Registral creado en Buenos Aires y que han dirigido los espaoles Eugenio Cabaleiro, Rafael Arnaiz y Enrique Rajoi. Por lo dems, aprovechaba sus estadas en Madrid para recorrer la Villa, algunos de cuyos barrios conoca bien, como el del Madrid Literario y de las Cortes, prximo al hotel Palace, en que sola alojarse. Tambin aprovechaba sus estadas para la bibliolia. Su rica biblioteca se enriqueca por la adquisicin en Madrid de obras que localizaba tanto en libreras de nuevo como en las anticua-
Recuerda esta visita en sus Instituciones, donde transcribe el resumen que en ella hizo de las caractersticas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, vid. Fernando FUEYO LANERI, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 128.
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rias. Entre las primeras, visitaba la de Marcial Pons, donde se relacionaba con don Marcial, maestro de libreros jurdicos, y con Hiplito Maeso, experto en bibliografa americana; tambin conoca otras libreras jurdicas, como la clsica de Reus y las modernas de Dykinson y de Tapia, que no dejaba de visitar. De las libreras anticuarias conoca bien, entre otras, la que en la calle Mayor posee Andrs Jimnez y la que en la calle de Campomanes tiene Miguel Madrid, a la sazn presidente del gremio de libreros de viejo. Tambin aprovechaba las maanas de los domingos para buscar libros antiguos en el Rastro, el clebre mercado, que es la versin madrilea del March aux Puces de Pars (descrito por varios escritores, desde Ramn Gmez de la Serna a, ms recientemente, Ricardo Donoso-Corts) y donde, entre innitos objetos, pueden hallarse libros jurdicos antiguos. All encontr y compr un ejemplar, ya raro, de la edicin ocial del Cdigo Civil espaol, de 1889, que con ilusin llev a Chile. De editores jurdicos, tuvo especial amistad en Madrid con Rafael MartnezReus, gerente de la clsica Editorial Reus y propietario de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, y con Leandro Alegra, fundador de la Editorial Montecorvo y director de la Revista de Derecho Urbanstico, quien en 1968 le public el libro Catalogacin de conceptos de Derecho Privado 2 . Entre los juristas tuvo muchos amigos. As, en el campo del Derecho Pblico, Eduardo Garca de Enterra, y en el del Privado, Juan Vallet de Goytisolo, Federico Puig Pea, Diego Espn y Jos Mara Chico, entre otros. Curiosamente pude relacionarlo con dos profesores que llevaban su mismo apellido y eran como l, originarios de Asturias: Jess Fueyo lvarez, catedrtico de Teora de la Poltica, y Sabino Alonso Fueyo, periodista y profesor de Filosofa pura. La relacin de Fernando Fueyo Laneri con Antonio Hernndez Gil fue tan cordial que consigui llevarle a Chile e, incluso, a la isla de Pascua, pese a la escasa acin de don Antonio a viajar. III. LA PRESENCIA DE ESPAA FERNANDO FUEYO LANERI
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EN LA OBRA DE
1. Los libros espaoles en la biblioteca de Fernando Fueyo No han faltado en Iberoamrica las bibliotecas jurdicas privadas. Ya en el siglo XIX, el legislador argentino Vlez Srsfield reuni una excelente para su tiempo, pero tales bibliotecas no han sido frecuentes, por la dicultad para un particular de reunir una gran biblioteca. En el siglo XX, han sido dos los que especialmente han logrado ese noble objetivo. Uno es, en la ciudad argentina de Mendoza, el
De esa obra, fruto de largos aos de trabajo anteriores a la informtica, pudo decir que es un Thesaurus idneo para la formacin de un Banco de Datos Jurdicos, (n. 1), p. 263.
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abogado Nedo Carlucci, amigo, por cierto, de Fernando Fueyo. El otro ha sido el propio Fernando Fueyo Laneri, que en su casa inici, partiendo de cero y con la sola ayuda inicial de una colaboradora, la formacin de una biblioteca jurdica, que pude conocer, ya extensa, en 1963 y que es hoy mantenida por la Fundacin Fueyo Laneri. Es natural que en esa biblioteca guraran numerosas obras jurdicas espaolas. Por otra parte, junto a libros de Espaa se hallaban numerosas revistas, que reciba por suscripcin o por regalo espaol y que le permitan estar al da en los cambios producidos en el ordenamiento de Espaa y conocer las ltimas sentencias y las nuevas corrientes doctrinales. Entre esas publicaciones manejaba habitualmente la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, decana de las espaolas, as como la Revista de Derecho Privado (fundada por Clemente de Diego y Navarro de Palencia), la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario (fundada por don Jernimo Gonzlez) o la Revista de Derecho Urbanstico (fundada por su amigo Leandro Alegra). 2. La doctrina espaola consultada por Fernando Fueyo El hecho de que poseyera un alto nmero, siempre creciente, de publicaciones jurdicas espaolas, explica las frecuentes citas a ellas en su obra. Pocos civilistas, seguramente, han tenido en Amrica a su alcance tanto material espaol, ni lo han utilizado con tanta oportunidad y generosidad. Las referencias al Derecho Positivo de Espaa eran en sus trabajos muy frecuentes y abarcaban, con las normas, a veces recin promulgadas, las del Derecho Histrico. Junto a los preceptos, expona su interpretacin judicial y analizaba los que le parecan ms importantes3, en su lnea de entender la jurisprudencia como fuente del Derecho4. Por lo que a la doctrina se reere, la espaola, conocida por l de primera mano, la tuvo como referencia en todas sus publicaciones. Una de las ltimas, de especial importancia, las Instituciones de Derecho civil moderno, de 1990, revela su conocimiento de la doctrina espaola, pues en cada captulo citaba todos los autores espaoles, desde los clsicos a los ms recientes, que haban escrito sobre
3 Pueden verse, por ejemplo, sus extensos comentarios a las sentencias de 6 de diciembre de 1912, en materia de Derecho al honor, y de 7 de febrero de 1962, sobre reparacin del dao moral, en (n. 1), pp. 54-55 y 63. Las sentencias las extraa de revistas espaolas o de las notas de las clsicas Leyes civiles de Espaa de Medina y Maran, editadas por Rafael M. Reus, o de la tambin clsica Doctrina civil del Tribunal Supremo, de Rodrguez Navarro, editada por Aguilar, o de los Estudios sobre jurisprudencia civil del profesor Luis Dez-Picazo, editados en 1966 por Tecnos. 4 Siempre indag en todos los temas; en opinin de los tribunales: pudo armar que su obra haba tenido su gestacin primeramente en sus explicaciones de ctedra, luego completadas con doctrina y jurisprudencia tiles, Fernando FUEYO LANERI, Prlogo, Derecho Civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, t. VI, vol. I.
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el tema. Y sus citas revelaban no una simple cita por ordenador, que entonces no se usaba, sino una lectura detenida de los textos5. Esa abundancia de citas espaolas cabe comprobarla a lo largo de todas las Instituciones, que se abren ya, para tratar de los derechos de la personalidad, con citas a los espaoles Ricardo de ngel, Jos Castn Tobeas y Carlos Rogel Vide6, y siguen en esa lnea en todos los captulos. Menciona tratados, monografas, artculos de revista y tambin maneja diccionarios, ya el etimolgico de Barcia, ya los jurdicos de Aranzadi y Lpez de Haro. A muchos autores europeos, por otra parte, los ha consultado a travs de traducciones al espaol, publicadas en Madrid o Barcelona, que cita: as, Ennecerus, Kipp, Wolf, Lehmann, Larenz, Chironi, Ferrara, Carbonnier, Nerson, Hattenhauer, Fischer, Wiecka, Heck, Luzzatto o De Vecchio. Y para los textos romanos utiliza la versin castellana del Digesto, realizada por el ilustre romanista espaol lvaro dOrs. Cabe observar que junto a la bibliografa civil, aportaba la notarial7, y que su atencin no se limitaba a los libros consagrados, porque se extenda a las recientes tesis doctorales publicadas, que en ciertos captulos utilizaba como fuente fundamental8. Tambin cabe notar, por ltimo, que recoge en sus Instituciones, incluso, eventos jurdicos que, habiendo tenido lugar en Espaa, han sido silenciados en este pas9. IV. FERNANDO FUEYO LANERI, ACADMICO HONORARIO DE LA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN Su vinculacin a Espaa, de la que haba dado testimonio desde su juventud, recibi en su madurez consagracin ocial con su eleccin como Acadmico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin.
Esa gran referencia a la doctrina espaola me la puso de relieve alegremente el propio Fernando Fueyo en carta desde Santiago en que me deca rerindose a su libro de 1990: ...en el cual cito a espaoles ms de 200 veces. Me parece que ya est bien. 6 Vid. (n. 1), p. 16. 7 Recoga as las opiniones de los clsicos Fernndez Casado, Mengual y Mengual, Nez Lagos, Jimnez Arnau y Otero, vid. (n. 1), pp. 244-245. 8 As la tesis de la Dra. Sara ARAGONESES sobre Las astreintes, Madrid, Editorial Edersa, 1985 en (n. 1), pp. 501, 504, 514, 517 y 519, o la de la Dra. Delia FERREIRA, defendida tambin en la Complutense, La buena fe, Madrid, Editorial Montecorvo, 1984, en (n. 1), pp. 156, 158 y 168. 9 Como las brillantes jornadas que sobre La persona en la Constitucin se desarrollaron en el Centro de Estudios Sociales del Valle de los Cados del 28 de septiembre al 1 de octubre de 1981, en las que se hizo, bajo la direccin del maestro Antonio Hernndez Gil, un anlisis de los derechos de la persona a la luz de la recin promulgada Constitucin espaola de 1978, con ponencias, entre otros, de los profesores Lpez Vilas, Ferrandis Vilella, Lucas Verd, que no han llegado a publicarse (se menciona ese foro en (n. 1), p. 19.
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Nuestra centenaria Academia, una de las reales integradas en el Instituto de Espaa10, prev en sus estatutos y reglamento el nombramiento de Honorarios, que se prodiga poco y en la mayora de los casos recae en juristas iberoamericanos de prestigio y especialmente conocedores del Derecho espaol11. ste era, sin duda, el caso de Fernando Fueyo Laneri. Mereca, pues, ser miembro honorario de nuestra corporacin y fue como tal elegido por el Pleno de Numerarios. A la sazn, presida la Academia don Antonio Hernndez Gil y era secretario general don Juan Vallet de Goytisolo. Conoca bien la Academia, a cuyas sesiones pblicas haba a veces asistido y cuya excelente biblioteca haba visitado. Por ello, apreci debidamente su nombramiento de Honorario e hizo gurar esa honrosa condicin en la cubierta de sus Instituciones.... En la misma categora de miembros le han acompaado, por cierto, otros juristas chilenos, varios de ellos ya fallecidos12. V. CONCLUSIN El testimonio breve e incompleto aqu ofrecido en torno a la gura de Fernando Fueyo Laneri, si no constituye la biografa que l merece, ha procurado, al menos, recordar sus races espaolas y su esfuerzo por dar a conocer en el mundo iberoamericano el Derecho espaol. Pocos aos hace que nos dej y cabe constatar felizmente que su gura, lejos de caer en olvido, se arma en Chile y en todo el mundo americano en general, donde a travs de la Fundacin de su nombre se profundiza cada da en el estudio de su fecunda obra y se estimula la prolongacin de sta mediante el apoyo a jvenes juristas que puedan seguir en Chile un camino similar al que como abogado, profesor e investigador recorri. En Espaa, por supuesto, se conserva vivo su recuerdo personal y se mencionan sus opiniones en los estu10 Sobre la historia de esta corporacin, vid. J. DOMNGUEZ NAFRA, La Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, en Las Reales Academias del Instituto de Espaa, Madrid, Alianza Editorial, 1992, pp. 387-427 y A. PAU PEDRN, La Casa del Vidrio, sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 2006. 11 Vid. el Anuario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, Editorial, 2006, pp. 101-105. 12 La presencia de Chile en la Academia sigue siendo constante. En 1994 fue elegido Honorario don Enrique Silva Cimma. En 1996 la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Polticas y Morales, presidida por don Francisco Orrego Vicua, particip en el Congreso de Academias Jurdicas Iberoamericanas organizado por la espaola y celebrado en Madrid. Visitas recientes han hecho a la Academia los profesores Domnguez guila, Guzmn e Ibez. En el ciclo de conferencias que se est desarrollando en torno a La reforma de los cdigos civiles de Iberoamrica, ha pronunciado una, sobre La reforma del Cdigo de Andrs Bello la Dra. Carmen Domnguez Hidalgo, profesora de Derecho Civil de la Universidad Catlica de Chile.
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dios de Derecho Civil, pero acaso est todava por rendrsele el homenaje que merece. Porque cabe pensar que si Fernando Fueyo debi mucho a Espaa, es hoy ms lo que Espaa debe a l. BIBLIOGRAFA
ARAGONESES, Sara, Las astreintes, Madrid, Editorial Edersa, 1985. DOMNGUEZ NAFRA, J., La Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, en Las Reales Academias del Instituto de Espaa, Madrid, Alianza Editorial, 1992. FERREIRA, Delia, La buena fe, Madrid, Editorial Montecorvo, 1984. FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1990. FUEYO LANERI, Fernando, Prlogo, Derecho Civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, t. VI, vol. I. PAU PEDRN, A., La Casa del Vidrio, sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, editorial, 2006.
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Artculos de doctrina
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Revista Chilena de Derecho EL SECRETO Privado EST , NEN 7, LA pp. TCNICA 19-50 [diciembre : LOS LMITES 2006] A LA CLASULA PENAL
EL SECRETO EST EN LA TCNICA: LOS LMITES A LA CLASULA PENAL THE SECRET LIES IN THE TECHNIQUE:
LIMITS OF THE PENAL CLAUSE
Iigo de la Maza Gazmuri* RESUMEN En el caso chileno, como en general sucede en el Derecho Comparado, el monto de la clusula penal queda sujeto a revisin judicial y puede ser disminuido si excede los lmites jados por las disposiciones del Cdigo Civil. Este artculo examina principalmente dos cosas. La primera de ellas es qu argumentos se pueden utilizar para justicar dichas limitaciones. La segunda es qu tcnica se utiliza para imponer la justicacin. Respecto de lo primero una larga tradicin cuyos inicios pueden rastrearse en la obra de Aristteles ja como requisito la equivalencia de las prestaciones, es decir la conmutatividad del contrato y he all una de las posibles justicaciones. Otra posibilidad, haciendo pie todava en el estagirita, es utilizar consideraciones de justicia redistributiva cuando el poder se encuentra distribuido desigualmente. La tercera es la eciencia en el sentido del anlisis econmico del derecho. Todas estas justicaciones son atractivas, pero dependen de la tcnica que se emplee para plasmarlas en la ley, y a ese respecto el Cdigo Civil es defectuoso. Palabras clave: Indemnizacin. Incumplimiento. Clusula penal. Limitaciones. ABSTRACT In the Chilean case, as usually happens in comparative law, the amount of the penalty clause is subjected to judicial revission and could be reduced if it exceeds the limits xed by the Civil Code dispositions. This article examines mainly two things. The rst of them is what arguments can be used to justify said limitations. The second one is what technique is used to impose the
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Profesor-investigador, Fundacin Fernando Fueyo Laneri, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Repblica 105, Santiago, Chile, inigo.delamaza@udp.cl. Artculo recibido el 23 de octubre de 2006 y aceptado para su publicacin el 30 de noviembre de 2006.
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justication. With reference to the rst, a long tradition whose beginnings could be found in Aristotles works, xes as requisite the equivalence of the services, that is to say the commutability of the contract and that is one of the posible justications. Another posibility, based still on Aristotle, is to use considerations of redistributive justice when the power is distributed unequally. The third one is the efcience in the sense of economic analysis of the law. All these justications are attractive but they depend of the technique used to shape them within the law and to this respect the Civil Code is faulty. Key words: indemnication, breach, penal clause, limitations. INTRODUCCIN El objetivo de las siguientes lneas es criticar las limitaciones que establece el artculo 1.544 a las partes para jar el monto de la clusula penal. No se trata, sin embargo, de impugnar la posibilidad de revisin judicial respecto del monto de la clusula, algo que es ampliamente aceptado en el Derecho Comparado, el ataque en este trabajo va dirigido a la tcnica empleada por el legislador para disciplinar la revisin judicial de la clusula penal. El orden es el siguiente. En primer lugar, me interesa examinar las ventajas de la clusula penal. En otras palabras, prestarle atencin a las circunstancias que debieran llevar a las partes a pactar una estipulacin de esta especie (I). En segundo lugar, me detengo sobre las limitaciones al monto de la clusula penal y avanzo en dos tiempos. En el primero intento mostrar dichas limitaciones en reglas disponibles en el mbito del Derecho Comparado. En el segundo, reviso las limitaciones que impone el ttulo XI del libro IV del Cdigo Civil a las partes para jar el monto de sus clusulas penales (II). En tercer lugar, me interesa detenerme sobre las justicaciones sobre estas limitaciones. En otras palabras, mostradas ya las ventajas de permitir a las partes disciplinar los riesgos del incumplimiento a travs de sus acuerdos, es necesario indicar la utilidad de limitar las posibilidades de dichos acuerdos. All sostengo que las principales justicaciones son la justicia contractual y la eciencia (III). A continuacin, aceptando que existen justicaciones sucientes como para defender las limitaciones, voy sobre un tema distinto, pero ntimamente relacionado con las limitaciones: las tcnicas disponibles para limitar la clusula penal. Sobre esto sugerir que existen dos tcnicas: las reglas y los estndares (IV). En quinto lugar, me ocupo una vez ms sta, crticamente del artculo 1.544 (V). Concluyo con una breve mirada al problema de la discrecin judicial (VI).
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I. LA INCERTIDUMBRE, EL RIESGO Y LA ESTIPULACIN 1. Incertidumbre y riesgo Una adecuada comprensin de la clusula penal precisa, en primer lugar, entender el papel que desempea la incertidumbre en los contratos, caracterstica que permea todo el iter contractual. As, por ejemplo, durante el perodo precontractual lo que resulta incierto es, precisamente, la celebracin del contrato, al momento de celebrarlo existir incertidumbre respecto a lo adecuado de la distribucin de los riesgos, una vez que el contrato se celebra lo que resulta incierto es que ambas partes cumplan con sus respectivas prestaciones. Finalmente, aun concluida la relacin contractual existirn casos donde la incertidumbre se presente respecto al cumplimiento de deberes poscontractuales. En lo que interesa a este trabajo, lo relevante es el riesgo del incumplimiento de las prestaciones en aquellos casos donde las obligaciones de las partes o de alguna de ellas se encuentra desplazada hacia el futuro. Es en este escenario donde se abre un amplio margen para conductas oportunistas de las partes1. As, si una de las partes ya ha cumplido con su prestacin existen, al menos en teora, poderosos incentivos para la otra de incumplir la suya. Un ejemplo ayudar a entender esto.
SEGUNDO CONTRATANTE PRIMER CONTRATANTE
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contrata y cumple contrata y cumple no contrata 500.000/500.000 0/0
contrata y no cumple -1.000.000/1.000.000 0/0
En este caso si ambas partes cooperan las ganancias para cada una de ellas son $500.000. Si una de ellas en este caso el primer contratante decide no celebrar el contrato no hay ganancias. De all, entonces, que ambas partes mejoren sus respectivas posiciones si es que celebran el contrato. El problema, sin embargo, es que si el primer contratante ejecuta primero su prestacin, para este caso prestar $1.000.000 al segundo contratante, la mejor estrategia para el segundo es no restituir el dinero, pues de esta manera su ganancia asciende a $1.000.000. As, entonces, en un escenario donde el cumplimiento de los contratos no es coactivamente exigible, la mejor estrategia para el primer contratante es no contratar, an cuando si se cumplieran las prestaciones recprocas mejorara su situacin.
1 Existe un incumplimiento oportunista cuando la parte que incurre en l lo hace slo para aprovecharse de la vulnerabilidad en que se encuentra su contraparte.
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Aquellos contratos donde el cumplimiento de una de las prestaciones se encuentra desplazado en el tiempo entraan necesariamente el riesgo de incumplimiento. La magnitud del riesgo vara caso a caso, pero el riesgo siempre existe. Como ha sido reconocido ampliamente, una de las funciones del Derecho de Contratos acaso la ms obvia es desincentivar dichos incumplimientos2. 2. El desincentivo de las conductas oportunistas Presentadas las cosas en forma estilizada, los ordenamientos jurdicos cumplen esta funcin de dos formas distintas. La primera, y ms evidente, es entregar a las partes un conjunto de remedios diseados por el legislador como el cumplimiento compulsivo, la resolucin o suspensin del vnculo obligacional, la indemnizacin judicial de perjuicios, etc. La segunda, que es la que interesa aqu, consiste en reconocer a las partes la posibilidad de regular ellas mismas las consecuencias del incumplimiento. Los contratantes pueden regular este riesgo de mltiples maneras. As, por ejemplo, aligerando problemas procedimentales a travs de clusulas de arbitraje o, bien, buscando estatutos legales que se amolden a sus respectivas pretensiones a travs de prrrogas de jurisdiccin, disminuyendo la posibilidad de cumplimientos tardos a travs de pactos comisorios calicados, circunscribiendo la hiptesis de incumplimiento o aminorando los problemas de la avaluacin de perjuicios a travs de reglas limitativas de responsabilidad o avaluaciones convencionales de perjuicios o, bien, desincentivando directamente el incumplimiento de las prestaciones a travs de la imposicin de multas pactadas como clusulas penales o, por supuesto, mezclando todas las anteriores. De las mltiples formas que los contratantes pueden lidiar con la incertidumbre del incumplimiento la que interesa para efectos de este trabajo es la clusula penal. 3. La estipulacin y sus ventajas En general, aunque no necesariamente, la clusula penal constituye una estipulacin que acompaa a un contrato3, en trminos tales que de incumplirse la prestacin de aquella parte contra la cual se redact, puede
2 La formulacin cannica de esta idea puede examinarse en Richard POSNER, El anlisis econmico del derecho, Mxico D.F, Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 123. 3 Utilizo la expresin acompaa para cubrir aquellas estipulaciones que se pactan al momento del contrato o con posterioridad a ste, pero con anterioridad al incumplimiento. Si es con posterioridad al incumplimiento se tratara de una transaccin y ya no seran aplicables la reglas de la clusula penal.
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ser obligada a cumplir con una prestacin diversa de aqulla pactada en el contrato principal4. As, por ejemplo, el artculo 1.535 del Cdigo Civil dene a la clusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de la obligacin principal. Se trata de una estipulacin a travs de la cual se conviene una pena cuya exigibilidad se encuentra sujeta a una condicin suspensiva: el incumplimiento o el cumplimiento tardo de la obligacin cuya causa eciente, en lo que interesa a estas pginas, es el contrato. Como se ver ms adelante, en el caso chileno y en general en el Derecho continental a diferencia de lo que sucede en los pases de la tradicin del Common Law no est en discusin el carcter sancionatorio de la clusula. Dicho de otra manera, bajo las reglas del Derecho chileno no existe obstculo para que la clusula penal posea un carcter supracompensatorio y su pago constituya fuente de enriquecimiento para el acreedor que reclama su pago. Qu ventajas presenta este tipo de estipulacin para los contratantes?, la doctrina nacional ha sealado que, en verdad, la clusula penal cumple con tres funciones5. En igual sentido se han pronunciado los tribunales6.
El hecho de que el deudor pueda ser obligado a cumplir una prestacin diversa a la inicialmente pactada no debe llevar a confundir la clusula penal con las obligaciones alternativas. En la clusula penal se debe una sola cosa, no varias, que es lo propio de la obligacin alternativa. Como fuere, la redaccin defectuosa de una clusula penal podra hacerla aparecer como una obligacin alternativa, al respecto puede consultarse Alexandre DEMEYERE, Etude Comparative de la Clause Penale en Droit Civil Franais, Montreal, Institute de droit compar, Mc Gill University, noviembre 1999, p. 48 y ss. Disponible en www. collectionscanada.ca/obj/s4/f2/dsk2/ftp03/MQ64268.pdf. Visitado el 23 de abril de 2006. En el caso chileno, la Corte Suprema ha resuelto respecto de la clusula penal que: no puede solicitarse directamente la indemnizacin de perjuicios, sino tambin debe solicitarse la resolucin o el cumplimiento, porque los perjuicios son una consecuencia de aqullos (nmero identicador LexisNexis 21426). 5 Ren ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, 4 ed., Colombia, Editorial Temis S.A. - Editorial Jurdica de Chile, 2001, tomo II, p. 800 y ss.; Sergio GATICA PACHECO, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, p. 309 y ss.; Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Tratado de las cauciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1943, p. 22; Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, vol. V, tomo X, p. 504. 6 As la Corte de Apelaciones de Temuco ha sostenido que: La institucin de la clusula penal, presenta dos funciones esenciales: avaluar anticipadamente y convencionalmente los perjuicios y caucionar la obligacin, siendo por tanto accesoria de la obligacin principal. Su caracterstica principal es jar anticipadamente el monto de los perjuicios, es decir antes de que se produzcan, lo que la distingue de la indemnizacin legal y judicial cuya avaluacin se realiza una vez ocurridos los mismos. De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias jurdicas: que los perjuicios pueden faltar, que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
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En primer lugar, puede constituir una indemnizacin convencional y anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato al cual se encuentra adosada. En segundo lugar, una sancin o pena frente al incumplimiento. As, por ejemplo, bajo las reglas del Derecho chileno es perfectamente posible, si as lo convienen las partes acumular, el pago de la clusula penal al cumplimiento de la obligacin principal o al pago de la indemnizacin por incumplimiento. Adems, se dispone expresamente que el deudor no puede alegar la falta de perjuicios para exonerarse del pago de la clusula. Finalmente, constituye una caucin, esto es, una obligacin contrada para asegurar otra obligacin a la que accede. Sus funciones seran, entonces, avaluar, sancionar y caucionar. Me parece, sin embargo, que la explicacin acerca de stas puede presentarse de una forma ms clara y completa si se distingue la posicin del acreedor y la del deudor. 3.1 La proteccin del acreedor Una mirada al articulado del ttulo XI del libro IV del Cdigo Civil muestra que la clusula penal est regulada como un pacto accesorio que busca proteger la posicin econmica del acreedor frente a un caso de incumplimiento. Para decirlo en forma levemente metafrica, por su intermedio el deudor se constituye en asegurador de su propia conducta. De manera que frente a un incumplimiento el acreedor podr cobrar el seguro. Lo que persigue, entonces, esta estipulacin no es exactamente asegurar el cumplimiento del contrato, sino, ms bien, asegurar que frente a su incumplimiento el acreedor no resulte perjudicado econmicamente. Dicho de otra manera, el nfasis de la regulacin de la clusula penal no se encuentra, precisamente, en el cumplimiento del contrato, sino en la proteccin del acreedor7. Es por esto que se les permite a las partes pactar la indemnizacin que deber pagar el deudor en caso de incumplimiento (art. 1.535). Por esa misma razn se permite al acreedor solicitar a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin o la pena, y pactar que ambas se puedan sumar (art. 1.537).
perjuicio al acreedor o le ha producido benecio, el acreedor est exento de probar perjuicios, no siendo por ltimo necesario distinguir entre dao emergente y lucro cesante, daos directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relacin de causalidad ni requisito alguno. El artculo 1542 del Cdigo Civil seala textualmente habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido benecio. Lo anterior conduce necesariamente a revocar la sentencia en esta parte, y accederse a lo solicitado por el recurrente en su parte petitoria, como se dir en lo resolutivo de esta sentencia, en GJ, N 306, Santiago, 2005, p. 135. 7 La clusula penal asegurara el cumplimiento de la obligacin principal nicamente en la medida que desincentiva al deudor a incumplirla.
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Igualmente, sta es la razn que justica que las partes puedan estipular que el acreedor quede facultado para solicitar a la vez la pena y la indemnizacin judicial de perjuicios (art. 1.543) y, nalmente, es lo que explica que el deudor no pueda exonerarse del pago de la clusula penal probando que el incumplimiento no irrog perjuicios al acreedor (art. 1.542) 3.2 La identicacin del deudor Sobre su primera funcin no debera existir demasiada controversia, se trata de presentar en forma distinta algo que la doctrina viene sosteniendo desde hace bastante tiempo. No obstante, el hecho de que la clusula penal se encuentre regulada para favorecer al acreedor no debera ocultar que este pacto tambin puede beneciar al deudor. Una clusula penal puede contribuir a subsidiar la falta de reputacin de un contratante. Lo anterior porque al manifestar su intencin de obligarse a dar, hacer o no hacer algo en caso de incumplimiento de la obligacin principal lo que hace es, precisamente, comunicar a su contraparte su conanza en el cumplimiento de su prestacin. Como ha sugerido Richard Posner a este respecto: Aceptando una clusula penal, comunico una informacin creble acerca de mi propia estimacin de mi conabilidad: una informacin til para determinar los trminos en que se podran hacer negocios conmigo8. Conviene, entonces, mirar con amabilidad el intento de las partes de aligerar los riesgos del incumplimiento a travs de una clusula penal. Lo anterior por dos razones: la primera, es que, como muestra el ejemplo de ms arriba, la incertidumbre respecto del cumplimiento de la contraprestacin es uno de los factores que puede inducir a una persona a no contratar, aun cuando de celebrarse y cumplirse el contrato, ambas partes veran mejoradas sus respectivas posiciones; la segunda, es que asumiendo que aqullos se comportan racionalmente, la forma que utilicen para regular los riesgos del incumplimiento ser preferible a aqulla que establezca el legislador en defecto de su acuerdo. Lo anterior porque a travs de la clusula penal la indemnizacin se encuentra jada ex ante, por lo mismo, no es necesario recurrir a los tribunales para que cumpla esta tarea, lo cual resulta especialmente ventajoso por dos consideraciones ntimamente relacionadas: una, es que solicitar la intervencin de los tribunales posee costos importantes que la clusula contribuye a disminuir; dos, es que ciertos daos sern especialmente difciles de probar. As, por ejemplo, el valor de afeccin que tiene la cosa para el vendedor. Otra ventaja, desde la perspectiva del acreedor, es que asumiendo una conducta racional de las partes, lo hace, al menos,
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indiferente frente al incumplimiento, pues, como ya va dicho se trata o, bien, de una avaluacin convencional de los perjuicios o, bien, de una pena que se puede acumular al cumplimiento forzado o a la indemnizacin de perjuicios. Finalmente, puede contribuir a subsidiar la falta de reputacin de un contratante. Esto porque al manifestar su intencin de obligarse a dar, hacer o no hacer algo en caso de incumplimiento de la obligacin principal lo que hace es precisamente comunicar al mercado su conanza en el cumplimiento de su prestacin. II. LAS LIMITACIONES DEL MONTO
DE LA CLUSULA PENAL
2.1 El Derecho Comparado Desde una visin panormica pueden anotarse las siguientes dos caractersticas de su regulacin en el mbito del Derecho Comparado: 1. Tanto en el Derecho continental como en el Common Law se permite la clusula penal en cuanto sta constituye una avaluacin adelantada y convencional de perjuicios. 2. En ambos casos existen problemas respecto a la jacin de los lmites y hostilidad en cuanto a clusulas penales en que la pena es desproporcionadamente mayor que los daos que experiment el acreedor a resultas del incumplimiento9. Respecto de este segundo punto conviene advertir que en el caso del Common Law es posible distinguir entre liquidated damages y penalty clauses. Los primeros son perfectamente lcitos, las segundas son nulas. De all, entonces, que sea necesario dar una mirada a la forma en que se distingue. En el caso estadounidense, se requiere satisfacer tres requisitos para que la clusula sea vlida10, a saber: a) la cantidad estipulada debe ser razonable, es decir, no extremadamente desproporcionada en consideracin a los daos que las partes pudieron prever al momento de la celebracin del contrato o, bien, a los daos actualmente causados11; b) los daos que se calculan anticipadamente como resultado del incumplimiento contractual deben ser inciertos en su cantidad y
9 Vide sobre esto Alan FARNSWORTH, Contracts. 3 ed., New York, Aspen Law &Business, 1999, p. 841 y Genieveve VINEY y Patrice JOURDAIN, Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, 2 ed., Paris, LGDJ. 2001. 10 Vid. FARNSWORTH (n. 9), p. 844. 11 El primer criterio fue jado en Banta v. Stanford Motor Co. El segundo por el Uniform Commercial Code.
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3) debe haber existido la voluntad de las partes de avaluar convencional y anticipadamente los daos. De estos tres requisitos el ms relevante es el primero. En el caso ingls la regla es similar, se acepta la clusula penal en la medida que su monto cumpla una funcin compensatoria y no punitiva. Siguiendo a Arstides Hatzis, la principal diferencia, al menos en teora, entre el sistema ingls y el estadounidense radica en que, como ya se ha visto, en el primero lo que se exige es que la cantidad sea razonable; en el segundo, la ecacia de la clusula depende de que haya existido un intento de avaluacin en que las partes hayan tratado de avaluar de buena fe los perjuicios probables ocasionados por el incumplimiento12. En el caso continental, a diferencia del Common Law, no existe, en general, la preocupacin acerca de que la clusula penal posea un carcter sancionatorio. La discusin no es ya qu la clusula deba ser compensatoria, sino, ms bien, que la sancin no sea desproporcionada teniendo en cuenta los daos irrogados al acreedor por el incumplimiento. As, por ejemplo, en el caso alemn el pargrafo 343 del BGB autoriza al juez a reducir la clusula penal a una cantidad adecuada en aquellos casos en que sea desproporcionadamente elevada13. El artculo 161 del Cdigo Suizo de las Obligaciones prescribe que una pena excesivamente elevada ser reducida por el tribunal discrecionalmente. En igual sentido el Cdigo Civil italiano indica, en su artculo 1.384, que la pena puede ser reducida si su cantidad es maniestamente excesiva. El Code, en tanto, dispone en su artculo 1.152 que el juez puede de ocio disminuir o aumentar la pena en aquellos casos en que resulte maniestamente excesiva o irrisoria. Por su parte, en 1983 la CNUDMI adopt sus normas uniformes sobre clusulas contractuales por las que se establece una suma convenida en razn de la falta de cumplimiento que en su artculo 8 autoriza la disminucin de la clusula cuando resulta sustancialmente desproporcionada en relacin a los daos y perjuicios sufridos por el acreedor. Una expresin que tambin ha sido tomada por la comisin Lando14.
12 Arstides HATZIS, Having the Cake and Eating it Too: Efcient Penalty Clauses in Common and Civil Contract Law, disponible en http://ssrn.com/abstract=278219. Visitado el 22 de agosto de 2005, p. 8. 13 Sobre el caso alemn conviene advertir que existe un tratamiento diferenciado entre la clusula penal que regula el BGB y el HGB en su 348, de manera que en este ltimo no existen las limitaciones a que reere el primero (vid. Ugo MATTEI, The Comparative Law and Economics of Penalti Clauses in Contracts, en The American Journal of Comparative Law, vol 43, N 3, 1995, p. 438. 14 Vid. SCOTTISH LAW COMMISSION, Discussion Paper on Penalty Clauses, december 1997, p. 27. Disponible en www.scotlawcom.gov.uk/downloads/rep171.pdf. Visitado el 22 de marzo de 2006.
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En el caso latinoamericano es posible observar tendencias diversas15. As, por ejemplo, en el caso del Cdigo Civil uruguayo la reduccin de la pena es posible nicamente en aquellos casos en que haya existido cumplimiento parcial de la obligacin. En cambio, en el caso de los cdigos civiles argentino, peruano, boliviano y paraguayo se autoriza al juez a disminuir la clusula penal cuando es maniestamente excesiva. En tercer lugar, el Cdigo Civil brasileo y el chileno toman una va alternativa al jar cantidades que la clusula penal no puede superar. En el primer caso, el valor no puede superar el de la obligacin principal. En el segundo, se establecen tres reglas que se revisan ms adelante. 2.2 El Derecho nacional En el caso del Cdigo Civil16 las limitaciones de la clusula penal pueden obedecer a dos razones: el cumplimiento parcial de la obligacin principal
15 Vide Hernn CORRAL TALCIANI, La reduccin de la clusula penal excesiva en el derecho civil en los pases del Conosur, en Carlos SOTO COAGUILA y Roxana JIMNEZ VARGASMACHUCA (coords.), Contratacin privada, Lima, Jurista Editores, 2002, pp. 163-189. 16 Al circunscribir el anlisis al Cdigo Civil dejo afuera el caso de la ley N 19.496 sobre proteccin del consumidor. Conviene, sin embargo, darle una breve mirada. Segn lo dispuesto en la letra g) de su artculo 16: (No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la nalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales. En otra parte me he referido extensamente a la interpretacin que debe darse a esta regla (vid. Iigo DE LA MAZA GAZMURI, El control de las clusulas abusivas y la letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, N 3, Santiago, diciembre 2004, pp. 35-68), por lo mismo, en esta ocasin es necesario detenerse nicamente sobre dos cosas: si el contenido preceptivo de la letra g) permite limitar una clusula penal y si permite hacerlo en trminos diversos a los del Cdigo Civil. De cara a la primera pregunta, mi opinin es que la respuesta es armativa. La razn es que no existen obstculos para que la incorporacin de una clusula penal infrinja los requisitos que impone la buena fe. En segundo lugar, esta vez respecto al desequilibrio entre los derechos y obligaciones, parece ms o menos evidente que una clusula penal desproporcionadamente alta genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato para las partes. La segunda pregunta resulta ms compleja que la primera. Es posible que la aplicacin de la letra g) deje sin efecto una clusula penal por considerarla abusiva en trminos que esta satisfaca los lmites impuestos por el artculo 1.554? Una primera posibilidad es responder negativamente sealando que la importancia del desequilibrio al que reere la letra g) ya ha sido considerado por el legislador civil al jar los lmites de la clusula penal en el Cdigo
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por parte del deudor de la clusula, y el carcter enorme de esta ltima. En el primer caso es el acreedor quien acepta la moderacin; en el segundo, es el legislador quien impone un lmite no disponible para las partes. 2.2.1 El cumplimiento parcial Bajo la regla del artculo 1.539 del Cdigo Civil: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal. Como puede advertirse de la lectura del precepto, la causa de la moderacin de la pena no es el pago parcial, sino la voluntad del acreedor de aceptarlo17. Siguiendo las reglas generales del pago, el acreedor no se encuentra obligado a aceptarlo en forma parcial, si lo rechaza podr exigir la pena completa. Respecto a la forma en que se moderar la pena el juez debe estar primero al acuerdo de las partes, a falta de ste ser el juez quien determinar la rebaja. El nico mandato del legislador para el juez al momento de efectuar la rebaja es que la reduccin de la pena sea proporcional. Sin embargo, la idea de proporcionalidad puede resultar engaosa. La relacin que busca establecer el legislador atiende de una parte a la obligacin
Civil, por lo mismo no existira un desequilibrio importante si stos no son vulnerados. Una respuesta diversa puede intentarse, sin embargo, si se advierte que las lgicas de la codicacin civil y del desarrollo de estatutos especiales de proteccin al consumidor son diversas toda vez que en el caso de las relaciones de consumo las asimetras que tpicamente se presentan entre proveedores y consumidores justican un rgimen en que la proteccin sea ms intensa. Esto resulta ms o menos obvio al dar una mirada al artculo 16 de la ley N 19.496. Las clusulas que son privadas de efecto son, en general, perfectamente vlidas bajo las reglas del Cdigo Civil. Si esto ltimo es correcto, es posible pensar que el umbral de proteccin jado por el Cdigo Civil en el caso de la clusula penal puede no ser coincidente con los resultados a que lleve la aplicacin de la letra g) del artculo 16. Este problema, me parece, se presenta especialmente respecto de la primera regla del artculo 1.544 en la medida que ja un lmite objetivo que no permite al juez ponderar las circunstancias del contrato. Es verdad que la regla del mutuo tambin establece lmites objetivos, pero una mirada a la ley N 18.010, en particular a su artculo 5 muestra que ese lmite fue pensado tomando en consideracin las asimetras que tpicamente caracterizan las posiciones del mutuario y del mutuante, en aquellos casos en que stas no se presentan el legislador no impone lmites a la autonoma de las partes para jar el monto de los intereses. 17 Con todo, las cosas pueden ser ms complejas. Particularmente en el caso de los contratos de tracto sucesivo o en aqullos en que la prestacin se pacta en cuotas. As, por ejemplo, en el caso de un contrato de arrendamiento, debe entenderse como cumplimiento parcial el pago de algunas de las rentas? Sobre esto puede consultarse el voto disidente del ministro Muoz Gallardo en un caso sobre clusula penal enorme, quien consider que el reconocimiento por parte del acreedor de avances en la urbanizacin de un terreno constitua aceptacin del cumplimiento parcial de la obligacin de edicar pactada en un contrato de compraventa (vid. nmero identicador LexisNexis 30290).
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principal y de otra a la pena, pero de all no se sigue una correspondencia exacta entre la porcin de la obligacin que se cumple y aqulla que se disminuye de la pena. La razn de lo anterior es que el cumplimiento parcial debe examinarse en consideracin al benecio que dicha ejecucin le ha procurado al acreedor, no en relacin con la parte de la obligacin principal que se cumple18. As, por ejemplo, es perfectamente posible que el deudor de la clusula comience a ejecutar la prestacin, pero que de esta ejecucin no se siga ningn benecio para el acreedor19. Como fuere, los problemas de la moderacin proporcional pueden ser evitados por el acreedor de tres formas: es simplemente rechazando el cumplimiento proporcional, es acordando con el deudor la proporcin de la pena a que corresponde el cumplimiento parcial y es pactando la indivisibilidad del pago. 2.3 La clusula penal enorme El Cdigo Civil chileno establece algunos lmites a la clusula penal que no resultan disponibles para las partes. Una adecuada caracterizacin de ellos precisa, en primer lugar, examinar los casos de limitacin y, en segundo, dar una mirada a las consecuencias de la infraccin a estos lmites. La clusula penal enorme se encuentra regulada en el artculo 1.544 en los siguientes trminos: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
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En este sentido vid. GATICA PACHECO (n. 5), p. 477. VINEY y JOURDAIN (n. 9), p. 482, ofrecen propsito del artculo 1.231 del Code, ejemplos de cumplimientos parciales que no producen benecios para el acreedor. As sucede en el caso de un arquitecto que, encargado de confeccionar un plano, comienza con los estudios necesarios, pero no entrega ningn proyecto a su cliente o el caso de un transportista que ejecuta de tal modo el contrato de transporte que entrega toda la mercadera destruida.
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2.3.1. Los casos El primero reere a las contratos conmutativos en que una de las partes se compromete a pagar una cantidad de dinero determinada que cauciona a travs de una pena que tambin consiste en una suma de dinero. El segundo reere a la situacin del mutuo, sea que se trate de dinero o de otra especie fungible. A diferencia del anterior, el legislador no exige que la pena sea pactada en dinero, por lo mismo, podra consistir en un dar, hacer o no hacer. Finalmente, el tercero, trata sobre la situacin de obligaciones cuyo valor no resulta susceptible de ser apreciado o, que siendo posible, las partes no lo hayan determinado. 2.3.2 Los lmites Respecto del primer caso el lmite de la clusula penal queda jado por el doble de la obligacin principal20, todo aquello que la exceda es reducido. Como puede advertirse se trata de una regla en apariencia sencilla: aquello que exceda el doble de la obligacin principal debe rebajarse. Sin embargo, las cosas siempre pueden complicarse. As, por ejemplo, es posible preguntarse, qu sucede cuando parte de la obligacin ya se ha cumplido?, debe considerarse el doble de la obligacin inicialmente convenida o el doble de lo que excede al momento del incumplimiento? Al menos en dos ocasiones la Corte de Apelaciones de Santiago ha considerado lo segundo21. Desde luego, se trata de una interpretacin que traiciona la letra del artculo 1.544 en la medida que ordena rebajar todo lo que excede al duplo de la primera, y la primera obligacin es aqulla que el deudor qued obligado por el pacto principal. Ms correcto hubiera sido resolver el caso apelando al cumplimiento parcial regulado en el artculo 1.539.
Como se sabe, la redaccin del precepto ha ocasionado dudas acerca de si se trata del doble o del triple, a propsito de la expresin incluyndose sta en l. Sin embargo, existe suciente acuerdo respecto a que, al margen de una redaccin defectuosa, el legislador se reere al doble (vide ABELIUK MANASEVICH (n. 5), p. 757; Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Antonio VODANOVIC H.,Tratado de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 347; CLARO SOLAR (n. 5), vol. V, p. 530; GATICA PACHECO (n. 5), p. 488; SOMARRIVA UNDURRAGA (n. 5), p. 35. 21 En un caso se consider que, aunque no se haba concluido con ciertas obras de edicacin al tiempo convenido, deba rebajarse la clusula penal, pues resultaba enorme en consideracin a lo que restaba por ejecutar de las obras (nmero identicador LexisNexis 30290). En el otro, sobre un reconocimiento de deuda, se consider como valor de la obligacin principal aquello que restaba luego de haber cumplido con tres cuotas. La suma originalmente reconocida ascenda a 575 UF y la clusula penal a 1.000 UF. Se pagaron tres cuotas y el tribunal consider que el monto de la obligacin ascenda a 350 UF, por lo tanto la clusula penal de 1.000 UF era enorme (GJ, N 257, Santiago, 2001, p. 78).
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En el mutuo la limitacin queda determinada por el lmite del inters convencional. Sobre esto es necesario formular algunas precisiones. La primera tiene que ver con la relacin del inciso tercero del artculo 1.544 con la regla del artculo 2.206. En el primer caso si se excede el inters mximo permitido la sancin es que se reduce hasta alcanzar al mximum del inters permitido de estipular. En el segundo si excede la medida que el mismo artculo contempla una mitad del que se probare haber sido el inters corriente al momento de la convencin, se reduce al inters corriente. El problema se presenta porque el inters corriente y el mximo convencional no son actualmente una misma cosa, por cul se debe optar? Si se tiene en consideracin nicamente el Cdigo Civil la respuesta es que no es necesario optar toda vez que la regla del artculo 2.206 se aplicara a los intereses por el uso del dinero y la del 1.544 a aquellos moratorios. La ley N 18.010, sin embargo, ja una regla diversa. En su artculo 8 junto con indicar qu intereses debe entenderse como excesivo, dispone que la sancin frente a ste es la reduccin al inters corriente, jado por el artculo 6 de la misma ley. Cmo se aplica respecto de los intereses penales jados por las partes? La respuesta, en mi opinin22, es que all se debe distinguir segn si el mutuo queda o no regulado por la ley N 18.010 o no. Si la respuesta es armativa, la regla del artculo 8 preere a aquella del artculo 1.544. La razn es que esta ley regula, precisamente, los mutuos de dinero y su artculo octavo se reere a todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, sin distinguir si se trata de intereses por el uso del dinero o penales23. Si la respuesta es negativa, recibe aplicacin la regla general en el caso de los intereses penales pactados a propsito del mutuo, esto es, la del artculo 1.554. En segundo lugar respecto al mximum, es actualmente el jado por el artculo 8 de la ley N 18.010, con prescindencia de que el mutuo sea sobre dinero o sobre otra especie fungible. El tercer caso aqul de las obligaciones de valor indeterminado o inapreciable diverge de los dos anteriores en cuanto la limitacin no es
Y aqu sigo a ABELIUK MANASEVICH (n. 5), pp. 368-369. Esto parece desprenderse de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que dispone: Que el inters moratorio convencionalmente estipulado en el contrato no excede el lmite mximo autorizado, en el artculo 2.206 en relacin con el artculo 6, inciso nal de la ley N 19.010 (sic) de 1981, por lo que la clusula en cuestin no reviste ilicitud alguna (GJ, N 273, Santiago, 2003, p. 72). Miradas las cosas con buena voluntad, lo que parece decir la sentencia es que a los intereses moratorios se aplica la regla del artculo 8 en relacin con el 6 de la ley N 18.010. Sin embargo, la Corte Suprema ha sealado que: Tampoco en nuestra legislacin est sancionado con nulidad el cobro de intereses superiores a lo legal, como lo prueban los artculos 8 de la ley N 18.010, 1544 inciso 3 y 2206 del Cdigo Civil, pues ellos se rebajan a los intereses corrientes o a los que la ley permite estipular, segn los casos (GJ, N 307, Santiago, 2005, p. 117 ) de donde pareciera derivarse que en los casos de los artculos 1.544 y 2.206 se aplicaran reglas distintas.
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objetiva, sino que permite al juez ejercer su discrecin y rebajar el monto de la clusula cuando en consideracin a las circunstancias pareciere enorme. Qu signica esto? Desde mi punto de vista, el carcter enorme tiene que ver con una relacin de proporcionalidad entre el dao que causa el incumplimiento y el monto de la clusula penal24. As, el juez deber preguntarse si el valor de la clusula penal excede o no al dao provocado. Si su respuesta es positiva deber indagar si el exceso es maniesto, pues en este caso la clusula ya no cumple con su funcin de hacer indiferente al acreedor frente al incumplimiento de la obligacin, sino que lo enriquece ms all de lo que permite la norma25. Para realizar ambas operaciones el legislador le indica al juez que debe tomar en cuenta las circunstancias, la amplitud de esta frmula le entrega un amplio margen de maniobra, permitindole consultar, por ejemplo, el monto de los daos realmente causados al acreedor, las ventajas que le hubiere reportado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin, el grado de responsabilidad que pueda imputarse al deudor y al acreedor y la situacin econmica de las partes26. III. LAS JUSTIFICACIONES DE LOS LMITES
A LA CLUSULA PENAL
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Ya se ha examinado antes qu razones existen para favorecer que las partes distribuyan los riesgos del incumplimiento a travs de clusulas penales, tanto desde la perspectiva del acreedor como de la del deudor. Lo que es necesario explorar ahora son las razones que pueden enderezarse para permitir la revisin judicial de esas clusulas27. Sugerir que, grosso modo, son dos: puede ser denominada justicia contractual y eciencia. Parecen, por lo dems, ser los principales nes del Derecho Privado, aunque su relacin no sea precisamente pacca28.
24 La relacin de proporcionalidad no se establece, como sucede en el primer caso, entre el valor de la obligacin y el monto de la clusula penal, justamente porque lo primero es aquello que resulta inapreciable o se encuentra indeterminado. 25 Para el caso francs VINEY y JOURDAIN (n. 9), p. 486 han sealado que el carcter maniestamente excesivo al que reere el artculo 1.152 del Code slo puede ser apreciado funcionalmente; si el papel de la clusula en la mirada de estos autores es conminatoria, ser abusiva cuando su monto exceda el cumplimiento de esta funcin. 26 La identicacin de estas circunstancias se encuentra en GATICA PACHECO (n. 5), p. 490. 27 Aqu me interesan nicamente aquellas justicaciones que permiten limitar el monto de la clusula penal, no como sucede en el caso del Code las necesarias para explicar el caso de la revisin judicial de clusulas que resultan irrisorias en relacin con el perjuicio soportado por el acreedor. 28 Sobre la justicia contractual y la eciencia como nes del Derecho puede consultarse Enrique BARROS BOURIE, Justicia y eciencia como nes del derecho privado patrimonial,
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3.1 Consideraciones de justicia contractual El lenguaje que, en general, utilizan las reglas que jan las limitaciones para la clusula penal en el Derecho Comparado muestra una cierta preocupacin del legislador por la justicia en los intercambios. No se trata aqu de lo que podra denominarse para estos efectos justicia procedimental, es decir, el hecho de que el procedimiento a travs del cual las partes llegaron al texto del contrato resulte aceptable para el ordenamiento jurdico29. En general, en Derecho Privado la justicia procedimental se satisface a travs de la regulacin de los vicios del consentimiento y si ste fuera el problema en la clusula penal, simplemente no tendra sentido disponer de reglas distintas a aqullas que tutelan la correcta formacin del consentimiento para enfrentar el problema . Pero si no es sa justicia, de cul se trata? En general, segn se ver, se trata de la justicia correctiva, basada en una cierta nocin de igualdad en el intercambio30, no obstante, es posible tambin encontrar justicaciones basadas en la justicia distributiva. 3.1.1 La justicia correctiva
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Rerindose a los principios directores del Derecho de Contratos, Jacques Ghestin ha sostenido que el fundamento de la fuerza obligatoria reconocida al contrato por el derecho objetivo se deduce de su utilidad social y de su conformidad a la justicia contractual31. De la utilidad social, este autor
en Juan Andrs VARAS BRAUN y Susan TURNER SAELZER (coords.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 9-34 29 Como se sabe, la justicia de un contrato puede ser considerada desde dos puntos de vista. Por una parte, se puede considerar las circunstancias en las cuales se lleg al acuerdo, en este caso lo que importar determinar es si el proceso de formacin del consentimiento permiti alcanzar un genuino acuerdo. Esta primera forma de justicia puede denominarse intrnseca o procedimental. Por otra parte, puede mensurarse la justicia del acuerdo segn el resultado es decir, segn el contenido prescriptivo del contrato; esta segunda forma de justicia puede denominarse extrnseca o sustantiva y funciona segn un criterio externo de equidad (vid. Rick BIGWOOD, Explotaitive Contracts, New York, Oxford University Press, 2003, p. 80 y ss.). 30 Sobre el desarrollo histrico de la igualdad o equivalencia en el intercambio en el Derecho de Contratos puede consultarse James GORDLEY, The Philisophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1991. 31 Jacques GHESTIN, La Formation du Contrat, 3 ed., Paris, LGDJ, 1993, p. 167. Esta idea tambin puede encontrarse en Franois GNY, Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo, Granada, Editorial Comares, 2000, p. 424, en sus propias palabras: yo creo que el acuerdo ser comn al armar que la organizacin jurdica debe tender a realizar en la vida de la humanidad un ideal de justicia, de una parte; de otra parte, un ideal de utilidad: entendiendo por sta lo que la opinin comn considera como el bien del mayor nmero.
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deriva dos principios: la seguridad jurdica y la libertad y responsabilidad32. Respecto de la justicia, seala que, en materia de contratos se trata esencialmente de una aplicacin particular de la justicia correctiva o conmutativa33, pero ms que a explicar qu signica exactamente esto, se dedica a mostrar diversas manifestaciones en la legislacin francesa. En trminos generales, segn el ideal de justicia conmutativa el intercambio que regula el contrato no slo debe ser procedimentalmente justo sino que, adems, se requiere una mnima equivalencia entre las prestaciones de las partes. De esta manera y en una tradicin que vincula a Aristteles con santo Toms y luego pasar a travs de Baldo, Soto, Molina, Lesio, Grocio y Puffendorf hasta Pothier existe justicia conmutativa en aquellos intercambios donde a resultas de ellos ninguna parte resulta ms rica o ms pobre34. En la tradicin tomista, se sostiene que slo resulta posible en la medida que los bienes se intercambien por un justo precio o precio de mercado, que deba reejar la necesidad, escasez y costo de aquello que se estaba intercambiando35. En el caso de las clusulas penales enormes o desproporcionadas este equilibrio que el legislador est llamado a proteger simplemente no existira36. Constituye la justicia correctiva un argumento atractivo para la limitacin de la clusula penal? La respuesta es relativa. Depende de cul sea la
GHESTIN (n. 32), pp. 222-225 GHESTIN (n. 32), pp. 226. Vid. tambin Boris STACK, Henry ROLAND y Laurent BOYER, Droit Civil Les Obligations 2. Contracts, 6 ed., Paris, Litec, 1998, p. 327. 34 Vid. ARISTTELES, tica a Nicmaco, Madrid, Alianza Editorial, 2001, pp. 247 y 248. Un magnco tratamiento de esta tradicin puede consultarse en GORDLEY (n. 30). Conviene, sin embargo, explicar someramente este largo trnsito. En el caso de Aristteles, como se sabe, existe justicia conmutativa en los intercambios voluntarios cuando ninguna de las partes resulta enriquecida o empobrecida a resultas de stos. En su discusin respecto al justo precio, santo Toms, se sirve de Aristteles y de textos romanos segn los cuales se otorgaba una accin a quien venda su tierra a menos de la mitad de su valor. Ms tarde Baldo, sirvindose del mismo texto concluye que un precio injusto violaba la equidad natural y Acursio equipar el justo precio a aquel precio que las cosas comnmente tienen. Soto, Molina, Lesio, Grocio y Puffendorf pensaban algo ms o menos similar: en la medida que no hubiera un precio jado por la autoridad, el justo precio era aqul en que los bienes comnmente se intercambiaban (communis aestimatio) en la medida que no existieran monopolios, toda vez que de esa manera el precio reejaba la escasez del bien, sus costos de produccin y las necesidades que satisfaca (vid. GORDLEY, op. cit.). 35 Sobre esto puede consultarse James GORDLEY, Good Faith and Profit Maximization, en http://www. stthomas.edu/cathstudies/cstm/antwerp/pe.htm. 36 En el caso chileno la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo, para justicar la declaracin de enormidad de ocio de una clusula por parte de un juez que: en toda regulacin jurdica jurisdiccional subyace el imperativo tico y el lgico, que impiden, el primero, reconocer derecho en lo expoliativo y, el segundo, identicarlo con lo absurdo (nmero identicador LexisNexis 24985).
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teora de los derechos que sirva como trasfondo al ideal de conmutatividad. Como ha sugerido Rick Bigwood, la justicia correctiva es slo una forma de justicia que no provee de principios o reglas a travs de las cuales se alcance la conmutatividad. Por lo mismo y siguiendo con este autor toda concepcin de justicia conmutativa es parasitaria de otra teora normativa que determine cundo un intercambio es justo y en qu ocasiones no lo es. Y para articular esa teora es tambin necesario disponer de otra teora sobre el valor que provea de sentido a la relacin de equivalencia que exige la justicia correctiva en materia de contratos37. En el caso de la primera regla del artculo 1.544 la limitacim reposa sobre una teora segn la cual una multa superior al doble del monto de la obligacin principal es injusta, como si el valor fuera una cosa objetiva y extrnseca a las preferencias reveladas de las partes. Existen, sin embargo, otras teora ms sosticadas y complejas en su aplicacin, donde la nocin de justicia contractual se introduce a travs de otra nocin: el equilibrio contractual38, que puede utilizar como criterios la reciprocidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad39. Como ya se ha sealado, un criterio frecuente de raigambre tomista para evaluar la justicia del resultado es el precio de mercado, de esta manera si los trminos de la transaccin se alejan de dicho precio habra razones para sostener la injusticia del contrato. Sin embargo, como ha sugerido Rick Bigwood, la fenomenologa de las transacciones justas resiste a un anlisis que repose slo sobre el precio de mercado, pues al hacerlo se excluyen otros factores relevantes como el riesgo asumido por las partes, los costos de oportunidad, los costos hundidos, las inversiones de conanza y los costos ocultos40. De all que el autor concluya que para evaluar la justicia de una transaccin debe asumirse una perspectiva ex ante que considere estos factores y no ex post que los excluya como sucede con el precio de mercado41. Dos cosas, entonces, pueden decirse respecto de la justicia correctiva. La primera de ellas es que parece haber acuerdo en que constituye uno de los nes del Derecho Privado y en este caso del Derecho de Contratos. La segunda es que se trata de un concepto que entraa todava una pregunta: qu criterio se utiliza para mensurar la conmutatividad? En el caso de las limitaciones a la clusula penal reguladas en el Cdigo Civil ser necesario
37 Vid. (n. 29), p. 495 y Ernst WEINRIB, Corrective Justice in a Nutshell, en The University of Toronto Law journal, vol. 52, N 4, 2002, pp. 349-356 38 sta es, por ejemplo, la justicacin de la reforma de 1975 al Code en virtud de la cual se permite al juez modicar las clusulas penales jadas por las partes. Sobre esto puede consultarse VINEY y JOURDAIN (n. 9), p. 468. 39 Vide Laurence FIN-LANGER, Lquilibre Contractuel. Paris, LGDJ, 2002, t. 366, p. 217 y ss. 40 Vid. Explotaitive Contracts (n. 29), p. 185. 41 BIGWOOD (n. 29), p. 185.
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detenerse en la bsqueda de ese criterio. Antes de eso conviene, sin embargo, dar una mirada al caso de la justicia distributiva. 3.1.2 Justicia distributiva Segn ya se ha advertido la principal nocin de justicia contractual es la de justicia correctiva, en desmedro de la distributiva. Esta idea probablemente se relaciona con otra segn la cual las relaciones contractuales no constituyen el espacio adecuado para resolver los problemas que acarrea la distribucin de la riqueza entre los miembros de una sociedad42. Ese tipo de problemas las desigualdades en la distribucin de la riqueza se resolveran, ms bien, a travs de los impuestos43. Sin embargo, un motivo frecuente de intervencin del legislador en la libertad contractual de las partes son las consideraciones de carcter redistributivo. En este caso el problema no es exactamente el contenido del contrato44, sino una distribucin desigual del poder entre diversos grupos en la sociedad civil45. De esta manera, es posible sostener que si un grupo tiene ms poder que otro el primero podr imponerle a ste ltimo el contenido prescriptivo del contrato46. Las relaciones de consumo son un escenario en el que frecuentemente se utilizan consideraciones de este tipo47. Para el caso de la clusula penal el argumento de carcter redistributivo hara sentido en la medida que tpicamente los acreedores se encuentren en una posicin de poder que les permita presionar a sus deudores a aceptar clusulas penales que, bajo otras condiciones, stos simplemente no aceptaran. Como en el caso de las consideraciones de carcter conmutativo, el arVid. W.N.R. LUCY, Contracts as a Mechanism of Distributive Justice, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 9, N 1, 1989, p. 132. 43 Vid. Anthony KRONMAN, Contract Law and Distributive Justice, en The Yale Law Journal, vol. 89, N 3, 1980, pp. 472-511. 44 As, por ejemplo, en el caso del artculo 16 de la ley N 19.496 existen clusulas a las que se priva de validez y que, sin embargo, resultaran vinculantes si las partes estuvieran en una relacin a la que no se aplique dicha ley, como si ambos fueran consumidores o proveedores. Por lo mismo, el problema no puede ser exactamente la injusticia, sino, ms bien, la posicin negocial de las partes y la asimetra de poder que la caracteriza. Igualmente sucede en el caso de la ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero donde el inters mximo convencional no se aplica a actores econmicamente sosticados (vid. art. 5 ley N 18.010). 45 Vide Duncan KENNEDY, Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, en Maryland Law Review, vol. 41, N 4, 1982, pp. 571 y 572. 46 Vid. Anthony KRONMAN, Paternalism and the Law of Contracts, en Yale Law Journal, vol. 92, 1982, p. 771. 47 Vid. Iain RAMSAY, Consumer Credit Law, Distributive Justice and the Welfare State, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 15, N 2, lugar, 1995, pp. 177-197.
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gumento distributivo debe reposar sobre alguna teora de carcter normativo que justique impedirle al grupo con mayor poder aprovecharse de su ventaja negocial. En el caso de las relaciones entre proveedores y consumidores esto tiene sentido, una larga prctica muestra que los proveedores abusan de los consumidores. Lo que no est claro es que en un estatuto como el Cdigo Civil, que actualmente est destinado a regular las relaciones de personas que tpicamente se encuentran en igualdad de condiciones, tenga el mismo sentido. Como ha sugerido Luis Dez-Picazo comentando la ideologa que subyace a la regulacin de la concepcin moderna de contrato: (E)l contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses privados porque es una obra comn de dos contratantes, que se encuentran en igual situacin y en un mismo plano econmico. Es un arreglo entre iguales48. 3.2 La eciencia Al menos en el caso del Common Law ha constituido un argumento signicativo para justicar las limitaciones de la clusula penal49. Una primera advertencia que es necesario formular a este respecto es que este concepto en Economa y, en particular, especcamente en el anlisis econmico del Derecho, es extremadamente discutido50. Por fortuna para efectos de estas pginas basta detenerse slo en el incumplimiento eciente de los contratos51. En trminos muy sencillos, la teora del incumplimiento eciente sugiere que es desde un punto de vista social deseable que se incumpla un contrato en aquellos casos donde los benecios totales del incumplimiento exceden sus costos. Dicho de otra manera, donde el deudor puede compensar de manera perfecta al acreedor y, aun, as obtener ganancias de su incumplimiento.
48 Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Civitas, 1993, vol. I. p. 122. Desde luego, esta armacin debe considerarse con cuidado porque resulta evidente que en toda transaccin existen desigualdades entre las partes, ya sea porque una posee mayor conocimiento, experiencia en el rubro o mayor capacidad intelectual. Si esto es correcto, signica que tratarlas normativamente como iguales equivale a permitirles tomar ventajas de sus desigualdades fcticas, por lo tanto, una pregunta central del Derecho de Contratos es, hasta dnde debe ser tolerada la desigualdad? o, en los trminos de KRONMAN (n. 43), hasta dnde es lcito que una parte se aproveche de sus ventajas? 49 Vide HATZIS (n. 12); Charles GOETZ y Robert SCOTT, Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on Enforcement Model and a Theory of Efcient Breach, en Columbia Law Review, vol. 77, N 4, 1977, pp. 554-594 y POSNER (n. 2), p. 126. 50 Sobre la discusin acerca de qu deba entenderse por eciencia y sus usos en la teora econmica aplicada al estudio del fenmeno jurdico vide Jules COLEMAN, Efciency, Utility and Wealth Maximization, en Hofstra Law Review., vol. 8, 1979-1980, pp. 509-551. 51 La expresin incumplimiento eciente fue introducida por GOETZ y SCOTT (n. 49) y ha hecho fortuna en el anlisis econmico del Derecho.
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Un ejemplo ayudar a comprender esto. Juan vende a Pedro doscientos procesadores de textos por un precio de US$150.000. El comprador paga inmediatamente el precio aplazndose la entrega dos meses. En el contrato se estipula que en caso de incumplimiento el acreedor podr solicitar la indemnizacin de perjuicios al tribunal y, adems, una pena de US$250.000. Transcurrido el primer mes Nicols ofrece comprar los doscientos computadores por US$225.000. Asumiendo que los perjuicios que irroga a Pedro el incumplimiento del contrato son US$25.000 la inejecucin del contrato es un superior Pareto respecto al cumplimiento toda vez que a su travs no se perjudica a nadie (Pedro recupera el precio y obtiene una suma por perjuicios que lo deja en la misma situacin que si el contrato se hubiera cumplido) al menos una persona queda mejorada ( Juan gana US$50.000 ms que si hubiera sido obligado a cumplir el contrato). Pues bien, esto suceder nicamente si Pedro renuncia al ejercicio de la clusula penal, en caso contrario la ganancia obtenida en el segundo contrato no alcanzar a compensar los costos del pago de la pena. Si Juan cumple es un cumplimiento ineciente, pues evita una asignacin de recursos ms deseable desde una perspectiva paretiana aqulla que generaba el incumplimiento. Aunque el argumento del incumplimiento eciente resulta atractivo es necesario matizarlo. En primer lugar, si se acepta que las partes negocian racionalmente hay buenas razones para suponer que la clusula cumple con alguna funcin, distinta a impedir el incumplimiento eciente por ejemplo, lo que he denominado la identicacin del deudor, que resulta deseable para las partes. En segundo lugar, aun cuando se acepte que no cumple con otra funcin, el argumento slo resulta persuasivo si es que las otras posibilidades que prodiga el ordenamiento jurdico no impiden los incumplimientos ecientes como suceder, por ejemplo, si frente a ste la eleccin de solicitar el cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios pertenece al acreedor o, bien, si los perjuicios que ja el tribunal generalmente exceden aquellos realmente causados a una de las partes. Dos son, entonces, las principales justicaciones a las que puede echarse mano para justicar la imposicin de limitaciones a la clusula penal: la justicia contractual y la eciencia. Ambas, en mayor o menor medida, han determinado que dichas limitaciones sean prcticamente ubicuas en el Derecho Comparado y estn presentes en el caso chileno. Para examinar la forma en que operan estas justicaciones al interior del artculo 1.544 es todava necesario detenerse en un asunto diverso de ellas, pero ntimamente relacionado: las tcnicas de regulacin.
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IV. LAS TCNICAS DE REGULACIN 4.1 Las reglas y los estndares Un problema diverso aunque ntimamente relacionado al de jar limitaciones a la clusula penal es cmo jarlas. Ya se ha observado que los ordenamientos jurdicos pueden utilizar al menos tres tcnicas para este cometido52. La primera consiste en indicar al juez que debe evitar aquellas penas que sean maniestamente excesivas. La segunda va en este mismo sentido, pero se ocupa de precisar los criterios a los que el juez debe atender para evaluar el carcter maniestamente excesivo de la clusula53. Finalmente, es indicar criterios jos y objetivos de los cuales el juez debe servirse para limitar la clusula. La discusin respecto a la tcnica de jacin de limitaciones se encuadra dentro de una polmica ms amplia acerca de la utilizacin de reglas y estndares como formas de regulacin. sta es una discusin extensa y compleja54 de la cual basta resear nicamente sus contornos ms gruesos. Al momento de legislar se puede optar segn el grado de precisin que se desee por dos tcnicas diversas: las reglas y los estndares. La distincin entre unas y otros no es de especie, sino de grado, segn la precisin de cada una de estas tcnicas y, por lo mismo, el grado de discrecionalidad del que dispone el juez. En el caso de las reglas el juez se encuentra severamente constreido respecto de su discrecin para decidir, pues la ley identica con mayor acuciosidad las condiciones de aplicacin de la regla. En el caso de los estndares las condiciones de aplicacin de la ley poseen menor precisin y, por lo tanto, requiere que el juez ejerza con mayor amplitud su discrecin. Como puede advertirse, la regla y el estndar son dos extremos de un continuo que queda determinado por la precisin con que una norma jurdica ja sus condiciones de aplicacin. Un ejemplo sobre la regulacin de la clusula penal en el Derecho chileno puede ilustrarlo. Como se ver ms adelante el grado de precisin de las condiciones de aplicacin en el Derecho chileno es variable. Un ejemplo de aplicacin de regla como tcnica de regulacin se encuentra en el artculo 1.554 cuando dispone que para un
Vid. CORRAL TALCIANI (n. 15), pp. 175-176. Op. cit., p. 175 cita a este respecto como caso paradigmtico la regulacin del Cdigo Civil argentino que utiliza cuatro criterios: (1) la gravedad de la falta del deudor, (2) el valor de las prestaciones contractuales, (3) las circunstancias del caso concreto y (4) el aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor. 54 Dos trabajos que examinan literatura al respecto son Louis KAPLOW, Rules versus standards: An Economic Analysis, en Duke Law Journal, vol. 42, N 3, December, 1992, pp. 557-629; Duncan KENNEDY, Form and Substance in Private Law Adjudication, en Harvard Law Review, 89, 1976, pp. 1.685-1.778.
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cierto tipo de obligaciones el monto de la pena no puede exceder del duplo del valor de la obligacin principal. ste es un lmite objetivo frente al cual slo cabe al juez hacer la operacin matemtica indicada para determinar si la clusula debe o no ser limitada. El mismo artculo, pero esta vez para otra especie de obligaciones, dispone que el monto de la pena puede ser limitado cuando atendida las circunstancias pareciere enorme. A diferencia del caso anterior, en ste, el juez ya no puede conar en una simple operacin matemtica, sino que posee un amplio espacio para ejercer su discrecin para determinar, por una parte, las circunstancias que deben considerarse y, por otra, la enormidad de la pena. 4.1.2 Reglas versus estndares55 La discusin acerca de qu tcnica de regulacin corresponde aplicar es compleja y, sospecho, algo estril cuando tiene lugar descontextualizadamente de la materia que se trata de regular y las condiciones sociales, econmicas e institucionales en que se aplica el Derecho. Con todo, puede resultar til, a n de examinar ms adelante en forma crtica las limitaciones del artculo 1.544, dar una mirada a los factores que se toman en consideracin para favorecer una u otra opcin. Poniendo atencin a los costos, Richard Posner ha sealado que la eleccin precisa considerar los costos asociados a cada una de las tcnicas. As, en el caso de los estndares los costos de especicacin son bajos, sin embargo, los de aplicacin y cumplimiento pueden ser altos56. As, por ejemplo, la expresin cuidado debido introducida en una norma no requiere un esfuerzo sustancial por parte de los cuerpos legislativos, pero si tiene costos para el juez quien debe asignarle su contenido y para las partes quienes deben interpretarla para cumplirla. Lo determinante de esta perspectiva es cul de las dos tcnicas reduce los costos totales de aplicacin. Otro criterio que ha sido sugerido esta vez por Kaplow en uno de los trabajos ms sugerentes publicados al respecto57, rena el enfoque de los costos aadiendo un nuevo elemento, la frecuencia de aplicacin de la norma. De esta manera, si se trata de casos ms o menos uniformes de aplicacin frecuente ser preferible una regla. En cambio, si se trata de asuntos heterogneos o extremadamente cambiantes, precisar con detalle las condiciones de aplicacin de la regla no ser sencillo. As, por ejemplo, si se trata de la velocidad mxima en carretera se ocupan reglas cien kilmetros
55 Aqu sigo de cerca la exposicin de Louis SCHFER, Legal Rules and Standards, en German Working Papers in Law and Economics, vol. 2002, Paper 2. Disponible en http://www. bepress.com/cgi/viewcontent. cgi?article=1029&context=gwp. Visitado el 1 de julio de 2006. 56 (n. 2), p. 1. 57 KAPLOW (n. 55).
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por hora si se trata, en cambio, de una regla de cuidado para disciplinar en general la convivencia al interior de una sociedad parece preferible un estndar malicia y negligencia en los trminos del artculo 2.329. Un tercer criterio que ha sido utilizado es la divisin del trabajo. As, habra que preferir las reglas donde la divisin favorece al Legislativo sobre el Poder Judicial ya sea por problemas de falta de competencia institucional, corrupcin u otros que repercutan de manera similar sobre la calidad de las sentencias; y habra que preferir los estndares all donde hay razones para dudar de la calidad del proceso legislativo ya sea por problema de presencia de grupos de presin, captura del estado, falta de competencia institucional, etctera. 4.1.3 Las tcnicas y las justicaciones Respecto al problema que he venido discutiendo los lmites de la clusula penal voy a sostener que la eleccin entre reglas y estndares tambin depende de la justicacin que se invoque para defender la imposicin de dichas limitaciones. As, por ejemplo, si se utiliza un regla y la justicacin es la justicia conmutativa, la eleccin de una regla como la del inciso primero del artculo 1.544 signicara que el legislador es capaz de denir con precisin, ms all de las peculiaridades de la relacin contractual cundo los trminos de un contrato violan la equivalencia de las prestaciones. Si la justicacin es la justicia distributiva signicara que el legislador es capaz de denir con precisin cmo est distribuido el poder de negociacin al interior de una sociedad. En cambio, si se opta por un estndar como sucede en el caso del inciso nal del artculo 1544- signicara que el juez est en mejores condiciones para considerar la equivalencia de las prestaciones. V. OTRA VEZ SOBRE EL ARTCULO 1.544 Confo en que a estas alturas se encuentren disponibles todos los elementos para analizar el artculo 1.544, y de eso se trata ahora, considerando por separado cada uno de los tres casos que disciplina. 5.1 Contratos conmutativos En este caso, segn se ha visto, la tcnica a travs de la cual se impone la limitacin es una regla. Por una parte, no es completamente claro sobre qu justicacin reposa esta regla. Por otra, Robert J. Pothier la haca reposar, aparentemente, sobre los vicios del consentimiento, segn evidencia el siguiente prrafo:
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Cuando un deudor se somete a una pena excesiva en caso de inejecucin de la obligacin primitiva que l ha contratado, hay lugar a presumir, que es la falsa conciencia de que l no faltar a esta obligacin primitiva, la que le lleva a someterse a pena tan excesiva... as el consentimiento que l da a la obligacin de una pena tan excesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y en una ilusin que se ha hecho, no es un consentimiento vlido58. No obstante, si fuera un problema de error, no se entiende por qu no quedara comprendido dentro de la disciplina del error. En los trminos de Robert J. Pothier, el caso se asemeja ms a uno de paternalismo, es decir, una limitacin que se impone coactivamente al sujeto en procura de su propio bienestar59. En segundo lugar, aun cuando se acepte su idea, todava sera necesario determinar por qu el exceso del duplo es una pena tan excesiva. Y esto ltimo parece tener, nada ms, antecedentes histricos en el Derecho Romano60. Ahora bien, lo que me interesa sostener respecto de este primer caso es lo siguiente: las limitaciones pueden ser justicables, pero la tcnica del Cdigo Civil, en este inciso, no. La razn es la siguiente: cualquiera que sea la justicacin que se utilice justicia conmutativa, justicia redistributiva o eciencia no resulta posible articularla a travs de una regla como sta, que impide al juez considerar la posicin de las partes, las peculiaridades de la negociacin, los benecios que cada una de ellas espera obtener y otras consideraciones indispensables para considerar segn cules sean las justicaciones que se consideren plausibles al interior de una comunidad poltica la enormidad de la clusula penal. Con todo, y desde un enfoque ms econmico, algo se puede decir en defensa de esa regla. Se trata, en primer lugar, de una regla simple de entender y aplicar, por lo mismo permite a las partes predecir con grados considerables de certeza la forma en que se aplicar61. Una segunda ventaja es que limita severamente la discrecin del juez al momento de aplicarla. Pero slo tiene sentido en un escenario donde la predictibilidad de la aplicacin de una regla resulta ms importante que su justicacin y donde la
Tratado de las obligaciones, traducido por S.M.S., 3 ed., Barcelona, Biblioteca Cientca y Literaria, s/f, t. II, p. 15. (Destacado aadido). 59 Sobre el paternalismo en materia de contratos puede consultarse KRONMAN (n. 46) y KENNEDY (n. 45). En espaol resulta especialmente til Macario ALEMANY GARCA, El concepto y la justicacin del paternalismo, tesis de doctorado, Alicane, Universidad de Alicante, Facultad de Derecho, 2005. 60 Vid. CORRAL TALCIANI (n. 15), p. 166. 61 Aunque, como se ha visto, en el caso chileno ni siquiera eso.
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desconanza de las personas es ms intensa respecto del Poder Judicial que del Legislativo. Empero, una regla que permitiera cualquier clusula penal poseera los mismos benecios, por lo tanto, el criterio denitivo no puede estar all. Ms determinante resultan las justicaciones de las limitaciones. 5.2 El mutuo El caso del inciso segundo es diverso del anterior en dos aspectos. El primero de ellos es que, si bien se trata de una regla, es jada por el mercado. Se trata de una regla porque el maximum a que reere el inciso, segn se ha visto, se encuentra jado por ley y al juez slo le toca examinar si se ha superado o no. Esta regla, sin embargo, es jada porque el inters mximo convencional reposa sobre el inters corriente y, ste, segn el artculo 6 de la ley N 18.010 es un promedio del cobrado por las instituciones que se dedican a prestar dinero. La segunda diferencia, si se examina en conjunto el artculo 1.554 y la ley N 18.010, es que se introduce en la justicacin un importante componente redistributivo. Lo anterior porque el legislador asume que la parte que presta el dinero y aqulla que lo recibe se encuentran en posiciones asimtricas, pudiendo la primera abusar de la segunda. Esto es evidente si se examina el artculo 5 segn el cual no existe lmite en el inters que se puede cobrar cuando ambos contratantes, por decirlo as, son partes econmicamente sosticadas como las empresas bancarias o nancieras o aquellas partes que pactan en moneda extranjera operaciones de comercio internacional. Si este anlisis es correcto, la limitacin posee una justicacin razonable en la medida que los contratantes estn en posiciones dismiles que permitan a una abusar de la otra62. Una segunda justicacin puede venir de la frecuencia con que la regla se va a aplicar63. Aceptando esto, la pregunta que resta es: si se justica mantener el mismo lmite en la ley N 18.010 y en el Cdigo Civil? Ya se ha examinado que la asimetra en las posiciones negociales es lo que justica la regla al interior de la ley antes dicha. Qu justicacin existe cuando las partes estn en posiciones negociales semejantes? Ya se ha visto que en el caso de algunas partes econmicamente sosticadas como los bancos e instituciones nancieras la respuesta es que ninguna no hay lmite para el inters que se pueda cobrar, por qu debe existir cuando se trata de dos partes que no son econmicamente sosticadas? Es, desde luego, probable que en este escenario tambin una de las partes
Como ha sugerido RAMSAY (n. 47), p. 181: Una nalidad importante de la regulacin de la actividad crediticia ha sido proteger consumidores que se encuentran en una posicin desmejorada y redistribuir poder y recursos en general desde las entidades crediticias a los consumidores. 63 Vid. (n. 55).
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abuse de la otra, pero, para estos casos parece preferible un estndar a una regla, de manera que el juez pueda investigar con mayor latitud si es que efectivamente existi un abuso. 5.3 El caso de las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado El tercer inciso del artculo 1.544 parece mostrar que en el concepto del legislador el valor de las cosas es objetivo e intrnseco. Lo anterior, porque la discrecin del juez se abre nicamente cuando no es posible jarle valor a las cosas. En ese caso, ser indispensable que el juez entre a examinar la situacin y, ejerciendo su prudencia, determine si la sancin parece enorme. Como resulta evidente, en este caso la limitacin de la clusula penal se resuelve a travs de un estndar y por las razones ya advertidas resulta preferible a la regla. Quiz la nica mencin en trminos de tcnica regulatoria a este respecto sera considerar la posibilidad de aadir algunos factores que orientaran al juez en la determinacin de cundo es enorme la clusula penal, como sucede en el caso del Cdigo Civil argentino. VI. DISCIPLINANDO LA DISCRECIN Ya he sealado las razones por las que, en general, debera preferirse un estndar a una regla, y advertido que el problema que se presenta con ellos es que abren la discrecin del juez. Si los jueces no son capaces de dotar de contenido a los estndares en trminos que hagan predecible los resultados de la utilizacin de clusulas penales o lo hacen incorrectamente, sin prestar atencin a la funcin que desempea en ese contrato especco, stas pierden toda su utilidad. Como ha sugerido Ada Kemelmajer para el caso del Derecho argentino: si las facultades judiciales fueran amplsimas, las penas habran perdido su razn de ser, y de nada valdra pactarlas; es preferible para las partes someterse directamente a la jacin judicial de los daos y perjuicios y tomar todas las precauciones necesarias en cuanto a los medios de prueba para acreditarlos64.
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Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981, p. 109. En un sentido similar, pero para el caso francs a propsito de la reforma al Code de 1975 que permite al juez modicar la clusula penal se pronuncia Denis MAZEAUD, La Notion de Clause Penale, Paris, LGDJ, 1992, p. 84.
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Es posible, sin embargo, disciplinar la discrecin judicial en la utilizacin de estndares. Una posibilidad es que sea el mismo legislador quien seale las pautas que debe seguir el juez para considerar el carcter excesivo de la clusula. As, por ejemplo, en el caso argentino el artculo 656 del Cdigo Civil dispone, en lo pertinente, que: Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, conguren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. Las pautas o directrices del legislador son, entonces: la gravedad de la falta, el valor de las prestaciones, las circunstancias del caso concreto y un aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor. Ahora bien, como resulta evidente, las pautas o directrices que intentan aligerar la vaguedad de los estndares, generalmente introducen otros estndares tanto o ms vagos que los que intentan precisar. Sin embargo, permiten, como ha sucedido en el caso argentino que la doctrina y la jurisprudencia los pueda ir precisando. As, por ejemplo, en el caso del artculo 656 del Cdigo Civil argentino parece existir consenso acerca de que cuando el juez considera el valor de las prestaciones debe tomar en cuenta no slo el inters patrimonial del acreedor sino, tambin, el valor de afeccin, o que la desproporcin entre ambos debe subsistir al momento de la aplicacin de la clusula penal65. Aun, si el legislador prescinde de criterios orientadores para el juez, una segunda posibilidad es que estas directrices sean desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. As, por ejemplo, en el caso francs, luego de la reforma de 1975 han sido los tribunales superiores los que se han ido encargando de precisar los contornos de la expresin maniestamente excesiva. De esta manera, se ha decidido que para considerar dicho carcter deben considerarse tanto aspectos objetivos como subjetivos, o que al considerar la diferencia entre el monto de la pena y el valor del perjuicio debe determinarse, en primer lugar, si dicha diferencia se encontraba justicada por los usos profesionales de los contratantes o, bien, que para denir el carcter excesivo sea necesario tener en cuenta la buena o mala fe de los contratantes al momento de la ejecucin del contrato66. De esta manera, se ha considerado, adems, que la intervencin del juez, modicando la clusula penal convenida por las partes, es excepcional67.
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Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI (n. 64), pp. 112-113. Vide VINEY y JOURDAIN (n. 9), pp. 485-490. 67 MAZEAUD (n. 64), p. 53.
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Las soluciones propuestas, desde luego, no resuelven totalmente el problema de la vaguedad de los estndares y subsiste el hecho de que para que sean correctamente aplicados es necesario disponer de una doctrina atenta a las decisiones judiciales y de un tribunal de casacin que cumpla con sus funciones. Como sea, creo que es una solucin ms satisfactoria que una regla, al menos en el sentido que permite ir anando los estndares en el tiempo a travs del dilogo de los autores y las decisiones de los tribunales superiores. La imposicin de reglas o lmites objetivos simplemente clausura desde el comienzo esta posibilidad. CONCLUSIN Arriesgando algo de rigor acadmico es posible sostener que el sistema del artculo 1.544 reposa sobre dos asunciones: es una teora del valor de las cosas intrnseco y objetivo, y es la idea de un cdigo por decirlo as total, es decir, que disciplina la gran mayora de las relaciones de carcter patrimonial de las personas. Si ambas ideas fueran correctas, el artculo 1.544 debera permanecer tal y como est. Si son errneas, entonces no. Mi impresin es que ambas son, a estas alturas, equivocadas. Por una parte, la teora del valor objetivo e intrnseco de las cosas ha sido descartada por la Economa y, en general, por el Derecho, hace un buen tiempo ya, y la comprensin de las anomalas en los precios se ha sosticado notablemente, en especial a travs de la comprensin de las fallas de mercado. Respecto a la justicia contractual, mi impresin es que teniendo en cuenta el tipo de sociedad que habitamos resulta preferible un modelo de justicia contractual intrnseco o procedimental a uno extrnseco o sustantivo. Es decir, la justicia contractual se jugara en el procedimiento de formacin del consentimiento, no en el resultado a que llegan las partes. ste parece ser un modelo ms consistente con el ideal de sujetos autnomos sobre el que debera enderezarse, en general, nuestra autocomprensin como comunidad poltica. Pero si lo anterior es correcto, las limitaciones que se construyen a travs de reglas no son deseables, porque impiden al juez examinar las condiciones del consentimiento que van a ser lo determinante para jar el carcter enorme o no de una clusula penal. Respecto al alcance del Cdigo Civil, sea que uno comparta o no los postulados de Natalino Irti68, es ms o menos evidente que en lo que interesa aqu la regulacin de un grupo nutrido de relaciones de carcter patrimonial se ha descodicado materialmente. De all, entonces, que es posible que bue-
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Vid. La edad de la descodicacin, Barcelona, Editorial Bosch, 1992.
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na parte de los temores que tena el legislador al disear la regulacin de la clusula penal enorme hayan sido conjurados por otros cuerpos legislativos como es el caso de la ley N 18.010. Si lo anterior es correcto, el artculo 1.544 actualmente no es deseable y debera ser modicado, sustituyendo su engorroso texto y sus distinciones por uno ms limpio y lacnico, al estilo del artculo 1.152 del Cdigo Civil francs, que repose, no sobre una regla, sino sobre un estndar, probablemente acompaado de algunos criterios orientadores para el juez. El texto de ese nuevo artculo ya es otra cosa. BIBLIOGRAFA
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Revista CRITERIOS Chilena PARAde DETERMINAR Derecho Privado EL INDEMNIZATORIO , N 7, pp. 51-87 EN [diciembre EL DAO MORAL 2006] . UN ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA
CRITERIOS PARA DETERMINAR EL INDEMNIZATORIO EN EL DAO MORAL UN ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA* CRITERIA TO APPRAISAL OF THE QUANTUM (AMOUNT) FOR PAIN AND SUFFERING DAMAGES. AN STUDY OF SPANISH JURISPRUDENCE
Andrs Schting Herrera** RESUMEN Uno de los temas menos analizados de la responsabilidad civil, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, es el quantum indemnizatorio en el dao moral. Se ha entendido que, debido a la funcin compensadora de la indemnizacin por dao moral y la imposibilidad de traducir objetivamente en dinero este tipo de perjuicios, su jacin debe entregarse completamente al criterio del juez, quien deber establecer una suma equitativa y justa, de acuerdo con su prudencia y a las circunstancias concurrentes del caso. Ante esta incertidumbre, la doctrina y la sociedad en general han sido muy crticas con el actuar de los tribunales de justicia. De la revisin y anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol sobre esta materia, que va desde 1912 a 2005, he podido extraer una serie de criterios que la jurisprudencia espaola ha ido estableciendo con carcter general y que los jueces suelen aplicar para determinar el quntum indemnizatorio en el dao moral, criterios que podran ayudar al juez chileno a cuanticar este tipo de perjuicios. Palabras clave: Responsabilidad civil. Dao moral. Cuanticacin
* Este trabajo ha sido redactado tomando como base algunos captulos de la tesis del autor para optar al grado de Master en Derecho Civil por la Universidad de Navarra, Espaa, defendida en noviembre de 2005 y aprobada con nota sobresaliente, titulada El quantum indemnizatorio en el dao moral. Se agradece al profesor Dr. D. Javier Fajardo Fernndez. Este artculo, realizado desde la perspectiva de la jurisprudencia de los tribunales de justicia espaoles, tiene inters en el Derecho nacional ya que nos encontramos ante el mismo problema, esto es, la ausencia en el Cdigo Civil de regla legal directa que nos aleje del arbitrio judicial y haga ms objetiva la cuanticacin del dao moral. ** Abogado, Master en Derecho Civil, Universidad de Navarra. Profesor auxiliar asociado de Derecho Civil, Ponticia Universidad Catlica de Chile, Hendaya 60, 6 piso, Las Condes, Santiago, asochting@yrgls.cl. Artculo recibido el 23 de agosto de 2006 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 4 de diciembre de 2006.
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Andrs Schting Herrera
Artculos de Doctrina
ABSTRACT One of the less analyzed subjects of civil responsibility, not only for the doctrine but also for the jurisprudence, is the compensatory quantum on moral damage. It has been understood that due to the compensating function of the indemnication for moral damage and the impossibility to objectively transform these kind of prejudice into money, its xation has to be completely given to the criterion of the Judge, who will in turn establish an equitable and fair sum, according to its prudence and the circumstances concurring in the case. Under this uncertainty the doctrine and the society in general have been very critical when acting before the Courts of Justice. From the review and analysis of the Spanish Supreme Courts jurisprudence regarding this point, which starts from 1912 up to 2005, I have been able to extract several criteria which have been established by Spanish jurisprudence in a general way, and which the judges sometimes apply in order to determine the compensatory quantum on moral damage, criteria that could help the Chilean judge when having to quantify this type of prejudice. Key words: Torts. Pain and suffering. Appraisal. 1. CUNTO POR EL DAO MORAL?
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El quantum indemnizatorio en el dao moral es el tema que me he propuesto investigar en este trabajo. Por quantum se debe entender la traduccin econmica de los perjuicios extrapatrimoniales, reejada en una suma de dinero determinada que se entrega a la vctima como compensacin satisfactoria que tienda a paliar los sufrimientos inmateriales provocados por el ofensor. El tardo reconocimiento dentro de la doctrina clsica del Derecho Civil ha tenido como consecuencia que su desarrollo se haya centrado en cuestiones ms generales como son: su concepto jurdico, alcance, requisitos, prueba, etctera. Cabe recordar que los autores de los cdigos civiles emanados del movimiento codicador iniciado en Francia, no tuvieron en mente el dao moral como un perjuicio que debiera ser protegido por el ordenamiento jurdico. Esto no signica que le hayan negado expresamente la debida proteccin jurdica, sino que en dicha poca no se conceba como hoy, la importancia que el dao moral tiene en la vida de las personas. Pues bien, ha sido la jurisprudencia la que, con el devenir de los tiempos y las exigencias propias de una sociedad en constante cambio, ha reconocido al dao moral el derecho a ser indemnizado. En Espaa este movimiento comenz en 1912, con la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 6 de diciembre.
1 Entre otros, as lo sostienen Mariano YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001, p. 164; Carmen DOMNGUEZ, El dao moral, Santiago, Edi-
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CRITERIOS PARA DETERMINAR EL INDEMNIZATORIO EN EL DAO MORAL. UN ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA
Tanto la doctrina como la jurisprudencia espaola han evolucionado mucho desde esa primera sentencia. Hoy, el dao moral inunda todas las reas de la responsabilidad civil. Incluso, aunque, ms bien, tmidamente, se ha ido reconociendo que del incumplimiento total o parcial o del retardo en el cumplimiento de una obligacin se puedan derivar daos morales1. En este mbito, el reconocimiento del dao moral en materia contractual est comenzando su camino. La referida y la sociedad en general han sido muy crticas con el actuar de los tribunales de justicia en cuanto a la determinacin del dao moral. Indemnizaciones en globo, esto es, sin distincin entre daos materiales y morales, sumas totalmente distintas en casos similares, falta de fundamento de las sentencias en las cuales se otorgan o deniegan los daos morales, son algunas de las crticas que se les hacen a los jueces. Existe la impresin de que la determinacin de la cuanta del dao moral nunca puede ser objetiva. Esta cuestin no es menor, ya que tiene directo efecto sobre aspectos importantsimos de la vida en sociedad. Un ejemplo es el efecto que puede llegar a tener y tiene en el sistema de seguros la incertidumbre sobre los montos de las indemnizaciones por dao moral, lo que puede llevar a un encarecimiento de las primas que se cobran por dicho concepto. En este estado de cosas es que me he interesado en estudiar el quantum indemnizatorio del dao moral y, en especial, su determinacin a travs de ciertos criterios de general aplicacin. El mtodo que he utilizado ha sido, principalmente, la revisin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol sobre esta materia, que va desde 1912 a 2005. Me he centrado en la jurisprudencia espaola, pues sta ha tenido un gran avance en este tema y puede servir de referente para la comunidad jurdica chilena. Tambin he revisado y citar algunas sentencias de audiencias provinciales espaolas y tribunales de primera instancia espaoles, ya que en ellas se reejan de mejor manera las circunstancias concurrentes de cada caso, lo que permite realizar un anlisis ms profundo de la materia. De esta revisin he podido extraer una serie de criterios que la jurisprudencia espaola ha ido estableciendo con carcter general y que los jueces suelen aplicar para determinar el quantum indemnizatorio en el dao moral. Si bien es cierto que ni las sentencias del Tribunal Supremo espaol ni las sentencias de los tribunales de inferior jerarqua contienen, en general, un gran desarrollo sistemtico y ordenado sobre esta materia, de su estudio se pueden extraer diversos criterios que con bastante frecuencia son seguidos por los jueces para jar el quantum del dao moral. Al comenzar este trabajo era mi intencin poder extraer de la revisin de sentencias que conceden indemnizacin por dao moral criterios matemticos
torial Jurdica de Chile, 2000, tomo I, p. 267 y Marcelo J. LPEZ MESA, Flix A. TRIGO REPRESAS, Tratado de la responsabilidad civil, cuanticacin del dao, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo V, p. 113.
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sobre la jacin del quantum. Sin embargo, habiendo estudiado el tema con mayor profundidad he llegado a observar que tal lnea de investigacin es estril. No existe, ante daos morales similares, equivalencia entre la cuanta jada por un juez y la cuanta jada por otro. Esto no signica que este tipo de indemnizaciones se jen al azar, o que los jueces no valoren en su justa medida los daos infringidos a la vctima, sino que los elementos que determinan la existencia y magnitud del dao moral son diferentes en cada caso. Por esta razn es prudente que la cuanta de la indemnizacin por dao moral deba necesariamente ser jada siguiendo una serie de criterios, ms o menos generales y socialmente aceptados2, que el juez debe ponderar. Ahora bien, no siempre la aplicacin de esos criterios va a signicar una traduccin en dinero exacta a otro caso similar. Por eso, parto de la base que cada caso es esencialmente distinto. 2. CARACTERIZACIN DEL DAO MORAL (TUTELA RESARCITORIA) Mucho se ha discutido sobre la funcin que tiene la indemnizacin del dao moral. La doctrina clsica3 del Derecho Civil seala que en materia contractual y delictual, cuando se est ante daos materiales, la indemnizacin cumple una funcin de equivalencia. En materia contractual el incumplimiento da derecho a obtener una suma de dinero equivalente al provecho que se esperaba tener si la obligacin se hubiera cumplido en tiempo y forma, y a que se indemnicen todos los perjuicios producto del incumplimiento. A su vez, en materia extracontractual, la indemnizacin de perjuicios busca dejar indemne a la vctima, esto es, retrotraerla al estado que dicho sujeto tena antes de sufrir la lesin. Tanto en materia contractual como extracontractual, y cuando se trata de daos materiales, la funcin de equivalencia de la indemnizacin de perjuicios es lgica y de fcil determinacin, al menos en un sentido terico. Lo anterior, ya que los daos materiales deben ser probados por la vctima que los sufre y una vez acreditada su cuanta stos deben ser indemnizados. No pasa as con los denominados daos extrapatrimoniales o morales. Una vez que la jurisprudencia reconoci como indemnizable este tipo de daos, fue necesario determinar qu funcin tena esta indemnizacin. Una opinin clsica dice que la compensacin del dao moral constituye una pena civil4. En este sentido, se ha dicho que:
Cfr. John MURPHY, Street on Torts, Manchester, Lexis Nexis, UK, 2003, p. 605. Cfr. Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, Tratado elemental de Derecho Civil. De las obligaciones, traducida por Jos M. Cajica JR., 4 ed., Mxico DF, Crdenas Editor y Distribuidor, 2003, tomo IV, pp. 161 y 162. 4 Cfr. PLANIOL y RIPERT (n. 3), p. 537.
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la cuanta de los daos y perjuicios debe medirse por el perjuicio sufrido; pero, por ser extrapecuniario, el dao no es susceptible de reparacin. Entonces, los jueces tendrn en cuenta, necesariamente, la importancia de la culpa cometida: cuanto ms grave sea la culpa de la que resulta el perjuicio, ms elevada ser la cifra de los daos y perjuicios. As, una vez ms, sern violados los principios de la responsabilidad civil: la condena, medida por la importancia de la culpa y no por la importancia del dao, ser una verdadera pena, una pena privada; se retornar a la confusin de la responsabilidad civil y de la responsabilidad penal; en lugar de reparar, y porque le resulta imposible reparar, el juez tendr que castigar5. Cabe hacer presente que esta doctrina tiene gran asidero en el Common Law, donde se recoge la gura de los punitive damages6, 7. Sin embargo, en los sistemas jurdicos continentales esta postura ha sido fuertemente rechazada. Tanto la
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5 Henri y Len MAZEAUD, Andr TUNC, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, traduccin de la 5 ed. por Luis Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, 1977, tomo I, vol. I, p. 437. 6 A este respecto, cabe hacer presente las objeciones que ha puesto la doctrina a la funcin punitiva de la indemnizacin del dao moral, entre otras, las siguientes: 1. La pena es sancin impuesta a la persona del culpable principalmente. Es, por tanto, proporcionada a la gravedad del acto ilcito y a la culpabilidad. La indemnizacin recae sobre el patrimonio del agente y es proporcionada al dao producido, ya que pretende su reparacin sin tener en cuenta la gravedad de la culpa. 2. La pena es, por tanto, personalsima del agente e intransferible a sus herederos. La sancin reparadora es transmisible, tanto desde el punto de vista del agente como de la vctima. 3. La pena castiga el acto ilcito delictivo, aun en grado de tentativa o de frustracin; la indemnizacin, en cambio, no se concibe sin un dao producido, ya que se mide por la extensin de ste. 4. De su carcter personalsimo se deriva que la pena queda sin efecto cuando el agente pierde su capacidad delictiva, lo cual no ocurre con la indemnizacin, que subsiste, aunque de momento, por insolvencia del responsable, no sea exigible. 5. La pena tutela esencialmente un inters pblico social; en cambio el resarcimiento mira a la tutela de un inters privado. En consecuencia, slo el Estado puede perseguir el hecho punible; mientras el resarcimiento es objeto de un derecho privado que puede instarse mediante el ejercicio de una accin privada ante Tribunales civiles. La pena se debe, por tanto, al Estado, y la indemnizacin al particular. Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de Daos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 138. 7 En sistemas jurdicos como el italiano, donde slo se reconoce explcitamente el dao moral derivado del delito, la funcin punitiva cobra real importancia. Se ha sealado que: la eleccin legislativa de restringir la resarcibilidad de los daos morales se justicaba al relacionarla con el origen histrico de la norma y, por consiguiente, en funcin del mismo tipo de justicacin dada por los juristas... en la necesidad de reforzar el carcter preventivo y sancionatorio de la responsabilidad civil en relacin con hechos ilcitos particularmente calicados, sobre todo para prevenirlos. Tal justicacin, se ha dicho, conduce sustancialmente a una equiparacin del resarcimiento del dao moral con una suerte de pena privada y, por lo tanto, me parece apropiada slo para los ilcitos dolosos.... Giovanna VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, traduccin de Ada Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, 1999, tomo I, p. 226.
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doctrina8 como la jurisprudencia9, al constatar que los perjuicios morales no son determinables objetivamente en dinero, por lo que la indemnizacin no puede tener un carcter de equivalencia, han sealado que la funcin de la indemnizacin del dao moral es la de una compensacin. As lo rearma el Tribunal Supremo espaol al sealar que: en los tiempos modernos se ha aceptado de modo denitivo el principio de la reparacin del perjuicio moral, pues aunque los derechos de la personalidad no se acomoden a una estimacin pecuniaria, por lo que el dinero no puede aqu cumplir su funcin de equivalencia como en materia de reparacin del dao material, la vctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparacin sirve para restablecer el equilibrio roto (pretium doloris), pudiendo gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, que vendrn a contrapesar las dolorosas o desagradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la forma de una reparacin satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral10. La funcin compensatoria de la indemnizacin del dao moral va ntimamente ligada a la determinacin de los perjuicios morales y, por ende, a la determinacin del quantum indemnizatorio. La postura que considero ms correcta es la que sostiene que la funcin de la indemnizacin del dao moral es la de una compensacin. Se ha sealado, y coincido con lo dicho, de que la indemnizacin del dao moral tiene carcter de bien propio y no ganancial, desde que su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre como: la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms caros afectos11. 3. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES La doctrina ha sealado que uno de los desafos ms delicados que plantea hoy la tarea judicial es la de cuanticar los daos personales. De nada sirve tener la
Cfr. YZQUIERDO (n. 1), p. 164. La jurisprudencia ha sealado que la reparacin del dao moral no va dirigida a cubrir una prdida material, sino a producir en la medida de lo humanamente posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado. Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 23 de julio de 1990, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 6164, 1990. 10 Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 7 de febrero de 1962, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 672, 1962. 11 LPEZ MESA, TRIGO REPRESAS (n. 1), p. 115.
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sentencia mejor fundada, si ello no se reeja en una razonable cuanticacin12. En este sentido, se sostiene que es oportuno resaltar las dicultades que tiene el juez para jar la cuanta del dao moral, teniendo presente que la eleccin de uno o ms criterios permitir al juez acometer con mayor precisin esa tarea13. Es por esto que se ha hecho necesario la determinacin y el estudio de los criterios que utiliza la jurisprudencia para avaluar los daos extrapatrimoniales. El criterio ms importante y que, en mi opinin, es el rector en cuanto a la determinacin del quantum indemnizatorio en el dao moral, son las circunstancias que rodean el caso. Ahora bien, dentro de esas circunstancias se encuentran: a) Culpabilidad del ofensor; b) Circunstancias personales y sociales del ofendido; c) Gravedad de la lesin inferida y d) Benecios obtenidos por el ofensor. Asimismo, y sin que forme parte de las circunstancias concurrentes, se encuentra la naturaleza peculiar de la determinacin judicial de la indemnizacin. La decisin puede fundarse en tres criterios distintos: a) Libre arbitrio del juez; b) Decisin prudencial razonada y c) Sistema de baremos. 3.1 Circunstancias concurrentes del caso Cada caso de dao moral est rodeado de un sinnmero de circunstancias particulares que hacen de tal situacin un hecho nico e irrepetible. En este sentido, se puede armar que la entidad objetiva y subjetiva de la lesin espiritual es pauta cualitativa tradicional, que permite iniciar el recorrido hacia la indemnizacin. Dentro de tal ptica, puede hablarse de un dao moral comn (gravedad del menoscabo para personas en similar situacin) y particular (examinando factores singulares del damnicado)14. Antes de hacer un anlisis particular de cada una de las circunstancias concurrentes mencionadas ms arriba, me referir en general a las mismas. La mejor forma de ver de qu forma las circunstancias concurrentes del caso afectan a la determinacin del quantum del dao moral es analizar un caso concreto. Para esto he escogido un caso de la Audiencia Provincial de Las Palmas15. En un
Ramn Daniel PIZARRO, Dao moral, prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en las diversas ramas del Derecho, 2 ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 436. 13 Cfr. Jorge MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, el dao moral, Buenos Aires, Ediar, 1986. tomo IV, p. 194. 14 Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento de daos, cunto por el dao moral. (La indemnizacin en desequilibrios existenciales), Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 109. 15 Cfr. Sentencia de Audiencia Provincial de Las Palmas, de 22 de abril de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 300, 2003.
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parto, al parecer normal, el feto falleci por hipoxia, teniendo como causa una cesrea tarda y la prolongacin excesiva del parto por parte del equipo mdico, quienes tuvieron conocimiento de la existencia de sntomas de sufrimiento fetal. A lo anterior hay que aadir la ausencia del gineclogo en las primeras horas del parto y la presencia de una matrona sin ttulo homologado en Espaa. En este caso son muchas las circunstancias que inuyen en la determinacin de la cuanta del dao moral. Por una parte, la sentencia, aunque no lo dice textualmente, claramente incluye dentro de la indemnizacin del dao moral un factor punitivo, constituido por la negligencia del mdico que, al no estar presente en los primeros momentos del parto, no pudo diagnosticar a tiempo el sufrimiento del feto, que recomendaba su inmediata intervencin. As tambin, el fallo tiene en cuenta que las decisiones cruciales fueron tomadas por una matrona que no era apta para ejercer la profesin en Espaa. Pero stas no son las nicas circunstancias tenidas en cuenta. As lo seala la misma sentencia, al sostener que: la indemnizacin por muerte en el parto del esperado nio viene referida especialmente al dao moral pecunia doloris de los progenitores y especialmente de la gestante, que es el pesar producido por el fallecimiento del recin nacido, la ruptura de los lazos de afecto, por el doloroso vaco, tras nueve meses de embarazo, y la malograda expectativa del nacimiento de un hijo determin que la apelante sufriera un cuadro depresivo ansioso necesitando por ello tratamiento psicoteraputico. Estimamos que, atendidas las circunstancias del caso, la fecha en que ocurrieron los hechos (ao 1993), que se trataba del segundo hijo, y que con posterioridad la apelante ha tenido un nuevo hijo, es procedente jar prudencialmente la indemnizacin de cinco millones de pesetas.... En este caso, la Sala entendi que el hecho de que no fuera el primer hijo y que despus de la muerte del nio la madre tuviera otro, era un elemento corrector de la indemnizacin que aconsejaba moderar su cuanta. Otro caso signicativo en cuanto a las circunstancias concurrentes de cada caso es el fallado por el Tribunal Supremo espaol, con fecha 14 de diciembre de 199616. Este caso trata sobre unos padres que demandan por los daos morales sufridos por el fallecimiento de su hija, que estaba bajo guarda y custodia de la Diputacin Foral de Guipzcoa. Es necesario hacer presente que el hecho de que la vctima mortal se encontrara bajo la custodia de la institucin mencionada se deba al abandono y malos tratos recibidos por parte de sus padres, los mismos que tras su fallecimiento reclamaban los daos morales.
16 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 14 de diciembre de 1996, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 8970, 1996.
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En este caso el Tribunal Supremo espaol consider como una circunstancia concurrente del caso, que inua en la cuanta de la indemnizacin, el hecho de que los padres hubieran abandonado a su hija, cuestin que claramente haca que los daos morales sufridos fueran menores. As, se sostuvo que: no concurren circunstancias de convivencia, dependencia econmica o patrimonial de los padres u otras semejantes; ms las circunstancias... de cierto abandono por parte de stos, algn maltrato, desorden en los valores espirituales, hasta el extremo de ocasionar se les privase de la guarda, custodia y educacin, no quiere decir que de modo absoluto se pueda armar que en ellos no se ha producido sufrimiento moral, que la Sala de instancia considera sin duda atenuado. Pues bien, ese sufrimiento psquico o espiritual minorado debe originar una reparacin tambin reducida que proporcione, en la medida de los posible, una satisfaccin compensatoria al sufrimiento causado. El siguiente caso ilustra claramente lo que he venido sosteniendo en este trabajo. Un tribunal concedi una indemnizacin a la vctima por el dao moral causado por la demora de un banco en la devolucin de una comisin mal cobrada, producto de la cancelacin anticipada de un prstamo hipotecario. En este caso fue clave para la determinacin del quantum el hecho de que el banco haya demorado injusticadamente y por largo tiempo la devolucin de la comisin, causando un profundo malestar y desazn en el cliente17. La Audiencia Provincial fall que: la evaluacin econmica del dao moral es etrea y de imposible exactitud aritmtica. Para su determinacin cuantitativa hay que atender a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin. Ciertamente en este caso la censurable y abusiva actitud del Banco que ha tardado ms de cinco aos en devolver una nma cantidad de dinero al actor, el cual ha tenido que acudir al proceso judicial para que le abonase la cantidad, pese ha haberle comunicado en diciembre de 1997 que se le iba a pagar, ha causado unos daos morales al demandante, como ya se ha reconocido en la instancia, que ha debido sentirse menospreciado, humillado y maltratado ante tal conducta de una poderossima entidad nanciera con un gran volumen de negocio. Como puede observarse, la Sala hace una descripcin detallada de cada una de las circunstancias del caso que determinan la cuanta del dao moral, y que
17 Cfr. Sentencia de Audiencia Provincial de Sevilla, de 10 de noviembre de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1930, 2003.
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hacen que este caso sea nico y distinto a otros, merecedor de una indemnizacin determinada. Se puede apreciar tambin que el tribunal busca sancionar al Banco por su negligencia. Otra sentencia nos demuestra cmo inuyen las circunstancias del caso en la jacin de la indemnizacin por dao moral. La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de fecha 28 de noviembre de 200318, conden al demandante al pago de una indemnizacin por dao moral. Lo anterior se debi a que el demandado, a la sazn abogado del demandante, entreg a una serie de cadenas televisivas una cinta de video de propiedad del demandante que contena la grabacin de un incidente en el local regentado por el demandante. La exhibicin de dicho video trajo como consecuencia que el local fuera cerrado por la autoridad competente, teniendo como efecto, segn el demandante, el sufrimiento tanto de daos materiales como morales. Pues bien, en primera instancia se j la cuanta de la indemnizacin por dao moral en 60.101,21. La Audiencia Provincial, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, moder dicha indemnizacin dejndola en 6.000. Esto se debi a que: los hechos acaecidos..., el posterior cierre del local explotado por el demandante y su traslado de domicilio a Almera, no guardan relacin de causalidad con la actuacin del letrado demandado... Tampoco pueden incidir en dicha valoracin las vicisitudes acaecidas en el proceso penal, pues ninguna negligencia se ha alegado en relacin a la actuacin del letrado. Esta sentencia demuestra cmo el juez, al ponderar las circunstancias del caso, debe discernir entre aqullas que realmente inuyen en la generacin de un dao moral y otras que no. Claramente el nexo causal es vital, ya que como seal anteriormente, no todas las circunstancias tienen la misma importancia y, ms an, algunas de ellas no inciden ni directa ni indirectamente en el dao moral. Por lo tanto, se puede concluir que la frmula jurisprudencial ms expresiva sera la que manda jar la indemnizacin en atencin a las circunstancias y necesidades del caso concreto19. Las particularidades de cada caso hacen muy difcil realizar un anlisis comparado entre casos distintos. Es ms, se puede armar que un mismo hecho, sufrido por personas distintas, causar daos morales diversos en cada una de las personas, ya que cada individuo siente y sufre de forma nica.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de noviembre de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 349, 2003. 19 Ricardo DE NGEL YAGEZ, La responsabilidad civil, 2 ed., Bilbao, Universidad de Deusto, 1989, p. 235.
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Extenso sera ir enumerando una a una las circunstancias que pueden inuir en la determinacin de la cuanta del dao moral. Slo baste decir que el juez estar obligado a analizar cada caso, ponderando las circunstancias que indican conceder la indemnizacin por dao moral, y teniendo en cuenta tambin aqullas que hacen aconsejable graduar dicha indemnizacin, ya sea aumentndola o disminuyndola. Cabe hacer presente que la importancia de las circunstancias del caso es de tal envergadura que el juez debe necesariamente ponderarlas. Si no lo hace, su decisin puede ser objeto de un recurso de casacin, pues al no estar fundamentada en la realidad fctica se constituye en un uso irracional e ilgico de la facultad jurisdiccional20. Lo anterior quiere decir que la indemnizacin debe estar fundada en los hechos de la causa y no puede ser jada arbitrariamente. 3.1.1 Culpabilidad del ofensor La primera y ms polmica circunstancia concurrente del caso, es el grado de culpabilidad del ofensor. Soy de la postura de que la culpa no debe inuir en la determinacin del quantum del dao moral, ya que, vericado este dao, su reparacin debe ser ntegra, dentro de lo posible, y no atender al grado de negligencia con que actu el ofensor. As lo arma parte de la doctrina al sealar que a partir del carcter resarcitorio de tal rubro, ste desempea la funcin de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la vctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como as tambin el resto de las circunstancias del caso21. Sin embargo, es cierto que el grado de culpabilidad es un criterio que los jueces tienen presente a la hora de indemnizar el dao moral. En este sentido, el quantum indemnizatorio... podra elevarse ms all del menoscabo realmente causado, cuando por mediar dolo o culpa grave en la conducta del daador, el magistrado considere que debe ser sancionado; estaramos, en tal caso, frente a una reparacin con tonalidad punitiva. O, inversamente, disminuirse, cuando el dao hubiese sido causado por culpa leve22. Desde una pesrpectiva conceptual, sera un error considerar como circunstancia concurrente el grado de culpabilidad del ofensor. Esto hara que la indemnizacin tuviera una funcin punitiva, cuestin que ni nuestro Derecho ni el Derecho espaol contemplan. Sin embargo, muchas veces la jurisprudencia
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 31 de diciembre de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 9006, 2003. 21 LPEZ MESA, TRIGO REPRESAS (n. 1), p. 117. 22 PIZARRO (n. 12), p. 435.
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impone indemnizaciones por este concepto, cuya nalidad no es ms que disuadir al causante para que no reincida en actitudes daosas. La jurisprudencia, en el momento de jar el quantum del dao moral, se inclina a tomar en cuenta esta circunstancia23. Lo dicho ha sido recientemente sostenido por Enrique Barros, al sealar que en la tradicin del derecho civil no se reconocen formalmente los daos punitivos, aunque en la prctica judicial la indemnizacin del dao moral es frecuentemente asociada a un n retributivo24. Los daos punitivos son una verdadera pena privada impuesta por el juez para desincentivar al autor del dao a que siga cometindolo. Por tanto, la cuanta de la indemnizacin incluye partidas que tienen por objetivo castigar al causante del dao, quien deber pagarla, no slo como una forma de compensar los perjuicios causados sino, tambin, como una verdadera sancin impuesta por el juez. En este sentido, la indemnizacin se mide por el grado de culpa o negligencia y no por la magnitud del dao producido. sta es la gran diferencia entre los sistemas anglosajones y los sistemas continentales. Este sistema es aceptado ampliamente en los sistemas jurdicos de inspiracin anglosajona. Sin embargo, su aplicacin es diferente en el sistema jurdico ingls y en el sistema jurdico estadounidense. En el primero de ellos se ha restringido la utilizacin de los punitive damages a tres casos bien determinados: a) cuando hay disposicin legal que los autorice; b) cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional, realizada por un funcionario pblico que vulnera un derecho fundamental del ciudadano; c) cuando el autor del ilcito ha actuado evaluando que la utilidad derivada de la conducta daosa ser mucho mayor que la indemnizacin debida al damnicado. El sistema jurdico estadounidense admite los punitive damages con mayor extensin y los casos en que se aplican se pueden agrupar en tres tipos diferentes: a) cuando segn el clculo del autor del ilcito el resarcimiento del perjudicado ser inferior a las ganancias obtenidas por l; b) cuando la conducta daosa, sobre el clculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir porque el factor antijurdico de la conducta no es fcilmente reconocible; porque el
As se ha fallado, al decir que por daos morales habr de entenderse categoras anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontologa, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en denitiva, la conducta ilcita del autor responsable) se pueda captar la esencia de dicho dao moral. Sentencia de Audiencia Provincial de Baleares, de 22 de junio de 2004, en Repertorio Aranzadi Civil, N 959, 2004. 24 Enrique BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, p. 305.
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dao particular es modesto en relacin con el coste del eventual proceso; o porque el autor del ilcito tiene una posicin dominante y no se siente intimidado por el proceso de resarcimiento y c) cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto acta con el n especco de causar dao. En los sistemas jurdicos continentales no se comparte esta funcin de la indemnizacin de perjuicios. Se opone a su aplicacin razones de Derecho Constitucional, como que una pena debe darse slo en un procedimiento en el que el inculpado goce de garantas constitucionales previstas, y se oponen razones de Derecho Privado como: la responsabilidad del empresario por el hecho de sus empleados, situacin patrimonial del causante, etctera. Luis Dez-Picazo sostiene que: la gura de los daos punitivos es ajena a los ordenamientos jurdicos de corte europeo continental y que hay poderosas razones para ello. Si se quiere castigar y se est autorizado para castigar, no parece justo y equitativo proporcionar a quien sufri un dao sumas que sean superiores a este dao, porque en tal caso se le est enriqueciendo. Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilcito exacciones, multas o cosa parecida, ms all del importe efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del comn o lo que es lo mismo al Tesoro Pblico25. Se puede observar que tres son las razones ms importantes para oponerse a la aplicacin de los punitive damages. En primer lugar, como ya se dijo, existen razones de tipo constitucional que se expresan en la ausencia de un debido proceso en la imposicin de los daos punitivos, pues durante el juicio no existe claridad de cual ser la entidad de la pena. En segundo lugar, el concepto de punitive damages se opone frontalmente con la funcin compensadora de la indemnizacin del dao moral. En tercer lugar, y creo que es el ms importante, la imposicin de daos punitivos acarrea un enriquecimiento sin causa en la persona de la vctima, quien aumentar su patrimonio sin una causa real. Existen casos en que la indemnizacin se destina a entidades sin nes de lucro. Es por estas razones que, en mi opinin, los punitive damages no deben ser aceptados por nuestro ordenamiento jurdico. 3.1.2 Circunstancias personales y sociales del ofendido Dentro de las circunstancias concurrentes de cada caso se encuentran las circunstancias personales y sociales del ofendido, a las cuales dedicar las siguientes lneas.
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Luis DEZ-PICAZO, Derecho de Daos, Madrid, Civitas, 2000, p. 46.
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Como lo he sostenido en este estudio, soy de la opinin de que la indemnizacin del dao moral debe ser, de algn modo, determinada a travs de la vctima. Lo anterior signica que, si la funcin de la indemnizacin del dao moral es compensar al ofendido, sta debe ser jada teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Lo anterior es particularmente difcil, dado que la mayora de las veces no existe una evidencia fsica del perjuicio y cuando existe, como en los casos de lesiones, es difcil conocer cules sern las reales consecuencias y, por tanto, cul ser la valoracin correcta del dao26. La jurisprudencia ha sealado que: a nadie ms que al Tribunal corresponde jar el importe de los daos morales, atendiendo a las circunstancias de la persona ofendida y su posicin social27. Son circunstancias del ofendido su edad, sexo, profesin, estado de vida, relacin con la vctima mortal, posicin social, etctera. Creo que se explica de mejor manera este punto si se analiza en un caso concreto: El ao 2001 una sociedad constructora realiz una serie de excavaciones en un sitio ubicado en la localidad de Ares, La Corua. Dichas excavaciones tuvieron como consecuencia que un edicio contiguo se viniera al suelo. Alrededor de quince personas perdieron su vivienda, junto con todos sus enseres. La constructora tard nueve meses en reparar los departamentos y dejarlos en estado de poder ser habitados. Los afectados demandaron a la constructora exclusivamente por los daos morales sufridos, pues los daos patrimoniales fueron acordados mediante una transaccin extrajudicial. En la sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua se determin que el dao moral no era igual para todas las vctimas, siendo que todas haban sufrido la misma prdida de sus viviendas. En este sentido, la Sala tom en cuenta las circunstancias personales de cada parte e hizo una diferencia entre las partes que vivan con sus hijos y aquellas que no lo hacan. Cabe recordar que nada tiene que ver esto con los daos patrimoniales, que fueron similares en cada caso. La Sala determin que una persona que vive con sus hijos experimenta mayores daos morales por la prdida de su casa, que los que sufre un matrimonio sin hijos o una persona sola. Lo anterior, porque la angustia y la zozobra se incrementa debido a la responsabilidad que los padre tienen hacia sus hijos, sensacin que no sufren las personas que no los tienen28.
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Encarna ROCA, Derecho de Daos, textos y materiales, 4 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2003,
SANTOS BRIZ (n. 6), p. 148. Dicha sentencia fall que el problema ms arduo que plantea el dao moral, una vez admitida su realidad, es el atinente a su cuanticacin pues resulta evidente que, en el estadio de cosas actual, la nica forma posible de reparacin de los daos extrapatrimoniales experimentados por los actores es mediante la concesin de una oportuna y adecuada indemnizacin econmica a modo de com-
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En esta misma sentencia se pone de maniesto otra circunstancia personal del ofendido, cual es su situacin econmica o fortuna. Como se ha dicho tantas veces, la funcin de la indemnizacin del dao moral es compensar dentro de lo posible los daos causados, otorgando a la vctima una suma de dinero que permita, en un caso concreto, producir dicha satisfaccin. Se podra decir que tal sensacin est directamente relacionada con la capacidad econmica del ofendido, ya que depender de dicha capacidad si la cifra determinada como indemnizacin lograr satisfacerlo. Sin embargo, esta postura puede ser tildada de injusta y hasta de inmoral, pues desconoce la igualdad esencial que existe entre todas las personas. El otro extremo lo encarna la solucin dada por el sistema de baremos, en la cual la indemnizacin por los daos morales es igual para todas las vctimas29. En mi opinin, ninguna de las dos soluciones es del todo correcta. Por un lado, creo que basar la indemnizacin por daos morales exclusivamente en la posicin social o fortuna del afectado es un error, ya que el hecho de que la indemnizacin por daos morales sea de carcter pecuniario no signica que la cifra concedida deba ser capaz de solventar los gustos de la vctima, haciendo una diferenciacin arbitraria entre las personas. Por otra parte, la igualacin de las indemnizaciones me parece errada, ya que no se trata de otorgar una suma de dinero que equivalga al dolor, sino que dicha suma compense los sufrimientos experimentados por la vctima, que por su propia denicin sern diferentes en cada persona. En denitiva, creo que la posicin social o fortuna de la vctima debe ser un factor ms, entre todos los factores concurrentes, que debe servir para moderar
pensacin de las aicciones sufridas durante los nueve meses en los que estuvieron privados del uso de su domicilio familiar y de sus enseres y ajuares personales, con las evidentes incomodidades y trastornos de todo tipo que ello conlleva. Pues bien, puesto que, por denicin, los intereses extrapatrimoniales lesionados carecen de valor de mercado o de valor venal y que son esencialmente subjetivos, no pudiendo ser objeto de un clculo aritmtico y que, por otra parte, la compensacin que provocan en la vctima es tambin subjetiva en tanto en cuanto la cuanta susceptible de provocar este efecto es diversa en funcin de la capacidad econmica o fortuna de sta. En todo caso, atendiendo las circunstancias objetivas y subjetivas que han concurrido en el supuesto de autos, esta Sala estima prudente conceder a cada uno de los demandantes que acreditan habitar habitualmente en las viviendas afectadas ...la cantidad de cuatro mil euros, excepto en el caso del matrimonio formado por los demandantes doa M Jess F.V. y don Juan Manuel S.C., en los que se acredita la concurrencia de circunstancias especiales que determinan que los daos extrapatrimoniales susceptibles de ser resarcidos hayan sido especialmente intensos como razonable se puede desprender de la constatacin del hecho de que convivan con sus cuatro hijos que dependen de ellos, de manera que la situacin traumtica y de angustia, al menos durante los primeros meses, es ms intensa que la que experimentan quienes no tienen hijos a los que procurar una vivienda habitable. Sentencia Audiencia Provincial de La Corua, de 24 de julio de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1546, 2003. 29 Sobre esta materia hablar en infra, p. 79.
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la indemnizacin, con miras a que sta no sea ridcula ni excesiva. En este sentido, se ha sealado que de nada sirve formular la construccin doctrinaria ms perfecta si, a la hora de su aplicacin prctica, por temor, desconocimiento o preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inapta para repararlo. Insistimos en que una indemnizacin simblica es una burla para el damnicado y un motivo de enriquecimiento indebido para el responsable que el Derecho no puede consentir30. Otra circunstancia personal que usualmente inuye en la determinacin de la cuanta del dao moral es el prestigio profesional del ofendido. Sobre este punto existen en la jurisprudencia espaola innumerables sentencias que tratan de cmo inuye en la cuanta de la indemnizacin el prestigio profesional del ofendido. Digno de citar es un caso en el cual se conden a pagar dao moral por la destruccin de una obra de arte. En dicha causa se expres que la vulneracin del derecho a la integridad de la obra de arte entendida como una unidad plstica y esttica que se produjo al destruirla mediante un atentado era constitutivo de dao moral para su autor. En este caso, la Sala valor el dao moral sufrido por el autor en funcin de su prestigio, importancia de la obra desaparecida y publicidad del atentado31. El prestigio se puede denir como la estima o respeto del pblico. Estatus que resulta de la posesin de atributos de una persona, que son admirados y envidiables por los dems, en una situacin social especca32. En este sentido, parece de toda justicia que una persona que ha sido afectada en su prestigio, pueda ser acreedora de una indemnizacin por dao moral. Otro aspecto personal del ofendido es su edad. Esta circunstancia es muy importante a la hora de determinar el quantum del dao moral. Por ejemplo, no es lo mismo el dao esttico sufrido por una mujer de veinte aos al sufrido por
PIZARRO (n. 12), p. 431. En esta sentencia se dijo que: un dao moral que alcanza otras realidades extrapatrimoniales, bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al aspecto social de la repercusin creadora, y tambin abarca otras situaciones motivadoras de efectivos y trascendentales daos morales, en razn del sufrimiento y lesin a la sensibilidad artstica al ver mermada la integridad de la obra... habiendo procedido la juez a moderar (la indemnizacin por dao moral) ...en relacin con las circunstancias objetivas concurrentes, las cuales aoran de los propios hechos que se estimaron acreditados, a saber, prestigio del actor como artista, importancia de la obra desaparecida en s misma considerada y en la trayectoria artstica del demandante, total destruccin de aqulla, publicidad y notoriedad de dicho atentado, datos que revelan la trascendencia del ataque a la integridad de la obra y, por ende, el derecho moral del autor.... Sentencia Audiencia Provincial de Guadalajara, de 13 de octubre de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 269, 2004. 32 Rogelio MORENO RODRGUEZ, Diccionario de Ciencias Sociales, G/Z, Buenos Aires, 2003, p. 382.
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una mujer de setenta. Tanto la doctrina33 como la jurisprudencia han sealado que la edad de la vctima es una circunstancia relevante que debe ser tomada en cuenta al momento de moderar el quantum del dao moral. Patente es el caso que falla la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 18 de junio de 200334, en el cual una joven se someti a una intervencin quirrgica de laminectoma, teniendo como consecuencia que la actora viera anulada o cercenada su apetencia sexual y su sensibilidad genital. Pues bien, la Audiencia Provincial fall que en este caso los daos morales eran de mayor gravedad dado que dicha joven nunca iba a poder tener una vida normal y seal que en casos como el presente la indemnizacin de los mismos (daos morales no) pueda ni siquiera aproximar la calidad de vida de la actora a la que dispona con anterioridad a la intervencin, pues nos hallamos en denitiva ante bienes de inestimable cuanticacin econmica. No estara completo este anlisis si no mencionara un ltimo factor que los jueces deben tener en cuenta al momento de otorgar una indemnizacin por dao moral. Este factor es la personalidad de la vctima. La doctrina ha sealado que: la sensibilidad de los seres humanos no es uniforme sino que, por el contrario, registra notorias variaciones, como tambin se verica ante dolores fsicos y squicos... Por eso, la valoracin circunstanciadas del damnicado signica atender a sus condiciones particulares; pero no si son inslitas y ajenas a parmetros subjetivos ms o menos genricos35. En otras palabras, es decisivo, en relacin con la existencia y cuanta del dao moral, considerar la capacidad de la vctima para resistir y vivir ciertos hechos. Toda persona reacciona de un modo distinto ante los mismos estmulos o hechos. Pues bien, dentro un grupo de personas que sufran un dao moral, el impacto causado ser distinto en cada persona. En casos en que el dao moral es sufrido por varias personas, los tribunales han diferenciado entre aquellas personas que por su personalidad pueden sobrellevar de mejor forma ciertos hechos, y otras a las que les afecta de mayor manera36.
Cfr. DOMNGUEZ (n. 1), p. 452. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 18 de junio de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 234, 2003. 35 ZAVALA (n. 14), p. 111. 36 Ejemplo de esto es la SAP de Madrid, de 28 de junio de 2004, que seal: Es indudable que el suceso provoc un notable desasosiego en los viajeros durante el trayecto desde Estambul hasta Ankara, pues no es agradable observar los estragos de una catstrofe de este tipo ni sufrir las incomodidades de un viaje por carreteras secundarias, sin saber si el sismo pudiera repetirse o no. Ahora bien, la intensidad de este dao es muy difcil de delimitar pues no afecta a todas las per33 34
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En este sentido, volvemos a lo tantas veces dicho, esto es, la indemnizacin por dao moral debe ser medida a travs de la vctima, jando una suma que sirva de compensacin en un caso concreto. Finalmente, cabe destacar que las circunstancias propias del ofendido son las que hacen ms subjetiva la determinacin del quantum del dao moral, ya que cada persona es, percibe y vive las cosas de un modo diferente. Sin embargo, el hecho que el juez considere estas circunstancias hace que su fallo sea ms objetivable, pues se sabrn los parmetros que el juez tuvo en cuenta para jar una cantidad determinada. 3.1.3 Gravedad y extensin de la lesin inferida Analizar con ms detalle el criterio de gravedad y extensin del dao desde el punto de vista de la doctrina clsica de la responsabilidad civil, sin dejar de lado que parte de la doctrina no toma una postura tan radical, sino que considera que, si bien la indemnizacin del dao moral tiene una funcin compensadora, en ciertos casos tambin acta como pena privada37. Como es sabido, uno de los requisitos esenciales para que se otorgue una indemnizacin, ya sea por daos patrimoniales o extrapatrimoniales, es la existencia de un dao. Sin dao no hay responsabilidad civil ni tampoco indemnizacin38. Empero, la gravedad de la lesin inferida y su extensin es una cuestin de muy difcil determinacin, debido a que tal gravedad y extensin deben ser
sonas por igual, como se demuestra que alguno de los viajeros no tuvieran inconveniente de volver por carretera a Estambul, tal como estaba previsto y transitar, de nuevo, por la zona del terremoto, lo que nos conduce a intentar aplicar valores medios para resolver este conicto, entendiendo que objetivamente la situacin es susceptible de provocar angustia y una tensin anormal en las personas. Ahora bien, entendemos que, aunque la angustia y preocupacin pudo ser notable, no lleg a una situacin grave o lmite pues en tal caso lo lgico es que los demandantes se hubieran vuelto a Espaa desde Ankara, dejando de lado la visita a la Capadocia, cosa que no hicieron, demostrando con ello que era simplemente el trnsito por la zona del terremoto lo que les causaba el desnimo y malestar lo que explicara que tomaran otras alternativas para el regreso a Estambul. 37 En este sentido, se ha sealado que: la separacin entre pena y resarcimiento no siempre se halla claramente establecida. As, en ocasiones, la determinacin de la pena se sirve no slo de la culpa del agente, sino tambin de elementos objetivos, como el mal o el dao producido por el ilcito. Por esta consideracin merece menos pena la frustracin y la tentativa que el delito consumado. Por otro lado, en la determinacin de la indemnizacin, incluso en el mbito del Derecho Civil, se tiene en cuenta muchas veces el mayor o menor grado de culpabilidad del daador, principalmente en la denominada culpa extracontractual. Lo que parece deducirse claramente de estas confrontaciones es que no puede seguirse un criterio extremo en materia de indemnizacin de daos en general ni en concreto respecto de los daos no patrimoniales, sino que con predominio del aspecto indemnizatorio no deja de haber elementos de pena o expiacin, como tampoco puede descartarse este ltimo completamente en la reparacin de los daos estrictamente patrimoniales. SANTOS BRIZ (n. 6), p. 139. 38 As lo ha sostenido la doctrina de Derecho civil. Por todos Cfr. DEZ-PICAZO (n. 25), p. 287.
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consideradas desde el punto de vista de la vctima. Sin embargo, existen ciertas situaciones que de ocurrir, se puede presumir que causaran daos morales. Una imputacin calumniosa grave, la muerte de una persona cercana, etc., son hechos que objetivamente causan en quien los sufre daos extrapatrimoniales. Lo difcil es determinar qu gravedad y extensin tienen estos hechos, puesto que dicha gravedad y extensin es slo mensurable en la persona del afectado. No sucede as en los daos materiales, donde la gravedad y extensin de los daos se extrae de los bienes materiales daados, pudiendo apreciarse con los sentidos o con tcnicas cientcas. La gravedad y extensin del dao moral cobra mayor importancia en relacin con los criterios de determinacin del quantum ya que, como hemos dicho, la indemnizacin de este tipo de perjuicios debe cubrir todo el dao causado, esto es, la reparacin debe ser ntegra. Como en este caso no se trata de una reparacin por equivalencia sino por compensacin, saber cul fue la gravedad y extensin del dao ser crucial. Ahora bien, segn han expresado variadas sentencias del Tribunal Supremo espaol39, la gravedad y extensin del dao se debe medir o traducir en la reparacin del dao o sufrimiento moral. Es precisamente el sufrimiento experimentado por la vctima lo que representa la gravedad y extensin del dao moral40. Pero lo que se busca es traducir ese sufrimiento en una cantidad de dinero que sirva para satisfacer a la vctima, al modo de compensacin, todo el dao sufrido. Ciertamente, en este criterio de determinacin del quantum indemnizatorio del dao moral es donde se encuentran las mayores dicultades para el juez, pues es muy difcil objetivar el sufrimiento de una persona, y ms difcil an jar una cantidad que le sirva de compensacin. La doctrina ha sostenido que el
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Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 25 de junio de 1984, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1145, 1984. 40 Esto se desprende de lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo espaol antes citada, que dispone: La construccin del referido dao como sinnimo de ataque o lesin directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta sala. As, actualmente, predomina la idea del dao moral representado por el impacto o sufrimiento psquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresin directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destruccin de objetos muy estimados por su propietario, etc.) De ah que, ante, frente o junto a la obligacin de resarcir que surge de los daos patrimoniales, traducido en el resarcimiento econmico o dinerario del lucro cesans y/o del damnum emergens, la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparacin del dao o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado.
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dolor, la pena, los disgustos, no son mesurables ni susceptibles de ser tasados, y que por ello en estos supuestos la indemnizacin no tiene carcter equivalencial, sino ms bien de justa compensacin41. Aclarado el punto anterior, es pertinente estudiar la jurisprudencia que existe sobre este criterio para determinar el quantum indemnizatorio en el dao moral. Donde ms desarrollo jurisprudencial he encontrado es en las sentencias de tribunales inferiores. Por ejemplo, es digna de mencionar la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Barcelona N 2042, la cual, en un caso de responsabilidad mdica por implantacin de prtesis mamarias, seal que: por lo que afecta al dao moral, deben tenerse en consideracin los principios a que alude la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, en los que no se establecen reglas econmicas para el clculo del precio del dolor, pero s algunos principios, entre los que pueden destacarse que la vctima debe ser indemnizada por los perjuicios no patrimoniales (principio 11 Resolucin 75/7), y que los dolores fsicos y los sufrimientos psquicos deben ser indemnizados en funcin de su intensidad y duracin, debiendo efectuarse el clculo de esta indemnizacin objetivamente.... La gravedad y extensin del dao moral pueden ser medidas por la intensidad y duracin de los padecimientos experimentados. En este punto cobran real importancia las secuelas del acto daoso. Claramente ser ms grave y extenso un dao moral que traiga consigo secuelas. La jurisprudencia ha denido las secuelas como: toda la gama de sufrimientos y dolores fsicos y psquicos que haya padecido la vctima a consecuencia del hecho ilcito. As cabe comprender como conceptos integradores del dao moral eventualidades como las siguientes: si el hecho ilcito caus, teniendo en cuenta la mayor o menor intensidad o gravedad de ste, el propio padecimiento que cualquier persona experimente desde que se produjo la lesin hasta su total curacin, si por las caractersticas de la lesin, se origina un componente de desquiciamiento mental en el as lesionado, tambin es posible que ello integre ese dao moral, as como la existencia de ese dolor fsico en quien ha padecido cualquier tipo de mutilacin o lesin corporal en su organismo, o el dolor psquico que puede ser tambin relevante si esa
SANTOS BRIZ (n. 6), p. 142. Cfr. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Barcelona N 20, de 30 de octubre de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1716, 2003.
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lesin corporal afecta a cualquier elemento del cuerpo del daador que, a su vez, produzca cualquier deformidad pues que le depare a la vctima dolor o desazn al verse privado en el futuro de una sonoma corporal normal y anloga a la que antes ostentaba43. Lo anterior queda de maniesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 16 de octubre de 200344. En dicha sentencia he encontrado un ejemplo patente de cmo las secuelas inuyen en la determinacin de la indemnizacin. En este caso, un menor, a consecuencia de un accidente, sufri secuelas estticas y funcionales, adems de molestias torcicas. Despus de determinar la indemnizacin por los daos materiales, la sentencia determina los daos morales, sealando que la concurrencia de tres cicatrices, por su lugar de ubicacin y edad del perjudicado consideramos que el perjuicio esttico es moderado. Son determinantes, entonces, para jar el quantum del dao moral, los padecimientos fsicos y squicos que haya debido experimentar la vctima, as como la existencia de deformidades, impedimentos, etctera. Por tanto, para medir la gravedad y extensin del dao moral se deber tener en consideracin los efectos que ha tenido en la vctima el hecho daoso. As, como ha repetido incansablemente la jurisprudencia, la situacin bsica para que pueda darse lugar a un dao moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento squico. La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento squico espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensacin anmica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, trastornos de ansiedad, impacto emocional45.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 22 de mayo de 1995, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4089, 1995. 44 Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 16 de octubre de 2003, Repertorio Aranzadi Civil, N 2114, 2003. 45 Como ejemplo de lo sealado puedo citar las siguientes sentencias: Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 22 de mayo de 1995, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4089, 1995; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 19 de octubre de 1996, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7508, 1996; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 23 de julio de 1990, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 6164, 1990; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 6 de julio de 1990, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 5780, 1990; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de enero de 1998, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 551, 1998; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 12 de julio de 1999, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4770, 1999; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 11 de noviembre de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 8289, lugar, 2003; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 31 de mayo de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 5089, lugar, 2000 y Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de septiembre de 1999, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7272, 1999.
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En cuanto a la prueba del dao moral y, por ende, a la prueba de la gravedad y extensin del mismo, la jurisprudencia ha sealado que no es necesaria una prueba objetiva, sobre todo en el aspecto econmico, sino que ha de estarse a las circunstancias concurrentes. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo espaol de 15 de febrero de 199446 y 11 de marzo de 200047, al sealar que cuando el dao moral emane de un dao material, o resulte de unos datos singulares de carcter fctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o cuando se da una situacin de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. 3.1.4 Benecios obtenidos por el ofensor Otro de los criterios que forman parte de las circunstancias concurrentes del caso son los benecios obtenidos por el causante del dao. stos no deberan afectar la determinacin del quantum del dao moral. Sin embargo, es relativamente frecuente observar cmo los jueces, en el momento de jar el valor de la indemnizacin por dao moral, toman muy en cuenta si el causante del dao moral ha obtenido algn benecio producto de dicho dao. Ya la ley orgnica espaola 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen , j legalmente este criterio como parte fundamental para determinar el quantum en el dao moral. En efecto, las sentencias que otorgan una indemnizacin por dao moral y que se basan en la ley antes mencionada consideran siempre y expresamente este requisito. Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 200248, sobre daos al honor por la publicacin de fotografas en un medio de comunicacin, seal que la indemnizacin por dao moral no slo requiere valorar las circunstancias del caso y la gravedad de la lesin efectivamente producida ...sino que tambin exige valorar el benecio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma. Este criterio, que ha sido expresado en leyes especiales, actualmente es usado por la jurisprudencia para determinar el valor de la indemnizacin por dao moral. Sin embargo, es necesario reiterar que, en la prctica, donde ms sucede que el ofensor obtenga benecios por causar un dao moral es en casos de ofensas al honor o propiedad intelectual.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 15 de febrero de 1994, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1308, 1994. 47 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, 11 de marzo de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1520, 2000. 48 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2002, en Repertorio Aranzadi Civil, N 427, 2003.
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Un caso muy interesante donde se aplic este criterio es en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de marzo de 200449. El factum trataba sobre un caso de responsabilidad civil por daos patrimoniales y morales por la emisin de ruidos molestos y olores desagradables procedentes de una fbrica de papel. De la lectura de esta sentencia se puede concluir, ya que no lo menciona expresamente, que la indemnizacin de los daos morales se j teniendo en cuenta los benecios que dicha fbrica obtena producto de la emisin de ruidos y olores. Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de octubre de 200450, conden a un Pub a pagar una indemnizacin por daos materiales y morales por los ruidos molestos y excesivos emitidos durante las noches. En dicha sentencia se consider como un factor determinante en la jacin de la indemnizacin los benecios que dicho local obtena por la emisin de msica hasta altas horas de la noche. Sin perjuicio de lo anterior, en el fallo se reconoce que en lo tocante a la cuanta de los (daos) causados en el caso, la valoracin de sus circunstancias, y en especial la duracin, intensidad y frecuencia del trastorno producido, con particular incidencia a altas horas de la noche... la cuanticacin del dao moral por ruidos molestos resulta en todo caso compleja. Pues bien, como el objeto de la indemnizacin es compensar a la vctima, se puede sostener que un modo de compensarla ser demostrarle que el causante del dao no se ha enriquecido con ese actuar. De acuerdo con lo anterior, la indemnizacin por dao moral podra contener parte o el total de los benecios obtenidos por el ofensor. Esta explicacin busca encubrir una pena privada o punitive damages, al sostener que la indemnizacin por dao moral debe contener una pena para el ofensor. Que el benecio obtenido por el ofensor sea considerado como un criterio para jar el quantum indemnizatorio del dao moral no signica que se acepte que la funcin de la indemnizacin de este dao es una pena privada. Tan slo signica que el juez, en el momento de ponderar las circunstancias concurrentes de cada caso, podr tomar en cuenta, como un factor moderador de la indemnizacin, si ha existido a no benecios para el responsable. Esto es as, ya que si se busca compensar a la vctima sus padecimientos morales, esto es, aquellos daos causados en la esfera espiritual de la persona51, la indemnizacin debe reejar los benecios obtenidos por el causante del dao. De esta forma, la vctima podr sentir una cierta satisfaccin, pues no ver al ofensor sacar provecho de su accin, evitando que el ofensor se enriquezca ilcitamente a costa de la vctima del dao.
49 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de marzo de 2004, en Repertorio Aranzadi Civil, N 890, 2004. 50 Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de octubre de 2004, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1895, 2004. 51 Cfr. YZQUIERDO (n. 1), p. 155.
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Otro problema que se plantea es la valoracin que el juez debe realizar de los benecios obtenidos por el ofensor. De la revisin de la jurisprudencia que existe sobre este tema puedo sealar que no existe una regla que se aplique para la determinacin de los benecios obtenidos por el ofensor. Frecuentemente el anlisis de los hechos no permite valorar objetivamente ese enriquecimiento, ni jar una cifra determinada, por lo que se ha optado por considerarlo un criterio moderador de la indemnizacin. 3.2 Naturaleza peculiar de la determinacin judicial de la indemnizacin Finalmente, es necesario sealar que el criterio de circunstancias concurrentes se aplica y cobra sentido a travs de la determinacin judicial de la indemnizacin. En este sentido, existen tres opciones a este respecto: a) El arbitrio total del juez; b) Decisin prudencial razonada y c) Decisin basada en baremos. 3.2.1 Arbitrio total del juez o decisin prudencial razonada? Tanto la doctrina como la jurisprudencia espaola han sostenido que la determinacin del quantum indemnizatorio es una cuestin que est entregada al juez de instancia, y que sus decisiones en este aspecto no son susceptibles de ser revisadas en casacin52, a menos que las bases en que se funda tal decisin sean arbitrarias, ilgicas, irracionales, inasumibles, etc.53. Este criterio es doctrina consolidada en el Tribunal Supremo espaol y se encuentra plasmada en innumerables sentencias54.
52 Cabe destacar que la Corte Suprema de Chile ha sealado que es revisable el quantum indemnizatorio en casacin, marcando una gran diferencia con otros sistemas jurdicos similares. Esta posicin no es absoluta, sin embargo, marca una diferencia con lo sostenido por el Tribunal Supremo espaol. 53 En este sentido se ha fallado que: es cierto tambin que esta Sala al resolver cuestiones sobre responsabilidad extracontractual, y en concreto sobre el tema de la evaluacin de los daos producidos por el ilcito, ha dicho que la cuanta de la indemnizacin es funcin atribuida a la Sala de instancia y no revisable en casacin por todas la sentencia de 24 de marzo de 1998 (RJ, 1998, 2049); pero tambin es ms cierto que dicho axioma no es absolutamente rgido ni cerrado y que procede la revisin casacional de las bases en que se asientan la cantidad indemnizatoria por todas la sentencia de 5 de diciembre de 2000 (RJ, 2000, 9887). Y en el presente caso las bases indemnizatorias jadas en la sentencia recurrida, son absolutamente inasumibles, no slo desde un punto de vista de pura hermeneusis, sino de las ms estricta lgica y racionalidad. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 1 de octubre de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 6851, 2003. En este caso, en la decisin del juez no se expres razonamiento alguno al momento de determinar la indemnizacin, otorgando una cifra sideral. 54 Entre otras puedo citar las siguientes: Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 25 de abril de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3546, 2003; Sentencia del Tribunal Supremo es-
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Ahora bien, es necesario aclarar los conceptos. Cuando hablo de arbitrio total del juez para jar la indemnizacin por dao moral, me reero a las veces en que el juez, por ser difcil de fundamentar, no realiza una explicacin detallada y ja directamente una cifra alzada como indemnizacin, donde incluye tanto los daos materiales como los daos morales. El arbitrio del juez no signica que su decisin sea arbitraria, es ms, una de las razones para que el fallo pueda ser revisado en casacin es que la decisin del juez sea arbitraria, esto es, contraria a derecho y a la razn. En todo caso, la doctrina ha criticado la falta de fundamentacin de las sentencias, diciendo que otra prctica arraigada en nuestra jurisprudencia est constituida por el recurso constante a las indemnizaciones en globo, esto es, por la jacin de una sola suma resarcitoria sin especicacin de las partidas que intenta cubrir55. Por otra parte, existen casos en que el juez fundamenta las sentencias, haciendo una relacin de las circunstancias que lo han llevado a jar una suma determinada. Esto es lo que llamo decisin prudencial razonada. En estos casos el juez se basa en parmetros ms o menos objetivos, los cuales, en caso de ser mal utilizados dan cabida al recurso de casacin. Es necesario recalcar este punto, ya que la mayora de los pronunciamientos del Tribunal Supremo espaol sobre este tema son para sealar que la facultad de determinar el quantum indemnizatorio del dao moral es del juez de instancia. Por lo tanto, son muy pocas las sentencias que entran a analizar los otros criterios de determinacin del quantum indemnizatorio del dao moral. Tratar este tema desde dos puntos de vista distintos, pero complementarios. En primer lugar, explicar qu signica que una decisin sea justa, lgica, racional, etc. En segundo lugar, y con el objetivo de completar el estudio de esta materia, tratar este tema desde una perspectiva negativa, preguntndome en qu casos podra impugnarse la jacin de la cuanta de la indemnizacin, tomando como base una deciente aplicacin del criterio en anlisis. Desde una visin general, lo justo es lo arreglado a justicia y razn56. Por tanto, todo actuar humano debe inclinarse a dar a cada uno lo que le pertenece57.
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paol, de 11 de abril de 2002, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3382, 2002; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 3 de julio de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1702, 2001; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de diciembre de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1070, 2001; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 9 de octubre de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7554, 2001; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 21 de enero de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 225, 2000, etctera. 55 DOMNGUEZ (n. 1), p. 676. 56 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, 19 ed. Madrid, Espasa-Calpe, 1970, p. 777. 57 REAL ACADEMIA ESPAOLA, op. cit., p. 776.
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Con mayor razn esto se aplica a las decisiones jurisdiccionales. Lgico resulta que el juez, al momento de jar el quantum indemnizatorio del dao moral, huya de toda arbitrariedad58 y capricho59. Los requisitos que afectan al nexo causal y a la prueba de los daos morales han de ser tratados con menos severidad que cuando se trata de daos materiales, y ha de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para su apreciacin60. La dicultad probatoria que tienen por su naturaleza los daos morales, hace imposible que estos puedan ser valorados con exactitud. Se justica entonces que el juez tenga amplias facultades para ponderar los daos extrapatrimoniales y para jar la indemnizacin que a su juicio estime conveniente. As lo ha sealado tambin la doctrina61. Ahora bien, el juez, sabedor de que la traduccin exacta en dinero de un determinado dao moral es imposible, est obligado a jar una cantidad razonable, que sirva como compensacin a la vctima. Tres son las claves que el juez debe aplicar en la jacin del quantum del dao moral. stas son: la prudencia62, la lgica63 y la razn64. Un ejemplo puede servir para claricar este punto. La sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 de junio de 200265, trata sobre un caso patente de dao moral. Una mujer suscribi un contrato con una empresa duea de un cementerio, acuerdo que le daba derecho a usar un nicho por cincuenta aos. En dicho nicho reposaban los restos de su marido. Como consecuencia de un
58 Acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho, REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 111. 59 Idea o propsito que una forma, sin razn, fuera de las reglas ordinarias o comunes, REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 254. 60 SANTOS BRIZ (n. 6), p. 124. 61 En contraste con la rigurosa prueba de la cuanta, exigible en materia de daos patrimoniales, a nadie ms que al Tribunal sentenciador corresponde, dada la naturaleza del juicio, jar su importe prudencial, atendiendo a las circunstancias de la ofendida, su edad y su posicin social.... Y es que los criterios para la estimacin de un dao moral son en expresin de Ricardo de ngel Yagez siempre discrecionales, necesariamente circunstanciales y de imposible objetivacin. La jurisprudencia ha incidido reiteradamente en este extremo. Por todas, la sentencia de 2 de diciembre de 1946 declar que el dao moral ha de valorarse por los juzgados de modo discrecional, sin sujecin a pruebas de tipo objetivo, y en atencin slo a las circunstancias y necesidades del caso concreto. Resultado: que la cuanta no se puede revisar en casacin. YZQUIERDO (n. 1), p. 159. 62 Una de las cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguir o huir de ello. REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 777. 63 Dcese comnmente de toda consecuencia natural y legtima; del suceso cuyos antecedentes justican lo sucedido. REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 812. 64 Justicia, rectitud en las operaciones, o derecho para ejecutarlas. REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 1.107. 65 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 de junio de 2002, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4982, 2002.
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actuar negligente de uno de los empleados, que extravi el contrato, los restos del cnyuge de la contratante fueron extrados del nicho y depositados en una fosa comn, donde se les perdi el rastro. Esta mujer demand a la empresa por los daos morales sufridos y el juez de instancia le concedi una indemnizacin por este concepto de diez millones de pesetas. Esta resolucin fue conrmada por la Audiencia Provincial correspondiente. La parte demandada interpuso un recurso de casacin contra la sentencia, con miras a que se redujera la cantidad a indemnizar. El Tribunal Supremo espaol seal que: ha de ser rechazado el motivo objeto de estudio, por cuanto, como se ha visto, la Audiencia ofrece suciente explicacin de las bases a travs del las cuales cuantica la reparacin del dao causado... La determinacin del quantum indemnizatorio no ha de tener acceso a casacin salvo que deba ser calicada de errnea o ilgica, lo que aqu no sucede. El juez es soberano para determinar la cuanta de la indemnizacin, a menos que su decisin sea ilgica, esto es, que carezca de lgica o vaya contra sus reglas y doctrinas66, o irracional, esto es, que sea opuesta a la razn o que vaya fuera de ella67. Difcil es encontrar una sentencia que haya sido dictada con total olvido de las normas bsicas de prudencia, lgica y racionalidad . Sin embargo, ms comn es encontrar sentencias que se impugnan por adolecer de falta de fundamentacin68, siendo que la propia Constitucin espaola, en su artculo 120.3, exige que las sentencias judiciales siempre sean motivadas. En muchos casos el juez sabe y le consta la existencia de daos morales, pero no expresa en la sentencia los criterios, parmetros y motivos por los cuales concede la indemnizacin, ni explica cules han sido las razones para otorgar una cantidad y no otra. En estos casos, la sentencia peca de irracionalidad, ya que no es comprensible para las partes la decisin tomada por el tribunal.
Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 730. Cfr. Op. cit., p. 760. 68 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 22 de abril de 2002, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3310, 2002, dispuso que: por cuanto arma que la sentencia impugnada carece de toda motivacin y fundamentacin a la hora de jar la cuanta de la indemnizacin solicitada en la demanda. As, aun cuando establece la cantidad de 3.000.000 de pesetas, por tal concepto (dao moral), no explica las razones que le han llevado a la conclusin de que la misma sea la procedente, ni ja los criterios jurdicos o los elementos fcticos que al efecto ha tomado en consideracin... Es decir, si bien hace una genrica referencia a los puntos que indudablemente son relevantes para la determinacin de la entidad del perjuicio sufrido por la vctima de cualquier siniestro, es lo cierto que a continuacin no se precisa, como corresponda, cules son en el caso de autos las particularidades del hecho o del dao corporal causado que han servido de base al Tribunal para adoptar su decisin.
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El Tribunal Supremo espaol ha declarado tambin que la determinacin judicial de la indemnizacin falla cuando se incurre en una desproporcin o desmesura, en ms o en menos, que genera error notorio69. En estos casos, el juez hace una correcta identicacin de la existencia del dao moral, equivocndose en la jacin del quantum indemnizatorio, ya sea porque otorga una cifra exorbitante o porque concede una cantidad nma. A este respecto debo recordar que la indemnizacin por dao moral debe servir para compensar a la vctima y, en lo posible, reparar el dao causado. Indemnizaciones simblicas que no otorgan una mediana satisfaccin a la vctima, a mi juicio, podran ser calicadas como irracionales e ilgicas, ya que no cumplen con la funcin de compensar y reparar70. La doctrina comparte esta postura. Es ms, se ha dicho que introduce dudas tambin el recurso a las condenas pecuniarias por daos morales consistentes en una suma simblica71, pues: si no hay indemnizacin es porque no hay dao en sentido jurdico del que se deba responder; si hay dao, y no puede ser reparado en forma especca, deber haber una indemnizacin. Y la indemnizacin simblica o nummo uno no es propiamente una indemnizacin (pues) del mismo modo que una suma simblica no puede servir de sustento a la causa onerosa y convertir una donacin en venta, tampoco el nummo uno puede convertir en indemnizacin lo que es simplemente el reconocimiento de un derecho72. Creo que el juez concede indemnizaciones simblicas cuando quiere dejar establecido que se ha violado un derecho de la parte demandante, sin perjuicio de que no se haya producido dao alguno. En consecuencia, la relatividad e imprecisin forzosa del mismo (dao moral) impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traduccin econmica o patrimonial y exige atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo fsico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa, que jurdicamente ha de ser resuelto con aproximacin y necesidad pragmtica de resolver ese conicto y de dar solucin a la nalidad social que el Derecho debe conseguir y cumplir...73.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 25 de abril de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3546, 2003. 70 As se ha sealado en Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 24 de septiembre de 1999, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7272, 1999. 71 YZQUIERDO (n. 1), p. 163. 72 Ibid. 73 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 5 de octubre de 1998, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 8367, 1998.
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Como se puede apreciar, la libre apreciacin del juez para determinar el quantum en el dao moral hace que esta materia se torne an ms subjetiva de lo que naturalmente es. Si sabemos que cada caso es distinto y que en cada persona un mismo hecho puede traer daos morales distintos, y a eso le sumamos que la determinacin de esos daos queda entregada en manos de un tercero, necesario es concluir que ser imposible objetivar la indemnizacin. Sin embargo, como ya seal, lo que s se puede lograr es establecer ciertos criterios que necesariamente sean utilizados por los jueces al momento de jar el quantum del dao moral. En la jacin de la cuanta el juez debe ponderar todas las circunstancias, tanto legales como de hecho, aplicables al caso. Falta a la prudencia y a la razn el juez que, al jar la cuanta de la indemnizacin, no la sustenta en la ponderacin de las circunstancias fcticas aplicables al caso. En este sentido, y para una mejor comprensin, habr que decir que el juez, en el momento de cuanticar el dao moral, deber valorar los perjuicios a travs de la vctima, imponiendo con equidad una cifra razonable74. Pues bien, se debe armar que en esta materia: nos sale al encuentro el adecuado instrumento de la valoracin equitativa realizada por el Juez. El justo arbitrio del juez supera, en aras a una nalidad superior de justicia, el obstculo intrnseco que corresponde a la naturaleza de los bienes y sus correlativos intereses, suministrando una reparacin que, ms que un equivalente exacto del inters afectado, pretende ser una compensacin aproximada mediante ella se cumple un n superior de justicia reparatoria consistente en atribuir una medida pecuniaria, al menos aproximada, a aquellos intereses que por su intrnseca naturaleza parecen repugnar a tal medida. El derecho debe valorar la lgica y la racionalidad a la luz de la equidad; y no puede negarse que constituye una aplicacin de las reglas de equidad atribuir la reparacin por el dao no patrimonial, originado al inters correspondiente a alguno de aquellos preciosos bienes que afectan al hombre75. 3.2.2 Baremos El otro extremo en relacin con la naturaleza peculiar de la decisin judicial es la utilizacin de baremos. En estos casos existe poco margen para la actividad prudencial de juez, ya que ste debe acatar lo que diga el baremo. Esta solucin insta a terminar con la incertidumbre en la jacin del quantum en las indemnizaciones por daos. Estos baremos son frmulas pormenorizadas
Cfr. MAZEAUD, TUNC (n. 5), p. 441. Adriano DE CUPIS, El dao, teora general de la responsabilidad civil, traduccin de la 2 ed. italiana por ngel Martnes Sarrin, Barcelona, Bosch, 1975, p. 366.
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para calcular la cuanta de la indemnizacin. En Espaa no existe una instauracin normativa de carcter general que imponga la obligacin de aplicar baremos, salvo en lo que se reere a la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, que modic la Ley de Uso y Circulacin de los vehculos a motor y se pas llamar Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor. En el tema que nos ocupa, esto es, el quantum indemnizatorio en el dao moral, la ley 30/1995 da una solucin totalmente indita. El nmero 7 del prrafo primero del anexo de esta ley titulado Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, dispone lo siguiente: La cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual para todas las vctimas y la indemnizacin por los daos psicofsicos se entiende en su acepcin integral de respeto o restauracin del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del dao causado. Son elementos correctores de disminucin en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin de sus consecuencias y, adems, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan inuido en el resultado lesivo nal; y son elementos correctores de agravacin en las indemnizaciones por lesiones permanentes la produccin de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes76. Como vemos, si bien este artculo establece una serie de criterios que deben ser tenidos en cuenta para la determinacin de la indemnizacin, lase: las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para
76 Con respecto a la opcin tomada en relacin con los daos morales, se ha dicho que: cuando como consecuencia de un accidente de circulacin se sufran daos corporales, los daos morales, si bien se mencionan como partida indemnizatoria, no se tienen en cuenta en la reparacin porque se incluyen en la llamada indemnizacin bsica por lesiones corporales permanentes. Elena VICENTE DOMINGO, El dao, en Fernando REGLERO CAMPOS, Tratado de responsabilidad civil, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 228.
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la exacta valoracin del dao causado, sobre los daos morales esta ley toma una decisin radical. La cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual para todas las vctimas. Esta ley tiene la virtud de partir de la base de que el dao moral es un dao real que ha de ser reparado y que debe serlo mediante unos parmetros de medicin jos e igualitarios. Conocido por todos es que no cabe una estricta valoracin econmica del dao moral, pues la equivalencia del precio de mercado le es ajena por completo, de modo que su compensacin ha se expresarse en trminos convencionales. Dicho lo anterior, se ha tomado una opcin legislativa por medio de la cual es la ley y no el juez quien je la convencin. Se ha dicho que: el principio igualitario no se lleva a sus ltimas consecuencias, pues, en el caso de las lesiones permanentes y en el de la muerte, hay factores de correccin que, operando bajo el signo de la igualdad, supone la ponderacin de un especial dao moral anudado a unas circunstancias particulares que, por su frecuencia, son tipicadas77. Pero, por otro lado, la crtica al sistema viene dada por la ausencia de reglas que, con criterios de exibilidad, relativicen la mecnica del principio igualitario, para hacer posible la ponderacin de supuestos que justican un reajuste indemnizatorio con base en el dao moral. Es necesario tener presente que una secuela idntica puede producir un dao moral muy diverso, segn la persona que lo sufra. Es por lo anterior que parte de la doctrina, entre ellos Fernando Pantalen Prieto y Carlos Lled Gonzlez, ha criticado la opcin tomada por la ley orgnica 30/1995, ya que la igualacin de los daos morales tiene por efecto que los mismos se objetiven en demasa, rompiendo la tradicin jurisprudencial de que no existen parmetros objetivos de mensura, con lo que se ha producido el trnsito de una absoluta discrecionalidad judicial a una predeterminacin legal que se proyecta sobre una dao que no se presta a una evaluacin objetiva y abstracta, pues la justicia de su resarcimiento slo puede conseguirse a travs de la ponderacin de las circunstancias del caso concreto78. As, pues, la ley analizada tom otro camino, apartndose de la doctrina clsica sobre daos morales, y optando por la igualacin de stos. Con miras a facilitar las cosas al juez, se dice que, en cuanto a daos morales se reere, todas las vctimas que estn en una situacin igual, o al menos similar, recibirn
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Mariano MEDINA CRESPO, La valoracin civil del dao corporal, bases para un tratado, anlisis jurdico del sistema incluido en la ley 30/95. Doctrina y jurisprudencia, Madrid, Las Reglas Generales del Sistema, 1999, tomo III, vol. I, p. 208. 78 Cfr. MEDINA CRESPO (n. 77), p. 210.
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una misma cantidad por este concepto. Dicha cantidad viene jada en las tablas anexas a la presente ley, cuestin que no cabe analizar aqu. En mi opinin, el sistema aqu explicado constituye un avance en la objetivacin del quantum indemnizatorio en el dao moral. Sin embargo, coincido con aqullos que sealan que el mtodo utilizado es demasiado extremo. El hecho de que el dao moral constituya un perjuicio a la esfera espiritual o inmaterial de la persona obliga a concluir que dicho dolor es distinto en cada caso. Igualarlo me parece incorrecto, pues olvida esta caracterstica propia del dao moral. Adems, no se puede negar que este sistema avanza en el sentido de imponer una mayor justicia y reconocer la igualdad fundamental de todas las personas. En conclusin, creo que se debera mejorar este sistema, otorgando criterios objetivos que sirvan para determinar el quantum indemnizatorio del dao moral en cada caso, exibilizando la regla de la igualdad dada por esta ley. 3.2.3 Complejidad de la funcin evaluadora En el momento de determinar el quantum indemnizatorio del dao moral el juez claramente ejerce una funcin evaluadora. Sin embargo, es necesario preguntarse si esta funcin es exclusivamente jurdica o si, por el contrario, la funcin evaluadora del dao moral rene una multiplicidad de ciencias. Me inclino por la segunda de las posibilidades planteadas, en el sentido de que la funcin evaluadora escapa a lo estrictamente jurdico, ya que inciden en ella cuestiones de carcter econmico, tcnico, cientco, etctera. Por ejemplo, en los llamados daos corporales la funcin evaluadora comprende no slo aspectos jurdicos como la calicacin del dao, su existencia, prueba, etc. sino que incorpora cuestiones mdicas, econmicas, sicolgicas, entre otros. En este sentido, la labor del juez es en extremo compleja, pues como sabemos, no es un experto en temas que salgan de su competencia jurdica. A esta dicultad se suma que: todo el procedimiento de evaluacin del dao moral, debe realizarse, por una parte, con las dudosas herramientas que un procedimiento judicial como el que tenemos, en que es raro que el juez participe personalmente en la toma de audiencias, en la evaluacin de los testigos, en la entrevista personal del lesionado, en la contemplacin de su actitud, de su forma de comportarse, en la inspeccin judicial del lugar del accidente, etc.79. La natural ambigedad que rodea los daos morales refuerza la posicin de que debe ser el juez quien, con su prudente criterio, integre las distintas disciplinas
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envueltas en la funcin evaluadora. Sin embargo, la experiencia muestra que, aunque lo dicho anteriormente es correcto como regla general, analizando caso a caso se puede intuir que el juez no est capacitado para desarrollar de manera solitaria la funcin evaluadora. La jacin de la cuanta de los daos morales no slo inuye en el caso concreto sino que tiene efectos en toda la sociedad. Por lo anterior, es de vital importancia que se integren en la funcin evaluadora las distintas disciplinas que generalmente intervienen en la correcta determinacin del quantum del dao moral. 4. CONCLUSIONES Llego al nal de este trabajo habiendo hecho un anlisis sobre los criterios que determinan el quantum indemnizatorio del dao moral, emanados de la jurisprudencia espaola. La importancia de los criterios explicados radica en que su aplicacin ayuda a que los jueces vayan, dentro de lo posible, objetivando la jacin de las indemnizaciones por este tipo de perjuicios. Del estudio realizado puedo concluir lo siguiente: 1. No existe una armonizacin de los criterios que la jurisprudencia utiliza para determinar la cuanta del dao moral. Asimismo, por la propia naturaleza del dao moral, no existe un mtodo cientco para determinar el quantum indemnizatorio, sino que existen ciertos criterios socialmente reconocidos por los cuales se debe guiar el juez al momento de fallar; 2. Del anlisis realizado a la jurisprudencia espaola puedo concluir que los criterios ms utilizados por los jueces al momento de jar una indemnizacin son las circunstancias concurrentes de cada caso. Dentro de ellas se incluyen: a) Culpabilidad del ofensor; b) Las circunstancias personales y sociales del ofendido; c) La gravedad de la lesin inferida y d) Los benecios obtenidos por el ofensor. Ahora bien, y sin que forme parte de las circunstancias concurrentes de cada caso, inuye en la jacin de la indemnizacin la naturaleza peculiar de la determinacin judicial. En este aspecto he concluido que se puede hacer la siguiente clasicacin, segn el criterio que se siga: a) La indemnizacin puede ser determinada libremente por el juez, sin dar ninguna fundamentacin. En este caso la decisin no podr ser revisada en casacin a menos que sea maniestamente arbitraria; b) La indemnizacin puede ser jada mediante una decisin prudencialmente razonada, caso en el cual podr ser revisada en casacin cuando se logre probar que del razonamiento de juez, expresado en la sentencia, no se sigue lgicamente la indemnizacin determinada y
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c) La indemnizacin podr ser jada utilizando baremos, haciendo que la labor del juez sea menor. 3. En cuanto a los montos de las indemnizaciones por este tipo de perjuicios, pude comprobar que no es posible hacer un anlisis comparado de casos similares, ya que las circunstancias concurrentes, tanto personales del ofendido como del ofensor, son siempre distintas, haciendo imposible que se pueda realizar algn tipo de comparacin; 4. Dada esta particularidad especial que tiene cada caso, he llegado a la conclusin de que la indemnizacin debe ser jada a travs de la vctima, jando una suma que sirva de compensacin satisfactoria en cada caso y 5. La funcin evaluador es esencialmente compleja en estos casos y escapa a lo estrictamente jurdico. Por esto, he llegado al convencimiento que se deben integrar en la funcin evaluadora las distintas disciplinas que generalmente intervienen en la determinacin de la indemnizacin de los daos extrapatrimoniales.
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Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 25 de junio de 1984, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1145, 1984. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 22 de mayo de 1995, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4089, 1995. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 6 de julio de 1990, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 5780, 1990. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 23 de julio de 1990, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 6164, 1990. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 19 de octubre de 1996, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7508, 1996. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 14 de diciembre de 1996, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 8970, 1996. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de enero de 1998, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 551, 1998. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 5 de octubre de 1998, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 8367, 1998. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 12 de julio de 1999, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4770, 1999. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de septiembre de 1999, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7272, 1999. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 21 de enero de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 225, 2000 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 31 de mayo de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 5089, lugar, 2000. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de diciembre de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1070, 2001. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 3 de julio de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 1702, 2001. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 9 de octubre de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7554, 2001. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 22 de abril de 2002, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3310, 2002. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 11 de abril de 2002, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3382, 2002. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 de junio de 2002, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4982, 2002. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Barcelona N 20, de 30 de octubre de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1716, 2003. Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 25 de abril de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3546, 2003.
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Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 1 de octubre de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 6851, 2003 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 11 de noviembre de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 8289, lugar, 2003! Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 31 de diciembre de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 9006, 2003. VICENTE DOMINGO, Elena, El dao, en Fernando REGLERO CAMPOS, Tratado de responsabilidad civil, Pamplona, Aranzadi, 2002 VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, traduccin de Ada Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, 1999, tomo I. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, cunto por el dao moral. (La indemnizacin en desequilibrios existenciales), Buenos Aires, Hammurabi, 2005.
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LA Chilena REFORMA DERECHO DE GARANTAS EN FRANCIA . PUESTA AL DA... DE UNA REFORMA DE CONJUNTO Revista deDEL Derecho Privado , N 7, pp. 89-116 [diciembre 2006]
LA REFORMA DEL DERECHO DE GARANTAS EN FRANCIA. PUESTA AL DA NECESARIA Y FRACASO PARCIAL DE UNA REFORMA DE CONJUNTO THE REFORM OF THE LAW OF GUARANTEES IN FRANCE. NECESSARY UPDATE AND PARTIAL FAILURE OF A JOINT AMENDMENT
Sebastin Ros Labb* RESUMEN El Cdigo Civil francs ha sufrido recientemente una importante reforma que afecta casi completamente a una de sus materias. La incorporacin de un nuevo libro IV, llamado De las garantas, las que salen del libro III, da cuenta de la importancia que ha adquirido en Francia esta rama del Derecho Privado, en tanto auxiliar vital del crdito, motor de la economa. De gestacin rpida, el proyecto de reforma era ambicioso y prometa en un principio tener un gran xito y dar esperanzas en torno a una posible revisin del Derecho de las Obligaciones, aun ad portas de la codicacin civil europea. A pesar de algunos factores que pueden hacen pensar en un impacto tal vez menor, especialmente en la prdida de la visin de conjunto en el resultado nal, se trata de una reforma que aporta un necesario reordenamiento de la materia, as como importantes innovaciones, especialmente en materia de garantas reales. Su estudio interesa tambin por el mtodo empleado en su elaboracin el de la codicacin tradicional frente al ya expandido mtodo de codicacin administrativa o de derecho constante, y por concretar una doble transaccin: entre ley y jurisprudencia, y entre los intereses del deudor y los del acreedor. Palabras clave: Garantas. Garantas autnomas. Hipoteca. Prenda. Reserva de propiedad. ABSTRACT The French Civil Code has suffered recently an important reform that affects almost completely one of its subjects. The incorporation of a new Book IV, called Of the
* Abogado. Ayudante del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile. Master por la Universidad Panthon-Assas, Pars II, Avenue Anatole 92110 Clichy-la-Garenne, Francia, sebastian.rios@wanadoo.fr. Artculo recibido el 7 de noviembre de 2006 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de noviembre de 2006.
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guarantees, which is born out of Book III, demonstrates the importance that has acquired in France this branch of the private law, as vital auxiliary of the credit, motor of the economy. Of speedy gestation, the reform project was ambitious and promissed, at rst, to have a great success and to give hopes about a posible revission of liabilities law, even ad portas of the European Civil Codication. In spite of some factors that could make to expect an impact perhaps smaller, specially in the loss of the joint vision in the nal result, this means a reform that contributes a necessary rearranging of the subject as much as important innovations, mainly on the subject of collaterals. Its study is interesting too because of the method employed in its manufacture that of the traditional codication as oppossed to the already extended method of administrative codication or of constant law and because it realizes a double transaction between law and jurisprudence and between the interests of debtor and creditor. Key words: Warranties. Autonomous warranties. Mortgage. Security. Reservation of ownership INTRODUCCIN 1. El ao 2004 fue el del bicentenario del Cdigo Civil francs, aqul que fuera calicado por Andrs Bello como el ms clebre de los cdigos, y que ha servido de modelo a tantos otros1. Este magno acontecimiento fue celebrado con brillo en todo el mundo, especialmente como es natural en Pars, donde se llevaron a cabo numerosas manifestaciones conmemorativas2. En una de ellas, el Congreso del Bicentenario llevado a cabo en la Sorbonne, el 11 de marzo de 20043, el presidente Jacques Chirac anunci su intencin de poner en marcha un plan prometedor, aunque de objetivos algo ambiciosos: Reescribamos en cinco aos el Derecho de Contratos y el Derecho de Garantas4. Indiscutiblemente, aparte de modernizar estas ma1 En Andrs BELLO, Mensaje del ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacin del nuevo Cdigo Civil. 22 de noviembre de 1855. 2 Entre ellas, el Primer Congreso Internacional de la Association Andrs Bello des juristes franco-latino-amricains, El futuro de la codicacin en Francia y en Amrica Latina bajo la presidencia de Christian Larroumet y la coordinacin acadmica de Mauricio Tapia R., realizado en Pars, en el Palais du Luxembourg, los das 3 y 4 de abril de 2004. Las actas de dicho congreso fueron editadas en Paris, Van Dieren ed., 2004. 3 Le code civil 1804-2004: livre du bicentenaire, Pars, Dalloz-Litec, 2004. 4 Discurso de Jacques Chirac en el Coloquio del Bicentenario del Cdigo Civil, Pars, Sorbonne, 11 de marzo de 2004. Su versin completa, publicado slo parcialmente en ibid. est disponible en el sitio http://www.elysee.fr/elysee/francais/interventions/discours_et_declarations/2004/mars/ discours_de_m_jacques_chirac_president_de_la_republique_%20,lors_du_colloque_organise_pour_ le_bicentenaire_du_code_civilla_sorbonne.2597.html (ltima consulta: 5 de octubre de 2006).
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terias del Cdigo Civil, aumentando su visibilidad e inteligibilidad (especialmente del Derecho de Garantas) el gobierno deseaba, adems, relanzar la economa a travs del consumo, para lo cual era necesario dar mayor ecacia a las garantas y disminuir su costo. 2. Una primera respuesta fue dada por un grupo de prestigiosos acadmicos bajo la direccin del profesor Pierre Catala la que, ociosamente, prepar un anteproyecto de reforma del Derecho de Contratos, de la Responsabilidad y de la Prescripcin5. La segunda respuesta, que es la que me ocupa, fue la reciente publicacin de las ordenanzas de 23 de marzo de 2006, que modicaron el Derecho de Garantas, las que introdujeron un nuevo libro IV en el Cdigo Civil6, llamado simplemente De las Garantas, dividido en tres captulos (disposiciones generales, garantas personales, garantas reales) adoptado tras la presentacin de un reporte y un anteproyecto7 elaborados por una comisin8 presidida por el profesor Michel Grimaldi, de la Universit Panthon-Assas, Pars II. 3. Esta reforma es muy relevante. Es la primera de envergadura que reemplaza toda una materia del libro III del Cdigo Civil de manera orgnica y casi completa. Es tambin notable su espritu, el cual tena, a lo menos originariamente, la ambicin de crear dentro del Cdigo Civil un verdadero Derecho Comn de las garantas9. Todo lo anterior, teniendo en miras la accesibilidad de la ley y la estabilidad del sistema, que constituyen una de las grandes ventajas de un sistema de derecho escrito. 4. Sin embargo, encontr una serie de obstculos en su camino. Los ms graves fueron dos: primero, otras dos reformas en curso, la de los procedimientos colectivos de ejecucin (ley de quiebras10), la que no fue elaborada en coordinacin con esta reforma, y que contiene reglas que la dejan en un molesto segundo
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5 Avant-projet de rforme du droit des obligations et du droit de la prescription, Paris, La documentation franaise, 2006. El texto integro de este anteproyecto y su rapport se encuentra disponible en lnea en: http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/054000622/0000.pdf (ltima consulta: 5 de octubre de 2006). A la fecha en que escribo estas lneas, el anteproyecto de Pierre Catala no ha dejado de ser un anteproyecto, una herramienta de discusin. 6 El Cdigo Civil francs y los dems cdigos franceses citados en este trabajo, se encuentran disponibles en el sitio www.legifrance.gouv.fr, en francs y en espaol. 7 Rapport du Groupe de Travail relatif la rforme du droit des srets, disponible en lnea en: www. justice.gouv.fr /publicat/rapport/rapportgrimaldi.pdf (ltima consulta: 5 de octubre de 2006). 8 Cuya composicin es algo heterognea, al menos en lo que concierne a las profesiones jurdicas involucradas. De diez miembros, cinco son profesores de Derecho cuatro en universidades de Pars) junto a los cuales hay dos representantes de la banca francesa, un notario, un juez y un abogado. 9 Se retuvo la idea de que el Cdigo Civil (...) deba volver a ser la sede privilegiada de la materia: el lugar donde aparezca claramente la arquitectura del derecho de garantas y donde estn enunciados los principios que lo gobiernan Rapport (n. 7), p. 3. 10 Codicados a derecho constante en el Cdigo de Comercio, libro VI, artculo L610 y ss.
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plano en cuanto a su aplicacin, segn prescribe el nuevo artculo 2.28711, 12 y el proyecto de ley sobre la ducia garanta, an en discusin. Y segundo, la decisin del gobierno de adoptar la reforma por ordenanzas (esto es, con delegacin de facultades legislativas). La delegacin fue nalmente parcial, lo que implic una limitacin importante al contenido de la reforma: quedaron de lado las modicaciones referentes a garantas personales (especialmente la anza) y a los privilegios. 5. Hecha esta prevencin, me referir a los principales logros de la reforma. Ella incorpora al Cdigo Civil este nuevo libro IV, pasando su libro IV sobre las disposiciones aplicables a Mayotte, a ser el libro V13. Los cdigos de Comercio, Monetario y Financiero, y del Consumo fueron tambin reformados, pues parte de los cambios propuestos tenan un mbito de aplicacin restringido. Sus objetivos son alcanzados insisto, parcialmente a travs de un compromiso, clsico en la evolucin del Derecho Civil de un sistema de derecho escrito o continental: una parte marginal de verdaderas innovaciones en relacin con los textos existentes (II), el cual es precedido por un remozamiento y puesta al da del Cdigo Civil, por la va de la incorporacin de las ms recientes evoluciones jurisprudenciales (I) I. PUESTAS AL DA FRENTE AL DERECHO VIVO
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6. Los textos del Code Civil, que se reeren a las garantas, eran, en su mayor parte, originarios de 1804. Las nicas reformas de envergadura que sufri esta seccin del Code fueron aqullas que se relacionan con el establecimiento de distintos regmenes de publicidad hipotecaria, el ltimo de los cuales rige desde 1955, as como reformas puntuales en lo que respecta al orden de los privilegios. Estos textos dan la apariencia, entonces, de permanecer inclumes frente a las tormentas de legislacin civil y administrativa que han dado cuenta de buena parte de los textos originarios del Code en otras materias14. Pero esta apariencia,
11 Especialmente en cuanto a la no aplicacin en un procedimiento de quiebra del Pacto Comisorio. Vid. infra. N 18, n. 26. 12 En lo sucesivo, y en la ausencia de referencia, los artculos citados pertenecen al Cdigo Civil francs. 13 Este libro IV, hoy V, de escasos veinte artculos, trata sobre las disposiciones aplicables a Mayotte, una pequea isla reivindicada por el archipilago de las islas Comores (ocano ndico, frente a Madagascar), administrada por Francia. El legislador francs no tuvo problemas para alterar el lmpido plan del Code Civil (los tres pilares del orden individualista y liberal: familia, propiedad y contrato) por una isla de 380 km2 y doscientos mil habitantes. Con mayor razn, ninguna oposicin podra haber suscitado destinar todo un libro del Cdigo Civil al Derecho de Garantas. Pero, por qu no haber incluido un libro sobre el Derecho del Crdito? O mejor an, sobre el Derecho de los Contratos Especiales? 14 De los ciento sesenta y nueve artculos originarios que se reeren especcamente a garantas, noventa y cinco conservan su texto originario. La mayor parte de los artculos reformados contienen
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como tal, es engaosa. Es cierto que las reformas en esta materia fueron siempre puntuales, y se aadieron en mayor medida a otros cdigos (especialmente al de Comercio y al Monetario y Financiero, ambos de derecho constante) o en leyes especiales. Pero tras doscientos aos de uso, es lgico que la jurisprudencia, la doctrina y la prctica de los negocios pusieran a los textos del Code en una situacin de desfase frente a las nuevas realidades. La reforma procede, entonces, a poner al da los textos frente a la realidad de 2006, ordenando esta disciplina a travs de la introduccin de algunos principios generales (A) y ponindola al da a travs de mejoras puntuales (B) A. Incorporacin de verdaderos principios generales 7. Estos principios, propuestos en el anteproyecto, pero no contemplados en el texto denitivo, habran tenido la virtud de hacer ms clara la lectura del nuevo libro IV y de dar pautas de interpretacin. Su no inclusin en la ordenanza de marzo implica un fracaso (1), el cual afortunadamente slo es parcial, pues un principio fundamental, el de no enriquecimiento, puede deducirse fcilmente de la lectura del conjunto (2). 1. El fracaso 8. El texto originario del proyecto contemplaba la incorporacin de tres artculos, que contenan principios generales, rectores de cualquier garanta (2.287, 2.288 y 2.289). El artculo 2.287 daba un esbozo de denicin de garanta, diciendo: La garanta asegura la ejecucin de una obligacin. Ella no puede procurarle al acreedor ningn enriquecimiento. Luego, el artculo 2.288 ampliaba esta denicin, planteando al mismo tiempo la distincin clsica de las garantas reales y de las garantas personales. La garanta personal es la obligacin asumida frente al acreedor por un tercero no obligado a la deuda. La garanta real es la afectacin de un bien al pago preferente de un acreedor15. Finalmente, el artculo 2.289 planteaba el carcter accesorio de la garanta. La garanta es accesoria en cuanto sigue al crdito que garantiza.
reformas puntuales, debido principalmente a modicaciones en el orden de los privilegios y aqullas necesarias a cambios en el rgimen de inscripcin de las hipotecas. 15 Deniciones con las que la doctrina chilena se muestra perfectamente conforme. Vid., por ejemplo, Manuel SOMARRIVA U., Tratado de las cauciones, Santiago, Contable Chilena, 1981, n 5 y s.; Ramn MEZA B., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, 9 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, tomo II, n 86.
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9. La inclusin de estas sintticas normas se justicaba plenamente, no tanto por sus efectos en la prctica (pues, en realidad, no establecan nada nuevo) sino por su afn de claridad. Las garantas en general no haban sido denidas en el Code, y sobre el concepto de garanta an hay discusin en el Derecho francs16. Sin embargo, la mayor parte de los autores estn de acuerdo en los caracteres fundamentales contenidos en los tres artculos del proyecto que, desgraciadamente, no fueron tomados en cuenta en la redaccin del texto denitivo. 10. El primero de ellos es la nalidad: la garanta, como su nombre lo indica, garantiza o asegura la ejecucin de una obligacin, la que de otro modo se vera expuesta a dos riesgos: La insolvencia del deudor y la accin de acreedores ms diligentes en el cobro de sus crditos. La garanta aumenta las oportunidades de pago al vencimiento de un crdito, ofrece algo ms que el mal llamado derecho de prenda general. 11. Luego, el artculo 2.289 armaba el carcter accesorio. Este carcter, sin embargo, no es propio de toda garanta. Su inclusin en este prrafo se justicaba, de todas formas, por la consecuencia que tiene sobre las garantas accesorias este carcter: siguen la suerte del crdito17, extinguindose o transrindose con l. Se pretenda claricar el sentido de la regla del artculo 1692 del Code, el cual prescribe que: La venta o cesin de un crdito comprende los accesorios del crdito, tales como la anza, el privilegio o la hipoteca18. 12. Finalmente, la denicin propuesta contina, incluso, en la divisin de las garantas, aunque de manera un poco oculta. Al sealar que las garantas personales consisten en una obligacin asumida por un tercero no obligado a la deuda principal, y que las garantas reales consisten en la afectacin de un bien al pago preferente, queda denido un aspecto fundamental de toda garanta: su tcnica, la de la afectacin del valor19, ya sea de todos los bienes (de un tercero,
Vide especialmente, Philippe THRY, Srets et publicit foncire, 2 ed., Paris, PUF, collection Droit fondamental, 1998, n 6; Philippe MALAURIE, Laurent AYNS y Pierre CROCQ, Droit Civil. Les Srets. La Publicit Foncire, Pars, Defrnois, 2004, n 2; Michel CABRILLAC y Christian MOULY, Droit des srets. 7 ed., Paris, Litec, 2004, n 2; Philippe SIMLER y Philippe DELEBECQUE, Droit Civil. Les Srets. La publicit foncire, 4 ed., Paris, Dalloz, 2004, n 37. 1 7 Por el contrario, el carcter accesorio de la anza era entendido de una manera ms restringida, en el sentido de que el ador no puede estar obligado en trminos ms onerosos que el deudor. 18 Artculo 1.906 del Cdigo Civil chileno. El texto es de por s ambiguo, pues, aunque contiene una enumeracin genrica, tiende a ser interpretado restrictivamente, y no queda claro cules son los criterios para denir el carcter accesorio. Vid. al respecto las luminosas reexiones de Michel CABRILLAC, Les accessoires de la crance, en Etudes dedies Alex Weill, Paris, DallozLitec, 1983. 19 Afectacin del valor, para CABRILLAC y MOULY (n. 16), n 2, p. 3 o, bien, adjuncin de un derecho de accin, accesorio a su derecho de crdito segn Pierre CROCQ, Proprit et Garantie,
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que responde con su patrimonio) en las garantas personales, como la anza o la garanta autnoma; ya sea de un bien en particular o de un conjunto de bienes (como en la hipoteca y la prenda), a lo que se aaden otras prerrogativas, especialmente los derechos de preferencia y de persecucin. 13. Sin embargo, este derecho accesorio, no implica ni puede implicar un enriquecimiento del acreedor. La nalidad de la garanta no es hacerle ms rico, sino poder recuperar el monto de su crdito por vas distintas que la sola accin de cobro dirigida contra el deudor. Esto nos conduce al reforzamiento de este importante principio, triunfo de la reforma. 2. El triunfo 14. Aunque no est incorporado en un texto legal, el concepto general de garanta aparece sentado al menos en sus bases gracias al principio de no enriquecimiento. Este principio est vinculado con el de proporcionalidad20, el cual designa en general una adecuacin, una justa medida, pero no una exactitud. La proporcionalidad se contenta con establecer un deber de moderacin, y se maniesta a menudo exigindoselo al acreedor, quien al no cumplir con l ver que su comportamiento puede ser considerado abusivo frente al deudor o al tercero que ha constituido la garanta21. 15. El principio de no enriquecimiento es an ms riguroso: la ejecucin de una garanta no puede signicar una ganancia para el acreedor. En la reforma,
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prefacio de Michelle Gobert, Pars, LGDJ, 1995, n 282. La doctrina chilena, aunque con un signicado similar, habla simplemente de la afectacin de bienes. Vid. Rafael MERY B., Derecho hipotecario. Estudio de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1958, n 3; SOMARRIVA (n. 15) y MEZA (n. 15). 20 Este principio, que ha sido objeto de grandes discusiones en Derecho de Contratos, sobre todo respecto de la revisin judicial, tiene una inuencia fundamental en el Derecho de Garantas. Vide, por ejemplo, Sophie PESENTE, Le principe de proportionnalit en droit des srets, en Les petites afches, 11 de marzo de 2004, n 51, p. 12; Dominique LEGEAIS, Principe de proportionnalit: le cas du contrat de crdit avec constitution de garantie, en Les petites afches, 30 de septiembre de 1998, n 117, p. 38; MALAURIE y AYNS (n. 16) n 18 y especialmente, para la anza, n 294. Jacques MESTRE, Emmanuel PUTMAN, y Marc BILLIAU, Droit commun des srets relles, Paris, LGDJ, 1996, p. 178 y ss. 21 El principio de proporcionalidad tiene una doble faz. Es un instrumento de adecuacin de la garanta con la deuda, y tambin es una herramienta de proteccin del deudor. En este sentido, la aplicacin de este principio, ha sido la base de reformas legislativas puntuales, pero tambin ha causado algunas conmociones jurisprudenciales. Es particularmente clebre el Arrt Macron Casacin, Sala Comercial, 17 de junio de 1997, Bull. Civ. N 188 (que conrm la reduccin, hecha por una Corte de Apelaciones, de una anza desproporcionada entre el valor de la deuda y el patrimonio del ador por la va de una indemnizacin de perjuicios basada en el comportamiento desleal del banco) y el posterior abandono de esta jurisprudencia menos de cinco aos despus, por el Arrt Nahoum, Casacin, Sala Comercial, 26 de marzo de 2002, Bull. Civ., N 57. Vid. al respecto las observaciones de Pierre CROCQ, en RTD Civ., 2003, p. 125 y las referencias all citadas.
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su manifestacin ms importante est dada como contrapeso a una innovacin importante: la admisin general del pacto comisorio y de la adjudicacin inmediata del objeto de la garanta. 16. Tradicionalmente, el pacto comisorio o clusula resolutoria ipso facto cuyo efecto es atribuir al acreedor hipotecario o prendario la propiedad de la cosa dada en prenda o hipoteca, de pleno derecho es repudiada por el Derecho Civil en esta materia22, ya desde el Derecho Romano23. Con esto se persiguen dos objetivos: evitar que el acreedor se haga justicia con sus propias manos, y purgar el carcter leonino de las garantas, al evitar que el acreedor expolie al deudor por el hecho de apropiarse de la cosa dada en garanta, si el valor de esta cosa es muy superior a la deuda. La prohibicin se funda, entonces, en fuertes consideraciones econmicas y tambin morales24. 17. Por otra parte, la adjudicacin inmediata del bien dado en garanta que tiene los mismos efectos que el pacto comisorio, pero que no necesita estipulacin expresa y debe ser solicitada al juez, es tambin tradicionalmente rechazada. En el Derecho chileno, la nica excepcin, la del artculo 2.400 del Cdigo Civil, fue derogada25. La exclusin de la adjudicacin inmediata de la prenda es total. 18. La reforma cambia esta situacin. Rechazando la clusula llamada va parata la venta libre del bien por el acreedor se acepta en general la inclusin y el juego de un pacto comisorio26, as como la adjudicacin inmediata del bien dado en garanta, tanto en la prenda sobre bienes corporales (artculos 2.347 y 2.348) como en la nueva prenda sobre crditos (2.365 y 2.366) y en la hipoteca (2.458 y 2.459), existiendo una limitacin para la hipoteca: la adjudicacin no procede y el pacto comisorio no tiene efecto en la hipoteca que recae sobre el inmueble que constituye la residencia principal del deudor27. El control de no enriquecimiento se maniesta en esta etapa, para todas las garantas y para todos los casos, en un mismo trmite: la avaluacin del bien-objeto de la garanta por un perito. Hecha la avaluacin, el acreedor puede apropiarse
En la prenda, artculo 2.397 del Cdigo Civil chileno; en la Hipoteca, el artculo 2.424 del Cdigo Civil chileno, que se reere al 2.397 (2.422) y en la Anticresis el artculo 2.441. 23 Ral DIEZ D., La Hipoteca. Estructura civil y procesal, Santiago, Editorial Conosur, 1997, p. 25; SOMARRIVA U. (n. 15), n 291 y 432; MEZA (n. 15), n 202 y 280. 24 Un autor chileno condena de una manera particularmente fuerte al pacto comisorio en estas materias diciendo que La inmoralidad no debe convenirse ni practicarse DIEZ D. (n. 23), p. 148. 25 Por el decreto ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realizacin de prenda. 26 Salvo en el caso de que el inmueble sobre el cual se quiera hacer jugar el pacto comisorio sea la residencia principal del deudor (artculo 2.459) y tras la apertura de un procedimiento preventivo de quiebra (artculos L622-7 y L631-14 del Cdigo de Comercio) decisin que puede criticarse, pues es en esa circunstancia que el pacto comisorio es realmente til. 27 La medida de proteccin se justica por s misma (no requiere explicacin), pero de cualquier manera el acreedor dispondr del mecanismo de la venta judicial del inmueble: slo hay una excepcin a este principio: el prstamo hipotecario vitalicio (vid. infra)
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del bien por cualesquiera de los dos mecanismos, pagando al deudor una suma igual a la diferencia como dice un poco torpemente el legislador28 entre el valor del bien y el valor de la deuda. 19. La solucin presenta, sin duda, grandes ventajas. Agiliza la ejecucin de las garantas y aminora su costo, pues el acreedor no estar obligado a iniciar y proseguir un largo procedimiento de embargo y venta judicial; previene un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, protegiendo, al mismo tiempo, el inters del deudor, quien no ser expoliado y que, adems, hay que decirlo, no sufrir la natural disminucin del valor de la cosa por el slo hecho de ser vendida en una pblica subasta. A este ltimo respecto, la lgica del legislador de 1.804 (la mejor manera de obtener un alto precio por el bien dado en garanta es a travs de las pujas en pblica subasta) se ha visto claramente superada por la realidad29. Pero el principio de no enriquecimiento es mucho ms que un mero contrapeso a la ejecucin del pacto comisorio o a la adjudicacin inmediata. Tiene, tambin, aplicacin en la ejecucin normal de otras garantas como, por ejemplo, en la reserva de propiedad30. Todas las garantas reales contenidas en la reforma estn sometidas, entonces, a este principio. 20. El triunfo de los principios generales se maniesta, poe otra parte, la incorporacin de normas que regulan totalmente una institucin: el derecho legal de retencin31. Hasta antes de la reforma, este derecho se encontraba desparraArtculos 2.347, 2.371 y 2.460. Se salva solo el 2.366 que dice: Si al acreedor prendario se le paga una suma superior a la deuda garantizada, ste debe la diferencia al constituyente. 29 La doctrina francesa casi unnime ha recibido esta reforma con regocijo: Philippe DUPICHOT, La rforme du rgime hipothcaire, en Dalloz, 2006, n 19, p. 1291; Dominique LEGEAIS, Le gage de muebles corporels, en Jean STOUFFLET, Le nantissement des muebles incorporels y Pierre CROCQ, La rserve de proprit, en La Semaine Juridique, N 20, Ed. general, 2006; (...) Por el momento, slo aparece contrario a esta reforma en materia hipotecaria, escptico en cuanto a la ecacia de la misma y cauteloso frente a su posible calicacin como una clusula abusiva, Philippe DELEBECQUE, Le rgime des hypothques, en La Semaine Juridique, N 20, Ed. general, 2006; vide, tambin, J.M. HOCQUARD, Le pacte commissoire, une fausse bonne ide, en Droit et patrimoine, nov. 2005, p. 80. 30 Artculo 2.371. 31 De gran ecacia en el Derecho francs, dada su particular estructura: si bien se trata de un accesorio del crdito, no est, a diferencia de nuestro sistema, basado en un derecho de preferencia (en virtud de lo prescrito por los artculos 545 y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil), sino en un derecho de exclusin absoluto que permite negarse a la restitucin ante el incumplimiento de la obligacin a que accede. Esta solucin, retenida claramente en el Derecho francs, y contenida tambin en el artculo 71 de nuestra ley N 18.045, sobre quiebras (hoy codicada ms bien simplemente insertada en el nuevo libro IV del Cdigo de Comercio) no est reconocida unnimemente en nuestra doctrina. En efecto, dada la asimilacin del derecho de retencin a una hipoteca o prenda, una parte de la doctrina tiende a pensar que este artculo debe interpretarse de acuerdo con la naturaleza preferente (y no excluyente) de la garanta, y que la retencin slo da la prerrogativa de retener el bien para su venta separada y el pago anticipado de su crdito con el producto de dicha venta, y todo asegurando el pago de los crditos privilegiados de primera cla28
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mado en diversos artculos del Cdigo Civil, tal como ocurre en los nuestros (en los contratos de arrendamiento, mandato, comodato, depsito, prenda, etc.32 ) sin un tratamiento sistemtico. La reforma trata de mejorar ese defecto, estableciendo la regulacin genrica del derecho de retencin en un nico artculo: Art. 2286. Puede prevalerse de un derecho de retencin sobre la cosa: 1 Aquel a quien la cosa ha sido entregada hasta el pago de su crdito. 2 Aquel cuyo crdito impago resulta del contrato que la obliga a entregar. 3 Aquel cuyo crdito impago naci con ocasin de la tenencia de la cosa. El derecho de retencin se pierde por la prdida voluntaria de la tenencia. Desde un punto de vista de la tcnica legislativa, el artculo puede parecer deciente. En efecto, sin denir al derecho de retencin, se limita a sealar sus clases. En este aspecto se siguieron bsicamente los conceptos contenidos en una notable tesis reciente33, que distingue tres especies de Derecho de Retencin segn el carcter de su conexin con la obligacin: una conexin jurdica (el Derecho de Retencin nace de un contrato principal), una conexin material (el Derecho de Retencin nace con ocasin de una tenencia material de una cosa, incluso, si sta es posterior el contrato que da origen al Derecho) y, la novedad, una conexin voluntaria la que permite el establecimiento de un derecho de retencin de origen convencional (ya no por el slo ministerio de la ley34). Sin embargo, el texto no deja en claro cual es su verdadera naturaleza jurdica ni el alcance de las prerrogativas que conere al acreedor. La jurisprudencia ya se ha ocupado de esto35, pero no incluir las soluciones que ella misma ha previsto en la reforma atenta claramente contra la unidad, la claridad y la legibilidad perseguida por la misma. El nuevo artculo 2.286 al menos se limita a sealar que el Derecho de Retencin se pierde por la prdida voluntaria de la tenencia.
se y que si con los bienes del fallido no logra desinteresarse a acreedores de primera clase el acreedor retencionario debe reintegrar los bienes retenidos Juan Esteban PUGA V., Derecho concursal. El juicio de quiebras, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 388. Contra: Ricardo SANDOVAL L., Manual de Derecho Comercial, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, tomo II, p. 460, y lvaro PUELMA A., Curso de Derecho de Quiebras, 4 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1985, p. 65, quienes estiman, con razn, que el derecho de retencin da efectivamente la facultad de retener la cosa mientras no haya o se asegure el pago. 32 Ren ABELIUK M., Las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, n 949. 33 Augustin AYNS, Le droit de rtention. Unit ou pluralit, prefacio de Christian Larroumet, Tesis Pars II, Pars, Economica, 2005. 34 No se puede dedicar ms lneas a esta institucin en desarrollo en este lugar, para lo cual se recomienda consultar la bibliografa citada. 35 Vid, supra n. 31.
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Este artculo es, pues, una norma que plantea principios generales (y por desgracia nada ms); a continuacin ver las disposiciones que modican mltiples detalles. B. Reformas puntuales 21. Las reformas puntuales llevadas a cabo por la ordenanza de marzo afectan tanto a las garantas reales (1) como a las personales (2). 1. En materia de garantas reales 22. Hay aqu dos puntos esenciales: Uno, la introduccin de guras utilizadas corrientemente por la prctica, que no tenan una consagracin legal, en el rgimen de la hipoteca y de la anticresis; Dos, la introduccin de una nueva garanta, cuyo rgimen ya haba sido construido parcialmente por la jurisprudencia, pero lo cual no impedir su necesaria incorporacin en el cdigo. a. Las mejoras en el rgimen hipotecario y de la anticresis 23. En la anticresis, la mejora ms importante es la permisin de la anticresisarrendamiento36. El nuevo artculo 2.390 prescribe: El acreedor puede, sin perder su posesin, dar en arrendamiento el inmueble, ya sea a un tercero, ya sea al deudor mismo. Esta institucin resulta particularmente til en caso de que el acreedor no tenga los conocimientos o la capacidad de explotar el bien raz para apropiarse de sus frutos (por ejemplo, si el acreedor es un banco y el bien dado en garanta es un inmueble rural). 24. Sin embargo, es en la hipoteca donde se producen los mayores cambios. Existen importantes mutaciones en el principio de especialidad, el cual, en general, se mantiene, pero con fuertes atenuaciones. En cuanto al crdito garantizado por la hipoteca, tanto el Code como nuestro Cdigo Civil no contemplaron expresamente las hipotecas con clusula de garanta general. Las opiniones de la doctrina y de la jurisprudencia37, han aprobado la
36 En nuestro derecho la anticresis arrendamiento no existe. El artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil se pone en la hiptesis espacialsima de los bienes embargados que consisten ellos mismos en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, pero no en el caso en que la cosa embargada sea un bien corporal inmueble y en ningn caso permite que esos bienes sean dados en arrendamiento a un tercero. 37 En nuestro Derecho, aun a pesar de voces minoritarias como la de Jos Joaqun UGARTE G., La nulidad de la clusula de garanta general hipotecaria, en RDJ, tomo XCVIII, 1 parte, p. 81, la doctrina es unnime en el sentido de admitir la validez de esta clusula. MERY B. (n. 14), n 39 y ss., y especialmente n 50 y ss.; SOMARRIVA U., (n. 15), n 346 y ss.; MEZA B. (n.15), n 232 y 259; DIEZ D., (n. 23), n 114; Ramn DOMNGUEZ A., Instituciones jurisprudenciales en el Cdigo Civil Chileno, en Maria Dora MARTINIC G., Mauricio TAPIA R. (dir.) y Sebastin RIOS L. (col.) Sesquicentenario del Cdigo Civil Chileno. Pasado presente y futuro de la codicacion, Santiago, Lexis-Nexis, 2005, p. 331.
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utilizacin de esta institucin, pasando, incluso, a banalizarse por la prctica civil y especialmente bancaria. La reforma no hizo sino consagrar legalmente esta posibilidad en el nuevo artculo 2.421, al permitir que la hipoteca caucione obligaciones futuras, con tal que los crditos garantizados sean a lo menos determinables (por ejemplo, todas las obligaciones que contraiga el deudor en el futuro). En cuanto al bien dado en garanta, la hipoteca constituida sobre aqul no puede afectar bienes futuros del deudor (artculo 2.419) pero, excepcionalmente, la ley permite constituir hipoteca sobre bienes futuros (artculo 2.420) si el deudor, a la poca de celebracin del contrato, no es propietario de ninguno, si el inmueble hipotecado ha perecido o ha sufrido graves daos en trminos de ser insuciente para el pago del crdito38, y antes de la construccin de un inmueble por quien es beneciario de un derecho de supercie). 25. Hay, adems, una precisin muy necesaria del rgimen de la hipoteca sobre un bien indiviso o sobre una cuota del derecho de herencia, contenida en los artculos 2.414 inc. 2 y 3 nuevos: La hipoteca de un inmueble indiviso conserva su efecto sin importar el resultado de la particin, si fue consentida por todos los comuneros. En caso contrario, no conserva su efecto sino en la medida en que el comunero que la ha consentido se adjudica el o los inmuebles indivisos, al momento de la particin, o cuando un tercero se adjudica el inmueble, cuando el comunero recibe el precio de la adjudicacin. La hipoteca de una cuota-parte en uno o varios inmuebles indivisos no conserva su efecto sino en la medida en que el comunero que la ha consentido se adjudica los inmuebles indivisos en la particin.; conserva su efecto en toda la medida de esta adjudicacin sin estar limitada a la cuota-parte que perteneca al comunero que la ha consentido; cuando un tercero se adjudica el inmueble, conserva igualmente su efecto cuando el comunero recibe el precio de la adjudicacin. La solucin, claramente, se acerca a aqulla consagrada en el artculo 2.417 del Cdigo Civil chileno39, inspirada a su vez casi con certeza de Troplong40. 26. Finalmente, la reforma consagra tres instituciones de uso corriente en la prctica, pero no contenidas expresamente en el Code: la subrogacin de la hipoteca (esto es, una operacin en virtud de la cual el acreedor cede el benecio de la hipoteca, conservando su crdito, al no mediar ni pago ni cesin del crdito del que es accesoria, en el artculo 2.424 inc. 1), la cesin de anterioridad, lo
Para estos dos casos, M. DELVINCOURT, Cours de Code Civil, Paris, 1819, T. 3, p. 157. MERY B. (n. 19), n 33; SOMARRIVA U., (n. 15), n 403; MEZA B. (n. 15), n 256; DIEZ D. (n. 19), n 161 y ss. 40 Des privilges et hypothques, Bruxelles, 1844, vol. I, n 464-3.
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que se conoce en Chile con el nombre de posposicin, tan utilizada en el mbito nanciero en caso de reestructuracin de pasivos (artculo 2.424 inc. 2) y la purga convencional de hipotecas (artculo 2.475) que permite, con el acuerdo de los acreedores, afectar el precio de la venta del inmueble al pago total o parcial de sus crditos. Se genera en ese caso una subrogacin real del inmueble por su precio de venta. Los acreedores podrn, entonces, ejercer su derecho de persecucin sobre ese precio, y el adquirente se benecia de los efectos de la purga. Pero no hay slo reformas en las garantas contenidas en el Cdigo Civil: las hay tambin que incorporan una nueva garanta. b. La incorporacin, a derecho constante, de la reserva de propiedad 27. Primero fue negada su posibilidad. Luego, tras la inuencia alemana, fue mencionada por el Cdigo de Comercio tras su introduccin por la ley N 335/1980, hoy codicado en el artculo L624-16 del mismo Cdigo. El mecanismo fue aceptado primero solamente como accesorio del crdito, luego como una verdadera garanta. Sin embargo, su campo de accin era muy limitado, pues la ley slo daba efectos a la reserva de propiedad en caso de apertura de un procedimiento colectivo de quiebra, ya sea la salvaguardia, el saneamiento o la liquidacin judicial. 28. En el sistema francs, la reserva de propiedad consiste, simplemente, en una modalidad del contrato de venta (en nuestro sistema de transferencia del dominio por un modo de adquirir, es una modalidad de la tradicin) en virtud del cual la propiedad de las cosas muebles vendidas no es transferida al comprador sino una vez pagado ntegramente su precio. As, en caso de no pago ntegro del precio, el vendedor siempre podr alternativamente o, bien, solicitar el pago del saldo, o, bien, reivindicar las mercaderas de su propiedad. Naturalmente, el principio de no enriquecimiento est presente una vez ms, pues si el valor de las cosas reivindicadas excede el valor de la deuda, el acreedor paga la igualdad de la diferencia (artculo 2.371). He aqu la ventaja de la reserva de propiedad: su gran efectividad, pues, al igual que el derecho de retencin, no se basa en un mero derecho de preferencia: se basa en uno exclusivo y excluyente, la propiedad. As, el acreedor beneciario de la reserva de propiedad no sufre los efectos de la apertura de un procedimiento de quiebra41.
A diferencia de la hipoteca o de la prenda sin desplazamiento, donde el acreedor corre los cien metros planos con cincuenta de ventaja, en la reserva de propiedad el acreedor corre solo y los dems lo miran. De ah que, al momento de discutirse sobre el concepto de garanta, hubiera discordia en cuanto a introducir o no el carcter de derecho preferente como elemento distintivo de toda garanta, pues a su lado se ubica el derecho exclusivo, en las garantas que utilizan esta tcnica.
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29. La reforma se limita a incorporar por primera vez a esta garanta con efectos generales en un texto legal, los nuevos artculos 2.367 a 2.373, que retoman, en la mayor parte, el desarrollo jurisprudencial en la materia42. 2. En materia de garantas personales 30. Hay aqu dos reformas: la eliminacin de la concepcin mixta de la anza real y la incorporacin de nuevas garantas personales. a. La reforma de contrabando de la anza real 31. A nes de los aos noventa se produjo un cambio en la jurisprudencia de la Corte de Casacin, cuya Sala Comercial43 estim que una garanta real otorgada por un tercero (en los casos concretos, una prenda) era en realidad una anza real, cuyo efecto era otorgar no slo un derecho de preferencia sobre el bien dado en prenda sino constituir al tercero en ador de la deuda, anza limitada al monto del valor del bien dado en prenda, lo que se llamo concepcin mixta (a la vez real y personal) de esta garanta. La concepcin mixta gan adeptos con el paso del tiempo, llegando, incluso, a conllevar (de una manera bastante inusual) la conviccin de la Primera Sala Civil de la Corte de Casacin44. 32. Pues bien, en una sentencia reciente, una sala mixta de la Corte de Casacin45 se pronunci por la concepcin meramente real de esta garanta (constitucin de una garanta real por un tercero, cuyo nico efecto es constituir un derecho de preferencia sobre el bien dado en prenda), zanjando la discusin. Siendo as, se opt por incluir en el Cdigo una disposicin que recogiera esta decisin nal, el artculo 2.334, el cual dispone que...: La prenda puede ser otorgada por el deudor o por un tercero; en este ltimo caso, el acreedor solo tiene accin sobre el bien dado en garanta. ...y, por ende, no sobre el conjunto del patrimonio del tercero constituyente. sta es una reforma de contrabando si la podemos llamar de esta manera: en efecto, las leyes de habilitacin no permitan introducir reformas a la anza. Sin embargo, la lucidez de la solucin de la Corte de Casacin y el afn de seguridad y claridad motiv a incluir esta
No puedo extenderme en exceso en este punto, que de por s permite la elaboracin de un trabajo completo. Vide SIMLER y DELEBECQUE (n. 16), n 604 y ss., CABRILLAC y MOULY (n. 16), n 728 y ss., MALAURIE, AYNS y CROCQ (n. 16), n 754 y ss. 43 Sala Comercial, 27 de octubre de 1998, Bull. Civ., vol. IV, n 260; RTD Civ., 1999. p. 153, obs. Pierre CROCQ. 44 Por tres sentencias de 15 de mayo de 2002, en RTD Civ., 2002, p. 546, obs. Pierre Crocq; La Semaine juridique, edicin general, 2002, II, 10109, conclusiones de Cecile Petit (av. gn) y nota de Stephane Piedelivre; Jerme FRANOIS, Lobligation de la caution relle, en Repertoire Defrnois du Notariat, 2002, p. 1.208. 45 Sala Mixta, 2 de diciembre de 2005, Dalloz, 2006. 729, avis de Jerry Saint-Rose y nota de Laurent AYNS. La Smaine Juridique, edicin general, 2005, II, 10183, nota de Philippe Simler. Droit et Patrimoine, febrero 2006, p. 128 obs. Philippe DUPICHOT.
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nueva regla en la ordenanza, no dentro del ttulo correspondiente a la anza, sino en aqul de la prenda46. b. La incorporacin de la garanta autnoma y de la garanta a primer requerimiento 33. Estas dos garantas son incorporadas en los artculos 2.131 y 2.132, los cuales se limitan a denirlas: Art. 2131. La garanta autnoma es el contrato por el cual el garante se obliga, en consideracin a una obligacin suscrita por un tercero, a pagar una suma, ya sea a primer requerimiento, ya sea segn las modalidades convenidas. Art. 2332. La carta de intencin es la obligacin de hacer o no hacer cuyo objeto es el apoyo aportado a un deudor en el cumplimiento de su obligacin frente a su acreedor. Dos palabras sobre su rgimen: la jurisprudencia ya reconoca el valor de ambas garantas desde hacia bastante tiempo47, y les haba asignado un rgimen coherente. La reforma, atada de manos por las leyes de habilitacin, no consagra sino deniciones amplias y un poco vagas. 34. Digamos de todas maneras que la garanta autnoma, de uso corriente en el comercio internacional desde los aos 1970, se asemeja a la anza, con un rasgo que la diferencia totalmente: la garanta autnoma, como su nombre lo dice, no es accesoria, en el sentido de depender de la obligacin en consideracin de la cual el garante se obliga. As, el garante no puede prevalerse de las excepciones que el deudor principal (dador de orden) puede oponer a su acreedor, y tampoco interviene el a veces molesto artculo 2.037 (hoy 2.31448), pues no procede la subrogacin personal del garante que paga. Es precisamente este carcter lo que da la fuerza a la garanta: una vez cumplida la condicin contenida en ella (por ejemplo, el incumplimiento de una obligacin de hacer por parte del deudor, contenida en su contrato de crdito), producido el incumplimiento, o, incluso, habiendo un riesgo de incumplimiento, el acreedor puede hacer efectiva la garanta y el garante no puede oponerse al pago... salvo si demuestra un fraude maniesto entre el beneciario y el dador
Sin embargo, no hay un artculo de las mismas caractersticas en el captulo consagrado a la hipoteca, lo que podr dar lugar a disputas abundantes. 47 Para la garanta autnoma, desde la sentencia de la Sala Comercial de la Corte de Casacin de 20 de diciembre de 1982. Dalloz 1983, Jur. 365, nota de Michel VASSEUR, y para la carta de intencin, desde la sentencia de la misma sala de 21 de diciembre de 1987, Dalloz 1989, Jur. 112, nota de Jean Pierre BRILL. 48 2.355 del Cdigo Civil chileno.
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de orden, hiptesis cuya prueba ser sin duda difcil pero que dar lugar a abundantes controversias doctrinales y, peor, judiciales49. 35. En cuanto a la carta de intencin (letter of intent), se distingue de la garanta independiente ante todo por la naturaleza de la obligacin que asume el emisor de la carta: se trata de una obligacin de hacer o no hacer (por ejemplo, la obligacin que asume una sociedad matriz de velar por que una sociedad lial suya cumpla con sus obligaciones contractuales), no necesariamente frente al acreedor, la que est en contraposicin con la clara obligacin de dar que asume el garante independiente. No hay puntos de contacto con la anza, pues la obligacin del emisor de la carta es evitar el incumplimiento del deudor, no substituirlo en el pago. De hecho, la ejecucin de la garanta consiste en la atribucin de una indemnizacin de perjuicios. El emisor no paga una deuda ajena, paga una deuda propia. 36. Estas garantas son, entonces, reconocidas y amparadas por primera vez en un texto legal. Era realmente necesario, habiendo sido consagradas por la jurisprudencia? De todas maneras, por completitud del nuevo libro, y en un sistema donde al menos en principio los precedentes jurisprudenciales no constituyen una regla generalmente obligatoria, su inclusin en el Cdigo Civil se justica. Se trata, entonces, de la ltima incorporacin del Derecho vivo al Cdigo Civil. Pasar a continuacin a analizar las verdaderas innovaciones. II. REFORMAS PROPIAMENTE
INNOVADORAS
37. Las verdaderas innovaciones en el proyecto vienen, entonces, en lo que se reere a las garantas reales. Ya he mencionado la introduccin de la reserva de propiedad, pero no se trata de una verdadera innovacin, sino que slo se recoge el conjunto de reglas ya planteadas por la jurisprudencia. Por el contrario, donde se encuentran las reformas verdaderamente innovadoras es en las garantas reales clsicas, muebles e inmuebles. A la hipoteca que podramos llamar clsica se aaden dos formas nuevas de hipoteca (B). La prenda, por su parte, es objeto de una verdadera reforma global que altera su naturaleza jurdica tal como la conocamos hasta hoy (A).
49 Sobre la garanta autnoma, a primera demanda o a primer requerimiento, vid. CABRILLAC y MOULY (n. 16), n 395 y ss.; MALAURIE, AYNS y CROCQ (n. 16), n 321 y ss.; SIMLER y DELEBECQUE (n. 16), n 200 y ss. Ricardo SANDOVAL L., Las garantas a primer requerimiento. Situacin en el Derecho chileno, en Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 198, Concepcin, 1995, p. 61; y la excelente obra de Bruno CAPRILE B., La boleta bancaria de garanta, Una garanta a primer requerimiento, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002.
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A. La gran reforma a la prenda 38. El nuevo libro IV mantiene un principio asentado en Derecho continental: desde un punto de vista general, no hay una garanta mueble nica, y la calicacin distinta de cada garanta tiene un sentido: establecer un rgimen diferente para cada calicacin. La terminologa, sin embargo, cambia: el trmino nantissement, que designaba las garantas con desplazamiento, agrupaba a la prenda (muebles) y a la anticresis (inmuebles). Hoy, y debido a la aplicacin del trmino nantissement a garantas especicas, al hablarse de prendas se realiza una distincin entre gage (prenda sobre bienes corporales) y nantissement (prenda sobre bienes incorporales). Hay, entonces, una aceptacin de la distincin de Gayo entre bienes corporales e incorporales presente en nuestro Cdigo Civil, pero ausente originariamente en el Code. 39. La nueva terminologa es slo el primer paso, pues uno de los objetivos ms importantes fue la reforma de la prenda, garanta cuya completa refundicin se impone, especialmente si se desea reforzar la atractividad del derecho francs50. Entonces, a un intento por mejorar y claricar su rgimen y refundir la multiplicidad de prendas especiales (2) se suma la gran reforma que modica radicalmente su naturaleza jurdica (1). 1. Una nueva naturaleza jurdica 40. Son introducidas, entonces, dos prendas: una sobre bienes corporales (gage) y otra sobre bienes incorporales, especialmente crditos (nantissement), ambas como prendas de Derecho Comn. 41. La prenda sobre bienes corporales (gage) est denida en el artculo 2.333, como una convencin por la cual el constituyente otorga a un acreedor el derecho de pagarse con preferencia. Este contrato asume una nueva naturaleza jurdica: pasa a ser un contrato solemne que debe celebrarse por escrito so pena de nulidad (art. 2336) La oponibilidad de la prenda reviste dos modalidades distintas: la entrega de la cosa al acreedor prendario (prenda con desplazamiento, art. 2.337) o la inscripcin de la prenda en un registro especial51 (prenda sin desplazamiento, art. 2.338) As, la prenda de Derecho Comn tiene o no desplazamiento de la cosa dada en prenda, segn la voluntad de las partes. Esta modicacin es un paso ms en la abolicin de la categora de los contratos reales, la cual se revela hoy anacrnica52. Slo quedan como tales en Derecho franRapport..., (n. 5), p. 10. El registro debe ser creado y sus modalidades reglamentadas en virtud de un decreto an no dictado. Artculo 2.338. 52 Los contratos reales, cuyo origen se encuentra en el Derecho Romano, deben su existencia a que en ese sistema se conceba difcilmente un contrato sin la existencia de una solemnidad, y
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cs el depsito, el prstamo de uso (comodato), el prstamo de consumo otorgado por personas distintas a un organismo de crdito (en cuyo caso el contrato pasa a ser solemne) y la donacin manual (reconocida por la jurisprudencia como un contrato real, a diferencia de la solemnidad como regla general). 42. Las diferencias entre la prenda clsica y la prenda sin desplazamiento son las mismas que han existido hasta ahora: en sta, por el hecho de que el deudor no pierde la tenencia de la cosa, el acreedor no tiene, naturalmente, las obligaciones y derechos que le imponan la tenencia de la cosa (custodia, prohibicin de servirse de la prenda, derecho a obtener restitucin de los gastos de conservacin del bien prendado) y, lo ms importante, no existe el derecho de retencin, (particularmente ecaz en materia de quiebras53). Lo cual ha movido a un comentarista de esta reforma a considerar a la prenda sin desplazamiento mucho ms cercana a una hipoteca sobre muebles que a una prenda54. 43. Por su parte, la prenda sobre bienes incorporales (nantissement) adquiere un rgimen especial calcado en parte sobre aqul de la exitosa cesin de crditos profesionales a ttulo de garanta, llamada comnmente Cession Dailly55. El artculo 2.355 la dene como: La afectacin en garanta de una obligacin de un bien mueble incorporal, o de un conjunto de bienes muebles incorporales, presentes o futuros. El contrato se forma de la misma manera que el contrato de prenda sobre bienes corporales. Ya no es, entonces, un contrato real que se perfecciona por la entrega del ttulo sino, solemne, debiendo celebrarse por escrito. La formalidad de la entrega del ttulo ya no es una formalidad para el perfeccionamiento del contrato, sino que una simple medida de oponibilidad.
para los contratos reales, esa solemnidad era la entrega de la cosa, la que generaba el contrato, el cual slo contena una obligacin de restitucin, siendo necesariamente unilateral (y por excepcin bilateral). Sin embargo, este anlisis est siendo superado desde hace ya algn tiempo, habindose reemplazado el excesivo formalismo romano por el consensualismo y, especialmente, al haber contratos consensuales que generan obligaciones de restitucin como, por ejemplo, el arrendamiento. Al respecto, vide, especialmente, Christian LARROUMET, Droit Civil, 5 ed., Paris, Economica, 2003, Tome III: Le Contrat, n 520 y ss.; Henri, Lon y Jean MAZEAUD y Franois CHABAS, Leons de Droit Civil, 9 ed., Paris, Montchrestien, 1998, tomo II, primer volumen: Obligations, n 79 y ss.; Boris STARCK, Droit Civil, Les obligations, 6 ed. por Henri ROLAND y Laurent BOYER, Pars, Litec, 1998, 2: Le Contrat, n 215 y ss. Asimismo, Philippe MALAURIE y Laurent AYNS, Droit Civil. Les Obligations, Paris, Defrnois, 2003, n 425. 53 Bsicamente, el derecho de retencin permite al acreedor prendario conservar la tenencia de la prenda hasta que se le pague o se le asegure el pago, vid. supra n. 31. 54 LEGEAIS (n. 29). 55 Artculo L313-23 del Cdigo Monetario y Financiero. Esta garanta es una manifestacin ms de la preponderancia que adquiere el Derecho de Propiedad en su funcin de garanta. La obra de referencia sobre la funcin de garanta del Derecho de Propiedad en Francia es CROCQ (n. 19).
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2. Orden y rgimen mejorados... a medias 44. En cuanto al rgimen, asistimos a una nueva declinacin del principio de especialidad. En primer trmino en cuanto a las obligaciones garantizadas, la prenda puede constituirse en garanta de obligaciones futuras, con tal que sean determinables (art. 2.333 inc. 2). Una regla, presente en ciertas prendas especcas, se convierte en una regla de aplicacin general. En segundo trmino, en cuanto a los bienes que pueden darse en garanta, hay tambin inexiones. Por efecto del desplazamiento, la prenda slo poda constituirse sobre bienes presentes, nicos susceptibles de poder ser entregados al acreedor. Sin embargo, al abrirse la posibilidad genrica de una prenda sin desplazamiento, y permitindose, tambin, la constitucin de prenda sobre bienes fungibles y futuros, la reforma cre, sin decirlo expresamente, la posibilidad de constituir prenda sobre existencias (o stocks)56. Su rgimen est contenido en el artculo 2.342 y su particularidad est dada por el hecho de ejercerse sobre un bien cuya composicin puede variar. El constituyente puede alienar, transformar o disponer materialmente de las cosas dadas en prenda, sin contar con el consentimiento del acreedor, pero con cargo de reemplazarlas por la misma cantidad de cosas equivalentes57. 45. En cuanto a la imprescindible reordenacin de las prendas, hay algunos avances: la prenda sobre vehculos automviles fue incorporada al Cdigo Civil. Esta prenda, muy particular, tiene un desplazamiento cticio. En efecto, se constituye por escrito (por aplicacin de la regla general) y es oponible a terceros por una declaracin hecha ante una autoridad administrativa. Por la entrega, dice el artculo 2.352, del recibo de esa declaracin, se reputar que el acreedor prendario ha conservado el bien dado en prenda en su tenencia58. Es una recodicacin que se justica plenamente: ya hace mucho tiempo el automvil es un objeto de Derecho Comn. No obstante, al retenerse una concepcin pluralista de las garantas reales muebles, uno de los objetivos ms ambiciosos de la reforma no fue conseguido: la unicacin de las garantas mobiliarias. Esto, por cuatro razones: En primer lugar, a falta de habilitacin, la ordenanza no pudo contener modicaciones a los privilegios. Esto signic que la categora de los privilegios sobre muebles permaneciera contenida en el artculo 2.332 y permaneciendo, tambin, diversas leyes especiales que contienen privilegios de esta especie.
En Chile, slo puede constituirse prenda sin desplazamiento sobre existencias, art. 6 ley N 18.112. 57 Aplicacin adicional del principio de proporcionalidad en su faz de adecuacin de la garanta con el crdito. 58 En el fondo se trata de una prenda sin desplazamiento, puesto que, por ms que el acreedor se repute tenedor de la cosa, jams podr ejercer sobre ella un derecho de retencin, pues en los hechos no la tiene materialmente.
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En segundo lugar, coexisten garantas reales muebles basadas en la propiedad (la reserva de propiedad o de dominio) y en la preferencia (las distintas prendas). Esta nueva distincin es muy clara desde el punto de vista del orden, pero por desgracia, la reforma no plantea la respuesta a un grave problema de rgimen: la reserva de propiedad no est sometida a ninguna medida de publicidad59, y las cosas vendidas con reserva de propiedad permanecen en poder del deudorcomprador. ste, a su vez, puede darlas en prenda con o sin desplazamiento a un tercero que no tendr manera alguna de informarse sobre si esas cosas estn o no afectas a reserva de propiedad, pues en materia de muebles, la posesin es ttulo (2.279). Los intereses de terceros, entonces, no estn protegidos frente a la concurrencia de una reserva de propiedad constituida sobre los mismos bienes. En tercer lugar, ninguna de las garantas mobiliarias especiales fue suprimida, mantenindose la actual excesiva multiplicidad de garantas muebles. Basta echar una mirada, por ejemplo, al libro V del Cdigo de Comercio para encontrar una mirada de garantas muebles (tal como en nuestras leyes especiales) desde la prenda de crditos comerciales al Warrant petrolero, cada una de ellas con su rgimen particular. Queda por ver si el decreto que debe crear el registro de prenda sin desplazamiento60 refundir, al menos, los distintos registros en uno solo61. En n, la distincin de las garantas civiles y de las garantas comerciales se mantiene, aun cuando la nueva prenda civil sobre bienes corporales o sobre crditos es una garanta perfectamente adecuada a la vida de los negocios, pudiendo, incluso, constituirse sobre existencias, como ya queda dicho. Asimismo, paradjicamente, la prenda sobre existencias del Cdigo de Comercio, introducida por la reforma en los artculos L527-1 a L527-11, es menos atractiva que su hermana Civil, puesto que la gran ventaja introducida por la reforma para la realizacin de la prenda (el pacto comisorio)... Est prohibido para la prenda mercantil!62. Sin duda, la ordenanza podra haber prescindido de la inclusin de estos artculos63. 46. El resultado es un enriquecimiento de la materia y de la disponibilidad de nuevas garantas, pero es un fracaso en trminos de claridad y legibilidad.
Basta con que sea estipulada por escrito, artculo 2.368. Vid. supra n 41. 61 Como pretende hacer el artculo 16 del proyecto de ley sobre reforma del mercado de capitales II, en actual tramitacion en el parlamento. El texto del proyecto se encuentra disponible en Internet: http://www.hacienda.gov.cl/publicaciones.php?opc=showContenido&id=271&nav_ id=134&contar=1&tema_id=&code=saXrsO1dMZYVY(ultima consulta: 5 de octubre de 2006). 62 Artculo L527-2 del Cdigo de Comercio. 63 En opinin de LEGEAIS (n. 29), sumando la prohibicin del pacto comisorio a la imposicin de diversas obligaciones adicionales al deudor (contratacin de seguros sobre las existencias, derechos de visita en todo momento del acreedor, obligacin de exhibir un estado escrito de las existencias y de la contabilidad que les concierne, etc....) el resultado ser que la garanta no ser utilizada en la prctica.
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Sin embargo, no debemos olvidar que la reforma pretendi, al menos en el Cdigo Civil, constituir un derecho comn de las garantas, y que la existencia de regimenes excepcionales, aunque mltiples y poco claros, no obsta a su carcter. Las normas del Cdigo Civil tendrn de cualquier manera aplicacin, en subsidio de los estatutos particulares. B. Las nuevas instituciones hipotecarias 47. Con el n de facilitar la utilizacin de la hipoteca, reduciendo su costo, e incentivar el crdito al consumidor, aparecen dos nuevas formas de hipoteca que se aaden a la hipoteca clsica: la hipoteca recargable (1) y la hipoteca vitalicia o invertida (2). 1. La hipoteca recargable 48. Esta nueva clase de hipoteca no est denida expresamente por el Cdigo Civil, pero puede denrsela como aquella que puede ser reutilizada por el constituyente en garanta de nuevos prstamos64. A primera vista, nada distinguira una hipoteca recargable de una con clusula de garanta general hipotecaria65. Empero, la hipoteca recargable presenta en su funcionamiento numerosas ventajas, las que tienen por efecto adicional disminuir su costo y, por ende, el del crdito. 49. Esta hipoteca se constituye como una hipoteca normal, esto es, por escritura pblica, inscrita en el conservador de hipotecas. Debe contener una mencin especial: la recargabilidad, esto es, que pueda ser posteriormente afectada a la garanta de crditos distintos a los mencionados en el acto constitutivo66. La hipoteca recargable pierde, entonces, su carcter de especialidad en cuanto a los crditos garantizados67, pudiendo ser afectada a crditos que, incluso, no fueron sealados en su acto de constitucin, siempre y cuando ste prevea esta posibilidad. Asimismo, la hipoteca puede garantizar nuevos crditos contratados con el prestamista originario o, y aqu sta la novedad, para garantizar crditos otorgados por terceros, distintos del acreedor primitivo. De esta manera se aseguran dos importantes objetivos: en el mbito microeconmico, el deudor no queda
Rapport... (n. 5), p 18. Esto es, la clusula en virtud de la cual la hipoteca garantiza una o varias obligaciones presentes, y todas las obligaciones futuras que tenga el deudor para con el prestamista beneciario de la hipoteca. 66 Articulo 2.422 del Code civil. 67 Otra nueva inexin al principio de especialidad. Este fenmeno ha sido analizado por Pierre CROCQ, Le principe de spcialit des srets relles: chronique dun dclin annonc, en Droit et Patrimoine, N 92, abril 2001, p. 58.
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preso de su acreedor como en la clusula de garanta general hipotecaria, pudiendo obtener prstamos en otras instituciones nancieras; y en el mbito macroeconmico se refuerza el principio de la libre competencia entre instituciones nancieras. Luego, una vez constituida la hipoteca recargable, y en la medida de las necesidades de crdito del deudor, ste podr acceder a nuevos prstamos, garantizndolos a travs de la celebracin de convenciones de recarga. Por ejemplo, la hipoteca sobre una casa que vale cien garantiza el prstamo que sirvi para nanciar su adquisicin, por un monto neto de ochenta, y que con el paso del tiempo, ha recibido pagos netos por veinte. El bien garantiza una deuda de sesenta. Con posterioridad, esa misma hipoteca puede servir para garantizar un prstamo de diez, por ejemplo, para cambiar el automvil, renovar la decoracin de la casa, etctera. 50. Cul es la ventaja frente a la constitucin de nuevas hipotecas? Se trata aqu de un problema de costos: la constitucin de una nueva hipoteca supone otra inscripcin, mientras que la convencin de recarga no se inscribe, bastando slo su anotacin al margen de la inscripcin de la hipoteca recargable68. Ello implica la eliminacin de una formalidad onerosa, disminuyndose as el costo de la hipoteca y facilitando el acceso al crdito. Como es natural, de la misma manera que entre hipotecas sucesivas, entre los distintos acreedores beneciarios de recargas existe un orden de preferencia, y ese orden ser el cronolgico de las anotaciones, al margen de la hipoteca recargable, de las convenciones de recarga69. 51. La hipoteca recargable tiene los mismos efectos que una hipoteca simple, y conere al acreedor hipotecario los mismos derechos que cualquier otra hipoteca (venta adjudicacin pacto comisorio; persecucin; preferencia) La gran diferencia de la hipoteca recargable radica en su extincin: ella no se extingue con el pago de la deuda70, sino que subsiste, en benecio... de nadie. Pero esto slo en principio, pues podr garantizar un nuevo crdito a travs de una nueva convencin de reArt. 2.422, inc. 4, en relacin con el art. 2.430. Pero este rango de preferencia rige las relaciones entre distintos beneciarios de la hipoteca recargable, y no se aplica a beneciarios de otras hipotecas Siendo as, puede producirse un conicto entre acreedores posteriores beneciarios de una recarga y acreedores anteriores beneciarios de una hipoteca de segunda clase. Pongamos un ejemplo: un primer acreedor A recibe una hipoteca recargable en garanta de su crdito, dos semanas despus, el deudor constituye una segunda hipoteca, simple, en favor de un segundo acreedor B. Un mes ms tarde, un acreedor C otorga un prstamo al deudor, solicitando una convencin de recarga. El orden en que sern pagados es: A, C, B, pues C, aunque posterior cronolgicamente a B, se benecia de una hipoteca anterior, la recargable, consentida originariamente al acreedor A. Siendo as, el acreedor a quien se le ofrece en hipoteca un bien que ya ha sido dado en hipoteca recargable, debe preferir, antes que una segunda hipoteca, una convencin de recarga. 70 Artculo 2.488 parte nal.
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carga71. Se crea as una hipoteca que puede llegar a subsistir totalmente desligada del crdito que le dio origen o, incluso, de crdito alguno72. La hipoteca podr extinguirse, de todas maneras, por dos causas: el vencimiento del plazo de la inscripcin (de una duracin mxima de cincuenta aos, artculo 2.434 inc. 3) y la renuncia singular aplicacin del principio de resciliacin unilateral de los contratos de duracin indeterminada, muy propio del Derecho francs con un plazo de tres meses de anticipacin. Naturalmente, la hipoteca contina garantizando las obligaciones nacidas precedentemente a la renuncia. 52. Queda clara, entonces, la nalidad no confesada perseguida por los autores de la reforma: darle a la hipoteca recargable todas las oportunidades de ser un xito73. De ocurrir as, y debido a su singular mecanismo, desplazara muy probablemente al sistema de las hipotecas sucesivas y se constituira, adems, en el corto plazo, en un aliciente importante al consumo. Es, precisamente, en el mbito del consumo que aparece la otra nueva institucin hipotecaria producto de la reforma. 2. El prstamo vitalicio hipotecario o hipoteca invertida 53. La introduccin de esta institucin, de origen anglosajn (conocida como reverse mortgage) fue pensada para incentivar el consumo, especialmente dentro del segmento de mayor edad de la poblacin. Esta nueva institucin hipotecaria, por su particular naturaleza, no est incluida en el Cdigo Civil, sino que fue introducida en el Cdigo del Consumo, pero es obra, tambin, de la reforma en comento. Ms que una nueva hipoteca se trata de un nuevo producto bancario, que puede sin dudas ofrecer soluciones atractivas a la subsistencia de las personas mayores (especialmente cuando el prstamo reviste la modalidad de una renta mensual). El Cdigo del Consumo (artculo L314-1) lo dene as: Contrato por el cual un establecimiento de crdito o un establecimiento nanciero otorga a una persona natural un prstamo, sea bajo la forma de
As, en el futuro, la constitucin de la hipoteca recargable podr ser una ventaja a la hora de vender un inmueble naturalmente, si los crditos se encuentran extintos como lo es, por ejemplo, un gran jardn o una piscina. 72 Estamos, de cualquier manera, lejos del sistema de las cdulas hipotecarias o tambin llamado hipoteca consigo mismo propuesto bajo la revolucin francesa por la ley de 9 de messidor del ao III, que permita la constitucin de hipotecas sin deuda principal, hasta por los del valor del inmueble, con una duracin no superior a diez aos, y que circulaba por endoso de la cdula que la contena. Para sta y otras modalidades, consultar MERY B. (n. 15), n 18 y ss. 73 Tanto es as, que el legislador escogi un rgimen transitorio favorable a las hipotecas recargables, pues el artculo 59 de la ordenanza permite a las partes convertir aqullas constituidas con anterioridad en hipotecas recargables, en virtud de un addendum al contrato de hipoteca, anotado al margen de la inscripcin.
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un capital o de pagos peridicos, garantizado por una hipoteca constituida sobre un bien inmueble de uso de habitacin exclusivo del mutuario, cuyo reembolso capital e intereses no puede ser exigido sino a la muerte del mutuario o con ocasin de la enajenacin o desmembramiento de la propiedad del inmueble hipotecado, si ocurre antes de la muerte. La denicin es sumamente ilustrativa, y no merece mayores comentarios que los que relacionados con su funcionamiento y su extincin. 54. Siendo un contrato contenido en el Cdigo del Consumo, su celebracin se encuentra profusamente regulada, en trminos de publicidad (art. L314-3), ofertas previas (art. L314-5), plazo de manutencin de la oferta (treinta das, art. L314-6) y para aceptar la oferta (diez das, art. L314-7). Ante eso, una pequea disgresin de alcance amplio: valdr la pena la inclusin de un formalismo tan importante para la celebracin de este contrato? Sobre todo, teniendo en cuenta que cerca del 9% de los franceses se encuentra en una situacin de illettrisme74. No sera acaso ms efectivo para la proteccin del consumidor establecer una obligacin de consejo a cargo del prestamista, en la cual se contenga expresamente la precaucin de que se est hipotecando hasta (justo antes que) el alma? Tal vez es ir demasiado lejos. La prctica sealar si su ausencia es una verdadera falencia o no. 55. Pasando al funcionamiento de la institucin, el capital del prstamo es entregado totalmente al mutuario de una sola vez o, bien, en cuotas. En este ltimo caso, la semejanza con la renta vitalicia es importante, salvo que el bien inmueble que puede servir de precio de la renta vitalicia debe ser pagado (esto es, en principio, transferido su dominio) a la compaa de rentas vitalicias, en tanto que en este caso estamos ante una hipoteca que no implica la prdida del dominio del inmueble y, lo que es ms importante, tampoco de ninguna de sus facultades esenciales, ni de su tenencia. Hay en este contrato dos particularidades: puede pactarse, por derogacin expresa, el pacto comisorio, por una razn muy sencilla: aun tratndose de la residencia principal del deudor, el prstamo es exigible slo una vez que su residencia principal se encuentra... en otro lado75. Adems, como el plazo de vencimiento del prstamo es la muerte del mutuario, sern entonces los herederos quienes se encarguen de pagar el prstamo... lo que conducir en la mayor parte de los casos a la venta amigable o forzada
Personas que, habiendo seguido regularmente la educacin obligatoria, se encuentra afectada de graves dicultades de comprensin de un escrito. Estudio realizado por el INSEE en 2004, entre personas de entre dieciocho y sesenta y cinco aos. Los resultados se encuentran disponible en el sitio http://www.insee.fr/fr/ffc/docs_ffc/IP1044. pdf#search=%22illettrisme%22 75 Como bien nos lo recuerda Michel GRIMALDI, Lhypothque rechargeable et le prt viager hipotecaire, Dalloz, 2006, p. 1294.
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del inmueble. En este sentido, la ley impone un techo: el monto del prstamo, capital e intereses devengados, no puede ser superior al valor del inmueble. As, la sucesin queda protegida del riesgo de la insolvencia76. Si, por otro lado, el valor del inmueble excede el valor del prstamo, juega rigurosamente el principio de no enriquecimiento del acreedor, establecindose que ste debe pagar al deudor la diferencia entre el valor del inmueble y el monto de la deuda (artculo 314-9 del Cdigo del Consumo). No obstante, hay un punto que la reforma no ha previsto: una eventual gran longevidad del mutuario. En este sentido, la incorporacin sistemtica de un seguro que proteja al banco de este riesgo es muy probable77. CONCLUSIN 56. Revolucin en el Derecho de Garantas? Muy lejos de eso. Estamos ante un eslabn ms en la cadena de la lenta y progresiva transformacin del Derecho Civil. Una ley (en la ocurrencia, una magncamente bien escrita), ante el desarrollo de nuevas instituciones gracias a su aplicacin e interpretacin por la judicatura y al dilogo de sta con la doctrina (y tambin a la prctica de los negocios), se ve expuesta a su transformacin por generacin de nuevas normas legislativas (menos bien escritas, por desgracia), las que afortunadamente son incorporadas a su propio texto, persiguiendo una loable nalidad de completitud y coherencia. 57. Sin embargo, al proceder por la va de la legislacin por ordenanzas, el gobierno francs conden el mucho mayor xito que la reforma pudiera haber tenido: suprimi casi por completo su verdadera vocacin de reforma de todo el conjunto, quedando fuera de ellas importantes modicaciones que haban sido previstas por la comisin Grimaldi (especialmente, el derecho de la anza y de los privilegios) y algunos de sus principios generales inspiradores (la no consagracin explcita del no enriquecimiento por el ejercicio de una garanta, la denicin de garanta y la precisin de su carcter accesorio). En este sentido, las falencias de la reforma quedarn en evidencia una vez que las nuevas normas se pongan en aplicacin.
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Hay un riesgo para la familia del deudor que no ha sido previsto por la reforma: las tas solteronas. El inmueble objeto de la hipoteca es la residencia principal del deudor, no de terceros, especialmente otros miembros de la familia que viven all a titulo gratuito. La muerte del mutuario podra privar a una o varias personas de su derecho constitucional a la vivienda..., pero esa es otra historia. 77 En otros pases donde existe esta institucin, como en Estados Unidos, este riesgo est asegurado por el Estado, lo que hace a estos prstamos ms atractivos para el sistema nanciero y, por ende, ms frecuentes.
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58. Empero, hay que destacar que se trata de una reforma imbuida de un espritu muy liberal, muy sano para el Derecho de Contratos en general. Pero que no por ello deja de conciliar los intereses del acreedor con una importante proteccin al deudor. Asimismo, es una reforma bien elaborada, lejos de la perfeccin sin duda, pero aun a pesar de ello muy til en la medida en que introduce nuevas herramientas de seguridad para el crdito, as como importantes mejoras al sistema de garantas reales existentes, y trae consigo un remozamiento a los antiguos textos del Code, el que se manifestaba indispensable. Todo ello, en pos de aumentar la claridad y legibilidad al Derecho de Garantas y la seguridad del crdito, pilar fundamental de la economa.
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RESERVA DE DOMINIO SIMPLE 2006] EN ALEMANIA Revista Chilena de Derecho PrivadoL ,A N 7, pp. 117-134 [diciembre
LA RESERVA DE DOMINIO SIMPLE EN ALEMANIA THE RESERVATION OF FEE SIMPLE IN GERMANY

Guillermo Velasco Fabra*
RESUMEN La reserva de dominio simple es una clusula inserta en el contrato de compraventa a plazos de bienes muebles por la que el vendedor conserva la propiedad de la cosa hasta el completo pago por el comprador. Es la garanta ms utilizada en el mbito comercial alemn. Slo es posible en caso de bienes muebles porque el acuerdo real entre enajenante y adquirente necesario para la trasmisin de la propiedad del inmueble (Auassung) sometido a condicin es inecaz. La reserva de dominio despliega toda su ecacia en los supuestos de concurso del vendedor y comprador. La Insolvenzordnung fortaleci la posicin del comprador en caso de concurso del vendedor frente a la regulacin de la Konkursordnung. Palabras clave: Contrato compraventa a plazos. Reserva de dominio simple. Concurso. ABSTRACT The reservation of fee simple is a clause inserted in the sales contract in installments of personal property by which the seller keeps the ownership of the asset until the complete payment by the buyer. It is the guarantee more used in the German commercial ambit. It is only posible in the case of personal property because the real agreement between alienor and acquirer neccessary for the transmission of real estate ownership (Auassung) subject to condition is ineffectual. The reservation of fee simple unods all its effectiveness on the suppositions of bankruptcy proceedings of buyer and seller. The Insolvenzordnung strenghtened the buyers position in case of bankruptcy proceedings of the seller in front of the Konkursordnung regulations.
* Profesor Doctor de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo-CEU y abogado asociado en Deloitte (Madrid), guillermojvf@hotmail.com. Artculo recibido el 30 de junio de 2006 y aceptado por el Comit Editorial el 6 de octubre de 2006. Mi agradecimiento al profesor Dr. Michael Huber (presidente del Landgericht de Passau, Alemania); su direccin acadmica durante la etapa de investigacin predoctoral en la Universidad de Passau y de realizacin del Master en Leyes (LL.M.) me han dejado un imborrable recuerdo.
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Guillermo Velasco Fabra
Key words: Sales contract in installments. Reservation of fee. Bankruptcy proceedings. I. INTRODUCCIN La reserva de dominio simple es una clusula inserta en el contrato de compraventa a plazos de bienes muebles, por la que el vendedor conserva la propiedad de la cosa hasta el completo pago por el comprador. Se ha convertido en la garanta ms utilizada a favor de los vendedores y suministradores1. Las frmulas complejas de la reserva de dominio, tpicas del Derecho alemn, inuyen en otros ordenamientos jurdicos, aunque, en general, no se aceptan las formas extendidas y prolongadas de la reserva de dominio2.
La primera referencia expresa a la reserva de dominio se encuentra en la ley Procesal de Sajonia (1622): Also auch, wann einer bey Verkauffung des Guthes, wegen Bezahlung des Kauffgeldes, nicht so sehr auff den Kufer als auf dasselbe Guth, sich daran zu erholen gesehen, und ihm derowegen ausdrcklichen auf den Fall, da er nicht bezahlen wrde, der Eigenthum daran vorbehalten tte, so wrde er in solchem Fall, wangleich keiner Verpfndung darneben gedacht wre, vor allen anderen Glubigern billig davon bezahlet (T. 42 Churschsische Prozessordnung), vid. C.G. HAUBOLD, Legis judicarii utriusque qua Saxonia Regia utitur origines, in Opuscula Academia, Lipsiae, 1829, t. II, p. 299 y ss.; H.T. SCHLETTER, Zur Geschichte der Schsischen Justizpege und Prozessgesetzgebung, im Jahrhundert, N 17, Dresden und Leipzig, 1843, p. 15; A. COHEN, Die geschichtliche Entwickling des Eigentumsvorbehalt, Zeitschrift fr das Privatund ffentliches Recht der Gegenwart, Grnhut, Band 21, 1894, p. 689 y ss.; E. SANDMANN, Zur Geschichte des Eigentumsvorbehalts in Deutschland, Marburg, Univ. Diss., 1972, p. 33 y ss.; W. BERGER, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht-Besitzloses Pfandrecht und Eigentum, Frankfurt, P. Lang, 1984, p. 108 y ss. y J.C. SCHWART, Vierhundert Jahre deutscher Zivilprozess-Gesezgebung, Berln, Scientia, 1986. En contra C.G. BIENER que considera que la primera referencia expresa de la reserva de dominio se encuentra en la Amts- und Gerichtsordnung des Markgrafentums Oberlausitz de 1612, cfr. C.G. BIENER, Systema processus iudiciarii et communis, Liber I, Lipsiae, 1801, t. I, cap. 1, 11, n. 3. P. OERTMANN, La reserva de dominio en la compraventa, en Revista de Derecho Privado, N 204, lugar, 1930, p. 17 y ss. seala que sin el pacto de reserva de dominio no podran subsistir ni prosperar econmicamente los comerciantes en Alemania, vid. P. Oertmann, Sobre la importancia de la reserva de dominio en Alemania vid. K. KNNE, Eigentumsvorbehalt, die der Ernshagkeit ermangeln, Konkurs und Treuhandwesen, lugar, editorial, 1930, p. 127; W. WAGENER, Eigentumsvorbehalt, Berln, Montanus, 1930, pp. 7-8; L. LEVY, Eigentumsvorbehaltsklauseln, Konkurs und Treuhandwesen, 1931, p. 38, y M. MARCETUS, Eigentumsvorbehalt und Kaufmannsprestige, Konkurs und Treuhandwesen, 1932, pp. 37-38. 2 En Derecho ingls se observa una clara inuencia alemana y as, por ejemplo, se han utilizado las clusulas de reserva de dominio sobre el dinero, resultado de la venta de los productos o sobre productos transformados. Se parte del caso Romalpa (Aluminium Industrie Vaasen BC c. Romalpa Aluminium Ltd) en el que una empresa holandesa apareca como vendedora a una empresa britnica de un contingente de lminas de aluminio, bajo reserva de dominio prolongada y de transformacin; el juez britnico concedi al vendedor la propiedad de las lminas de aluminio que an permanecan en manos de la compradora, as como el precio de las ya revendidas y el
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Las conguraciones ms destacadas de la naturaleza jurdica de la reserva de dominio son: en primer lugar, la defendida por Flume, que remite la regulacin de esta institucin a la de una condicin suspensiva3; en segundo lugar, la defendida por Serick y Raiser, que atribuyen al comprador sometido a reserva de dominio la titularidad de un derecho de expectativa y, por tanto, conforme el comprador paga los plazos consolida su expectativa sobre el dominio. La doctrina alemana calica esta situacin jurdica como expectativa real (Anwartschaftsrecht)4. Por
producto transformado a partir del bien vendido. Sin embargo, los efectos del caso Romalpa se fueron recortando en decisiones posteriores tras un momento inicial de aceptacin (v.gr. Borden c. Scottish Timber Products and McNicol Brownlie (1979), Bond-Worth Ltd., (1979), In Re Peachdart Ltd., (1983), In Re Lennox (1984)). La jurisprudencia inglesa utiliza criterios mucho ms restrictivos, con la excepcin del caso Armour and another c. Thyssen Edelstahlwerke (1990) que volvi a resucitar la ecacia casi ilimitada de las frmulas complejas de la reserva de dominio, vid. R.M. GOODE, The Right to Trace and its impact in Commercial Transaction, Law Quaterly Review, 1976, vol. 92, pp. 360 y ss., 528 y ss.; The Secured creditor and Insolvency under the English Law, RabelsZ, 1980, pp. 678 y 706, F.A. MANN, Zur Wirkung des Eigentumsvorbehalts in England, Neue Juristische Wochenschrift, vol. 29, 1976, pp. 1.013-1.014, C.M. SCHMITTHOFF, v. The reservation of property clause, Journal of Business Law, 1976, p. 209 y ss., U. DROBNIG y R.M. GOODE, Security for payment in export and import transactions, Commercial Opertations in Europe, Leyden, 1978, p. 342, F. MIGGEMAN, Security in movable Property. The international position, The international contract, vol. I, N 10, 1980, p. 588, S. JONES, Retention of Title Clauses: ten years of Romalpa, The Company Lawyer, 1980, pp. 233-238, W. HABEL, Der Eigentumsvorbehalt im englischen Handelsverkehr, Berln, Duncker & Humblot, 1981, p. 101 y ss., S. WHEELER, Reservation of Title Clauses, Oxford, Clarendon Press, 1991 y M. SCHULZ, Der Eigentumsvorbehalt in europischen Rechtsordnungen, Frankfurt, P. Lang, 1998, p. 81 y ss. 3 W. FLUME, Die Rechtsstellung des Vorbehaltskufers, AcP, N 161, 1962, p. 385 y ss rechaza las construcciones doctrinales que parten del reconocimiento de un derecho de expectativa a favor del comprador y se remite a las normas del BGB donde se regula la condicin suspensiva. En materia de posesin se acoge a la doctrina ms generalizada, por la que el comprador sometido a reserva de dominio es poseedor inmediato en concepto distinto al de dueo y el vendedor es poseedor mediato en concepto de dueo, existiendo entre ellos una relacin de mediacin posesoria de las descritas en el 868 del BGB. Vid. R. BERCOVITZ, La clusula de reserva de dominio. Estudio sobre su naturaleza jurdica en la compraventa a plazos de bienes muebles, Madrid, Ed. Moneda y Crdito, 1971, p. 19 y ss. 4 R. SERICK, Garantas mobiliarias en Derecho alemn, Madrid, Tecnos, 1990, acude tambin a una aplicacin estricta del 455 del BGB que le conduce a reconocer la retencin de la plena propiedad por parte del vendedor hasta el pago total del precio. Considera incorrecto armar que el vendedor tiene una propiedad sometida a condicin suspensiva; segn el 455, lo que se condiciona es la transmisin y no la propiedad. Hasta el momento en que se produce la condicin, el vendedor conserva plenamente la propiedad y el comprador adquiere simplemente un derecho de expectativa, que no es sino un escalafn previo del derecho de propiedad. En este punto se aparta de Flume, al aceptar la atribucin al comprador de un derecho de expectativa con un valor sustantivo y no meramente descriptivo. L. RAISER, Dingliche Anwartschaften, Tbingen, Mohr, 1961, recoge el punto de partida dominante en la doctrina, por el que el vendedor con reserva de dominio conserva la propiedad hasta el cobro total del precio, mientras que el comprador es simplemente titular de un derecho
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ltimo, la defendida por K. Blomeyer, que equipara la reserva de dominio a un derecho de prenda sui generis y la dene como un derecho de prenda comisoria sin posesin que se constituye en garanta de un crdito pecuniario que grava la propiedad del deudor5. La ecacia del pacto de reserva de dominio como garanta consiste en conferir al acreedor un rehn con el que presionar al deudor para que ste satisfaga ntegramente el precio acordado (Druckmittel 6 ). II. LA RESERVA DE DOMINIO EN EL BGB En el primer proyecto se elimin casi por completo todo lo que hiciera referencia al pacto de reserva de dominio. Sin embargo, no se deba a un estado de opinin contrario a esta institucin, sino a la oposicin contra las tradiciones condicionadas porque se consideraban contrarias al desarrollo jurdico y econmico.
de expectativa con respecto a la propiedad hasta ese mismo momento. Su originalidad radica en la conguracin que da a esa coexistencia del derecho de propiedad con el derecho de expectativa sobre la cosa objeto del contrato de compraventa. Serick critica la construccin de Raiser, armando que no llega a explicar cmo se puede seguir considerando como pleno propietario vendedor a quien no conserva ms que un fragmento de dicha titularidad. Desde el momento en que se atribuye al comprador una posesin denitiva y a ttulo de dueo, el vendedor pierde el atributo principal de la propiedad, esto es, la posesin y la posibilidad de reclamarla frente a un tercero. Esa atribucin de una posicin denitiva en concepto de dueo al comprador resta garantas al vendedor en contra de su voluntad. En efecto, el vendedor no podra en tal caso reclamar la posesin de la cosa cuando el comprador se demorase en el pago del precio, sin resolver previamente el contrato. Para Flume la construccin de Raiser es un ejemplo tpico del razonamiento apriorstico utilizado frecuentemente en esta materia por la doctrina y jurisprudencia. Raiser atribuye por su cuenta un derecho real de expectativa al comprador y, a partir de esta hiptesis, resuelve todos los conictos que se van suscitando en torno a la compraventa con reserva de dominio, sin tener en cuenta la regulacin legal. Flume seala que el mtodo a seguir en toda construccin jurdica es precisamente el contrario. En este caso habra que ver la proteccin que merece el comprador en las normas legales y slo, una vez realizada esta labor, se podra tratar de teorizar sobre la naturaleza del derecho del comprador, en cuanto que depende directamente del tipo de proteccin que el ordenamiento le conceda. Blomeyer cree que la fragmentacin de la propiedad, propuesta por Raiser para calicar la respectiva posicin jurdica de vendedor y comprador, supone una regresin en la elaboracin de la doctrina. Todos los derechos reales en cosa ajena dan tambin lugar a una fragmentacin de facultades inherentes a la propiedad. Sin embargo, no basta con semejante calicacin. Es necesario pasar a una conguracin ms precisa, esto es, a determinar el puesto que ocupa el nuevo tipo de derecho real entre los anteriormente reconocidos por el ordenamiento (es precisamente lo que no realiza nombre Raiser), vid, BERCOVITZ (n. 3), p. 22 y ss. 5 Bercovitz considera que K. Blomeyer presenta la contruccin ms coherente con el sistema jurdico alemn, vid. BERCOVITZ (n. 4), p. 32 y K. BLOMEYER, Studien zur Bedingungslehre. II. Teil: ber bedingte Verfgungsgeschfte, Berln, Linde, 1939. 6 Vid N. BERMEJO, Crditos y quiebra, Madrid, Civitas, 2002, p. 412.
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Finalmente, el legislador dio reconocimiento legal a esta institucin por la extraordinaria importancia en la prctica comercial. Con la entrada en vigor, el 1 de enero de 2002, de la reforma parcial del BGB se ha modicado, en parte, el pargrafo relativo a la reserva de dominio7. El 455 del BGB dispona que:
7 Desde mediados de los aos ochenta, con la creacin de la comisin para la revisin del Derecho de Obligaciones del Ministerio de Justicia, se vena elaborando la modernizacin del Derecho de Obligaciones. El BGB ha permanecido inalterado, salvo puntuales trabajos de modernizacin llevados a cabo por el legislador dentro del BGB (v.gr. la ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones de 2002) y por la extraordinaria contribucin de la jurisprudencia que ha evitado la necesidad de posteriores modicaciones. La jurisprudencia de los tribunales alemanes ha realizado una labor interpretativa y de desarrollo del texto del BGB, renovando viejas concepciones jurdicas y aportando otras nuevas, adaptando las reglas escritas a las necesidades de una realidad en constante transformacin. Los tribunales alemanes han llevado a cabo una autntica actividad creadora de Derecho, vid. E. EIRANOVA, Cdigo Civil alemn comentado, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 22-26. La ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones, que entr en vigor el 1 de enero de 2002, es un logro acertado del legislador. Sin embargo, se le pueden hacer dos crticas: en primer lugar, porque no se trata de la reforma de toda la parte general del Derecho de Obligaciones y Contratos. Se reforman algunas partes del libro II del BGB, pero otras quedan exactamente igual a como fueron redactadas hace ms de cien aos. Lo que se tena que haber hecho era reelaborar toda la parte general del Derecho de Obligaciones y Contratos, y no slo reformar la parte relativa al incumplimiento; en segundo lugar, la crtica es de tcnica legislativa. La reforma de un cdigo, una ley que contena originariamente 2.385 en cinco libros, siempre conlleva un riesgo de deformar la obra originaria hasta hacerla irreconocible. As ha sucedido en el caso del libro II del BGB, que habra que haberlo redactado de nuevo. El mantenimiento de una cierta sistemtica y la numeracin de los pargrafos imponen preceptos muy largos con muchas divisiones y subdivisiones internas, como los 305, 305a, 305b, 305c, 306, 306 y 307 a 310, que recogen la derogada AGB-Gesetz, mientras que otros pargrafos quedan sin contenido. La regla de oro de la tcnica legislativa, seguida en las codicaciones liberales, que consiste en a cada artculo un tema, a cada prrafo una oracin y a cada oracin una idea no existe en los nuevos pargrafos del BGB. La reforma y desarrollo de un cdigo de derecho privado tiene grandes limitaciones de tcnica legislativa, vid A. LAMARCA I MARQUS, Entra en vigor la Ley de modernizacin del Derecho alemn de obligaciones, Barcelona, enero 2002, www.indret.com. Sobre la modernizacin del Derecho de Obligaciones vid. B. DAUNER-LIEB, Das neue Schuldrecht, Heidelberg, C.F. Mller, 2002 y H. EHMANN, Modernisiertes Schuldrecht, Mnchen, F. Vahlen, 2002. La reforma del Derecho de Obligaciones tena tres grandes objetivos: primero, implementar las propuestas de reforma de partes centrales del Derecho de Obligaciones del BGB formuladas durante la dcada de los ochenta; segundo, incorporar al ordenamiento jurdico las ltimas directivas europeas y, tercero, llevar al BGB las leyes especiales sobre proteccin de consumidores y usuarios. Uno de los aspectos ms importantes de la reforma es la revisin completa de la compraventa en los 433 y ss. del BGB. La directiva sobre las garantas en la venta de bienes de consumo fue el punto de partida para una amplia reforma de la compraventa. El nuevo Derecho de la Compraventa deba incorporar tambin la compraventa de bienes de consumo mediante una frmula que permitiera establecer puentes de comunicacin con la compraventa general. La frmula consisti en comunitarizar la compraventa en general (vid. K. JOCHEN ALBIEZ, La modernizacin del De-
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1. Hat sich der Verkufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die bertragung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingung vollstndiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt und dass der Verkufer zum Rcktritte von dem Vertrag berechtigt ist, wenn der Kufer mit der Zahlung in Verzug kommt. 2. Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsbergang davon abhngig gemacht wird, dass der Kufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkufer verbunden Unternehmens, erfllt8. El actual 449 del BGB establece que: 1. Hat sich der Verkufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollstndiger Zahlung des Kaufpreises bertragen wird (Eigentumsvorbehalt). 2. Auf Grund des
recho de obligaciones en Alemania: un paso hacia la europeizacin del Derecho privado, en Revista de Derecho Privado, marzo 2002, p. 202). Otro de los puntos fundamentales son los vicios, cuyo rgimen jurdico es el mismo para los vicios de la cosa y los vicios jurdicos. Se ha tenido en cuenta el artculo 2 de la directiva que desarrolla el principio de conformidad con el contrato para jar los presupuestos del vicio de la cosa. Por el 434, la cosa est libre de vicios cuando es conforme a lo acordado en el momento en que se traslade el riesgo al comprador. No se ha considerado necesario trasladar al BGB las presunciones de conformidad, al entender que la descripcin de la cosa forma parte de la justicia contractual. Tanto el vicio de la cosa como el vicio jurdico se consideran a partir de ahora como una lesin del deber de cumplimiento. Este nuevo enfoque conlleva que el incumplimiento por vicios debe ser integrado en el Derecho de Incumplimiento. Desaparece la accin redhibitoria, siendo la accin resolutoria una de las opciones del comprador. Pero antes, en concordancia con la directiva (art. 3), debe intentar pedir el cumplimiento posterior o saneamiento de la cosa viciada, cuyos costes debe asumir el vendedor. Tambin tiene a su alcance la accin de reduccin o minoracin del precio y la accin indemnizatoria. Entre las compraventas especiales, en el subttulo tercero, se regula la compraventa de bienes de consumo. Al estar apoyada en la compraventa comn, slo se articulan los aspectos especcos de la compraventa de bienes de consumo, adems en cumplimiento de la directiva ( 474 concepto de venta de bienes de consumo, 475 acuerdos que son divergentes, 476 inversin de la carga de la prueba...). Las normas de la compraventa de bienes de consumo a diferencia de la compraventa en general tienen un carcter imperativo para la proteccin del consumidor. Por otra parte, estn los lmites generales que establecen los 307 a 309 para las condiciones generales de la contratacin. Unas mismas reglas para todas las compraventas, pero con la importante diferencia que para la compraventa comn las normas son dispositivas, mientras que para la compraventa con consumidores las normas son imperativas, vid. H.P. WESTERMANN, Das neue Kaufrecht, en NJW, 2002, p. 241 y ss. 8 Sobre el 455 del BGB vid. H.P. WESTERMANN, BGB. Band I, Kln, Aschendorff, 2000, pp. 1.165-1.176; D. HEINRICH, BGB Handkommentar, Baden-Baden, Nomos, 2001, pp. 503-505 y J. WILHELM, Sachenrecht, Berln, Gruyter, 2002, pp. 807-813.
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Eigentumsvorbehalts kann der Verkufer die Sache nur herausverlangen, wenn er vom Vertrag zurckgetreten ist. 3. Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsbergang davon abhngig gemacht wird, dass der Kufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkufer verbundenen Unternehmens, erfllt9. La reserva de dominio simple es una clusula inserta en el contrato de compraventa a plazos de bienes muebles, por la que el vendedor conserva la propiedad de la cosa hasta el completo pago por el comprador. Se construye como una condicin suspensiva del negocio traslativo del dominio10. No obstante, es una regla meramente interpretativa. Por tanto, las partes pueden congurarla de modo distinto si as lo desean (v.gr., pueden acordar una condicin resolutoria, en lugar de una suspensiva, aunque en la practica es infrecuente)11. La novedad ms relevante del 449 consiste en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer valer la reserva no en el momento del simple incumplimiento contractual del deudor, sino una vez resuelto el contrato. El Derecho alemn no exige ningn requisito de publicidad para hacer oponible la reserva de dominio frente a terceros12. Adems, no precisa ninguna forma especca ni documento con fecha cierta. En la prctica, normalmente, aparecer por escrito13. La reserva de dominio debe ser acordada por las partes
9 Sobre el 449 vid. O. JAUERNIG, BGB, Mnchen, C.H. Beck, 2003, pp. 548-550 y P. PALANDT, Brgerliches Gesetzbuch, Mnchen, C.H. Beck, 2004, pp. 649-651. 10 El 394 del segundo proyecto BGB reconoca la existencia del pactum reservati dominii armando que si el vendedor de una cosa mueble se hubiera reservado la propiedad hasta el pago del precio, en caso de duda, deba presumirse que la transmisin de la propiedad estaba subordinada a la condicin suspensiva del ntegro pago del precio y el vendedor tena el derecho de resolver el contrato cuando el comprador se hubiera retrasado en el pago. Sobre este artculo se present una enmienda, que no tuvo aceptacin, en la que la compraventa con pacto de reserva de dominio se consideraba contrada bajo condicin resolutoria, de efecto, por lo tanto, personal, y en la que la regla que la contena era derecho imperativo. Frente a ella se mantuvo el 394 con carcter interpretativo aplicable al caso en que faltara la voluntad de las partes y que organizaba el pacto de reserva de dominio como condicin suspensiva de efecto real. Este 394 del segundo proyecto pas a ser el 455 del BGB. 11 Vid. H.P. WESTERMANN, en H.P. WESTERMANN (Dir.), Mnchener Kommentar Brgerliches Gesetzbuch, Munich, 1995, t. III: Schuldrecht. Besonderer Teil I; 433-606, 455 Rd.N. 1 y 10, pp. 145 y 148-149. 12 En Austria no se requiere inscripcin para poder separar de la masa el bien vendido con reserva de dominio. Slo se puede evitar si el administrador paga el precio, vid. H. STUMPF, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung im Ausland, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1980, p. 358 y A. BONDOMI, Der Eigentumsvorbehalt in sterreich und Italien unter Bercksichtigung anderer europischer Rechtssysteme: eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Untersuchung, Berln, Duncker & Humblot, 1993, p. 22. 13 En opinin del OLG de Celle resultar negativo para un acuerdo de reserva de dominio justicado de forma ecaz que no gure por escrito en el momento de la transmisin (OLG Celle, K.T.S., 1977, p. 175).
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contratantes de forma expresa en el contrato de compraventa. A falta de este acuerdo, el vendedor quedar obligado a transmitir incondicionalmente la propiedad. Los acuerdos contractuales individuales de reserva de dominio no son frecuentes. Normalmente, aparecen en los contratos de compraventa condiciones generales y, entre stas, la clusula de reserva de dominio. El establecimiento de acuerdos de reserva de dominio a travs de las condiciones generales del contrato no requiere especial consideracin. La jurisprudencia nunca ha puesto en duda la ecacia de las clusulas que contengan una reserva de dominio cuando stas formen parte de las condiciones generales del contrato14. La reserva de dominio no podr aplicarse a aquellas cosas que sean parte integrante esencial de otra cosa ( 93 BGB) o de una nca ( 94 BGB). Adems, la reserva de dominio no es posible respecto a un conjunto de cosas. Se debe identicar en el contrato con la suciente precisin y debe hacerse respecto a mercancas individuales (v.gr., no es posible respecto a un almacn de mercancas) III. LA IMPOSIBILIDAD DE RESERVA DE DOMINIO
EN BIENES INMUEBLES
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La reserva de dominio slo es posible tratndose de bienes muebles. En la venta y transmisin de la propiedad de un bien inmueble no es posible la clusula por la que el vendedor se reserva la propiedad hasta el pago del precio, ni bajo condicin suspensiva ni bajo condicin resolutoria, dada la imposibilidad de la transmisin formal condicional. El 925 del BGB dispone que: 1. El acuerdo real entre el enajenante y el adquirente necesario para la transmisin de la propiedad de un inmueble de acuerdo con el 873 debe declararse por ambas partes, presentes ante la autoridad competente. Cualquier notario es competente para la recepcin de dicha declaracin de voluntad, sin perjuicio de la competencia de otras autoridades. Dicha Auassung se puede declarar asimismo en un procedimiento judicial o en un procedimiento de insolvencia. 2. Es inecaz la Auassung sometida a trmino o a condicin. Para transmitir la propiedad sobre bienes inmuebles se exige la celebracin del negocio real denominado Auassung15. El 925 se reere a la Auassung en
Vid. S. LEIBLE, La reserva de dominio en Derecho alemn, en Revista de Derecho Privado, N lugar, abril 1999, p. 263 y ss. 15 Sobre los antecedentes histricos de la Auassung, vid. H. EICHER, Institutionen des Sachenrechts, Berln, Duncker&Humblot, 1960, p. 344 y ss. Sobre la Auassung vid. L.M. MARTNEZ VELENCOSO,
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cuanto acuerdo real para la transmisin de bienes inmuebles mediante negocio inter vivos. El 925 del BGB es una norma de derecho imperativo, cuya infraccin determina la nulidad del acuerdo real. En el caso que se someta a trmino o condicin el negocio real, no signica que el trmino o la condicin impuestos sean nulos, sino que la nulidad alcanza a la totalidad del negocio. Candil y Bercovitz deenden que la razn de fondo se encuentra en la inutilidad de la reserva de dominio con respecto a los bienes inmuebles desde el momento en que se produjo el perfeccionamiento tcnico de la hipoteca. El empleo del pactum reservati dominii, para garantizar el precio en la compraventa de inmuebles, tuvo su razn de ser en una poca en que por imperfeccin del sistema hipotecario los vendedores decidieron buscar otras garantas de ms fuerza que las resultantes de un derecho real ilusorio ante aquellas labernticas hipotecas ocultas, generales, legales... Pero en los tiempos modernos tales inconvenientes han desaparecido, y con ellos los medios empleados para aminorarlos, ante los cuales la reserva de propiedad tiene en este aspecto un valor meramente relativo16. IV. EL 107 DE LA INSOLVENZORDNUNG 1. Introduccin Los aspectos concursales de la reserva de dominio se resolvan en el 17 (Contratos bilaterales) de la Konkursordnung: 1. Si al tiempo de la apertura del procedimiento hay un contrato bilateral pendiente de ejecucin por parte del quebrado y por parte del tercero contratante, el sndico puede concluirlo por parte del quebrado y exigir a la otra parte su prestacin. 2. Si no ha vencido el plazo para el cumplimiento, el sndico, a instancia del tercero contratante, debe manifestar si desea el cumplimiento. Si no se maniesta al respecto, no puede insistir en el cumplimiento del contrato17.
La transmisin de la propiedad de bienes inmuebles en el Derecho alemn. Aspectos registrales, Madrid, Cuadernos de Derecho Registral, 2004. 16 Vid F. CANDIL, Pactum reservati dominii, Madrid, Maestre, 1915, p. 168 y BERCOVITZ (n. 3), p. 123. 17 Segn la jurisprudencia tradicional en las compraventas con reserva de dominio en las que el vendedor era declarado en concurso deba aplicarse el 17 de la Konkursordnung, vid. R. SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1963, p. 333 y ss., M. THAMM, Der Eigentumsvorbehalt im deutschen Recht, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1977, p. 85 y ss., W. MAROTZKE, Das Anwartschaftsrecht: ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung, Berln, Duncker
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El 107 de la Insolvenzsordnung, en vigor desde 1999, establece que:

& Humblot, 1977, p. 76 y ss., H.G. LAMBSDORFF, Grundstzliche Fragen zum Eigentumsvorbehalt unter Bercksichtigung der hchstrichterlichen Rechtsprechung, Kln, Kommunikationsforum, 1981, p. 32 y ss., y G. KUHN, KO Kommentar, Mnchen, F. Vahlen, 1986, p. 431. La solucin de la jurisprudencia era objeto de duras crticas por la doctrina, vid. M. LOBATO, La reserva de dominio en la quiebra, Madrid, Civitas, 1997, p. 239. La crtica se basaba en que la concesin al administrador concursal del vendedor de un derecho de resolucin del contrato de compraventa a plazos dejaba sin proteccin al comprador y subverta, al mismo tiempo, su posicin jurdica. El supuesto de hecho era un contrato bilateral total o parcialmente inejecutado por ambas partes al momento de la declaracin de concurso. Si al momento de la apertura del procedimiento estaba cumplido por el contratante in bonis, ste nicamente tena derecho a insinuar su crdito en el pasivo ( 26 KO). En caso de concurso del vendedor con reserva de dominio, el comprador intentaba conseguir, a pesar de la apertura del concurso, la propiedad incondicionada del bien sujeto a reserva de dominio. La forma ms sencilla consista en el pago inmediato y total al administrador concursal del precio de compra pendiente. El cumplimiento de la condicin llevaba a la transmisin de propiedad, aunque el vendedor con reserva de dominio, debido a la apertura del concurso, no tena ya poder dispositivo. Era realmente controvertido que el administrador concursal pudiera evitar la adquisicin de la propiedad, rechazando previamente el cumplimiento del contrato por el 17 de la Konkursordnung. De la expresin podr... exigir se desprenda que el administrador del concurso tena un derecho de opcin. Poda cumplir el contrato exigiendo tambin a la otra parte su cumplimiento o rechazar el cumplimiento del contrato. Si lo rechazaba, habiendo efectuado parcialmente la otra parte la prestacin, sta poda hacer valer su derecho de restitucin de su pago slo como crdito concursal. El tratamiento de la reserva de propiedad en caso de concurso del vendedor dependa de forma decisiva de si el vendedor ya haba cumplido con el contrato cuando haba entregado la mercanca al comprador sujeto a reserva de dominio y condicionado suspensivamente. En este caso, quedaba excluida la aplicacin del 17 de la Konkursordnung y el comprador poda adquirir, mediante el pago total del precio de compra, la propiedad sin reserva. La jurisprudencia rechazaba este planteamiento. El 433.1.1 del BGB obligaba al vendedor a la transmisin incondicionada de la propiedad. Pero esta obligacin no se vea cumplida ntegramente antes del pago total del precio de compra. Aunque el vendedor hubiera efectuado con la transmisin condicionada todas las prestaciones que le incumban, no se haba obtenido el resultado consistente en la transmisin incondicionada de la propiedad. El administrador del concurso poda rechazar el cumplimiento del contrato y exigir la entrega de la cosa. El comprador slo poda hacer valer su derecho de ser indemnizado por incumplimiento del contrato como simple crdito concursal. Los justos intereses del comprador sujeto a reserva de dominio quedaban desprotegidos, resultado absolutamente insatisfactorio, lo que pareca producir un cierto descontento en la jurisprudencia. sta intentaba ayudar al comprador sujeto a reserva de dominio en casos especialmente extremos. El administrador del concurso perda el derecho de opcin en aquellos casos en los que el rechazo a cumplir el contrato supona una vulneracin de los principios de buena fe (Treu und Glauben, 242 BGB) porque conllevaba para el comprador desventajas no equitativas. Una vulneracin de este tipo se produjo en una ocasin en que el comprador sujeto a reserva de dominio acept efectos cambiarios para el pago total del precio de compra, y stos fueron endosados por el vendedor con reserva de dominio antes de la apertura del concurso, vid. LEIBLE (n. 14), p. 274. El recurso al principio de Treu und Glauben era de ayuda slo en casos determinados. Por norma general, no se poda reprochar al administrador del concurso una actuacin desleal, ya que ste solamente cumpla, haciendo uso de su derecho de opcin, con su obligacin de adoptar la decisin que ms favoreciera a la masa concursal. Este resultado era inaceptable. Se planteaban tres soluciones. En primer lugar, se defenda que
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1. Si antes de la apertura del procedimiento de insolvencia el concursado hubiera vendido una cosa mueble bajo el pacto de reserva de dominio y hubiese cedido al comprador la posesin de la cosa, el comprador tendr derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Esta norma se aplicar aun en el caso de que el concursado hubiese asumido ulteriores obligaciones que no hubiesen sido completamente ejecutadas. 2. Si antes de la apertura del procedimiento de insolvencia el concursado hubiera comprado una cosa mueble bajo el pacto de reserva de dominio, habiendo adquirido la posesin sobre la cosa, la administracin concursal, a quien el vendedor haya intimado para el ejercicio del derecho de opcin, deber emitir la declaracin del 103.2.2 inmediatamente despus del vencimiento del plazo para evacuar el Informe. Esta disposicin no regir en el caso de que en el nterin hasta la emisin del informe sea de esperar una considerable disminucin del valor de la cosa y el acreedor haya hecho notar esta circunstancia al administrador concursal.
el vendedor haba efectuado ntegramente la prestacin que le incumba con la entrega de la cosa vendida. Sin embargo, el concepto legal de cumplimiento del 362 del BGB se refera al cumplimiento del resultado de la prestacin y no a la prestacin en s. Se consideraba que no era necesario tomar siempre y en todos los casos como base el mismo concepto de cumplimiento. El sentido y objetivo del 17 de la Konkursordnung era, ms bien, recomendar que en los casos de reserva de dominio era suciente la prestacin, puesto que el vendedor haba hecho todo lo que le incumba y el cumplimiento de la condicin ya slo dependa del comprador. En segundo lugar, se defenda que el 17 de la Konkursordnung no deba aplicarse porque impeda la proteccin legal del adquirente sujeto a condicin ante disposiciones que pudiera realizar el vendedor. El 161.1.2 protega la adquisicin sujeta a condicin tanto de las disposiciones que pudiera realizar el vendedor como el administrador del concurso. En tercer lugar, el planteamiento que poda parecer ms convincente, teniendo en cuenta el objetivo perseguido con la aplicacin del 17 de la Konkursordnung en el concurso del comprador sujeto a reserva dominio, era que no se aplicara el mismo. El sentido de la disposicin era, en primer lugar, preservar al comprador de tener que aportar a la masa, a pesar de que slo le corresponda la cuota del concurso. Para evitarlo, tambin se reconoca en caso de concurso de su contratante un derecho a negar la prestacin en cuanto a su parte del contrato; slo tena que prestarla si el administrador del concurso cumpla. El comprador sujeto a reserva de dominio no necesitaba esta proteccin, pues si responda a la exigencia de cumplimiento del administrador del concurso, adquira de todos modos sin necesidad de aplicar el 17 de la Konkursordnung la propiedad sin condicin alguna. La aplicacin del 17 de la Konkursordnung resultaba tambin polmica en caso de concurso del comprador sujeto a reserva de dominio. Tanto si se consideraba aplicable el 17 de la Konkursordnung como si no se alcanzaba el mismo resultado. El administrador del concurso poda, en cualquier caso, pagar los plazos pendientes de pago, permitiendo as la trasmisin de la propiedad. Si los rechazaba poda exigir la devolucin de las prestaciones realizadas hasta el momento. En tal caso, debera traer a colacin el derecho a ser indemnizado, considerado como crdito concursal, y los gastos no realizados. El vendedor poda en caso de rechazo del cumplimiento, excluir la cosa que se venda con reserva de dominio ( 43 KO). Si el comprador, de forma improcedente, hubiera dispuesto, a su vez, de la cosa, el vendedor tena derecho a una exclusin sustitutoria.
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2. Los efectos del concurso sobre los contratos bilaterales Estn regulados en el 103 de la Insolvenzsordnung, que dispone que si en la poca de abrirse el procedimiento concursal existe un contrato bilateral que no ha sido cumplido por ninguna de las partes o por lo menos no ha sido enteramente cumplido, pueden los administradores del concurso cumplir el contrato en la posicin del deudor y exigir de la otra parte el cumplimiento18. Si el administrador rechaza el cumplimiento, la parte in bonis tiene una pretensin como consecuencia del incumplimiento, pero solamente puede hacerla valer como acreedor concursal. Si la parte in bonis exige al administrador concursal que se pronuncie acerca de su derecho de eleccin, debe responder sin demora acerca de si va a cumplir o no. Si omite este deber, la parte in bonis no puede ser obligada al cumplimiento19. Este derecho de eleccin es aplicable solamente cuando ninguna de las partes ha cumplido plenamente el contrato. Por tanto, si en el momento de abrirse el procedimiento concursal ya ha cumplido enteramente el concursado, la otra parte debe cumplir, asimismo, su prestacin. En este caso, la apertura del procedimiento concursal no tiene relevancia alguna. Si ha cumplido la contraparte del concursado antes de abrirse el procedimiento concursal, tiene derecho a una cuota de su pretensin (Insolvenzquote). En el contrato de compraventa, para que exista cumplimiento por parte del vendedor no basta con que haya entregado las mercancas al comprador, sino que debe haberle transmitido la propiedad. El comprador cumple con su prestacin cuando ha pagado el precio. Si en el concurso del comprador opta el administrador concursal por no cumplir el contrato pagando el precio, debe restituir la propiedad de la cosa vendida en virtud de las normas que regulan el enriquecimiento injusto. Este 103 debe interpretarse en relacin con los 10620 y 107 de la Insolvenzsordnung.21.
18 Vid. W. MAROTZKE, Gegenseitige Vertrge im neuen Insolvenzrecht, Berln, Luchterhand, 2001 y M. HUBER, Rcktrittsrecht des Vorbehaltsverkufers in der Insolvenz des Vorbehaltskufers, Neue Zeitschrift fr das Recht der Insolvenz und Sanierung, N 2, 2004, pp. 57-68. 19 Vid. K. WIMMER, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, Berln, Luchterhand, 1998, p. 636 y ss. 20 Frente al 103 de la Insolvenzsordnung, el 106 establece una excepcin al derecho de eleccin del administrador del concurso, porque no puede rechazar el cumplimiento de la pretensin asegurada con la Vormerkung. La separacin entre negocio obligatorio y negocio dispositivo para la transmisin de la propiedad conduce a la necesidad de proteger la expectativa real del comprador cuando solamente ha tenido lugar el negocio obligatorio. Esta proteccin se consigue para los bienes inmuebles mediante la inscripcin de la Vormerkung en el Registro de la Propiedad. En otro caso, mientras solamente ostenta un derecho de crdito, su deudor puede frustrar su pretensin sobre la mutacin jurdico-real (v. gr. transmitiendo la cosa vendida a un tercero). ste estara obligado a la reparacin de los daos y perjuicios causados, pero la situacin real ya sera irreparable, vid J.F. BAUR y R. STRNER, Sachenrecht, Mnchen, C.H. Beck, 1999, p. 217 y ss. Con la tradicin y el acuerdo para la inscripcin en el Registro de la Propiedad, el comprador adquiere un Anwartschaftrecht,
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pero no la propiedad. La pretensin de traspaso de la propiedad puede ser asegurada mediante la institucin registral de la Vormerkung. El 883 del BGB establece que para garantizar la pretensin de establecimiento o levantamiento de un derecho sobre un inmueble o de establecer gravmenes sobre un inmueble o de cambio del contenido o del rango de tal derecho, se puede inscribir una Vormerkung en el Registro de la Propiedad. Es admisible la inscripcin de la Vormerkung para asegurar una pretensin futura o condicional. Un acto dispositivo realizado con posteridad a la Vormerkung que perjudique la pretensin garantizada con la misma debe ser inecaz. Lo mismo sirve para los actos dispositivos realizados en el mbito de un procedimiento de ejecucin forzosa o por el administrador del concurso. El rango del derecho garantizado con la Vormerkung determina el acuerdo con su inscripcin en el Registro. La Auassungsvormerkung quedara reejada en el 883.1.2, con la que se protege a aqul que ha celebrado un contrato de compraventa, cuya pretensin de adquirir la propiedad se ha congurado como futura o condicionada, vid. L. MARTNEZ VELENCOSO, La proteccin de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemn: caracteres y efectos de la Vormerkung, RCDI, 2000, p. 665 y ss. y RAISER (n. 4), p. 29. Todo acto de disposicin del administrador contra la Vormerkung es inecaz. Vid. U. KELLER, Grundstcke in Vollstreckung und Insolvenz, Gieseking, Ernst und Werner Gieseking, 1998, p. 12, considera que para evitar el peligro que supone a la parte no concursada el derecho de eleccin de la administracin concursal, el adquirente puede asegurar su pretensin mediante la inscripcin en el Registro de la Propiedad de una Vormerkung, de modo que el administrador debe ejecutar la prestacin garantizada, esto es, debe transmitir la propiedad sobre el inmueble o derecho real. Vid. W. MAROTZKE, Der Eigentumsvorbehalt im neuen Insolvenzrecht, JZ, 1995, p. 808, deende que esta norma pretende evitar que el comprador precavido que ha asegurado su pretensin mediante una Vormerkung vea convertida su pretensin de transmisin del inmueble en un crdito concursal, En estos casos, la Vormerkung acta como un derecho de separacin (Aussonderungsrecht). El acreedor de dominio puede exigir la liberacin del bien de la masa del concurso, vid. W. UHLENBRUCK, Das neue Insolvenzrecht, Berln, Verlag fr die Rechts und Antwaltspraxis, 1994, p. 96. En la prctica, el problema se plantea cuando junto a la obligacin de entrega del inmueble el deudor se comprometi a otras prestaciones accesorias. Es especialmente relevante en la compraventa de viviendas en construccin. El 106 de la Insolvenzsordnung se aplica solamente a aquella parte del contrato asegurada con la Vormerkung. Por tanto, la pretensin de entrega de un inmueble, no se ver en ningn caso afectada por el derecho de opcin del administrador, cuando el contrato del que nace la pretensin del comprador contenga tambin una obligacin de construir a cargo del deudor concursado y sta no haya sido enteramente cumplida. El administrador no se ver obligado a construir, porque no es sta la pretensin que puede tener acceso al Registro. El administrador concursal no puede ser obligado al cumplimiento de la obligacin de construir. Sin embargo, si el concursado ha cumplido parcialmente con su obligacin de construir, el administrador concursal debe cumplir con su pretensin de transmitir la propiedad de lo construido. Se debe a que en estas situaciones, la pretensin accesoria inuye de tal forma en el sinalagma funcional que puede decirse que tambin quedara garantizada con la Vormerkung, cfr. G. KUHN y W. UHLENBRUCK, Konkursordnung Kommentar, Mnchen, Franz Vahlen, 1994, p. 484 y ss. 21 Sobre el 107 de la Insolvenzsordnung vid. M. OBERMLLER, InsO. Eine systematische Darstellung unter Bercksichtigung kreditwirtschaftlicher und arbeitsrechtlicher Aspekte, Heidelberg, C.F. Mller, 1998, p. 224; K. WIMMER, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, Mnchen, Luchterhand, 1999, p. 662 y ss.; M. BALZ, Die neuen Insolvenzgesetze, Dsseldorf, IDW, 1999, p. 333 y ss.; D. EICKMANN, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, Heidelberg, C.F. Mller, 1999, p. 349 y ss., H. HESS, Insolvenzrecht, Kln, Kommunikationsforum, 1999, p. 142 y ss.; H.W. YANG, Rechtsvergleichende Untersuchungen ber den Eigentumsvorbehalt im deutschen und koreanischen Recht, Frankfurt, P. Lang, 1999, p. 222 y ss.; E. BRAUN, Insolvenzordnung, Mnchen, C.H. Beck, 2002, p. 552 y ss.; H.P. KIRCHHOF,
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3. La reserva de dominio en el concurso del vendedor y comprador En el supuesto de concurso del vendedor, si el comprador sujeto a reserva paga el resto del precio consolida su posicin de Anwartschafrecht22 a Vollrecht. Si el comprador incurre en mora en el pago del precio, el vendedor puede resolver el contrato y exigir la restitucin de la cosa a la masa. En el concurso del comprador, el administrador tiene un derecho de eleccin por el 103 de la Insolvenzordnung, sin que exista ninguna especialidad. Despus de que el vendedor exija al administrador que se pronuncie acerca del cumplimiento, ste deber pronunciarse sin demora. Dentro de este perodo el vendedor no puede hacer valer su pretensin de restitucin de la cosa. El administrador concursal del comprador tiene la posibilidad de cumplir el contrato de compraventa para utilizar la cosa comprada en benecio de la masa. Si se decide por el cumplimiento del contrato debe extraer de la masa el precio acordado en el contrato. Si se rechaza el cumplimiento, el vendedor slo tiene derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento23. La solucin adoptada en el ordenamiento jurdico alemn es la de respetar el valor ex ante de la reserva de dominio, reconocindole un derecho de separacin cuando el administrador concursal no asuma el cumplimiento de lo pactado24.
Mnchener Kommentar zur Insolvenzordnung Band 2, Mnchen, C.H. Beck, 2002, p. 108 y ss., N. KUPKA,, Die Behandlung von Vorbehaltskufen nach der Insolvenzrechtsreform, Insolvenz &Vollstreckung, 2003, p. 213 y ss., B. KBLER, InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Kln, Kommunikationsforum, 2004, p. 1 y ss.; J. NERLICH, Insolvenzordnung, Mnchen, C.H. Beck, 2004, p. 1 y ss. y U. FOERSTE, Insolvenzrecht, Mnchen, C.H. Beck, 2004, p. 115 y ss. 22 Vid SERICK (n. 4) dene el derecho de expectativa del comprador (Anwartschaftrecht) como un derecho subjetivo y existente (no meramente futuro) sobre la cosa que constituye un valor patrimonial actual, , pp. 44 y ss. El BGH sostiene que el derecho de expectativa es un primer grado de la propiedad, y, con relacin a sta, no un aliud, sino un minus de naturaleza semejante (vid. BGH de 2 de febrero de 1984, ZIP, 1984, p. 420 y ss). Adems, el BGH, con referencia a la posibilidad de que el derecho de expectativa pueda servir de instrumento de garanta del crdito, ha sostenido que jurisprudencia y doctrina han conferido al derecho de expectativa una consistencia jurdica lo bastante intensa como para permitir que el valor, implcito en la expectativa de la adquisicin de un derecho pleno, pueda ser actualmente utilizado para la obtencin de crdito [...]. En concreto est reconocido que el derecho de expectativa puede ser transmitido en garanta a un acreedor del comprador, de acuerdo con los 929 y 930 del BGB, vid BGH, de 24 de octubre de 1979 (Az VIII, ZR 289/78), BGHZ, N 75, lugar, ao, pp. 221 y 227. 23 Vid. MAROTZKE (n. 20), p. 803 y ss. 24 El rgimen jurdico del derecho de separacin se regula en los 47 y 48 de la Insolvenzordnung. Estos preceptos procedan de los 43 a 46 de la Konkursordnung. Los 44 y 45 de la Konkursordnung no han pasado a la Insolvenzordnung. El primero recoga el derecho del vendedor a reclamar las mercancas vendidas cuando an estuvieran en viaje, y el segundo, las especialidades del derecho de separacin del cnyuge. Sin embargo, en la nueva regulacin se mantiene sustancialmente el modelo heredado de la Konkursordnung. El 47 reproduce casi literalmente el 43 de la Konkur-
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El reconocimiento inicial de un mero derecho de ejecucin separada en los textos prelegislativos ha dado paso al efectivo reconocimiento de un derecho de separacin ex iure dominii. Las bases para la inicial asignacin de un derecho de ejecucin separada se encontraban en la racionalidad econmica de garanta detectada en esta gura, as como en la necesidad de propiciar un ordenado desarrollo del concurso que facilitase operaciones de reorganizacin del deudor forzando la permanencia en el patrimonio concursal de bienes que el deudor no lleg en realidad a adquirir. No se exige para la aplicacin del 107 que el comprador aance el pago de los plazos pendientes porque el aanzamiento es intrascendente. En denitiva, se fortalece acertadamente la posicin del comprador en caso de concurso del vendedor. BIBLIOGRAFA
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Opinin profesional
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Revista Chilena LA CAPACIDAD de Derecho DE Privado LOS ADOLESCENTES , N 7, pp. 137-158 PARA RECIBIR [diciembre LA DENOMINADA 2006] PLDORA DEL DA DESPUS
SOBRE LA CAPACIDAD DE LOS ADOLESCENTES PARA RECIBIR

LA DENOMINADA PLDORA DEL DA DESPUS
Opinin profesional
Rodrigo Barcia Lehmann* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Doctor en Derecho. Profesor deDerecho Civil Universidad de Talca
El presente informe, divido en tres partes, analiza, a la luz del Derecho Civil, la libertad de los adolescentes es decir, los mayores de catorce y menores de dieciocho aos para poder adquirir o recibir la denominada pastilla del da despus, sin necesidad de operar a travs de sus padres (representacin legal). PRIMERA PARTE
ANLISIS DE LA CAPACIDAD DEL MENOR ADULTO DESDE UNA PERSPECTIVA TRADICIONAL
Es menor-adulto el varn mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos y la mujer mayor de doce y menor de dieciocho aos. El artculo 26 del CC se reere a ellos como adultos, menor de edad y tambin se les puede denominar pberes. B. Formas en que debe actuar un menor-adulto Puede actuar de las siguientes formas: a) La forma usual de actuacin del menor-adulto ser por intermedio de su representante legal (artculo 43 del CC).
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Desde una perspectiva patrimonialista del Derecho Civil, los menores entre las edades de catorce y dieciocho aos son menores-adultos, es decir, relativamente incapaces1. 1. Anlisis del menor-adulto en la legislacin chilena A. Edades que conguran el concepto de menor-adulto
* Mi ms sincero agradecimiento a Maricruz Gmez de la Torre Vargas por su valiosos comentarios a este informe y a Gonzalo Ruz Lartiga por su ayuda respecto del Derecho Civil francs. 1 La expresin menor y menores se utiliza en este informe como una expresin genrica.
b) El menor-adulto puede actuar autorizado por su representante legal.
El curador, conforme al artculo 440.2 del CC, puede conferir al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes, pero ser responsable (el curador) de los actos que realice el menor. As, la referida norma seala textualmente lo siguiente:
Artculo 440. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impber.
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Rodrigo Barcia Lehmann
Podr el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, conar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin. Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella. El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo. c) El menor-adulto tiene un amplio campo de accin dentro del Derecho Civil y puede actuar de forma personal, es decir, sin autorizacin, ni representacin alguna. El menor-adulto puede actuar de forma personal, sin autorizacin alguna, en una serie de materias. En este sentido, se puede entender que tiene una capacidad limitada, como acontece en los siguientes casos: i) Puede testar, conforme a los artculos 261 y 1.005 del CC. ii) Puede gozar de la administracin de su peculio profesional, conforme a los artculos 246 y 439 del CC. iii) Puede adquirir la posesin de bienes muebles, conforme artculo 723.2 del CC. iv) Puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en representacin de su mandante vincularn a este ltimo; pero no se le podr exigir por parte
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del mandante responsabilidad alguna en virtud del mandato (artculo 2.128 del CC). v) Conforme al artculo 2.238 del CC, se puede obligar en virtud de un depsito necesario. vi) Puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo2. vii) Puede reconocer a un hijo (artculo 262 del CC). vii) Los que sean mayores de diecisis aos pueden contraer matrimonio con el ascenso de las personas a que los obliga la ley3.
Las distinciones en torno a la edades para trabajar son las siguientes: (a) La mayora de edad se alcanza a los dieciocho aos por regla general (artculo 13.1 del CT). (b) Excepcionalmente, los menores de veintin aos no pueden ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud (artculo 14.2 del CT). (c) Los menores de quince aos por regla general no pueden trabajar, salvo que se trate de casos debidamente calicados y sean labores artsticas o culturales (artculo 16 del CT). (d) Los mayores de quince y menores de diecisis aos. Respecto de estos menores se exige, adems, que hayan cumplido con la obligacin escolar y slo pueden realizar trabajos ligeros, que no perjudiquen su salud y desarrollo, y no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos y de formacin (artculos 13.3 del CT). (e) Los mayores de quince y menores de dieciocho aos. En los dos ltimos, el menor debe actuar autorizado por su padre o madre; y a falta de ellos de las siguientes personas, en orden de exclusin decreciente: (i) su abuelo paterno o materno. (ii) guardadores, personas o institucin que haya tomado a cargo al menor. (iii) El respectivo inspector del trabajo (artculo 13.2 del CT). Vid. Irene ROJAS MIO, Manual de Derecho del Trabajo, Santiago, Lexis Nexis, 2004, pp. 98 y 99. 3 Conforme al artculos 5.1, N 2 de la nueva LMC no podrn contraer matrimonio
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LA CAPACIDAD DE LOS ADOLESCENTES PARA RECIBIR LA DENOMINADA PLDORA DEL DA DESPUS
La inobservancia a la licencia o ascenso de las personas que la ley exige para contraer matrimonio constituye una prohibicin que se denomina impedimento impediente o prohibicin, que no trae aparejada la nulidad del matrimonio, (artculo 105 del CC). En muchos de los casos sealados precedentemente, puede actuar personalmente, en consideracin a que el ordenamiento jurdico le reconoce un grado de madurez suciente para actuar. En otros, tambin inuye en la capacidad del menor-adulto la naturaleza del acto jurdico. As sucede en los denominados actos intuito personae o personalsimos, como sucede respecto del reconocimiento de un hijo o la facultad de testar, que son indelegables (artculos 262 y 1.005.1, N 1 del CC)4. Los menores incapaces relativos pueden actuar de las siguientes tres formas: a) Por medio de su representante legal (arts. 47, 1.447 y 1.682 del CC). b) Por medio de autorizacin del de los padres que tengan su representacin legal (artculos 253 y 254 del CC). c) Los menores incapaces relativos o con capacidad limitada pueden actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir autorizacin o aprobacin alguna.
los menores de diecisis aos. En la LMC de 1884 los impberes no tenan capacidad para contraer matrimonio (ex artculos 4.1, N 2 de la LMC). 4 Los simplemente impberes son capaces de delito y cuasidelito civil, en caso que acten con discernimiento, y pueden adquirir personalmente la posesin de los bienes muebles.
En resumen, aun desde una perspectiva bastante tradicional, es indudable que los menores adultos es decir, los mayores de catorce y menores de dieciocho aos tienen un amplio campo de actuacin. Sin embargo, algunos autores entiende que los menores adultos requieren de una norma habilitante para poder actuar en el mundo del Derecho. Pero, como veremos, aun desde esta perspectiva es indudable que los menores adultos o adolescentes tienen capacidad en el mbito de los derechos fundamentales, como sucede respecto de la pldora del da despus. SEGUNDA PARTE:
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DE CAPACIDAD DEL MENOR-ADULTO O DEL ADOLESCENTE EN EL
DELIMITACIN DEL MBITO
DERECHO COMPARADO
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2. Anlisis de cmo se desarrolla el principio del ejercicio progresivo de los derechos por parte de los nios, nias y adolescentes En torno al tema de la capacidad de los nios, nias y adolescentes es bsico referirse a la evolucin de que ha sido objeto el Derecho de Menores y, en especial, del denominado principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor o ampliacin de la capacidad del menor aplicacin del gillick principle. A travs del transcurso del tiempo la capacidad del menor se ha ido extendiendo constantemente; aunque dicha ampliacin afecta principalmente la facultad de representacin del menor, tambin se extiende a otras facultades,
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como la educacin, libertad religiosa, etctera. Pero, sin lugar a dudas, en la actualidad esta capacidad se ha propagado con tal fuerza que se han dejado atrs los lmites absolutos del Derecho Tradicional en el Derecho Comparado desde hace ya mucho tiempo. A continuacin, se explicar esta tendencia a travs del principio denominado del ejercicio progresivo de los derechos del menor. El nombre dado a este principio pone de maniesto la necesidad de ir jando los lmites de la patria potestad y otorgar diferentes grados de autonoma al menor. A. Origen del principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor El origen de este principio se encuentra en los pases anglosajones, los primeros en consagrarlo. Dicho principio se desprendi de una sentencia de la House of Lores entre Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority (as, a dicho principio se le conoce en el Reino Unido como gillick principle). En esta causa una madre reclam ante el Departamento de Salud y Seguridad Social la asesora prestada a su hija menor por un mdico del referido servicio en materia de anticonceptivos, sin su consentimiento. En concreto la madre solicit las siguientes medidas: a) La declaracin de ilegalidad de una circular del referido servicio, que otorgaba informacin sobre mtodos anticonceptivos. La madre fundament su demanda en que esta informacin afectaba al principio del inters del menor y sus propios derechos como madre.
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b) Declarar que la autoridad sanitaria no puede asesorar ni dar consejos a los menores en materia de relaciones sexuales, mtodos anticonceptivos o aborto. En primera instancia, el juez Woolf J. rechaz la demanda, pero en segunda instancia la Corte la acogi en su totalidad. El Departamento de Salud apel en contra de la primera pretensin consignada en el punto (a), ganando dicha apelacin ante la House of Lores, pero la autoridad sanitaria no apel en contra de la segunda. Adems, se entabl una accin penal contra el mdico que asesor a la menor y le dio unas pldoras anticonceptivas. El fundamento de la acusacin era que esa actitud era ilegal, porque promova una conducta tipicada penalmente, como lo es mantener relaciones sexuales con una menor de edad. El juez Woolf J. rechaz la demanda por considerar que la referida pldora no poda ser considerada como el instrumento del ilcito penal, sino como un paliativo de las consecuencias de ste. Otro argumento relevante fue presentado por la demandante en el sentido de que, de acuerdo con la seccin 8 (3) de la ley de Menores de 1969 del RU, stos slo podan prestar su consentimiento en tratamientos mdicos, cirugas y tratamientos dentales, si fuesen mayores de diecisis aos. Pero, por voto de la mayora la House of Lores rechaz este argumento al estimar que la disposicin no haba sido interpretada de manera adecuada. Finalmente, la demandante sealaba que los consejos en materia de tratamiento anticonceptivos constituan una invasin ilegal de sus derechos
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maternos, que slo poda ser admitido en casos de urgencia o con autorizacin del tribunal. Sin embargo, la House of Lores tambin rechaz la pretensin de la actora, en razn de los siguientes argumentos: i) No existe una regla que avale un poder absoluto de los padres sobre los hijos hasta cierta edad. ii) El derecho de los padres a tomar decisiones por sus hijos declina, en la medida que ellos pueden tomar sus propias decisiones fundados en la extensin de su entendimiento y su capacidad para desarrollar sus propias ideas. iii) Una menor de diecisis aos no solamente por su edad esta privada de la capacidad para recibir consejos en materia de medidas anticonceptivas5. De este fallo se desprende el principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor, porque reconoce un mbito de autonoma del menor independientemente de los lmites de edad jados por la ley.
B. Regulacin del principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor Este principio est consagrado en el artculo 5 de la convencin de Derechos del Nio, que seala que los Estados partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los familiares o de la comunidad, segn establezca la costumbre local. Adems, agrega que dicha autoridad debe ser ejercida en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la convencin6.
En este sentido son interesantes las palabras de Grant, director ejecutivo de UNICEF, que tras la ceremonia de rma de la convencin en Nueva York, el 26 de enero de 1990, manifest que [l]a Convencin ha dado prioridad a los nios en las agendas nacionales e internacionales. La Comunidad Internacional ha proporcionado una base rme para una nueva tica que dene al nio como individuo con derechos inalienables no menos valiosos que los del adulto. A su vez, a las condiciones de madurez se reere el prembulo de la convencin de NU sobre los Derechos del Nio que seala que [t]eniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los Derechos del Nio, el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. A la madurez, tambin se reere de forma explcita el artculo 12 de la convencin al establecer en su artculo 12 que: 1. [l]os Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
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5 Es especialmente interesante el voto de Lord Scarman, que sienta las bases del moderno Derecho de Menores, al sealar textualmente, lo siguiente: ...It is that parental rights yield to the childs right to make his own decision when he reaches a sufcient understanding and intelligence to be capable of making up his own mind on the matter requiring decision (esto es, que la autoridad de los padres con relacin a los derechos de los hijos tomen sus propias decisiones cuando l alcanza un entendimiento suciente e inteligencia para estructurar sus ideas en las materias que requieran de una decisin) (traduccin del autor).
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El ejercicio progresivo de los derechos del menor comenz hace tiempo a abrirse paso en el Derecho Comparado. Durante el ao 1979, el Parlamento europeo reciba el informe elaborado por Havroy & Tabone en torno al posible convenio a suscribir en Europa sobre derechos del nio. El informe tena el mrito de sealar la necesidad de reconocer al menor como un sujeto independiente, no considerndolo como propiedad de sus padres, y reconocer su calidad de individuo con sus propias necesidades y derechos7. Pero el informe consideraba al Derecho de Menores como un derecho de proteccin enmarcando a los menores dentro de la concepcin objeto-derecho. A dicho informe le siguieron otros claramente favorables a considerar al menor como un sujeto de derecho, a lo menos en materia de derechos fundamentales, como los informes de Pascale Boucaud y Ekman Report. Estos reportes se plasmaron en la Recomendacin del Consejo de Europa 1.121 (1990) sobre los Derechos del Nio, de 1 de febrero de 1990. Es importante destacar que en la parte considerativa, la referida resolucin seala literalmente que:
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[c]onsiderando que, junto con el derecho de ser protegidos, los nios tienen unos derechos que pueden ejercer por s mismos de forma independiente, incluso contra la voluntad de los adultos. En atencin a ello, ya tempranamente se reconoce el derecho del menor a entablar acciones judiciales directamente, en forma independiente de sus padres. Sin embargo, el problema era determinar el mbito de esta capacidad, es decir, en qu reas y con qu extensin los menores deben ser considerados como plenamente capaces. La aludida resolucin circunscribe el mbito de autonoma del menor a los derechos fundamentales8. As, esta concepcin del Derecho de Menores, diere de aqulla que lo considera slo como un derecho protector. Estas dos posiciones tambin se pueden apreciar en la convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio. Tambin se puede considerar la inuencia de este principio en la convencin a travs del recurrente uso de la palabra promover, que utiliza la convencin al referirse a los derechos de los menores. Asimismo, la importancia de este principio se desprende del
8 La referida resolucin seal la necesidad de reunir un grupo restringido de expertos independientes y altamente competentes para estudiar cmo los nios pueden ejercer los derechos fundamentales que les han sido otorgados por los instrumentos internacionales, como la convencin europea de Derechos Humanos y la Carta Social Europea. Pero no todos los autores son de la misma opinin, respecto de la convencin europea sobre Derechos del Nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 7 Vid. Eugeen VERHELLEN, European Instruments to Implement Childrens Rights, Blgica, University Gent, Unpublished Manuscript, 1996, p. 15.
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deber de constante control, que la convencin exige a los Estados partes, y especialmente en lo establecido en sus artculos 42 a 45. En Espaa, este principio tambin se consagra en el artculo 2.2 de la ley N 1/1996 sobre Proteccin Jurdica del Menor y en la exposicin de motivos, que se reere a la capacidad progresiva para ejercer los derechos de que es titular...9. Sin perjuicio de ello, los autores suelen incorporar este principio dentro del inters del menor10. Pero el tratamiento independiente de este principio se funda en que el menor, en ejercicio de su esfera de autonoma, puede decidir actuar contra su propio inters. Esta decisin del menor es nica y no puede ser ejercida a travs de la representacin, ya que la patria potestad o tutela deben ejercerse conforme a dicho inters, y si opera la representacin legal del menor, el representante no puede actuar contra el inters de ste. En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, las sentencias de 17 de septiembre de 1996 y 11 de junio de 1998, de la sala Civil del Tribunal Supremo, reconocen la existencia de una
Este principio tambin se desprende claramente del prrafo 4 del N II de la exposicin de motivos del mensaje de ley sobre Proteccin Jurdica del Menor, que seala: ... consiste fundamentalmente (se reere al enfoque que reformula el Derecho de Menores en Espaa y en la mayora de los pases desarrollados desde fines del siglo XX) fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos. 10 Vid. Francisco RIVERO HERNNDEZ, El inters del menor, Madrid, Dikinson, 2000, pp. 108 a 112.
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capacidad progresiva del menor para ejercer sus derechos11. El principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor trae aparejada como consecuencia el desarrollo de los derechos del menor por etapas. La primera en manifestarse sera el derecho del menor a ser odo. El peldao siguiente en esta graduacin del ejercicio de los derechos del menor exige que en ciertos actos, adems de la voluntad del o de los representantes de ste, debe de concurrir el consentimiento de aqul para completar dicha voluntad. Finalmente, este principio se desarrolla de forma completa a travs del reconocimiento de una esfera de autonoma del menor, en aquellos campos en que ste posea las condiciones de madurez que el acto exige. ste es el caso de la pldora del da despus por cuanto la determinacin de las condiciones de madurez se debe realizar en atencin al acto, es decir, a la posibilidad de tener relaciones sexuales. De este modo, si el adolescente, mayor de catorce aos, puede tener relaciones sexuales tambin ha de reconocrsele la capacidad natural para poder exigir y recibir de la autoridad sanitaria la pl11 Aunque el primero de estos fallos parece subsumir al principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor en el inters superior del menor. As, la primera de estas resoluciones seala: ...el inters superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con el, que vincula al juzgador, a todos los poderes pblicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del sujeto....
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dora del da despus. Esto es, adems, evidente en el Derecho chileno, desde que se reconoce la capacidad de los adolescentes para recibir de las autoridades sanitarias prolcticos, ello slo deja de maniesto el reconocimiento de una esfera de madurez e independencia del adolescente, que por tratarse de un derecho de la personalidad, no depende, ni puede estar subordinado a la representacin legal como la concibe el Derecho Civil patrimonial tradicional. La determinacin de la amplitud de las condiciones de madurez como criterio determinante de la capacidad del menor en materia personal es una de las discusiones medulares del actual Derecho de Menores12.
12 En Espaa se ha generado una interesante discusin en torno a la delimitacin del mbito de aplicacin de las expresiones condiciones de madurez y suciente juicio. Para Marta BO JAN y CABALLERO, El nuevo Derecho del Menor a ser odo: sujeto activo en la determinacin de sus intereses, en Revista Jurdica Espaola La Ley, N 6, 1996, La Ley Actualidad Civil, p. 1.493, las condiciones de madurez y el suciente juicio son condiciones necesarias para que el menor sea odo. En cambio, de acuerdo con RIVERO HERNNDEZ (n. 10), p. 221, para poder juzgar el discernimiento o madurez de juicio del menor se le exige una mnima racionalidad de opinin u opcin del menor: es decir, que el deseo por l expresado sea congruente con los nes contemplados por esa persona (...) que las metas marcadas o deseadas por el menor en cuestin sean razonablemente alcanzables y realizables.... Por otra parte, J.M. Prada Gonzlez plantea que es discutible el determinar si el tener suciente juicio, conforme al artculo 162. inc. nal del CC espaol, es equivalente a las condiciones de madurez. Para el referido autor el tener suciente juicio es ms amplio que las condiciones de madurez.Incluso, para otros la relacin entre estos conceptos es inversa a la planteada. As,
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En denitiva, el razonamiento que se aplica en el Derecho espaol, aplipara Francisco Rivero Hernndez, juicio suciente es sinnimo de madurez sicolgica y desarrollo espiritual. En resumen, dicho autor asimila las condiciones de madurez con el juicio suciente para ser odo. Sin perjuicio de la diversidad de opiniones planteadas previamente, an para los autores que sealan que estos trminos son sinnimos, no puede dejarse de observar que de las condiciones de madurez exigen actos que no son susceptibles de representacin, como los personalsimos. La exposicin de motivos de la ley sobre Proteccin Jurdica del Menor se reere a la capacidad progresiva para ejercer los derechos de que es titular.... En cambio, casi la totalidad de las normas que se reeren al suciente juicio se reeren al deber de or al menor. Por ello, se podra pensar que las condiciones de madurez se reeren a un campo especco de desarrollo del menor, los derechos de la personalidad; en cambio, el deber-facultad de or al menor es general. Por otro lado, el suciente juicio, que exige que el menor sea escuchado, se refiere a la capacidad de ste para darse cuenta de lo que seala y de hacerse entender de forma clara. As, en esta subetapa, en el desarrollo del menor, no se requiere que ste posea la capacidad para decidir por s mismo, ya que le falta la madurez para ello. En tal sentido, el suciente juicio es un grado menor en el desarrollo evolutivo de la persona que las condiciones de madurez. Lo anterior se desprende de las consecuencias que el Derecho otorga a actuar de una u otra manera. As, el suficiente juicio es slo una herramienta que permite que los padres o el juez puedan tomar la decisin ms acertada. En cambio, las condiciones de madurez habilitan al menor a actuar por s mismo y excluyen la representacin. De esta forma, la mayora de la doctrina seala que la opinin del menor no es vinculante para el juez. Pero, algunos autores como Francisco RIVERO HERNNDEZ, La guarda y custodia de los hijos y derechos de visita tras las crisis matrimonial, en Mara Dolores CEVILLA GRARZN (coord.), IV Seminario de Estudios y Cri-
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cable al Derecho chileno, trae como escuchar al menor, estando obligado a conclusin que si el juez decide, sin ello, su decisin slo puede ser recurrible judicialmente, pero dicha resolucin minolgicos, Cdiz, Servicio de Publicaciones de no adolece de un vicio de nulidad. En la Universidad de Cdiz, 1996, p. 72, sealan que este supuesto, el juez ha pasado por no puede darse una respuesta in abstracto, sino alto una regla que le permite adoptar que ello depender de cada caso. A su vez, existe una mejor determinacin, pero no se otra importante diferencia entre estas dos sub etapas consistente en que en los casos en que se infringira una norma que regla la carequiere que el menor sea odo, su opinin no es pacidad. Por otro lado, la trasgresin vinculante para el juez. En cambio, de poseer el de la voluntad del menor, que cumple menor las condiciones de madurez, que el acto con las condiciones de madurez, a exige, su opinin excluye la representacin y travs de un incorrecto ejercicio de la es vinculante para el juez. Como se aprecia, la patria potestad, puede dar lugar a su diferencia fundamental entre estas etapas radica en que la primera subetapa (que exige suciente privacin por incumplimiento grave de juicio) no es una norma de capacidad, sino tan los deberes inherentes a sta; aunque slo de proteccin, respeto y desarrollo del ello slo proceder en casos en que menor; en cambio, la segunda regla (condiciones la trasgresin sea clara y grave. En tal de madurez) regula directamente la capacidad sentido, se debe estudiar en cada caso, del menor. En resumen, la primera subetapa tiene por objetivo proteger al menor, y lograr si la falta del complemento necesario que el juez tome en cuenta la opinin de ste para que nazca a la vida del Derecho en la decisin del asunto en cuestin, pero no una voluntad vlida, configura un constituye directamente una regla de capacidad. incumplimiento grave de los deberes As, el deber facultad de or al menor limita inherentes a la patria potestad13.
la representacin legal; en cambio, segunda subetapa es un criterio que otorga una capacidad especca al menor. ntimamente ligada con lo anterior est la determinacin de la sancin a la trasgresin de cualesquiera de las reglas que regulan estas etapas. Para comenzar no existe ninguna norma que determine expresamente la sancin. En principio para la segunda subetapa (condiciones de madurez), si se acta a travs de la patria potestad, la solucin deber ser la misma que la que se aplica a la representacin que adolece de la falta del cumplimiento de algn requisito de validez. De este modo, en este caso, si a pesar que el menor posea una capacidad especca suficiente, al ser tomada la decisin por su representante legal, en contra de la voluntad de aqul, la sancin ser la nulidad. En cambio, en la primera subetapa, en que se exige suciente juicio para que el menor sea odo, dicha exigencia sera fruto de una norma programtica que desarrolla y protege los derechos del menor, de naturaleza procesal. De esta manera, el juez debe decidir escuchando al menor que tiene suciente juicio y ello puede ser ordenado, tanto por el tribunal ad quo como ad quem, pero su trasgresin no trae aparejada la nulidad civil. A lo ms su no observancia puede ser susceptible de nulidad procesal. 13 As, por ejemplo, en el Derecho espaol, si los padres actan en virtud del artculo 3.2 de la ley 1/1.982 sobre Derecho al Honor y a la Propia Imagen, en contravencin de la opinin del menor, que puede actuar personalmente, puede dar lugar a dicha sancin. BO JAN y CABALLERO (n. 12), p. 1.494 son de la opinin que la sancin de la prdida de la patria potestad en estos casos es excesiva. As se explicara, en Espaa, como conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil de fecha 25 de junio de 1994, la obligacin de or al menor no es perentoria para los padres y no constituye causa de privacin de la patria potestad. La demandante una ta de la menor solicitaba, a su vez, que se le otorgare
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El principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor se abre paso, en Alemania, a travs de la aplicacin del 1.626.2 del BGB, que se reere al cuidado de los padres. Dicha disposicin otorga una creciente independencia al hijo con relacin al padre. La referida norma seala que los padres observarn en el ejercicio del cuidado la creciente capacidad y necesidad de independencia del hijo, en cuanto a su actuacin consciente y responsable. Adems, agrega que debatirn (los padres) con el hijo las cuestiones relativas a su cuidado y
literalmente, lo siguiente: b) Cuando el artculo 154 determina que si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, no impone que hayan de serlo necesariamente en el proceso sobre privacin de la patria potestad como si sucede en el supuesto de desacuerdo en su ejercicio conjunto, artculo 156.2. sino ms bien que los padres habrn de orles para adoptar las decisiones que les afecten; y c) La invocacin en la sentencia impugnada del artculo 171 del CC en su redaccin anterior a la Reforma de 13 mayo 1.981 est fuera de lugar incluso como elemento interpretativo de la normativa vigente, pero ha de recordarse que el recurso de casacin se dirige contra el fallo de la sentencia impugnada y no contra sus razonamientos [Sentencias de 23 de marzo de 1991 (RJ, 1991\2.435) y 18 de febrero de 1992 (RJ, 1992\1.317)], alguno de los cuales puede ser errneo o inoperante, como aqu sucede, sin afectar a lo decidido con acierto por el Tribunal de instancia. No es posible concluir, en principio, que el no or al menor puede ser considerado como un incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad. Pero, despus de lo establecido por la ley sobre Proteccin Jurdica del Menor puede concluirse que el incumplimiento de este deber puede ser considerado junto a otros antecedentes como una causa de privacin de la patria potestad.
promovern la adopcin de acuerdos; aunque, conforme a algunos autores esta norma carecera de ecacia, simplemente se tratara de una norma programtica cuyo contenido se completara con lo sealado en el 1.666 del BGB 14. En igual sentido el Cdigo de Filiacin sueco se reere brevemente a este principio sealando el nio debe ser tratado respetando su persona e individualidad. El anlisis de las condiciones de madurez en el Derecho Comparado se ha planteado ntimamente ligado a los derechos de la personalidad. Por va ejemplar se analizarn las siguientes la custodia. La referida sentencia sealaba aplicaciones de este principio. C. Algunas aplicaciones en el Derecho Comparado 1. El sistema del Common Law El menor, de acuerdo con el gillick principle, podr donar parte de sus rganos, a favor de un tercero, si concurren ciertas condiciones para ello. Pero, qu ocurre si dicha donacin acarrea un riesgo para su salud?; entonces se producira una colisin entre el principio del inters superior del menor y el denominado gillick principle. H.K. Bevan seala, respecto del Derecho americano, que para solucionar este conicto existe el siguiente test bsico, que vara, segn las siguientes circunstancias:
14 El 1.666 del BGB se reere a la puesta en peligro del bienestar del hijo, tanto en su aspecto patrimonial, como personal. Vid. Antonio PAU PEDRN, La nueva regulacin alemana sobre la patria potestad, en Anuario de Derecho Civil, vol. I, tomo XXXV, fascculo III, julio-septiembre 1982, Madrid, Artes Grcas y Ediciones S. A., 1982, p. 728.
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conflicto e implicancias, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, Instituto Universitario, Nueva Serie III, 1998, p. 91 comparte la idea de que los padres y tutores son los ms indicados para jar el alcance del inters del menor. Pero, si los padres fallan en dicho cometido en forma imputable o no le corresponder determinar el inters del menor a los entes pblicos encargados de velar por ste.. Al respecto tambin se seala por autoras como BO JAN y CABALLERO (n. 12), p. 1.487, que, como las personas encargadas de velar por los menores son los padres, se debe de presumir que ellos lo hacen de esta forma. La posicin que sostienen estas autoras lleva al establecimiento de una presuncin iuris tantum que ello es de esta forma. As, dicha presuncin se destruira cuando el menor puede tomar sus propias decisiones o cuando los padres no estn de acuerdo en torno a sus decisiones. Pero esta opinin es muy difcil de aceptar, ya que el inters del menor es un lmite de la patria potestad o, ms bien, el principio en el cual se inspira. Entonces, si es un lmite, mal puede establecerse una presuncin, aunque admita prueba en contrario, que la patria potestad se ejerce de acuerdo con dicho inters. Adems, las presunciones se basan en hechos y no en otras presunciones, como en este caso. La presuncin se basa en que los padres posiblemente actuarn en inters del menor. Por todo ello, es ms efectivo y jurdicamente correcto sealar que el inters del menor es un lmite a la patria potes-
De esta forma, se puede apreciar cmo los criterios de solucin entre el Derecho ingls y el americano se asemejan. El punto dos (b) reejara el inters superior del menor y el siguiente (c) el denominado gillick principle. Ahora bien, en el primer punto (a) no slo se toma en cuenta el inters del donante sino, tambin, el del receptor. As, en el caso Hart v. Brown, los tribunales debieron determinar, si es justa y razonable la decisin de los padres de consentir la donacin 15 Vid. H.K. BEVAN, Child Law, London, Butterworths, 1989, p. 27. Vid. B. V ARGAS de un rin de uno de sus hijos de siete CABRERO, Matrimonio y familia, en Salom aos a la melliza de ste para salvar la ADROHER BIOSCA et al., El menor y la familia, vida de aqulla16. En la solucin de ese
tad. De tal forma, que la patria potestad no puede exceder dicho lmite y de ser as se debe acreditar cmo se aprecian los hechos que dan lugar a la trasgresin. Lo relevante no son los hechos en s, sino su apreciacin. Adems, as se han resuelto la mayora de los casos de decisiones que afectan al inters del menor, como la prohibicin de los padres de efectuar transfusiones a un hijo por ser Testigos de Jehov, etctera. Es verdad que el conicto se presenta por un hecho, como lo es la negativa de los padres a la transfusin por sus convicciones religiosa. Pero lo que realmente es relevante es cmo el Derecho evala esta negativa, si se estima o no que atenta contra los intereses del menor. Por ello, en estos casos, no puede revestirse a la actuacin de los padres de una presuncin de actuacin conforme a Derecho, donde no existe norma alguna que autorice a ello y donde la base de la presuncin puede, incluso, ser un delito. En realidad, la interpretacin que he criticado es un paso atrs en la concepcin actual de la patria potestad. 16 La decisin es de los padres, ya que los siete aos es una edad en la cual el menor evidentemente no tiene la capacidad natural que la donacin requiere. Por otro lado, en esta clase de decisiones los tribunales deben considerar el inters de ambas menores y la razonabilidad del trasplante, sopesando inconvenientes y benecios para el otro menor, existiendo la posibilidad de adoptar otra va de accin.
a) otorgar el poder de decisin a los padres, en la medida que sta sea justa y razonable; b) este problema debe de ser resuelto de acuerdo al inters superior del menor y c) si, efectivamente el menor posee la capacidad para consentir debe de otorgrsele el poder de decisin15.
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caso tuvo una importancia primordial, el criterio de razonabilidad para la determinacin de los riesgos que pudiere correr la menor. De acuerdo con ste, en la medida que los riesgos para el menor en el transplante aumentan, la decisin de los padres a favor del trasplante no sera aceptable. Sin perjuicio de lo anterior, un criterio que trate de compatibilizar estos dos principios se hace ms difcil, en la medida que el menor va adquiriendo una mayor madurez. Ello es evidente, pues en virtud del denominado gillick principle el menor podra optar por ser donante a pesar de que el criterio de razonabilidad en el transplante no se cumpla. Desde otro punto de vista, si se acepta que existe un conflicto entre estos principios, se debe analizar cul de los dos debe primar. Si se reconoce que tiene la madurez concreta para tomar una decisin que puede poner en peligro su vida entonces, se debe concluir que prima el principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor? Esta pregunta admite slo dos posibles respuestas. Por un lado, puede considerarse que si se acepta que es plenamente capaz respecto del ejercicio de un derecho, se le deben aplicar las normas que regulan la actuacin de los adultos y no el principio del inters superior del menor. Por otro, si bien se acepta que cumple con las condiciones de madurez, por regla general es capaz y no se le puede aplicar el principio del inters del menor, en ciertas circunstancias procede recurrir al estatuto de los menores en consideracin al referido principio. A pesar de que la primera posicin parece ser la ms lgica, antes
de aventurar una respuesta denitiva examinar varios casos concretos. El denominado gillick principle en el Common Law tambin se aplica a las peticiones de cambio de apellido. En los procesos de divorcio y de separacin de los padres, la madre suele demandar el cambio de los apellidos del menor, que est bajo su custodia, con la nalidad de adquirir el apellido de su nueva pareja. En muchos casos ste es el primer paso para solicitar una posterior adopcin por parte de la pareja de la madre17. Conforme al denominado gillick principle, el menor puede solicitar directamente el cambio de nombre o ser escuchado en la solicitud presentada en tal sentido por la madre. Sin perjuicio de ello, la Corte, a lo menos en el Reino Unido, debe determinar si dicha decisin est de acuerdo con el inters del menor. En consecuencia, el criterio general no sera la aplicacin del principio del inters superior del menor, sino que del denominado gillick principle. Pero, aqul jugara como un principio corrector de ste18. Este conflicto de principios en el Common Law no se plantea respecto de los menores que fuesen mayores de diecisis aos, pues ellos pueden dar libremente su consentimiento en materia de transplantes19. Pero los tratamientos en
1 7 De esta manera, por ejemplo, en Gran Bretaa, en el caso W v. A (1981), se resuelve de acuerdo con el inters superior del menor, con una presuncin a favor del padre. 18 As se desprende aunque no directamente de lo sealado por BEVAN (n. 15), p. 31. 19 A lo menos es de esta forma en el Derecho ingls conforme a la seccin 8 (1) de la ley de Familia de 1969.
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que se pudiere daar al menor, como su esterilizacin, requieren de un procedimiento especial se requiere un wardship proceeding20. En resumen, est claro que los menores, mayores de catorce aos pueden actuar autnomamente en la medida que posean la suciente madurez. La jurisprudencia americana ha aplicado el principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor a las demandas por las cuales los hijos solicitan el trmino de la relacin de liacin. Dichas demandas se presentan como libelos de divorcio de los hijos contra sus padres. Esta gura ha suscitado rechazo en el Derecho continental, por considerarse que el divorcio es una institucin propia del matrimonio y que no tiene relacin con la liacin o la patria potestad. Sin perjuicio de esta crtica formal, esta gura no slo pone trmino a la patria potestad sino, tambin, a la relacin de liacin. En este sentido, la palabra divorcio est correctamente utilizada, ya que se producira un efecto similar al divorcio en el matrimonio, disolviendo la relacin de liacin. Para analizar adecuadamente esta gura recurrir a algunas sentencias estadounidenses. La jurisprudencia estadounidense slo, en situaciones muy calificadas, acepta el divorcio de los padres biolgicos respecto de sus propios hijos. El primero de estos casos fue el del menor Gregory K., al que se le reconoci el derecho a separarse de sus padres. A dicha causa le sigui Kimberly M. En dicho caso en la maternidad se produjo una sustitucin de bebs y
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cada menor fue entregado a los padres del otro (que por supuesto no eran sus padres biolgicos). Una de las parejas de los padres biolgicos, despus de catorce aos, descubri que su supuesta hija no era su descendiente biolgico. De ello se enteraron como consecuencia del fallecimiento de su hija no biolgica por problemas cardacos, tras los cuales, un examen de ADN arroj como resultado la imposibilidad de la liacin. Los padres biolgicos al percatarse del error demandaron a la otra pareja de padres supuestos, solicitando un rgimen de comunicacin, que fue concedido. Pero, tras algunas visitas, los padres supuestos iniciaron un arduo proceso legal para que se reconociera su derecho de liacin respecto de la menor. Finalmente, el juez de Sarasota, Stephen Dakan, fall en favor de los solicitantes. De esta manera, el juez decret romper con los lazos que unan a los padres biolgicos con la menor para mantener la liacin respecto de los padres que la haban educado. En resumen, esta figura procede en lo que denomino impugnacin de liacin y sera una gura propia de la liacin. As el divorcio entre padres e hijos otorga una herramienta para resolver los casos de conicto de derechos fundamentales en torno a la liacin. Y se aplica a situaciones en que la liacin puede ser afectada por motivos extremos, como la sustitucin de parto, incesto o hechos de tal gravedad que afectan a la liacin como derecho fundamental de los padres21. En todo caso, aunque en
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21 En el fondo, ste es el problema inverso al que se analiza a raz del derecho a conocer la De esta forma lo seal Lord Templeman identidad biolgica, que no tiene efectos sobre en Re B (a minor sterelisation).
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el Derecho continental no existe esta gura los jueces pueden separar a los hijos de los padres en caso que aqullos corran peligro. As, en Alemania se han ampliado las facultades del Tribunal de Tutelas que puede adoptar medidas contra los padres e incluso ordenar la separacin respecto de los hijos22, igual situacin se produce en Espaa a travs de la declaracin de desamparo23. 2. Algunas aplicaciones respecto del Derecho espaol y francs
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Las reglas que regulan las edades para casarse en el Derecho espaol pueden ordenarse de la siguiente forma: a) La regla general es que el menor emancipado pueda contraer libremente matrimonio, conforme al artculo 46.1 del CC. De esta manera, tanto por concesin de los padres (artculo 317 del CC) 24 como judicial (artculo 320 del CC) Vid. D. LLAMAZARES FERNNDEZ, El sistepuede contraer matrimonio. En ma matrimonial espaol, Madrid, Universidad
la liacin. ste consistira en que el ser humano tiene derecho a conocer su origen biolgico, aun en aquellos casos en que el ordenamiento jurdico no reconoce esta liacin, como en las donaciones de material gentico. Sin embargo, la mayora de los ordenamientos preeren el derecho al anonimato del donante que slo se puede levantar por razones mdicas, como conocimiento del ADN de los padres biolgicos para tratamientos mdicos, antes que el derecho al conocimiento del origen biolgico. 22 Vid. PAU PEDRN (n. 14), p. 725. 23 Pero la declaracin de desamparo, salvo que termine en adopcin, en principio no afecta a la liacin. Por ello esta gura es curiosa y difcilmente asimilable a otras guras del Derecho continental y habr que esperar su evolucin para analizar la conveniencia de su incorporacin a nuestros sistemas jurdicos.
ambos supuestos, debe tener diecisis aos por lo que, en principio, el menor de esta edad no puede casarse. Pero esta regla no es absoluta y tiene dos excepciones. As, la mayora de la doctrina es de la opinin que la emancipacin impropia del artculo 319 del CC habilita al menor de diecisis aos a contraer matrimonio, aun contra o sin la voluntad de sus padres24. Tambin el que tuviere a lo menos catorce aos y obtuvieren dispensa podr contraer matrimonio. b) Los contrayentes que tengan ms de catorce aos y menos de diecisis aos podrn obtener dispensa cannica o del juez de primera instancia para casarse, que obvie el impedimento de la edad25. Pero si uno de los con-
Complutense, 1995, pp. 77 a 80. Vid. Mara Dolores DAZ-AMBRONA BARDAJ y Francisco HERNNDEZ GIL, Lecciones de Derecho de Familia, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S,A, 1999, p. 113, sealan que parte de la doctrina es de la opinin que ello no es posible, ya que la emancipacin por vida independiente es revocable por los padres en cualquier momento. Pero los referidos autores agregan que sera perfectamente posible, debido a que slo en la medida que los padres revoquen la emancipacin por vida independiente, antes de la celebracin del matrimonio, el menor se debe considerar como inhbil para casarse.. 25 Vid. Manuel ALBALADEJO GARCA, Curso de Derecho Civil IV, Derecho de Familia, 7 ed., Barcelona, Bosch, 1996, p. 47 y scar MONJE B ALMASEDA , captulo 1: El Matrimonio, en Francisco LLED YAGE (dir.) et al., Compendio de Derecho Civil. Familia, Madrid, Dykinson, 2000, p. 38.
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trayentes tiene menos de catorce aos, el matrimonio no podr inscribirse a pesar de que exista dispensa cannica habilitante26. El mayor de diecisis aos, en el Derecho espaol, puede contraer matrimonio, conforme al principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor, en la medida que cumpla las condiciones de madurez necesarias. La letra del artculo 46.1 del CC espaol parece ser determinante en sealar que slo son capaces los menores emancipados y como las condiciones de madurez no pueden considerarse como una causa de emancipacin, ello no sera posible. Por otro lado, se puede analizar la posibilidad de que las dispensas sean concedidas en caso que el menor posea las condiciones de madurez para contraer matrimonio. Conforme al artculo 48.2 del CC espaol, para que el juez conceda la dispensa respecto del menor deben concurrir las siguientes condiciones: a) se debe or al menor y a los padres o guardadores y b) debe concurrir una justa causa27.
26 La doctrina no es pacca respecto de este punto. Vid. Mara del Carmen BAYOND LPEZ, La modicacin de las capitulaciones matrimoniales, Zargoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 1997, p. 125, es de la opinin que los menores de catorce aos no pueden casarse, aun si obtienen licencia para ello. 27 La referida norma seala: El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa (...) En los expedientes de dispensa de edad debern ser odo el menor y sus padres o guardadores. A la dispensa tambin se reeren los artculos 74, 78 de la ley del R.C. y 241 y 365 del Reglamento de la ley del R.C. Vid. resoluciones de 28 de marzo de 1985 y de 28 de diciembre de 1988 de la DGRC.
De esta forma, la dispensa se basa en que concurra una justa causa para autorizar el matrimonio. As la justa causa, que habilita a la celebracin del matrimonio, se fundamenta, ms que en el principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor, en el principio del inters del menor, como sucede con un embarazo prematuro. En tal sentido, el juez optara por el principio del inters superior del menor sobre el del ejercicio progresivo de los derechos de ste y permitira el matrimonio, aun si el menor no posee las condiciones de madurez que el matrimonio exige, si existe una justa causa28. Por otra parte, la opinin del menor tambin es relevante para los efectos, tanto de la emancipacin concedida por los padres, como de la judicial. Pero en ambas el elemento determinante no es la voluntad del menor, sino la de los padres en la primera y la concurrencia de las causas sealadas
28 En el Derecho americano es ms clara la importancia del principio del inters del menor. As, en la mayora de los Estados americanos se considera que el slo embarazo es prueba suficiente del inters del o la menor en el matrimonio. Pero, esta materia ha sido objeto de debate en el sentido de determinar si los menores tienen un derecho a casarse en el mismo sentido que los adultos. Los Estados en los que se considera que no existe tal derecho regulan el matrimonio de los menores entendiendo al Derecho de Menores como un derecho que esencialmente debe velar por la proteccin de los menores y consecuentemente con ello, la autorizacin de los padres no puede ser substituida por la judicial, cuando es denegada. Adems, de acuerdo con la Corte del Segundo Circuito de Nueva York debe prevalecer la limitacin al consentimiento legal subsidiario, antes que preferir matrimonios inestables contra una obscura capacidad para realizar actos en el inters superior de los menores.
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en el artculo 320 del CC en la segunda. Por otro lado, a partir de los catorce aos puede dispensarse la exigencia de la emancipacin para los contrayentes del matrimonio, ya sea a travs de la dispensa o habilitacin de edad, dependiendo si el menor est sujeto o no a patria potestad o no, respectivamente29. En Francia la contracepcin urgente o pilule du lendemain est destinada a prevenir todo riesgo de embarazo no deseado, despus de una relacin sexual no protegida o mal protegida. En Francia los medicamentos que tienen por nalidad una contracepcin de urgencia no se encuentra sujetos a prescripcin mdica (no requieren por lo tanto receta) desde la ley de 13 de diciembre de 2000. Eso s, se dispuso en un texto expreso (el artculo 5.134-1.2 del Cdigo de Salud Pblica) la plena capacidad contractual de los menores tratndose de la pldora. En el artculo precedente se concede a los menores de edad plena autonoma personal en materia de contracepcin de urgencia, pudiendo, incluso, exigir que el secreto sea guardado. An ms, el decreto de 9 de enero de 2002 establece expresamente que la minora de edad constituye una exigencia para la dispensacin gratuita de la pldora del da despus, lo que justica por una simple declaracin oral hecha al farmacutico, quienes, dicho sea de paso, no tienen el monopolio de la entrega o distribucin del frmaco, pues las enfermeras escolares pueden hacerlo siguiendo el protocolo nacional sobre la contracepcin de urgencia. La gratuidad de la entrega o distribucin del frmaco mira de toda evidencia
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a mantener el anonimato, pues de otro modo signicara hacer comparecer al representante legal a n de hacerlo concurrir a la celebracin del acto o contrato. La ausencia de obligacin de prescripcin mdica fue establecida en vista de la rapidez que era indispensable para que el contraceptivo surtiera sus efectos queridos (hasta setenta y dos horas mximo despus de la relacin sexual). TERCERA PARTE: DELIMITACIN DEL ESTADO DE MADUREZ EN EL DERECHO CHILENO
Y CONCLUSIONES FINALES
En realidad, en el Derecho chileno, aunque las normas del Cdigo Civil requieren de una urgente actualizacin, indirectamente los criterios tradicionales provenientes del Derecho Internacional y Comparado se han incorporado al Derecho chileno a travs de los tratados internacionales y de algunas modicaciones. 3. Regulacin del inters superior en el Derecho chileno 3.1 La convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 198930 Esta convencin fue raticada por Chile y en ella se aprecia claramente que su principio fundamental es el inters del menor. As, la convencin se remite
Dicho convenio tiene su antecedente en la Declaracin de Derechos del Nio de la Liga de las Naciones de 1.924 y en la Declaracin de Derechos del Nio de Naciones Unidas de 1.959.
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Vid. ALBALADEJO (n. 25), p. 47.
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de forma constante a este principio (lo menciona en ms de ocho ocasiones en sus cincuenta y tres artculos). Entre sus normas ms destacables estn los artculos 9.1, 18, 20, 21, 37 y 40. Pero, principalmente la convencin se ocupa de este principio en su artculo 3.1. Sin embargo, la convencin no slo utiliza la expresin inters del menor, sino otras similares como inters primordial, preocupacin fundamental y consideracin primordial en los artculos 3, 18 y 2131. El Tribunal de Estrasburgo ha considerado el inters del menor en mltiples sentencias, como las de 7 de diciembre de 1.976 (caso Kjeldsen, Busk, Mandsen y Padersen); 1986 ( Johnston v. Irlanda); 27 de noviembre de 1992 (Olsson v. Suecia); 23 de junio de 1993 (Hoffmann v. Austria); de 7 de agosto de 1996 ( Johansen v. Noruega) y de 16 de noviembre de 1999 (E.P. v. Italia)32. 3.2 Derecho interno El artculo 1.1 de la CPE se reere al principio de la dignidad humana sea31 Vid. Mara Dolores FERNNDEZ CASADO, Una aproximacin al principio del inters superior del menor, en Proteccin Jurdica del Menor, Granada, Comares, 1997, p. 249. 32 Por lo dems, el artculo 16.1, letra e) de la convencin de NU sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), suscrito por Chile, establece que: 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos....
lando que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho. Uno de los principios que ha llenado de contenido la dignidad humana, respecto de nios, nias y adolescentes es el principio del inters superior del menor que se ha acogido tmidamente en el Cdigo Civil a raz de la LF. La preocupacin fundamental de los padres, conforme al artculo 222.2 del CC, debe ser el inters superior del nio, nia o adolescente. En este sentido, los padres, en los aspectos personales de la relacin de liacin, deben guiarse por el principio del inters superior del menor [esta norma esta ubicada en el ttulo IX que se reere a los deberes y facultades que se desprenden de la liacin]33.
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El mbito especco de aplicacin del artculo 222 del CC es en dos reas bien precisas, por una lado, la realizacin espiritual y material del hijo y, por el otro, su formacin como personas, como individuos de la especie humana, que ejercen derechos esenciales que emanan de su propia naturaleza y para cuyo efecto, el de su correcto ejercicio, los padres deben guiarlos no de un modo incoherente, sino conforme a las evolucin de las facultades de los hijos. Ello no puede signicar sino las siguientes dos cosas: a) Que toda gua incoherente, es decir, sin conformidad con la evolucin de las facultades fsicas, sexuales, intelectuales o simplemente cognitivas del hijo, constituye un incumplimiento del deber fundamental asignado por la ley a los padres. b) Que este incumplimiento puede ser ex ante o ex post, es decir, puede que se haya producido antes de vericarse el encuentro sexual de sus hijos, rechazando o evitando una discusin sobre la inminente actividad sexual al que se encuentran expuestos los adolescentes o despus de vericarse ste, impidiendo o negando la autorizacin del menor al consumo o ingesta de la pldora en cuestin.
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El artculo 234.2 del CC consagra un deber de resguardo para el juez oponible a cualquiera que pudiere o menoscabare al menor. A su vez, el criterio fundamental ser el bienestar del hijo, conforme al cual los padres podrn solicitar al juez que determine lo ms conveniente para la vida futura del menor. Por otra parte, el artculo 242.2 del CC exige que el juez deba resolver de acuerdo con el principio del inters superior del menor, sealando que en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.
se sostiene en este informe. As, los criterios de infancia, pubertad y menor adulto se modicaron en las reformas recientes. La LMC ya no atiende a la pubertad, como criterio para establecer los impedimentos dirimentes absolutos, sino que establece un impedimento o prohibicin para contraer matrimonio respecto de los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos (artculos 105 a 116 del CC). Al inters del menor tambin se reere el artculo 245 del CC conforme al cual: si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al art. 225
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La madurez del menor tambin es un y agrega en el inciso siguiente que: criterio a tomar en consideracin en torno a su inters superior, sobre todo sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial como criterio para resolver en torno al fundada en el inters del hijo, ejercicio de las facultades de los padres podr atribuirse al otro padre respecto de sus hijos e, incluso, de actuacin general (capacidad general) como la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripcin Es deber del Estado en ambos casos apoyar a previstas en el artculo precelos menores. Por otra parte, en trminos positivos, el Cdigo Sanitario en el artculo 127, establece dente.
que [l]os productos farmacuticos slo podrn expenderse al pblico con receta mdica, salvo aquellos que determine el reglamento. Los anticonceptivos, como la pldora del da despus, no estn sealados en el reglamento por lo que su venta es libre como por lo dems ocurre en la prctica. Por otra parte, esta prctica esta de acuerdo con las reglas dadas por la OMS, en cuanto a que el derecho a la salud conlleva la existencia de un estado fsico y mental saludable que se relaciona con las medida anticonceptivas, especialmente con el uso de prolctico.
Por otra parte, la LTF en sus artculos 16 y 15 se reeren expresamente al inters superior en los siguientes trminos: Artculo 16. Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley tiene por objetivo garantizar a
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todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas. El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad. Artculo 15. Proteccin de la intimidad. El juez deber velar durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los nios, nias y adolescentes. Con ese objetivo podr prohibir la difusin de datos o imgenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante resolucin fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma reservada. Tambin los artculos 3.1, 27.2, 54.1, n 5 y 6, 74.3 y 85.2 de la LMC consagran este principio. La primera de estas normas se reere a las disposiciones de carcter general sealando que:
las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. El convenio regulador del divorcio o la separacin, conforme al artculo 27.2 de la LMC, ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suciente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. A su vez, con relacin a la mediacin, el artculo 74.3 de la LMC seala que: el mediador velar, adems, porque en el curso de la mediacin se tomen en consideracin los intereses de los hijos, si los hubiere, as como el de los interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podr citar, con las mismas formalidades que a los cnyuges. Por ltimo, el artculo 85.2 de la LMC se reere a las reglas generales aplicables a los juicios de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio sealando que cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deber considerar especialmente el inters superior del nio, y oir a aqul que est en condiciones de formarse un juicio propio, tenindose debidamente en
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cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes. 4. COMENTARIO FINAL Los principales argumentos para inclinarse a favor de la capacidad de los adolescentes para recibir la pldora del da despus son los siguientes: a) El esquema clsico de la capacidad civil, propio del Derecho tradicional civil, se ve superado por los derechos fundamentales y de la personalidad del menor; pero aun conforme a aqul, en la actualidad, el menor adulto en la nomenclatura del CC o el adolescente en la terminologa actual tiene una amplia esfera personal de actuacin. As, ste puede actuar personalmente en las materias enumeradas en la primera seccin de este informe (capacidad para reconocer hijos, testar, contratar sobre su peculio profesional, etctera). b) Como se aprecia de la convencin de Derechos del Nio de NU, como de las LMC y LTF los criterios patrimonialistas del CC deben aplicarse e interpretarse conforme al principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor, que no es ms que la aplicacin del principio del inters superior del menor. En el mbito personal de actuacin de los adolescentes, en materias como cambio de sexo, transfu-
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sin de sangre, cambio de nombre, donacin de rganos y, por supuesto, relaciones sexuales no opera la representacin legal de los padres. As, la capacidad del adolescente para realizar estos actos sin mediar representacin alguna debe ser general; pero no quiere decir que los padres o los funcionarios de salud, en los casos en que estime que el adolescente est incapacitado por algn motivo o corra algn peligro, no deban recurrir a los tribunales de justicia; es ms, en la situacin precedente, tienen el deber de hacerlo. c) Por otra parte, el principio del ejercicio progresivo de los derechos del menor no es ms que la consagracin del principio del inters superior del menor, aplicado a los derechos de la personalidad. Los adolescentes renen las condiciones de madurez para recibir la pldora del da despus, ya que si ellos pueden copular, tambin puede recibir un prolctico o la pldora del da despus. d) La exigencia de una norma habilitante para que el adolescente pueda actuar personalmente en cuanto a los derechos precedentemente mencionados proveniente de una forma de entender el Derecho de Menores, que es incompatible con nuestra actual legislacin. Ello se desprende de las normas, tanto del CC como instrumentos internacionales, que establecen al principio del inters
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del menor como principio rector de la actuacin de los padres, los hijos, la administracin, como de cualquier ente pblico. e) Esta forma de entender el Derecho de Menores est de acuerdo con el Derecho Comparado y obedece a la distincin que hace el artculo 16.3 de la LTF, que distingue entre nio o nia y adolescente, que son edades que se distinguen en el Derecho Comparado. As, se debe diferenciar entre las siguientes edades: i) Menores de siete aos o infantes. (ii) Simplemente impberes, es decir, los menores mayores de siete y que no han cumplido doce o catorce aos, segn si sean mujer o hombre, respectivamente. (iii) En cuanto a los mayores de doce se debe subdistinguir, entre el menor adulto (los mayores de doce y catorce aos, segn si sean mujer o hombre respectivamente, y menores de dieciocho aos) y el adolescente (los mayores de catorce y menores de dieciocho aos). Es evidente que conforme a lo analizado, especialmente en torno a la Convencin de NU sobre Derechos del Nio y las ltimas modicaciones efectuadas a nuestra legislacin civil, se debe entender que el grado mayor de capacidad, conforme al estado y madurez del menor, es este ltimo grupo, que tienen plena capacidad respecto del ejercicio de sus derechos de la personalidad y fundamentales, desde los catorce aos, como sucede respecto a la
capacidad para recibir la denominada pldora del das despus. BIBLIOGRAFA

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Revista Chilena de Derecho T Privado ENDENCIAS , N 7, ACTUALES pp. 159-190 DEL D [diciembre ERECHO DE 2006] FAMILIA EN ESPAA
TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO DE FAMILIA EN ESPAA

Jos Ramn de Verda y Beamonte Profesor titular de Derecho Civil Universidad de Valencia (Espaa)
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Las propias exposiciones de motivos de las leyes ponen de maniesto esta idea. DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD As, la de la ley 13/2005, con el n Y SU PROYECCIN SOBRE EL ACTUAL de justicar la supresin del requisito de DERECHO DE FAMILIA la heterosexualidad, permitiendo, as, Referirse a las tendencias actuales del los matrimonios entre personas del misDerecho de Familia en Espaa es, sin mo sexo, se reere a la exigencia del duda, hablar de las leyes 13/2005, de establecimiento de un marco de 1 de julio, y 15/2005, de 8 de julio, las realizacin personal que permita cuales han operado una de las ms que aqullos que libremente adopprofundas reformas en este mbito del tan una opcin sexual y afectiva ordenamiento jurdico, que tienen, sin por personas de su mismo sexo duda, un hilo conductor, consistente en puedan desarrollar su personala personalizacin del matrimonio. lidad. Las referidas leyes, en efecto, hacen jugar al principio constitucional de libre Por su parte, la Exposicin de Motidesarrollo de la personalidad, consagravos de la ley 15/2005, en orden a explido en el artculo 10 de la Constitucin, car el nuevo sistema de divorcio, basado una importancia hasta ahora desconoen la pura voluntad de cualesquiera de cida. Acentan, as, la funcin del malos cnyuges de disolver el matrimonio, trimonio como un medio de desarrollo y desconectado de cualquier idea de de la personalidad de los cnyuges, en culpa, arma que: detrimento de su carcter de institucin social, cuya estabilidad se ha considese estima que el respeto al libre rado, desde siempre, un valor social, desarrollo de la personalidad, lo que ha estado en estrecha relacin garantizado por el artculo 10.1 con la conexin de la institucin matride la Constitucin, justica recomonial con la procreacin y educacin nocer mayor trascendencia a la de los hijos; y de ah la exigencia del voluntad de la persona cuando requisito de la heterosexualidad de los ya no desea seguir vinculada con contrayentes. su cnyuge. As, el ejercicio de su I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES:
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derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el n de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin. II. LA LEY 15/2005, DE 8 DE JULIO Hay que reconocer que las leyes de 2005 no hacen, sino ahondar en una tendencia, ya iniciada en la reforma operada en el Cdigo Civil, por la ley 30/1981, de 7 de julio, uno de cuyos hilos conductores fue, precisamente, el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, lo que se plasm en la consideracin de que el matrimonio no slo es una institucin, cuya estabilidad interesa a la sociedad, sino, tambin, y, sobre todo, un cauce al servicio del libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes, que, mediante la opcin de casarse, expresan, como seres humanos libres y responsables, una decisin ntima, a travs de la cual encauzan su existencia: la constitucin de una familia basada en el matrimonio. Ello explicaba, entre otras novedades, a las que me referir, a continuacin, la introduccin del divorcio. 1. La situacin anterior la reforma del Cdigo Civil, operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio En el Derecho anterior a esta reforma, la regulacin del matrimonio estaba
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presidida por la idea de estabilidad o seguridad mximas de la relacin jurdico-matrimonial. En sede de disolucin era destacable, ante todo, el rechazo del divorcio vincular como causa de disolucin del matrimonio, constante, sta, de nuestra legislacin matrimonial (exceptuado el breve perodo en que estuvo vigente la ley republicana de 2 de marzo de 1932), desde tiempos bien tempranos. As, el artculo 1 de la ley de Matrimonio Civil de 1870 proclamaba expresamente que: El matrimonio es por su naturaleza perpetuo e indisoluble. Esta posicin de la legislacin espaola contrastaba con la tradicin francesa, favorable al divorcio, admitido por la ley revolucionaria de 20 de septiembre de 1792, con gran amplitud. La citada ley contemplaba, en efecto, el divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges, manifestado por una simple declaracin ante el ocial del Registro de estado civil; como tambin el divorcio por demanda de uno solo de ellos, en virtud de una serie de causas, que estaban formuladas con gran exibilidad, incluyndose entre ellas, incluso, la simple incompatibilidad de caracteres. Los excesos a que dio lugar esta regulacin, motivaron la reaccin del Cdigo Napolen de 1804, el cual admiti el divorcio por demanda de uno de los cnyuges mediante alegacin de un nmero, muy limitado, de causas que suponan la culpa de su consorte (adulterio, condena penal aictiva o infamante, excesos, sevicias o injurias graves); y, si bien el Cdigo conserv el divorcio por mutuo consentimiento, lo someti a tales
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restricciones, que, en la prctica, lo hizo casi inoperante: as, adems del consentimiento de ambos cnyuges, reiterado tres veces, de trimestre en trimestre, se requera la conformidad de los padres de uno y otro; se exiga la presentacin de un acuerdo en orden a reglamentar la educacin de los hijos y a asegurar su futuro; y, por ltimo, que cada uno de los cnyuges entregara a sus hijos, de manera inmediata y completa, la mitad de su fortuna. Con la restauracin borbnica, se suprimi el divorcio, que slo resurgira durante la III Repblica, con la ley de 27 de julio de 1884, la cual no admiti el divorcio por mutuo consentimiento, sino, exclusivamente, por culpa, basado en las mismas causas por las que lo haba admitido el Cdigo de 1804, en su redaccin originaria. Habra, pues, que esperar a la ley N 75-617, de 11 de julio de 1975, para que el Derecho francs volviera a contemplar el mutuo consentimiento de los cnyuges como causa de disolucin del matrimonio (esta vez, sin la duras restricciones, a las que el Cdigo de 1804 lo haba sometido). Volviendo al Derecho espaol, anterior a la reforma debida a la ley 30/1981, llamaba la atencin la norma del artculo 195 del Cdigo Civil, en su redaccin dada por ley de 8 de septiembre de 1938, a tenor del cual la declaracin de fallecimiento no bastaba, por s sola, para que el cnyuge presente pudiera contraer ulterior matrimonio, y, en todo caso, la reaparicin del declarado fallecido (recada la consiguiente resolucin judicial tendente a dejar sin efecto la declaracin de fallecimiento) comportaba la nulidad (por impedimento de
ligamen) del segundo matrimonio celebrado con un tercero por el cnyuge presente. Dicha norma contrastaba con la contenida en el actual artculo 85 del Cdigo Civil, en su redaccin dada por ley 30/1981, que contempla, como causa de disolucin del matrimonio, la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges, lo que, sin duda, posibilita que el cnyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio, cuya validez, a mi entender, no se vera afectada por la eventual reaparicin del declarado fallecido, pues el primer matrimonio no exista haba sido disuelto al tiempo de la celebracin del segundo. Con anterioridad a la reforma operada por la ley 30/1981, en sede de constitucin-nulidad del vnculo, se apreciaba, asimismo, una desmesurada proteccin de la estabilidad del vnculo en detrimento de la libertad nupcial. El originario artculo 83.1, II del Cdigo Civil estableca la revalidacin ipso facto (sin necesidad de declaracin expresa) del matrimonio contrado por impberes, si un da despus de haber llegado a la pubertad legal hubiesen vivido juntos sin haber reclamado en juicio contra su validez, o si la mujer hubiera concebido antes de la pubertad legal o de haberse entablado la reclamacin. La concepcin institucionalista (no personalista) del matrimonio se plasmaba tambin en el inadecuado tratamiento de las causas matrimoniales de carcter consensual, por parte del originario artculo 101.2 del Cdigo Civil, en parti-
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cular, en materia de error, rechazndose La regulacin anterior a la ley 30/ la relevancia invalidante del recayente 1981, en particular, los nmeros 2 y sobre las cualidades personales del otro 3 del originario artculo 101 del Cdigo contrayente. Civil, estaba imbuida del formalismo caracterstico de las legislaciones matrimoniales decimonnicas: la rigurosa 2. La personalizacin del matrimonio formalidad con que se conceba el acto en la ley 30/1981, de 7 de julio: el reconocimiento del divorcio como causa de celebracin del matrimonio conde disolucin del matrimonio duca a la prctica irrelevancia de la voluntad real de las partes del negocio El principio de libre desarrollo de la y a su absorcin por la declaracin personalidad inspir, sin duda, la ley formal de querer contraer matrimonio. 30/1981, de 7 de julio, pudindose As, el originario artculo 101 del Cdigo armar que las exigencias de certeza Civil no contemplaba la ausencia de y estabilidad de las relaciones jurdico- consentimiento matrimonial (simulamatrimoniales se combinaron razo- cin y reserva mental) entre las causas nablemente con la exigencia de una de nulidad; y el apartado segundo de adecuada proteccin del inters privado dicho precepto restringa la ecacia inde la persona en la institucin. validante del error al recayente sobre la La concepcin del matrimonio co- persona del otro contrayente. Subyaca, mo cauce de desarrollo de la persona evidentemente, el temor de fondo a se manifest de manera muy sealada, que una ms amplia regulacin de las en el rgimen jurdico de la constitucin anomalas consensuales convirtiera la del vnculo (y, correlativamente, en el nulidad en un subterfugio para violar rgimen jurdico de la invalidez), que el principio (que se consideraba de orpermanece hoy inalterado. den pblico) de la indisolubilidad del A este respecto, es de resear la reduc- matrimonio. cin del nmero de impedimentos para La ley 30/1981 estableci una norcontraer matrimonio, suprimindose los mativa protectora del consentimiento, de impotencia, orden sagrado, profesin que conrm la calicacin del mareligiosa y anidad; el establecimiento de trimonio como un acto de autonoma un sistema matrimonial de tipo facultativo, privada, encaminado a actuar intereses opcin legislativa de carcter personalista, personalsimos de los contrayentes. Con ella, el legislador abandon respetuosa con las creencias de la persona, la cual podr prestar el consentimiento su tradicional posicin, consistente en matrimonial en la forma prescrita por ignorar la realidad del consentimienuna confesin religiosa, reconociendo el to de los contrayentes: se proclam Estado efectos civiles a dicho matrimonio, expresamente el principio segn el cual y, en particular, al celebrado segn las no hay matrimonio sin consentimiento normas del Derecho Cannico; y el robus- matrimonial (vigente artculo 45 del tecimiento de las normas de proteccin del Cdigo Civil) y, consecuentemente, se consider nulo el matrimonio celebrado consentimiento matrimonial.
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sin consentimiento matrimonial (vigente artculo 73.1 del Cdigo Civil), con lo que la simulacin y la reserva mental encontraron encaje especco entre las causas de nulidad; como tambin las hiptesis, rarsimas en la prctica, de error obstativo en la emisin o en el contenido de la declaracin. Digno de particular mencin es, sin duda, el vigente artculo 73.4 del Cdigo Civil, con el que el mbito del error invalidante se extendi al recayente sobre las cualidades personales del otro contrayente. La admisin del error en cualidad, como causa de nulidad, constituy una importante novedad, el reejo de la concepcin personalista del matrimonio, que subyace en la reforma operada por la ley 30/1981. La razn me parece evidente: dado que el error es un vicio de la voluntad subjetivo y relativo, cuyo carcter determinante depende de la particular apreciacin de las partes en el caso concreto, ser inevitable que, en este punto, aoren las diversas concepciones y sensibilidades existentes en la plural sociedad espaola en torno al matrimonio. Mxime desde el momento en que una lectura del artculo 73.4 del Cdigo Civil en clave de libre desarrollo de la personalidad permitir calicar como cualidades personales de entidad, no slo aquellas cualidades habitualmente determinantes de la prestacin del consentimiento matrimonial en la opinin comn sino, tambin, en el concreto medio social de los contrayentes. En consecuencia, y a ttulo de mero ejemplo, podran considerarse cualidades personales de entidad las siguientes: la transexualidad, la enfermedad mental
grave (por ejemplo, la esquizofrenia), la impotencia, la esterilidad, el embarazo ab alio, la toxicomana, la condena penal e, incluso, la profesin. La personalizacin del matrimonio se hizo todava ms evidente en el rgimen jurdico de disolucin del matrimonio nacido de dicha reforma, el cual no se caracterizar ya por la nota de la indisolubilidad, sino tan slo por la de permanencia o estabilidad. El artculo 85 del Cdigo Civil admitira la disolucin del matrimonio por divorcio, en virtud de sentencia judicial, lo que, sin duda, era una manifestacin de lo que he denominado personalizacin del matrimonio, en la medida en que la tutela de la libertad de la persona adquirira preeminencia sobre la exigencia de estabilidad del vnculo. El concreto matrimonio slo subsistira, pues, en tanto no se demostrara que era inadecuado para cumplir la funcin de ser cauce de desarrollo de la propia y especca personalidad de los cnyuges. Ahora bien, no se admita el divorcio por la mera voluntad de los cnyuges, sino que se haca necesario demostrar la concurrencia de alguna de las causas establecidas en el anterior artculo 86 del Cdigo Civil, en la redaccin dada por la ley 30/1981, cuyo centro de gravedad estaba constituido por el cese efectivo de la convivencia conyugal, a travs del cual tena lugar la constatacin objetiva de la quiebra del matrimonio, exigindose, a este respecto, el transcurso de una serie de plazos, de duracin variable, que podan llegar hasta los cinco aos, en ausencia de una previa demanda de
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separacin, si lo que haba existido era una separacin de hecho, impuesta por uno de los cnyuges al otro. Esta regulacin del divorcio, aunque matizada por doctrinas jurisprudenciales, como la de la quiebra de la afectio maritalis, acab siendo objeto de crticas razonables, pues se obligaba a cnyuges, que tenan una clara voluntad de disolver su matrimonio, a esperar un plazo de tiempo, excesivamente largo, para poder solicitar el divorcio, obligndoles, en la prctica, a demandar previamente la separacin, con lo que se produca una duplicidad de procedimientos judiciales (primero, de separacin, y luego, de divorcio). En consecuencia, se fue abriendo camino la tesis, que comparto, de que el mutuo consentimiento de los cnyuges deba ser causa de divorcio. 3. La admisin del divorcio consensual, por la ley 15/2005, de 8 de julio, como manifestacin del principio de libre desarrollo de la personalidad La ley 15/2005, sin embargo, ha ido ms all, estableciendo como nica causa de divorcio la voluntad de ambos cnyuges o de uno slo de ellos, con tal de que sta se manieste, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio, plazo que no es necesario que se cumpla, cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad o indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualesquiera de los miembros del matrimonio, segn resulta de la actual redaccin del artculo 86 del Cdigo Civil,
Se ha admitido, pues, no slo el divorcio por mutuo consentimiento sino el divorcio por mera voluntad de uno slo de los cnyuges, el cual podr imponer al otro su decisin de disolver el matrimonio, en cualquier momento, sin necesidad de acreditar ninguna situacin objetiva de cese efectivo de la convivencia, consagrndose, as, un divorcio por sorpresa. En mi opinin, esta solucin, aunque sea ecaz en el orden procesal, en el sentido de que, sin duda, agilizar los juicios de divorcio, tiene sus inconvenientes, porque da lugar a una total desvalorizacin de la idea de estabilidad del matrimonio; y me pregunto si, en la prctica, no se estar consagrando una especie de repudio, colocando al cnyuge abandonado en una situacin de indefensin frente a un mero cambio de voluntad del que, unilateral y sorpresivamente, decide divorciarse. Segn vimos, en la Exposicin de Motivos de la Ley, se justica esta nueva regulacin del divorcio en el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad y en la idea de que cuando una persona ha llegado a la conviccin de que su matrimonio ya no es cauce de desarrollo de su personalidad, se le debe permitir acudir al divorcio de manera inmediata. Ahora bien, esta manera de razonar parece olvidar que la estabilidad del matrimonio es todava un valor social, no absoluto, pero s digno de proteccin, que queda totalmente desatendido con la nueva regulacin; y, asimismo, que el matrimonio no slo es cauce de desarrollo de la personalidad del cnyuge que se pretende divorciar
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sino, tambin, del cnyuge a quien se impone el divorcio, contra su voluntad y sin ninguna constatacin objetiva de la quiebra de la convivencia. Quiz hubiera sido preferible que el legislador espaol hubiese seguido una posicin semejante a la adoptada por el francs, que admite el divorcio por mutuo consentimiento, con gran amplitud (esto, segn hemos visto, desde la ley N 1975-617, de 11 de julio de 1975), pero no, el divorcio por mera voluntad de uno solo de los cnyuges, el cual, ni siquiera fue contemplado por la ley revolucionaria de 20 de septiembre de 1792. Esta ltima modalidad, basada en la voluntad unilateral de los cnyuges, tampoco ha sido recogida por la reciente ley N 2004-439, de 26 de mayo de 2004 (en vigor, desde el 1 de enero de 2005), que ha realizado una profunda reforma en materia de divorcio en Francia, con el n de agilizar y facilitar la tramitacin del procedimiento tendente a su obtencin; y que, a diferencia de lo acontecido en Espaa respecto de la ley 15/2005, ha sido fruto de largos aos de estudio y de reexin. 4. El ejemplo francs: la reforma del divorcio, por la ley N 2004-617 El Cdigo Civil francs contempla cuatro clases de divorcio: por mutuo consentimiento, por aceptacin del principio de ruptura del matrimonio, por alteracin denitiva del vnculo conyugal y por culpa (vigente artculo 229). a) El divorcio puede, as, ser demandado conjuntamente por los cnyuges, cuando ambos estn de
acuerdo en la ruptura del matrimonio y en sus efectos, sometiendo a la aprobacin del juez un convenio regulador de las consecuencias del divorcio (vigente artculo 230). Esta modalidad, de fcil tramitacin procesal, supone, pues, el mutuo acuerdo de los cnyuges, no slo respecto del hecho de la disolucin del matrimonio sino, tambin, respecto de todas sus consecuencias jurdicas (ejercicio de la autoridad parental, modalidades de alojamiento de los hijos, contribucin a su sustento y educacin, reparto de bienes, etctera). El juez homologar el convenio y pronunciar el divorcio, si ha adquirido la conviccin de que la voluntad de cada uno de los cnyuges es real y de que su consentimiento es libre. Puede, sin embargo, rechazar la homologacin y no pronunciarlo, si constata que el convenio no preserva sucientemente el inters de los hijos o de uno de los cnyuges (vigente artculo 232). Ley N 2004-439, con la nalidad de evitar dilaciones en la obtencin del divorcio por mutuo consentimiento, ha suprimido el artculo 231, redactado por la ley N 1975-617, el cual prevea que el juez deba examinar la demanda con cada uno de los cnyuges, despus, deba reunirlos, y, a continuacin, llamar a sus abogados. Si los cnyuges persistan en su intencin de divorciarse, el juez les deba indicar la necesidad de renovar su demanda, despus de un plazo de tres meses de reexin, y, si no la renovaban dentro de los seis meses siguientes a la expiracin de este perodo de reexin, la demanda conjunta caducaba.
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b) El divorcio puede ser demandado por uno u otro de los cnyuges o por los dos, si ambos aceptan el principio de la ruptura del matrimonio, sin consideracin a los hechos, que lo originaron, aceptacin de la que no pueden retractarse, ni siquiera por va de apelacin (vigente artculo 233). La nueva redaccin dada al artculo 233, por la ley N 2004-439, ha acentuado el carcter consensual de esta causa de divorcio, basado en la mera constatacin del comn acuerdo en la ruptura del matrimonio. En la redaccin anterior del precepto, debida a la ley N 1975-617, se deca que uno de los cnyuges poda demandar el divorcio, alegando un conjunto de hechos, procedente de uno u otro, que hicieran insoportable la vida en comn (lo que ya no es necesario), y, conforme al anterior artculo 234 (redaccin por ley N 1975-617), si el otro cnyuge reconoca los hechos, el juez pronunciaba el divorcio. En esta causa, a diferencia de la anteriormente vista (por mutuo consentimiento), existe, pues, acuerdo de los cnyuges respecto del hecho del divorcio, pero no, respecto de sus efectos, que, por lo tanto, han de ser determinados por el juez. El actual artculo 234 establece, as, que, si el juez ha adquirido la conviccin de que cada uno de los cnyuges ha dado libremente su acuerdo a la disolucin del matrimonio, pronunciar el divorcio y decidir sus consecuencias. c) El divorcio puede ser demandado por uno de los cnyuges, cuando el vnculo matrimonial est de-
nitivamente alterado (vigente artculo 237). Se trata, pues, de un divorcio, que no se basa en la voluntad de los cnyuges, sino en la constatacin de un dato objetivo, esto es, la alteracin denitiva del vnculo conyugal, que, segn dispone el actual artculo 238, resulta de la cesacin de la comunidad de vida entre los cnyuges, cuando stos hayan vivido separados dos aos, en el momento de la presentacin de la demanda de divorcio. Es de resaltar el acortamiento del plazo, respecto del establecido en el anterior artculo 237, redactado conforme a la ley N 1975-617, el cual estableca que un cnyuge poda demandar el divorcio, por razn de una ruptura prolongada de la vida en comn, cuando los cnyuges vivieran separados desde haca seis aos. d) Por ltimo, puede ser demandado por uno de los cnyuges cuando los hechos, constitutivos de una violacin grave o reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio, sean imputables al otro y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en comn (vigente artculo 242). Nos encontramos ante un divorcio por culpa, que puede ser invocado por uno de los cnyuges, con la nalidad de evitar tener que esperar al transcurso de los dos aos de separacin, exigidos por el actual artculo 238, para poder presentar la demanda por alteracin denitiva del vnculo conyugal. Evidentemente, corresponder al juez apreciar, a la vista de las circunstancias, si los hechos revisten la necesaria gravedad para pronunciar el divorcio.
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Hay que resaltar que la culpa de uno de los cnyuges no le priva de la posibilidad de invocar la de su consorte en orden a demandar el divorcio. En efecto, el vigente artculo 245 establece que las faltas del cnyuge que lo ha solicitado no impiden examinar su demanda, aunque los hechos que reprocha a su consorte pueden perder el carcter de gravedad, que habran hecho de ellos una causa de divorcio. Asimismo, estas faltas pueden ser invocadas por el otro cnyuge, a travs de una demanda reconvencional, en cuyo caso, el divorcio ser pronunciado por culpa compartida; e, incluso, en ausencia de demanda reconvencional, puede ser pronunciado por culpa compartida, si en el proceso aparecen faltas de uno y otro cnyuge. El actual artculo 245-1 permite que, a peticin de los cnyuges, el juez pueda limitarse a constatar en los motivos del fallo que existen hechos constitutivos de una causa de divorcio, sin tener que enunciar las faltas de las partes. Segn el actual artculo 246, si se presentan conjuntamente una demanda por culpa y por alteracin denitiva del vnculo conyugal, el juez debe examinar, en primer lugar, la demanda por culpa y, si la rechaza, examinar la otra. Esta modalidad, frecuente en la prctica de los tribunales franceses, ha sido escasamente modicada por la ley N 2004-439, que la ha mantenido, a pesar de que hubo opiniones favorables a su supresin, si bien se han atenuado sus efectos en el mbito patrimonial, en particular, respecto del rgimen de las donaciones entre cnyuges. Concretamente, se ha modicado la diccin del anterior artculo 267,
redactado por ley N 1975-617, el cual estableca que, cuando el divorcio se pronunciara por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, ste perda, de pleno derecho, todas las donaciones y todas las ventajas matrimoniales, que su conyuge le hubiera consentido, bien al tiempo de la celebracin del matrimonio, bien durante el mismo. Por el contrario, el cnyuge no culpable conservaba las donaciones y ventajas, que le hubieran sido concedidas, incluso, aunque hubieran sido estipuladas recprocamente y la reciprocidad no hubiera tenido lugar. El actual artculo 267 dispone que el divorcio no tiene incidencia sobre las ventajas matrimoniales, cuyos efectos hayan tenido lugar en el curso del matrimonio, ni sobre las donaciones de bienes presentes, cualquiera que sea su forma. Sin embargo, comporta la revocacin de las ventajas, que no hayan de tener lugar hasta la disolucin del rgimen matrimonial o hasta la muerte de uno de los cnyuges, as como de las disposiciones por causa de muerte, acordadas por uno de los cnyuges en favor de su consorte, al tiempo de celebrar el matrimonio o posteriormente, salvo voluntad contraria del cnyuge que las haya consentido, la cual deber ser constatada por el juez en el momento de pronunciar el divorcio y har irrevocable la ventaja o la disposicin mantenida. Los efectos caractersticos del divorcio pronunciado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges son ahora, bsicamente, dos: por un lado, la posibilidad, prevista por el actual artculo 266, de que el cnyuge que obtenga
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el divorcio, por culpa exclusiva de su consorte, pueda obtener del mismo una indemnizacin de daos y perjuicios, con el n de reparar las consecuencias, de particular gravedad, que sufra, a consecuencia de la disolucin del matrimonio (a lo que tambin tiene derecho el cnyuge, que haya sido demandado en un divorcio pronunciado por alteracin denitiva del vnculo conyugal, si l mismo no ha presentado ninguna demanda de divorcio); por otro lado, el actual artculo 270, en su prrafo tercero, concede al juez la facultad de decidir, en equidad y en atencin a las circunstancias particulares de la ruptura, que el cnyuge, respecto del cual la sentencia de divorcio declare su culpa exclusiva, quede privado de prestacin compensatoria. Por lo tanto, en materia de pensin compensatoria, se ha convertido en regla general lo que antes era una mera excepcin. En efecto, el anterior artculo 280-1, redactado conforme a la ley N 1975-617, en su prrafo primero, dispona que el cnyuge, cuya culpa exclusiva hubiese sido declarada por la sentencia de divorcio, no tena derecho a ninguna prestacin compensatoria, si bien, en su prrafo segundo, matizaba dicha regla, admitiendo que, a ttulo excepcional, pudiera obtener una indemnizacin, si teniendo en cuenta la duracin de la vida en comn y de la colaboracin aportada a la profesin del otro cnyuge, fuera maniestamente contrario a la equidad denegarle cualquier compensacin pecuniaria despus del divorcio.
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5. Una incoherencia de la ley 15/2005: la tendencia publicista en sede de efectos personales del matrimonio No puedo dejar de evidenciar una incoherencia de la ley 15/2005, cual es el haber introducido una tendencia publicista en sede de efectos personales del matrimonio, lo que parece ser contradictorio con la losofa que la inspira. Los artculos 67 y 68 del Cdigo Civil, redactados por la ley 30/1981, establecan como deberes conyugales, constitutivos de la causa del negocio jurdico matrimonial, los de convivencia, respeto, asistencia y delidad. La ley 15/2005, de 8 de julio, ha aadido al artculo 68 del Cdigo Civil un ltimo inciso, que dice que los cnyuges: Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. La constitucionalidad de esta disposicin suscita dudas, en la medida en que supone una ingerencia pblica en un mbito ntimo de la persona, como es el de la libre decisin de los cnyuges, acerca de la asignacin y distribucin de las tareas domsticas, lo que, adems, parece estar en contradiccin con el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, el cual implica el reconocimiento, como principio general inspirador del ordenamiento jurdico, de la autonoma de
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la persona para elegir entre las diversas opciones vitales, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias. Este intervencionismo estatal, calicado como una norma de pedagoga social, que pretende imponer a los cnyuges un modelo de organizacin de las tareas domsticas, basado en la igualdad (aunque expresamente no se utilice esta palabra), resulta paradjico, si se tiene en cuenta que, precisamente, el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad es el hilo conductor de la reforma introducida por la ley 15/2005, al establecer como causa de separacin y disolucin del matrimonio la mera voluntad de los cnyuges, as como tambin lo es de la reforma operada por la ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo. A mi entender, una vez proclamado en el artculo 66 del Cdigo Civil, que: El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes, proclamacin seguramente necesaria al tiempo de promulgarse la ley 30/1981, dado los antecedentes histricos de sumisin de la mujer al marido (que, por supuesto, no son exclusivos de nuestro Derecho), el Estado no tiene por qu predeterminar legalmente la distribucin de las funciones que cada uno de los cnyuges asumir en el matrimonio, sino que debe respetar los acuerdos a los que ambos lleguen libremente a este respecto, por ejemplo, que uno de ellos se dedique a las labores del hogar y el otro trabaje fuera de casa, opcin, que, desde un punto de vista constitucional, es tan perfectamente legtima, como aqulla
en la que se pacta una distribucin por igual de las tareas domsticas. En cualquier caso, me parece que el mbito propio para extraer consecuencias del incumplimiento de este denominado deber es el de la pensin compensatoria, ya que el nmero 4 del artculo 97 del Cdigo Civil establece que La dedicacin pasada y futura a la familia es uno de los criterios para determinar la cuanta de aqulla. 6. Una incgnita: debe admitirse el resarcimiento del dao moral derivado del incumplimiento de los deberes conyugales? La ley 15/2005 plantea una incgnita: si debe resarcirse el dao moral derivado del incumpliendo de los deberes conyugales. En la jurisprudencia espaola se ha negado el resarcimiento del dao moral derivado del incumplimiento de los deberes conyugales, argumentando que el legislador, al considerarlo como causa de separacin, estaba excluyendo que ste produjera otros efectos distintos, salvo los expresamente previstos por la ley, como era el de ser causa de separacin y como sigue siendo el de ser causa de desheredacin (artculo 855.1 del Cdigo Civil). En tal sentido se pronunci la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999, que arma que, en caso de incumplimiento de los deberes conyugales, es indudable que la nica consecuencia jurdica que contem-
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pla nuestra legislacin es la de estimar su ruptura como una de las causas de separacin en su artculo 82 pero sin asignarle, en contra del infractor, efectos econmicos. Antes de la reforma operada por la ley 15/2005, de 8 de julio, el anterior artculo 86.1 del Cdigo Civil estableca, en efecto, como causa de separacin: El abandono injusticado de hogar, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales. Sin embargo, este argumento, que presupona el apriorismo de considerar que las normas de Derecho de Familia constituyen un sistema cerrado y completo, nunca me pareci convincente, pues el hecho de que el artculo 86.1 del Cdigo Civil, en su redaccin anterior a la reforma de 2005, tipicara como causa de separacin la falta de cumplimiento de los deberes conyugales no signicaba que el legislador estuviera excluyendo que produjera otros efectos distintos como, por ejemplo, el resarcimiento del dao a que diera lugar el incumplimiento, siempre, claro est, que concurrieran los requisitos a los que el artculo 1.902 del Cdigo Civil subordina la responsabilidad del autor de hecho daoso. No se puede decir que existiera un concurso de normas, que hubiera que resolver mediante la aplicacin de la regla ley general desplaza a ley especial, ya que el anterior artculo 86.1 y el artculo 1.902 tenan fundamentos y nalidades distintas: en un caso, se prevea la separacin del matrimonio,
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en el otro, la reparacin de un dao. Concretamente, para que tuviera y tenga lugar la aplicacin del artculo 1.902 en el tema que nos ocupa, no basta el incumplimiento de los deberes conyugales, sino que se requiere la existencia de un dao resarcible, el dolo o culpa del agente daoso, y el nexo de causalidad entre el ilcito civil y el dao objeto de resarcimiento. Es de observar que la jurisprudencia italiana, as como la francesa, consideran compatible una pretensin de resarcimiento, con apoyo en los artculos 2.043 y 1.382 de sus respectivos cdigos civiles (correspondientes al artculo 1.902 del Cdigo Civil espaol), con el pronunciamiento de una separacin o divorcio por culpa de uno de los cnyuges. En cualquier caso, el argumento esgrimido por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999, para negar el resarcimiento del dao derivado del incumplimiento de los deberes conyugales, ha perdido en nuestro Derecho toda consistencia, tras la reforma de 2005, por la que se han suprimido las antiguas causas de separacin y divorcio y, entre ellas, las contempladas en el nmero 1 del artculo 86 del Cdigo Civil en su anterior redaccin. Es ms, una vez suprimida la causa de separacin basada en el incumplimiento de los deberes conyugales, parece inevitable hacer entrar en juego el artculo 1.902 del Cdigo Civil, para asignarles alguna consecuencia, sino no se les quiere privar de trascendencia jurdica y convertirlos en meros imperativos ticos, lo que no casa con el claro tenor de los artculos 67 y 68
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del Cdigo Civil, que recuerdo hablan de deberes y de obligaciones. Y es que una cosa es suprimir cualquier tipo de referencia a la idea de culpa en el rgimen de las causas de separacin y divorcio, que es lo que hace la ley 15/2005, y otra cosa, muy distinta es negar el resarcimiento de los daos morales, producidos por un incumplimiento culpable de los deberes conyugales, para lo cual no veo ninguna razn consistente. Desde luego, no me lo parece el argumento de que la reparacin de estos daos pueda suponer una especie de restriccin indirecta al ejercicio de la facultad de divorciarse, porque, con el mismo argumento, podra sostenerse la improcedencia de sujetar al cnyuge que solicita el divorcio al pago de una pensin compensatoria o de atribuir la vivienda conyugal al cnyuge no propietario, en cuya compaa queden los hijos o cuyo inters sea el ms necesitado de proteccin. Insisto en que los deberes conyugales no son meras obligaciones de conciencia propuestas a los esposos para un feliz desarrollo del matrimonio, sino que constituyen autnticas obligaciones jurdicas. Si no lo fueran, no tendra razn de ser que el Cdigo Civil los incluyera entre los efectos del matrimonio, ni que legalmente fueran calicados como tales, por los artculos 67 y 68, que, al enunciarlos, hablan de que los cnyuges deben o estn obligados a cumplirlos. Precisamente, la signicacin jurdica de los deberes conyugales es la razn por la cual los contrayentes tienen que asumirlos, al tiempo de prestar su consentimiento, ya que, en caso contrario, el matrimonio
sera nulo: la exclusin de los deberes conyugales constituye, en puridad, la exclusin de la causa del negocio jurdico-matrimonial y, de ah, la relevancia de la simulacin y de la reserva mental como causas de invalidez del matrimonio (artculo 73.1 del Cdigo Civil). El hecho de que los cnyuges no puedan reclamarse el cumplimiento de sus obligaciones recprocas por va judicial no signica que no tengan carcter jurdico, sino que ello se explica por su naturaleza personalsima, que lleva a la imposibilidad prctica de su imposicin coactiva por parte del Estado, lo que mermara la libertad personal y la integridad fsica y moral de los esposos. No se puede pretender aplicar al matrimonio los esquemas propios del contrato, en concreto, el cumplimiento forzoso en forma especca de las obligaciones; y ello, porque el matrimonio no es un contrato, sino un negocio jurdico de Derecho de Familia, que afecta profundamente a la persona de los cnyuges, en la medida en que les impone una plena comunidad de vida, material y espiritual, la cual no tiene parangn posible con ninguna de las relaciones jurdicas nacidas de la celebracin de un contrato. Por otra parte, incluso, en el mbito de los negocios de carcter patrimonial, se excluye la ejecucin especca de las obligaciones contractuales en los casos en los que la naturaleza de la obligacin o su carcter personalsimo (intuitu personae) haga inviable tal ejecucin como, por ejemplo, sucede en el caso del contrato de alimentos. Para excluir el resarcimiento del dao moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales,
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en ocasiones, se dice que la pensin compensatoria engloba todo el dao que debe resarcirse con ocasin de una separacin o divorcio. Este argumento, que jurdicamente me parece insostenible, sin embargo, es muy posible que explique la resistencia de los jueces a aplicar las normas de la responsabilidad civil en el caso que nos ocupa. Parece, as, existir un evidente nexo entre la generosidad del legislador espaol a la hora de reconocer la pensin compensatoria y esa resistencia jurisprudencial a la aplicacin del artculo 1.902 del Cdigo Civil. Hay que tener en cuenta que el artculo 97 del Cdigo Civil, en su redaccin por ley 30/1981, de 7 de julio, prevea la pensin compensatoria con carcter vitalicio en favor del cnyuge a quien el divorcio le produca un desequilibrio econmico. Se trataba de una regulacin, que, sin duda, estaba pensada para la disolucin de matrimonios de larga duracin, muy favorable para el cnyuge que quedaba en peor situacin econmica tras el divorcio, normalmente la mujer. Sin embargo, a medida en que el divorcio se generaliza, la mujer accede al mercado de trabajo en condiciones, cada vez ms parecidas a las del varn, y se produce la disolucin de matrimonios de breve duracin, la jurisprudencia va tendiendo a atribuir un carcter temporal a la pensin compensatoria, orientacin sta, que ha tenido su reejo en el vigente artculo 97, que, tras la reforma operada por la ley 15/ 2005, de 8 de julio, atribuye al juez la potestad de decidir si concede la pensin con carcter vitalicio o temporal.
En cualquier caso, desde un punto de vista estrictamente jurdico, el argumento de acudir a la pensin compensatoria, para negar la posibilidad de que prosperen demandas de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes conyugales, me parece insostenible. En primer lugar, porque la pensin compensatoria y la responsabilidad civil tienen nalidades distintas, que, adems, no son incompatibles: la primera trata de corregir el desequilibrio econmico que el divorcio produce a un cnyuge, en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en la situacin que tena durante el matrimonio; la segunda, por el contrario, se orienta a resarcir el dao moral que experimenta un cnyuge, por la violacin de los deberes conyugales, que comete el otro. En segundo lugar, porque los presupuestos de ambas son tambin distintos: la pensin compensatoria se liga a una situacin objetiva de desequilibrio econmico; en cambio, la responsabilidad civil del cnyuge slo surge cuando la conducta culpable del cnyuge que incumple sus deberes causa al otro un dao, esencialmente, de carcter moral. En tercer lugar, porque es posible que el cnyuge que deba percibir la pensin compensatoria y el que tenga derecho a ser resarcido no sea el mismo. Sera, por ejemplo, el caso de una mujer inel, a la que el divorcio colocara en una situacin econmica peor a la que gozara durante el matrimonio. sta tendra derecho a percibir la pensin, ya que su culpa no le privara de sta, no obstante, podra quedar sujeta a responsabilidad civil, por incumplimiento del deber de delidad.
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Recientemente, en la jurisprudencia espaola de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de noviembre de 2004 ha conocido de una demanda de resarcimiento del dao moral resultante del incumplimiento del deber de delidad, condenando solidariamente a su reparacin, tanto al cnyuge inel como a su amante habitual. El marido, al descubrir la indelidad de su mujer, se separ de ella. Posteriormente, mediante las correspondientes pruebas de paternidad, averigu que tres de los cuatro hijos habidos durante el matrimonio no eran de l, sino del amante de su mujer, razn por la cual interpuso una demanda de responsabilidad civil contra la mujer inel y su amante. En primera instancia se acogi parcialmente su pretensin resarcitoria, condenndose a los demandados al pago de 50.000, por dao moral, por la prdida del vnculo biolgico respecto de los menores; se rechaz, en cambio, la reparacin del mayor impacto emocional, producido por la indelidad misma, argumentando que sta no puede ser indemnizada. La Audiencia elev, sin embargo, la condena a la cantidad de 100.000, pues, a diferencia de lo entendido por la sentencia recurrida, consider tambin indemnizable el dao moral del marido, resultante del estricto incumplimiento del deber de delidad por parte de su mujer. La sentencia identica el dao resarcible con la dolencia [del marido] que ha sido muy grave, con riesgo para
su vida, por sus ideas de suicidio, y todo generado, no por la separacin matrimonial, sino por la prdida de los que consideraba sus hijos, a la que se le reconoce una entidad semejante a la de la prdida fsica de stos. Pero, ms adelante, para justicar, el aumento de la cuanta de la indemnizacin, arma que los padecimientos del demandante, no pueden imputarse slo al descubrimiento de su no-paternidad, sino, en gran medida, al conocimiento de la indelidad de su esposa. III. LA LEY 13/2005, DE 1 DE JULIO He dicho que la Exposicin de Motivos de la ley 13/2005 se reere al libre desarrollo de la personalidad como fundamento para suprimir el requisito de la heterosexualidad de los contrayentes. Es, pues, necesario realizar alguna reexin al respecto. Creo que la ubicacin constitucional del principio de libre desarrollo de la personalidad, a la cabeza del ttulo destinado a la consagracin de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, de los derechos y deberes de los ciudadanos y de los principios rectores de la poltica social y econmica da una idea exacta de su importantsimo signicado. No parece aventurado concebir el libre desarrollo de la personalidad como una irrenunciable exigencia de la dignidad humana, que halla su centro
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de gravedad en la idea de autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida. A mi entender, el libre desarrollo de la personalidad es un principio o norma constitucional, fundamento del orden poltico y de la paz social, plasmacin del valor superior libertad (artculo 1.1 de la Constitucin), el cual implica el reconocimiento, como principio general inspirador del ordenamiento jurdico, de la autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias. La eventual lesin del principio de libre desarrollo de la personalidad no podr justicar la interposicin de un recurso de amparo, sino, exclusivamente, cuando sus concretas plasmaciones alcancen el rango de derecho fundamental comprendido en la seccin primera del captulo segundo de nuestra Carta Magna. Sin embargo, el libre desarrollo de la personalidad es un principio constitucional cardinal, que, como los dems valores superiores (justicia, igualdad y pluralismo poltico) y los restantes fundamentos del orden poltico y de la paz social (dignidad de la persona, derechos inviolables que le son inherentes, respeto a la ley y respeto a los derechos de los dems) vincula a todos los poderes pblicos (artculo 9.3 de la Constitucin). Por lo tanto, deber ser tenido en cuenta en el desarrollo normativo de los derechos, deberes y libertades proclamados en el ttulo I de la Constitucin entre ellos, el ius connubii (que precisamente se dirigen a la consecucin de esos valores superiores y principios
enunciados en los artculos 1.1. y 10.1) y en la aplicacin e interpretacin jurisprudencial de las normas atinentes a dichos derechos, deberes y libertades. En consecuencia, la vulneracin del principio de libre desarrollo de la personalidad por el legislador ordinario podr ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad, como tambin de una cuestin de inconstitucionalidad. Asimismo, la lesin del referido principio por una resolucin judicial podr ser recurrida en casacin ante el Tribunal Supremo, por infraccin de norma constitucional, al amparo del N 5 del artculo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad no puede desvirtuar el contenido esencial de un derecho fundamental, en concreto, del ius connubii, tal y como aparece pergeado por el texto constitucional, que contempla el derecho a contraer matrimonio, exclusivamente, con personas de sexo diverso al propio. 1. El matrimonio heterosexual como objeto exclusivo de garanta constitucional Al tratar de la constitucionalidad de la ley 13/2005, de 1 de julio, creo que hay que diferenciar claramente dos cuestiones: por un lado, si el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene encaje en el artculo 32 de la Constitucin; y, por otro lado, si el requisito de la heterosexualidad de los contrayentes forma parte del contenido esencial del derecho a contraer matrimonio, de modo que no puede ser contradicho por el legislador.
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A mi parecer, es evidente que el artculo 32 de la Constitucin slo contempla el matrimonio entre personas de diverso sexo, sin que, en mi opinin, existan argumentos consistentes para desvirtuar lo que claramente resulta de la lectura del precepto. A) El argumento literal: la mencin sexuada de los titulares del ius connubii Se ha dicho que, dado que el artculo 32.1 de la Constitucin reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio, sin especicar el uno con el otro, el matrimonio entre personas de idntico sexo cabra en la literalidad del precepto, el cual vendra a proclamar, exclusivamente, que tanto el hombre como la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. Sin embargo, creo que tal exgesis del precepto es inadecuada; y ello, por las siguientes razones: 1) Ante todo, el artculo 32.1, a diferencia de otros preceptos del captulo segundo del ttulo primero de la Constitucin, reere el derecho a contraer matrimonio, no a la persona humana in genere (no usa una frmula del tipo todos tienen derecho a contraer matrimonio), sino, especcamente, al hombre y a la mujer. La mencin sexuada de los titulares del ius nubendi (que no aparece respecto de los restantes derechos fundamentales), sin duda, debe ser interpretada en el sentido de que la Constitucin reere el derecho a contraer matrimonio, exclusivamente, a dos personas de distinto sexo.
2) Por otro lado, la frmula empleada por el artculo 32.1, al reconocer el derecho a contraer matrimonio coincide con la de los principales textos legales internacionales en materia de proteccin de derechos humanos, que al consagrar al ius connubii, reeren dicho derecho al hombre y a la mujer, sin que utilicen la frmula entre s, lo cual no ha sido bice para que siempre se haya considerado que dichos textos contemplan, exclusivamente, el matrimonio entre personas del mismo sexo. As, a tenor del artculo 16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin a casarse y fundar una familia; segn el artculo 12 del convenio de Roma sobre proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, a partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia; y conforme al artculo 23.2 del pacto internacional de derechos civiles y polticos de New York, de 18 de diciembre de 1966, se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia. 3) Por ltimo, El Tribunal Constitucional, en el auto 222/1994, al
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enjuiciar la regulacin del matrimonio del Cdigo Civil, anterior la reforma operada por la ley 13/2005, ha armado la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del matrimonio, declarando, adems, que: la unin entre personas del mismo sexo biolgico no es una institucin jurdicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento: todo lo contrario al matrimonio entre un hombre y una mujer que es un derecho constitucional (artculo 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y obligaciones. Por lo tanto, el tribunal, aparte de contraponer el matrimonio entre un hombre y una mujer a la unin entre personas del mismo sexo biolgico, parece admitir que el artculo 32 de la Constitucin contempla, exclusivamente, el concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo. B) El argumento teleolgico No hay, pues, duda de que la lectura del precepto lleva a la clara conclusin de que el matrimonio protegido por la Constitucin es la unin entre un hombre y una mujer. Para oponerse a este resultado interpretativo, se ha intentando argumentar que la referencia que el artculo 32.1 hace al hombre y a la mujer es puramente instrumental, esto es, que obedece,
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exclusivamente, al propsito de constitucionalizar el principio de igualdad entre cnyuges. No comparto este argumento, que, mediante una discutible bsqueda del propsito que tuvo el legislador al redactar el precepto, hace decir a ste lo que no dice: y, desde luego, puestos a indagar la voluntad del constituyente, pensar que, para l era indiferente la diversidad o identidad del sexo de los contrayentes, me parece, sencillamente, absurdo. De hecho, la mencin al hombre y a la mujer apareca ya en el artculo 27 del Anteproyecto de Constitucin (precedente del artculo 32.1 de la Constitucin); y durante la tramitacin parlamentaria del precepto se rechazaron diversos votos particulares y enmiendas, que, sin conseguirlo, pretendieron sustituir la referencia al hombre y la mujer, por expresiones asexuadas, tales como contrayentes o cnyuges; sin duda, con la nalidad de evitar la constitucionalizacin de la nota de heterosexualidad del matrimonio. El artculo 27.1 del Proyecto de Constitucin de 5 de enero de 1978 deca que: A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos relaciones estables de familia. Al artculo se presentaron dos votos particulares, dirigidos a eliminar el requisito de la heterosexualidad, que, sin embargo, no fueron aceptados. As, en el voto particular del grupo parlamentario comunista, se propona la siguiente redaccin del precepto: El matrimonio se basa en la plena igual-
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dad de derechos y deberes de ambos de derechos y deberes, podrn contraer matrimonio para crear cnyuges. una relacin estable de familia. En la misma direccin se orientaba el voto particular del grupo parlamentario socialista del Congreso, que En el dictamen de la Comisin de propona sustituir la redaccin del Asuntos Constitucionales y Libertaartculo 27.1 del Anteproyecto por la des Pblicas se mantuvo inalterada la siguiente: redaccin del precepto, que tom el nmero 30.1, con el cual sera tambin aprobado por el Pleno del Congreso de Toda persona tiene derecho al los Diputados, manteniendo idntica desarrollo de su afectividad y su redaccin. sexualidad: a contraer matrimonio, a crear en libertad relaciones En el Senado se presentaron al artculo 30.1 del Proyecto de Constitucin estables de familia y a decidir, libremente, el nmero de hijos dos enmiendas, dirigidas nuevamente a eliminar la mencin sexuada de los que desea tener, a cuyo n tiene titulares del ius connubii, la nmero 25, derecho a acceder a la informade progresistas y socialistas indepencin necesaria y a los medios que dientes, y la nmero 465, rmada por permita su ejercicio. don Lus Mara Xirinacs Damians, que Entre las enmiendas presentadas no seran aceptadas. al anteproyecto de Constitucin en la Primero, en el dictamen de la CoComisin de Asuntos Constitucionales misin de Constitucin del Senado, y Libertades Pblicas, la nmero 64, y despus en el Pleno del Senado, se rmada por don Francisco Letamendia aprob, con el nmero 32,1, el siguiente Belzunce, del grupo parlamentario mix- texto: to, y la nmero 479, rmada por el grupo parlamentario mixto, se adhirieron, El hombre y la mujer, a partir respectivamente, a las votos particulares de la edad jada por la ley, tienen de los grupos parlamentarios, socialista derecho a contraer matrimonio, y comunista. basado en la igualdad jurdica de En el informe de la ponencia se los cnyuges. rechazaron, por mayora, las enmiendas nmeros 64 y 479, aceptndose, en camEn dictamen de la Comisin Mixta, bio, otras, de manera que se propuso una Congreso-Senado, se jara la actual nueva redaccin del artculo 27.1, en el redaccin del artculo 32.1, que sera que, sin embargo, continuaba recogin- aprobada por los plenos del Congreso dose el requisito de la diversidad de sexos y del Senado, y, conforme a la cual, no de los contrayentes. Se dice, as, que: existe una proclamacin abstracta del principio de igualdad, sino que ste se A partir de la edad nbil, el homproyecta, explcitamente, sobre el matribre y la mujer, en plena igualdad monio contrado por un hombre y una
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mujer. Precisamente, la plena igualdad jurdica de la que habla el precepto, slo tiene sentido si se predica respecto de personas, que, en algo, sean diversas; y, en lo nico en que pueden ser diversos los contrayentes, que han de gozar de un estatuto personal idntico, es en el sexo, es decir, varones, por un lado, y mujeres, por otro. Sin duda, el elemento teleolgico es un criterio exegtico, que ha de ser tenido en cuenta en la interpretacin de las normas (y tambin de las constitucionales). No obstante, su utilizacin ha de ser cautelosa (mxime en aqullas), porque, de lo contrario, se puede llegar a la ms absoluta inseguridad jurdica (obvindose, por esta va los rgidos procedimientos previstos para la reforma constitucional). Por ello, en principio, debe presumirse que la letra de la ley expresa la intencin del legislador, de modo que hay que atenerse a ella, a no ser que su interpretacin literal conduzca a atribuirle un sentido diverso del que corresponda a su razn de ser, es decir, a la nalidad que la norma se proponga alcanzar. No creo que la ratio del precepto fuera, exclusivamente, establecer el principio de igualdad entre los cnyuges, aunque, desde luego, sta era una de sus nalidades ms destacadas, marcando, as, una directriz, que sera desarrollada por las reformas del Cdigo operadas por las leyes 11/1981, de 13 de mayo, y 30/1981, 7 de julio. Ahora bien, centrar, exclusivamente, la ratio legis en la constitucionalizacin del principio de igualdad entre cnyuges, me parece inadecuado, ya
que, de este modo, no se contempla en su integridad todo el signicado jurdico que tiene la consagracin del ius connubii como derecho fundamental: no, desde luego, en su aspecto axiolgico u objetivo, pero tampoco en su dimensin subjetiva o personal. En lnea con las modernas constituciones y textos internacionales en materia de proteccin de derechos humanos, el artculo 32.1 proclama expresamente la libertas matrimonialis, dentro de la cual se sita el ius nubendi, que constituye una de las mximas expresiones del libre desarrollo de la personalidad en la medida en que tutela un inters fundamental de la persona a constituir una familia fundada en el matrimonio y a desenvolver en ella la propia personalidad. En el precepto, se subsume as la libertad nupcial positiva o derecho a contraer matrimonio, de donde resulta que el ius connubii no puede ser desconocido ni menoscabado ms que en casos evidentes de existencia de impedimentos o de falta de capacidad (resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 12 de marzo de 1994); y, desde luego, no puede quedar coartado por normas administrativas (resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 1993). Pero tambin la libertad nupcial negativa, que comprende el derecho a no contraer matrimonio o, ms exactamente, la libertad que tiene todo
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individuo de permanecer soltero (sin sufrir, por ello, discriminaciones carentes de justicacin objetiva y razonable, respecto de los que asumen el estado civil de casado), ya que la decisin de contraer, o no, matrimonio pertenece al mbito de la libertad de la persona y, tanto en uno como en otro caso, esa decisin se vincula con sus convicciones y creencias ms ntimas (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 47/1993). C) La interpretacin conforme a las normas internacionales en materia de derechos humanos A mi parecer, todo intento de justicar la admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo en normas internacionales resulta baldo, ya que, segn ha quedado expuesto, los textos internacionales en materia de derechos humanos raticados por Espaa, que son canon de interpretacin del artculo 32.1 de la Constitucin, en virtud del artculo 10.2 de la misma, contemplan, exclusivamente, el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, lo cierto es que se han buscado diversos intentos de justicacin desde la esfera internacional. 1) La propia Exposicin de Motivos de la ley 13/2005, con el n de justicar la supresin del requisito de la heterosexualidad del matrimonio, hace una apelacin al la resolucin del Parlamento europeo, de 8 de febrero de 1994, armando que en la misma expresamente se
pide a la Comisin Europea que presente una propuesta de recomendacin a los efectos de poner n a la prohibicin de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y benecios del matrimonio. Frente a ello, hay que recordar que lo alegado en la Exposicin de Motivos es una mera resolucin, que carece de valor normativo alguno; y, adems, lo que en ella se aconseja es poner n a la prohibicin de contraer matrimonio o de acceder a regmenes jurdicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales, de modo que no parece reclamar necesariamente la supresin del requisito de la heterosexualidad del matrimonio, sino la necesidad de otorgar un status legal a las parejas integradas por dos convivientes del mismo sexo, lo que se puede lograr a travs de una ley de uniones de hecho. 2) Es tambin frecuente referirse al llamativo cambio de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relacin con el matrimonio de los transexuales para apoyar la supresin del requisito de la diversidad de sexos. El Tribunal de Estrasburgo, en los conocidos casos Rees y Cossey, en sentencias, de 17 de octubre de 1986 y de 27 de septiembre de 1990, haba entendido que el artculo 12 de la convencin de Roma, segn el cual el hombre y de la mujer a tienen derecho a casarse y a fundar una familia, se refera al matrimonio
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tradicional entre dos personas de sexo biolgico diferente; y, en consecuencia, haba considerado que la legislacin inglesa, contraria a admitir validez del matrimonio contrado por un transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico, no vulneraba el referido precepto de la convencin. Esta doctrina jurisprudencial ha quebrado, a partir de las sentencias de 11 de julio de 2002, en las que se sigue una tesis contraria (casos I.c. Reino Unido y Christine Goodwin c. Reino Unido). Se dice ahora que la negativa a admitir el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico vulnera el artculo 12 de la convencin. Se reconoce que el precepto alude sin duda expresamente al derecho para un hombre y una mujer a casarse; no obstante, se arma que El Tribunal no est convencido de que actualmente se pueda seguir admitiendo que estos trminos impliquen que el sexo deba ser determinado segn criterios puramente biolgicos; y, ms adelante, se aade que los progresos de la medicina y de la ciencia han llevado consigo cambios radicales en el mbito de la transexualidad. Ahora bien, es evidente que el tribunal no arma que el requisito de la heterosexualidad del matrimonio sea contrario al artculo 12 de la convencin, sino que lo que dice es que, desde la ptica de la convencin (en particular, desde el punto de vista del respeto al derecho a la vida privada, consagrado en el artculo 8 de sta), el criterio legal de atribucin del sexo no puede ser determinado exclusivamente con criterios biolgicos, por lo que ha de reconocerse al transexual el derecho
al cambio de sexo, con todas las consecuencias derivadas de dicho cambio, en particular, la de poderse casar con una persona, que legalmente tenga un sexo distinto, aunque cromosmicamente sea idntico al suyo. 3) El Ministro de Justicia, en el debate de totalidad, al defender el proyecto de ley, en el Congreso de los Diputados, invoc el artculo II-69 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, observando que el precepto no seala que el derecho al matrimonio sea consagrado por la Constitucin Europea slo para los hombres con las mujeres las mujeres con los hombres, sino para todas las personas. El tenor del precepto es el siguiente: Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia segn las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Ciertamente, en la redaccin de la norma hay un cambio signicativo, respecto de la del artculo 12 del convenio de Roma, ya que en ella ha desaparecido la referencia al hombre y a la mujer. Ahora bien, es claro que, al suprimir la mencin sexuada de los titulares del ius connubii, el precepto no est consagrando el derecho de dos personas del mismo sexo a contraer matrimonio, sino que su intencin es la de remitir la cuestin de la diversidad o identidad de sexos a la legislacin nacional de los
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Estados miembros, permitindoles, slo si as lo desean, suprimir el requisito de la heterosexualidad del matrimonio de sus ordenamientos internos, sin contradecir, por ello, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (caso de Holanda y de Blgica). El artculo II-69 de la Carta de Derechos Fundamentales no condiciona, pues, la resolucin de la cuestin en el Derecho espaol, la cual ha sido decidida en el mbito constitucional, consagrndose en el artculo 32 de nuestra Carta Magna el requisito de la heterosexualidad del matrimonio. Es ms, a mi juicio, si para algo sirve el precepto es, precisamente, para evidenciar que el matrimonio entre personas del mismo sexo no tiene encaje en nuestra Constitucin, ya que, para que lo tuviera, sera necesario reformar el artculo 32 de la misma, suprimiendo la expresa mencin, que en l se contiene, al hombre y a la mujer; y ello, del mismo modo en que la Unin Europea se ha visto obligada a proponer una redaccin del artculo II-69 de la Carta de Derechos Fundamentales, diferente a la que tiene el artculo 12 del convenio de Roma, para permitir dar cobertura en el mbito de la Unin al matrimonio en el que no concurra la diversidad de sexos de los contrayentes.
artculo 32.1 de la Constitucin, es entender que la cuestin de la diversidad o identidad de sexos en una mera cuestin de capacidad, regulable por el legislador ordinario, en virtud de la remisin que en esta materia se realiza a la ley en el segundo prrafo del precepto. El argumento no me parece convincente. La exigencia de que los contrayentes sean de distinto sexo nunca ha sido considerada como una cuestin de capacidad. No conozco ninguna legislacin en la que alguna vez se haya establecido un hipottico impedimento de diversidad de sexos (desde luego, no el Cdigo Civil, ni antes ni despus de la reforma operada por la ley 13/2005). La razn es clara: el requisito de la heterosexualidad del matrimonio no es una cuestin subjetiva, de capacidad de los contrayentes (como, por ejemplo, ser mayor o menor de edad, o tener una relacin de parentesco, entre s, en lnea recta o colateral dentro del tercer grado), sino que es un requisito objetivo del matrimonio, tal y como ste ha sido concebido, desde siempre, en toda sociedad y en todo momento, por lo que afecta a la esencia misma de la institucin; y, de ah, que invariablemente se haya considerado nulo (e, incluso, inexistente) el matrimonio celebrado entre dos contrayentes del mismo sexo. D) La imposibilidad de considerar Esta tesis ha sido recientemente el requisito de la heterosexualidad conrmada por la resolucin de la Didel matrimonio como una cuestin reccin General de los Registros y del de capacidad, regulable por el Notariado de 29 de julio 2005, que a legislador ordinario autorizado la celebracin en Espaa de Otro argumento que se ha apuntado, matrimonios entre personas del mismo para intentar incardinar el matrimonio sexo, cuando se trate de un contrayente entre personas del mismo sexo en el espaol y otro extranjero o cuando se
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trate de dos contrayentes extranjeros residentes en nuestro pas, aunque la legislacin nacional del extranjero no permita la celebracin de tales matrimonios. El argumento es, precisamente, que el tema de la identidad o diversidad de sexos no es una cuestin de capacidad, regulable por la ley personal de los contrayentes (en virtud del artculo 9.1 del Cdigo Civil), sino un elemento estructural, constituyente de la misma institucin. De ah, que entienda que en el supuesto descrito existe una laguna legal (no hay norma de Derecho Internacional Privado aplicable al caso) y, por ende, sea de aplicacin la ley material espaola. 2. El elemento de la heterosexualidad como parte esencial del contenido esencial del derecho a contraer matrimonio Constado que el artculo 32 de la Constitucin contempla, exclusivamente, el matrimonio entre personas del mismo sexo, corresponde ahora determinar si el requisito de la heterosexualidad forma parte del derecho fundamental al ius connubii. La conocida sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, ha propuesto dos criterios para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, los cuales no son alternativos ni menos todava antitticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios: 1) El primero de dichos criterios es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de congurar cada derecho.
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Segn este criterio, hay que tratar de establecer una relacin entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho; y ello, porque Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por el legislador concreto, es decir, El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de este tipo abstracto en la relacin concreta. En consecuencia, los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta a no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. 2) El segundo de los criterios para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental consiste
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en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos subjetivos. Se hace, as, referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Desde este punto de vista, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dicultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin. A m me parece que la utilizacin conjunta de los dos criterios propuestos por la jurisprudencia constitucional lleva a la conclusin de que el requisito de la heterosexualidad, expresamente formulado por el artculo 32.1 de la Constitucin, forma parte del contenido esencial del ius nubendi.
caracteres previos, los cuales presupone el texto constitucional (como conrma su explcita redaccin). Me reero aqu a lo que en las convicciones generalmente admitidas, no slo entre los juristas sino en el comn sentir social, signica el matrimonio, el cual se ha concebido y se sigue concibiendo mayoritariamente como la unin entre un hombre y una mujer, por lo tanto, como una institucin en la que la diversidad sexual es un elemento esencial. En la Expsicin de Motivos de ley 13/2005 se arma que: La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dicultad que esta convivencia en pareja es un medio a travs del cual se desarrolla la personalidad de un amplio nmero de personas.
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Sin embargo, una cosa es que actualmente exista un reconocimiento social de las uniones de hecho formadas por personas del mismo sexo, as como un acuerdo, bastante amplio, acerca de la necesidad de asignarle ciertos efectos (por ejemplo, en el mbito scal o de seguridad social); y otra cosa, muy A) La supresin del requisito distinta, es que en la sociedad espaola de la heterosexualidad haya una opinin mayoritaria a considesnaturaliza la institucin derar que dichas uniones son autnticos del matrimonio matrimonios y a que se les aplique todos El derecho fundamental a contraer los efectos jurdicos que la ley asigna a matrimonio se predica respecto de una stos (por ejemplo, la posibilidad de institucin, que tiene un nomen y unos adopcin conjunta).
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A mi entender, el legislador, al suprimir el requisito de la heterosexualidad, no ha respetado los valores generalmente admitidos en la sociedad espaola en torno al matrimonio, sino que lo que ha pretendido es transformarlos, estableciendo una regulacin en la que la institucin resulta irreconocible y, por ende, desnaturalizada. As lo han entendido concienzudos estudios sobre la materia. 1) El dictamen del Consejo de Estado, de 16 de diciembre de 2004, sobre el Anteproyecto de ley, por el que se modica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio arma que: la garanta institucional impide alterar la institucin matrimonial ms all de lo que su propia naturaleza tolera; no excluye que el legislador pueda adecuar las instituciones garantizadas al espritu de los tiempos, pero le impide hacerlo en trminos que las hagan irreconocibles por la conciencia social de cada tiempo y lugar.
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debe gozar de esa recognoscibilidad en la conciencia social. Ms adelante, concreta esta armacin, sealando que en el matrimonio homosexual, como en el poligmico, no cabe reconocer la idea de matrimonio ex art. 32.1 de la Constitucin. 3) El informe de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin acerca del proyecto de ley de modicacin del Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio observa que: El artculo 32 de la Constitucin contiene una garanta institucional del matrimonio. Y explica que: La existencia de una garanta institucional determina la inconstitucionalidad de las eventuales normas que tuvieran por objeto suprimir la susodicha institucin, la de aqullas que vacen su contenido, as como la de aqullas otras que, con la creacin de guras paralelas, lleguen a resultados similares.
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Y, concluye, afirmando que: la 2) El estudio del Consejo del Poextensin del matrimonio a las parejas der Judicial, sobre la reforma del homosexuales sera inconstitucional. Cdigo Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo B) Las uniones entre personas sexo, expone que: del mismo sexo no responden a los intereses jurdicamente El matrimonio es un instituto protegidos por el derecho normativamente garantizado por fundamental a contraer matrimonio lo que debe ser recognoscible en Derecho; esto obedece a que Tambin el segundo de los criterios toda regulacin que se haga de propuestos por la jurisprudencia lleva un instituto jurdico preexistente a la conclusin de que el requisito de
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la heterosexualidad forma parte del contenido esencial del ius connubii. La consagracin del ius nubendi como derecho fundamental, no slo tiene una dimensin individual o subjetiva, consistente en la tutela de la libertad nupcial, positiva y negativa, sino que, como todos los derechos fundamentales, tiene tambin una vertiente axiolgica u objetiva. Desde esta consideracin axiolgica u objetiva, el matrimonio se congura como un elemento estructural del ordenamiento jurdico, al tratarse de una institucin especialmente valiosa desde el punto de vista social, que, no slo es objeto del genrico mandato de proteccin de la familia, que el artculo 39 de la Constitucin dirige a los poderes pblicos, sino que, adems, recibe una especca garanta constitucional, de la que carecen las uniones de hecho, que, en puridad, no son ms que manifestaciones de un acto de libertad nupcial negativa de los convivientes. La razn de este privilegiado tratamiento constitucional, del que es merecedor el matrimonio, se halla en la consideracin de que ste es el cauce ms adecuado para que puedan cumplirse los nes de asistencia de los miembros de la familia, y, en particular, de los hijos, al asumir los contrayentes un estado civil (por lo tanto, con cierto carcter de permanencia), que, recprocamente, les impone deberes jurdicos, lo que no tiene lugar en las uniones de hecho. Suprimido el requisito de la heterosexualidad, la razn de la especca garanta constitucional de que es objeto el ius connubii, en buena parte, desaparece, dado que el matrimonio, como
institucin, deja de estar orientado a la procreacin y al pleno desarrollo de la personalidad de los hijos, por lo que pierde una parte esencial de su funcin social. La consideracin del matrimonio, como una institucin al servicio del desarrollo de la personalidad de los hijos, ha intentando negarse, con el argumento de que, tras la supresin del impedimento de impotencia, operada por la ley 30/1981, el matrimonio civil, a diferencia del cannico, nada tiene que ver con la procreacin, desde el momento en que las personas estriles pueden casarse, por lo que careca de sentido negar a las personas del mismo sexo el derecho a casarse. A mi parecer, argumentndose, as, se extrae una conclusin desmesurada de la supresin del impedimento de impotencia, pues una cosa es que, en aras al respeto al derecho a la intimidad, el Estado se abstenga de investigar sobre la capacidad para procrear de los contrayentes y, en consecuencia, permita casarse a quien carece de ella; y otra cosa, muy distinta, es que el matrimonio, como institucin, no tenga como una de sus nalidades ms esenciales la procreacin y la atencin integral de los hijos. Precisamente, porque la tiene es por lo que, desde siempre, se ha consagrado como uno de los principios bsicos del matrimonio el de la diversidad de sexos de los contrayentes. La no inclusin de la impotencia en el elenco de los impedimentos matrimoniales es una opcin legal que se remonta al Cdigo Civil francs de 1804; y no creo que los codicadores franceses pensaran en negar la conexin entre el
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matrimonio y la procreacin, la cual era para ellos, tan clara, que entendieron que el matrimonio entre personas del mismo sexo, no es que fuera nulo, sino que era inexistente. La razn de la supresin del impedimento de impotencia hay que buscarla, probablemente, en el respeto a la vida privada de los cnyuges y, ms concretamente, del marido, intentndose, as, impedir indagaciones judiciales sobre un tema tan espinoso como el de su potencia sexual. El originario artculo 83.3 del Cdigo Civil espaol impeda el matrimonio a los contrayentes que adolecieran de impotencia fsica, absoluta o relativa, para la procreacin, siempre que dicha impotencia fuera anterior a la celebracin de las nupcias, patente, perpetua e incurable. La conguracin de la impotencia como un impedimento matrimonial posibilitaba inadmisibles ingerencias en la vida privada de los contrayentes. Pinsese que el originario artculo 102 del Cdigo Civil espaol, si bien exclua la legitimacin activa del Ministerio Fiscal respecto del ejercicio de la accin de nulidad por impotencia, sin embargo, atribua dicha legitimacin, no slo a los cnyuges sino a cualquier persona que tuviera inters en la nulidad: se posibilitaba, as, la intromisin de terceros en aspectos que afectaban a la intimidad de los contrayentes. Dicha intromisin no es ya posible: actualmente la impotencia de un contrayente slo puede ser invocada por el otro, por va del error en cualidad, y ello, en el breve plazo de caducidad previsto en el artculo 76 del Cdigo Civil . Es verdad que esta solucin permite que contraigan matrimonio
personas estriles, pero, al n y al cabo, ni siquiera el Derecho cannico lo prohbe. Recurdese que el Codex Iuris Canonici, en el canon 1.088, establece un impedimento de impotencia coeundi, pero no un impedimento de impotencia generandi, de modo que la esterilidad de un contrayente slo podr ser invocada por el otro, por la va del error en cualidad, directa y principalmente intentada (canon 1.097,II CIC) o por la del dolo (canon 1.098 CIC); y nadie duda de que la procreacin sea un n del matrimonio cannico (como, por lo dems, expresamente, seala el canon 1.055 CIC). 3. Conclusin: inconstitucionalidad de la reforma Desde mi punto de vista, la reforma operada por la ley 13/2005, de 1 de julio, es inconstitucional, porque la supresin del requisito de la heterosexualidad supone una vulneracin del contenido esencial a contraer matrimonio. A mi parecer, el camino adecuado para que las parejas integradas por personas del mismo sexo obtengan un reconocimiento legal no es el de permitirles contraer matrimonio entre s, sino el de establecer una ley estatal de uniones de hecho, que atribuya a los convivientes more uxorio una serie de derechos (por ejemplo, en el mbito scal, sucesorio o de seguridad social), con independencia de su orientacin sexual. En una sociedad plural debe reconocerse a cada individuo autonoma para elegir libremente entre las diversas opciones sexuales, de acuerdo con sus
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propias inclinaciones y preferencias, sin verse expuesto a sufrir, por ello, discriminaciones carentes de justicacin objetiva y razonable (es consecuencia del principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad). Dicho de otro modo: si bien es razonable tratar ms favorablemente a los cnyuges que a los convivientes de hecho, lo que ya no es admisible es tratar desigualmente a los convivientes more uxorio por razn de su orientacin sexual, cuando aqullos formen parte de una unin no matrimonial, libremente constituida, en la que concurran las notas de unidad, estabilidad y afectividad. No obstante, la equiparacin entre convivientes, de idntico y diverso sexo, slo ser adecuada cuando no concurran circunstancias, que aconsejen una diversidad de trato legal, como, por ejemplo, sucede en materia de adopcin, La adopcin conjunta no debe ser vista como un derecho de las parejas, sino como un cauce jurdico al servicio del mejor desarrollo posible de la personalidad de los menores, a cuyo inters debe atenderse prioritariamente, y ste, en mi opinin, exige que su educacin se encomiende a un padre y a una madre. Precisamente, me parece que una de las consecuencias ms negativas que la ley 13/2005, de 1 de julio, tiene, es la de permitir la adopcin conjunta a matrimonios constituidos por cnyuges del mismo sexo, lo que posibilitar que el nio adoptado tenga dos padres o dos madres. En este punto, hay que recordar que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de febrero de 2002, al resolver el caso Frette c.
Francia, ha considerado que la decisin de las autoridades francesas, de no permitir la adopcin a una persona con orientacin homosexual, fundamentada en el inters prevalente del menor, no vulnera el derecho a la no discriminacin, consagrado en el artculo 14 de la Convencin de Roma. El Tribunal ha apoyado esta decisin en la divisin de la comunidad cientca (en particular, la de los especialistas en temas de infancia, psiquiatras y psiclogos) sobre las eventuales consecuencias de la adopcin por parte de uno o de dos padres con orientacin homosexual, en las divergencias profundas en las opiniones pblicas, nacionales e internacionales, y en la insuciencia del nmero de nios susceptibles de ser adoptados, en relacin con las demandas de adopcin. IV. LA SITUACIN LEGAL
Y JURISPRUDENCIAL DE LAS UNIONES DE HECHO: APLICACIN ANALGICA DE LA NORMA QUE PREV UNA PENSIN COMPENSATORIA EN CASO DE DIVORCIO?
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Me parece que no puede terminarse este estudio sin hacerse una breve referencia a la situacin legal de las uniones de hecho en Espaa, realidad social, que ha sido objeto de regulacin por diversas normas regionales, pero no, de una regulacin orgnica en el mbito estatal. Ha sido, pues, la jurisprudencia la que ha abordado el tema de las consecuencias econmicas derivadas del cese de las uniones de hecho, reconociendo, en ocasiones, que durante el tiempo de
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duracin de la convivencia more uxorio haba existido una comunidad de bienes sobre la vivienda o una sociedad irregular de ganancias tcitamente constituida, que, a su disolucin, debe ser liquidada. En defecto de pacto, expreso o tcito, es frecuente en la jurisprudencia el recurso al principio general de prohibicin del enriquecimiento injusto, a n de proteger al perjudicado por la ruptura de la unin de hecho cuando de los facta concludentia de los convivientes no puede deducirse una voluntad tcita de constituir una comunidad de bienes o una sociedad irregular. Se trata siempre de supuestos en que ha existido una larga convivencia more uxorio con dedicacin exclusiva de la mujer a las tareas domsticas; y ello, con independencia de que la ruptura de la unin de hecho haya tenido lugar por voluntad unilateral del varn o por el hecho de su muerte, lo que es perfectamente lgico, ya que no se trata aqu de sancionar a quien rompe la vida en comn, sino de compensar econmicamente al conviviente perjudicado por el enriquecimiento sin causa de su compaero. Pero lo que en Espaa ha sido objeto de ardua polmica en los tribunales es si en la liquidacin de la unin de hecho deba, o no, aplicarse, por analoga, el artculo 97 del Cdigo Civil, que regula la pensin compensatoria en los casos de separacin y divorcio. Lo admitieron, a mi parecer, inadecuadamente, dos sentencias del Tribunal Supremo. La de 5 de julio de 2001 conden al varn, responsable de la ruptura de una convivencia more uxorio, que haba
durado quince aos, al pago a la mujer abandonada de una indemnizacin compensatoria de dos millones novecientas setenta y cinco mil pesetas. En esta sentencia el Tribunal Supremo excluy la aplicacin del principio general de prohibicin del enriquecimiento injusto, considerando solucin ms adecuada la aplicacin analgica del artculo 97 del Cdigo Civil, entendiendo que existe semejanza de la situacin matrimonial rota por divorcio o separacin que permite al cnyuge al que se le ocasione un desequilibrio econmico con la posicin del otro, con la situacin de convivencia more uxorio de larga duracin, rota unilateralmente cuando se origina tal desequilibrio. La de 16 de julio de 2002 reconoci a la mujer abandonada el derecho a percibir una pensin compensatoria de quince mil pesetas mensuales por ruptura de una convivencia more uxorio, que haba durado seis aos, y de la que haba nacido un hijo. Nuevamente, el Tribunal Supremo volvi a descartar la aplicacin del principio de prohibicin del enriquecimiento injusto, estimando que la aplicacin analgica del artculo 97 del Cdigo Civil era una solucin ms adecuada en orden a fundamental el fallo. A mi juicio, la aplicacin analgica del artculo 97 del Cdigo Civil a las uniones de hecho es improcedente, ya que entre stas y el matrimonio no existe identidad de razn, al no tratase de situaciones equivalentes. El matrimonio es una institucin social, consecuencia del ejercicio de un derecho constitucional, mientras que la unin de hecho es un mero ejercicio de la libertad que
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tiene toda persona de casarse o permanecer soltero. Adems, creo que en los dos supuestos enjuiciados por las sentencias referidas concurran los requisitos para aplicar el principio de prohibicin de enriquecimiento injusto, por lo que era innecesario el recurso a la aplicacin analgica del artculo 97 del Cdigo Civil en orden a compensar econmicamente al conviviente abandonado. Hay que tener en cuenta que estas sentencias abren la va para la concesin de una indemnizacin o pensin compensatoria al conviviente al que la ruptura de la vida en comn produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, prescindiendo de la circunstancia de si el obligado a pagar dicha indemnizacin se ha enriquecido, o no, injusticadamente a costa de la dedicacin desinteresada al trabajo domstico de su compaera. A mi entender, la pensin compensatoria que establece el artculo 97 del Cdigo Civil en favor del cnyuge divorciado no tiene su fundamento en la convivencia matrimonial, que, a diferencia de lo que acontece respecto de la indemnizacin del artculo 98 del Cdigo Civil, no es presupuesto de la aplicacin de la norma, sino una mera circunstancia cuanticadora de la pensin (cfr. artculo 97.6 del Cdigo Civil). El precepto presupone la existencia de un matrimonio, mediante el cual las cnyuges asumieron, entre otras obligaciones incluidas en el status de casado, la de socorrerse mutuamente (cfr. artculos 67 y 68 del Cdigo civil), obligacin sta, que no cesa, por la mera disolucin del matrimonio por divorcio, sino que se modica, trans-
formndose en la de satisfacer la pensin compensatoria cuando se den los requisitos previstos en su prrafo primero. La situacin es radicalmente distinta en el caso de las uniones de hecho, ya que no existe norma alguna que imponga a los convivientes el deber jurdico de socorrerse mutuamente por el mero hecho de vivir en comn, y, de ah, precisamente, que la atencin desinteresada a la familia de uno de ellos pueda dar lugar a un enriquecimiento injusto del otro; pero la mera ruptura de la convivencia, que per se no genera obligaciones legales, no debe dar lugar, en mi opinin, a la obligacin de pagar a una indemnizacin o pensin compensatoria. La doctrina que emana de las dos sentencias anteriormente expuestas cre tal inseguridad jurdica, que, recientemente, el pleno del Tribunal Supremo, ha tenido que abordar el problema de la liquidacin de las uniones de hecho, con el n de unicar su contradictoria jurisprudencia. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, con buen criterio, ha excluido la aplicacin analgica del artculo 97 del Cdigo Civil en este mbito, sobre la base de que el matrimonio y las uniones de hecho no son realidades equivalentes. Invocando la jurisprudencia constitucional, dice, as, que: es preciso proclamar que la unin de hecho es una institucin que nada tiene que ver con el matrimonio (...) aunque las dos estn dentro del derecho de familia.
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Y aade: Es ms, hoy, por hoy, con la existencia jurdica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unin de hecho est formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. La consecuencia a la que se llega es lgica: Por ello arma el pleno del Supremo debe huirse de la aplicacin por analoga iuris de normas propias del matrimonio, como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicacin analgica comporta inevitablemente una penalizacin de la libre ruptura de la pareja, y ms especialmente una penalizacin al miembro de la unin que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada ms paradjico que imponer una compensacin econmica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al rgimen jurdico que prev dicha compensacin para el caso de ruptura del matrimonio por separacin o divorcio.
o tcito, de los convivientes, el pleno del Supremo se decanta por aplicar a la liquidacin de las uniones de hecho el principio general del Derecho de prohibicin del enriquecimiento injusto, de acuerdo, as, con una orientacin jurisprudencial, que podemos calicar de tradicional, y que, en mi opinin, nunca deba haber sido abandonada. Dice, as: Todo ello lleva ineludiblemente a la aplicacin, para resolver tal problema fundamental en la disolucin de una unin de hecho, al principio general del derecho (...) y a la figura del enriquecimiento injusto (...) que siempre servir como clusula de cierre.
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No obstante, en el supuesto litigioso enjuiciado, el Tribunal Supremo no aplic dicho principio, por entender que en l no se daban sus presupuestos. Concretamente, consider que la mujer demandante no haba experimentado un empobrecimiento, como consecuencia de la convivencia more uxorio, la cual haba durado diecinueve aos, ya que no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones, porque era funcionaria y perciba una pensin de un Estado extranjero; E, incluso, aport a la comunidad la Excluida la aplicacin analgica del carga del cuidado y educacin de dos artculo 97 del Cdigo Civil y constada hijos, provenientes de su matrimonio la inexistencia de algn pacto, expreso (anterior a la unin de hecho).
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SOBRE LA NOCIN DE CONVIVIENTE UTILIZADA EN EL 2006] ARTCULO 390 DEL CDIGO PENAL Revista Chilena de Derecho Privado , N 7, pp. 191-233 [diciembre
SOBRE LA NOCIN DE CONVIVIENTE UTILIZADA EN EL ARTCULO 390 DEL CDIGO PENAL

Javier Barrientos Grandon Doctor en Derecho Investigador Fundacin Fernando Fueyo Laneri
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LA CUESTIN DISCUTIDA El Departamento de Estudios de la Defensora Penal Metropolitana Sur ha solicitado mi opinin sobre cul sea el contenido de la voz conviviente, que se emplea en el artculo 390 del Cdigo Penal de acuerdo con la redaccin que le diera el artculo 21 letra b) de la ley N 20.066, de 7 de octubre de 2005, cuyo texto es el siguiente: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquiera de sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calicado. La innovacin que aqu interesa es la de haberse intercalado en el artculo que se ha transcrito, a continuacin del vocablo cnyuge, la expresin o conviviente1, cuyo signicado normativo
1 Ley N 20.066 (7 de octubre de 2005), artculo 21: Introdcense las siguientes modicaciones en el Cdigo Penal: b) En el artculo 390, suprmense sigue al trmino descendientes, e interclase, a la frase sean legtimos o ilegtimos, as como la continuacin del vocablo cnyuge, la expresin coma (,) que le sigue, y la palabra legtimos que o conviviente.
es el de incluir a una nueva persona como posible autora o vctima del delito de parricidio, junto a las antiguas de padre, madre, hijo, ascendientes, descendientes y cnyuge. Los eventuales autores o vctimas del delito de parricidio antes de la modicacin de 2005 se hallaban designados en el citado artculo 390 del CP. mediante la utilizacin de palabras o, bien, denidas en la ley o, bien, dotadas de un contenido legal expreso. En efecto, las voces padre y madre normativamente tienen como contenido el del ascendiente o la ascendiente en primer grado en lnea recta (arts. 27, 28, 180, 182, 183, etc. Cdigo Civil) y, a su vez, los contenidos de las voces ascendiente y descendiente se precisan legalmente en los referidos artculos 27 y 28 del CC; la voz hijo est legalmente precisada en el artculo 33 del CC y sus relacionados (v.gr. arts. 180); y la voz cnyuge tiene un contenido legalmente denido en el artculo 131 y ss. del CC y en la LMC. A diferencia de las situaciones anteriores la voz conviviente no se encuen-
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tra denida legalmente y, ms an, su utilizacin en la terminologa legal chilena es, como se ver, relativamente reciente y lo es mucho ms an en la legislacin penal, de manera que nace la cuestin tocante a resolver: qu persona es la que cabe en la descripcin de agente o sujeto pasivo del delito de parricidio bajo la palabra conviviente?, basta la mera circunstancia de hecho de la convivencia para incurrir en el elemento descriptivo de conviviente?, cubre la expresin conviviente a cualquier situacin que implique el hecho de convivir, o requiere un elemento de afectividad y si as fuera es la afectividad lo determinante para el mayor reproche penal?, implica la nocin de conviviente, adems, un cierto contenido sexual?, cubre la citada expresin a quienes conviven sin que importe el sexo de tales personas?, cubre a cualquier situacin de hecho en que se conviva, sin que interese determinar el tiempo que haya podido durar dicha situacin fctica?, etctera. El mero hecho de esbozar las preguntas precedentes, y muchas otras que cabra formular, vuelve patente la circunstancia de hallarse frente a un caso de aqullos en los cuales el sentido de la ley no es claro y, por ende, resulta imposible atenerse a su tenor literal, como prescribe el inciso 1 del Cdigo Civil. Planteadas las cuestiones anteriores, aparece con claridad que se est aqu frente a un supuesto de interpretacin normativa en el que se presentan los siguientes elementos: 1. Ausencia de una denicin legal de la voz conviviente y, por ende, imposibilidad de acudir a la regla del artculo 20 in ne del Cdigo Civil.
2. Imposibilidad de recurrir a las reglas del artculo 21 del Cdigo Civil por no tratarse de una palabra tcnica de una ciencia o arte. 3. Presencia de una expresin obscura de la ley, luego, advienen, en principio, aplicables las reglas contenidas en los artculos 19, 20, 22 y 24 del Cdigo Civil. Se trata, pues, de determinar el signicado jurdico de la voz conviviente, desde el momento en que se trata de una palabra no tcnica del Derecho, tomada del lenguaje cotidiano, pero que, por haber sido incorporada en la legislacin, ha asumido el carcter de palabra legal, cuyo sentido y contenido jurdico, no necesariamente han de coincidir con un eventual sentido y contenido que socialmente se atribuyera a tal vocablo, incluso, en el supuesto, no estudiado ni comprobado, de que existieran unos nicos sentidos y signicados sociales para dicha voz. Pero, sin perjuicio de lo anterior, la tarea de determinar el signicado y sentido jurdicos de la expresin conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal al tipicar el delito de parricidio, se debe tener en cuenta ciertos principios bsicos del Derecho Penal, por tratarse de la interpretacin de una ley penal, vinculados con los siguientes mbitos: 1. El principio de la tipicidad, consagrado constitucionalmente en el artculo 19 nmero 3, inciso 8, y en el artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, estos ltimos vigentes en Chile en virtud de lo prescrito en el
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artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 2. El principio de la reserva legal en materia penal, reconocido en el artculo 19 nmero 3, inciso 7 de la Constitucin. 3. El principio de interpretacin favorable al procesado, reconocido en diversos textos constitucionales, legales y de tratados internacionales vigentes en el pas. El examen y respuesta que se ofrece en este informe, a la cuestin de determinar: Quin sea, jurdicamente, el conviviente al que hace referencia el nuevo artculo 390 del Cdigo Penal como posible autor o vctima del delito de parricidio?, se ordenar en los siguientes puntos: I. Examen de la legislacin chilena que utiliza la expresin conviviente, pues de l se desprende el supuesto bsico de encontrarse frente a una palabra utilizada por la ley que carece de denicin legal. II. Interpretacin de la voz conviviente a la luz de los artculos 19, 20, 22 y 24 del Cdigo Civil. III. Conclusin. IV. Caso concreto. V. Observaciones nales.
en la poca concubinato, durante el siglo XIX, pero s lo hizo la legislacin penal para los efectos de considerar como delictivas a ciertas uniones que no eran susceptibles de ser tenidas como concubinato por atentar contra la institucin matrimonial. Concretamente las de aquellas uniones habidas entre una persona casada y una persona soltera, pues el Cdigo Penal de 1875 congur el delito de amancebamiento respecto del marido, el cual, por su tipicacin, haca referencia a una relacin de cierta permanencia en la convivencia. El artculo 381 del Cdigo Penal prescriba que haba adulterio respecto del marido en el siguiente caso: El marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escndalo..., lo cual presupona una relacin de permanencia en las relaciones. Este artculo fue derogado por la ley N 19.335 del 23 de septiembre de 1994. As, durante todo el siglo XIX la legislacin civil prescindi por completo de la realidad de las uniones afectivas no matrimoniales entre personas solteras y no hubo disposicin alguna que expresamente se ocupara de ella en ningn aspecto. La situacin anterior cambi desde mediados del siglo XX en adelante, porque la legislacin chilena abandon tmidamente su silencio frente a las uniones entre dos personas solteras de sexo distinto fundadas en I. DEL CONVIVIENTE el hecho de la convivencia afectiva, Y LA CONVIVENCIA de guisa que comenzaron a aparecer EN LA LEGISLACIN CHILENA Y DE LA AUSENCIA DE UNA DEFINICIN algunas disposiciones que, para nes LEGAL DE AMBAS VOCES distintos, las reconocan como causantes de ciertos efectos jurdicos. Nada dispuso la legislacin civil chilena Esta cierta historia legislativa del sobre las uniones de hecho, llamadas reconocimiento de las uniones hetero-
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sexuales no matrimoniales se inicia con la ley N 9.293 del 19 de febrero de 1949, a la que siguieron la ley N 10.271 del 2 de abril de 1952, la ley N 10.383 del 30 de julio de 1952 y su reglamento del 7 de noviembre de 1956 modicado en 1958, la ley N 14.908 de 5 de octubre de 1962, la ley N 15.386 de 11 de diciembre de 1963, la ley N 19.325 de 19 de agosto de 1994, la ley N 19.585 de 26 de octubre de 1998, de algn modo, la ley N 19.947 de 17 de mayo de 2004, y la ley N 20.066 de 7 de octubre de 2005. La lnea directriz de tal legislacin incidentalmente tocante a las convivencias afectivas entre personas de diverso sexo puede describirse, brevemente, como marcada por una tendencia a disminuir el cierto reproche jurdico a dichas uniones, reconocindole determinados efectos y puede caracterizarse, para la solucin de la cuestin sobre la que versa este informe, por las siguientes notas: 1. Cierto desplazamiento terminolgico desde la categora de concubinato a las de convivencia o unin no matrimonial y al correspondiente calificativo de convivientes para designar a sus miembros. a) Las expresiones concubinato - concubino
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pensiones alimenticias una disposicin que haca solidariamente responsable del pago de la obligacin alimenticia a quien viviera en concubinato con el padre, madre o cnyuge del alimentario, disposicin sta que fue recibida en el artculo 18 de la ley N 14.908, del 5 de octubre de 1962, derogatoria de la N 5.750, cuyo texto es el siguiente: El citado artculo 18 de la ley N 14.908, actualmente vigente, reza: Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el el y oportuno cumplimiento de dicha obligacin. Fue la ley N 10.271, del 2 de abril de 1952, la primera en atribuir un efecto jurdico positivo al concubinato, al introducir el nmero 3 al artculo 280 del Cdigo Civil para reconocer al hijo ilegtimo, que no tuviera la calidad de natural, el derecho a pedir alimentos del padre o madre, o de ambos en su caso: Si hallndose comprobada la liacin respecto de la madre, se acredita en la forma establecida en el nmero 1 que ella y el presunto padre han vivido en concubinato notorio y durante l ha podido producirse legalmente la concepcin2.
La ley N 9.293, de 19 de febrero de 1949, fue la primera en reconocer expresamente un efecto jurdico al concubinato, pero ste era de carcter negativo para los concubinarios. En efecto, introdujo en el artculo 14 de la ley N 2 5.750, de 30 de noviembre de 1935, Vide Lorenzo de la MAZA, Hernn LARRAN sobre Abandono de familia y pago de ROS, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la
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El citado artculo 280 fue derogado por la ley N 19.585, del 26 de octubre de 1998, pero sta introdujo un nuevo artculo, el 210, que reconoce al concubinato el carcter de base para una presuncin judicial para los efectos de determinar la paternidad. El actual artculo 210 del Cdigo Civil prescribe en su inciso 1 que: El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad, y en su inciso 2 que: Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul.
esta modicacin se reconoci expresamente el derecho al pago de la cuota mortuoria a quien acreditara que haba mantenido una convivencia habitual con la persona fallecida. La ley N 10.383, del 8 de agosto de 1952, que estableci la Caja de Seguro Obligatorio, dispuso en su artculo 40 que: El familiar de un asegurado fallecido o la Sociedad de Socorros Mutuos que compruebe mediante factura que se ha hecho cargo de los funerales del asegurado, recibir como cuota mortuoria una suma equivalente a una y media veces el salario medio de pensiones establecido en el artculo 5.
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El Reglamento de dicha ley, del 7 de noviembre de 1956, en su artculo 99 prescribi que: Para reclamar el pago de la cuota mortuoria, el interesado deba acompaar Un comprobante de parentesco. Esta disposicin, que era la letra e) del citado artculo 99 b) Las expresiones del Reglamento, fue modicada por convivencia - conviviente el artculo 3 del decreto supremo 892 de 1958 del Ministerio de Previsin Fue el decreto supremo 892 del Mi- Social y su nueva redaccin pas a ser nisterio de Previsin Social de 1958 el la siguiente: primer texto normativo en dar entrada a la expresin convivencia, con el caliDocumentos que comprueben cativo de habitual y lo hizo al disponer el parentesco con el fallecido la modicacin de la letra e) del artculo o certicado de la Visitadora 99 del Reglamento del Seguro Social, de Social del Servicio que acredite 7 de noviembre de 1956, y en virtud de su convivencia en forma habitual, siempre que lo hubiere, o en su defecto, con la rma de dos tesLey nmero 10271, Santiago de Chile, 1953, pp. tigos que acrediten tal hecho. 194-197.
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Por su parte, el primer texto legal que dio entrada a la voz conviviente en nuestro sistema jurdico fue la ley N 17.564, de 22 de noviembre de 1971, cuyo artculo 1 en su nmero 2 introdujo un artculo M a la ley N 16.282, de 28 de julio de 1965, que ja disposiciones para casos de sismos o catstrofes, en virtud del cual se consider como beneciario de un subsidio al conviviente de la persona fallecida. El inciso 2 del citado artculo M de la ley 16.282 prescribe que: Para los efectos del presente artculo, se entiende por familia del fallecido su cnyuge sobreviviente, su conviviente, sus hijos legtimos, naturales o ilegtimos, los adoptados, los ascendientes legtimos o naturales y las hermanas solteras legtimas o naturales.
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5 recurre a las expresiones relacin de convivencia y actual conviviente para caracterizar los actos constitutivos de violencia intrafamiliar. El artculo 1 de la citada ley N 19.325, de 19 de agosto de 1994, dispona: Se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, an siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo.
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Con posterioridad, la ley N 19.325, de 19 de agosto de 1994, introdujo la Por su lado, el artculo 37 de la ley expresin cotidiana de conviviente en su denicin de acto de violencia N 19.968, de 30 de agosto de 2004, intrafamiliar y con ello inici una ten- establece que: dencia que ha caracterizado a la legisPrincipio de no autoincrimilacin civil en esta materia. As, la ley nacin. Todo testigo tendr el N 19.968, del 30 de agosto de 2004, derecho de negarse a responder que crea los Tribunales de Familia, ha aquellas preguntas cuya respuesdispuesto en su artculo 37 que en los ta pudiere acarrearle peligro de procedimientos seguidos ante estos persecucin penal por un delito. tribunales el testigo podr ejercer el Asimismo, el testigo podr ejercer derecho a negarse a responder deterel mismo derecho cuando, por su minadas preguntas: cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a declaracin, pudiere incriminar a su su cnyuge, a su conviviente, a sus cnyuge, a su conviviente y la nueva ascendientes o descendientes, a ley de violencia intrafamiliar N 20.066, sus parientes colaterales hasta el de 7 de octubre de 2005, en su artculo
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segundo grado de consanguinidad o anidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado; y el artculo 5 de la ley N 20.066, de 7 de octubre de 2005, prescribe: Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por anidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. La legislacin penal, por su parte, en los ltimos aos tambin ha recibido la expresin conviviente en una serie de disposiciones que, por su vinculacin con el objeto de este estudio, se enunciarn separadamente: 1. Ley N 19.617, de 12 de julio de 1999
Si la persona solicitada fuere cnyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las penas sern reclusin menor en sus grados medio a mximo e inhabilitacin especial perpetua para el cargo u ocio. 2. Cdigo Procesal Penal, promulgado por ley N 19.696, de 12 de octubre de 2000 Recurre en tres ocasiones a la expresin conviviente, a saber, en el inciso 2 de su artculo 108 en el que se incluye al conviviente como una de las personas que es considerada vctima en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que el mismo Cdigo Procesal Penal le reconoce; ha considerado tambin en el inciso primero de su artculo 302 al conviviente del imputado como a una de las personas que no estn obligadas a declarar como testigos en el juicio oral. El citado inciso segundo del artculo 108 del Cdigo Procesal Penal seala:
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En los delitos cuya consecuencia Introdujo un nuevo inciso 2 al artculo fuere la muerte del ofendido y en 259 del Cdigo Penal, a propsito del delito los casos en que ste no pudiere de solicitacin cometido por empleado ejercer los derechos que en este que solicitare a persona sujeta a su guarda Cdigo se le otorgan, se considepor razn de su cargo, con la nalidad rar vctima: a) al cnyuge y a los de agravar la pena en el evento de que hijos; b) a los ascendientes; c) al la persona solicitada fuere, entre otras, conviviente; d) a los hermanos, y e) conviviente del sujeto a guarda. al adoptado o adoptante; El artculo 259 del Cdigo Penal en su inciso 2, con la redaccin que le dio la el inciso 2 de su artculo 302 prev ley 19.617, de 12 de julio de 1999, reza: que:
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No estarn obligados a declarar el cnyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o anidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. 3. Ley N 19.874, de 13 de mayo de 2003 Que modic el artculo 369 del Cdigo Penal en su inciso 4 para dar reglas especiales para los casos en los que un cnyuge o conviviente cometiere los delitos previstos en los artculos 361 y 366 nmero 1 del mismo Cdigo. En lo que interesa, el texto del referido artculo 369 inciso 4 prescribe: En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artculos 361 y 366 N 1 en contra de aquel con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas:.... 4. Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004 Modic el artculo 367 bis del Cdigo Penal, que tipica el delito de promocin o facilitacin de la entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero y en su inciso 2 agrava las penas si el autor fuere, entre otros casos, conviviente. El referido artculo 367 bis dispone que:
El que promoviere o facilitare la entrada... Sin embargo, se impondrn las penas sealadas en el inciso segundo del artculo anterior en los siguientes casos:... 4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o encargado del cuidado personal de la vctima. 5. Ley N 20.066, de 7 de octubre de 2005 Que, adems de reformar el artculo 390 del que se trata en este informe, modic la cuarta circunstancia atenuante consagrada en el artculo 11 del Cdigo Penal para incluir al conviviente. El artculo 11 del Cdigo Penal prev lo siguiente: Son circunstancias atenuantes: ... 4. La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus parientes legtimos por consanguinidad o anidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. c) Las expresiones unin de hecho - unin no matrimonial Las denominaciones unin de hecho y similares, que son frecuentes en las legislaciones de pases con tradicin jurdica similar a la chilena, no han recibido sancin legislativa en el pas, sin
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embargo, de manera indirecta ellas han obtenido cierto reconocimiento. En efecto, la ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, si bien incluy la voz concubinato al introducir el nuevo artculo 210 del Cdigo Civil, consagr legalmente un rgimen de filiacin igualitario bajo las especies de liacin matrimonial y liacin no matrimonial, situacin que, en cierto modo, es coincidente con la declaracin del artculo 1 de la nueva LMC de 2004, que reconoce al matrimonio como base principal de la familia, pero no exclusiva, de lo cual se deduce que hay familia matrimonial y familia no matrimonial, la primera basada en el matrimonio y la otra basada en una causa distinta al matrimonio. 1. Ausencia de una denicin legal de las nociones de convivencia y conviviente Ninguna de las leyes que han incluido en sus prescripciones a las nociones de convivencia y conviviente han denido lo que ha de entenderse por aqulla y por ste, de manera que, en trminos generales, tampoco han precisado de manera expresa cul es el contenido que ambas asumen en el ordenamiento jurdico nacional. 3. Ausencia de caracterizacin jurdica de la convivencia Las leyes que han reconocido ciertos efectos a la convivencia o que se reeren al conviviente no han sealado expresamente los caracteres que debe reunir una cierta situacin para ser jurdicamente calificada como convivencia, ni menos han precisado
los caracteres que han de concurrir en determinada persona para ser tenida por conviviente. II. INTERPRETACIN DE LA VOZ CONVIVIENTE A LA LUZ DE LOS ARTCULOS 19, 20, 22 Y 24 DEL CDIGO CIVIL Sentada, como queda en el acpite anterior, la ausencia de denicin legal de la palabra conviviente para los efectos del delito de parricidio y, aun, para cualquier otro efecto en el sistema jurdico chileno, queda excluida la posibilidad de acudir a la regla sentada en la parte nal del artculo 20 del Cdigo Civil. Recurdese aqu que el citado artculo 20 prescribe que: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya denido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su signicacin legal. Resulta tambin imposible recurrir a la regla del artculo 21 del mismo Cdigo Civil, porque su campo operativo es el de las palabras tcnicas de una ciencia o arte, y el trmino conviviente no est en ninguno de ambos supuestos, luego, tambin se est fuera de aquellos supuestos en los que el sentido de la ley sea claro sin que pueda desatenderse su tenor literal. As las cosas, es preciso aclarar y determinar el sentido del artculo 390
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del Cdigo Penal en lo tocante a la inclusin en l de la voz conviviente y para ello han de considerarse las siguientes reglas de interpretacin: a) El espritu de la ley (artculo 19 inciso 1 CC), precisamente, porque su sentido no es claro, al incluir una expresin obscura, que es preciso interpretar, en cuya tarea es permitido recurrir a su espritu claramente manifestado en ella misma (artculo 19 inciso 2 CC). b) La historia dedigna de su establecimiento (artculo 19 inciso 2 CC). c) El sentido natural y obvio segn el uso general de la misma palabra conviviente (artculo 20 CC). d) El contexto de la ley, que en este caso servir para ilustrar el sentido de esta parte (artculo 390 CP), de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona (artculo 22 inciso 1 CC). e) El recurso a otras leyes que versen sobre el mismo asunto, para ilustrar este pasaje obscuro de la ley (artculo 22 inciso 2 CC). f) El espritu general de la legislacin y la equidad natural para que la interpretacin de este pasaje obscuro se realice del modo que ms conforme parezca a aqul y sta. De la operacin con las reglas precedentes, ms el auxilio de la jurisprudencia y doctrina nacionales, y en su caso del ejemplo de derechos extranjeros, llevan a este informante a concluir que, para los efectos de la caracterizacin jurdica
de las personas que pueden quedar comprendidas bajo la voz conviviente en el artculo 390 del Cdigo Penal, es preciso que se renan las siguientes condiciones copulativas: 1 Que se est en presencia de una situacin de hecho que haya implicado, hasta el momento de la comisin del delito, la vida en comn del autor y la vctima. 2 Que el autor y la vctima, sin estar casados, hayan mantenido, hasta el momento de la comisin del hecho punible, una situacin de convivencia jurdicamente asimilable a la de una familia. 3 Que esa familia, a la cual resulte asimilable la situacin de convivencia, sea la fundada en un matrimonio. 4 Que el autor y la vctima, en el momento de la comisin del hecho punible, puedan ser asimilados, jurdicamente, a la categora de cnyuges. 1. Situacin de hecho que implique una vida en comn La situacin de conviviente implica, como supuesto fctico, la existencia de un elemento material consistente en el hecho de vivir juntos, que es lo que denota el sentido natural de la referida palabra segn su uso general por los hablantes en el castellano habitual del pas, coincidente, en este caso, con la nocin que se desprende del Diccionario de la Real Academia Espaola (22 edicin) que, en su primera acepcin, dene al adjetivo conviviente como que convive y en su segunda acepcin, como
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nombre o substantivo comn en cuanto al gnero: Cada una de las personas con quienes comnmente se convive, y al verbo intransitivo convivir como: Vivir en compaa de otro u otros. Este uso general de las voces conviviente y convivir es el que explica que, en su sentido natural, se utilicen para denotar la situacin de quienes viven en compaa de otros, a veces con cierto carcter de permanencia, por ejemplo, al decir que en la misma casa conviven padres, hijos y abuelos, o con caracteres temporales, como al referirse a la convivencia en el lugar de trabajo, o como en la dcima En Varsovia de Violeta Parra: Soy la feliz conviviente, que va cayendo en la cuenta, que estoy como de novia, atrs qued la hidrofobia. As, el artculo 1 de la ley N 19.325, de 19 de agosto de 1994, haca expresa referencia al supuesto fctico de la convivencia mediante la expresin vivir bajo un mismo techo cuando dena lo que haba de entenderse por acto de violencia intrafamiliar: Se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, an siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo.
Pero, si bien el uso general descansa sobre el supuesto material del hecho de vivir en compaa o bajo el mismo techo, la incorporacin del trmino conviviente en el sistema jurdico chileno la ha convertido en una palabra, no slo de uso general sino, tambin, en una palabra de la ley, es decir, la ha vuelto metalenguaje jurdico, atribuyendo una signicacin y denotacin propias al supuesto fctico del vivir en compaa de otro. Esa nota adicional, agregada por el Derecho, es la de la vida en comn, esto es, no se trata simplemente de un vivir en compaa de otro o bajo un mismo techo, sino la de hacer una vida en comn con otro, como lo reconoce expresamente el artculo 369 del Cdigo Penal, segn la redaccin que le diera la ley N 19.874, de 13 de mayo de 2003, al dar, en su inciso 4, reglas especiales para los casos en los que un cnyuge o conviviente cometiere los delitos previstos en los artculos 361 y 366 nmero 1 del mismo Cdigo: En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artculos 361 y 366 N 1 en contra de aquel con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas:.... En esta misma direccin se ha manifestado, tambin, la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia. As la Corte de Apelaciones de Santiago en el considerando 7 de su sentencia del 28 de octubre de 1999, declaraba que: La relacin de pareja o convivencia, si bien no est unida por un
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vnculo matrimonial, signica una vida en comn3. Esta vida en comn es a la que, en sede matrimonial, se reere la nueva LMC cuando en su artculo 5 nmero 3 se reere a formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, determinando as el contenido del verbo unen empleado en el artculo 102 del Cdigo Civil. En efecto, La nueva LMC permite que hoy en el sistema matrimonial chileno, se determine de mejor manera la naturaleza de la unin, en cuanto objeto esencial del matrimonio, pues en ella se precisa que tal unin, implicada por el matrimonio, es una comunidad de vida (art. 5 nmero 3), de lo cual, naturalmente se desprende el elemento material de la vida en comn (art. 3 inciso 2), que supone una serie de exigencias que asumen los cnyuges (art. 11 inc. 1). En doctrina nacional, Gonzalo Figueroa Ynez en este mismo ao 2006, se reere expresamente a esta caracterstica al escribir que una de las caractersticas de la unin de hecho es la: Comunidad de vida, lo que implica la voluntad mutua de ambas partes de formar una pareja y compartir un mismo proyecto de vida4. Reconoce, pues, la legislacin, doctrina y jurisprudencia chilenas la necesidad de un supuesto de hecho consistente en el
CAP, Santiago, 28 de octubre de 1999, cons. 7, en GJ, N 232, Santiago, octubre 1999, pp. 196-197. 4 Gonzalo FIGUEROA YNEZ, El Pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio, en Estudios de Derecho Civil. Cdigo y dogmtica en el Sesquicentenario de la Promulgacin del Cdigo Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valdivia, abril de 2005, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 435.
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vivir juntos, pero, adems, la determina y precisa por la exigencia material de hacer una vida en comn derivada, precisamente, de la comunidad de vida, lo que podra resumirse bajo la expresin unin de hecho, es decir, una entidad as calicada que denota, claramente, la naturaleza que la caracteriza para efectos jurdicos: a) Se trata de una unin, es decir, de una cierta unidad constituida por dos personas diversas, cuya situacin comn y unitaria se vuelve relevante para determinados efectos jurdicos, por encima de las posiciones individuales de cada una de las personas que la forman. b) Dicha unin tiene como caus a constitutiva a un hecho y no a un cierto acto o negocio jurdico como en el caso de la unin matrimonial. Toca, pues, al Derecho describir los caracteres que ha de reunir el citado hecho para que pueda constituir una unin cuya disciplina le importe precisar. c) Al tratarse de una unin fundada en un hecho, se desplaza el elemento de voluntad o consentimiento, como esencial en todo negocio jurdico, frente a ciertos caracteres de tal facticidad. As, pues, el hecho que causa la unin est constituido por la situacin fctica de la convivencia, que implica la vida en comn (co-vivencia) de ambas personas, y los caracteres que se desprenden de esta vida en comn, necesariamente, son los siguientes: 1. Permanencia: el establecimiento de una vida en comn, precisamente, exige una cierta estabilidad y
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proyeccin en el tiempo imprescindibles para llevar adelante un proyecto unitario de vida. Este carcter, pues, es el que permite excluir de la posibilidad de considerar, legalmente, como convivientes a quienes han mantenido o mantienen situaciones de trato temporal nico, espordico o de escasa duracin. En el decreto supremo N 892 de 1958 del Ministerio de Previsin Social, que dio una nueva redaccin al artculo 99 del Reglamento de la ley N 10.383, del 8 de agosto de 1952, que estableci la Caja de Seguro Obligatorio, se consider este carcter de permanencia en la situacin de convivencia, pues exigi que ella fuera habitual con el fallecido para poder impetrar los benecios que conceda, y tal carcter deba ser probado con: Documentos que comprueben el parentesco con el fallecido o certicado de la Visitadora Social del Servicio que acredite su convivencia en forma habitual, siempre que lo hubiere, o en su defecto, con la rma de dos testigos que acrediten tal hecho. La jurisprudencia chilena ha sealado, en ms de una oportunidad, que la unin de hecho, precisamente, implica el establecimiento de una vida comn con caracteres de continuidad, estabilidad y permanencia. As, por ejemplo, la CAP de Valparaso, en su sentencia del 15 de septiembre de 1997, en cuyo considerando 8 se lee: El concubinato supone pues cierta continuidad, estabilidad y permanencia en las relaciones sexuales y vida en comn5.
CAP, Valparaso, 15 de septiembre de 1997, cons. 8, en GJ, N 206, Santiago, septiembre 1997, p. 91.
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En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina nacional, y slo por citar a la ms reciente, Gonzalo Figueroa Ynez en el ao 2006 expresaba que la unin de hecho es una: Convivencia afectiva, sexual y pblica entre dos personas, la que alcanza una cierta estabilidad en el tiempo, pero que no llega a su formalizacin jurdica6. Esta condicin de continuidad, permanencia o estabilidad se ha concretado en la exigencia impuesta por las leyes extranjeras, que han reconocido a las uniones de hecho, de un cierto lapso de convivencia, normalmente, de uno o dos aos. En Espaa, que no cuenta con una ley estatal de uniones de hecho y s con legislacin autonmica, pueden citarse los siguientes casos: a) la ley de Catalua de Uniones estables de pareja (10/1998, de 15 de julio), en su artculo 1.1: Las disposiciones de este captulo se aplican a la unin estable de un hombre y una mujer, ambos mayores de edad, que, sin impedimento para contraer matrimonio entre si, hayan convivido maritalmente, como mnimo, un perodo ininterrumpido de dos aos...; b) la Ley de parejas estables no casadas de Aragn (6/1999, de 26 de marzo, BOE, 21 de abril de 999) en cuyo artculo 3.1 se declara:
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FIGUEROA YNEZ (n. 4), p. 434.
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Se considera que hay pareja estable no casada cuando se haya producido la convivencia marital durante un perodo ininterrumpido de dos aos, como mnimo...; c) la ley foral de Navarra para la Igualdad de las parejas estables (6/2000, de 3 de julio) en su articulo 2.2: Se entender que la unin es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mnimo, un perodo ininterrumpido de un ao, salvo que tuvieran descendencia comn, en cuyo caso bastar la mera convivencia,...;
de la Emilia Romagna (L.R. 13, de 16 de marzo de 1995), en materia de cnones de arrendamiento, declara en su artculo 3.2: Per nucleo familiare si intende la famiglia costituita dai coniugi e dai gli legittimi, naturali, riconosciuti ed adottivi e dagli afliati con loro conviventi. Fanno altres parte del nucleo il convivente more uxorio, gli ascendenti, i discendenti, i collaterali no al terzo grado e gli afni no al secondo grado, purch la stabile convivenza con il concorrente abbia avuto inizio almeno due anni prima della data di pubblicazione del bando di concorso e sia dimostrata nelle forme di legge.
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En Portugal, la ley que adopta med) la ley de uniones de hecho de Valencia (1/2001 de 6 de abril), didas para la proteccin de las uniones de hecho (135/99, de 28 de agosto), en artculo 1.1: su artculo 1.1 prescribe: A presente lei regula a situao jurdica das pessoas La presente ley ser de aplicade sexo diferente que vivem em unio de cin a las personas que convifacto h mais de dois anos. van en pareja, de forma libre, Nada puede concluirse respecto de un pblica y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante plazo concreto en la legislacin chilena, exigible para la situacin de hecho de un periodo ininterrumpido de vivir en la compaa de otro, pero s que doce meses, existiendo una rel debe existir, dependiente de la necesilacin de afectividad, siempre dad de hacer una vida en comn de una que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante manera habitual que permita apreciar en ella la realizacin y vocacin de desala inscripcin de la unin en el Registro Administrativo de rrollar un proyecto de vida en comn. Uniones de Hecho de la Comu2. Notoriedad: esta vida en comn nidad Valenciana. ha de manifestarse externamenEn Italia, que tampoco cuenta con te, pues su publicidad es la que, ley general, por ejemplo, la ley edicilia precisamente, la convierte en un
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hecho de inters jurdico. Las furtividad o clandestinidad de la unin impiden que el Derecho pueda ocuparse de ella, pues, implica que sus miembros la guardan slo para s mismos, y si al Derecho le repugnan los matrimonios clandestinos, si no mayor, al menos, igual razn existe para que excluya de su campo operativo a estos hechos furtivos. Este carcter del hecho apareca expresamente recibido en la ley N 10.271, del 2 de abril de 1952, que introdujo en el Cdigo Civil el artculo, hoy derogado, 280 nmero 3, bajo la expresin concubinato notorio, y la que doctrina comnmente expresa como requisito del concubinato bajo la denominacin de notoriedad o publicidad de la unin7. La CAP de Concepcin, en sentencia del 31 de agosto de 1962, rerindose al citado nmero 3 del artculo 280 explicaba que: El concubinato debe haber sido notorio, lo que signica que esta unin ha debido ser pblica, a la vista de todos y sin ocultacin de nadie8.
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La jurisprudencia chilena posterior, en ms de una ocasin, ha reconocido, expresamente, la exigencia de la publicidad o notoriedad de la unin. As, la CAP de Valparaso en fallo del 23 de junio de 1987, en cuyo considerando 2 se adverta que en el concubinato era imprescindible la concurrencia de: Ciertos elementos que, en suma, tienden a dar a esta convivencia las apariencias de un verdadero matrimonio, tales como la comunidad de habitacin, la publicidad o notoriedad de la vida comn que, en consecuencia, no ha de ser oculta o clandestina, comportndose como marido y mujer y por tales sean tenidos por el pblico en general9. En derechos extranjeros algunas leyes, expresamente, incluyen la publicidad como condicin de las uniones de hecho. Pueden tenerse a la vista, por ejemplo, la ya citada ley foral de Navarra de 2000, cuyo artculo 2.1 reza: A efectos de la aplicacin de esta Ley Foral, se considera pareja estable la unin libre y pblica..; la indicada ley de Valencia de 2001 en su artculo 2.1: ...En tot cas, la convivncia prvia lliure, pblica, notria i ininterrompuda...; la ley de Asturias de 2002, cuyo artculo 2.1. declara: A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considera pareja estable la unin libre y pblica...; la ley de Extremadura de 2003 en su artculo 2.1: A los efectos
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MAZA - LARRAN (n. 2), pp. 195-196; Fernando FUEYO LANERI, Derecho Civil, VI, Derecho de Familia, II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, p. 281; Ramn MEZA BARROS, Manual de Derecho de Familia, 2 ed., Santiago Editorial Jurdica de Chile, 1989, tomo I, p. 426; Mara Dora MARTINIC GALETOVIC - Graciela WEINSTEIN WEINSTEIN, Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho, en Claudia SCHMIDT HOTT - Mara Dora MARTINIC GALETOVIC (dir.), Instituciones de Derecho de Familia, Santiago, Lexis Nexis, 2004, pp. 23-24; FIGUEROA YNEZ (n. 4), p. 434. 8 CAP, Concepcin, 31 de agosto de 1962, 9 CAP. Valparaso, 23 de junio de 1987, cons. 8, en RDJ, N XL, Santiago, 1963, II parte, cons. 2, en GJ, N 85, Santiago, 1987, p. 50. sec. I, p. 129.
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de la aplicacin de la presente Ley, se considera pareja de hecho la unin estable, libre, pblica y notoria.... En resumen, este primer carcter legal de la nocin de conviviente, se despliega en las siguientes condiciones que deben concurrir en el autor y la vctima del hecho punible, para que puedan ser considerados en la situacin de convivientes: 1 Que hasta el momento de la comisin del delito hayan mantenido una situacin de hecho consistente en vivir en compaa o bajo el mismo techo. 2 Que tal vida en compaa o bajo el mismo techo implique una vida en comn. 3 Que dicha vida en comn implique una convivencia permanente y notoria. 2. Situacin de vida en comn asimilable a la de una familia Esta segunda condicin, que debe concurrir en el autor y vctima del delito de parricidio se desprende, en el actual sistema jurdico chileno, de: a) la historia dedigna de la ley que reform el artculo 390 del Cdigo Penal; b) del espritu de la ley, claramente manifestado en ella misma; c) del contexto de la ley, en este caso, del Cdigo Penal y ley N 20.066; d) del recurso a otras leyes, que versan sobre la misma materia y e) del espritu general de la legislacin. La reforma del artculo 390 del Cdigo Penal tuvo su origen en el proyecto de ley dirigido a modicar la ley N
19.325 sobre violencia intrafamiliar, que culmin con la aprobacin de la ley N 20.066 de 7 de octubre de 200510 y, para los efectos de la exigencia de la que aqu se trata, debe destacarse que una de sus lneas matrices e inspiradoras, fue la siguiente: El reconocimiento de una nocin amplia de familia. En efecto, lnea central de la reforma fue el reforzar el principio, ya admitido en la, hoy derogada ley N 19.325, de reconocer, para los efectos de la violencia intrafamiliar, unas consecuencias similares a la relacin matrimonial y a la situacin de convivencia, como corolario de la asuncin de una nocin amplia de familia, y as se declaraba expresamente en la Mocin de las diputadas autoras del Proyecto de Ley que culmin en la citada ley N 20.066: Consagra un concepto amplio familia, que incorpora las uniones de hecho, reconocido mundialmente11, y esta idea inspiradora se hizo constar durante toda la tramitacin legislativa: Consagra un concepto amplio de familia que incorpora las uniones de hecho12. Este sentido asimilador de la ley N 20.066, y de su predecesora, es el
Vide Boletn, N 2.318-18. Boletn N 2.318-18, Mocin que introduce modicaciones a la ley N 19.325 que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, 7 de abril de 1999, p. 1. 12 Boletn, N 2.318-18, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que introduce modicaciones en la ley N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, Senado, 4 de enero de 2005, p. 3.
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que explica la delimitacin de los actos constitutivos de violencia intrafamiliar que se recoge en el artculo 5 de la referida ley N 20.066: Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por anidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Precisamente, en el Segundo Informe de la Comisin de Familia acerca del artculo que se ha transcrito, al discutirse una indicacin que reformulaba la referencia a los parientes de los convivientes, se destac, por todos sus miembros, que el espritu de la ley era, precisamente: hacerse cargo de la conguracin informal de las familias en la sociedad chilena actual: En relacin con la indicacin precedente, las representantes del Ejecutivo... Hicieron presente que est en el espritu de la ley en proyecto hacerse cargo de la conguracin informal de las familias en la sociedad chilena actual, por lo que no les pareci adecuado volver atrs en esta materia. Los dems integrantes de la Comisin, que no adhirieron a la indicacin, abogaron por dar
igual proteccin a todos los miembros de cualquier ncleo familiar, sea que est o no legalmente constituido...13. Este sentido de la reforma es tambin coincidente con el de otras leyes que consideran o han considerado, para ciertos efectos, al conviviente. En efecto, la ya citada ley N 17.564, de 22 de noviembre de 1971, que fue el primer texto legal en utilizar la voz conviviente, lo hizo, precisamente al incluir al conviviente dentro de su delimitado concepto de familia, introducido en el artculo M de la ley N 16.282, de 28 de julio de 1965: Para los efectos del presente artculo, se entiende por familia del fallecido su cnyuge sobreviviente, su conviviente, sus hijos legtimos, naturales o ilegtimos, los adoptados, los ascendientes legtimos o naturales y las hermanas solteras legtimas o naturales. Es esa la misma orientacin que ha seguido la jurisprudencia chilena al reconocer que en ciertos supuestos de convivencia se est frente a una familia y que la Constitucin Poltica de la Repblica no se reere, exclusivamente, a la familia fundada en el matrimonio.
13 Boletn, N 2.318-18, Segundo Informe de la Comisin de Familia acerca del proyecto de ley que introduce modicaciones en la ley N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, 6 de agosto de 2003, p. 4.
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En efecto, si en las dos dcadas que viven juntos en un hogar, constituyen, sin ninguna duda, siguientes a la promulgacin de la Consuna familia, la que es necesario titucin de 1980 hubo diversidad de proteger cuando el jefe de familia opiniones en la doctrina y jurisprudencia ha fallecido15. nacionales en cuanto a si la nocin constitucional de familia cubra tambin a las Por su lado, la CAP de Antofagasta, convivencias afectivas heterosexuales, en el considerando vigsimo noveno de hoy este tema ha sido zanjado, no slo por la jurisprudencia sino, tambin, por su sentencia del 17 de abril de 2003, era an ms explcita al armar que: la nueva LMC14. La jurisprudencia chilena desde La Constitucin Poltica de la nes de la dcada del noventa del siglo Repblica establece en su artpasado defendi una interpretacin amculo primero que la familia es plia de la voz familia en el texto consel ncleo fundamental de la sotitucional, de manera que, de acuerdo ciedad, concepto constitucional con ella, la convivencia heterosexual que no admite discriminacin no fundada en el matrimonio apareca entre familias matrimoniales y cubierta por la nocin constitucional no matrimoniales, estando intede familia, pues ella abrazaba tanto a grada la familia nuclear por una las familias matrimoniales cuanto a pareja adulta con o sin hijos, lo las no matrimoniales. que ha llevado al ordenamiento La CAP de Santiago, en el considejurdico a no discriminar entre rando sptimo de su sentencia del 28 de los nacidos tanto dentro como octubre de 1999, conrmado por la CS fuera del matrimonio16. el 8 de noviembre de 2000, declaraba expresamente que: En la misma lnea, jurisprudencia reciente ha declarado expresamente Nuestra legislacin civil no que la unin de un hombre y una mujer excluye la existencia de la cony la prole nacida de ella constituyen vivencia, tan es as que en las una familia y un hogar normal en la normas previsionales se le han cual se presentan relaciones de parenreconocido derechos a la convitesco (liacin) y de afeccin. La CAP viente. Adems, nuestra Constide Concepcin en el considerando 9 tucin Poltica de la Repblica, de su sentencia del 4 de diciembre de en su artculo 1, reconoce que la 2000, conrmada por va de casacin familia es el ncleo fundamental por la CS en sentencia del 5 de marzo de la sociedad. Y un hombre, de 2002, declaraba: una mujer y un hijo comn
15 CAP, Santiago, 28 de octubre de 1999, Vide Javier BARRIENTOS GRANDON - Arnzazu cons. 7 (rol 1.367-99). 16 NOVALES ALQUZAR, Nuevo Derecho Matrimonial CAP, Antofagasta, 17 de abril de 2003, chileno, Santiago Editorial Lexis Nexis, 2004. cons. 29 (rol 2.706). 14
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Que la relacin de convivencia por largos aos del actor... con... (ms de diez aos seal el fallo de primer grado, si bien se puede armar con cierta seguridad que lo fue por cerca de quince aos, segn se deduce del certicado de nacimiento de fs. 4 de la hija comn sobreviviente), fruto de la cual nacieron dos hijos, todos los cuales conformaban una familia y un hogar normal, y las estrechas relaciones de parentesco y de afeccin...17. Por su parte, como se anticipara, al discutirse en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el paso nal del primer inciso del artculo 1 de la nueva LMC se dej expresa constancia de haberse precisado que el matrimonio es la base principal de la familia, con la nalidad de no excluir a las familias que tengan otro origen18. As, pues, la precisin de quin pueda ser, legalmente, considerado como conviviente, necesariamente, ha de estar ligada a la nocin de familia, es decir, la situacin que exista entre el autor y la vctima, ha de ser tal que constituya jurdicamente una familia, con lo cual resultan excluidas todas aquellas
17 CAP, Concepcin, 4 de diciembre de 2000, cons. 9, en FM, N 496, Santiago, 20002002, p. 14. 18 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio civil, Boletn, 1.759-18, Valparaso, 15 de diciembre de 2003, pp. 36-37.
situaciones de hecho en que la vinculacin entre las partes no pueda ser tenida como de naturaleza familiar. Para la determinacin de qu situaciones constituyen o no una familia, el criterio rector lo ja la Constitucin Poltica de la Repblica cuando caracteriza, en su ya citado artculo 1, a la familia como ncleo fundamental de la sociedad, disposicin sta que constituye una de las bases de la institucionalidad, cuya fuente directa ms inmediata es el artculo 2 inciso 3 del Acta Constitucional nmero 2 de 1976, que rezaba: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado la proteger y propender a su fortalecimiento. La citada concepcin hallaba su fuente mediata en la parte inicial del artculo 16.3 de la Declaracin universal de los derechos humanos de 1948, que seala que: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. El constituyente, a propsito de esta disposicin dej constancia de haber tenido presentes como fuentes a las siguientes: Declaracin de Principios de la Honorable Junta de Gobierno, de 11 de marzo de 1974; el Acta Constitucional nmero 2, de 13 de septiembre de 1976; la sesin 191 de la Comisin Constituyente celebrada el 18 de marzo de 1976; el Informe de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica, contenida en sesin 416 de 5 de octubre de 1978 y la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. La referida declaracin es hoy, en trminos generales, coincidente, no slo con la citada Declaracin universal de los derechos humanos sino, tambin,
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con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuyo artculo 23.1 en su paso inicial reitera sin variacin alguna el texto de la referida Declaracin universal; con la Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, que en su artculo VI entiende a la familia como elemento fundamental de la sociedad; y con la Convencin americana sobre derechos humanos, que en el primer perodo de su artculo 17.1 reitera a la letra el texto de la Declaracin universal. Declaraciones semejantes pueden hallarse en diversos textos constitucionales, por ejemplo, el artculo 51 de la Constitucin de Costa Rica asume el lenguaje habitual de las declaraciones y pactos internacionales: La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad...; el artculo 226 de la Constitucin de Brasil: La familia, base de la sociedad...; el artculo 22 de la Constitucin de Ecuador: El Estado protege a la familia como clula fundamental de la sociedad...; el artculo 259 de la Constitucin de Hait: Ltat protge la Famille base fondamentale de la Societ; el artculo 67 de la Constitucin de Portugal: La familia, como elemento fundamental de la sociedad...; mientras que el artculo 21.1 de la Constitucin de Grecia ofrece una variante de inters: La familia, como fundamento del mantenimiento y del progreso de la Nacin.... El texto constitucional chileno no carece, entonces, de una cierta denicin de familia, pues expresamente la dene por lo que es, a saber: el ncleo fundamental de la sociedad. Es aqu donde aparece una nota sin-
gularmente denitoria de la esencia de la familia: sus caracteres de fundante y fundamento de la sociedad. Que la familia sea el fundamento de la sociedad no puede signicar ms que ella es el principio y cimiento en que estriba y sobre el que descansa la sociedad, de manera que se constituye en su raz, principio y origen, sin el cual no puede subsistir, de acuerdo con las deniciones que a tal palabra atribuye la Academia y como fue entendida por los constituyentes. Supuesto lo anterior, la familia no slo es el principio de la sociedad sino, tambin, es el ncleo que le garantiza su sostn y mantenimiento, de modo que en ella se ve a un cuerpo que, por s mismo, est destinado a la conservacin de la sociedad. De all, por ejemplo, la esencial vinculacin existente entre la familia y la posibilidad, actual o potencial, de su ampliacin mediante la generacin o procreacin y la educacin de esa eventual prole, pues sin stas es, ontolgicamente, imposible que la sociedad pueda tener un cimiento sobre el cual descanse su conservacin y permanencia. As, sobre la base de las consideraciones anteriores, una situacin de convivencia entre un hombre y una mujer, no fundada en el matrimonio, debe reunir unos caracteres tales que permitan calicarla, en su concreta realidad, como ncleo fundamental de la sociedad y slo si es dable tal caracterizacin es posible considerarla jurdicamente como una familia y, por ende, atribuir a sus miembros la calidad legal de convivientes. Esta misma caracterstica es la que permite excluir de la nocin legal de conviviente a aquellas personas que
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20 CAP, Valparaso, 23 de junio de 1987, cons. 2, en GJ, N 85, Santiago, 1987, p. 50. 21 CAP, Valparaso, 15 de septiembre de 1997, cons. 8, en GJ, N 206, Santiago, 1997, p. 91. 22 MARTINIC - WEINSTEIN (n. 7), pp. 23-24; FIGUEROA YNEZ (n. 4), p. 436: Relaciones sexuales, caracterstica que permite distinguir 19 CAP, Antofagasta, 10 de julio de 2002, esta gura de otras formas de agrupamiento cons. 9, en GJ, N 265, Santiago, julio 2002, social, como las sociedades, las corporaciones y otras asociaciones. p. 102.
mantienen situaciones de hecho en las que existe una vida en compaa, pero no de naturaleza familiar, tales como: a) Las que tienen una naturaleza meramente econmica o de contenido patrimonial. b) Las que tienen una naturaleza tal cuya estabilidad no sea compatible con la entidad familiar, como el noviazgo o pololeo, etctera. c) Las que carecen de un cierto contenido sexual, porque si bien la nota familiar excluye de la consideracin legal como convivientes a quienes puedan encontrarse en una serie de otras posibilidades de asociacin heterosexual, el necesario contenido sexual de ella la dene y delimita de otras mltiples posibilidades de comunidad y convivencia y la dota de su naturaleza familiar, en cuanto de ella es posible predicar, actual o potencialmente, la posibilidad de fundamento, mantenimiento y conservacin de la sociedad. La jurisprudencia chilena implcitamente suele referirse a esta nota mediante expresiones tales como vida marital o vida ntima. As la CAP de Antofagasta en el considerando 9 de su sentencia del 10 de julio de 2002, se reere a la existencia de: una relacin de vida ntima con apariencia de matrimonio concubinato19. Pero tambin lo hace de manera expresa, como la CAP de Valparaso en fallo del 23 de junio de 1987, cuyo considerando
2 seala que: Ley no ha denido lo que debe entenderse por concubinato, pero doctrinariamente se han sealado los caracteres que debe reunir la unin fuera de matrimonio para adquirir la calidad de tal, son, adems de la presencia de relaciones sexuales, comunidad de vida y ausencia de las formalidades del matrimonio20; y la misma Corte en su sentencia del 15 de septiembre de 1997, en cuyo considerando octavo se lee: Que el concubinato se dene como la unin de un hombre y de una mujer que mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en comn21. La doctrina chilena, igualmente, suele sealar la necesariedad de este carcter22. La legislacin extranjera, por su parte, en muchas ocasiones expresamente hace referencia a este necesario contenido sexual de las uniones de hecho, v.gr. La ley del Pas Vasco de 2003, seala expresamente que ella considera pareja de hecho a las personas que se encuentren ligadas por una relacin afectivo-sexual; la ley catalana de 1998 lo hace mediante la expresin que: hayan vivido maritalmente, anlo-
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gamente la ley aragonesa de 1999 mediante la frase: convivencia marital, de manera similar a la ley foral navarra de 2000 y a la asturiana de 2002, que utilizan la expresin hayan convivido maritalmente. 3. Situacin de vida en comn asimilable a la de una familia matrimonial Para que una persona pueda ser situada en la posicin legal de conviviente no basta con que mantenga una vida en comn asimilable a una nocin genrica de familia, sino que ella ha de ser asimilable a la de una familia matrimonial, es decir, a la que se funda en el matrimonio. Esta exigencia se desprende directamente del espritu de la ley N 20.066 que reform el artculo 390 del Cdigo Penal, pues junto a su idea matriz de reconocer una nocin amplia de familia al asumir la existencia de uniones de hecho, pretendi, expresamente, la igualdad jurdica de trato entre las familias fundadas en el matrimonio y las fundadas en la convivencia, mediante la asimilacin de estas ltimas a las primeras, naturalmente, para los efectos de las materias que ella regula. As, por ejemplo, en el ltimo informe de la citada Comisin de Familia se insista en la idea rectora del reconocimiento de la convivencia, sobre la base de su asimilacin al matrimonio, para los efectos de la denicin de los actos constitutivos de violencia intrafamiliar: Sin perjuicio de compartir la decisin de equiparar las relaciones
de convivencia a las conyugales en cuanto a la posibilidad de que en ambas se puedan producir hechos susceptibles de ser calicados como actos de violencia intrafamiliar , la Comisin considera que la redaccin del nuevo inciso primero es confusa y afecta al fondo de la norma, pues la calidad de pariente por consanguinidad o anidad a que alude aparece referida nicamente al adoptante o adoptado que viva bajo la misma morada que el ofensor, estimando adems que el inciso segundo debe ser repuesto en su formulacin primitiva, salvo en lo que respecta a la situacin de los convivientes23. Por otra parte, sobre la misma redaccin del artculo 5 ya citado y su referencia a los parientes del conviviente, en la Comisin Mixta se aprob una redaccin fundada en las observaciones del SERNAM, que reiteraba la referida lnea matriz de equiparar, en este mbito, a la convivencia con el matrimonio: La abogada del SERNAM, seora Patricia Silva, explic que la idea de incorporar a los parientes del conviviente obedece a la necesidad de no hacer diferencias entre un tipo de familia y otra, es
Informe de la Comisin de Familia sobre las enmiendas introducidas por el H. Senado al proyecto de ley que introduce modicaciones en la ley N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, Boletn, N 2.318-18, 1 de julio de 2005, p. 5.
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decir, entre la familia matrimonial y la que deriva de la convivencia. Seal que el inciso primero de este artculo reconoce la violencia intrafamiliar entre parientes por consanguinidad y anidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el tercer grado inclusive, respecto de la familia matrimonial, en cambio en relacin con la no matrimonial slo incluye al conviviente y excluye a los parientes de ste. En consecuencia, la incorporacin de estos sujetos a la disposicin responde a la idea de evitar diferencias entre ambos tipos familiares24. As, pues, la incorporacin de la referencia al conviviente en el tipo penal del parricidio se enmarca en el propsito general de la ley de asumir un concepto amplio de familia que, para los efectos de los actos de violencia entre sus miembros y de su represin penal, procura equiparar la relacin matrimonial a la situacin de convivencia. Por lo anterior, la referida situacin de vida en comn asimilable a una familia, legalmente, es referencial a la relacin matrimonial, de guisa que deben encontrarse en ella caracteres similares a los de una familia cuya causa sea el matrimonio, con lo cual resultan excluidas de la nocin legal de conviviente, para
24 Informe de la Comisin Mixta, recado en la proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que deroga la ley N 19.325 y establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar, Boletn N 2.318-18, 4 de septiembre de 2005, p. 8.
los efectos del delito de parricidio, una serie de personas que, aun manteniendo una situacin de vida en comn asimilable a la de una familia, no pueden, jurdicamente, ser asimilados a la de aquellas personas que sostienen una vida en comn de naturaleza matrimonial, como si una de ellas estuviera unida por vnculo matrimonial no disuelto, o una de ellas no tuviera la edad para contraer matrimonio, o no tuviera la permanencia y estabilidad caractersticas de una vida en comn de carcter matrimonial. Este misma exigencia de asimilacin de la convivencia a una vida en comn de naturaleza matrimonial, para reconocerle efectos jurdicos anlogos, es la que ha seguido la jurisprudencia chilena del ltimo tiempo. As la CAP de Rancagua en sentencia de 10 de febrero de 2005 ha declarado, precisamente en sede penal, en su considerando 3: Que, slo a mayor abundamiento, se razona que aun en el evento que se realizase una interpretacin extensiva de la voz cnyuge del citado artculo 17, no se concluira que en el caso en cuestin se aplicase a la imputada, puesto que la expresin cnyuge dice relacin, evidentemente, con una vinculacin afectiva ntima que se prolonga en el tiempo y que otorga carcter de permanencia y estabilidad a la unin entre hombre y mujer, que hace las mismas veces que el de cnyuge. En la especie si bien aparece que el padre y el hermano de la imputada, todos habitantes de un mismo hogar,
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dieron cuenta de una convivencia entre ella y Roberto Muoz en dicho hogar, coincidieron en que sta no tena ms de una semana al 30 de marzo del 2004, por lo que considerando que los ilcitos en cuestin se perpetraron el da 23 y 24 del mismo mes y ao, malamente podra equipararse esta eventual convivencia, a la matrimonial antes referida25. Esta asimilacin de la situacin de convivencia al matrimonio est en la base de la mayora de la legislacin extranjera que reconoce legalmente a las uniones de hecho, bajo la exigencia de tratarse de una unin anloga a la matrimonial o more uxorio. As en Espaa, por ejemplo, la ley de reforma al Cdigo Civil de 20 de julio de 1981 recurra a la expresin vivir maritalmente en su artculo 101, pero la nocin rectora es la de mantener una relacin de anloga afectividad a la conyugal, que fue la utilizada por la ley orgnica 8/1983, de 25 de junio, que reform el articulo 11 del, entonces vigente, Cdigo Penal: Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma permanente por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente... y que es la que se mantiene en el actual artculo 23 del Cdigo Penal espaol de 1985, con la nica variante de haber substituido la expresin de forma per25 CAP, Rancagua, 10 de febrero de 2005, cons. 3 (rol 13-2005).
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manente por la de forma estable. En Italia, las disposiciones legales que se reeren a las uniones de hecho realizan la asimilacin mediante el recurso a la expresin more uxorio, v.gr. L.R. 54, de 20 de diciembre de 1984 de la Regin de Puglia en su artculo 2.3: Fanno altres parte del nucleo familiare il convivente more uxorio, gli ascendenti...; L.R. 13, de 16 de marzo de 1995, de la Emilia Romagna, en su artculo 2.2: ...Fanno altres parte del nucleo il convivente more uxorio, gli ascendenti, i discendenti,...; L. R 18, de 2 de julio de 1997 de la Regin de campania, en su artculo 2.3: ... Fanno altres parte del nucleo familiare il convivente more uxorio, gli ascendenti...; L.R. 12, de 6 de agosto de 1999, de la Regin del Lazio en su artculo 11.5: ... Fanno, altres, parte del nucleo familiare il convivente more uxorio, gli ascendenti, i discendenti, i collaterali no al terzo grado, purch la stabile convivenza con il richiedente.... Del reconocimiento de las uniones de hecho o convivencias en la legislacin chilena, por la va de su asimilacin al matrimonio y, especcamente, segn el espritu de la ley N 20.066, que reform el artculo 390 del Cdigo Penal, se derivan una serie de consecuencias, pero para los efectos de la precisin de quin sea conviviente ella se concreta en la consiguiente asimilacin del conviviente al cnyuge, y de tal exigencia se tratar en el punto siguiente. 4. Asimilacin del conviviente al cnyuge En el contexto de procurar la equiparacin entre las familias fundadas
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en el matrimonio y las basadas en la Los miembros de la Comisin Mixta compartieron el funconvivencia, slo en el ltimo trmite damento y aceptaron la modiconstitucional del proyecto de reforma, cacin propuesta para el artculo que culmin en la ley N 20.066 se in390 del Cdigo Penal, la que cluy la modicacin del artculo 390 qued incluida como artculo del Cdigo Penal para introducir en l 21 en el acuerdo que se propone la referencia al conviviente por estial nal26. marse que slo se haban agravado los delitos de lesiones y que resultaba coheLos pasajes que se han citado son rente agravar a parricidio la muerte del los nicos de la historia legislativa de conviviente ocasionada por el otro, de la reforma que se reeren a la modimanera que matar al conviviente fuera cacin del tipo penal del parricidio lo mismo que matar al cnyuge: y, por lo que toca a este Informe, la principal conclusin que se desprende El SERNAM propuso modicar de esta historia dedigna de la ley y de el artculo 390 del Cdigo Penal, su espritu es que, legalmente, la situapara incorporar al conviviente cin de conviviente se precisa por su entre las personas contra las asimilacin al estado de cnyuge. cuales se puede cometer el delito Esta cierta homologacin del conde parricidio y para eliminar la viviente al cnyuge es coincidente distincin que all se hace, entre con la generalidad de las leyes que han parientes legtimos o ilegtimos, reconocido, para determinados efectos, a que ha quedado obsoleta. la convivencia y as lo es tambin con El abogado asesor seor el espritu general de la legislacin, Marco Rendn explic que esta porque todas ellas lo han hecho meproposicin tiene por nalidad diante su equiparacin, para esos solos aplicar la misma lgica seguida efectos, a la calidad de cnyuge, lo que en el proyecto, en cuanto se se advierte de la simple lectura de los agrava la estructura del delito preceptos legales en los que la referencia de lesiones corporales, respecto es siempre al cnyuge o conviviente o de los delitos contra la vida. La a su cnyuge, o su conviviente. modicacin sugerida salva la La utilizacin de la expresin altercoherencia interna de la inicianativa cnyuge o conviviente se extiva y la de su relacin con el plica porque en la inspiracin de todas ordenamiento penal general. las leyes que quedan citadas, la razn de El Honorable Senador Chadwick indic que con ello, enton26 Informe de la Comisin Mixta, recado ces, matar al conviviente ser lo en la proyecto de ley, en segundo trmite consmismo que matar al cnyuge, con titucional, que deroga la ley N 19.325 y establece lo cual esta norma del parricidio normas sobre procedimiento y sanciones relativos queda acorde con las disposicioa los actos de violencia intrafamiliar, Boletn N nes de este proyecto... 2.318-18, 4 de septiembre de 2005, p. 49.
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la inclusin del conviviente se basa en la, ya explicada, nalidad de reconocer ciertos efectos a las uniones estables no fundadas en el matrimonio y de all derivan una serie de caracteres que precisan el signicado de la voz conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal, y que podran describirse, genricamente, como la ausencia de incapacidades para contraer matrimonio. Es coincidente, tambin, con jurisprudencia reciente, como la defendida por la CAP de Santiago en su sentencia del 28 de octubre de 1999, cuyo considerando 7 seala: La relacin de pareja o convivencia, si bien no est unida por un vnculo matrimonial, signica una vida en comn y la actora, como conviviente por ms de cinco aos y madre de su nico hijo, enfrenta la prdida de su conviviente con el mismo dolor y consecuencias econmicas que si el occiso hubiera sido su cnyuge, ya que haban formado un hogar que era sostenido econmicamente por l. Por ello, en opinin de los jueces sentenciadores, la actora tiene un inters directo en este juicio, pues ha perdido su compaero de vida, lo que le produjo un perjuicio directo en lo econmico al quedar ella y su hijo sin apoyo, por lo cual la demanda de autos parece legtima y adems, ella, como mujer y su hijo como tal, han sufrido un dao moral con la prdida de su pareja y padre27.
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En la misma lnea, la doctrina sentada por la CAP de Rancagua en sentencia de 10 de febrero de 2005 ha declarado, precisamente en sede penal, en su considerando 3: Que, slo a mayor abundamiento, se razona que aun en el evento que se realizase una interpretacin extensiva de la voz cnyuge del citado artculo 17, no se concluira que en el caso en cuestin se aplicase a la imputada, puesto que la expresin cnyuge dice relacin, evidentemente, con una vinculacin afectiva ntima que se prolonga en el tiempo y que otorga carcter de permanencia y estabilidad a la unin entre hombre y mujer, que hace las mismas veces que el de cnyuge. En la especie si bien aparece que el padre y el hermano de la imputada, todos habitantes de un mismo hogar, dieron cuenta de una convivencia entre ella y Roberto Muoz en dicho hogar, coincidieron en que sta no tena ms de una semana al 30 de marzo del 2004, por lo que considerando que los ilcitos en cuestin se perpetraron el da 23 y 24 del mismo mes y ao, malamente podra equipararse esta eventual convivencia, a la matrimonial antes referida28. Resulta de inters anotar que, sin perjuicio de no aceptarse la interpretacin analgica de la eximente del
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27 CAP, Santiago, 28 de octubre de 1999, 28 CAP, Rancagua, 10 de febrero de 2005, cons. 7, en GJ, N 232, Santiago, octubre 1999, cons. 3 (rol 13-2005). pp. 196-197.
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artculo 17 al conviviente, ha existido una jurisprudencia de minora, defendida por el ministro de apelaciones Carlos Cerda Fernndez, que sostiene la extensin de la referida eximente a quienes se hallaban unidos de hecho, precisamente por reconocer que este gnero de uniones importan la constitucin de una vinculacin afectiva ntima que se prolonga en el tiempo y que otorga carcter de permanencia y estabilidad a la unin entre hombre y mujer, que hace las mismas veces que el de cnyuge, ante lo cual la interpretacin del sealado artculo 17 del Cdigo Penal necesariamente debe cubrir al conviviente, porque: prcticamente imposible resulta evadir los efectos propios del discurso legislativo de la sealada norma. La opinin del ministro Carlos Cerda Fernndez se contiene en su voto de minora de la sentencia de la CAP de Santiago del 7 de marzo de 2001. El texto de su voto es el siguiente: Acordada la conrmatoria respecto de la sentenciada... con el voto en contra del Ministro seor Cerda, quien estuvo por revocar el fallo en lo que con ella se relaciona y absolverla del auto de cargos, porque el inciso final del artculo 17 del Cdigo Penal exime de las penas impuestas a los encubridores a aquellas personas que lo sean de su cnyuge. En la especie todos los datos procesales coinciden en cuanto a que... vive junto con..., en la misma casa donde fueron sorprendidos en el ilcito que ha
sido materia de la investigacin. Evidente resulta que cuando la ley utiliza la palabra cnyuge se reere a aquel que ha celebrado un contrato de matrimonio civil con otra persona, realidad que el disidente no pretende ignorar. No obstante, entiende este juez que ante la circunstancia hoy generalizada de la conguracin de grupos familiares no constituidos en torno a un matrimonio propiamente tal, sino de una vinculacin afectiva ntima que se prolonga en el tiempo y que otorga carcter de permanencia y estabilidad a la unin entre hombre y mujer, que hace las mismas veces que el de cnyuge, prcticamente imposible resulta evadir los efectos propios del discurso legislativo de la sealada norma, inteligencia que obliga al discrepante a aplicarla a la..., absolvindola29. En derechos extranjeros, es regla general, sin excepciones, la que consagra la citada exigencia para que se pueda estar jurdicamente en presencia de una unin de hecho, o para celebrar un pacto civil de solidaridad, o constituir una relacin de pareja o mantener una cohabitacin legal, bien por la va de exigir que se trate de una unin lcita entre quienes no estn impedidos de contraer matrimonio, bien por la va de sealar cules son las circunstancias que la impiden.
CAP, Santiago, 7 de marzo de 2001, voto de minora, en GJ, N 249, Santiago, marzo 2001, pp. 139-141.
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Aquellos estados o comunidades autnomas que han regulado las uniones de hecho suelen incluir expresa o implcitamente esta exigencia de la licitud de la unin, y lo hacen por vas diversas, entre ellas la de una cierta homologacin genrica a las exigencias legales del matrimonio: v.gr. ley catalana de uniones estables de pareja (10/1998 de 15 de julio), art. 1:
18 inciso 2 y 80 inciso 1, de la ley N 19.947 de Matrimonio Civil, entre muchos otros. Esta condicin es admitida, de manera uniforme, por la doctrina chilena30 al igual que por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia. As la CS en sentencia de casacin del 25 de julio de 1989, cuyo considerando 3 haca suya la antigua denicin del Las disposiciones de este captucivilista espaol Federico Puig Pea: lo se aplican a la unin estable de El concubinato ha sido considerado un hombre y una mujer, ambos como la unin duradera y estable de mayores de edad que, sin impedipersonas de sexo opuesto, que hacen mentos para contraer matrimonio vida marital con todas las apariencias entre s.... de un matrimonio legtimo31; la CAP de Valparaso, en su sentencia del 15 de Sobre la base de lo anterior, de la ac- septiembre de 1997, cuyo considerando tual legislacin chilena se deriva que para 8 reza: que dos personas puedan ser calicadas, recprocamente, como convivientes, El concubinato se dene como para los efectos del artculo 390 del la unin de un hombre y una Cdigo Penal, deben reunir las siguientes mujer que mantienen relaciones condiciones: sexuales y que comparten una vida en comn. De lo expuesto 1. Ser personas de distinto sexo Slo pueden ser, jurdicamente, considerados convivientes, aquellas personas de distinto sexo que mantenan entre s, al tiempo de la comisin del delito, una vida en comn de naturaleza familiar, porque la nocin de cnyuge es relacional e implica, legalmente, la diversidad de sexo. Este carcter que, para los efectos del delito de parricidio, excluye de la nocin de conviviente a aquellas personas que mantenan una unin no heterosexual, se fundamenta en la naturaleza heterosexual que la actual legislacin chilena atribuye al matrimonio, de acuerdo con el artculo 102 del Cdigo Civil, artculo
30 FUEYO LANERI (n. 7), II, p. 281; Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia, I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1983, I, p. 169; MEZA BARROS (n. 7), I, pp. 425-426; Consuelo GAZMURI RIVEROS, Uniones de hecho: algunos antecedentes y problemtica de la regulacin jurdica de sus efectos, en Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. Instituciones modernas de derecho civil, Santiago, Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri, 1996, pp. 112-113; Gonzalo FIGUEROA YEZ, Estatuto jurdico de la pareja informal, en Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. Instituciones modernas de derecho civil, Santiago, 1996, pp. 122-127; Ren RAMOS PAZOS, Derecho de familia, II, 3 ed. Santiago, 2000, p. 594; MARTINIC - WEINSTEIN (n. 7), pp. 21-23. 31 CS, Cas. civ. 25 de julio de 1989, cons. 3, en FM, N 368, Santiago, julio 1989, p. 24.
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99-944, de 15 de noviembre de 1999, declara que el pacto civil de solidaridad slo es posible entre personas mayores: Un pacte civil de solidarit est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures.... En Alemania, su ley de 16 de febrero de 2001 prescribe, en su artculo 2.1, que una relacin de Tambin se observa en algunos de- convivencia no puede establecerse enrechos extranjeros, incluso con carcter tre personas menores: constitucional, como ocurre en las consEine Lebenspartnerschaft kann tituciones de Bolivia (art. 194), Brasil nicht wirksam begrndet werden. (art. 226), Ecuador (art. 23), Nicaragua 1. mit einer Person, die minder(art. 72), Panam (art. 54), Paraguay (art. jhrig oder verheiratet ist oder 51), Per (art. 5). bereits mit einer anderen erson 2. Tener la edad legal para ejercitar eine Lebenspartnerschaft fhrt. el ius connubii: En Portugal, la ley 7/2001, de 11 de Slo pueden ser, jurdicamente, consimayo, de proteccin a las uniones de derados convivientes, quienes tengan la edad legal para contraer matrimonio, hecho, declara, en su artculo 2, letra es decir, no ser menores de diecisis a), que impiden los efectos reconocidos aos, de acuerdo con lo prescrito en el por ella la edad inferior a 16 aos: So artculo 5 nmero 2 de la ley N 19.947, impeditivos dos efeitos jurdicos decoconcordante con su propia denicin de rrentes da presente lei: a) Idade inferior ius connubi contenida en el inciso primero a 16 anos. En Espaa, por ejemplo, la ley catalana de uniones estables de padel artculo 2 de la misma ley33. Entonces, si para poder situarse en el reja (10/1998 de 15 de julio), art. 1: Las estado de cnyuge se requiere la edad disposiciones de este captulo se aplican de diecisis aos, para la situacin de a la unin estable de un hombre y una conviviente ha de exigirse, al menos, mujer, ambos mayores de edad.... la misma edad, y exigencia es sta que no es extraa en la legislacin comparada. 3. Ser solteras o divorciadas En Francia, el artculo 515-1 del Slo pueden considerarse, legalmente, Cdigo Civil, introducido por la ley N convivientes las personas solteras o divorciadas, porque la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto impide 32 CAP, Valparaso, 15 de septiembre de 1997, la celebracin de un matrimonio y, cons. 8, en GJ, N 206, Santiago, 1997, p. 91. por ende, imposibilita la asimilacin 33 Vide Javier BARRIENTOS GRANDON, Ley jurdica de la situacin de convivencia 19.947 sobre Matrimonio Civil, publicada en el Diario Ocial de 17 de mayo de 2004, en Revista a un matrimonio y, por lo mismo, imChilena de Derecho Privado, N 2, Santiago, 2004, pide que una persona casada pueda ser pp. 233-241. tenida, legalmente, como conviviente
los autores extraen los siguientes ingredientes (sic) caractersticos: a) unin entre un hombre y una mujer; b) relaciones sexuales y c) vida en comn32.
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de otra que sea soltera, divorciada o casada, pues no es posible, jurdicamente, que ella pueda situarse como su cnyuge. Esta exigencia para reconocer, jurdicamente, la situacin de conviviente es requerida, sin excepcin, en el Derecho Comparado, en el cual debe destacarse que tambin la existencia y mantenimiento de una unin de hecho impide que se pueda constituir jurdicamente otra. a) Espaa
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La ley aragonesa de parejas estables no casadas (6/1999 de 26 de marzo), art. 1: La presente Ley ser de aplicala ley de uniones de hecho de Valencia cin a las personas mayores de (1/2001 de 6 de abril), artculo 2.1: edad que, cumpliendo los requisitos y formalidades que en la mis1. No poden constituir una uni ma se establecen, formen parte de de fet dacord amb la normativa una pareja estable no casada en la daquesta llei: a) Els menors que exista relacin de afectividad dedat, no emancipats. b) Les peranloga a la conyugal, sones lligades pel vincle del matrimoni. c) Les persones que formen una uni en cuyo artculo 4 se declara nominatiestable amb una altra persona o que vamente quienes no pueden constituir tinguen constituda una uni de fet una pareja estable no casada: inscrita amb una altra persona. d) Els parents en lnia recta per consanNo podrn constituir una pareja guinitat o adopci. e) Els parents estable no casada de las reguladas collaterals per consanguinitat o en la presente Ley: a) Los que estn adopci dins del tercer grau; ligados con vnculo matrimonial; b) Los parientes en lnea recta por la ley de parejas estables de las Islas Baleaconsanguinidad o adopcin; c) res (18/2001 de 19 de diciembre) art. 2.1: Los colaterales por consanguinidad o adopcin hasta el segundo Pueden constituir pareja estagrado; d) Los que formen pareja ble a los efectos de esta ley los estable con otra persona; mayores de edad y los menores emancipados. No obstante, no la ley foral de Navarra para la Igualdad pueden constituir pareja estable: a) de las parejas estables (6/2000, de 3 de los que estn ligados por vnculos julio) en su artculo 2.1:
A efectos de la aplicacin de esta Ley Foral, se considera pareja estable la unin libre y pblica, en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su orientacin sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vnculo de parentesco por consanguinidad o adopcin en lnea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas est unida por un vnculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona;
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La Loi relative au pacte civil de solidarit de 1999 incluy en el Code Civil un art. 515-2, que seala los requisitos legales la ley asturiana de parejas estables para este gnero de acto, cuyo texto es (4/2002 de 23 de mayo), art. 3.1: el siguiente: A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considera pareja estable la unin libre y pblica, en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vnculo de parentesco por consanguinidad o adopcin en lnea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas est unida por un vnculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona; A peine de nullit, il ne peut y avoir de pacte civil de solidarit: 1 Entre ascendant et descendant en ligne directe, entre allis en ligne directe et entre collatraux jusquau troisime degr inclus; 2 Entre deux personnes dont lune au moins est engage dans les liens du mariage; 3 Entre deux personnes dont lune au moins est dj lie par un pacte civil de solidarit34. c) Alemania
matrimoniales, b) los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin, c) los colaterales por consanguinidad o adopcin hasta el tercer grado, d) los que formen pareja estable con otra persona, inscrita y formalizada debidamente;
vide tambin ley de Canarias (5/2003 de 6 de marzo), ley de Extremadura (5/2003 de 20 de marzo). b) Francia:
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Expresamente se seala en el artculo la ley de Andaluca (5/2002 de 16 de 2.1 de la ley de 16 de febrero de 2001 que prescribe que una relacin de diciembre) art. 2.1: pareja (Lebenspartnerschaft) no puede establecerse vlidamente entre una A efectos de la aplicacin de la persona casada o que ya mantenga una presente Ley se considera pareja relacin de pareja: de hecho la unin estable, libre, pblica y no matrimonial de dos Eine Lebenspartnerschaft kann personas mayores de edad o menicht wirksam begrndet werden. nores emancipados, sin vnculos 1. mit einer Person, die minderde parentesco por consanguinidad jhrig oder verheiratet ist oder en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su orientacin sexual, 34 Vide Thierry REVET, La loi N 99-944 du siempre que ninguna de ellas est unida 15 nov. 1999, relative au pacte civil de solidarit, por un vnculo matrimonial o forme en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N1, Paris, pareja estable con otra persona; 2000, pp. 173-178.
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bereits mit einer anderen erson eine Lebenspartnerschaft fhrt. d) Blgica En su ley de 23 de noviembre de 1998, que introdujo en el libro III de su Cdigo Civil un ttulo V bis titulado De la cohabitacin legal, el nuevo artculo 1475 en su 2. declara: Pour pouvoir faire une dclaration de cohabitation lgale, les deux parties doivent satisfaire aux conditions suivantes: 1 ne pas tre lies par un mariage ou par une autre cohabitation lgale. e) Noruega:
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De acuerdo con su ley 40, de 30 de abril de 1993, en su artculo 2, no se podr contraer una relacin de pareja si se est ligado o subsiste otra relacin de pareja o un matrimonio: Chapter 1 of the Marriage Act, concerning the conditions for contracting a marriage, shall apply correspondingly to the registration of partnerships. No person may contract a partnership if a previously registered partnership or marriage subsists.
contraer matrimonio el parentesco por consanguinidad o anidad en toda la lnea recta, ascendente o descendente, y el parentesco por consanguinidad en la colateral en el segundo grado (artculo 6), la que, por la descripcin tpica del artculo 390 del Cdigo Penal, slo cobrara importancia cuando se tratare de personas que, siendo parientes colaterales por consanguinidad en el segundo grado, mantuvieran una situacin de vida en comn, pues ellos no podran ser asimilados a la calidad de cnyuges, exigencia sta que tambin se presenta en la legislacin comparada, como puede apreciarse en algunas de las disposiciones que quedan transcritas, extendindose, en ciertos casos, hasta el tercer grado de consanguinidad en la lnea colateral (v.gr. ley de las Islas Baleares). III. CONCLUSIN
Sobre la base del examen precedente y, salvo mejor opinin, jurdicamente, la voz conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal debe ser entendida con el siguiente contenido normativo: El de una persona mayor de diecisis aos, soltera o divorciada que, al momento de cometerse el hecho punible, mantena, con otra de distinto 4. Ausencia de incapacidad por sexo y tambin mayor de diecisis aos parentesco y soltera o divorciada, una situacin De acuerdo con la LMC, actualmente de vida en comn habitual y pblica en vigor, es tambin incapacidad para asimilable a una familia matrimonial, sin que fueren parientes colaterales por consaguinidad en el segundo grado. 35 CAP, Arica, 4 de junio de 2003, cons. 3,
conrmada CS, Cas. civ. 31 de mayo de 2004 (rol 2800-2003).
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IV. CASO CONCRETO En el contexto del anlisis anterior, los principios expuestos han de ser los que deben ser considerados y aplicados para resolver el siguiente caso concreto, el cual ha originado la consulta a que se ha dado respuesta en los acpites anteriores. A. Partes
Mujer - Imputada: chilena, de veintin aos y cuatro meses de edad en el momento de la comisin del hecho punible, soltera y sin hijos, con adicciones a drogas y que vivi en distintos hogares y junto a diversas personas desde su niez. C. examen jurdico de la situacin Varn - Vctima: chileno, de treinta de hecho y siete aos en el momento de la comisin del hecho punible, casado y con un hijo. Es preciso examinar si concurren en la situacin de hecho descrita los caracteres que permitiran caracterizar a B. Situacin de hecho la imputada y a la vctima como conLa mujer, despus de una larga poca vivientes, para los efectos del artculo de haber vivido en casa de distintos 390 del Cdigo Penal y, de acuerdo con parientes y amigos, con quienes man- la opinin expuesta en los tres apartatuvo relaciones marcadas por la con- dos precedentes, para que ello fuera ictividad, el consumo de alcohol y de as deberan cumplirse las siguientes drogas y agresiones, conoce al varn y, condiciones: bsicamente, por la necesidad de contar 1 Una situacin de hecho que imcon un lugar en el cual vivir comienza plicara una vida en comn. a residir con l en el mes de diciembre 2 Que esa situacin de vida en de 2006, sin que tuviera mayor conocomn sea asimilable a una familia. cimiento de quien era, pues ni siquiera 3 Que esa situacin de vida en cotena claridad respecto al ocio que desempeaba. mn sea asimilable a una familia matrimonial. La situacin de hecho de la convivencia, en la que inicialmente no hubo 4 Que de esa situacin de hecho relaciones sexuales, se mantuvo hasta resulte posible la asimilacin
el da 30 de marzo de 2006 cuando en el curso de una discusin, producida despus de que el varn hubiera conminado a la imputada a abandonar la residencia junto a sus cosas, la mujer hiri mortalmente con un cuchillo al varn. Durante los tres meses y das en los que la imputada y la vctima compartieron una residencia comn, la relacin entre ellos estuvo caracterizada por discusiones permanentes y agresiones fsicas entre ambos, adems del consumo de drogas y alcohol. La imputada no realiz actuaciones judiciales en contra de la vctima por las agresiones ni abandon la residencia que compartan por no tener un lugar donde vivir.
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de la imputada y la vctima a la nocin de cnyuge. El anlisis de cada una de estas condiciones permite concluir que, en el caso concreto que aqu se examina, ninguna de ellas est presente: 1. Ausencia de situacin de hecho que implique vida en comn La exigencia de mantener una situacin de hecho que implique una vida en comn, como exigencia bsica para que se est en presencia de una persona que pueda ser calicada jurdicamente (y no slo socialmente) como conviviente de otra est constituida por: a) Un elemento material: consistente en el hecho de vivir bajo un mismo techo, que en el caso analizado s se presentaba, pues la imputada y la vctima compartieron un mismo techo durante poco ms de tres meses. b) Un elemento de intencionalidad: que consiste en el compartir una vida en comn, es decir, en la intencin de desarrollar un proyecto de vida unitario que, superando en los mbitos posibles las individualidades de uno y otro, se manieste en una cierta entidad que acte unitariamente para conseguir una vida ms plena. Este elemento, asimilable a la intencin matrimonial de vivir juntos, aparece totalmente ausente en la situacin de hecho que se analiza, porque la residencia comn de la imputada y la vctima se muestra ms como una simple necesidad material de procurarse vivienda sin que, por los antecedentes conocidos, pueda comprobarse que
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hubiera un proyecto comn de realizacin personal y, por lo conocido, pareciera todo lo contrario: violencia cotidiana, ausencia de sociabilidad conjunta, ausencia de afectividad recproca, etctera. c) Un elemento de permanencia: consistente en la estabilidad de los elementos material e intencional, es decir, que la residencia fsica comn, como presupuesto de un proyecto unitario de vida, se prolongue en el tiempo, pues esta permanencia es imprescindible para la bsqueda del mayor desarrollo espiritual y material posible de una vida que se comparte y que se desea compartir. La breve duracin de tres meses y das del hecho material de la residencia compartida, carente de proyeccin unitaria, corrobora la misma ausencia del elemento de intencin de compartir un proyecto de vida comn y denota la ausencia de estabilidad y permanencia en la situacin examinada, permanencia que, como se ha explicado, es exigida uniformemente por la jurisprudencia y doctrina chilenas y por el Derecho Comparado con lapsos siempre superiores a un ao. En consecuencia, en el caso analizado slo se est frente al hecho material de haber compartido la imputada y la vctima una residencia comn, pero ese supuesto material no est acompaado de los elementos que puedan caracterizarla como una situacin de hecho consistente en compartir una vida en comn, por lo tanto, desde este punto de partida no resulta que, jurdicamente, puedan estimrselas como convivien-
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tes para los efectos del artculo 390 del no implica la desaparicin jurdica de Cdigo Penal. la familia. As lo ha mantenido la CAP de Arica en su sentencia del 4 de junio 2. Ausencia de una situacin de vida de 2003, conrmados en casacin por la CS en fallo del 31 de mayo de 2004. All en comn asimilable a una familia La situacin de vida en comn debe se diferencia entre el concepto legal de resultar asimilable a la de una familia familia y el punto de vista material y en el caso analizado esta asimilacin de ella, pues se estima que, subsistiendo jurdica resulta, desde todo ngulo el matrimonio, aunque los cnyuges se imposible, entre otras, por las razones hayan separado de hecho legalmente se mantiene la familia: siguientes: a) Ausencia de unidad - ncleo: por lo expuesto en la exigencia anterior, la situacin de hecho que mantuvieron la imputada y la vctima careci de un proyecto unitario de vida y de un modo de realizacin personal que superara mnimamente las individualidades de ambas, frente a lo cual no es posible que a esa simple realidad fsica de residencia compartida se la pueda considerar asimilable a la de una vida en comn de naturaleza familiar, pues constitucionalmente se caracteriza a una familia como un ncleo, es decir, como una realidad unitaria y, ms bien, en el caso examinado aparecen dos personas que mantienen sus individualidades y que no actan en la esfera social ni jurdica como un ente nuclear o unitario. Lo anterior se refuerza, porque la vctima, por su estado civil de casado y de padre, ya perteneca a un ncleo familiar el que, no obstante, su situacin se separacin de hecho, jurdicamente se mantena, como ha declarado una reciente jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, que ha sentado que la separacin de hecho En el evento que los cnyuges se separen de hecho, el concepto legal de familia sigue vigente, aun cuando desde el punto de vista material no constituyan un grupo, pues en este sentido hay que estimar que el legislador se ha apartado de lo material y le ha dado vida legal35. As, pues, la vctima s perteneca jurdicamente a un ncleo familiar, que no era el que eventualmente hubiera podido configurar con la imputada, lo que jurdicamente diculta el que, pudiera estimrsela como integrante de otro ncleo familiar (en la misma calidad). b) Ausencia de carcter fundamental: si bien la sola razn anterior justicara excluir la naturaleza familiar del hecho de la residencia material que compartan la imputada y la vctima, a ello se agrega el que no resulta jurdicamente sostenible el caracterizar a aquella situacin de hecho como un ncleo fundamental de la sociedad, de acuerdo con el artculo 1 de la Constitucin Poltica de
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la Repblica, debido, entre otras razones, a su falta de permanencia, ausencia de proyecto de vida unitario y a la cotidianeidad de la violencia entre sus miembros. c) Ausencia de naturaleza familiar: por los antecedentes conocidos de la imputada la nalidad perseguida con la residencia en comn con la vctima no tuvo naturaleza familiar, sino que naturaleza econmica y de subsistencia, pues si accedi a compartir materialmente un techo con la vctima fue porque careca de un lugar donde vivir y si se mantuvo por ms de tres meses en dicha situacin, sufriendo constantes agresiones, fue, precisamente, porque no tena posibilidades de procurarse otra vivienda, sobre todo, despus de haber pasado desde su infancia por innumerables viviendas de todo gnero de personas. As, pues, la situacin de convivencia material entre la imputada y la vctima, no fundada en el matrimonio, no rene unos caracteres mnimos que permitan calicarla, en su concreta realidad, como ncleo fundamental de la sociedad y por ello, esta misma caracterstica es la que permite excluirlos de la nocin legal de convivientes para los efectos del artculo 390 del Cdigo Penal, pues simplemente se trataba de dos personas que mantenan una situacin de hecho en la que exista una materialidad de compartir una vivienda, pero no una convivencia de naturaleza familiar, sino determinada por nalidades econmicas y de supervivencia en la concreta realidad socio econmica en la que se desenvolvan.
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3. Ausencia de situacin de vida en comn asimilable a una familia matrimonial Las ya sealadas ausencias, de vida en comn y de la naturaleza familiar de la situacin de hecho que mantuvieron por algo ms de tres meses la imputada y la vctima, bastaran para excluir la posibilidad jurdica de asimilacin a una realidad matrimonial, pero hay tambin algunas razones especcas que excluyen esta tercera exigencia para la calicacin jurdica de la imputada y la vctima como convivientes para los efectos del artculo 390 del Cdigo Penal. En efecto, el artculo 102 del Cdigo Civil, en su expresin por el cual se unen, asume que el objeto esencial del matrimonio es la unin de los cnyuges que, por ende, hace parte de la esencia misma del matrimonio, pues sobre l ha de recaer el consentimiento matrimonial libre y espontneo y la nueva LMC permite que hoy, en el sistema matrimonial chileno, se determine de mejor manera la naturaleza de la unin, en cuanto objeto esencial del matrimonio, pues en ella se precisa que tal unin, implicada por el matrimonio, es una comunidad de vida (art. 5 nmero 3), de lo cual, naturalmente se desprende la vida en comn (art. 3 inciso 2), que supone una serie de exigencias que asumen los cnyuges (art. 11 inc. 1). Esta unin, que constituye una comunidad de vida (consortium vitae), se produce, y es el objeto mismo del consentimiento matrimonial libre y espontneo, cuando los contrayentes, al tenor del artculo 18 inciso segundo de la LMC, se ofrecen y reciben mutuamente como marido y mujer, porque hay
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aqu mucho ms que simples prestaciones patrimoniales o externas a las que se obligan recprocamente los contrayentes, supuesto que son ellos mismos, con la plenitud de sus personas, las que se ofrecen y reciben mutuamente para formar una comunidad de vida36. La situacin de hecho que se mantuvo durante tres meses y das entre la imputada y la vctima, por los antecedentes con los que se cuenta, no implic una comunidad de vida capaz de ser asimilada a la caracterstica de aqulla que implica el matrimonio, de acuerdo con la LMC y, por tanto, jurdicamente no resulta posible asimilarla a la institucin matrimonial, por lo cual, al no presentarse este carcter es, jurdicamente, improcedente calicar a la imputada y a la vctima como convivientes para los efectos del artculo 390 del Cdigo Penal. 4. Ausencia de asimilacin de la imputada y la vctima a la nocin de cnyuge Finalmente, para que la imputada y la vctima pudieran ser, jurdicamente, tenidas como cnyuges y as cumplir las exigencias tpicas del artculo 390 del Cdigo Penal, debera resultar posible la asimilacin de la relacin que mantenan a la relacin conyugal, concretamente poder situarlas en una posicin asimilable a la categora jurdica de cnyuges y, como se ha descrito, para ello, resultara necesario que: a) fueran de distinto sexo, condicin cumplida en este caso;
Vide BARRIENTOS GRANDON - NOVALES ALQUZAR (n. 14).
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b) que tuvieran la edad legal para ejercer el ius conubii, condicin tambin cumplida en la especie de que se trata; c) que no fueran parientes en los grados excluidos legalmente, condicin tambin cumplida en la situacin de hecho examinada y d) que ambas fueran solteras o divorciadas, condicin sta que no se presenta. En efecto, la vctima no era soltera ni divorciada, pues, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que se hallaba ligada por vnculo matrimonial no disuelto, circunstancia que, por s misma, le excluye de toda posibilidad de formar una unin de hecho en opinin de la doctrina y jurisprudencia (como se ha explicado) y tambin en todo el Derecho Comparado, a lo que puede agregarse que en el proyecto de regulacin de Pacto de Unin Civil en Chile (elaborado por los profesores D. Carlos Pizarro Wilson, de la Universidad Diego Portales, y D. Mauricio Tapia Rodrguez, de la Universidad de Chile) que comienza a difundirse, se excluye expresamente, a las personas casadas o que ya mantuvieran un Pacto de unin civil, pues, de aprobarse este Proyecto, el Cdigo Civil contendra el siguiente nuevo artculo: Art. 1792-29. No podrn celebrar el pacto de unin civil: 1 Los menores de diecisis aos; 2 Los que se hallaren ligados entre s por vnculo matrimonial o por pacto de unin civil no disuelto; y,
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3 Entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por anidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado37. As, pues, en el estado actual de la legislacin chilena, una persona casada no puede ser jurdicamente considerada como conviviente para los efectos del artculo 390 del Cdigo Penal y, como en este caso, la vctima estaba unida por vnculo matrimonial no disuelto a una tercera persona, es imposible que su situacin de hecho diera pie legal para que pudiera ser considerado conviviente de la imputada. V. OBSERVACIONES FINALES
1. El delito de parricidio en alguna legislacin extranjera La ley N 20.066 tuvo entre sus fuentes inspiradoras a la legislacin espaola relativa a la violencia intrafamiliar, segn expresamente se desprende de la historia dedigna de su establecimiento y cuyo modelo sigui en muchas de sus disposiciones, pero se apart de ella, precisamente, en sede de parricidio38. En efecto, el Cdigo Penal espaol de 1995 elimin el delito de parricidio, siguiendo as la opinin de un sector de la doctrina que estimaba que no exista una mayor culpabilidad en las conductas parricidas, especialmente, en los conyugicidios39, de modo que las conductas que hasta dicho momento quedaban comprendidas en el tipo desaparecido ahora se castigan como homicidios simples, concurriendo, en su caso, la circunstancia mixta de parentesco que, en funcin de la naturaleza, los motivos y efectos del delito, puede ser aplicada como agravante, como atenuante e, incluso, puede no ser aplicada si la relacin de parentesco no ha inuido en la gravedad del delito40. Supresin del parricidio que, en opinin de Francisco Jimnez-Villarejo, se explica por considerarlo fruto de una poca periclitada y
Vide para este tema Ana Isabel CEREZO DOMNGUEZ, El homicidio en la pareja: tratamiento criminolgico, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000. 39 En este sentido Juan BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal espaol. Parte especial, Barcelona, 1991, p. 28. 40 As, Luis GRACIA MARTN, en Martn DIEZ RIPOLLS Y GRACIA (coord.), Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, I, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997, pp. 80-81.
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El examen de la ley N 20.066, desde la perspectiva de la reforma introducida al artculo 390 del Cdigo Penal suscita una serie de cuestiones de inters, algunas de ellas ligadas a la determinacin legal del contenido de la voz conviviente y otras ms alejadas, que se esbozarn brevemente en este apartado de observaciones.
Ha de agregarse en esta misma orientacin que, el Proyecto de ley de fomento de la no discriminacin y contrato de unin civil entre personas del mismo sexo, en actual trmite legislativo, contiene el siguiente artculo 3: No podrn contraer el vnculo sealado en el artculo primero:1. Los menores de edad; 2. Los que se hallaren ligados entre s por vnculo de parentesco en la lnea recta en todos sus grados, y en la colateral hasta el tercer grado. Se incluir en esta disposicin al adoptado; y 3. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto, o por otro contrato de unin civil que no haya sido disuelto, en Boletn N 3283-18.
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de entender en baja el valor del parentesco en s41. En pases como: Gran Bretaa, Alemania, Austria, Suiza, Dinamarca, Finlandia y Noruega no existe el tipo de parricidio, en otros como: Francia, Italia, Portugal y Argentina slo es considerado el parentesco como una agravante especca del homicidio42. As, la inclusin del conviviente en el tipo penal de parricidio, como parte de la poltica legislativa de incrementar el reproche penal respecto de los actos de violencia intrafamiliar, no encuentra sus precedentes en la legislacin espaola, ni en otras similares y una inclusin tal, no parece que est necesariamente vinculada con el bien jurdico que se pretende tutelar al proscribir la violencia intrafamiliar. 2. El parentesco o calidad de cnyuge como agravante o atenuante
de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus parientes legtimos por consanguinidad o anidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. No hizo lo mismo respecto de la eximente del nmero 5 del artculo 10 del Cdigo Penal, ni respecto de la circunstancia mixta de parentesco denida en el artculo 13 del mismo Cdigo, con lo cual tambin se aparta en esta sede del Derecho Penal espaol, pues el artculo 23 de su Cdigo Penal de 1995 dispone que: Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente....
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La citada ley N 20.066 incluy al conviviente en la descripcin de la cuarta circunstancia atenuante del artculo 11 del Cdigo Penal. En lneas generales, la propia cirEl artculo 11 del Cdigo Penal prev lo siguiente: cunstancia del parentesco ha decado en la legislacin y jurisprudencia penal espaola, decadencia que se advierte, Son circunstancias atenuantes: por ejemplo, en la derogacin de institu...4. La de haberse ejecutado el ciones especcamente parentales, como hecho en vindicacin prxima la legtima defensa de parientes y la vindicacin de ofensas a los parientes43. 41 Francisco JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ,
La familia en el Cdigo Penal Espaol (19732005), en Revista de Derecho Penal , N 17, Valladolid, Lex Nova, enero 2006, p. 32. 42 Alicia RODRGUEZ NEZ, El parricidio en el derecho comparado, en Revista de Derecho 43 Vide JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ (n. Penal y Criminologa, N 3, Madrid, 1993, pp. 36), p. 30. 641-665.
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3. Garanta de taxatividad y reforma del artculo 390 La tcnica legislativa utilizada para incluir al conviviente en el tipo penal del parricidio puede dar pie para sostener que en dicha parte el artculo 390 del Cdigo Penal se encontrara herido de inconstitucionalidad por una eventual vulneracin de la garanta de la determinacin tpica o de taxatividad en materia penal, reconocida en el artculo 19 nmero 3 inciso 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica, artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En efecto, desde la perspectiva de la descripcin tpica, tiene muy diferentes efectos el incluir y describir un sujeto activo o pasivo, en este caso el conviviente, o incorporar un elemento consistente en una situacin de hecho, que debe ser acreditada ante el tribunal, como sera el haber utilizado la expresin convivencia, como ocurre, por ejemplo, en la tcnica legislativa espaola que se reere a una persona que se halle ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad (a la conyugal), de modo que en este caso el juez debera apreciar si concurre o no una situacin de hecho legalmente prevista44. En este punto, como advierte Giancarlo de Vero, el principio de taxatividad:
Toca, a la vez, a la estructura y a la tcnica de formulacin de la norma penal: lo que impone que los ilcitos y las sanciones penales, respectivamente asumidos y aplicados por el juez, encuentren expresa y puntual correspondencia en la previsin de la norma incriminatoria, de modo de excluir mrgenes de apreciacin discrecional por parte del rgano judicial45. o, como apunta Vctor Ferreres Comella, lo que la garanta de tipicidad o principio de taxatividad trata de evitar es la incertidumbre, ms que las sorpresas46, y as en el mbito de las sanciones, se trata de asegurar que los individuos, tras consultar los textos jurdicos relevantes (por s mismos o a travs de un abogado), puedan anticipar cules sern las consecuencias de sus posibles acciones u omisiones47, precisndose que: El principio de taxatividad trata de asegurar la posibilidad de predecir cmo debe el juez resolver un caso, y no cmo lo va a resolver efectivamente. Si la ley es precisa, es posible predecir cmo debe resolver el juez un determinado caso. Pero puede ocurrir que el
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Giancarlo de VERO, Introduzione al Diritto Penale, Torino, G. Giappichelli, 2002, p. 126, la traduccin es ma. 46 Vctor FERRERES COMELLA, El principio de 44 Vide Leopoldo PUENTE SEGURA, Circuns- taxatividad en materia penal y el valor normativo de tancias eximentes, atenuantes y agravantes de la la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional), responsabilidad criminal, Madrid, Colex, 1997, Madrid, editorial, 2002, p. 43. 47 Ibid. cap. XXV.
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juez no aplique correctamente la ley, con lo que frustrar las expectativas generadas. La ley, sin embargo, cumplir con el deber de dar certeza48. Sobre tales presupuestos, podra armarse, sin dudas razonables, que la inclusin de la voz conviviente permitira predecir cmo debe resolver el juez un caso determinado, con la certeza de que el ciudadano a quien juzga podra haber anticipado que se encontraba en la situacin tpica de conviviente y, luego, anticipar tambin las sanciones a que poda hacerse merecedor por la conducta de dar muerte a su conviviente? 4. Necesidad de precisar legalmente el contenido de la voz conviviente La cuestin planteada en este informe pone en claro no slo las deciencias del proceso legislativo y de la tcnica con la cual se ha reformado el Cdigo Penal, en este caso, sino, tambin, la necesidad de determinar legalmente los caracteres denitorios mnimos de la persona del conviviente al que se reeren, en una tendencia en aumento, diferentes leyes. La necesidad anterior se cubrira, no slo con la promulgacin de una ley que regulara, en cualquier sentido, las situaciones de convivencia, sino, tambin, caracterizando a la convivencia, con elementos denitorios bsicos, cada vez que ella sea reconocida para ciertos efectos legales.
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BIBLIOGRAFA
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FERRERES COMELLA (n. 46), p. 47.
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CAP, Arica, 4 de junio de 2003, cons. 3, conrmada CS, Cas. civ. 31 de mayo de 2004 (rol 2800-2003). CAP, Concepcin, 31 de agosto de 1962, cons. 8, en RDJ, N XL, Santiago, 1963, II parte, sec. I. CAP, Concepcin, 4 de diciembre de 2000, cons. 9, en FM, N 496, Santiago, 2000-2002. CAP, Rancagua, 10 de febrero de 2005, cons. 3 (rol 13-2005). CAP, Santiago, 7 de marzo de 2001, voto de minora, en GJ, N 249, Santiago, marzo 2001. CAP, Santiago, 28 de octubre de 1999, cons. 7, en GJ, N 232, Santiago, octubre 1999. CAP. Valparaso, 23 de junio de 1987, cons. 2, en GJ, N 85, Santiago, 1987. CAP, Valparaso, 15 de septiembre de 1997, cons. 8, en GJ, N 206, Santiago, septiembre 1997. CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel, El homicidio en la pareja: tratamiento criminolgico, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000. CS, Cas. civ. 25 de julio de 1989, cons. 3, en FM, N 368, Santiago, julio 1989. FERRERES COMELLA, Vctor, El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional), Madrid, Civitas, 2002. FIGUEROA YEZ, Gonzalo, Estatuto jurdico de la pareja informal, en Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. Instituciones modernas de derecho civil, Santiago, 1996. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, El Pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio, en Estudios de Derecho Civil. Cdigo y dogmtica en el Sesquicentenario de la Promulgacin del Cdigo Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
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Revista Chilena de LA Derecho CONSTITUCIN Privado, N Y EL 7,ARBITRAJE pp. 235-260 INTERNACIONAL [diciembre :2006] HACIA UN NUEVO LENGUAJE?
LA CONSTITUCIN Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL: HACIA UN NUEVO LENGUAJE?

Cristin Conejero Roos Abogado. Master en Derecho Consejero de la Secretaria de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional en Pars INTRODUCCIN 1. La relacin entre las constituciones polticas de los pases latinoamericanos y el arbitraje es de larga data. Ya en las primeras constituciones latinoamericanas se reconoca expresamente el uso del arbitraje para la resolucin de controversias, sobre todo en el plano internacional y, en particular, en disputas de Derecho Internacional Pblico. As, un estudio comparativo de la primera mitad del siglo XX notaba que: Varios pases americanos han elevado a la categora de precepto constitucional expreso el principio de las soluciones paccas y del arbitraje, consagrando en forma ocial su uso prctico y conrmando con ello el arraigo profundo que dicha institucin pacca tiene en Amrica como norma de justicia internacional. Por lo dems, en Amrica domina el principio de que las convenciones internacionales suscritas por representantes autorizados y aprobadas por el Congreso Nacional, pasan a formar parte de la legislacin positiva interna del pas que las suscribe, con lo cual se viene a dar al arbitraje una mayor fuerza obligatoria. Principalmente se distinguen en este sentido las repblicas de Venezuela, Ecuador; Santo Domingo y Brasil, las cuales contemplan en sus respectivas Constituciones Polticas, de un modo u otro, el procedimiento arbitral como medio de solucionar pacca y jurdicamente las diferencias internacionales. A estas manifestaciones debemos agregar, por nuestra parte, que la Repblica de Chile, primero que sus hermanas tal vez, incorpor asimismo en sus primeras leyes constitucionales, en los albores de su independencia, el principio del arbitraje y de las soluciones pacficas de los conflictos. Al efecto, las Constituciones Polticas de Chile de 1823 y 1823 contienen disposiciones expresas al respecto1.
1 Vide, Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, vol. IV, N 13, Santiago, enero-diciembre 1938, La misma obra analiza las constituciones raticadas en la poca posindependencia de los pases latinoamericanos y encuentra un reconocimiento constitucional del arbitraje en las constituciones de Venezuela de 1874, de Ecuador de 1878, de Colombia, Republica Dominicana y Brasil.
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2. Pero este matrimonio feliz entre constitucin y arbitraje dio paso a un cisma en el cual, por razones histricas, varios pases latinoamericanos renegaron del uso del arbitraje. La manifestacin ms evidente fue el reconocimiento de la doctrina Calvo que, frente al abuso de las polticas diplomticas y excesivo intervencionismo de los pases desarrollados, dio paso a la denominada clusula Calvo, la cual estableca el principio de que los extranjeros que invertan en o contrataban con un Estado o sus nacionales deban someter sus disputas ante los tribunales de dicho Estado y no tenan recursos a mecanismos internacionales de solucin de conictos, salvo que no hubieran podido resolver sus disputas ante tales tribunales2. 3. Por mucho tiempo esta relacin qued en el olvido, quiz inadvertida hasta que, con el uso cada vez ms frecuente del arbitraje internacional en Amrica Latina en las ltimas decadas, volvi a cobrar importancia3. Pero no se
Vid., H. GRIGERA NAON, Arbitration in Latin America: Progress and Setbacks, en Arbitration International, vol. 21, N 2, 2005, p. 155; J. PAULSSON, Denial of Justice in International Law, N, Cambridge Press, 2005, p. 20. 3 Efectivamente, con el proceso de liberalizacin econmica y fomento de la inversin extranjera que se comenz a experimentar con claridad en gran parte de los pases de Amrica Latina a partir de la dcada de los noventa, vino acaso como reaccin un proceso de reforma legal importante en materia de arbitraje internacional que se experimento en dos niveles distintos: uno internacional, mediante la raticacin de convenciones universales o regionales que regulan el arbitraje internacional y de tratados internacionales de orden bilateral sobre todo en materia de inversin que establecen el arbitraje
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trat tanto de un mero reconocimiento constitucional de la legitimidad como validez del arbitraje o de su prohibicin de lege. En este sentido, el fenmeno ms reciente al que podemos designar como la constitucionalizacin del arbitraje presenta caractersticas y fundamentos propios, distintos o ms amplios de aqullos que en su oportunidad justicaron el reconocimiento constitucional del arbitraje internacional en Amrica Latina4. 4. Como primera cuestin, es posible reconocer que los fundamentos
como mecanismo de solucin de controversias y un nivel interno o nacional, mediante la adopcin de leyes nacionales de arbitraje tanto domstico como internacional. Para mayor informacin, vide Crisitn CONEJERO ROOS, El impacto de la Ley de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional en America Latina: un analisis comparativo, en revista de la Corte espaola de Arbitraje, vol. XIX, 2004, p. 257. 4 No en vano ha surgido muy recientemente abundante literatura en Amrica Latina y Espaa, donde el desarrollo del arbitraje tambin ha sido objeto de un fenmeno de constitucionalizacin, acerca del impacto que la constitucion politica tiene en el arbitraje. Vid., en este sentido, C.M. MOLINA, Aspectos constitucionales del arbitraje en Colombia, en El contrato de arbitraje, lugar, Legis, 2005, pp. 53-73; E. HERNNDEZ-BRETON, Arbitraje y constitucin: el arbitraje como derecho fundamental, en Arbitraje comercial interno e internacional: reexiones tericas y experiencias prcticas, Caracas, 2005, pp. 23-34; J. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per, en Revista Peruana de Arbitraje, vol. 2, 2006, pp. 15-66 y B. CREMADES, El arbitraje en la doctrina constitucional espaola, en Lima Arbitration, N 1, 2006, pp. 185-220; A. DE JESS, La sala constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un rgimen racional de control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano, en Revista Peruana de Arbitraje, vol. 3, 2006; Rafael BERNAL GUTIRREZ, La constitucionalizacin del arbitraje, indito, 2006.
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jurdicos de esta constitucionalizacin, en gran medida poco explorados an y desconocidos sobre todo para el jurista forneo, son diversos y, por ende, dan origen a mecanismos variados que permiten la aplicacin de la Constitucin en el arbitraje (I). Por otra parte, a la luz de tales fundamentos jurdicos, conviene analizar la verdadera necesidad de recurrir a la constitucionalizacin del arbitraje internacional en los sistemas jurdicos latinoamericanos y los problemas o dicultades que de ello pueden resultar (II). I. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ARBITRAJE EN AMRICA LATINA:
FUNDAMENTOS Y MECANISMOS
5. La constitucionalizacin del arbitraje es un fenmeno particularmente vigente en Amrica Latina. A la luz de la creciente experiencia prctica de aplicacin de la Constitucin en el arbitraje internacional, resulta de inters examinar cules son los instrumentos que han sido utilizados para dicho efecto, esto es, que concretan la justicacin normativa de la tutela constitucional (B). Como cuestin previa es necesario indagar acerca de los posibles fundamentos de este fenmeno (A). A. Los fundamentos jurdicos que la justican 6. Dejando de lado por ahora cualquier apreciacin critica sobre esta cuestin, e intentando avanzar desde un prisma objetivo en las bases jurdicas que justican la permeabilidad de la Constitucin
al Derecho Arbitral, esto es, las construcciones normativas que permiten la aplicacin directa de la Constitucin en el arbitraje internacional. Se debe partir con una prevencin de carcter general: no existe un fundamento nico que justique la intromisin de la Constitucin en el arbitraje; a lo sumo, se pueden identificar justificaciones variadas que traen consigo un efecto en distintas esferas del arbitraje internacional, y que se dan con una presencia y entidad tambin diferente segn el pas latinoamericano de que se trate. No parece posible, por lo mismo, intentar una generalizacin absoluta sobre el impacto de la Constitucin en el arbitraje internacional, y sobre el resultado que dicho impacto tiene o ha tenido en los distintos pases de Amrica Latina. 7. Si se pudiera formular un catlogo de fundamentos de la constitucionalizacin del arbitraje que se han dado con algn grado de uniformidad en los distintos pases de Amrica Latina, podra decirse que algunos apuntan a asegurar la proteccin efectiva de las garantas constitucionales en el campo del arbitraje internacional a) Otros, en cambio, obedecen al poder del constituyente de establecer directamente limitaciones a la actuacin tanto del Estado y sus entidades como de descansar en nociones difusas de inters pblico que permitan el mismo objetivo. b) Hay, enseguida, un tercer orden justicativo que autorizara, por analoga, la aplicacin a los rbitros de normas de naturaleza constitucional relativas a los jueces al
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calicar a los rbitros como jueces y, en particular, la impugnacin de sus decisiones por las mismas vas que las existentes para atacar una sentencia judicial. c) Del hecho que prcticamente en todos los pases latinoamericanos se reconozca el control de constitucionalidad de las leyes y que dicho control, en la mayora de los casos, se sigue que los cuerpos legales que regulan el arbitraje internacional pueden tambin ser objeto de una accin encaminada a obtener la declaracin de inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones. d) Intentaremos un ejercicio conciso de anlisis acerca de cada uno de estos fundamentos. a) Las garantas constitucionales y el arbitraje internacional 8. El surgimiento del denominado Derecho Procesal Constitucional es un fenmeno reciente en Amrica Latina, que tiene por objetivo sentar las bases para asegurar la adecuada proteccin de las garantas fundamentales. La proteccin de los derechos constitucionales constituye uno de los pilares de las constituciones en Amrica Latina y la nalidad del Derecho Procesal Constitucional es, precisamente, asegurar que dicha proteccin se materialice de modo efectivo en las distintas esferas en donde tales derechos puedan verse afectados y, en particular, en el campo del proceso5.
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9. Ahora bien, si la tutela de las garantas fundamentales mira a todo el mbito de actuacin de las personas, incluidos los procesos de naturaleza judicial, ello signica que puede darse, tambin, en el campo del proceso arbitral, si en ste se han cometido violaciones a algunos de los derechos que la propia Constitucin reconoce y protege. Se produce as un primer punto de contacto entre Constitucin y arbitraje internacional. b) Las limitaciones constitucionales al campo de actividad estatal 10. Asimismo, se reconoce en varias constituciones de Amrica Latina el principio imperante de que el Estado y sus entidades slo pueden hacer aquello que les ha sido expresamente autorizado por ley el denominado principio de legalidad estricta6, a diferencia del principio regulador de las relaciones privadas, donde se puede hacer todo aquello que no est expresamente prohibido por el legislador. As, el Estado y sus reparticiones pblicas pueden tener limitaciones en la Constitucin o, por referencia a sta, en la ley a su campo de actuacin y ello puede signicar que, en lo concerniente al campo del arbitraje internacional, su capacidad para suscribir acuerdos de arbitraje pueda encontrarse limitada7.
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Constitucionelles des parties dans le procs en Amrique Latine, en M. CAPPELLETTI y D. TALLON (eds.), Les garanties fundamentales des parties dans le procs civil, 1973, pp. 31-99. 6 A ttulo meramente ilustrativo, en Brasil este principio tiene reconocimiento en el artculo 37 de su Constitucin Federal y en Chile en el artculo 7, inciso 2 de la Constitucin Poltica. 7 5 J. KLEINHEISTERKAMP, International Commercial Vid. para un interesante anlisis de los principios constitucionales en el proceso civil en Arbitration in Latin America, Oceana, 2005, pp. Amrica Latina, H. FIX-ZAMUDIO, Les Garanties 100-106.
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11. Por otra parte, se ha visto que el recurso a nociones de inters publico vigentes en contratos en los cuales el Estado es parte, puede dar lugar a la imposibilidad de utilizar el arbitraje por la va de entender que la Constitucin reconoce que, en tales casos, la decisin de disputas surgidas de dichos contratos ha sido exclusivamente conada a los tribunales de justicia o que stos tienen el deber de ejercer una supervigilancia superior con relacin a arbitrajes que comprometen dicho inters. Se produce, as, una segunda justicacin para que la Constitucin opere en el campo del arbitraje internacional. 12. En sntesis, este fenmeno se enmarca en un movimiento que propende de nacionalizacin de los contratos celebrados por entidades estatales y de los arbitrajes que de ellos resulten, en trminos que es la constitucin nacional del Estado la cual, junto con las dems leyes nacionales, rigen las relaciones del Estado, sus entidades o ambos8. c) La asimilacin del rbitro como un juez
resulta de considerar que dentro de la denicin que hacen las constituciones de los tribunales de la repblica, en particular al referirse a los dems tribunales que establezca la la ley, se comprendera a los rbitros9. 14. Ello se maniesta, en particular, en que el rbitro tiene el mismo estatus que el juez en lo que a su responsabilidad concierne y, sobre todo, en qu recursos extraordinarios de carcter constitucional, que proceden en contra de decisiones judiciales, pueden hacerse tambin extensivos a los laudos arbitrales emitidos por los rbitros. Se entiende, pues, que, aunque dotado de jurisdiccin en virtud de un acuerdo de las partes, el rbitro goza de poderes jurisdiccionales por el reconocimiento que del mismo se hace por el constituyente o el legislador y, como tal, su condicin se asimila a aqulla del juez. De ello se siguen naturalmente una serie de consecuencias jurdicas en el mbito constitucional que afectan tambin al arbitraje internacional.
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d) El control de constitucionalidad 13. Existe, enseguida, un fenmeno rede las leyes lativamente comn en Amrica Latina: 15. Finalmente, el mbito de control considerar al rbitro como un juez, lo de constitucionalidad de las leyes, se cual, muchas veces, encuentra un ori- manifieste en una forma de control gen, o tiene repercusiones, de carcter concentrado, difuso, mixto o ambos, y constitucional. El punto de partida se ejerza ex ante o ex post esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de
Sobre el alcance de la nacionalizacin de los contratos ejecutados por Estados y entidades estatales, vide E. SILVA ROMERO, The Dialectic of International Arbitration involving State parties: Observations on the applicable law in State Contract Arbitration, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 15, N 2, pp. 79-92.
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Nuevamente por va ejemplar, se puede sealar que sta ha sido la posicin predominante en pases como Chile, Colombia y en la gran generalidad de los pases centroamericanos Vid. en este sentido, BERNAL GUTIRREZ (n. 4), p. 5 y ss.
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la ley o no implica que eventualmente los tribunales estatales o constitucionales, segn el caso, pueden ser llamados a pronunciarse sobre la constitucionalidad de disposiciones que regulen el arbitraje internacional. La relacin entre constitucin y arbitraje internacional se presenta, entonces, en la medida que el control de la constitucionalidad de las leyes que regulan el arbitraje internacional puede resultar en que uno o ms de sus disposiciones sea impugnada tanto por inconstitucionalidad como por declarada como tal. 16. En sntesis, la constitucionalizacin del arbitraje es, en verdad, un fenmeno de tutela constitucional: (1) tutela de los derechos constitucionales de las personas en el proceso arbitral, (2) tutela de la actividad del Estado y sus organismos y de su capacidad para comprometerse a resolver disputas en el arbitraje, (3) tutela del rbitro que, en cuanto juez, queda en un estatus similar al del juez estatal y, en n, (4) tutela de las leyes mismas que regulan el arbitraje internacional a n de determinar si estn o no en conformidad con la Constitucin. B. Los mecanismos que la materializan 17. Segn el fundamento que la oriente, la tutela constitucional se ha concretado en la prctica por medio de diversos instrumentos o mecanismos legales. 18. As, la proteccin de las garantas fundamentales se ha hecho generalmente efectiva a travs de la accin de amparo, tutela o proteccin a) Tratndose de las limitaciones a la capacidad del Estado para suscribir contratos de arbitraje, sea
por prohibicin constitucional o legal, el impacto constitucional se ha dado tanto durante el arbitraje, mediante rdenes que impiden su continuacin (las denominadas anti-suit injunctions por su origen anglosajn), como una vez dictado un laudo arbitral, a travs de acciones que tengan por objetivo atacar el laudo arbitral en razn de la falta de capacidad o, arbitrabilidad subjetiva del Estado para someterse a arbitraje. b) Por su parte, la asimilacin del rbitro como un juez de origen muchas veces constitucional ha permitido que, en caso de disputas de competencia entre ste y un juez estatal, tales disputas sean resueltas conformes a los procedimientos para zanjar disputas de competencia entre jueces estatales como, asimismo, que la actividad del rbitro quede sujeto a sanciones disciplinarias de parte de su jerrquico, y todava ms importante, que las decisiones dictadas por ste en forma de laudos sean susceptibles de ser atacadas por los recursos existentes para impugnar decisiones judiciales. Por ltimo, en ciertas ocasiones, personas que se han considerado afectadas por disposiciones de las leyes nacionales de arbitraje han permitido que tribunales estatales ejerzan el control de constitucionalidad de las mismas o, bien, las autoridades competentes se han abocado de ocio, y conforme a facultades preestablecidas legalmente, a ejercer dicho control.
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a) La accin de amparo, tutela y proteccin o la nulidad por inconstitucionalidad 19. Deca que con el desarrollo del denominado Derecho Procesal Constitucional se crearon mecanismos que tuvieron por nalidad resguardar las garantas fundamentales de las personas. Tal es el principal objetivo de la accin de amparo o tutela o recurso de proteccin segn se le conoce en Chile. La prctica reciente revela que tales acciones, recursos o ambos, han sido puestos en marcha en el contexto de arbitrajes, y tribunales latinoamericanos han permitido su aplicacin. 20. As, en Venezuela, en el caso Consorcio Barr CA c/ Four Seasons se sostuvo que la mera existencia de un arbitraje en el extranjero no afectaba el derecho de las partes de acceso a la justicia estatal, si alguna de stas haba objetado la validez de la clusula arbitral con relacin a la cual han surgido las disputas objeto del arbitraje10. 21. Por otra parte, excepcionalmente se ha negado la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros por considerarse que ciertas garantas constitucionales, que constituyen parte del orden pblico del Estado del cual el juez que conoce de la ejecucin forma parte, han sido violadas, afectando el orden pblico internacional de dicho pas. As aconteci en un caso reciente en Argentina en que se estim que el monto de los costos
legales que se haban concedidos a la parte demandada y vencedora excedan al monto de las sumas reclamadas por la parte demandante y desestimadas por el Tribunal Arbitral y, como tal, afectaban la garanta constitucional del derecho a la defensa y el debido proceso, al punto que importaban una violacin del mismo11. 22. Nuevamente, en Argentina, en el caso Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroelctrica Norpatagnica S.A. o Hidronor S.A.12, la Corte Suprema anul un laudo arbitral por un vicio de ultra petita y, de paso, estableci a modo de obiter que un laudo puede ser anulado por ser contrario al orden pblico, y, adems, cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable. Es decir, la violacin de la constitucin sera per se una razn para anular un laudo arbitral. Aunque el caso anterior se daba en el contexto de un arbitraje domstico, luego el mismo criterio fue reproducido tambin en la resolucin judicial que orden la paralizacin del arbitraje internacional Eriday c/ Entidad Binacional Yacireta13, sobre el cual
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C. Nac. de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 20 de septiembre de 2004, Odgen Entertainment Services c/ eijo Nestor y otro, La Ley, 22 de febrero de 2005, p. 6. Vid., para mayor informacin, M.B. NOODT TAQUELLA, Crnica de jurisprudencia sobre arbitraje en Argentina, en Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, N 1, 2005, pp. 96-98. 12 CSJN, Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroelctrica Norpatagnica 10 Consorcio Barr, CA c/ Four Seasons S.A. o Hidronor S.A. s/ Proceso de conocimiento, S.A. y otros, Tribunal Supremo de Justicia, 2004, Fallos, N 327, 1882. 13 Sala Constitucional, sentencia N 2635 del 19 Entidad Binacional Yaciret c/ Eriday de noviembre de 2004. Vid. comentario de DE y otros, 27 de septiembre de 2004, causa N JESUS (n. 4). 26.444/04. Vid. para mayor informacin, G. PA-
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volveremos ms adelante. Por otra parte, tratadistas argentinos recientemente han postulado que la Corte Suprema podra conocer de acciones en contra de laudos arbitrales dictados en el contexto de tratados bilaterales de inversin en la medida que sean contrarios a la Constitucin14. La constitucionalizacin se produce pues por la va de una nulidad que asimila la supuesta violacin de la constitucin a una violacin del orden pblico nacional. b) Las antisuit injunctions y otras acciones tendientes a reconocer limitaciones del Estado para someterse a arbitraje
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23. En el campo de las antisuit injunctions, se presentan los casos recientes de Companhia Paranense de Energia Copel c/ UEG Araucaria Ltda. en Brasil y de Eriday c/ Entidad Binacional Yacireta en Argentina, en los cuales jueces de primera instancia en dichas jurisdicciones ordenaron la paralizacin de procesos arbitrales15. 24. En el primero de los casos citados, la decisin judicial emanada de un 16 Copel v. UEG, caso N 24334/0000, 15 de juez de primera instancia del estado de marzo de 2004. Para mayor informacin, vid. C. Parana ordenaba la paralizacin de un CONEJERO ROOS y R. GRION, Arbitration in Brazil:
rodi, El caso Yaciret o cmo retroceder 80 aos. Anlisis y comentarios, en Revista Internacional de Arbitraje, vol. 4, lugar, enero-junio 2006, pp. 203-255. 14 H.ROSSATI, Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino, en Revista La Ley, 2003. 15 Vid. para mayor informacin y a fin de evitar repeticiones innecesarias, el trabajo preparado por el Dr. Nombre Gamboa Morales para la presente conferencia.
arbitraje conducido en Pars por considerar que el arbitraje versaba sobre derechos no susceptibles de libre disposicin y, por ende, no arbitrables a la luz de la ley brasilea de arbitraje dado que involucraba intereses pblicos por ser la parte demandada una entidad estatal16. 25. En el caso Yaciret, la orden fue dada por una jueza de la provincia de Buenos Aires por estimarse que el derecho de la demandada entidad estatal binacional de participar en el contenido del Acta de Misin (asimilada a la gura del compromiso en el Derecho argentino) no haba sido respetado y que, a mayor abundamiento, haban intereses pblicos comprometidos que justicaban tambin la intervencin del juez estatal, pues ello supona una cuestin de orden pblico, entendido ste en el sentido de que compromete al inters general, y no exclusivamente al inters individual o particular17. 26. En Venezuela, en el caso Venezolana de Televisin, C.A. c/ Elettronica Industriale S.P.A se declar la nulidad
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The ICC experience, en Arbitration in Brazil: Practice and Procedure, Juris Publishing, 2005, APP C-20; Algumas consideraes sobre o Caso Copel v. UEG, en Revista Brasileira de Arbitragem, N 3, 2004, pp. 170-187; Grigera Nan, (n. XXX), pp. 164-165; E. SILVA ROMERO, Amrica Latina como sede de arbitrajes comerciales internacionales,en Revista de Arbitragem e Mediao, N 1, 2004, p. 9293; KLEINHEISTERKAMP (n. 6), p. 103 y, C. VALENA FILHO e J.B. LEE, Brazils New Public-Private Partnership Law: One Step Forward, Two Steps Back, en ARBITRATION INTERNATIONAL, vol. 22, 2005, p. 420. 17 Vid. (n. 10).
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de un laudo arbitral sobre la base que la disputa surga de un contrato de inters pblico para cuya determinacin tenan jurisdiccin exclusiva los tribunales de justicia venezolanos de conformidad con el derecho venezolano18. En su parte pertinente, la sentencia dispone: Que la celebracin de un acuerdo arbitral o de un contrato con clusula compromisoria, es indefectiblemente una manifestacin de voluntad que incide directamente sobre el patrimonio de quien se compromete, es decir, tal manifestacin excede el catlogo de actos tpicos que encierra la simple administracin. 18.- Que tal exigencia alcanza su lmite mximo, ms aun cuando se trata de personas jurdicas colectivas como una sociedad mercantil, tal como su representada, que es una empresa del Estado que cumple una funcin pblica y por tanto de inters colectivo. 19.- Que en este sentido, el artculo 127 de la Constitucin derogada estableca que En los contratos de inters pblico, sino fuere improcedente, de acuerdo a la naturaleza de los mismos, se considera incorporada, aun cuando no estuviera expresa, una clusula segn la cual las dudas y contro18 TSJ/SPA/, N 855, 5 de abril de 2006, Venezolana de Televisin, C.A. c/ Elettronica Industriale S.P.A. Vid. comentario en el Boletn del Comit Venezolano de Arbitraje, N 17, 2006, pp. 4-10.
versias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, sern decididas por los Tribunales de la Repblica, en conformidad con sus leyes, sin que por ningn motivo o causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras (sic). 20.- Que la compaa Annima Venezolana de Televisin es un bien patrimonial que pertenece al Fisco Nacional y por ende al colectivo y en consecuencia hay un inters pblico sobre todo, por cuanto dicha empresa cumple un servicio pblico. Por tanto, si al Estado le est vedado constitucionalmente renunciar a la jurisdiccin de los Tribunales de la Repblica, principio ste que ha sido raticado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela vigente y expresamente en su artculo 151, ms aun lo est para un ente creado por el Estado. 21.- Que por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana establece en su artculo 3, literal b), lo siguiente: Podrn someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transaccin que surjan entre personas capaces de transigir. Quedan exceptuadas las controversias: b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado.... 22.- Que son funciones de imperio del Estado, la administracin y disposicin de los bienes de la Hacienda Pblica Nacional y los Servicios Pblicos y que tal asunto tiene que ver, incluso, con la soberana del Esta-
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do y que VTV es patrimonio de los venezolanos, que cumple una funcin social y pblica, por ello sus prerrogativas son irrenunciables e inalienables. 23.- Que por otra parte, ni la Directiva de VTV ni su Presidente, para el ao de 1997, ni aun actualmente, tienen facultades para suscribir una clusula tan onerosa como la que permite renunciar a la competencia o jurisdiccin de los Tribunales de Venezuela. No obstante, el Presidente y la Directiva de aquella administracin suscribieron en un contrato de obra, una clusula arbitral comprometiendoa VTV a la resolucin de los conictos que se pudieran originar como consecuencia de los efectos del contrato, al procedimiento arbitral. c) El recurso de queja, la solicitud de inhibitoria y el amparo constitucional: el rbitro como juez 27. La asimilacin del rbitro al juez implica que en algunos pases como Chile se permitira la interposicin de un recurso disciplinario denominado recurso de queja, que permite eventualmente dejar sin efecto el propio laudo arbitral si se concluye que en su dictacin se ha cometido una falta o abuso grave. En efecto, tal ha sido la prctica predominante en Chile por la va de considerar al rbitro como parte del Poder Judicial y, por tanto, sujeto, tambin, al control disciplinario que la Corte Suprema puede ejercer respecto de las sentencias emitidas por jueces. Y, no obstante, que la nueva ley de arbitraje comercial internacional del ao 2004 es-
tableci a la nulidad como el nico recurso en contra del laudo arbitral, la propia historia dedigna del establecimiento de la ley demuestra que, al aprobarse la ley en su control constitucional por parte del Tribunal Constitucional, se hizo expresa reserva de que la aplicacin de esta ley se entenda sin perjuicio de las facultades disciplinarias que la Constitucin conere a la Corte Suprema, ergo, la posible aplicacin del recurso de queja por considerarse al rbitro como a un tribunal establecido por la ley19, entre otras consecuencias. Lo interesante es que el recurso de queja, aun cuando va dirigido a sancionar la conducta del rbitro que constituye falta o abuso grave, puede afectar la validez del laudo arbitral si en l se han cometido este tipo de faltas o abusos20. 28. Por otra parte, en pases como Argentina se ha entendido que el rbitro,
En la sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de agosto de 2004 (rol N 244) se indic expresamente en su considerando sexto: Que, las disposiciones sometidas a conocimiento de este Tribunal, son propias de las ley orgnica constitucional a que se reere el artculo 74, inciso primero, de la Constitucin Poltica, puesto que dicen relacin con la organizacin y atribuciones de los tribunales establecidos por la ley para administrar justicia. Vid. para mayor informacin: Crisitn CONEJERO ROOS, The New Chilean Arbitration Law and the Inuence of the Model Law, en Journal of International Arbitration Kluwer Law International, vol. 22, N 2, 2005, pp. 151-152 y D. LINDSEY and R. RIESCO, Selecting Chile as a place of arbitration, en International Business Litigation & Arbitration, vol. 1, 2006, pp. 637-660. 20 Como lo sostienen LINDSEY y RIESCO, op. cit., p. 651, el recurso de queja... eventualmente otorga a la Corte Suprema una libertad substancial para dejar sin efecto un laudo arbitral internacional dictado en Chile basado en otras causales, no especicadas y posiblemente ms amplias.
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en cuanto juez o tribunal de la repblica dentro del concepto constitucional y legal de los tribunales, queda sujeto, tambin, a las reglas de contienda de competencia aplicables a lo jueces y as se ha permitido, incluso, en el mbito de arbitrajes internacionales, la solicitud de inhibitoria por la cual un juez estatal le solicita a un arbitro que se abstenga de conocer una disputa y, en caso que el arbitro se resista, se ha autorizado a que la contienda de competencia sea resuelto por un tribunal superior de la propia judicatura argentina21. Aunque pareciera ser que esta aplicacin por analoga ha sido abandonada en casos recientes relacionados con arbitrajes internacionales22. 29. Finalmente, sobre la base de asimilar las decisiones emitidas por los rbitros a decisiones provenientes de jueces estatales se han aceptado ciertas acciones constitucionales como el amparo en tanto que ellas pueden ejercerse directamente en contra de sentencias judiciales. Es decir, al considerarse al rbitro como juez, sus decisiones pueden impugnarse del mismo modo que las decisiones de un juez estatal. Tal ha sido el caso en Venezuela y en Mxico. En Venezuela se ha permitido el amparo directo en contra de un laudo arbitral en el caso Venezolana de Televisin, C.A. c/ Electrnica Industriale S.p.A.23. Por su
C. Nac. de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 23 de septiembre de 1999, Compaa General de Combustibles, en Jurisprudencia Argentina, vol. III, 2002, p. 53. Vid., H. GRIGERA NAON, Arbitration in Latin America: Progress and Setbacks, Arbitration International, vol. 21, N 2, 2005. 22 Vase, GRIGERA NAON (n. 21), p. 155. 23 Venezolana de Television C.A. c/ Electrnica Industriale S.p.A., Tribunal Supremo de
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parte, en Mxico, aunque histricamente el amparo constitucional slo se ha admitido en contra de la sentencia judicial que se pronuncia sobre el reconocimiento, ejecucin o ambos de un laudo arbitral (de ah su denominacin de amparo indirecto), excepcionalmente procede en el contexto de laudos arbitrales emanados de ciertos tipos de arbitraje solamente24. An ms, a propsito de un reciente y muy bullado caso se ha sugerido que se cambie la posicin jurisprudencial mexicana y se ha dejado abierta la puerta para el ejercicio de un amparo directo en contra del laudo arbitral25.
Justicia, sala Constitucional, sentencia N 1981 del 16 de octubre de 2001. Vid. comentario de DE JESUS (n. 4). (El autor reconoce que este error consiste en confundir un laudo arbitral con una sentencia judicial). Aunque un voto salvado en el caso mas reciente de Nokia de Venezuela, S.A. c/Digicel, C.A. 24 Vid., J.GRAHAM, La figura mexicana del amparo en materia de ejecucin de laudos arbitrales, en Revista Brasileira de Arbitragem, N 4, 2005. 25 Grupo Radio Centro, S.A. de C.V. y otros, Amparo Directo, Exp. N R.C. 311/2005-13. En la actualidad se encuentra en trmite un recurso de revisin constitucional por el cual se ha impugnado la decisin de un Tribunal Colegiado de Circuito en Mxico de permitir un amparo directo, basndose en la posicin jurisprudencial predominante en Mxico de que en contra de laudos arbitrales solamente procede el amparo indirecto. El recurso establece en su parte pertinente: si en virtud de la interpretacin hecha en la jurisprudencia citada se ha concedido a los juzgados de Distrito la competencia para conocer en la va del amparo indirecto de la impugnacin constitucional que se haga valer en contra de la sentencia interlocutoria dictada en el incidente de reconocimiento y ejecucin de laudo arbitral, entonces la interpretacin directa realizada por el tribunal colegiado a quo respecto de su competentencia en amparo directo... resulta con-
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d) El control de constitucionalidad de las leyes de arbitraje 30. En Chile, durante el proceso de control constitucional a priori o ex ante, que ejerce el Tribunal Constitucional, se declar que la ley de Arbitraje Chilena, la cual copia literalmente las disposiciones de la ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI, era constitucional con la reserva que el artculo 5 de la misma, que dispone que los tribunales de justicia no podrn intervenir salvo en aquellos casos expresamente dispuestos por la propia ley, se entenda sin perjuicio de la supervigilancia disciplinaria de la Corte Suprema, de las facultades de declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal concreto y de la proteccin de las garantas fundamentales de las personas26.
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traria al criterio jurisprudencial vigente, Recurso de Revisin Constitucional). 26 En la sentencia antes citada del Tribunal Constitucional del 25 de agosto de 2004 (rol N 244) se estableci en su considerando dcimo sptimo: Que, teniendo presente lo anteriormente expuesto, y siguiendo el principio de buscar la interpretacin de las normas que permita resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitucin, este Tribunal decidir que los artculos 5 y 34, en cuanto seala en su primera parte La peticin de nulidad como nico recurso contra un laudo arbitral., y en su nmero 1), son constitucionales en el entendido que dejan a salvo las atribuciones que la Constitucin otorga a la Corte Suprema segn qued expuesto, as como tambin, las acciones jurisdiccionales que contempla la Carta Poltica a favor de quienes puedan verse afectados en sus derechos fundamentales por la aplicacin de esta ley. Luego de la reforma al Tribunal Constitucional, ste hoy tiene el monopolio del control represivo de constitucionalidad de las leyes.
31. Asimismo, y en lo que respecta al control a posteriori, que es la regla general en los pases latinoamericanos, tanto en Brasil como en Panam27 han tenido lugar casos en los cuales disposiciones de las leyes de arbitraje han sido objeto de control constitucional. En Brazil, luego de un debate, que lleg a la Corte Suprema, y que tuvo a la ley de arbitraje de 1996 en tela de juicio por casi cinco aos, la Corte Suprema declar que las disposiciones de la ley de arbitraje de 1996 eran constitucionales28. En tanto que en Panam la Corte Suprema declar inconstitucional la norma de la ley de arbitraje de dicho pas que reconoca el principio del kompetenz-kompetenz en cuanto entenda que afectaba el derecho de los ciudadanos de acceder a la justicia estatal privndolos de su derecho al juez natural. Esta decisin, que revela una confusin importante sobre el mero principio cronolgico que supone la aplicacin del kompetenz-kompetenz, dio paso a una reforma constitucional por el cual el referido principio fue posteriormente reinstaurado en la propia Constitucin de Panam. 32. En Mxico, la Corte Suprema rechaz la solicitud para declarar como inconstitucionales las normas del Cdigo
Pycsa Panam S.A. y otros, Corte Suprema de Panam, 13 de diciembre de 2001. 28 MBV Commercial y Export Management Establishment c/ Resil Indstria e Comrcio Ltda., 5206-7, STF, December 12, 2001. Vid. al respecto, Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, N 11, jan.-mar. 2001, p. 361; J.B. LEE, Observation - Supremo Tribunal Federal, 12 dcembre 2001, en Revue de larbitrage, N 2, 2003, p. 529 y J. DOLINGER y C. TIBURCIO, Arbitragem Comercial Internacional, 2003, pp. 49-68.
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de Comercio mexicano, que dan al rbitro amplia potestad para decidir sobre la admisibilidad y valor de las pruebas, sin sujetarlo a un sistema de prueba legal tasada como el que existe en el proceso civil29. II. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ARBITRAJE:
NECESIDAD Y PROBLEMAS
A. La necesidad (o la falta de necesidad) de la constitucionalizacin del arbitraje 33. Cuando se analiza el impacto de las constituciones polticas en el arbitraje en Amrica Latina, lo primero que cabe preguntarse es si es necesario que la Constitucin se aplique al arbitraje y, en caso armativo, con qu alcance o bajo qu condiciones. 34. En la amplia mayora de los pases latinoamericanos se han raticado las convenciones ms importantes en materia de arbitraje internacional (esto es, la convencin de Panam de 1975 y la convencin de New York de 1958) y se han puesto en vigencia recientemente leyes de arbitraje, muchas de las cuales siguen de cerca las normas de la Ley Modelo propuesta en 1985 por la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (la Ley Modelo), crendose un sistema de arbitraje moderno, conformado por una
Vid., F. GONZLEZ DE COSSIO, Chauvinism Rejected: Supreme Court upholds the constitutionality of the Mexican Arbitration Statute, en Journal of International Arbitration, vol. 22, N 2, 2005, pp. 163-166.
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regulacin del arbitraje consistente con los principios universales del arbitraje internacional plasmados a partir de la convencin de New York; especco, en cuanto contiene una regulacin especial sobre el arbitraje, y autosuciente, en cuanto establece mecanismos especcos de control de los laudos arbitrales por parte de los jueces estatales. En particular, se ha establecido que, durante el curso del arbitraje, corresponde a los rbitros y no a los jueces declarar su propia jurisdiccin (el principio del kompetenz-kompetenz) y que la accin de nulidad en contra de los laudos arbitrales tiene causales limitadas y un carcter exclusivo. 35. Desde la ptica constitucional, Piero Calamandrei sostena que todas las declaraciones constitucionales son ftiles si no existen remedios30 procesales que aseguren su funcionamiento real31. La pregunta que uno debe formularse es si todas las declaraciones constitucionales deben necesaria y exclusivamente encontrar los remedios procesales que aseguran su funcionamiento en la propia Constitucin o pueden quedar resguardadas por leyes conformes con sta. Si se admitiera la primera proposicin, en todo aquello que pueda tener una connotacin constitucional, la Constitucin resultara siempre una norma de aplicacin directa e inmediata, dejando desprovista de todo valor a la ley que,
30 Remedios, entindase en el sentido de accciones procesales.. 31 P. CALAMANDREI, citado por J. COLOMBO CAMPBELL, Funciones del Derecho Procesal Constitucional, en Revista Ius Et Praxis, vol. 8 N 2, 2002, p. 11.
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dictada de conformidad con aqulla, regula especcamente un determinado instituto jurdico. Poco sentido tendra, entonces, dotar a ciertas instituciones, como el arbitraje de un estatuto legal propio y especco, si de todos modos la Constitucin siempre recibira aplicacin directa. 36. Parecera ser, en consecuencia, que la Constitucin slo debe entrar en el campo del arbitraje si los propios mecanismos legales que aqul ofrece no son aptos para resguardar ciertos valores bsicos constitucionales o, si sindolos, no son conformes a la Constitucin. Pues bien, lo cierto es que el rgimen legal del arbitraje internacional ofrece soluciones idneas para sancionar conductas que podran implicar una violacin de la Constitucin en sus diferentes esferas, aun cuando tal no sea su objetivo directo y, por otro lado, nada indica que tales soluciones repugnen de algn modo al ordenamiento constitucional. As, por ejemplo: i) El laudo arbitral dictado en un proceso en que no se han respetado ciertos principios bsicos o garantas fundamentales de justicia material como el derecho al debido proceso, entendido ste en su globalidad como el derecho a un trato igualitario, el derecho a ser odo y a tener una oportunidad razonable para presentar el caso, podr ser anulado conforme a las disposiciones de la convencin de New York32 y de la generalidad de las recientes leyes de arbitraje
32 Artculo New York.
latinoamericanas. Aun ms, se ha entendido que estos derechos son tan esenciales que constituyen parte de un orden pblico transnacional o realmente internacional, que puede ser aplicado por los jueces, aun, a falta de texto legal expreso, si su violacin es invocada por alguna de las partes33. En consecuencia, no parece necesario recurrir al control constitucional, si puede ser remediado por los mecanismos que ofrece el estatuto especial que regula el arbitraje internacional. ii) En caso de que el Estado o una entidad estatal realmente tenga limitaciones constitucionales que le impidan someterse a arbitraje, un rbitro podr eventualmente declarar que carece de jurisdiccin para decidir las disputas surgidas del contrato rmado por el Estado, siempre que le corresponda adoptar dicha decisin conforme a la ley incluida la Constitucin del Estado del cual la entidad estatal forma parte. En este sentido, no debe olvidarse que el anlisis de la validez y ecacia del acuerdo arbitral no depende necesariamente del Derecho nacional del Estado y, aun cuando as sea, existen ciertas legislaciones que reconocen el principio de que un entidad estatal, una vez rmado un contrato que contiene una clusula arbitral y que surgida una disputa del mismo, no puede sustraerse
33 G. PETROCHILOS, Procedural Law in International Arbitration, Oxford Law, 2005, p. 164.
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(1) (b) de la convencin de
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Artculo V (1) (c) y (d) de la convencin de New York. 37 Es particularmente lamentable si la conclusin es que la regulacin del arbitraje 34 Artculo V (1) (a) de la convencin de New asegura por sus propios medios el respeto a la Constitucin. Como bien lo nota A. MOURRE, Les York. 35 Artculo V (2) (a) de la convencin de New mrites de la constitutionnalisation de la procdure civile et du droit de larbitrage, 2006, es indiscuYork.
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de su sumisin al arbitraje por la va de invocar su propio derecho interno. Volveremos sobre este punto ms adelante. Asimismo, aun cuando el rbitro se declare con jurisdiccin para resolver disputas que conciernen a una entidad estatal, nuevamente esa decisin generalmente en la forma de un laudo podr ser atacada a travs de la accin de nulidad si se estima que no se da el requisito de la capacidad del Estado de someterse a arbitraje34 o, incluso, de arbitrabilidad de la disputa35, ambas causales previstas en la convencin de New York y en la generalidad de las leyes de arbitraje latinoamericanas. Nuevamente se ve que la injerencia constitucional no resulta necesaria en la medida que, primero, el rbitro slo estar obligado a aplicarla si el derecho escogido por las partes comprende la constitucin del pas latinoamericano en cuestin y, en todo caso, siempre existir la posibilidad de control del laudo bajo las causales indicadas. iii) Si se estima que el rbitro no es independiente o imparcial durante el proceso, ste siempre puede ser recusado y, si el rbitro incurre en defectos graves en la conduccin del arbitraje, por ejemplo, por no conducir el procedimiento conforme al acuerdo de las partes o por
conducirlo en un modo atentatorio del derecho al debido proceso, o si se excede en los limites de su mandato arbitral, el laudo que resulte de dicho proceso tambin puede ser anulado36. En consecuencia, no se hace necesario recurrir a guras constitucionales como la queja, la inhibitoria o el amparo para atacar los actos incluidas las decisiones de un rbitro que ha incurrido en falta o abuso grave. El propio estatuto especial del arbitraje prev para ello el reemplazo de un rbitro, la nulidad del laudo dictado por ste o ambos. 37. En conclusin, todo indica que, en la amplia generalidad de los casos, la justicacin de constitucionalizar el arbitraje puede encontrarse, ms que en una verdadera necesidad, en una razonable comodidad de que, ante lo desconocido, se pueda recurrir a algo que nos resulte ms familiar y conocido, esto es, la ley suprema del foro. El arbitraje como ciencia oculta, mirada todava con algn grado de reticencia en Amrica Latina, lleva a que los mecanismos para controlarlo sea el de recurrir a los estndares de control constitucional, sin haber primero indagado en cuanto a los remedios ofrecidos por la propia regulacin arbitral y si stos son aptos y conformes con la Constitucin37.
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38. Quiz la nica variante de constitucionalizacin del arbitraje de las antes examinadas que no ha merecido reparo alguno es la del control de constitucionalidad de leyes de arbitraje. Primero, porque es un principio universal que los Estados tengan el poder de establecer mecanismos para ejercer el control de constitucionalidad de sus propias leyes, sea que ste se haga en la forma de un control concentrado o difuso, o ex ante o ex post. No existe, pues, razn para excluir a las leyes y tratados internacionales que regulan el arbitraje internacional de este principio. Por otra parte, la prctica revela que cuando efectivamente se ha ejercido el control de constitucionalidad, ello ha redundado en la mayora de los casos en un apoyo al arbitraje, por la va de declarar que sus normas son tanto constitucionales como en la delimitacin conceptual entre arbitraje y constitucin, lo cual es siempre til para entender el alcance que se da a la relacin de ambos en las jurisdicciones latinoamericanas. Se permite, as, otorgar un sentido de legitimacin a las normas de las leyes de arbitraje. B. Los efectos perjudiciales de la constitucionalizacin del arbitraje 39. La idea de constitucionalizacin directa del arbitraje no slo parece,
tible que el arbitraje tiene la vocacin de asegurar, por sus propios mtodos, la proteccin de esos mismos derechos fundamentales que son, frente al juez, objeto de garantas constitucionales, sin por ello constitucionalizarse directamente. Hay all una suerte de fertilizacin recproca: el arbitraje se abre a las garantas fundamentales, pero estas garantas estn adaptadas a las necesidades propias del proceso arbitral y su recepcin se hace por las tcnicas y mtodos del derecho privado.
en gran medida, innecesaria sino que, eventualmente, puede resultar nociva en distintas esferas. Primero, es una paradoja que pueda afectar la garanta constitucional de acceso a la justicia arbitral y la libertad y autonoma de la voluntad de las partes que han pactado el arbitraje (a). Enseguida, constituye un incentivo para que las partes se comporten estratgicamente, violando las obligaciones asumidas en el acuerdo de arbitraje (b). En tercer lugar, menosprecia el rgimen creado por el Derecho Internacional que, en cuanto proviene de tratados internacionales raticados por los Estados o de leyes domsticas que incorporan dicho rgimen internacional, constituye tambin Derecho interno y en algunos casos con rango, incluso, constitucional (c). Finalmente, crea desincentivos para que arbitrajes internacionales sean conducidos en Amrica Latina (d). a) Afecta la garanta constitucional de la libertad y autonoma de la voluntad de las partes: 40. Como acertadamente lo nota Silva Romero en su ponencia en la presente Conferencia, la paradoja de la tutela constitucional es que un resguardo ilimitado de las garantas constitucionales que se pueden considerar afectadas por el arbitraje termina por afectar y socavar de un modo ms grave e irreversible la garanta constitucional de libertad de las partes que, en forma autnoma, han pactado el arbitraje, extrayendo de la jurisdiccin estatal las disputas surgidas del contrato que contiene la clusula arbitral. 41. Pueden distinguirse, a lo menos, dos claras races constitucionales en el
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respeto al arbitraje internacional. En primer lugar, se basa directamente en la libertad individual y la autonoma de la persona, garanta resguardada constitucionalmente. En este sentido, en Espaa una reciente e interesante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo espaol del 17 de enero de 2005 declar inadmisible la accin de amparo constitucional por esta precisa razn. Al respecto, el tribunal sostuvo: El arbitraje es un medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) (STC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ 4); y aquello que, por voluntad expresa de las partes, se deere al mbito del proceso arbitral, por esa misma voluntad expresa de las partes queda sustrado al conocimiento del Tribunal Constitucional (STC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ 1) a travs de un recurso de amparo en el que se invoquen las garantas del art. 24 CE, cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad jurisdiccional estatal (vanse, tambin, los AATC 701/1988, de 6 de junio, FJ 1; y 179/1991, de 17 de junio, FJ 2) y que, con respecto al arbitraje, slo proyecta sus garantas con el carcter de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral y a aquellas actuaciones para las
cuales la ley prev la intervencin jurisdiccional de los rganos judiciales del Estado, entre las ms relevantes, la formalizacin judicial del arbitraje (en esta fase se situ el conicto que dio lugar, por ejemplo, a la STC 233/1988, de 2 de diciembre), el recurso o accin de anulacin y la ejecucin forzosa del laudo38. 42. En segundo lugar, se ha sostenido que el tema del arbitraje se inscribe en el tema de la justicia, ms concretamente en la contemplacin del derecho de acceso a la justicia... Se trata aqu de una variante del derecho fundamental de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva39. Lo anterior es particularmente evidente en pases como Venezuela, Costa Rica, Panam o El Salvador40 donde se reconoce el derecho de acceso a la justicia arbitral del mismo modo que a la justicia impartida por el propio Estado.
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 9/2005, de 17 de enero de 2005. Vid. para una excelente panoramica de la inuencia de la constitucion en el arbitraje en Espaa, CREMADES (n. 4). 39 HERNNDEZ-BRETON (n. 4), p. 27. 40 Venezuela (artculos 253 y 258 de la Constitucin de la Repblica Boliviarana de Venezuela), Costa Rica (artculo 43 de la Constitucin de la Repblica de Costa Rica), Panam (artculo 116 de la Constitucin Poltica de Panam), El Salvador (artculo 23 de la Constitucin Poltica del Salvador).
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b) Constituye un incentivo para que las partes no respeten la obligacin emanadas del contrato de arbitraje 43. Se ha sostenido que el principio de buena fe en el arbitraje internacional obliga a las partes a abstenerse de ejecutar actos que dilaten innecesariamente el procedimiento arbitral o impidan la ejecucin del laudo arbitral41. 44. La posibilidad de recurrir a la amplia gama de mecanismos constitucionales tanto durante arbitraje como una vez dictado el laudo arbitral, permite que una parte que ha consentido validamente en recurrir al arbitraje, se aproveche, despus de surgida la disputa, para utilizar estos mecanismos en violacin de la obligacin genrica de buena fe y de las obligaciones particulares que nacen del acuerdo de arbitraje, esto es, obligaciones concretas de hacer concurrir al arbitraje, no hacer no promover demandas ante tribunales estatales sobre cuestiones que sean objeto del arbitraje, y de dar concurrir al pago de lo necesario para la conduccin del arbitraje42. 45. En particular, puede notarse que la constitucionalizacin se ha incrementado en la medida que entidades estatales intervienen cada vez ms en arbitrajes internacionales. El ejemplo ms revelador est dado por las decisiones judiciales antes citadas adoptadas por distintos
PETROCHILOS (n 32), p. 218. Para un tratamiento sistemtico de las obligaciones que nacen del contrato de arbitraje, vid. E. SILVA ROMERO y F. MANTILLA (eds.), El contrato de arbitraje, Bogot, Editorial Legis, 2005.
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jueces latinoamericanos sobre la base de una supuesta imposibilidad constitucional o legal de la entidad estatal para someterse a arbitraje o de un deber judicial de velar por el inters pblico. Es cierto que tales restricciones pueden ser relevantes al momento que los rbitros deban decidir si tienen o no jurisdiccin para pronunciarse sobre demandas, a favor o en contra, de entidades estatales, pero ello depender en gran medida del derecho escogido por las partes para determinar la cuestin de si la entidad estatal puede o no someterse vlidamente a arbitraje y de si la norma en cuestin es de aplicacin imperativa o no43. En caso que la respuesta a cualesquiera de estas dos preguntas sea negativa, al menos en el mbito internacional la entidad estatal seguir obligada a cumplir con su obligacin de someterse al arbitraje y, por ende, un rbitro podr decidir la disputa que involucra a dicha entidad44.
43 K.H. BOCKSTIEGEL, Arbitration and State Enterprises, Kluwer Law, 1984, p. 24. 44 En este sentido, se ha dicho que: sugerir que los supuestos requisitos de la propia constitucion de un Estado pueden neutralizar las obligaciones internacionales de su propio gobierno no tiene efecto en el campo del Derecho Internacional. Puede ocurrir que ello d lugar a sanciones bajo leyes domesticas, pero (sujeto por supuesto a que la apariencia de autoridad sea suciente en el Derecho Internacional) no deja sin efecto las obligaciones asumidas en el plano internacional. As, elaborar argumentos de orden constitucional para invalidar acuerdos internacionales seria seguir los pasos de Irn, que intent sin xito escapar del arbitraje internacional por la va de invocar el artculo 139 de la ley Constitucional de la Republica Islmica, la cual prohiba a entidades estatales someterse a arbitraje con partes extranjeras, sin autorizacin del Congreso, PAULSSON (n. 2), p. 262.
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46. Aun si las partes no han escogido un derecho para determinar esta cuestin, es tambin prctica frecuente en el arbitraje internacional, que los rbitros opten por la aplicacin de normas de carcter internacional. Se percibe, por tanto, un movimiento hacia la internacionalizacion en el derecho que regula las relaciones del Estado en los contratos que ste o sus reparticiones ejecutan45. c) Menosprecia el Derecho Internacional incorporado al Derecho interno 47. Ciento cinco pases, dentro de los cuales se encuentra un nmero importante de latinoamericanos, han raticado la convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196946, que establece expresamente en su artculo 27 que los Estados no podrn invocar las disposiciones de su Derecho interno como justicacin del incumplimiento de un tratado47.
SILVA ROMERO (n. 7), pp. 90-91. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF. 39/27, 1969. 47 Dentro de los pases latinoamericanos que han raticado la referida convencin se encuentran: Argentina (5 de diciembre de 1972), Chile (9 de abril de 1981), Colombia (10 de abril de 1985), Costa Rica (22 de noviembre de 1996), Cuba (9 de septiembre de 1998), Ecuador (11 de febrero de 2005), Guatemala (21 de julio de 1997), Mxico (25 de septiembre de 1974), Panam (28 de julio de 1980); Paraguay (3 de febrero de 1972), Per (14 de septiembre de 2000) y Uruguay (5 de marzo de 1982). Asimismo, Bolivia, Brasil y El Salvador la han rmado, pero 48 Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisin an no la ratican. Vid. informacin disponible Tcnica Mixta de Salto Grande, CSJN, 7/7/93. en http://untreaty.un.org.
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48. Salvo algunos pases como Venezuela o Guatemala, que raticaron la referida convencin con una expresa reserva al citado artculo 27 en el sentido de que la limitacin a invocar el Derecho interno alcanz slo a normas internas secundarias, pero no a la Constitucin, la cual prevalece sobre un tratado internacional; el resto de los pases no formul una reserva de esta naturaleza. En el mbito del Derecho interno, hay algunos pases latinoamericanos, entre ellos Chile, donde se establece que los tratados internacionales tienen rango jerrquico inferior a la Constitucin, salvo en cuanto tengan relacin con derechos humanos fundamentales, en cuyo caso detentan rango constitucional. Es interesante ver cmo se puede conciliar esa solucin propia del Derecho interno constitucional con aqulla ofrecida en el plano internacional por la raticacin de la convencin de Viena. 49. En pases como Argentina, a su turno, existe una jurisprudencia sentada desde el caso Fibraca48 el cual ha establecido que: i) la citada convencin sobre el Derecho de los Tratados es un tratado internacional, constitucionalmente vlido; ii) conforme al artculo 27 del aludido tratado, los rganos del Estado argentino, una vez asegurados los principios de Derecho Pblico constitucionales, deben asignar primaca a los tratados ante un eventual conicto con cualquier norma interna contraria y
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iii) la existencia de una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron, impide que un tribunal estatal revise la decisin del tribunal arbitral, pues ello entrara en contradiccin con el espritu de la norma internacional acordada. 50. Por otra parte, prcticamente todos los pases de Amrica Latina han raticado la convencin de New York, que reconoce los principios de: i) remisin judicial al arbitraje y ii) control de los laudos arbitrales exclusivamente por la va de la nulidad y de la defensa en el reconocimiento y ejecucin de un laudo arbitral extranjero. 51. Ahora bien, nadie todava se ha aventurado en ir tan lejos como para sostener que las convenciones en materia de arbitraje internacional son reguladoras de derechos humanos, no obstante, que, como hemos visto, ya se ha reconocido en algunas constituciones, jurisdicciones o ambas, la importancia que tiene el arbitraje y su reconocimiento efectivo por lo que toca a los derechos constitucionales de libertad y de acceso efectivo a la justicia. Luego, el considerar que estas convenciones regulan cuestiones que entran en el mbito de estas garantas fundamentales no es algo que pueda considerarse como insensato. 52. En todo caso, no se hace necesario buscar este tipo de frmulas para justicar el respeto a las convenciones internacionales en materia de arbitraje internacional. En principio, y de conformidad con lo dispuesto por la convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, los Estados latinoamericanos signatarios de la misma deberan evitar la tentacin de invocar disposiciones de Derecho interno, aun de rango constitucional salvo por las reservas indicadas, que mermen o afecten el contenido sustantivo de dichas convenciones o tratados. 53. Por otra parte, si se quiere preservar la poltica estatal de promover la armonizacin de un sistema de arbitraje consistente con principios universales, es fundamental respetar el sistema legislativo escogido como bloque as como los principios esenciales que lo sustentan. Desde el momento que estos principios forman parte de leyes domsticas o tratados internacionales incorporados como ley nacional, su origen internacional pasa a tener una legitimidad en el mbito interno. 54. No obstante, si no se puede resistir la tentacin de embarcarse en un control constitucional, el paso lgico no debera ser excluir los tratados internacionales y leyes internas que regulan el arbitraje, sino que a lo sumo determinar si estos cuerpos normativos estn en conformidad con la Constitucin. Y es que como se ha visto con anterioridad pareciera ser que el sistema autocontenido del arbitraje lejos de ser atentatorio de la Constitucin, se encuentra en conformidad con la misma. Luego, si tales leyes son consistentes con la Constitucin, no existe razn alguna para dejar de lado su aplicacin y recurrir directamente a sta ltima. Ello implicara no cumplir con los tratados internacionales que los pases latinoamericanos voluntaria y soberanamente han decidido raticar.
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d) Constituye un desincentivo para que pases de Amrica Latina sirvan como sedes de arbitraje 55. Por mucho tiempo existi una discusin latente sobre la posible desnacionalizacin o de localizacin del arbitraje internacional, precisamente con el objetivo tanto de eliminar como de evitar los efectos hostiles o adversos al arbitraje de la ley del lugar de la sede del arbitraje. Dicha discusin ha devenido abstracta con el tiempo en cuanto la seleccin de una sede cticia que sea favorable al arbitraje cumple con la misma nalidad sin llevar a soluciones extremas que supongan la desconexin absoluta del lugar de la sede con los poderes de los cuales el Estado de dicho lugar se encuentra investido49. 56. Pero la seleccin de esta sede cticia supone ciertas condiciones que aseguren la eciencia del arbitraje y ecacia del laudo arbitral. La ausencia de intervencionismo judicial son principios claves dentro de tales condiciones. La constitucionalizacin del arbitraje en la medida que permita la paralizacin de un arbitraje en curso o dejar desprovisto de valor a un laudo arbitral sobre la base de recursos extraordinarios de orden constitucional socava enteramente la posible existencia de tales condiciones mnimas50.
49 G. KAUFFMAN of Arbitral Procedure, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, N 36, 2003, p. 1320. 50 Como bien lo reconoce Nicols Gamboa esta tipo de injerencia constitucional podra llegar a una nueva modalidad de sometimiento del arbitraje a los tribunales locales quienes, en la prctica, y por la va de recursos de rango constitucional, podran llegar a intervenir en el
57. En este sentido, la amplia gama de poderes que, en virtud de mecanismos constitucionales, se han reconocido a los tribunales de justicia, tribunales constitucionales o ambos hace que Amrica Latina deje de ser una sede atractiva para arbitrajes internacionales. Ello signica que, en disputas que involucren a partes latinoamericanas, la sede del arbitraje se seguir encontrando, por regla general, fuera de los pases de Amrica Latina y todos los esfuerzos de los pases latinoamericanos en atraer un mayor nmero de arbitrajes seguir siendo una utopa. III. CONCLUSIONES
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58. nombre Wittgenstein postulaba que el lenguaje tiene muchas manifestaciones y entre todas ellas lo nico que existe es un parecido de familia y que los juegos aqul son los diferentes tipos de lenguaje que cambian, pues as como nacen nuevos tipos tambin desaparecen otros51. El breve repaso anterior revela una tensin entre el lenguaje propio de la Constitucin y aqul propio del arbitraje, en trminos que, por medio de la aplicacin directa e inmediata de la constitucin en el campo del arbitraje, se termina deniendo y utilizando el arbitraje segn un lenguaje constitucional y no segn el que resulta KOHLER, Globalization de su propia regulacin especca.
fondo de las determinaciones arbitrales, en claro detrimento de la autonoma de la institucin, obtenida luego de largos y tesoneros esfuerzos, GAMBOA (n. 15), p. 12. 51 L. WITTGENSTEIN, Investigaciones loscas, Barcelona, Ed. Laia, 1983, p. 38 y ss.
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59. Sin embargo, esta tensin encuentra su fuente en otras tensiones subyacentes, menos evidentes, pero mucho ms difciles de desterrar y que se han presentado, en mayor o menor medida, en otras latitudes del mundo52. En este sentido, la constitucionalizacin no es sino el reejo de procesos de reconciliacin y depuracin en diversos planos en los que todava se percibe un cierto grado de colisin o conicto. Primero, conicto en la concepcin misma del arbitraje, esto es, si constituye un brazo ms de la jurisdiccin estatal o nace del acuerdo y autonoma privada. Es decir, si tiene una fuente jurisdiccional que, en cuanto constituye una potestad privativa del Estado, slo nace del reconocimiento que la ley hace del arbitraje o de una fuente convencional fruto del acuerdo de las partes53. Esta tensin supone que, en la medida que el arbitraje encuentra su fuente en la ley y no a lo menos, primigeniamente en el acuerdo de las partes el rbitro es investido de jurisdiccin como cualquier otro juez estatal. Ello permite, como consecuencia, entre otras, la asimilacin del rbitro al juez estatal, pudiendo recurrirse sus decisiones por los mismos medios que permiten atacar las decisiones de un juez.
52 El fenmeno de la constitucionalizacin del arbitraje tambin se ha presentado en Europa. Vid., por ejemplo, MOURRE (n. 36,) y K. HELLER, Constitucional Limits of Arbitration,en Stockholm Arbitration Report, vol. I 200, pp. 7-21. 53 Acerca de la discusin sobre la naturaleza jurdica del arbitraje en Amrica Latina, vid., R.J. CAIVANO, El arbitraje, Buenos Aires, 2000, pp. 91 a 97 y, Patricio AYLWIN AZOCAR, El juicio arbitral, 2005, p. 30.
Segundo, conicto en la correlacin de normas jurdicas de origen nacional e internacional54, es decir, si se pueden encontrar todas las respuestas al arbitraje en las convenciones internacionales y cuerpos legales puestos en vigencia al amparo de modelos internacionales, dejando siempre a salvo lo dispuesto por la Constitucin o se debe, en cambio, buscar refugio inmediato en esta ltima55. Curiosamente, ninguna de las decisiones que han permitido el uso de recursos extraordinarios constitucionales en contra de laudos arbitrales se han hecho la pregunta de si podra
54 Vid. sobre esta tensin, W.M. REISMAN, Systems of Control in International Adjudication & Arbitration: Breakdown and Repair, Duke University Press, 1992, pp. 9-10. El autor, al referirse al control del arbitraje internacional seala que los sistemas nacionales de control involucran una interaccin entre tratados internacionales que expresan polticas imperativas de control internacional y instrumentos legislativos domsticos que operan en tndem con los tratados internacionales, aplicndolos, aunque al mismo tiempo incorporando polticas nacionales potencialmente divergentes. 55 Ms ampliamente podra hablarse de una colisin entre la nacionalizacin proveniente de las constituciones polticas latinoamericanas y la internacionalizacin proveniente del arbitraje internacional. ste es quiz uno de los aspectos ms difciles de resolver sobre todo por la cercana natural del juez latinoamericano a la Constitucin. Como bien lo nota GONZLEZ DE COSSIO (n. 29), p. 165, a propsito de la situacin en Mxico, los tribunales y abogados mexicanos son, en alguna medida, constitucionalmente biased. Por su propia formacin tienden a ver prcticamente todo bajo una ptica constitucional. Si una nueva ley o acto parece cuestionable, se alegan inmediatamente violaciones constitucionales y el remedio procesal constitucional, el juicio de amparo, es invocado.
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haberse alcanzado el mismo resultado bajo el control formal de la nulidad o, de no haberse podido alcanzar, si ello devena per se en una inconstitucionalidad que haca permisible el recurso extraordinario. Slo la dilucidacin de este conicto permitir en el futuro delimitar el margen de constitucionalizacin a aquello realmente necesario y conveniente. Tercero, conicto en la coexistencia entre jueces estatales y rbitros, esto es, si los jueces de las distintas judicaturas latinoamericanas confian y podran seguir conando en rbitros internacionales que imparten justicia a sus nacionales, en particular a aqullos de naturaleza estatal. No debe olvidarse, en este sentido, que el desarrollo del arbitraje internacional, aunque con cierta raigambre histrica, constituye tambin un hito reciente en sus manifestaciones actuales, esto es, como mecanismo de solucin de disputas comerciales surgidas de contratos internacionales. Como consecuencia, esa porcin de jurisdiccin, que se extrae cada vez con mayor frecuencia de los jueces estatales, ha dado origen a una coexistencia forzada entre jueces y rbitros que antes o, bien, no exista o era muy reducida. Asimismo, mientras el juez es guardin de su propio foro, el rbitro internacional es guardin de la misin arbitral que le ha sido encomendada y en su cumplimiento debe aplicar el derecho escogido por las partes o aqul que determine como aplicable, lo cual coloca en algunas ocasiones a jueces y rbitros en posiciones distintas. El paralelismo de ambos fenmenos ha dado paso, a su turno, a una injerencia constitucional directa
en el campo del arbitraje56. Y es que no resulta sorprendente que, si los rbitros son considerados como advenedizos en el campo de las resoluciones de las controversias por los jueces estatales, el juez natural pueda mostrar algn grado de supervigilancia particular con respecto a la manera en que los rbitros se conducen en la administracin de la justicia que les ha sido encomendada por las partes, mxime si ella diere en algunos aspectos de aquel mtodo que le es conocido al propio juez y afecta o recae sobre sus propios nacionales. Este escepticismo natural de jueces con respecto a los rbitros no es, con todo, algo privativo de Amrica Latina. Se ha dado en otros lugares del mundo y obedece a un proceso de adaptacin en la coexistencia de ambos57. 60. La constitucionalizacin representa as la reaccin a procesos ms profundos y menos perceptibles que el efecto inmediato de la injerencia constitucional que nos permite ver un nmero reciente de sentencias judiciales, y comprende no slo elementos jurdicos sino, tambin, sociolgicos y culturales que escapan a este estudio. Por lo mismo, parecera aventurado hablar de la constitucionalizacin como un problema, obstculo o defecto del arbitraje en Amrica Latina. Quiz no se trata
56 Sobre las dicotomas entre arbitraje jurisdiccional y arbitraje convencional, justicia arbitral y justicia estatal, y regulacin domstica versus regulacin internacional o particularismo versus universalismo, vid. la excelente obra de B. O PETIT , Theorie de larbitrage , Presses Universitaires de France, 1998, pp. 22 a 34, 72 a 77, y 110 a 116. 57 GAMBOA (n. 15), p. 3.
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de un padecimiento en s mismo o ni siquiera del reejo sintomtico de otros padecimientos ocultos. Tal vez se trata simplemente de un proceso dialctico y lgico de adaptacin a una realidad relativamente nueva en cuanto a su vigencia efectiva y, en gran medida, exportada y que, como tal, genera todava resistencia y toma necesariamente tiempo. A n de cuentas, no hay que olvidarse que han sido las propias constituciones latinoamericanas las que reconocieron por primera vez al arbitraje en los albores de la independencia de los pases latinoamericanos. Por qu culparlas ahora de los males que el arbitraje puede estar atravesando en el continente? 61. Todo lo anterior nos lleva a una reexin nal: no ser acaso que, una vez que este proceso de coexistencia y adaptacin se agote, en el campo del arbitraje internacional el lenguaje constitucional como tipo de lenguaje jurdico utilizado para regular y explicar el arbitraje dar paso a un nuevo tipo de lenguaje propiamente arbitral, donde los elementos distintivos y soluciones, sin ser discordes con la Constitucin, puedan encontrarse en el propio rgimen arbitral? Y, no ser que una vez que ese objetivo se alcance, aunque el principio kelseniano de la supremaca constitucional estar siempre vigilante ante el desarrollo del arbitraje, desaparecer el lenguaje constitucional para explicarlo y, como lo seala Wittgenstein, se dar paso a un nuevo tipo de lenguaje verdaderamente universal, propio por lo dems del arbitraje internacional?
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Comentarios de jurisprudencia
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Carlos Pizarro Wilson y Alejandra Aguad D.
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Revista Chilena de Derecho Privado, N OBLIGACIONES 7, pp. 263-268 Y RESPONSABILIDAD [diciembre 2006] CIVIL
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Alejandra Aguad Deik Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales y de Chile
OBLIGACIONES
CONTRATO. EFECTO RELATIVO Y GRUPO DE CONTRATOS (CORTE DE RANCAGUA, 9 DE JUNIO DE 2003 Y CORTE SUPREMA, 27 DE MAYO DE 2004, LEXISNEXIS N 30233)
DE
NULIDAD
Bajo las codicaciones decimonnicas, el contrato es disciplinado como una gura autnoma y paritaria, que responde a una nalidad concreta perseguida por las partes, sin vocacin de trascendencia ms all de la relacin jurdica creada por ellas y, por ende, cuyos efectos se extienden estrictamente a los sujetos intervinientes en ese singular acto. La posterior evolucin del trco comercial, caracterizado en parte por la contratacin masiva de bienes y servicios, y la constante renovacin de la realidad socioeconmica, trajo consigo el fenmeno de los encadenamientos contractuales en los que los objetivos econmicos se alcanzan, no ya mediante un slo contrato sino de varios utilizados estratgicamente en funcin de un nico negocio. Esta imbricacin, conexin o coligacin contractual que puede revestir la forma de cadenas de contratos
o de conjuntos de contratos no estaba presente en la mente de los legisladores de esa poca, y ha provocado que se cuestione, por la doctrina y la jurisprudencia, el alcance del principio individualista del efecto relativo de los contratos mediante el esbozo de algunas tcnicas jurdicas que permitan justicar la interdependencia de los contratos conexos y precisar la extensin de la comunicabilidad de sus efectos. Con el slo propsito de contextualizar el comentario que sigue, digamos provisoriamente que habr conexin contractual, en su modalidad de conjunto de contratos, cuando entre dos o ms contratos exista una interdependencia econmica objetiva, es decir, un nexo funcional, de suerte que stos no puedan ser considerados desde el punto de vista jurdico como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza o estructura as lo determinan o, bien, porque entonces quedaran sin sentido desde la perspectiva de la operacin econmico-jurdica que a travs de ellos se quiere articular. De esta manera, la especicidad del supuesto reside en la celebracin de varios contratos tpicos o atpicos formalmente independientes pero que, desde un punto de vista funcional, se relacionan entre
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s en sentido unilateral o unvoco. (Vid. Ana LPEZ FRAS, Los contratos conexos, Barcelona, Editorial Bosch, 1994, p. 23). Esta gura no exige que los contratos concurrentes hayan sido celebrados por las mismas partes, pues bien puede ocurrir que la vinculacin se produzca entre dos convenios que solamente tienen en comn a uno de los contratantes (A con B y B con C), no siendo tampoco necesario para que tenga presencia el fenmeno de la vinculacin que exista un pacto expreso de las partes dirigido a establecer el nexo o ligamen entre los contratos. Algunas de las consecuencias de relevancia jurdica que trae aparejada la teora de la conexin contractual o grupo de contratos, es que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecucin o, bien, permitiendo el ejercicio de una accin contractual directa entre contratantes extremos que forman parte de la cadena o grupo de contratos. Este tpico ha sido ampliamente tratado por la doctrina comparada, especialmente en Francia e Italia donde ha tenido cierta acogida en la jurisprudencia (Vide, por ejemplo, Christian LARROUMET, La responsabilidad civil en los contratos relacionados, en Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, pp. 9-32. En Chile, aunque con menor desarrollo doctrinal, pueden consultarse los artculos de Jorge LPEZ SANTA MARA, Las cadenas de contratos o contratos coligados, en Revista de Derecho, tomo XIX, U. Catlica de Valparaso, 1998, p. 159 y ss.; Carlos PIZARRO WILSON, La interdependencia de contratos que
forman un mismo grupo contractual en el derecho privado francs, en indito; Gonzalo FIGUEROA YAEZ, El efecto relativo en los contratos conexos, en Nuevas tendencia del Derecho, Santiago, LexisNexis, julio 2004, pp. 67-81; Luis BUSTAMANTE SALAZAR, Los contratos conexos. Los principios del derecho contractual clsico: autonoma del contrato y efecto relativo del mismo, en Nuevas tendencia del Derecho, Santiago, LexisNexis, julio 2004, pp. 329-350 y la referencia que sobre este particular fenmeno contractual hace don lvaro PUELMA ACCORSI, Contratacin comercial moderna, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991). Las sentencia que comentamos pone en evidencia la necesidad de construir una disciplina de los grupos de contratos que oriente el juzgamiento de esta tcnica contractual, sobre la base de la realidad negocial y la justicia conmutativa, y que sea capaz de superar el escollo del efecto relativo de los contratos. En apretada sntesis y prescindiendo para este anlisis de otras excepciones alegadas en el proceso la cuestin de fondo debatida es la siguiente: se demand la nulidad absoluta de un contrato de compraventa celebrado en el ao 1987 sobre un inmueble de propiedad del demandante, donde ste aparece representado, como vendedor, por un presunto mandatario. El actor funda su demanda en el hecho de que por sentencia ejecutoriada de fecha 21 de enero de 1994, se declar la nulidad absoluta por objeto ilcito del contrato de arrendamiento y promesa de compraventa celebrado con fecha 9 de agosto de 1979 que lo ligaba con la demandada, y en cuya clusula
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sptima haba otorgado mandato a un tercero para otorgar, en su representacin, el contrato de compraventa prometido. Agrega que al ser declarado nulo el referido contrato, import la nulidad del mandato all contenido, por lo que la compraventa celebrada en uso de dicho mandato (inecaz) adolecera de falta de consentimiento del vendedor. La sentencia de primer grado rechaz la demanda, argumentando, entre otras cosas, lo siguiente: Que, no se vislumbra, a juicio de este juez, que la nulidad de un contrato en especco sealado en la demanda (promesa de compraventa) conlleve la nulidad de otro (mandato), atendiendo a que cada acto jurdico tiene vida propia e independiente en el mbito jurdico, por lo que las causales de nulidad de un contrato no empece las de otros.... Que, en este juicio, no se ha probado que el mandato indicado haya adolecido de nulidad alguna, o que la demandante no haya concurrido con su voluntad al contrato de compraventa impugnado, por lo que en denitiva se rechazar la demanda de autos. Conociendo por va de apelacin, la Corte de Rancagua, revoc la sentencia de primer grado, declarando en su parte pertinente: Que al haberse anulado de nulidad absoluta, el contrato de arrendamiento y de promesa
de compraventa de fecha 9 de agosto de 1997, es obvio que el mandato tambin inserto en ese instrumento otorgado es nulo. Dado que este mandato tena como nica y exclusiva nalidad dar cumplimiento a la promesa de compraventa prometida y si esa promesa es nula, el mandato no tiene causa, es inecaz, puesto que la nalidad que se tuvo en vista para otorgarlo, ya no existe. Y agrega ms adelante: De esta manera, la compraventa celebrada no contena el consentimiento del vendedor, requisito esencial para que exista una compraventa vlidamente celebrada como lo previenen los artculos 1445 N 2 y 1681 y 1793 todos del Cdigo Civil. Finalmente, la Corte Suprema conociendo por va de casacin en el fondo, anul la sentencia de segunda instancia, por estimar que la sentencia recurrida haba infringido los artculos 1.683 y 1.445 N 2 en relacin con el artculo 1.815, del Cdigo Civil. En efecto, sostuvo, la Corte, que al estimar la sentencia recurrida que al haberse anulado el contrato de arrendamiento y promesa de venta era obvio que el mandato para la venta, inserto en el mismo, era inecaz, sin una declaracin judicial previa, vulner el artculo 1683 del Cdigo Civil,
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que exige dicha declaracin por un juez de ocio o a peticin de parte segn el caso. Y que al haberse celebrado la compraventa antes de la sentencia que declar nula absolutamente la promesa de venta, aun en el evento de estimarse nulo dicho mandato, el mandatario habra actuado aparentemente en representacin del actor prestando consentimiento, luego la compraventa una vez declarada nula la promesa slo sera inoponible al actor, pero la venta sera vlida, toda vez que de acuerdo al artculo 1815 del Cdigo Civil la venta de cosa ajena es vlida, por lo que la sentencia impugnada infringi esta norma y tambin el artculo 1445 n 2 del aludido Cdigo, al estimar nula la venta por no existir manifestacin de voluntad del vendedor. Antes de analizar las implicancias del fallo en comento, convengamos que, de acuerdo con la doctrina ya citada, el mandato otorgado para el cumplimiento de obligaciones contradas en un contrato diverso constituye precisamente uno de los casos ms clsicos de contratos coligados por vinculacin de interdependencia funcional. En efecto, resulta evidente que el contrato de mandato contenido en la misma escritura en que se otorgan los contratos de arrendamiento y promesa de compraventa es funcional al otorgamiento del contrato prometido, pues fue conferido por el mandante al mandatario nica y exclusivamente para el cumplimiento de aquella otra obligacin.
Dicho lo anterior, nos parece que el primer razonamiento de la Corte Suprema merece algunas observaciones. En efecto, el mandato, en s mismo considerado, no poda haber ser impugnado por el actor de nulidad o inecacia sin referencia al contrato de promesa de compraventa para cuyo n haba sido otorgado, por cuanto ningn vicio intrnseco afectaba aquel acto individualmente considerado (el mandato) ni ninguna causal de resolucin o inecacia extrnseca podra haberse invocado en su contra (a menos que se sostuviera que haba operado una revocacin tcita del mandato por haberse frustrado el negocio para cuyo cumplimiento se haba otorgado). Antes, bien, la inecacia del mandato es consecuencial a la nulidad de la promesa de compraventa. Se trata de una inecacia ambulatoria, toda vez que la nulidad del contrato de promesa de compraventa y, por ende, su desaparicin de la vida jurdica, determina que el mandato pierda su razn de ser, haciendo inalcanzable el propsito para el cual haba sido otorgado. En otras palabras, el mandato no es nulo por haber sido declarada nula la promesa, sino que el mandato se torna inecaz como consecuencia de haberse frustrado el propsito para el cual fue conferido. Por lo mismo, estimamos que en este caso dar por cierta la inecacia del mandato como consecuencia de la nulidad de la promesa de compraventa no importaba, en verdad, una vulneracin al art. 1.683 del Cdigo Civil, pues la inoponibilidad no requiere de declaracin judicial. En efecto, si la nulidad declarada judicialmente opera con efecto retroactivo, de conformidad a lo dispuesto en el art.
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1.687 del Cdigo Civil, fuerza es concluir que al momento de la celebracin del contrato de compraventa prometido, el mandato que haba sido conferido por el promitente vendedor para tal exclusivo propsito era ya inecaz, por lo que dicho acto (la compraventa) resulta inoponible al actor por falta de concurrencia de voluntad. No podemos negar que la solucin aqu propuesta importa fundar la interdependencia o vinculacin contractual en nociones o instituciones de dudosa aplicabilidad conforme al Derecho Contractual clsico. As, por ejemplo, en la nocin de causa motivo como elemento dinmico del acto o, bien, en la condicin resolutoria ordinaria tcita; o en la nocin de indivisibilidad; o, ms generalmente, en una revisin del concepto de parte, en trminos tales que la condicin de parte se extienda a todos los participantes del grupo contractual, quedando el principio de relatividad limitado a los terceros absolutos exteriores al grupo. Sin embargo, al menos la lgica nos indica que la solucin propuesta va en el camino correcto. Incluso, sin tener que acudir a la todava confusa nocin de conjunto o grupo de contratos, bien podra la Corte haber razonado conforme a la teora de lo accesorio, pues al menos en este caso- la relacin entre la promesa y el mandato parece ser de naturaleza vertical y unilateral, en trminos tales que el mandato est subordinado a la promesa. En efecto, si bien la nulidad de la promesa determina la inecacia del mandato que haba sido otorgado para su cumplimiento, parece evidente que la nulidad o resolucin del mandato
conferido por el actor para el otorgamiento del contrato prometido en ningn caso podra acarrear la inecacia de la promesa de compraventa, pues el mandato no tiene inuencia en la validez o cumplimiento de la promesa. Siendo as, bien pudo razonarse sobre la base de la nocin de accesoriedad o dependencia, conforme al cual la nulidad del contrato principal (promesa) acarrea la extincin del contrato accesorio o dependiente (mandato). Coincidimos, no obstante, con la Corte en el sentido de que el demandante equivoc la accin. En los supuestos de venta en el que una persona se atribuye la representacin de otra, sin tenerla, ya sea por haberse excedido de los trminos del mandato o haberse ste extinguido por cualquier causa con anterioridad al otorgamiento del contrato, la sancin no es la nulidad del contrato de compraventa, sino la inoponibilidad del acto al verdadero dueo (fundamentado en la teora de la representacin-modalidad). En este sentido, el actor debi impetrar directamente la accin reivindicatoria en contra del actual poseedor del inmueble, basado en la inoponibilidad de la compraventa (art. 1.815 del Cdigo Civil), y argumentando que la posesin que detenta el demandado es irregular por carecer ste de justo ttulo (art. 704 del Cdigo Civil), al haber sido otorgado el contrato de compraventa por una persona en calidad de mandataria de otra sin serlo, y todo ello sobre la base de la inecacia ambulatoria a que nos hemos referido precedentemente. Sin duda, la construccin doctrinaria de la vinculacin contractual y sus
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CONTRATOS ESPECIALES
Iigo de la Maza Gazmuri Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales
ERROR ESENCIAL EN LA IDENTIDAD ESPECFICA DE LA COSA. CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2003, CORTE SUPREMA 13 DE JUNIO DE 2005. NMERO IDENTIFICADOR LEXISNEXIS: 32202 La Municipalidad de Calama dona bajo la vigencia de la ley N 18.693 un predio de su propiedad a la persona que supuestamente tena su casa construida sobre l. El problema es que la individualizacin del terreno fue errnea y, en el contrato constaba la donacin de un terreno distinto, tambin de propiedad de la municipalidad, a aqul sobre el cual se encontraba la vivienda. En el que se don, en cambio, se encontraba un complejo deportivo. El terreno se inscribi a nombre de la donataria. Advertida esta situacin, la municipalidad demanda, sosteniendo que haba existido un error esencial de aquellos disciplinados en el artculo 1.453 del Cdigo Civil y, en consideracin a esto solicita que se anule el contrato de donacin y, como consecuencia de la declaratoria quede sin efecto la inscripcin de dominio. Un primer problema que presenta este caso es si efectivamente existi error obstculo en los trminos del ar-
tculo 1.453. Desde luego, las partes se encontraban de acuerdo con la especie de contrato la donacin. Por lo mismo, la ignorancia o falso concepto de la realidad slo puede haber recado sobre la identidad especca de la cosa que se trataba, el terreno. La opinin del tribunal de alzada y de la Corte Suprema es que lo hubo. Y sta parece una opinin razonable cuando se considera que una de las partes la municipalidad entenda realizar una donacin de un terreno de aproximadamente 56 m2 que careca de destino como bien de uso pblico y la otra la donataria asegura haber entendido recibir la donacin de un campo deportivo de ms de 1.300 m2 de supercie, fuera de los lmites de la ley N 18.693, como sucedi en este caso. Ahora bien, centrndonos slo en el problema del error y dejando de lado, por lo tanto, los problemas de nulidad de Derecho Pblico por infraccin de la ley N 18.693 por parte de la municipalidad al donar un terreno dedicado a usos pblicos el razonamiento de la CAP y Suprema relega a la opacidad un aspecto sobre el cual es necesario detenerse: la inexcusabilidad del error. Un asunto que, adems, no ha llamado particularmente la atencin de la dogmtica civil chilena.
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A diferencia de los tribunales superiores, el de primera instancia considera el problema de la inexcusabilidad. Seala este tribunal que, atendido el hecho que todos los antecedentes del terreno se encontraban en poder de la municipalidad y que para aprobar la donacin se requera de la aprobacin del Consejo de Desarrollo Comunal, quien deba hacerlo tras un estudio de los antecedentes, la municipalidad se colocaba en la posicin de inexcusabilidad del yerro alegado, por lo mismo no dio lugar a la demanda de nulidad. Conviene, entonces, detenerse sobre la inexcusabilidad. Si bien es cierto que la excusabilidad del error no aparece como un requisito para la admisibilidad del error, ha sido reconocido por nuestros tribunales superiores. As, la CAP de Concepcin, por ejemplo, ha sostenido en una sentencia conrmada por la Corte Suprema, a propsito del cuasicontrato de pago de lo no debido, que para que el error que justica el cuasicontrato de pago de lo no debido, cuyo es el contenido de la demanda de autos, es menester que sea excusable, esto es que no provenga de culpa de quien lo alega o de imprudencia supina o ignorancia ya que si aparece de los antecedentes que el error en que habra incurrido el Sr. [...] fue inexcusable sino que aun ms se previ que podra ocurrir, el principio de derecho Nemo auditur propian suam turpitade allegans, non est audiendus es plenamente aplicable.
Se trata, adems, de un requisito para la procedencia del error que ha sido reconocido por la doctrina nacional (vide, por ejemplo, Ramn, DOMNGUEZ GUILA,Teora general del negocio jurdico, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1977). Aceptado esto, lo siguiente sobre lo cual es necesario detenerse es cundo es inexcusable el error y a este respecto, desgraciadamente, los aportes de la doctrina civil chilena son escasos. Se trata, probablemente de un asunto eminentemente casustico y, en trminos generales, quiz no sea posible ser ms preciso que la CAP de Concepcin que lo remite a la culpa o la imprudencia supina. En el caso resuelto a travs de las sentencias que se analizan, me parece, es bastante evidente que el error proviene de una falta de cuidado extremadamente evidente por parte de la municipalidad, todos los antecedentes obraban en su poder, su deber era revisarlos y, adems la solicitud deba ser sometida al Consejo de Desarrollo Comunal, acompaando todos los antecedentes. Si fuera necesario ilustrar un caso de inexcusabilidad con un ejemplo, este caso sera adecuado. Pero existe algo contraintuitivo en derivar de la inexcusabilidad de este error la imposibilidad de alegarlo como causal de nulidad del contrato. Y es que como ha sostenido de F. Castro y Bravo frente a un error hay dos preguntas que deben ser respondidas: Quin merece proteccin, respecto de su propio error? y A quin le estar permitido aprovecharse de error ajeno? (Federico de CASTRO Y BRAVO, De nuevo sobre el error en el consentimiento, en ADC, 1988, p. 413). Dicho de otra manera, el
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problema del error precisa poner atencin no slo en la persona que lo comete sino, tambin, en su contraparte. El requisito de la excusabilidad centra su atencin en la posicin de quien comete el error, privndolo de proteccin la declaracin de nulidad cuando se ha comportado negligentemente. Pero, lo cierto es que se considera esa posicin no desde una perspectiva sancionadora de quien comete el error, sino protectora de la otra parte. No se trata de castigar a quien fue negligente impidindole alegar la nulidad, sino que, cosa distinta, se trata de proteger a su contraparte que ha conado en la declaracin. Se trata, como ha sugerido J. Ghestin, de garantizar la seguridad del comercio y del trco jurdico ( J. GHESTIN, La notion derreur dans le droit positif actuel, Paris, LGDJ, Paris, 1971, pp. 141-161). Por su parte, el Tribunal Supremo espaol ha sealado que: la funcin bsica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento jurdico proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esta proteccin por su conducta negligente, trasladando entonces la proteccin a la otra parte contratante que la merece por la conanza infundida por la declaracin (citada en Jos Ramn de VERDA Y BEAMONTE, Algunas reflexiones en torno a la excusabilidad y recognoscibilidad del error en los contratos, ADC, 50, 1997 p. 1.238). Miradas las cosas de esta manera, el requisito de la inexcusabilidad del error precisara considerar no slo la conducta de quien comete el error sino, adems, la de su contraparte. Y asumiendo que quien debido a su negligencia comete
un error resulta indigno de proteccin por parte del ordenamiento jurdico, la pregunta que sigue es si quien saba que lo estaba cometiendo y no se lo advirti la merece. Y la merecer en la medida que haya podido conar en la declaracin, pero, la pregunta es: cmo poda conar en ella si saba que no corresponda a la voluntad real de su contraparte? Esta consideracin lleva las cosas hacia otros derroteros, especcamente a la imputabilidad del error. A este respecto se ha sostenido que el error padecido por un contratante ser imputable a otro y, por lo tanto, susceptible de ser alegado como causal de nulidad en dos casos: cuando ste lo haya provocado y cuando no ha colaborado como debiera a deshacerlo (vid. A.M. MORALES MORENO, en M. ALBALADEJO y S. DAZ ALABART (dir.) Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, tomo XVII, vol. 1-B, p. 301). Si se acepta esto es decir, si se acepta un cierto deber de las partes de deshacer los errores en que incurran sus contrapartes se llega a la conclusin que es posible deslindar dos conceptos: error negligente y error inexcusable (vid. VERDA Y BEAMONTE, cit, p. 1.238). Habra error inexcusable cuando quedan satisfechos dos requisitos, a saber: 1) el error obedezca a la negligencia de quien lo comete y 2) el error no sea imputable a la contraparte en los trminos que he sealado. Satisfechos estos requisitos no ser posible alegar el error. Habr en cambio error negligente en la medida que se cumpla (1), pero exista
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imputabilidad, es decir, el error haya sido provocado o conocido por la contraparte. Ahora bien, la imputabilidad del error entraa otro problema: el deber de informar. Y la razn de esto es que para determinarla es necesario formularse previamente otra pregunta Deba, quien conoca el error, informrselo a quien se mantena en l? Frente a esta pregunta no existe una sola respuesta, el deber de informar en sede precontractual es un tema complejo y plagado de variables y no es ste el lugar para desarrollarlas. Lo que me ha interesado plantear a propsito del error esencial es el problema de la inexcusabilidad del error. Si se acepta que la excusabilidad constituye uno de los requisitos que debe cumplir el error para ser alegado como causal de nulidad, entonces las decisiones de los tribunales superiores en este caso apareceran errneas, pues parece evidente a simple vista que el error de la municipalidad era absolutamente negligente. Cmo hacer sentido entonces de estas decisiones que, al menos intuitivamente, parecen correctas? Una posibilidad consiste en considerar la inexcusabilidad no como una sancin para quien comete el error, sino, ms bien, como una proteccin para quien confa en la declaracin errnea. Si se consideran las cosas de esta manera se puede hacer sentido de las decisiones en la medida que se tratara de un error negligente, pero no inexcusable. Esto ltimo, desde luego, en la medida que se encontrara sucientemente acreditado que una de las partes conoca el error en que estaba incurriendo la otra. Esto, como ya he advertido, deja pendiente una pregunta, cundo debe informarse
su error a quin lo est cometiendo? Pero su respuesta deber esperar a algn otro comentario, porque lo que interesaba ste era una cosa distinta, explicar cmo pueden compaginarse las decisiones de los tribunales superiores con la inexcusabilidad del error y, en mi opinin, hay dos posibilidades: la primera es que simplemente no lo consideraron, la segunda es que asumieron aunque tcitamente la excusabilidad en clave de proteccin de la conanza suscitada por la declaracin, no en clave sancionadora. COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVEN-
TA, PACTO COMISORIO E HIPOTECA. CORTE
APELACIONES DE SANTIAGO 17 DE 2003, CORTE SUPREMA 27 DE DICIEMBRE DE 2004. NMERO IDENTIFICADOR LEXISNEXIS: 31604
DE JULIO DE
Por escritura pblica de 23 de marzo de 1988, doa SCL (en adelante la demandante) adquiri por adjudicacin en la liquidacin de la sociedad conyugal habida con su marido don ABYF, el inmueble ubicado en pasaje X, comuna de La Reina, Santiago. Por escritura de 3 de diciembre de 1993, la demandante constituy hipoteca sobre el referido bien raz, a favor de Inversiones I. (en adelante la demandada)., para garantizar la obligacin de la Sociedad P. en su calidad de mutuario de aquella de $23.387.083. El 21 de julio de 1994, la demandada interpuso en contra de la demandante una demanda de desposeimiento ante el Vigsimo Noveno Juzgado Civil con el n de hacer efectiva la hipoteca por la mora de la Sociedad P. en el cumpli-
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miento de su obligacin. Por escritura pblica de 31 de agosto de 1994, celebr la demandante con la demandada un contrato de compraventa con pacto de retroventa, respecto del mencionado bien raz, establecindose que aqulla le venda el inmueble a sta en el equivalente a 3.178 UF., que se pagaban al contado y en dinero efectivo, que el inmueble se venda como especie o cuerpo cierto, que la entrega material se realizaba en el mismo acto y que la demandante poda recuperar el inmueble vendido en los trminos de los artculos 1.881 a 1.885 del Cdigo Civil, dentro del plazo de un ao a contar del 25 de enero de 1995, reembolsando a la demandada la cantidad equivalente a 3.588,99 U.F. y que la demandada alzaba la prohibicin. La demandante concurri ante tribunales solicitando se declarara la nulidad absoluta del contrato de compraventa, justicando su solicitud en cuatro razones, a saber: a) la infraccin cometida al celebrarse ese contrato, de la norma prohibitiva del artculo 2.397 del Cdigo Civil; b la falta de causa del contrato, derivada de la infraccin anterior; c) la falta de consentimiento, por las mismas razones y d) la simulacin del contrato, por haber querido las partes del mismo una cosa distinta de lo que expresaron. Todas estas causales de nulidad habran existido, en opinin de la demandante, al momento de celebrarse el contrato impugnado, que ella misma suscribi. Contestando la demanda, la parte de-
mandada solicit el rechazo por dos razones. La primera es que frente al incumplimiento del mutuo y la accin de desposeimiento incoada contra la demandante, sta solicit a la demandada mayor plazo, a lo cual no se accedi, posteriormente la demandante ofreci en venta el inmueble, a lo cual la demandada acept, pactndose una compraventa con clusula de retroventa. En segundo lugar, sostiene que la demandante no puede alegar la nulidad del contrato, porque debi saber, al momento de suscribir ste, el supuesto vicio que lo invalidaba. La sentencia del tribunal de primera instancia neg lugar a la solicitud de la demandante. Las razones fueron, en primer lugar, que no exista una violacin de la regla del artculo 2.397 en relacin con el 2.424, toda vez que la primera regla tendra como nalidad nicamente impedir que el acreedor, aprovechndose de la urgencia del deudor, lo obligue o induzca a aceptar condiciones leoninas para celebrar el contrato o para concederle una prrroga en la devolucin de lo adeudado, de tal modo que las estipulaciones prohibidas por esta norma, son las que se celebran en el tiempo en que pueden originarse los males que la ley busca prevenir, esto es, al constituirse la hipoteca propiamente tal, por lo que en la especie el contrato de compraventa, slo refleja el libre ejercicio de la facultad de contratar o disponer que entraa el dominio.
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En segundo lugar, se sostuvo que la demandante no haba allegado al proceso pruebas sucientes para sostener sus dems alegaciones. Conociendo del recurso de apelacin interpuesto por la demandante, el tribunal de alzada volvi a negar lugar a las pretensiones de la demandante, pero esta vez u argumento fue el artculo 1.683 del Cdigo Civil, pues conforme a ste el que celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba se encuentra impedido de alegar su nulidad. Esta norma, que recoge el viejo principio del nemo auditur, priva del ejercicio de la accin de nulidad a quien alega un hecho propio como fundamento de la misma, razn ms que suciente para rechazar la accin interpuesta por doa SCL. Conociendo de un recurso de casacin en el fondo, la Corte Suprema resuelve que no existe error de derecho en la aplicacin del artculo 2.397, toda vez que la compraventa se encontraba desligada de la deuda morosa. Funda este desligamiento en el hecho que en la escritura de compraventa no existe constancia de que con el precio de dicha venta se haya pagado la deuda que mantena la Inversiones I con la demandada. Pues bien, existen aqu al menos dos problemas. El primero es la aplicacin de la mxima nemo auditur, el segundo es el problema del pacto comisorio respecto de las garantas reales. En este comentario me interesa detenerme sobre el segundo de ellos. Especcamente me
interesa examinar la relacin del artculo 2.397 con el contrato de compraventa con pacto de retroventa, regulado entre los artculos 1.881 y 1.885 del Cdigo Civil. Y lo que se trata de responder para este caso es lo siguiente: Constituy el contrato de compraventa con pacto de retroventa una infraccin a la norma prohibitiva del artculo 2.397? Para responder a esta pregunta hay que detenerse, en primer lugar, en una consideracin del tribunal de primera instancia segn la cual la aplicacin del 2.397 slo tendra lugar respecto de pactos celebrados al momento del perfeccionamiento del contrato de hipoteca. El pacto comisorio suele denirse como el pacto en virtud del cual acreedor y deudor hipotecarios o prendarios estipulan que si este ltimo no cancela dentro del plazo convenido el crdito, la nca gravada se entender transferida al acreedor sin mayor trmite (Rafael MERY BERISSO, Derecho Hipotecario, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1958, p. 353). De all, sin embargo, no se sigue que slo sean pactos comisorios aquellos celebrados junto con el contrato de hipoteca como parece entender el tribunal de primera instancia. Es posible que se celebren con posterioridad a dicho contrato, segn se desprende del D.L 776 sobre realizacin de la prenda. Asumiendo, entonces, que un pacto celebrado con posterioridad al contrato de hipoteca puede tener la calidad de comisorio (en el sentido en que se utiliza
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esta expresin en relacin con las garantas reales) la segunda pregunta es si en este caso especco lo tuvo. Es decir, se trata de determinar si el contrato de compraventa tiene el carcter de pignoraticio en el sentido que utiliza Arturo Alessandri Rodrguez esta expresin, es decir como aquel contrato por el cual se estipula que el acreedor podr apoderarse de la cosa dada en prenda o hipoteca, si el deudor no le paga oportunamente la deuda, sin necesidad de subastarla ni de cumplir las dems exigencias legales (Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo II vol. 2. p. 688). La sentencia de primera instancia y la de la Corte Suprema sostienen que no, y la razn es que atendida la prueba producida es posible sostener que el contrato de compraventa se encontraba desligado del de mutuo, especcamente porque no existe antecedente suficiente en autos ms all de los testimonios de algunos testigos y de los dichos de la demandada de que se haya empleado el precio obtenido en la compraventa para pagar el mutuo. No consta, desde luego, en la escritura de compraventa. Los problemas probatorios son ajenos al alcance de este comentario aunque volver brevemente sobre ellos al nal de este comentario lo importante a sus efectos no es lo que la Corte decide, sino por qu lo decide. En primer lugar, la Corte parece aceptar que un pacto comisorio pueda
tener lugar con posterioridad al contrato de hipoteca, lo importante no es la cronologa, sino qu es lo que buscaban las partes. De all, que si hubieran podido acreditar que con el precio se pag el mutuo (por ejemplo, porque esto constaba en la escritura de compraventa) las cosas hubieran sido distintas y habra espacio para sostener que esa compraventa con pacto de retroventa infringa el artculo 2.397. Por qu resulta fundamental en el razonamiento de la Corte Suprema la imposibilidad de ligar el pago del precio con el pago del mutuo? La respuesta, en mi opinin, es sta: si as fueran las cosas el contrato de compraventa nicamente serira para disimular otro: un mutuo garantizado por la propiedad de la cosa. La verdadera intencin de las partes habra sido garantizar con la propiedad de la cosa el pago de una suma de dinero que se entreg al vendedor en calidad de precio. De manera que si no lo paga, la propiedad de la cosa pasar irreversiblemente al comprador. Se tratara entonces de una especie de negocio duciario, especcamente de una venta en garanta (sobre esto puede consultarse Federico de CASTRO Y BRAVO, El negocio jurdico, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1967, pp. 379 y ss. y Jaime VIDAL MARTNEZ, La venta en garanta en el derecho civil comn espaol, Madrid, Editorial Civitas S.A. 1990). A este tema ya me he referido en los comentarios de la Revista anterior, vuelvo a l ahora porque esta sentencia de la Corte Suprema podra servir de base algo indirecta, pero en fin para un argumento desplegado por Arturo Alessandri Rodrguez en su tesis de grado (op. cit.) segn el cual el
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contrato pignoraticio es una gura de alcance general que no se agota en las guras expresamente reguladas por el artculo 2.397 en relacin con el artculo 2.424 es decir, el pacto comisorio a propsito de la prenda y la hipoteca, sino que alcanzara cualquier caso en donde se constituya como garanta un mueble o inmueble en trminos tales que de no cumplirse con la obligacin principal el acreedor se transforme irrevocablemente en el dueo de la cosa entregada en garanta. Esta idea resulta extremadamente desaante para casos como ste de compraventas con pactos de retroventa y especialmente para contratos de lease back o retroleasing, donde caben pocas dudas de que se trata de una venta en garanta que persigue aquellos resultados que pretende evitar el artculo 2.397 (sobre esto ltimo puede consultarse la tesis de grado de don Ricardo EBERLE POLANCO, El contrato de lease back como una gura que vulnera el pacto comisorio establecido en el artculo 2397 del cdigo civil, indita, disponible en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales). Volviendo al caso que ocupa a este comentario Fue entonces correcta la decisin de la Corte Suprema? Para considerar esto es necesario advertir que no existe duda alguna de que la retroventa es un pacto que puede incorporarse lcitamente al contrato de compraventa en el libre ejercicio de la libertad contractual de las partes, especcamente la libertad de congurar la sonoma de sus acuerdos. El lmite de esta libertad quedara determinado por el carcter imperativo de la regla del artculo 2.397. Pero quien alegue la infraccin de dicha
regla debe, en conformidad al artculo 1.698, probarlo. As lo entendi Arturo Alessandri Rodrguez al sostener, respecto el pacto de retroventa, que Si se prueba que este pacto encierra un contrato pignoraticio la venta con pacto de retroventa es nula y de otra que esta prueba incumbe al vendedor y la determinacin de si hay pacto de retroventa verdadero o contrato pignoraticio queda a la apreciacin soberana de los jueces que la harn tomando en cuenta los antecedentes del proceso (cit, p. 688). BIBLIOGRAFA
A LE S SAN DRI R ODRG U EZ , Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta , Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo II vol. 2. CASTRO Y BRAVO, Federico de, De nuevo sobre el error en el consentimiento, en ADC , 1988. CASTRO Y BRAVO, Federico de, El negocio jurdico, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1967. DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Teora general del negocio jurdico, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1977. EBERLE POLANCO, Ricardo, El contrato de lease back como una gura que vulnera el pacto comisorio establecido en el artculo 2397 del cdigo civil, indita. GHESTIN, J., La notion derreur dans le droit positif actuel, Paris, LGDJ, Paris, 1971. MERY BERISSO, Rafael, Derecho Hipotecario, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1958. MORALES MORENO, A.M., en M. ALBALADEJO y S. DAZ ALABART (dir.), Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
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dad y recognoscibilidad del error en los Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, tomo XVII, vol. contratos, en ADC, 50, 1997. 1-B. VIDAL MARTNEZ, Jaime, La venta en garanta en el derecho civil comn espaol, Madrid, VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn de, Algunas reexiones en torno a la excusabiliEditorial Civitas S.A. 1990
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DE LOS BIENES Y 279-285 DE SU DOMINIO , POSESIN , USO Y GOCE Revista Chilena de Derecho Privado , N 7, pp. [diciembre 2006]
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

Dr. Javier Barrientos Grandon Profesor de Historia del Derecho Universidad Diego Portales
CONTRA M ERO TENEDOR. POSEEDOR A NOMBRE AJENO. POSESIN MATERIAL. REIVINDICACIN DE INMUEBLE INSCRITO. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 915 CC. CORTE SUPREMA, CASACIN EN EL FONDO, SANTIAGO, 28 DE AGOSTO DE 2006. ROL 187-2006. 1. ACCIN
QUIN SE PUEDE REIVINDICAR .
REIVINDICATORIA .
La CAP de Concepcin en el considerando sptimo de su sentencia de 23 de noviembre de 2005, conrmada por la Corte Suprema en sentencia de 28 de agosto de 2006 (rol 187-2006 LexisNexis, 35376), ha asumido la siguiente doctrina sobre el citado artculo: Que de otro lado no se puede sostener que el artculo 915 del Cdigo Civil sea la herramienta jurdica aplicable a este caso, tal como lo arma en su apelacin el demandado, puesto que la sealada norma legal, que extiende las reglas de la reivindicacin, al que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor, extiende la accin de dominio al mero tenedor. En efecto, dicha disposicin legal slo hace aplicables las reglas sobre prestaciones mutuas, establecidas en el prrafo 4 del Ttulo XII del Libro II del Cdigo Civil, contra el mero tenedor que no es poseedor, pero no le otorga la correspondiente accin en el carcter de reivindicatoria, en razn de que el poseedor
En relacin con regla sentada en los artculos 889 y 895, conforme a la cual slo procede la reivindicacin en contra del actual poseedor, se ha suscitado la cuestin tocante a determinar si la situacin prevista en el artculo nal del ttulo XII del libro II del Cdigo Civil constituye o no una excepcin al principio conforme al cual no procede la reivindicacin en contra del mero tenedor, cuya decisin tiene, adems de su inters propio, especial relevancia en la cuestin central de este comentario, es decir, si el poseedor inscrito puede o no reivindicar en contra de quien slo detenta materialmente el inmueble. El texto del artculo 915 es el siguiente: Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
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inscrito conserva la posesin de la cosa y el tenedor de ella no tiene el nimo de seor, aunque resista injusticadamente la entrega, (causa rol N 3815- 2003. Excma. Corte Suprema). En relacin con esta opinin jurisprudencial resulta de inters detenerse en la cuestin tocante a la naturaleza de la accin concedida por el artculo 915 y los sujetos pasivos de ella. Se ha escrito en otro lugar (Vid. BARRIENTOS GRANDON, Javier, De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce, N IV, Santiago, julio 2005, pp. 231-244, y del mismo De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce, N V, Santiago, diciembre 2005, pp. 218225) que en cuanto a la naturaleza de la accin concedida en el artculo 915 CC se han defendido, por la doctrina y jurisprudencia, las siguientes opiniones: a) Accin reivindicatoria concedida, excepcionalmente, en contra de un mero tenedor; b) Accin restitutoria especial a la cual nicamente le son aplicables las reglas de las prestaciones mutuas contenidas en el prrafo 4 del ttulo XII del Cdigo Civil y c) Accin especca en contra del poseedor a nombre ajeno, entendido a la luz de los artculo 719, 720, 721 del Cdigo Civil. La CAP de Concepcin, en la sentencia que se comenta, ha asumido expresamente la segunda de las opiniones apuntadas, al sostener que: ...dicha disposicin legal slo hace aplicables las reglas sobre
prestaciones mutuas, establecidas en el prrafo 4 del Ttulo XII del Libro II del Cdigo Civil, contra el mero tenedor que no es poseedor, pero no le otorga la correspondiente accin en el carcter de reivindicatoria.... Fue Luis Claro Solar uno de los primeros defensores de esta interpretacin (Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago, 1935, tomo IX: De los Bienes, nr. 1804, pp. 458-459) y a ella se sumaron Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga (Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ - Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil, 2 ed., Santiago, 1957, tomo II: Los bienes, nr. 1167c, pp. 811-814), Alberto Veloso (Alberto VELOSO CHVEZ, La reivindicacin, Santiago, 1947, p. 34) y Fernando Rozas Vial: Nosotros pensamos que el art. 915 slo establece que cuando se recupera la cosa del mero tenedor, se aplican las reglas de la reivindicacin relativas a las prestaciones mutuas (frutos, expensas, deterioros, etc.) (Fernando ROZAS VIAL, Los bienes, Santiago, 2000, nr. 423, p. 375). Lleva la razn la CAP al declarar que la accin de la que aqu se trata no es una accin reivindicatoria, mas no parece tenerla en cuanto a su genrica armacin de tratarse de una accin que se dirige contra el mero tenedor que no es poseedor y ello es as por las siguientes razones: 1 Porque, expresamente, el artculo 915 seala que la accin que concede se dirige en contra del que poseyendo..., es decir, se reere
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a un cierto poseedor y no a un genrico mero tenedor. Debe aqu recordarse que poseedor es aqul de quien se predica la posesin, es decir, la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l (art. 700 inc. 1) y que en el sistema del Cdigo Civil las palabras posesin y tenencia contrastas siempre en l, como se arma en el Mensaje (XXIV). Por lo anterior no resulta apropiado armar que se trate de una accin dirigida en contra de un genrico mero tenedor, ms an cuando en la orientacin del Cdigo Civil se ha sentado como regla el que en contra del mero poseedor no es posible el ejercicio de la accin reivindicatoria, admitindose, de acuerdo con la innovacin introducida por Constantino en el ao 331 (C. 3,19,2), que recae sobre l la obligacin de la laudatio o nominatio actoris, es decir, la obligacin de declarar el nombre del poseedor, para que en contra de ste, que es el nico que puede amenazar el dominio del actor, se dirija la reivindicacin, tal como se declara en el 896. De all que, como ya se advirtiera en otro lugar (BARRIENTOS GRANDON, op. cit., N V, p. 222) por imperio de la sola regla del artculo 896 todo mero tenedor es sujeto pasivo de la laudatio actoris, es decir, quedan cubiertas por su disposicin: a) el mero tenedor en virtud de un contrato, como, por ejemplo, el
arrendador, el comodatario, el depositario (salvo el de dinero); b) el mero tenedor en virtud de un derecho real, como el usufructuario o el acreedor prendario y c) el mero tenedor, que carece de toda causa, real o personal, para justificar su tenencia, como el precarista. 2 Por el referido artculo 915 calica especcamente a ese cierto poseedor en contra de quien concede la accin como aqul que lo es a nombre ajeno, es decir, respecto del poseedor a nombre ajeno. La calidad jurdico-tcnica del poseedor a nombre ajeno est, expresamente, recibida en el Cdigo Civil, de modo que para determinar en contra de quien procede esta accin basta con determinar quin lo sea en nuestro Derecho Civil. La categora tcnica de poseedor a nombre ajeno aparece en el Cdigo Civil utilizada en dos de sus disposiciones. Una es la del citado artculo 915, y otra es la del artculo 719, que es en el cual precisamente se determina quin se entiende ser poseedor a nombre ajeno. En nuestro sistema posesorio, la posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s sino, tambin, por su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720) e, incluso, por quien no es mandatario ni representante (art. 721 inc. 2) y, de acuerdo con ello, en el artculo 719, se prescribe que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume la continuidad del mismo orden de cosas
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hasta el momento en que se alega una tal posesin. De esta manera, el poseedor a nombre ajeno en el derecho civil chileno corresponde a una categora tcnica muy precisa y restringida, la de un concreto detentor que tiene la calidad de representante legal, mandatario o agente ocioso ex articulo 721 CC. 3 Sobre la base de la diferencia radical que establece el Cdigo Civil entre posesin y tenencia, debe advertirse que ella tambin se mantiene al diferenciar entre este especfico poseedor a nombre ajeno y el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, en la terminologa del artculo 730 CC. En efecto, la expresin el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro se reere a quien es, lisa y llanamente un mero tenedor, como pude serlo un arrendatario o comodatario, mientras que la de poseedor a nombre ajeno es categora restringida dentro de los lmites que quedan citados. 4 Que sea, precisamente, un poseedor a nombre ajeno, en los trminos de los artculos 719, 720 y 721 del CC, aqul en contra de quien se puede dirigir la accin del artculo 915 es lo que explica que pueda retener indebidamente la cosa, es decir, el supuesto de hecho que habilita la interposicin de la accin en su contra, que se presentar cuando resista la entrega de la cosa a aqul respecto de quien posee. 5 La misma calidad de poseedor a nombre ajeno, dentro de los lmites que aqu se han precisado, es lo que justica la parte nal del
artculo 915 CC, en cuanto resista la entrega a aqul respecto de quien posea ya sea con nimo de seor, ya sea sin nimo de seor, es decir, es indiferente el que rehse la entrega porque se pretende dueo, asumiendo as que posee para s y no para otro, o que, simplemente, sin atribuirse la calidad condicin de poseedor a nombre propio, no entrega la cosa a aquel respecto de quien comenz a poseer. As, por ejemplo, respecto del tutor que hubiera comenzado a poseer por su pupilo debe entenderse la expresa obligacin que le impone el artculo 417 Expirado su cargo, proceder el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible en relacin con el inciso 1 del artculo 415 CC en cuanto a que est obligado a restituir los bienes a quien por derecho corresponda, de modo que si no restituye, en los trminos previstos, una cosa que hubiera comenzado a poseer para su pupilo, se habr situado en el supuesto de hecho especco del que trata el artculo 915 CC. No puede admitirse, entonces, como lo declara genricamente la sentencia que aqu se comenta, que la accin del artculo 915 CC se pueda dirigir en contra de cualquier mero tenedor que retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor, sino que solamente respecto de quien, al tenor de los artculo 719, 720 y 721 CC, tiene la calidad de poseedor a nombre ajeno.
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2. PRECARIO. LEGITIMACIN ACTIVA EN LA ACCIN DE PRECARIO. USUFRUCTO. NUDO PROPIETARIO. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 2.195 INCISO 2 CC. CORTE SUPREMA, CASACIN EN EL FONDO, SANTIAGO, 2 DE ENERO DE 2006. ROL 1446-04. La titular de la nuda propiedad sobre un inmueble, sin que se tenga constancia de quin sea el usufructuario, interpone la accin del inciso 2 del artculo 2.191 CC en contra de quien lo detenta materialmente sin ttulo justicativo previo. El tribunal de primera instancia y la CAP acogieron la demanda, sin embargo, la Corte Suprema, en sentencia de 2 de enero de 2006, invalidando de ocio el fallo de alzada, la desestim, y en cuanto a las razones que tuvo a la vista para ello, son de inters las expresadas en los dos siguientes considerandos: 2) Que de acuerdo con el artculo 764 del Cdigo Civil, el usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. Por su parte, el artculo 765 del mismo Cdigo, dispone que el usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario, en tanto que el artculo 582, inciso 2, del mismo cuerpo legal, establece que la propiedad separada del goce de
la cosa se llama mera o nuda propiedad. Consecuentemente, el nudo propietario est desprovisto de la facultad de usar y gozar de la cosa, manteniendo slo la de disponer de la misma. 3) Que la accin de precario pretende que se restituya un bien al demandante para que ste pueda gozar de l, de manera que resulta evidente que son titulares de la misma el propietario pleno y el propietario del derecho de usufructo o usufructuario, pues ambos tienen la facultad de usar y gozar de la cosa, ms no el nudo propietario, como lo es la demandante de autos, que carece de tales facultades y, consecuentemente, no tiene legitimacin activa para deducir la accin que regula el inciso segundo del artculo 2195 del Cdigo Civil. La doctrina de la Corte, que se observar en este comentario, es la que asume que la accin del inciso 2 del artculo 2.195 CC no tiene entre sus titulares al nudo propietario, fundada en que se estima que ella tiene por nalidad que el demandante logre la restitucin del bien para que pueda gozar de l. La citada opinin de la Corte Suprema resulta discutible, por las siguientes razones: 1 Porque la accin del artculo 2.195 inciso 2 es una accin restitutoria de carcter general que, en cierto modo, cumple la funcin que en el sistema anterior al derecho codicado cumpla el interdicto quod precario.
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La citada accin corresponde en el sistema del Cdigo Civil a una accin restitutoria de carcter general en todos lo casos en los cuales no es posible el ejercicio de la reivindicatoria (por no dirigirse contra un poseedor), ni la condictio pretii, ni las acciones indemnizatorias de los artculos 889 y 900 del Cdigo Civil. En jurisprudencia y doctrina se ha sostenido que la accin del precario, consignada en el inciso 2 del artculo 2.195 no parecera estar llamada a desempear una funcin de accin restitutoria general, como aqu se sostiene, tal cual ha advertido el profesor Peailillo Arvalo: Se ha venido acudiendo, con frecuencia, a la contemplada en el art. 2195, llamada accin de precario, que ha llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su ubicacin y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental destino (PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, 3 ed., Santiago, 1997, nr. 267, p. 376). Tal razonamiento es el que mueve al profesor Peailillo Arvalo a defender la idea de desarrollar una accin restitutoria general sobre la base del artculo 915 CC: Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin destinada a esas situaciones, parece
apropiado desenvolver sta, la del art. 915, como la que puede desempear esa funcin. Desde el punto de vista, aparte de argumentaciones de texto, es conveniente conferir a ese precepto un sentido extensivo, como el de la tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a todo tenedor que, a la poca de la demanda, no pueda justicar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder (PEAILILLO ARVALO, cit. nr. 267, pp. 376-377). En otro lugar se ha advertido que este punto no nos es dable adherir a la interpretacin anterior, porque en cuanto a la supuesta ubicacin residual de la accin de precario en el ltimo artculo destinado al comodato, hay que precisar que el codicador no la situ en sede de bienes como interdicto quod precario de acuerdo con su tratamiento tradicional romano desde la perspectiva del precario en cuanto vicio de la posesin, junto a la violencia y a la clandestinidad, porque en el sistema del Cdigo Civil no poda el precario tratarse como vicio de la posesin, precisamente porque se trataba de un caso de mera tenencia, opuesto radicalmente a la posesin. La razn anterior es la que explica que al codicador le haya parecido razonable en el Proyecto Indito seguir el modelo del Codex Maximilianeus, cuyo artculo 11 del captulo 2 del libro IV se apuntaba como fuente para tal inciso. 2 Porque asigna a la accin de precario una nalidad accesoria a la principal, que no es la que le
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atribuye el Cdigo Civil, en cuanto no se declara en l que su nalidad sea lograr la restitucin para gozar de la cosa. El precepto que se comenta solamente exige, respecto del titular de la accin, que sea el dueo el que la entable contra quien detenta la tenencia de su cosa, sin previo contrato y por su ignorancia o mera tolerancia, sin que se pronuncie, porque no corresponde en derecho que se planteen las motivaciones por las cuales ese dueo entabla la accin, ya que la nalidad de la accin es, simplemente, en derecho lograr la restitucin de la cosa, con independencia de que el duea lo haga para usar o no de ella, para disfrutar o no de ella. La nalidad de esta accin es recobrar materialmente la cosa, no se trata, pues, de recuperar la posesin de ella, ni menos de reivindicar el dominio, sino, simplemente, conseguir un cierto resultado material.
3 Porque desconoce al nudo propietario su condicin de dueo y no cabe duda que, en cuanto tal, cuenta con las acciones que el sistema le provee para la defensa de su derecho, sin que resulte defendible la opinin conforme a la cual sea el usufructuario el titular de la accin de precario, supuesto que si el usufructuario se ve privado materialmente de la cosa sobre la cual ejerce su derecho real de usufructo, cuenta con acciones especcas para dirigirse en contra de quien se encuentra materialmente en la cosa que usufructa. 4 Cuestin distinta de la anterior es que si el nudo propietario obtiene la restitucin de la cosa, el usufructuario pueda dirigirse en contra de l para hacer valer su derecho a usar y disfrutar de ella.
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Revista Chilena de Derecho D Privado EREHO,DE NF7, AMILIA pp. 287-292 , SUCESORIO [diciembre Y REGMENES 2006] MATRIMONIALES
DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO

Y REGMENES MATRIMONIALES
Leonor Etcheberry Court Profesora de Derecho Civil, Universidad Diego Portales
DIVORCIO, COMPENSACIN ECONMICA. SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE VALPARASO, 16 DE NOVIEMBRE DE 2005Don LAMM demanda de divorcio a doa MCDP por cese de la convivencia hace ms de tres aos, producida en el ao 1989. El demandante ampla su demanda solicitando una compensacin econmica, ya que producido el divorcio cay en un estado depresivo y qued cesante, lo que lo llev a liquidar unas acciones de ENDESA para poder vivir y pagar la pensin de alimentos. La demandada deduce demanda reconvencional, solicitando compensacin econmica, pues slo pudo realizar trabajos espordicos y de baja renta por dedicarse a la atencin y cuidado de sus hijas. Seala, adems, que el demandante incumpli su obligacin alimenticia por un perodo de cinco aos. El fallo en comento se hace cargo de dos cuestiones importantes: Respecto al incumplimiento de la obligacin alimenticia por parte del demandante por un perodo de cinco aos, el tribunal decide no aplicar el artculo 55 inciso 3 que seala Habr lugar al divorcio cuando se verique un cese efectivo de
la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verique que el demandante, durante el cese efectivo de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En doctrina esta norma ha recibido el nombre de clusula de dureza, ya que el juez aun en el supuesto que se den los requisitos necesarios para declarar el divorcio, pudiera no hacerlo por el incumplimiento de la pensin de alimentos, en una especie de sancin por el abandono de proveer lo necesario en el mantenimiento de la familia comn y del cnyuge. Tal clusula ha sido discutida ampliamente en la doctrina respecto a la conveniencia de su existencia o, por el contrario, esgrimir que no debiera existir en el ordenamiento jurdico, pues no se debera supeditar la posibilidad del divorcio por un incumplimiento alimenticio. Sin pronunciarnos sobre esta discusin es interesante destacar lo que la jueza seal al respecto, en el considerando dcimo quinto
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...si bien la demandada ha alegado incumplimiento, por parte del demandante, de su obligacin alimenticia, no ha probado que tal incumplimiento haya sido reiterado, ni que las veces en que el demandado se retras en el pago de sus pensiones alimenticias haya estado en condiciones de pagarlas, tal como exige la norma del artculo 55 inciso 3.
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Creemos que la parte demandada s acredit el no pago de pensiones, al pedir que se trajera a la vista el expediente de alimentos, donde consta las constantes reliquidaciones de las pensiones de alimentos y los niquitos que se otorgaban cada vez, respecto de las pensiones incumplidas, asimismo, consta en el expediente la orden de detencin Nos parece errada la interpretacin despachada en contra del demandante, con lo cual claramente se acredita que que la jueza hace del artculo 61 de la el incumplimiento ha sido reiterado y en LMC; en l se seala: cuanto al hecho de estar en condiciones Si, como consecuencia de hade pagarlas, es una situacin que debi berse dedicado al cuidado de de probar en el juicio de alimentos el los hijos o a las labores propias demandante, y al no probarlo se debe del hogar comn, uno de los cnestimar que si poda hacerlo. yuges no pudo desarrollar una Respecto a la compensacin ecoactividad remunerada o lucrativa nmica solicitada por ambos actores; durante el matrimonio, o lo hizo la jueza es clara en desestimar la solicitud del demandante, pues se funda en menor medida de lo que su peticin en perjuicios ocurridos con poda y quera, tendr derecho posterioridad a su separacin de hecho a que, cuando se produzca el y, adems, no se relacionan con no divorcio o se declare la nulidad poder trabajar por dedicarse al cuidado del matrimonio, se le compense de los hijos. el menoscabo econmico sufrido En cuanto a la compensacin ecopor esta causa. nmica solicitada por la demandada, la Los elementos que deben existir jueza seala en su considerando dcimo para que proceda la compensacin ecosexto:
en cuanto a la demandada, quien pide igual compensacin, no ha acreditado los supuestos de procedencia de la misma, pues no obstante encontrarse acreditado, con los autos trados a la vista, que ella se dedic al cuidado de las hijas comunes, no se ha probado la circunstancia de que por ello no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, manifestndose en la propia demanda que ella desarroll trabajos espordicos y con baja renta, sin probar que estuviese en condiciones de desarrollar otros trabajos de forma permanente y con mayores remuneraciones, ni que tuviera la idoneidad y oportunidad para ello.
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nmica estn establecidos en el artculo en comento, son las siguientes: A) DEDICACIN AL CUIDADO DE LOS
HIJOS O A LAS LABORES PROPIAS DEL HOGAR COMN: lo que en este caso no se encuentra en discusin, ya que la misma jueza seala que este punto se encuentra acreditado con los autos trados a la vista. Est claro que no es importante para estos efectos determinar si la dedicacin a los hijos tuvo su origen en una decisin voluntaria del cnyuge beneciario o en una situacin impuesta. B) A USENCIA O REDUCCIN EN LA ACTIVIDAD REMUNERADA DEL CNYUGE BENEFICIARIO: lo anterior se encuentra acreditado, pues la demandada slo realiz trabajos espordicos, que le permitan dedicarse al cuidado de los hijos, pero jams accedi a un trabajo de jornada completa y tampoco a uno permanente de jornada parcial. Con lo cual la renta obtenida era excesivamente baja. C) MENOSCABO ECONMICO: el cual tiene directa relacin con la duracin del matrimonio, que en el caso de autos tuvo una duracin de once aos de vida en comn. Por lo cual la forma de determinar este menoscabo tendr que ver con los elementos especcos que se deben tomar en cuenta para jar el monto de la compensacin; lo cual tambin se encuentra demostrado, pues la demandada carece de sistema previsional, de bienes propios o sociales, no se encuentra dentro de lo que se de-
nomina el mercado laboral, por lo cual el menoscabo es evidente. Los criterios que segn la jueza hubiera debido probar para acceder a compensacin econmica, no son exigidos por la ley; s est probado, segn la jueza, que la demandada se dedic al cuidado de los hijos, entindose que, debido a ello, realiz ciertos trabajos espordicos y no de dedicacin completa, lo cual tambin se encuentra acreditado (recordemos que no es importante si lo hizo por su propia voluntad o por imposicin), lo importante es que s se dedic a este cuidado. La jueza pretende que la demandada pruebe que estaba capacitada para desarrollar otros trabajos de forma permanente y con mayores remuneraciones, y que pruebe su idoneidad para ello; la jueza pretende que pruebe algo totalmente hipottico que jams se ha exigido. En este punto, estimamos que confunde el hecho de ser acreedora al derecho de tener compensacin econmica, con el monto que se debe jar para estos efectos. Respecto del monto, cobra importancia lo sealado por la jueza, esto es, se debe determinar cul era el tipo de trabajo al que la demandada poda acceder, cul era su preparacin para ello, pero recordemos que, salvo imposibilidad fsica o mental, todos estamos capacitados para trabajar, en labores ms o menos exigentes, con una remuneracin ms alta o ms baja, etc.; todo esto no debe ser tomado en cuenta para determinar si tiene derecho a que se le je una compensacin econmica por el n del matrimonio. Claramente en este caso, la demandada prob las condiciones necesarias para ser acreedora a ella y con ello su calidad de cnyuge
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ms dbil, lo que la jueza no tom en cuenta al momento de desestimar la peticin de compensacin econmica por parte de la mujer. Todos los que se dedican al cuidado de los hijos o del hogar comn, sufriendo un menoscabo econmico, tienen derecho a la compensacin econmica, sin importar si estn ms o menos calicados para el trabajo realizaran.
nes, ya que ambos trabajaban, por lo que se ponan de acuerdo para cuidarlos. ...Que durante la convivencia conyugal como durante la separacin de hecho, la demandante ha trabajado como tcnico paramdica en el Hospital Carlos Van Buren de Valparaso, recibiendo un ingreso mucho mayor al suyo.
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El Tribunal seala en su consideDIVORCIO, COMPENSACIN ECONMICA. rando noveno: CUARTO JUZGADO CIVIL DE VALPARASO, 31 DE JULIO DE 2006. Que la prueba rendida por la demandante para acreditar que se encuentra en la situacin preDoa VBC demanda de divorcio unilateral a don MAV, por cese de la convivenvista en el artculo 61 de la ley cia efectiva por ms de tres aos. El cese N 19.947, necesaria para que pueda prosperar la peticin de efectivo de la convivencia se produjo en marzo del ao 2000 y el matrimonio se compensacin econmica, es haba celebrado en enero de 1986. insuciente.... La demandante solicita se condene al demandado a compensar: Considerando undcimo: el menoscabo sufrido por haberse dedicado al cuidado de los hijos y del hogar comn, postergando sus actividades lucrativas. Indica que debi desarrollar en menor medida su trabajo de tcnico paramdico, vindose imposibilitada de trabajar las horas extras que hubiera deseado y de realizar cursos de perfeccionamiento. Por su parte, el demandado seala: que durante la convivencia comn, ambos se hicieron cargo del cuidado de los hijos comuQue atendido lo expuesto en los considerandos precedentes y no habiendo acreditado la demandante que se encuentra en la situacin prevista en el artculo 61 de la ley 19.947, no puede prosperar la accin de peticin de compensacin econmica deducida, por lo que el tribunal negar lugar a ella. Creemos acertada la resolucin del tribunal, pero echamos de menos una fundamentacin ms amplia de por qu no tiene derecho a compensacin econmica; al sealar que la prueba es insuciente, el tribunal no seala
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en cul de los puntos que debe probar lo es. Para tener derecho a compensacin econmica, la beneciaria debe probar los siguientes puntos: 1. DEDICACIN AL CUIDADO DE LOS
HIJOS O A LAS LABORES PROPIAS DEL HOGAR COMN: la demandante se dedic al cuidado de los hijos y de la casa, como toda madre que trabaja, pero no lo hizo en forma excluyente de su trabajo, es ms, el cnyuge tambin cooper con el cuidado de los menores mientras sta realizaba su trabajo. Pero es necesario aclarar que, aunque el otro cnyuge en nada cooperara en las labores del hogar o en el cuidado de los hijos, la compensacin econmica procede siempre y cuando el cnyuge no trabaje o lo haga en menor forma, debido al cuidado de los hijos o las labores del hogar, cosa que no ocurri en este caso. La ausencia de ayuda por parte del otro cnyuge es, la ms de las veces, una caracterstica de nuestra sociedad, pero no se relaciona con la posibilidad de trabajo de la mujer; es todava grande el porcentaje de mujeres que luego del trabajo realizan todas las labores del hogar sin ayuda alguna; pero la compensacin econmica no es un pago por haber realizado estas labores, sino por no haber podido realizar una actividad remunerada debido a estas labores o al cuidado de los hijos. 2. AUSENCIA O REDUCCIN EN LA ACTIVIDAD REMUNERADA DEL CNYU-
GE BENEFICIARIO: La demandante seala respecto de este punto dos situaciones que son importantes de analizar: a) no haber podido trabajar horas extras y b) no haber podido realizar estudios de enfermera como hubiera deseado, lo que le hubiera servido para tener mejores ingresos. Tendremos que centrarnos, para estos efectos, en qu debemos entender por reduccin en la actividad remunerada, pues claramente en este caso no hubo ausencia. La compensacin econmica no puede convertirse en un instrumento que supla las carencias de lo que se pensaba hacer en la vida. La demandante en este caso estudi para ser tcnico paramdico, ocio que desempe en un horario laboral normal, con una jornada completa de trabajo. El hecho de que no pudiera hacer horas extras como seala, no se debe entender como reduccin en su actividad; la horas extras son espordicas, pueden no producirse, y es una opcin que ella tom, la cual pudo ser motivada por el cuidado de sus hijos; pero no podemos establecer que redujo su actividad, aqu simplemente no obtuvo un sueldo mayor, por horas extras, pero despus de una jornada completa de trabajo. En cuanto a los cursos de perfeccionamiento que seala o a la posibilidad de realizar estudios de enfermera, claramente no se relacionan con la reduccin de
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la actividad remunerada; todo lo anterior est en el terreno de la hiptesis en el sentido de no saber si en otras circunstancias los hubiera realizado efectivamente; el hecho de que haya estudiado una carrera tcnica, cuya remuneracin no es muy alta, es una opcin que hizo en su momento, y que no tiene relacin con el cuidado de los hijos; es ms, si efectivamente no hubiera trabajado por dedicarse a su cuidado; la compensacin econmica si no hubiera trabajado, le habra sido calculada sobre la base de lo que hubiera podido percibir como tcnico paramdico y no como enfermera. La compensacin econmica debe ser la que se encarga de la situacin real de la vida de las parejas, no de las hipotticas de lo que hubiera podido ser. Si ponemos un ejemplo, en el que una mujer estudi Pedagoga Bsica y trabaj como tal, jornada completa, y el marido Ingeniera Industrial y trabaj, como tal, jornada completa; la mujer por mucho que su marido ganara tres o cuatro veces ms que ella, no tiene derecho a compensacin econmica, pues realiz su trabajo en jornada completa; el hecho de que una carrera sea ms remunerada que la otra es un problema del mercado laboral de nuestro
pas, que no tiene ninguna relacin con la compensacin econmica; en estos casos la mujer debe buscar un rgimen patrimonial del matrimonio que le convenga ms, de acuerdo con su profesin e ingresos; pero no es una situacin que arregle la compensacin econmica, ya que al igual que en el caso de la jurisprudencia que estamos analizando, en el ejemplo, la compensacin econmica le sera calculada basada en los ingresos de una profesora bsica y no de un ingeniero industrial. 3. MENOSCABO ECONMICO: en este caso no hubo menoscabo econmico; ella recibi un sueldo de su trabajo, sueldo que, adems, era mayor que el de su cnyuge; la demandante tiene previsin y benecios de salud; se encuentra actualmente en el mercado laboral donde siempre ha estado, no tiene tampoco problemas de salud que le impidan seguir trabajando, por lo cual no se aprecia menoscabo econmico alguno que le produjo el cuidar a sus hijos y realizar las labores del hogar. En este caso claramente, tal como lo seal el tribunal, la demandante no cumple con los requisitos del artculo 61, para ser beneciaria de compensacin econmica.
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Resmenes de jurisprudencia
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Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, R pp. ESMENES 295-307 DE [diciembre JURISPRUDENCIA 2006]
RESMENES DE JURISPRUDENCIA
Claudia Bahamondes Oyarzn Egresada de Derecho Universidad Diego Portales
COBRO DE HONORARIOS
Don ESS demanda en juicio sumario de cobro de honorarios a la sociedad BC Ltda., para que sea condenada al pago del equivalente en moneda nacional de US$88.500, por concepto de honorarios provenientes de labores extraordinarias impagas. El demandante se apoya en la celebracin de un contrato de asesora jurdica permanente, suscrito con BC Ltda. en 1982, en el cual no se determinaron las labores que deban ser realizadas. Posteriormente, en 1986, el actor envi una carta a la sociedad demandada para subsanar la omisin, jando los trabajos ordinarios y extraordinarios en una enumeracin no taxativa. La solicitud que contiene la demanda, tiene por objetivo el cobro de los honorarios devengados a raz de las labores extraordinarias realizadas durante los ltimos aos de vigencia del contrato. Al contestar la demanda, BC Ltda. reconoce la contratacin de los servicios de ESS a travs de un pacto verbal; no obstante, seala que en 1993 se envi un escrito al demandante, mediante el cual comunicaban que sus actividades seran pagadas por perodos horarios efectivamente trabajados, suprimindose la
asignacin mensual que rega hasta ese momento. Finalmente, la rma niega la existencia de alguna estipulacin que contemplara honorarios por asistencias prestadas extraordinariamente. La pretensin es rechazada en primera instancia, pues el tribunal considera que no se acredit la entidad de las remuneraciones devengadas, cuyo valor, adems, fue estimado unilateralmente por el actor. En este punto, ESS se desva del tenor del documento presentado por l mismo, por cuanto la misiva enviada a la rma demandada contemplaba la obligacin de jar los honorarios extraordinarios de consuno entre las partes. Asimismo, la forma en que fue redactado el petitorio de la demanda, impide al sentenciador jar los estipendios en una cantidad distinta de la requerida, sin incurrir en ultrapetita. Apelada esta resolucin, la CAP de Santiago la revoca y acoge parcialmente el pago de la suma reclamada, ya que la prueba confesional rendida por la demandada acredita la existencia de un compromiso relativo a gestiones extraordinarias, las que, en opinin de la Corte, se efectuaron sin que constara su pago. En contra de esta sentencia, la sociedad BC Ltda. deduce recursos de
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casacin en la forma y en el fondo. Respecto del primero de ellos, la recurrente denuncia dos vicios que anularan el fallo dictado por el tribunal de alzada: en primer lugar, la causal contenida en el artculo 768 N 5 en relacin con el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, al haberse emitido el dictamen con omisin de las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. De igual forma, la demandada se apoya en el artculo 768 N 4 del cuerpo legal citado, toda vez que considera que la resolucin fue dictada incurriendo en ultrapetita. La Corte Suprema, examina el primero de los vicios denunciados y concluye que la decisin de segundo grado, no analiz ni fundament los motivos que le permitieron arribar a la solucin antes referida. En este sentido, la Corte se encarga de delimitar el propsito que subyace al requisito que se entiende omitido en el fallo recurrido y, para ello, maniesta en el considerando quinto de su sentencia: Que las consideraciones que la ley exige como requisito indispensable de cumplir en las sentencias, tienden a obtener la legalidad de ellas y a jar los antecedentes en que se las fundamenta, a n de dejar a las partes en situacin de interponer los recursos que resultaren procedentes, lo que no se cumpli. Por consiguiente, el tribunal de casacin procede a dictar la correspondiente sentencia de reemplazo y conrma lo resuelto por el Primer Juzgado Civil de
Santiago, compartiendo las argumentaciones que se tuvieron en vista para dictarlo. CORTE SUPREMA, 24 DE OCTUBRE DE 2006, PRIMERA SALA, NMERO DE INGRESO 52704
PROFESIONALES , CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO, CASACIN EN LA FORMA.
PALABRAS CLAVE: HONORARIOS, SERVICIOS
COMPRAVENTA Y PACTO DE RETROVENTA
Doa SCL, demanda en juicio ordinario a sociedad de inversiones I S.A., a n de que el tribunal declare la nulidad del contrato de compraventa de inmueble con pacto de retroventa, celebrado entre ambas partes. En sus alegaciones, la actora sostiene que constituy hipoteca de primer grado sobre el inmueble en el cual habita, a favor de la sociedad demandada, con la nalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones contradas por la sociedad P S.A., respecto de aqulla. Posteriormente, y ya que la sociedad P S.A. no pag las deudas adquiridas con I S.A., se inici un juicio de desposeimiento que permitira realizar los bienes contemplados en la garanta. Para evitar las consecuencias que derivan de la referida situacin, se celebr entre SCL e I S.A. la compraventa del inmueble sobre el cual se constituy la hipoteca, incluyendo un pacto de retroventa que estableca el plazo de un ao para recuperar la propiedad.
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SCL solicita en su demanda la nulidad de la operacin, invocando la falta de causa del contrato, derivada de la inobservancia de la norma prohibitiva contemplada en el artculo 2.397 del Cdigo Civil, al apropiarse el acreedor del bien hipotecado por medios distintos a los de pblica subasta. Asimismo, se apoya en la gura de la simulacin absoluta para sealar que, en este caso, falt el consentimiento respecto de lo que era vendido y comprado, al momento de celebrarse el contrato. El tribunal de primer grado desestima la pretensin de la demandante y considera vlida la convencin, toda vez que la simulacin alegada no se acredit durante el proceso por aquella parte a la cual corresponda hacerlo. Respecto de la infraccin al artculo 2.397 del Cdigo Civil, el sentenciador expresa en el considerando cuarto de su resolucin: Que [...], el legislador al reglar el inciso 2 del artculo 2397 del Cdigo Civil, tuvo en consideracin el impedir que el acreedor, aprovechndose de la urgencia del deudor, lo obligue o induzca a aceptar condiciones leoninas [...], de tal modo que las estipulaciones prohibidas por esta norma, son las que se celebran en el tiempo en que pueden originarse los males que la ley busca prevenir, esto es, al constituirse la hipoteca propiamente tal, por lo que en la especie el contrato de compraventa, slo refleja el libre ejercicio de la facultad de contratar o disponer que entraa el dominio, el cual
no se limita ni se suprime por el hecho de existir sobre la cosa un gravamen como es la hipoteca, por el contrario especialmente lo autoriza para ello el artculo 2415 del mismo Cdigo, por lo que si se le reconoce al deudor la facultad de vender libremente la cosa hipotecada, ninguna razn de ley o de equidad habra que le prohibiera vender a su acreedor [...]. La CAP de Santiago, conociendo del recurso de apelacin interpuesto por la demandante, conrma lo decidido en primera instancia, esta vez, haciendo aplicacin del principio nemo auditur, contemplado en el artculo 1.683 del Cdigo Civil. El tribunal de alzada considera que la recurrente se encuentra privada del ejercicio de la accin de nulidad, pues, de acuerdo con la prueba rendida durante el proceso, SCL saba o deba saber el vicio que invalidaba el acto que celebr. En contra de este pronunciamiento, la actora deduce recurso de casacin en el fondo, denunciado la infraccin de los artculos 2.397, 10, 1.682 y 1.683 del Cdigo Civil. La Corte Suprema estima que no se han cometido las contravenciones sealadas y que el artculo 2.397 es una norma totalmente desligada del caso en estudio, pues la compraventa que se pretende anular no tiene vinculacin alguna con la deuda de la sociedad P S.A., al no constar de los antecedentes presentados que con este contrato se haya extinguido la obligacin que la rma mantena con I S.A. De este modo, SCL, en tanto duea de un inmueble
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hipotecado, podra siempre disponer del bien, sin ser un obstculo para ello el hecho de celebrar una venta con el acreedor de la sociedad P S.A., deudora principal en la especie. NMERO 31604 PALABRAS
IDENTIFICADOR
LEXISNEXIS:
DE RETROVENTA, HIPOTECA, PRINCIPIO NEMO AUDITUR, APROPIACIN DEL BIEN HIPOTECADO, VENTA DE UN BIEN HIPOTECADO, ARTCULO
CLAVE: COMPRAVENTA, PACTO
2.397 DEL CDIGO CIVIL.
DAO MORAL
Se interpone demanda en juicio ordinario por parte de doa CGH, don IMO y el hijo menor de ambos, CFMG, para que se condene a LC S.A. a pagar la suma de 2.250 UF, a ttulo de indemnizacin de perjuicios. La pretensin se asienta en el menoscabo experimentado por los actores, como consecuencia del retardo culpable en la ejecucin del contrato de transporte areo de pasajeros. La demandada contesta y solicita el rechazo de la accin, esgrimiendo la total diligencia de LC S.A. en sus acciones, la existencia de antecedentes que justican el cumplimiento tardo del contrato, la indeterminacin e inexistencia del dao alegado y la falta de representacin del menor CFMG en este proceso. El Tercer Juzgado Civil de Temuco rechaz la demanda, estableciendo como hechos de la causa la celebracin de un contrato de transporte areo entre las partes, cuya ejecucin no se
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realiz en el tiempo previsto, pues, por disposicin del comandante de la aeronave designada, los solicitantes fueron desembarcados dado el estado de salud anormal que presentaba CFMG. Una vez cumplidos los procedimientos previstos por el terminal areo para ese tipo de situaciones, los demandantes fueron nuevamente embarcados, aproximadamente una hora despus, en otro vuelo con destino a Santiago. El juez desecha la pretensin, toda vez que los perjuicios afectivos invocados no mantienen una relacin causal con el retardo en la prestacin del servicio, sino que se conectan en forma directa con la decisin tomada por el comandante de la aeronave, la que constituye un acto ajeno a LC S.A., nica demandada en el proceso. El rechazo de la accin fue conrmado posteriormente por la CAP de Temuco, al declarar inadmisible el recurso de casacin en la forma entablado por los actores. En contra de esta decisin se deduce recurso de casacin en la forma, fundado en el artculo 768 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, por haberse dictado la sentencia incurriendo en el vicio de ultrapetita al extenderse a puntos no sometidos a conocimiento del tribunal. Los recurrentes maniestan que la medida adoptada por los jueces del fondo no tiene relacin alguna con las alegaciones consignadas en el libelo, as como tampoco con aquellas defensas opuestas por la demandada. La Corte Suprema conoce el recurso y concluye que el tribunal de alzada resolvi rechazando la accin sobre la base de un motivo no alegado, apartndose as de los trminos jados en los escritos
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presentados por las partes. En consecuencia, se acoge el recurso de nulidad interpuesto, invalidndose la resolucin dictada por la CAP de Temuco. El tribunal de casacin dicta la correspondiente sentencia de reemplazo y en el considerando segundo de la misma se pronuncia respecto de la responsabilidad que le cabe a la lnea area demandada: Que, en la especie, de manera prctica, se trata de una de las formas de responsabilidad objetiva del transportador, que en materia de aeronutica abarca desde el inicio de la respectiva operacin hasta el trmino en el lugar de destino, cuando -entre otros casos- con ocasin del transporte se produce una demora en la ejecucin del cometido pactado, tal como ocurri en el caso que nos ocupa por lo que la demandada deber responder en los trminos prescritos en el artculo 142 y siguientes del Cdigo Aeronutico. Finalmente, se acoge la demanda y al encontrarse acreditado el dao moral puro alegado en la oportunidad respectiva, se procede a apreciar prudencialmente los perjuicios en 10 UF por cada uno de los demandantes. CORTE SUPREMA, 28 DE SEPTIEMBRE DE 2006, PRIMERA SALA, NMERO DE INGRESO 2153-04 P ALABRAS
PERJUICIOS, CONTRATO DE TRANSPORTE CLAVE : INDEMNIZACIN DE
AREO, DAO MORAL, DAO MORAL PURO, RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
ERROR ESENCIAL
Comparece EORM, en representacin de la Ilustre Municipalidad de Calama, solicitando la declaracin de nulidad del contrato de donacin celebrado con doa LTPB y se ordene a la demandada la restitucin del inmueble objeto de la convencin. Seala en su libelo, que ambas partes realizaron un contrato de donacin bajo el amparo de la ley N 18.693, la cual facultaba a la Municipalidad de Calama para transferir gratuitamente el dominio sus predios, a ciertas personas que reunieran los requisitos sealados en dicha norma. Dentro de las condiciones establecidas para acceder a este benecio, era necesario que los postulantes hubiesen construido sus viviendas en terrenos municipales que no estuvieren destinados al uso pblico. Dichas circunstancias no se habran cumplido en la especie, pues lo que la demandante verdaderamente entreg a LTPB fue un terreno sobre el cual se levanta un complejo deportivo perteneciente a la comunidad y cuya naturaleza y valor no se ajustaba a los requerimientos exigidos por la ley N 18.693. Por estos motivos, la actora alega haber incurrido en un error esencial al manifestar su consentimiento durante la perfeccin del contrato. En su contestacin LTPB solicita el rechazo de la demanda, por cuanto estima que con los instrumentos pblicos que patentizan su dominio sobre el predio, se demuestra que ambas partes
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tenan presente la identidad de la cosa al momento de efectuarse la donacin. Asimismo, la demandada arguye que la actora contaba con los medios necesarios para saber el vicio que invalidaba la convencin y, por tanto, no podra invocar su nulidad. El Segundo Juzgado Civil de Calama, efecta un anlisis en torno al error como vicio del consentimiento, sealando que ste debe ser propio, no ha de surgir de la accin u omisin de un tercero y debe ser excusable, es decir, no puede provenir de un hecho culpable o negligente de parte de quien lo alega. En opinin del tribunal de primera instancia, estas circunstancias no se presentaron en el caso en estudio, pues la Municipalidad de Calama posea todos los antecedentes y medios adecuados para distinguir plenamente el terreno que transfera y as no incurrir en un error acerca de la identidad especca de la cosa objeto de la adjudicacin. Ello la coloca en una posicin de inexcusabilidad frente al equvoco alegado, lo cual constituye el motivo por el que se rechaza la demanda. La CAP de Antofagasta, al conocer el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, revoca la sentencia de primer grado. En su decisin, el tribunal de alzada declara que la municipalidad no pudo transferir el inmueble en virtud de lo preceptuado por la ley N 18.693, dado que la postulante no reuna las condiciones exigidas por el citado cuerpo normativo. En la especie, la actora gura donando un terreno correspondiente a un complejo deportivo de uso comunitario, dentro del cual se ubicaba la vivienda de la de-
mandante. Lo anterior, en opinin de la Corte, corresponde a lo que la doctrina ha denominado error obstculo, gura que impide la formacin del consentimiento y que debiera sancionarse con la nulidad relativa del acto. Finalmente, la demandada deduce recurso de casacin en el fondo y denuncia como errores de derecho cometidos por los jueces de la instancia, la trasgresin a lo dispuesto por la ley N 18.693, la falta de consideracin de la institucin de la prescripcin adquisitiva y la calicacin como un error de hecho de lo que en realidad sera un error de derecho, que no vicia el consentimiento. La Corte Suprema analiza nuevamente el error de hecho, centrando su razonamiento en el error esencial u obstculo. En el considerando sptimo de la sentencia, la Corte expresa: Que, de acuerdo a los artculos 1453 a 1455 del Cdigo Civil, el error de hecho se encuentra admitido en nuestra legislacin como vicio del consentimiento cuando recae sobre un elemento esencial o principal del contrato. Entre sus diversas clasicaciones se encuentra, en primer trmino, el error obstculo, cuyos casos estn comprendidos en el artculo 1453 del Cdigo Civil y su existencia importa la ausencia del consentimiento y acarrea, por lo mismo, la nulidad absoluta del contrato al faltar un requisito sin el cual no puede generar obligaciones atendida su naturaleza. El error en la identidad de la cosa especfica es un error
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obstculo puesto que existe una discrepancia o un malentendido en las partes que ha impedido todo acuerdo de voluntades entre ellas. La diferencia especca puede existir sea cual fuere el gnero de la cosa materia de la convencin, bastando que el error se produzca en la determinacin de la cosa [...]. El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casacin interpuesto, toda vez que juzga procedente la nulidad del acto realizado en vista al error obstculo que se presenta en el caso en estudio. Por otra parte, la Corte estima que el fallo impugnado no ha incurrido en los dems vicios denunciados y que los jueces del grado han aplicado correctamente las disposiciones legales a las cuales se encontraban sujetos. NMERO 32202 LEXISNEXIS:
IDENTIFICADOR
ESENCIAL, ERROR OBSTCULO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO, FALTA DE CONSENTIMIENTO, NULIDAD ABSOLUTA, NULIDAD RELATIVA, DONACIN.
PALABRAS CLAVE: ERROR DE HECHO, ERROR
EXEQUTUR
Don JFR, en representacin de la sociedad CFL, constituida bajo las leyes vigentes en Estados Unidos, solicita a la Corte Suprema que conceda el exequtur necesario para hacer cumplir lo juzgado por un tribunal del Distrito
Norte de Georgia, Divisin Atlanta. La sentencia dictada en el referido pas, conden solidariamente a RPA y GPA, domiciliados en Chile, al pago de una suma de dinero ascendiente a ms de once millones de dlares, por concepto de indemnizacin de perjuicios derivada del incumplimiento de un contrato. La relacin contractual se inici entre el grupo inversionista estadounidense CFL y los demandados, a propsito de la elaboracin de un proyecto de explotacin minera y sus respectivas prospecciones. Antes de rmar el contrato denitivo, las partes celebraron una primera convencin que regulara la materializacin del proyecto minero y tambin se suscribi un convenio complementario, destinado a organizar la administracin e incorporacin de los capitales comprometidos a aportar por parte de CFL. Por su parte, los demandados alegan que el exequtur debe ser rechazado, toda vez que no han sido debidamente noticados de la accin y que no se ha acreditado la reciprocidad entre Chile y Estados Unidos en el cumplimento de las resoluciones dictadas por sus tribunales. Asimismo, entienden infringidos los principios de la competencia, al existir una clusula compromisoria que no ha sido revocada por las partes y de lex loci rei sitae o lex situs, que hace aplicable a los bienes la ley del lugar en que se sitan. En opinin del scal de la Corte Suprema encargado de informar este caso, no procede dar curso al exequtur solicitado, ya que la clusula compromisoria que gura en el contrato se encuentra vigente, sobre todo considerando que la actora hizo uso de ella en una etapa ini-
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de los dos contratos suscritos por cial del litigio, abandonndola posteriorlas partes [...]. Esta Corte, empemente y sometiendo la controversia al ro, no puede entrar a dirimir una conocimiento de un tribunal de la cuidad de Atlanta. Ello contraviene los precepsuerte de cuestin de competentos legales relativos a la competencia y cia planteada ante este tribunal que tienen carcter de imperativos para respecto de dos tribunales extranlas partes, en especial los artculos 109, jeros [...]. As, aun cuando fuera 222 y 241 del Cdigo Orgnico de Tribunaefectivo que la controversia debi ventilarse ante un tribunal arbiles, 318 y 423 N1 del Cdigo de Derecho tral norteamericano, lo cierto es Internacional Privado. En consecuencia, la sentencia condenatoria que se pronuncia que ello no se opone de ninguna manera a la jurisdiccin nacional, acerca de la indemnizacin de perjuicios existiendo slo una controversia por incumplimiento contractual ha sido sobre cul de los dos tribunales dictada por un tribunal incompetente, norteamericanos debi conocer frustrndose la concesin del exequtur, del juicio, materia que, sin duda, al no darse cumplimiento a los requisitos contemplados en el artculo 245 del no puede ser resuelta por la Corte Suprema conociendo del exequCdigo de Procedimiento Civil. No obstante, la Corte Suprema ditur de la sentencia ejecutoriada siente de esta opinin y resuelve otorgar dictada por un tribunal ordinario extranjero. el exequtur solicitado por la actora. Una vez desechadas las alegaciones de los demandados, la Corte maniesta Finalmente, una vez vericado que en el considerando sptimo de su re- la sentencia emitida por el tribunal de solucin: Atlanta no es contraria a la legislacin chilena y excluyendo del anlisis a las normas procedimentales por expreso Que la sentencia extranjera no mandato del artculo 245 N 1 del Cdigo se opone a la jurisdiccin naciode Procedimiento Civil, la Corte Suprema nal [...], pues para ello habra sido concede la peticin de exequtur a los menester que el asunto sobre el demandantes. cual se pronunci el fallo debiera haber sido conocido por tribuNMERO IDENTIFICADOR LEXISNEXIS: nales chilenos, de acuerdo con 18186 nuestra legislacin. En la especie los demandados arman que el PALABRAS CLAVE: EXEQUTUR, TRIBUNAasunto sometido a la decisin LES EXTRANJEROS, CLUSULA COMPROMIdel tribunal de Atlanta, Georgia, SORIA , ARBITRAJE, RESOLUCIONES DICTAEstados Unidos, debi haber DAS EN EL EXTRANJERO. sido conocido por un tribunal arbitral, tambin norteamericano, de acuerdo con una clusula compromisoria existente en uno
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LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA

Comparece FOF ante el Vigsimo Juzgado Civil de Santiago y pide al tribunal se declare que el trmino unilateral y anticipado del contrato de obra pblica, por parte del Ministerio del ramo, fue ilegal, arbitrario e injusto y se condene al sco a pagar una suma de dinero por concepto de indemnizacin de perjuicios. El sentenciador de primer grado decidi acoger la pretensin del actor; no obstante, esta resolucin fue revocada por la CAP de Santiago, al conocer el recurso de casacin formal entablado por la demandada. En contra de este ltimo fallo, FOF interpuso recursos de casacin en la forma y en el fondo. El primero de ellos, se basa en la causal contenida en el artculo 768 N 5, en relacin con el artculo 170 N 4 y 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, al haberse dictado la sentencia de segunda instancia con omisin de los fundamentos de hecho y de derecho que le sirven de apoyo, especcamente, se alega la prescindencia de la prueba documental para resolver la contienda. La Corte Suprema rechaza este recurso, pues el requisito legal que se entiende excluido, ha sido satisfecho en los razonamientos emitidos por los jueces del grado. En este acpite de su dictamen, la Corte se encarga de precisar el alcance del referido presupuesto y expresa en el considerando quinto: [...] El requisito que se echa de menos [...] apunta al anlisis y reexin que los jueces han de desarrollar en torno a los antecedentes que sirven de base
a la parte resolutiva del fallo. Enfocada semejante exigencia respecto de la ponderacin de los medios probatorios, debe entenderse constreido dicho anlisis slo a aquella prueba que los magistrados estimen necesaria y conducente para fundamentar el pronunciamiento que les permite dirimir el asunto litigioso. En otros trminos, debe tratarse de consideraciones de hecho y de derecho de tal manera vinculadas a lo decisorio del fallo que su omisin deje a ste desprovisto o privado de la debida fundamentacin. Por otra parte, el Tribunal Supremo conoce el recurso de casacin en el fondo, el cual denuncia vicios en la aplicacin de las normas que ordenan la interpretacin contractual y las leyes reguladoras de la prueba. El primer grupo de preceptos que se creen vulnerados, son los artculos 1.545 y 1.560 del Cdigo Civil, por cuanto la sentencia del Tribunal de Alzada sostuvo que la obligacin deba cumplirse por parcialidades, contraviniendo las Bases Administrativas Especiales, en las que se contemplaba que el contrato deba ejecutarse en forma unitaria. La Corte Suprema desecha este captulo del recurso, al estimar que la interpretacin de los contratos realizada por los jueces, es una cuestin de hecho mediante la que se indaga acerca de la verdadera intencin que tuvieron las partes al perfeccionar la convencin. Esta facultad privativa de los sentenciadores del grado es una cuestin fctica
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que escapa al control del tribunal de casacin. El segundo grupo de normas que se consideran transgredidas, corresponde a los artculos 1.698 del Cdigo Civil y 384 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este sentido, FOF argumenta que el Ministerio de Obras Pblicas era el organismo responsable de entregar los terrenos necesarios para la realizacin de los trabajos, lo cual no se produjo cabalmente, puesto que muchos de ellos no se encontraban legalmente expropiados y, si bien es cierto, el inconveniente fue superado en la prctica al contar con la anuencia verbal o escrita de los propietarios, un 10% de ellos no aceptaron las labores en sus predios. La infraccin a las leyes reguladoras de la prueba se habra producido al aceptar que estas circunstancias fueran acreditadas por la parte demandada mediante la prueba testimonial, en circunstancias de que el Manual de Expropiaciones exige que el acuerdo de los dueos de los inmuebles debe constar por escrito. Por tanto, al requerirse un antecedente escrito, las declaraciones de testigos son inadmisibles como medio de prueba. Sin embargo, la Corte Suprema recoge los argumentos del tribunal de alzada, as como las circunstancias fcticas que motivaron su decisin, entre las cuales se encuentra el hecho de que las obras fueron abandonadas por el contratista antes de ser concluidas, pese a existir una holgada disponibilidad de terrenos para proseguir con las labores pactadas. Esta paralizacin de las faenas se debi al incumplimiento por parte de FOF, como una consecuencia de
su deciente situacin nanciera y no proviene de una infraccin imputable a la Cartera respectiva. La Corte Suprema rechaza este apartado del recurso y maniesta en los considerandos cuadragsimo primero y cuadragsimo segundo de su resolucin: CUADRAGESIMO (SIC) PRIMERO: Que la restriccin de la procedencia del recurso de casacin en estas materias cesa cuando entran en juego leyes reguladoras de la prueba de aqullas que sealan por anticipado la fuerza de conviccin o grado de ecacia que corresponde a ciertos y determinados medios probatorios; normas a cuyas prescripciones debe sujetarse el juez en la labor de valoracin de tales pruebas, so riesgo de incurrir en una causal justicativa de casacin en el fondo, desde que el no acatamiento de esas leyes de carcter imperativo importa obviamente transgredirlas. CUADRAGESIMO (SIC) SEGUNDO: Que el artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil [...], no contiene parmetros que asignen una fuerza o mrito de conviccin jo y determinado a la prueba de testigos; razn por la que, a su respecto, tiene aplicacin la regla general anteriormente enunciada, que entrega la apreciacin de su valor probatorio al criterio de los magistrados de la instancia, quienes, por ende, no contravienen la referida disposicin legal
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al ejercer dicha facultad, que les corresponde de manera privativa y excluyente. En consecuencia, se rechazan los recursos de casacin, tanto en la forma como en el fondo, deducidos por la parte demandante en contra de la sentencia de segunda instancia. CORTE SUPREMA, 27 DE ENERO DE 2005, TERCERA SALA, NMERO DE INGRESO 2893-04 PALABRAS CLAVE: CONTRATO DE OBRA PBLICA, ACTOS ADMINISTRATIVOS, INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO, PRUEBA, TESTIGOS , LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA.
OBJETO ILCITO
Se inicia el proceso ante el Primer Juzgado Civil de Concepcin por parte de AOG S.A., solicitando al tribunal que se ordene la inscripcin de una escritura pblica de adjudicacin de un inmueble en remate, en el Registro del Conservador de Bienes Races correspondiente. Funda su peticin en el hecho de haber otorgado la suma de $195.000.000 a otra sociedad annima, por concepto de mutuo, obligacin que fue garantizada por la deudora a travs de la constitucin de hipoteca sobre un inmueble. Al incurrir la sociedad demandada en mora, la actora promovi un juicio ejecutivo que culmin con la adjudicacin del predio a la ejecutante, mediante su remate. A continuacin, la demandante procedi
a realizar la anotacin necesaria en el registro conservatorio, trmite que fue denegado por dicho organismo, dada la existencia previa de una medida prejudicial precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, que recaa sobre el mismo bien. En opinin de AOG S.A. el rechazo es improcedente, por cuanto la medida prejudicial precautoria no puede desconocer lo resuelto en un juicio ejecutivo. Asimismo, tampoco podra estimarse que en este caso haya objeto ilcito en la enajenacin del bien, ya que la adjudicacin fue realizada por intermedio de un juez en cumplimiento de una sentencia de remate. El tribunal de primera instancia declar inadmisible la peticin, pues se haca necesario or previamente a la persona en cuyo favor se decret la medida prejudicial y ello slo pudo haberse resuelto en el procedimiento que corresponda. Apelada esta resolucin, la CAP de Concepcin decide conrmarla, rechazando la pretensin del solicitante. En contra de esta decisin, AOG S.A. deduce recurso de casacin en el fondo y denuncia como error de derecho la aplicacin de los artculos 1.464 N 3 y 1.682 del Cdigo Civil, toda vez que no procede la declaracin de nulidad absoluta de la enajenacin forzada, en virtud de lo dispuesto por el artculo 528 del Cdigo de Procedimiento Civil. Alega, adems, que el acreedor contaba con los medios procesales necesarios para concurrir a la subasta que orden el tribunal, a travs de la tercera de pago o la de prelacin. La Corte Suprema apoya las decisiones tomadas por los jueces del
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grado, as como la medida adoptada por el Conservador de Bienes Races de Concepcin, pues, de acuerdo con el artculo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio, ste se encontraba autorizado para rechazar la inscripcin solicitada, al existir una medida precautoria vigente al momento de requerir la anotacin. En consecuencia, la actitud del organismo se sustent en la atribucin que le otorga su propio Reglamento, al constatar que el ttulo contena un vicio que anulaba absolutamente la inscripcin, de acuerdo con lo preceptuado por los artculos 1.464 N 3, 1.682, 1.810 y 10 del Cdigo Civil. En cuanto a las alegaciones del recurrente, relativas a que en este caso no se congura la nulidad absoluta de la adjudicacin al haber procedido mediante una venta forzada, la Corte maniesta en el considerando sexto de su sentencia: Que la jurisprudencia reiterada de esta Corte Suprema en los ltimos aos entiende que la venta forzada y ms propiamente el modo de adquirir tradicin del derecho real de dominio, constituido por la competente inscripcin, que tiene por ttulo dicha venta por el ministerio de la justicia, puede adolecer de objeto ilcito en el evento que exista una medida precautoria que afecte al inmueble cuya tradicin se pretenda [...], a la luz de lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil, puesto que el artculo 528 del Cdigo de Procedimiento Civil no excluye la aplicacin del ar-
ticulo 1464 del Cdigo de Bello, otorgando validez a las distintas enajenaciones de un mismo bien raz en ejecuciones paralelas, simplemente en tales eventos se privilegia la posibilidad que tcitamente el acreedor otorgue su autorizacin al juez que sustancia otro procedimiento de apremio para realizar la subasta, solicitando se retenga el monto de la cuota que proporcionalmente segn la naturaleza de su crdito le corresponda, a lo que se suma la posibilidad que concurra a interponer la tercera de pago o prelacin correspondiente, en denitiva inste por el derecho de prenda general que la ley prev en su benecio, nalidad que se cumple con su sola autorizacin [...]. En virtud de lo razonado precedentemente, la Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto por la solicitante AOG S.A. CORTE SUPREMA, 6 DE JUNIO P RIMERA S ALA , NMERO DE 1353-04
DE
2006,
INGRESO
PALABRAS CLAVE: ADJUDICACIN DE BIEN RAZ, HIPOTECA, JUICIO EJECUTIVO, INSCRIPCIN CONSERVATORIA, MEDIDA PREJUDICIAL PRECAUTORIA, NULIDAD, TTULO.
REIVINDICACIN
Se interpone accin reivindicatoria por parte de DISH, en contra de HAC,
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DTC y AMM, solicitando que se ordene a los demandados la restitucin de los terrenos que ocupan actualmente y que son parte de un inmueble que es propiedad de la actora. La demandante apoya su pretensin en una escritura pblica de compraventa, debidamente inscrita en el respectivo registro conservatorio y en la privacin de la posesin material del predio en cuestin. El Primer Juzgado Civil de La Serena acoge la demanda, pero slo en cuanto sta se dirige en contra de HAC, rechazndola respecto de los dems demandados. Dicha resolucin es conrmada por la CAP de La Serena, al conocer el recurso de apelacin deducido por quien fuera condenado a restituir el retazo de la nca. Finalmente, HAC interpone recursos de casacin tanto en la forma como en el fondo. Sin embargo, la Corte Suprema advierte un vicio de nulidad formal que no fue denunciado por el recurrente. Esta irregularidad consistira en la omisin de las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentaron las resoluciones de primera y segunda instancia, en la parte en que se condena nicamente al demandado HAC a restituir la totalidad del terreno. En consecuencia y en virtud de la causal contenida en el artculo 768 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 170 del mismo cuerpo normativo, el Tribunal Supremo procede a invalidar de ocio la decisin de los jueces del grado.
En su sentencia de reemplazo, la Corte Suprema seala que el recurrente HAC no apel oportunamente la decisin del Juzgado Civil de La Serena en lo referido al rechazo de la accin respecto de los dems demandados, por lo que este acpite resulta inamovible para el tribunal de casacin. No obstante, en su considerando cuarto, la Corte modica lo resuelto al declarar: 4.- Que en tales circunstancias procede que la actora sea restituida en el retazo o porcin del terreno expresado, para lo cual se prolongar imaginariamente el deslinde oriente de su predio [] y, tambin imaginariamente se prolongar el deslinde poniente []. El polgono as determinado imaginariamente abarcar los lotes de los tres demandados, especcamente los Lotes 1-C y 1-F. Sin embargo, materialmente slo se restituir la parte que abarca el Lote 1-C y que corresponde al ocupado por el demandado HAC. CORTE SUPREMA, 26 DE SEPTIEMBRE DE 2006, PRIMERA SALA, NMERO DE INGRESO 1019-04 PALABRAS CLAVE: PLURALIDAD DE DEMANDADOS, DEMANDA DE REIVINDICACIN, RESTITUCIN, DESLINDES, CASACIN DE OFICIO.
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Actualidad legislativa
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Revista Chilena de PROYECTO Derecho Privado DE LEY,SOBRE N 7, MODIFICACIN pp. 311-314 [diciembre AL RGIMEN 2006] ECONMICO EL MATRIMONIO
PROYECTO DE LEY SOBRE MODIFICACIN AL RGIMEN

ECONMICO DEL MATRIMONIO
Gonzalo Figueroa Yez Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales
El proyecto de ley que modica el Cdigo Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal y comunidad de gananciales, otorgando a la mujer y al marido iguales derechos y obligaciones, se origin en una mocin de los diputados: Mara Antonieta Saa Daz, Anbal Prez Lobos, Fanny Pollarolo Villa, Marina Prochelle Aguilar, Romy Rebolledo Leyton, Ignacio Balbontn Arteaga, Toms Jocelyn-Holt Letelier y Andrs Palma Irarrzabal. Durante su tramitacin, se recibi una indicacin sustitutiva total presentada por el Ejecutivo, la cual fue considerada por la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados como un todo armnico e inseparable, al cual se agregaron las indicaciones recibidas hasta entonces en la Sala, en la medida en que dichas indicaciones fueran compatibles con el texto de reemplazo, y siempre que los miembros de la Comisin de Familia las hicieran suyas por medio de nuevas indicaciones. La Comisin de Familia evacu un segundo informe (Boletn N 1.707-18-1), que fue conocido por la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados. El debate que tuvo lugar en esta ltima comisin dio origen a un informe de ambas comisio-
nes unidas (Boletn N 1707-18), el que fue conocido y aprobado por la Sala. Por ocio N 5.903, de 18 de octubre de 2005, el proyecto pas al conocimiento del Senado de la Repblica para su segundo trmite constitucional. El objetivo esencial y bsico de la mocin parlamentaria y de la indicacin sustitutiva del Ejecutivo fue el reemplazo del actual rgimen de sociedad conyugal en tanto rgimen legal matrimonial (que rige las relaciones de los cnyuges a falta de voluntad contraria), por el rgimen de comunidad de gananciales en su modalidad comunitaria, que devendra as en el nuevo rgimen legal matrimonial. Tanto la mocin como la indicacin sustitutiva supriman el rgimen de sociedad conyugal, incluso, como rgimen supletorio (que los contrayentes o los cnyuges podan escoger manifestando su voluntad en tal sentido); pero, en denitiva, la Cmara de Diputados acord conservar la sociedad conyugal como rgimen alternativo, junto con el rgimen de separacin total de bienes. El fundamento de la mocin y de la indicacin sustitutiva fue el convencimiento de que el rgimen de sociedad conyugal atenta gravemente contra la equidad entre los sexos, al subordinar econmicamente a la mujer a la voluntad,
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y decisiones de su marido, en tanto se entrega a ste la administracin de tres patrimonios dentro de la sociedad conyugal: el patrimonio propio del marido, el patrimonio de la sociedad conyugal e, incluso, el patrimonio propio de la mujer. En cambio, este rgimen permite a la mujer administrar tan slo su patrimonio reservado (y su patrimonio separado, si los cnyuges hubieren pactado separacin parcial de bienes). El patrimonio reservado de la mujer casada es, por regla general, muy inferior en fuerza econmica al de la sociedad conyugal, por la diferencia de ingresos que an subsiste en Chile entre ambos gneros, de donde se desprende una discriminacin contra la mujer, que emana precisamente de la estructura del propio rgimen de sociedad conyugal. Esta discriminacin no puede repararse mediante alguna reforma de parche, como sera, por ejemplo, la que entregara a la mujer la administracin de su haber o patrimonio propio (que hoy tiene el marido), puesto que la fuerza econmica del marido frente a su mujer emana de la administracin que se le entrega del haber o patrimonio social. Y si se optara por una administracin conjunta de ambos cnyuges respecto de dicho haber o patrimonio social, tal iniciativa no hara ms que recargar la actividad hoy sobrerecargada de los Tribunales de Familia, que seran los llamados a solucionar los conictos de administracin que pudieran surgir entre ambos cnyuges. La discriminacin que la estructura misma del rgimen de sociedad conyugal acarrea a la mujer lo convierte abiertamente en inconstitucional, atendido lo dispuesto
en el art. 1 y en el art. 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por tratarse de una discriminacin arbitraria, que no tiene fundamento racional alguno, si no es la tradicional subordinacin de la mujer en relacin con el varn. Tampoco es posible sostener que esta discriminacin no tendra lugar si se ofrece a los contrayentes que declaren al momento de casarse a cual de los dos se entregar la administracin de los bienes comunes. Si la administracin actual del marido de los bienes comunes es discriminatoria contra la mujer, no se divisa la razn por la cual la administracin de la mujer de dichos bienes comunes no sera tambin discriminatoria contra el marido. A lo ya sealado debe agregarse que la manutencin del rgimen de la sociedad conyugal no slo resulta discriminatoria contra la mujer y, por consecuencia, inconstitucional, sino que viola un conjunto de tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentran vigentes, como son los que establecen la igualdad entre hombres y mujeres, y persiguen garantizar a unos y otras el acceso igualitario a los benecios, recursos y oportunidades que ofrece el desarrollo y la participacin equitativa en toda clase de decisiones, incluido el plano econmico privado. Entre los instrumentos internacionales referidos pueden citarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. Con estos fundamentos, tanto la mocin parlamentaria como la indicacin
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sustitutiva del Ejecutivo propusieron como ya se dijo reemplazar el rgimen legal matrimonial, por el de comunidad de gananciales en su modalidad comunitaria, abandonando el actual sistema, que sigue la forma crediticia. En virtud de la nueva regulacin que se propuso, los patrimonios del marido como de la mujer (que se mantuvieron separados mientras el rgimen subsisti, y fueron administrados separadamente por cada cnyuge) se transforman al trmino del rgimen en una comunidad entre los cnyuges o ex cnyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro, comunidad que debe liquidarse conforme a las reglas generales. El actual rgimen de tipo crediticio entrega a la mujer al trmino del mismo tan slo un crdito contra sus hijos u otros herederos o cesionarios de su marido, crdito que debe cobrarse por la va judicial. Ha resultado usual que la madre se haya negado a demandar a sus hijos luego del fallecimiento de su marido, con lo cual su crdito ha resultado absolutamente irreal. Este gravsimo defecto se obvia en el sistema comunitario propuesto, puesto que el cnyuge sobreviviente seguir usando y gozando como comunero de los bienes concretos que pertenecieron hasta entonces al cnyuge fallecido. sta es, por lo dems, la forma tradicional que los chilenos estn acostumbrados a utilizar cada vez que se forma una comunidad por el fallecimiento del antiguo propietario, por lo cual la nueva modalidad no hace sino seguir una forma de repartir los bienes hondamente arraigada en la poblacin chilena. Durante la discusin del proyecto, se consider la posibilidad de evaluar el trabajo domstico realizado por uno
de los dos cnyuges en benecio de la familia comn, como una forma muy efectiva de entregar el aporte que proporcionalmente le corresponde. De esta manera, no ser indispensable entregar ese aporte tan slo en efectivo, lo que en muchos casos puede ser muy difcil o imposible para el cnyuge econmicamente ms dbil. Desgraciadamente esta proposicin fue rechazada en la Cmara de Diputados, por lo cual el Ejecutivo se propone insistir en ella durante el segundo trmite constitucional en el Senado de la Repblica. El rgimen de comunidad de gananciales permite que cada cnyuge administre separadamente del otro el patrimonio de que sea titular, mientras el rgimen subsista. No obstante, el proyecto establece una serie de resguardos para evitar una utilizacin abusiva por uno de los cnyuges de su derecho de administrar. Estos resguardos ya guraban en el rgimen de sociedad conyugal, y consisten en la autorizacin del otro cnyuge (la que puede ser suplida judicialmente) para enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar bienes races, darlos en arrendamiento o cederlos, o constituir cauciones personales. El Ejecutivo aprovech, adems, su indicacin sustitutiva para adecuar la ubicacin de diversos ttulos del Cdigo Civil que aparecen disgregados y dispersos, a pesar de su ntima conexin. As sucede con los regmenes patrimoniales entre los cnyuges. En efecto, el rgimen de separacin de bienes est ubicado hoy en el prrafo 4 del ttulo VI del libro I (arts. 152 a 178), en tanto los regmenes de sociedad conyugal y de participacin en los gananciales ocu-
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pan parte del ttulo XXII y todo el ttulo XXII-A del libro IV (arts. 1.725 a 1.792 y 1.792-1 a 1.792-27), pero el patrimonio reservado de la mujer casada se trata en el art. 150, que est en el libro I. La nueva numeracin parece ms razonable, puesto que traslada toda la reglamentacin sobre regmenes patrimoniales del matrimonio al libro I, ttulos VI-A (Bienes familiares) VI-B (Convenciones matrimoniales), VI-C (Comunidad de gananciales), VI-D (Sociedad conyugal) y VI-E (Separacin de bienes). En cuanto a la institucin de los bienes familiares, el proyecto introduce algunas modicaciones para resguardar mejor los intereses de la familia y ampla los bienes que pueden constituirse como familiares. Modifica, adems, la forma de constituir un bien como familiar, hacindose eco de algunos problemas prcticos acaecidos en esta materia en los ltimos aos. El gobierno estima que el proyecto que ahora conocer el Senado cumple en buena parte los objetivos que tuvo en consideracin cuando propuso su indicacin sustitutiva. En efecto, se ha acordado reemplazar el rgimen de sociedad conyugal como rgimen legal matrimonial, por el rgimen de comunidad de gananciales, y respecto de este ltimo, se ha preferido la modalidad
comunitaria, que es de ms prctica aplicacin. Adems, se ha mejorado la redaccin de las disposiciones sobre bienes familiares, ampliando aqullos que pueden ser declarados como tales. No obstante, el Ejecutivo insistir en la derogacin denitiva del rgimen de sociedad conyugal, por las razones ya expresadas ms arriba, y especialmente porque siendo discriminatorio como rgimen legal matrimonial, seguir sindolo, aunque se le d la calidad de optativo y, si bien los contrayentes puedan resolver cul de los dos tendr la administracin del patrimonio comn. La proposicin del Ejecutivo consistir en el rechazo de los arts. 156-1 a 162-5 contenidos en el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados. En consecuencia, piensa el Ejecutivo que deberan reglarse tan slo dos regmenes matrimoniales: el de comunidad de gananciales, como rgimen legal matrimonial, y el de separacin de bienes, como rgimen optativo. Tambin insistir en aquella disposicin rechazada por la Cmara de Diputados, que valoraba el trabajo domstico de uno de los cnyuges en benecio de la familia comn, al momento de determinar la contribucin alimenticia que corresponda pagar a dicho cnyuge.
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NDICE DE MATERIAS (LOS NMEROS REMITEN A LAS PGINAS RESPECTIVAS)
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Accin, Reivindicatoria, 279 Acreedor, Proteccin, 24 Anticresis, 99 Arbitraje, Constitucionalizacin, 237 Internacional, 235 y ss. Baremos, 65, 79 Capacidad, Del menor, 137 y ss. Clusula, Penal, 19 y ss. Derecho comparado, 26 Enorme, 30 y ss. Limitaciones, 26 y ss. Monto, 26 y ss. Mutuo, 43 Obligaciones de valor inapreciable, 45 Compraventa, 272 Pacto comisorio, 273 Pacto de retroventa, 296 Constitucionalizacin, 237 Contrato, 263 y ss. Mutuo, 32, 44 Nulidad, 263 Contratos Conmutativos, 42 Especiales, 269 Grupo de, 263
Convivencia, Nocin, 191 y ss. Cumplimiento, Parcial, 29 y ss. Culpa, 55 Culpabilidad, Del ofensor, 61 Dao, 51 y ss. Jurisprudencia, 51 y ss. Moral, 51 y ss., 298 Criterios jurisprudenciales, 57 y ss. Funcin, 54 y ss. Punitivo, 55 Derecho, Comparado, 26 De familia, 159 De garantas, 89 y ss. Francs, 89 y ss Divorcio, 164, 287 Compensacin econmica, 287 y ss., 290 y ss. Doctrina, 9 y ss. Eciencia, 38 y ss. Error, Esencial, 269, 299 Estndares, 40 y ss. Exequtur, 301 Fianza, 102 Garantas, 89 Autnoma, 95, 103
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Personales, 102 y ss. Reales, 99 y ss. Hipoteca, 99 y ss., 109 y ss., 272 Invertida, 111 Recargable, 109 Homenaje, 9 y ss. Honorarios, Cobro, 295 Incertidumbre, 21 y ss. Incumplimiento, 21 y ss. Eciente, 38 Indemnizacin, Clusula penal, 19 y ss. Dao moral, 51 y ss. Inmuebles, 124 Justicia, Contractual, 34 y ss. Correctiva, 34 y ss. Distributiva, 37 y ss. Leyes, Reguladoras de la prueba, 303 Matrimonio, 162 y ss. Rgimen econmico, 311 y ss. Menor, 137 Mutuo, 43 y ss
Obligaciones, De valor inapreciable, 45 Objeto, Ilcito, 305 Operaciones, Crdito de dinero, 32 Pacto, 96 Comisorio, 272 Perjuicio, 19 y ss. Avaluacin convencional, 19 y ss. Prenda, 105 y ss Principio (s) Garantas, 93 Libre desarrollo de la personalidad, 159 No enriquecimiento, 95 Reglas, 40 y ss. Reivindicatoria, 101, 279, 307 Reserva, De propiedad, 101, 117 y ss. Retencin, Derecho de, 98 Riesgo, 21 y ss. Uniones de hecho, 187 y ss.
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ndice[diciembre de autores 2006] Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp. 321-323
NDICE DE AUTORES (LOS NMEROS REMITEN A LAS PGINAS RESPECTIVAS)
ndice de autores
Abeliuk Manasevich, Ren, 23, 31, 32, 98 Aguad Deik, Alejandra, 263 Albaladejo Garca, Manuel, 150, 152 Alessandri Rodrguez, Arturo, 31, 275, 280 Aragoneses, Sara, 14 Aylwin Azocar, P., 256 Ayns, Laurent, 94, 95, 102, 104, 106 Bahamondes Oyarzn, Claudia, 295 Barcia Lehmann, Rodrigo, 137 Barrientos Grandn, Javier, 191, 209, 219, 227, 279 Barros Bourie, Enrique, 62 Bayon Lpez, Ma del Carmen, 151 Bello, Andrs, 90 Berkovitz, R., 119, 120 Berger, W., 118 Bermejo, N., 120 Bernal Gutirrez, R., 238, 239 Bevan, H.K., 147, 148 Biener, C.G., 118 Bigwood, Rick, 34, 36 Billiau, Marc, 95 Blomeyer, K., 120 Bo Jan y Caballero, Marta, 144, 146 Bondomi, A., 123 Boyer, Laurent, 35, 105 Brill, Jean Pierre, 103 Bustamante Salazar, Luis, 264 Bustos Ramrez, Juan, 228 Cabrillac, Michel, 94, 102 Caivano, R.J., 256
Calamandrei, P., 247 Candil, F., 125 Capelletti, M., 238 Caprile B., Bruno, 104 Castn Vsquez, Jos Mara, 9 Catala, Pierre, 91 Cerezo Domnguez, Isabel, 228 Claro Solar, Luis, 23, 31, 280 Cohen, A., 118 Coleman, Jules, 38 Colombo Campbell, J., 247 Conejero Roos, Cristin, 235, 244 Corral Talciani, Hernn, 28, 40, 43 Cremades, B., 238 Crocq, Pierre, 94, 95, 102, 109 Chabas, Franois, 106 Dauner-Lieb, B,121 De Angel Yagez, Ricardo, 60 De Castro y Bravo, Federico, 275 De Cupis, Adriano, 79 De la Maza Gazmuri, Iigo, 19, 28, 269 De la Maza, Lorenzo, 195, 205 De Verda y Beamonte, J. R., 159, 271 Delebecque, Philippe, 94, 101, 103 Delvincourt, M., 100 Demeyere, Alexandre, 23 Diez Duarte, R., 96, 100 Diez Picazo, Luis, 38, 62, 63, 68 Dolinger, J., 246 Domnguez guila, Ramn, 15, 99, 270 Domnguez Hidalgo, Carmen, 15, 52, 67, 75
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Domnguez Nafra, J., 15 Drobnig, U., 119 Dupichot, Philippe, 97, 102 Ehmann, H., 121 Eiranova, E., 121 Etcheberry Court, Leonor, 287 Farnsworth, Alan, 26 Fernndez Casado, Ma Dolores, 153 Ferreira, Delia, 16 Figueroa Ynez, G., 203, 205, 212, 219, 263 Fin-Langer, Laurence, 36 Fix-Samudio, H., 238 Flume, W., 119 Franois, Jerme, 102 Fueyo Laneri, Fernando, 9 y ss., 205, 218 Gatica Pacheco, Sergio, 23, 30, 33 Gazmuri Riveros, Consuelo, 218 Gny, Franois, 34 Ghestin, Jacques, 34, 35, 38, 271 Goetz, Charles, 38 Gonzlez de Cossio, F., 247 Goode, R.M., 119 Gordley, James, 34, 35 Graham, J., 245 Grijera Nan, H., 236, 245 Grimaldi, Michel, 112 Hatzis, Arstides, 27, 38 Haubold, C.G., 118 Sller, K., 256 Hernndez Bretn, E., 236 Hocquard, J.M., 97 Irti, Natalino, 47 Izquierdo, Mariano, 52, 55, 73, 78 Jauernig, O., 123 Jochen Albiez, K., 121 Jourdain, Patrice, 26, 30, 33, 36, 46 Kaplow, Louis, 40, 41 Kauffman Kohler, G., 255 Kemelmajer de Carlucci, Ada, 45, 46 Kennedy, Duncan, 37, 40, 43
Kleinheisterkamp, J., 238, 242 Kronman, Anthony, 37, 43 Lamarca I Marqus, A., 121 Larran Ros, H., 195, 205 Larroumet, Christian, 90, 106, 264 Legeais, Dominique, 95, 97, 106, 108 Lindsey, D., 244 Lled Gonzlez, Carlos, 81 Lpez Mesa, J., 53, 56, 61, 82 Lpez Santa-Mara, 264 Lucy, W.N.R., 37 Malaurie, Philippe, 94, 95, 102, 104, 105 Mantilla, F. Martnez Velencoso, L.M., 124 Martinic Galetovic, Ma Dora, 205, 212, 219 Mattei, Ugo, 27 Mazeaud, Denis., 45, 46 Mazeaud, Henri, 55, 79, 105 Mazeaud, Len, 55, 79, 105 Medina Crespo, Mariano, 81 Mery Berisso, R., 94, 99, 110 Mestre, Jacques, 95 Meza Barros, Ramn, 93, 96, 100, 205, 218 Miggeman, F., 119 Molina, C.M., 236 Monje Balmaceda, Oscar, 150 Morales Moreno, A. M., 271 Mosset Iturraspe, Jorge, 57 Mouly, Christian, 94, 102 Mourre, A., 250 Murphy, John, 54 Noodt Taquella, M.B., 241 Novales Alquzar, Aranzazu, 208, 227 Oertmann, P., 118 Opetit, Bruno, 257 Orrego Vicua, Francisco, 15 Pantalen Prieto, Fernando, 81 Pau Pedrn, A., 15, 146, 150 Paulsson, J., 236 Peailillo Arvalo, Daniel, 284
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Pesente, Sophie, 95 Petrochilos, G., 248, 252 Pizarro, Ramn, 56, 61 Pizarro Wilson, Carlos, 263, 267 Posner, Richard, 22 Pothier, Robert J., 42, 43 Puga, J.E., 98 Puelma, Alvaro, 98 Putman, Emmanuel, 95 Raiser, L., 119, 120 Ramos Pazos, R., 219 Ramsay, Iain, 37, 44 Revet, Thierry, 221 Riesco, R., 244 Ros Labb, Sebastan, 89 Rivero Hernndez, Francisco, 143, 144 Roca, Encarna, 64 Roland, Henri, 35, 106 Rozas Vial, Fernando, 280 Sandmann, E., 118 Sandoval, Ricardo, 97, 104 Santistevan de Noriega, J., 236 Santos Briz, Jaime, 55, 64, 68, 76 Scdhletter, H.T., 118 Scott, Robert, 38 Schfer, Louis, 41 Schmitthoff, C.M., 119 Schulz, M., 119 Schwartz, J.C., 118 Serick, R., 119, 125 Silva Cimma, E., 15 Silva Romero, E., 239, 242, 252
Simler, Philippe, 94, 102, 104 Somarriva Undurraga, Manuel, 23, 31, 93, 95, 96, 99, 100, 218, 280 Starck, Boris, 35, 106 Stoufet, Jean, 97 Tallon, D., 238 Tapia Rodrguez, Mauricio, 90 Thamm, N., 125 Tiburcio, C., 246 Thry, Philippe, 94 Trigo Represas, Felix A., 53, 56, 61, 82 Tunc, Andr, 55, 79 Turner Saelzer, S., 34 Varas Braun, J.A., 34 Vargas Cabrero, B., 147 Vasseur, Michel, 104 Verhellen, Eugene, 142 Velasco Fabra, Guillermo, 117 Veloso Chvez, Alberto, 280 Vicente Domingo, Elena, 80 Vidal Martnez, Jaime, 275 Viney, Genevive, 26, 30, 33, 36, 46 Visintini, Giovanna, 55 Vodanovic, Antonio, 31 Weinrib, Ernst, 36 Weinstein Weinstein, Graciela, 205, 212, 219 Westermann, H.P., 122, 123 Wheeler, S., 119 Wittgenstein, L., 255 Zavala de Gonzlez, Matilde, 57, 67
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Siglas y [diciembre abreviaturas2006] Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp. 327-329
SIGLAS Y ABREVIATURAS
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a veces prrafo(s) a veces pargrafo(s) ADC Anuario de Derecho Civil AGB-Gesetz Ley de Condiciones Generales de la Contratacin al. alteris (otros) art. artculo arts. artculos av. gn. avocat gnral BGB Brgerliches Gesetzbuch, Cdigo Civil alemn BGH Bundesgerichtshof, Tribunal Federal Supremo BOE Boletn Ocial del Estado Bull. civ. Bulletin civil C.A. a veces CAP Corte de Apelaciones Cas. civ. Cassation civile CC Cdigo Civil chileno Cfr. confrntese CIC Codex Iuris Canonici cit. citado CNUDMI Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional col. colaborador coord. a veces coords. coordinadora a veces coordinador y tambin CP CPE CS CT DF DGRC.
coordinadores Cdigo Penal Constitucin Poltica del Estado Corte Suprema Cdigo del Trabajo
Distrito Federal Direccin General del Registro Civil (Espaa) dir. a verces Dir. director(a) a vrces directores(as)
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D.L. ed. eds. ENDESA etc. Exp. FM. GJ HGB ibid. inc. infra INSEE JZ LMC Ltd. Ltda. LTF n. N a veces n NJW nr. NU obs. OLG OMS p. pp. RDJ RJ RTD Civ. $ S.A. SAP STC ss. supra t. a veces T. U. UF
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decreto ley euro edicin a veces editor, editores Empresa Nacional de Electricidad Sociedad Annima etctera expediente Fallos del Mes Gaceta Jurdica Cdigo de Comercio all en ese mismo lugar inciso abajo Institut National de la Statistique Semaine juridique dition gnrale Ley de Matrimonio Civil limited limitada Ley Tribunales de Familia nota nmero Neue Juristische Wochenschrift nmero Naciones Unidas observaciones Tribunal de Apelacin Organizacin Mundial de la Salud pgina pginas Revista de Derecho y Jurisprudencia Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Revue trimestrielle de droit civil peso chileno sociedad annima Sentencia Audiencia Provincial Sentencia Tribunal Cosntitucional siguientes abajo tomo Universidad unidad de fomento
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US$ v. v.gr. Vid. a veces vide vol.
dlares estadounidenses versus verbi gratia (por ejemplo) vase volumen
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Instrucciones a los autores
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a los autores Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp.Instrucciones 333-335 [diciembre 2006]
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES

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Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirn un ejemplar de ella y veinte separatas de su artculo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretara de Redaccin de la revista, y ceirse a las siguientes instrucciones: 1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una publicacin especializada en el rea del Derecho Privado, que tiene por nalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta rea, intentando fomentar el debate crtico sobre problemas relevantes que permitan un dilogo entre acadmicos y prcticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera Artculos de Doctrina, se publican trabajos inditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluacin por el Consejo Editorial; la segunda parte Opinin Profesional, est destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurdicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicacin decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visin prctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisin; en la tercera seccin dedicada a Comentarios de Jurisprudencia, se publican anlisis breves y crticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Patrimoniales. Cada subseccin est a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicacin que sern sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la seccin especca. El objetivo consiste en entregar al pblico lector un estudio crtico de la jurisprudencia relevante con un mtodo de sntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civile. La cuarta seccin est dedicada a la Actualidad Jurdica, cuya nalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicacin o proyectos de ley en trmite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. En quinto lugar, la seccin de Resmenes de Jurisprudencia pretende difundir breves extractos de jurisprudencia relevantes, que pueden llegar a ser objeto de algn comentario mayor. Y, por ltimo, la parte de Recensiones est abierta a las
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contribuciones de autores externos, bajo aprobacin del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el rea del Derecho Privado, tanto en el mbito nacional como extranjero. 2. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao se recibirn hasta los das 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aqullos debern ser dirigidos a la Direccin de la Revista, sin compromiso de devolucin. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanograados a interlineado simple, sin espacio entre prrafo y prrafo (o sea, despus de punto aparte), con notas a pie de pgina, todo en tipografa Times New Roman, tamao 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamao carta a Revista Chilena de Derecho Privado, Repblica 105, acompaado de respaldo electrnico en versin Word o al correo electrnico fundacin.fueyo@udp.cl 3. La Direccin de la Revista remitir el trabajo sometido para su publicacin a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados sern comunicados a ms tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada ao, respectivamente. El arbitraje se llevar a cabo segn una pauta que determine anlisis original, calidad de los argumentos, redaccin, bibliografa y, el o los evaluadores debern indicar si se acepta la publicacin, se acepta con correcciones o si se rechaza 4. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma ocial de la revista es el espaol. Los artculos que estn escritos en ingls, francs, italiano o portugus se publicarn en espaol y se consideran inditos aqullos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al espaol. 5. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen de no ms de doscientas palabras. 6. Los artculos indicarn, bajo su ttulo, el nombre del autor y la universidad o institucin a la cual pertenezca. 7. En el primer llamado a pie de pgina el autor sealar la direccin precisa de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual est incorporado. 8. El cuerpo de los estudios se dividir en secciones numeradas con romanos con rbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. ste podr ser nuevamente subdividido en pargrafos sealados con nmeros arbigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquen
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nuevas subdivisiones en el interior de los pargrafos, cada una de ellas ser sealada con letras con parntesis nal [a), b), c), etctera]. 9. Las citas siempre se editarn a pie de pgina. En aquellos casos en que slo se enven los originales mecanograados ellas debern incluirse correlativamente al nal del texto del artculo, para su debida ubicacin a pie de pgina durante la edicin. 10. La Revista incluye una seccin Siglas y Abreviaturas a la que podr adecuarse el autor, aunque podr presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente. 11. Las citas de manuales y monografas se har del modo siguiente: apellido del autor en VERSALES, seguido de una coma (,) y el nombre del autor en letras redondas y a continuacin una coma (,) y luego el ttulo de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edicin y la pgina (p.) respectiva. Si la obra consta de ms de un volumen, se indicar el citado en nmero arbigo despus de la fecha de edicin. Ejemplo: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. IV, p. 234. 12. Las citas de artculos publicados en revistas, miscelneas o escritos reunidos se efectuarn de la siguiente forma: apellido del autor en VERSALES, seguido de una coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el ttulo del estudio entre comillas ( ) y la palabra en seguida del ttulo de la revista o publicacin en cursiva, indicacin del volumen en nmero arbigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edicin y la indicacin de la pgina (p.) o pginas (pp.). Ejemplo: REMY, Phillippe, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45. 13. Al citar una obra o artculo ya citado se utilizar el siguiente sistema: apellido del autor en VERSALES seguido, entre parntesis , la letra n. (nota) y el nmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artculo o trabajo. Ejemplo: BARROS ERRZURUZ (n. 23), p. 54.
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Se termin de imprimir en el mes de diciembre de 2006 en Versin Producciones Grcas Santiago de Chile
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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

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EDITOR Marcelo Rojas Vsquez

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REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO FERNANDO FUEYO LANERI

287 295 311 317 321 327 333

NDICE DE AUTORES SIGLAS Y ABREVIATURAS

INSTRUCCIONES A LOS AUTORES

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FUEYO LANERI Y ESPAA

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Jos Mara Castn Vzquez

I. LAS RACES ESPAOLAS FERNANDO FUEYO LANERI

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FUEYO LANERI Y ESPAA

II. LA PRESENCIA PERSONAL FERNANDO FUEYO EN ESPAA

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EL SECRETO EST EN LA TCNICA: LOS LMITES A LA CLASULA PENAL

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Iigo de la Maza Gazmuri

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EL SECRETO EST EN LA TCNICA: LOS LMITES A LA CLASULA PENAL

contrata y cumple contrata y cumple no contrata 500.000/500.000 0/0

contrata y no cumple -1.000.000/1.000.000 0/0

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POSNER (n. 2), p. 126.

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