Contestao ao de danos morais e materiais

Joberto Luiz de Sles - Advogado O caso - Dona de Salo de Cabeleireiro acusada por cliente de lhe ter imposto danos aos seus cabelos com tratamento inadequado, pelo que reclama danos estticos, morais e materiais. Processo tramitou em Juizado Especial Cvel e guarda certo interesse pela natureza da defesa, sintetizada na presente CONTESTAO. 1 PRELIMINAR DECADNCIA, art. 26, I, CDC O direito de ao da autora, visando a reparao por supostos danos pelos servios prestados pela r, efetivamente j decaiu. Com efeito, como dito na inicial, s fls. 03, a autora no dia 12/03/2002 foi fazer aplicao de LUZES em seus cabelos com a r, tendo voltado no dia 13/03/2002 e no dia 14/03/2002. No entanto, a ao proposta pela autora foi protocolada no dia 28/09/2002, seis meses e 18 dias depois dos supostos danos com a prestao de servio. Ora, o Cdigo de Defesa do Consumidor claro:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis;

Como se constata, deveria a autora ter impetrado ao at os dias 12, 13 ou 14 de Abril de 2012. No entanto, somente o fez muito tempo depois da previso legal. Com isso, eventual direito de ao entrou em decadncia (dormientibus non succurrit jus), impondo-se, conseqentemente, a extino do processo sem o julgamento do mrito em conformidade com o art. 267, CPC e reconhecendo-se a decadncia do direito de ao. 2 PRELIMINAR DA NECESSIDADE DE PERCIA TCNICA, INCOMPETNCIA DO JUIZADO e DO DIREITO AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO No bastasse, devido o longo tempo passado aps os eventos relatados pela autora, a adequada soluo da lide demandaria rigorosa percia tcnica para se determinar com certeza o dano e o nexo causal dos eventos relatados pela autora, sendo certo que os juizados especiais no so competentes para julgar aes que demandam percia tcnica com esse elevado grau de complexidade, tudo isso nos termos da Lei 9099/95 e de farta jurisprudncia. Diante disso, o prosseguimento do feito sem que seja possvel a realizao da percia tcnica implicaria no apenas uma acentuada limitao ao direito de defesa da r seno que a sua supresso, afrontando o fundamento constitucional, verbis: Art. 5, CF (omissis...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Por isso mesmo, impe-se a extino do processo sem o julgamento do mrito, como previsto no art. 267, CPC, dada a incompetncia do juizado para julgar aes que demandam percia tcnica e tendo em vista o direito fundamental da r ampla defesa e ao contraditrio. Ainda assim,

caso no seja esse o entendimento do i. magistrado, e isso apenas ad argumentandum tantum, cabe expor as razes da contestante luz do direito e da ponderada reflexo. DO MRITO Sntese da Inicial A autora narra na exordial que em 12/03/2002 realizou servio com a cabeleireira Sra. Formosa de tal, com o objetivo de retirar o amarelo do cabelo. Diz que a r realizou pr-teste do produto no seu cabelo e que o cabelo comeou a emborrachar devido o efeito agressivo do produto. No dia seguinte, 13/03/2002, tendo sido orientada pela r para fazer uma cauterizao e uma vez realizado tal procedimento o problema no foi solucionado pois o cabelo comeou a quebrar. Finalmente, no dia 14/03/2002, segundo a autora, a r fez as luzes no cabelo, mas, aps isso, o seu cabelo comeou a cair e no havia mais cabelo. Mesmo assim, diz a autora, a r, para consertar o dano, fez uma reconstruo. Alega ainda que no dia 23/09/2002 esteve no salo da r para reclamar e esta lhe recomendou que fizesse muita hidratao, alegao essa que constitui uma inverdade, pois o dia 23/09 foi um dia de Domingo e o salo no estava aberto para atendimento. Sendo assim, a autora procurou outro salo no qual passou a tratar suas madeixas, tratamento esse que importou na quantia de R$ 102.100,00 cujo ressarcimento requer a ttulo de danos materiais, mais a quantia de R$ 5.500,00 que teve de gastar para comprar cabelo humano e mais R$ 27.0000,00 que pagou pelo produto r (valores fictcios). Argi a autora que sofreu constrangimento e humilhao aps o servio com a r por ter sofrido danos em sua imagem, assegurando que tais danos configuram-se como danos morais. Assevera tambm ter sofrido danos estticos e cita o artigo 949 do Cdigo Civil para consubstanciar os mesmos, etc. Com base em seu arrazoado, pleiteia a condenao da r reparao por danos morais de R$ 45.000,00; danos estticos no valor de R$ 45.000,00; danos materiais de R$ 105.870,00, totalizando o valor de R$ 222.870,00.

DA CONTESTAO
1. DA AUSNCIA DE PROVAS A pretenso da autora no deve prosperar. Com efeito, verifica-se de plano a inconsistncia das alegaes e a mais absoluta ausncia de provas crveis da existncia de danos e, ainda mais importante, a ausncia de provas de que os danos foram causados pela r. Cabe lembrar que o nus de provar os fatos da autora, a teor do art. 333 do Cdigo de Processo Civil, verbis: Art. 333, CPC. O nus da prova incumbe: 1. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.

De fato, cabe a r provar com clareza que os fatos alegados realmente aconteceram, no se aplicando, nesse ponto, a inverso do nus da prova. E nesse sentido, o que se verifica que a autora no apresenta nenhuma prova idnea para sustentar suas alegaes. s fls 2, 3, 4, 5 e 6, so apresentadas, em cada uma delas, 6 fotografias que no podem ser aceitas como provas eis que, alm de no possurem data de quando foram feitas, tambm no apresentam o dano objetivo bem como nenhum elemento que comprove ter sido o mesmo cometido pela r. As fotos apenas mostram, despenteadas, as madeixas da autora. As fotografias apresentadas s fl. 6 e fl. 7 mostram a data de 27/09/2002. claro que isso no comprova que essas fotografias foram feitas realmente no dia 27/09/2002. Mesmo assim, repete-se a ausncia da demonstrao do dano objetivo bem como o fato de ter sido ele produzido pela r. De tudo se depreende que a autora alegou, mas no provou suas alegaes. E, conforme brocardo jurdico milenar, ALLEGARE NIHIL ET ALLEGATUM NON PROBARE PARIA SUNT, alegar e no provar o mesmo que no alegar. DA AUSNCIA DO NEXO DE CAUSALIDADE A autora deveria provar, em primeiro lugar, o dano efetivo. Em segundo lugar, tambm provar que esse dano realmente foi produzido por ato da r. Estaria assim demonstrando o nexo de causalidade, isto , que o ato antecedente praticado pela r tenha resultado no fato subseqente (o dano) suportado pela autora. Nas palavras de Agostinho Alvim, O dano s pode gerar responsabilidade quando seja possvel estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz SAVATIER, um dano s produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado. A autora no conseguiu demonstrar qualquer ato da r que, necessariamente, tenha produzido dano autora. Tem-se, assim, que tanto o dano quanto o nexo de causalidade no restaram provados, sendo certo que a ausncia dessas provas fulmina a pretenso da autora. Nesse sentido, procede trazer aos autos, recente acrdo prolatado pela 3 Turma Recursal do Juizado Especial Cvel do Distrito Federal, verbis: JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS. CONTRATO DE SEGURO RESIDENCIAL. DANO E NEXO CAUSAL NO PROVADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.CONFORME EXPRESSA DISPOSIO DO ART. 333, I, DO CPC , A PARTE AUTORA DEVE SE DESINCUMBIR DO NUS DA PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO. NA HIPTESE, A SEGURADA, ORA RECORRENTE, TERIA ACIONADO O SEGURO SEIS MESES APS O ALEGADO DANO. OCORRE QUE NOS AUTOS NO LOGROU COMPROVAR O ALEGADO DANO MATERIAL, A SUA EXTENSO E O NEXO CAUSAL ACORDE AO CONTRATO ENTABULADO, PARA O RECEBIMENTO DO SEGURO VISANDO O REPARO DO TELHADO DE SUA RESIDNCIA, RAZO PORQUE A IMPROCEDNCIA DO PEDIDO ERA MEDIDA INTRANSPONVEL AO JUZO DE ORIGEM. 2.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENA MANTIDA POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. A SMULA DE JULGAMENTO SERVIR DE ACRDO CONFORME REZA O ART. 46 DA LEI N. 9.099/95. CONDENADA A RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DE HONORRIOS FIXADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO

VALOR DA CAUSA, CUJA EXIGIBILIDADE RESTA SUSPENSA EM FACE DA GRATUIDADE DE JUSTIA, NOS TERMOS DA LEI N. 1.060/50. DA CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA A autora ao chegar ao salo da Sra. formosa disse que pretendia fazer o servio chamado LUZES, uma vez que no estava satisfeita com suas madeixas. Ento foi dito pela Sra. Formosa que seria preciso, antes de tudo, fazer o teste de mechas, que consistiu em separar uma mecha do cabelo da autora para a aplicao do produto por um perodo aproximado de 01h30min, a fim de se determinar a resistncia do cabelo ao mesmo. A autora confirma a realizao do teste de mecha em seu cabelo. Contraditoriamente, a autora diz que aps o teste seu cabelo comeou a emborrachar. Isso uma inverdade porque se isso tivesse ocorrido a Sra. formosa no teria dado continuidade ao servio. E, obviamente, a autora no teria permitido que se realizasse o servio. O que o teste revelou foi que o cabelo da autora precisava de uma Reconstruo, um tratamento para fortalecer o cabelo e torn-lo resistente para o procedimento de LUZES. Assim, feita a reconstruo, foi recomendada autora que voltasse no dia seguinte para se fazer o servio de LUZES, como de fato ocorreu. Esse servio sempre feito de forma minuciosa e cuidadosa, como de fato foi feito com a autora. E primeiro lugar, a Sra. formosa colocou uma toca na autora e, pouco a pouco, foi puxando alguns fios, aplicando o produto e aguardando o clareamento por um perodo aproximado de 01h30min. Aps esse longo processo foi realizado outro procedimento, chamado Cauterizao, para selar os fios e garantir que o cabelo da autora ficasse saudvel e sem risco de ocorrncia qualquer dano. A cauterizao possui uma durabilidade de aproximadamente 02 meses. Alm disso, a Sra. Formosa orientou a autora a fazer um tratamento contnuo para manter o cabelo saudvel, recomendando um produto para hidratao que foi comprado pela autora para que seus cabelos no corressem o risco de danificarem-se. Como se v Exa., a Sra. Formosa foi extremamente cuidadosa com os cabelos da autora, sendo possvel afirmar que, desse modo, tornou-se impossvel que tenha ocorrido os danos alegados pela autora. A prtica da Sra. Formosa est amparada em uma experincia de quase 10(dez) anos de efetivo exerccio da profisso de cabeleireira na localidade de Formosina. Tambm h quase 10(dez) anos ela est ali estabelecida profissionalmente, depois de haver concludo o Curso de Cabeleireiro no SENAC, em 2000. E ao longo desse tempo, ela veio se atualizando e mantendo a sua qualificao profissional, como se pode ver atravs dos certificados. Por tudo isso a Sra. formosa ganhou o reconhecimento das pessoas da localidade por ser uma profissional competente, sendo certo que jamais houve qualquer demanda judicial questionando a qualidade de seu trabalho. Assim, Exa., aliando profissionalismo, qualificao, talento e percia a Sra. Formosa vem angariando uma grande clientela em reconhecimento de seu trabalho. E o alto padro dos servios realizados na autora pela Sra. Formosa torna rigorosamente impossvel que tenha causado qualquer dano mesma. Dos outros servios feitos pela autora com outra cabeleireira No obstante, a autora junta aos autos alguns elementos que mostram que ela prpria agiu de modo tal que pode ter levado, eventualmente, a resultados danosos em suas madeixas. De fato, s fls. 28, a autora apresenta uma relao de servios realizados tanto pela r quanto por outra

cabeleireira. Observa-se que no dia 31/03/2002, cerca de 20 dias depois de ter sido atendida pela Sra. formosa, a autora fez uma aplicao de bottox nos cabelos com a Sra. Formosura. Ora, em que pese o uso desse produto ter se disseminado entre as mulheres no Brasil, no carece lembrar os efeitos nocivos que o mesmo produz nos cabelos, principalmente devido ao uso da substncia qumica formol. Por isso mesmo a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria j se manifestou contra o uso desse produto como alisante capilar. Diz a ANVISA: Seu uso (do formol) como alisante capilar ilegal e pode causar, em quem aplica ou recebe o tratamento, problemas de sade, como queimaduras no couro cabeludo, queda de cabelo e srios problemas respiratrios. Mas a autora parece que no estava preocupada com isso, pois repetiu essa aplicao nos dias 05/05/2002; 05/06/2002; 07/07/2002; 04/08/2002; 08/09/2002. Ora, como a autora passou a fazer uso sistemtico do produto Bottox em seus cabelos, assumiu, conseqentemente, o risco de eventuais danos aos mesmos pelo uso de substncia proibida pela ANVISA. Registre-se que a autora, somente impetrou ao judicial no ms de setembro, aps contnuas aplicaes de Bottox em seus cabelos por outra cabeleireira, como ela mesma mostra s fls. 18 e 19. DANOS MORAIS RESTAM PREJUDICADOS Os Danos Morais alegados pela autora no so configurados nessa ao. Com efeito, a autora no consegue demonstrar nem mesmo danos oriundos do servio prestado pela r. Assim, no tendo a r sequer demonstrado que seus cabelos foram danificados, nem que esse dano foi produzido pela r, como falar de Danos Morais? Na realidade, eventuais danos morais restaram prejudicados dado que as alegaes da autora no foram provadas, sendo certo que danos morais no podem ser deduzidos do nada. Assim, requer a r seja julgado improcedente o pedido de danos morais. DANOS ESTTICOS RESTAM PREJUDICADOS Da mesma forma, se a autora no conseguiu demonstrar qualquer dano aos seus cabelos como decorrncia da ao da r, como falar de danos estticos? Tambm aqui, a pretenso de indenizao por danos estticos restam prejudicadas eis que os prprios danos aos cabelos da autora no so provados, muito menos como decorrentes da ao da r. A autora alegou e no provou e, por isso, no h que se falar de danos estticos, por isso mesmo, requer a r que esse juzo julgue improcedente o pedido de reparao por danos estticos. INEXISTNCIA DE DANOS MATERIAIS A autora no prova o dano objetivo em seu cabelo, nem o nexo causal que evidenciasse que esse mesmo dano tenha decorrido, necessariamente, de ato da r. Tudo leva a crer, tal como indicado mais acima, que eventuais danos nos cabelos da autora tenham decorrido do uso sistemtico de substncia proibida pela ANVISA, como atesta listas apresentadas pela prpria

autora s fls. 18 e 19. Sem a demonstrao inequvoca por parte da autora da ocorrncia do dano e do nexo causal, no h que se falar de danos materiais. Por outro lado, ainda que o dano tenha ocorrido e ainda que fosse a r a responsvel por ele, apenas ad argumentandum tantum, no h nos autos documentos idneos que provem os gastos da autora, uma vez que a listas apresentadas s fls. 28 e 29 no possuem nenhum elemento de validade pblica, nem assinatura, enfim, carece da mais nfima credibilidade para fins de comprovao de danos materiais. Alm disso, a r impugna a declarao de fl. 30, uma vez que se trata de terceira interessada por ser concorrente da r, o que fica claro quando atribui culpa sem qualquer prova danos e estragos causados pela r. Sendo assim, vem a r requerer a improcedncia do pedido de danos materiais feito pela autora.

Concluso
Ante o exposto, vem a contestante requerer: . A procedncia da 1 preliminar, reconhecendo-se a decadncia do direito de ao da autora e, conseqentemente, a extino do processo sem o julgamento do mrito; . Ou a procedncia da 2 preliminar, para declarar a incompetncia do juizado para julgar a ao dada a necessidade de percia tcnica in casu, sendo certo que eventual prosseguimento do feito com o afastamento da possibilidade de realizao da percia configura cerceamento do direito da r ampla defesa e ao contraditrio; . A improcedncia do pedido de Dano Moral, vez que a autora no logrou provar qualquer dano, nem eventual nexo causal, sendo certo que, assim, resta prejudicada a ocorrncia de danos morais; . A improcedncia do pedido de Danos Estticos, vez que a autora no logrou provar qualquer dano, nem que a r o tenha produzido em face da mesma, restando, assim, prejudicado tal pedido; . A improcedncia do pedido de danos materiais, vez que, no tendo sido provado o dano aos cabelos da autora, nem o nexo de causalidade, no h que se falar em ressarcimento de danos materiais; . Concesso da gratuidade de justia; . Protesta provar o acima alegado por todos os meios de prova admitidos em direito em particular as provas documentais apresentadas e a oitiva de testemunhas que desde j requer e que sero apresentadas no momento oportuno. N.Termos, P.Deferimento. 05 de Novembro de 2002.

Nota: O caso foi exposto com a alterao do nome das partes, das datas e dos valores que foram demandados e impugnados.