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Srie Livro-Texto
direito bancrio
2012, Editora Uniju Rua do Comrcio, 1364 98700-000 - Iju - RS - Brasil Fone: (0__55) 3332-0217 Fax: (0__55) 3332-0216 E-mail: editora@unijui.edu.br Http://www.editoraunijui.com.br Editor: Gilmar Antonio Bedin Editor-adjunto: Joel Corso Capa: Elias Ricardo Schssler Designer Educacional: Jociane Dal Molin Berbaum Responsabilidade Editorial, Grfica e Administrativa: Editora Uniju da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Uniju; Iju, RS, Brasil)
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Direito bancrio / Etiane Barbi Khler. Iju : Ed. Uniju, 2012. 74 p. (Coleo educao a distncia. Srie livro-texto). ISBN 978-85-419-0032-4 1. Direito. 2. Direito bancrio. 3. Operaes bancrias. I. Ttulo. II. Srie. CDU : 34 347.7
Sumrio
CONHECENDO A PROFESSORA. ................................................................................................5 APRESENTAO............................................................................................................................7 UNIDADE 1 DIREITO BANCRIO.............................................................................................9 Seo 1.1 Conceito........................................................................................................................9 Seo 1.2 Fontes. ...........................................................................................................................9 Seo 1.3 Importncia. ................................................................................................................10 UNIDADE 2 SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL................................................................13 Seo 2.1 Breve Histrico (Geral e Nacional)...........................................................................13 2.1.1 Geral.........................................................................................................................13 2.1.2 Nacional...................................................................................................................14 Seo 2.2 Organizao. ...............................................................................................................16 2.2.1 Conselho Monetrio Nacional................................................................................16 2.2.2 Banco Central do Brasil. ..........................................................................................17 2.2.3 Instituies Financeiras..........................................................................................18 2.2.3.1 Banco do Brasil S.A.. .................................................................................18 2.2.3.2 Instituies Financeiras Pblicas. ............................................................19 2.2.3.3 Instituies Financeiras Privadas............................................................19 UNIDADE 3 BANCOS. ...............................................................................................................21 Seo 3.1 Conceito......................................................................................................................21 Seo 3.2 Classificao...............................................................................................................22 Seo 3.3 Bancos e Caixas Econmicas. ....................................................................................24 Seo 3.4 Cooperativas de Crdito. ............................................................................................24 UNIDADE 4 OPERAES BANCRIAS. .................................................................................27 Seo 4.1 Conceito......................................................................................................................27 Seo 4.2 Caractersticas............................................................................................................28
Seo 4.3 Classificao...............................................................................................................29 Seo 4.4 Tutela do Consumidor................................................................................................31 Seo 4.5 Espcies......................................................................................................................31 4.5.1 Depsito Bancrio. ...................................................................................................32 4.5.2 Conta Corrente Bancria. ........................................................................................33 4.5.3 Antecipao Bancria..............................................................................................35 4.5.4 Desconto Bancrio...................................................................................................36 4.5.5 Emprstimo Bancrio..............................................................................................38 4.5.6 Abertura de Crdito em Conta Corrente................................................................41 4.5.7 Crdito Documentado ou Documentrio. ...............................................................46 4.5.8 Carto de Crdito....................................................................................................48 UNIDADE 5 SIGILO BANCRIO. .............................................................................................51 Seo 5.1 Origem........................................................................................................................51 Seo 5.2 Conceito......................................................................................................................52 Seo 5.3 Sistemas Legais..........................................................................................................55 Seo 5.4 Sistema Legal Brasileiro............................................................................................56 UNIDADE 6 ENCARGOS FINANCEIROS. ..............................................................................61 Seo 6.1 Correo Monetria...................................................................................................61 Seo 6.2 Comisso de Permanncia.........................................................................................63 Seo 6.3 Juros Remuneratrios. ................................................................................................64 Seo 6.4 Capitalizao de Juros...............................................................................................68 Seo 6.5 Multa. ..........................................................................................................................68 Seo 6.6 Ao Revisional de Contrato Bancrio......................................................................70 REFERNCIAS .............................................................................................................................73
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Conhecendo a Professora
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Apresentao
direito bancrio
O presente trabalho representa um estudo sistemtico com vistas a servir de livro-texto do componente curricular de Direito Bancrio, ofertado na modalidade de Educao a Distncia, visando organizao e orientao das respectivas atividades acadmicas e no qual so desenvolvidos os contedos mnimos da disciplina. Atravs da oferta do componente de Direito Bancrio se objetiva possibilitar ao acadmico o estudo tcnico e o domnio de contedo do Direito relacionado atividade bancria, proporcionando ao estudante o conhecimento necessrio para sua anlise sistemtica, crtica e contextualizada. Compreender os elementos tcnicos bsicos do Direito Bancrio certamente contribuir para o aprofundamento da compreenso da realidade atual, em que o crdito tem importncia fundamental junto a comunidade socioeconmica, na medida em que fomenta o desenvolvimento das atividades de produo e circulao de bens e servios. Observe-se que em grande parte so justamente os bancos que, conjugando os elementos identificadores da atividade mercantil (intermediao, habitualidade e fins lucrativos), mediante recursos que captam de terceiros ou de recursos prprios, intermediam, com habitualidade e fins lucrativos, operaes creditcias, propiciando s empresas, aos entes pblicos e aos particulares, o crdito to necessrio.
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Unidade 1
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DIREITO BANCRIO
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Estabelecer as bases de aplicao do Direito Bancrio. Para tanto, ser tratado o seu conceito, suas fontes e importncia.
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Na sua maioria, os empresrios, pessoas naturais ou jurdicas, no dispem de meios prprios para atender s constantes demandas de aperfeioamento e expanso do ramo em que atuam. o crdito que possibilita isso. A atividade bancria, assim, no cria riquezas, mas possibilita sua circulao e acumulao. Mediante as atividades bancrias torna-se possvel o transporte financeiro da produo, provendo os recursos necessrios ao processo produtivo pelo financiamento para a aquisio de matria-prima, vendas a prazo de bens de consumo, etc.
Sntese da Unidade 1
A proposio para esta Unidade 1 foi de estabelecermos o conceito do Direito Bancrio, suas fontes e a importncia deste ramo do Direito Empresarial perante a comunidade socioeconmica.
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Unidade 2
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2.1.1 Geral
na antiguidade, sculo 6 a.C., que se verifica o estabelecimento de prticas financeiras sistemticas, com os babilnios, egpcios e fencios, que realizavam frequente emprstimo de dinheiro. Com os Gregos chamados trapezistas e os Romanos, argentarii, todavia, que se torna conhecida grande parte das operaes em uso modernamente, como aceitar depsitos de moedas ou valores, fazer emprstimos a juros, com garantia ou a descoberto; interpor-se em pagamentos em praas distantes, assumir obrigaes por conta de clientes, etc.
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Na Idade Mdia, nas cidades italianas (feiras), os campsores ou cambiatores, como eram ento chamados, praticavam, a princpio, a troca manual de moedas, para, mais tarde, evoluir para a troca creditcia, tornando-se, a partir da, conhecidos como banqueiros.
Ainda na Itlia, os Montes recebiam as contribuies compulsrias (emprstimos forados) impostas populao pelos rgos pblicos, aplicando-as com juros. O mais antigo Monte conhecido foi o Banco de Veneza, fundado em 1171. Com as cruzadas medievais, por meio dos templrios, surgem as primeiras formas institucionalizadas de financiamento, voltadas para o incentivo daquelas. A Casa di San Giorgio (Gnova), fundada em 1408, banco notrio da poca medieval, constitui-se na primeira sociedade annima conhecida. Com a Idade Moderna e a descoberta de novas terras pelas expedies martimas, ocorre a intensificao do trfico mercantil, a multiplicao das feiras, abundncia de metais preciosos e o consequente aumento do apelo dos Estados ao crdito. Nesta poca, verifica-se uma alterao das funes dos bancos, que passam da cobrana, pagamento e cmbio para a intermediao do crdito (chega-se ao banco moderno). Diante da Revoluo Industrial e consolidao do capitalismo liberal, verifica-se o auge do aparecimento das grandes instituies financeiras (grandes banqueiros) mediante livre-iniciativa. na era moderna, ante os apelos feitos ao crdito pelo Estado e da insolvncia de algumas instituies bancrias (necessidade de tutelar a poupana obtida junto ao pblico interesse pblico), que se inaugura um regime intervencionista, a cargo dos rgos estatais, caracterizado pela sistematizao e controle das instituies financeiras.
2.1.2 Nacional
Em 1808 surge a primeira instituio financeira no Brasil, o primeiro Banco do Brasil, com atividades de desconto de letras de cmbio, sacadas ou aceitas por negociantes de crdito nacional ou estrangeiros, depsito geral de prata, ouro, diamantes ou dinheiro, saques por conta de terceiros ou do Real Errio, cobranas e emisso de letras ou bilhetes, pagveis ao portador vista ou a um certo prazo de tempo. Ao primeiro Banco do Brasil se seguiram mais trs.
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Na sequncia, em meados do sculo passado, grande nmero de empresas bancrias surge entre ns, alm do banco oficial (Banco do Brasil). No ano de 1858 ocorre a primeira crise bancria do Brasil e, em 1860, 22 de agosto, editada a Lei n 1.083 (regulamentada pelo Dec. n 2.711, de 19/12/1860) primeira lei especfica em matria bancria a partir da qual se verifica a instaurao de um regime tutelar dos bancos a cargo do Poder Pblico. Em 1864, dia 17 de setembro, editado o Dec. n 3.308, estabelecendo legislao especial elaborada pelo governo para as falncias de empresas bancrias que ocorressem durante a moratria instituda pelo prprio decreto. No mesmo ano, alguns dias aps, mais propriamente em 20 de setembro, criado o Dec. n 3.309, estabelecendo normas especiais de liquidao forada, decretada por deciso judicial das empresas bancrias, tendo como justificativa as consequncias que a falncia destas entidades poderiam acarretar para a ordem econmica e pblica da nao. Aps, em 17 de setembro de 1908, surge o Dec. n 2.024, que regulamentava o processo de falncia como um todo, sem tratar de forma especial as instituies financeiras, revogando os Decs. ns 3.308 e 3.309/64. No ano de 1921, em 16 de maro, editado o Dec. n 14.728, estabelecendo de fato o regime intervencionista no pas, impondo, por definitivo, a necessidade de autorizao do Poder Pblico para o funcionamento de empresas bancrias nacionais ou estrangeiras, limite mximo de capital para funcionamento das empresas bancrias, faculdade do governo de cassao da autorizao de funcionamento e procedimentos de fiscalizao do mercado financeiro. Em 1930, no dia 12 de dezembro, criado o Dec. n 19.479, regulamentado pelo Dec. n 19.634, de 28/1/1931, que, diante da crise econmica internacional verificada, estabelece regime de liquidao extrajudicial para as instituies financeiras. Depois, com o Dec. n 6.419, de 13 de abril de 1944, verifica-se a possibilidade de que o governo interviesse na administrao das empresas bancrias desde que lhe parecesse inconveniente a liquidao judicial das garantias decorrentes dos respectivos contratos. No ano de 1945, em 2 de fevereiro, pelo Dec.-lei n 7.923 e, aps, em 5 de abril, com o Dec.-lei n 9.140, criada a Superintendncia da Moeda e do Crdito (Sumoc). Estava assim estruturado o Sistema Financeiro Nacional. Os Decs. ns 9.228 e 9.346, de 3 de maio e 10 de junho de 1946, respectivamente, extinguem qualquer relao direta entre falncia e liquidao extrajudicial.
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Finalmente, em 31 de dezembro de 1964, editada a Lei n 4.595 Lei de Reforma Bancria que dispe sobre a Poltica e as Instituies monetrias, bancrias e creditcias, cria o Conselho Monetrio Nacional. Com a criao do Conselho Monetrio Nacional verifica-se a extino do ento Conselho da Superintendncia da Moeda e do Crdito (artigo 2 da Lei) e a transformao da ento Superintendncia da Moeda e do Crdito em autarquia federal denominada Banco Central do Brasil. A referida lei define a estrutura atual do Sistema Financeiro Nacional.
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instrumentos financeiros; zelar pela liquidez e solvncia das instituies financeiras bem como coordenar as polticas monetria, creditcia, oramentria, fiscal e da dvida pblica, interna e externa (artigo 3, Lei n 4.595/64). Compete, ademais, ao CMN, autorizar a emisso de papel-moeda; estabelecer condies para que o Banco Central do Brasil emita papel-moeda de curso forado; aprovar os oramentos monetrios preparados pelo Banco Central do Brasil; determinar as caractersticas gerais das cdulas e moedas; fixar diretrizes e normas da poltica cambial; entre outras atribuies pertinentes, fixadas no artigo 4 da Lei n 4.595/64.
O Banco Central se relaciona exclusivamente com as instituies financeiras, pblicas ou privadas, no operando com o pblico em geral, salvo com as pessoas jurdicas expressamente autorizadas por lei.
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Segundo Nelson Abro (2010, p. 76), atualmente a grande discusso relacionada ao Banco Central diz respeito independncia e autonomia do rgo no estabelecimento da poltica livre e dirigida por profissionais que saibam o momento certo de intervir no mercado, uma vez
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que o menor erro poder pr em risco toda a estruturao da economia e, consequentemente, implicar perda de recursos necessrios manuteno da estabilidade da moeda. Diante disso, de se admitir certa responsabilidade objetiva na presena do Banco Central na conduo de sua poltica e nas tomadas de deciso que prejudiquem o mercado em geral e o consumidor individualmente. O Banco Central, na conduo de sua atuao, deveria priorizar uma maior transparncia nas suas polticas pblicas e fiscalizao mais direta das instituies pblicas e privadas com o saneamento do mercado. Para tanto, todavia, necessrio operacionalidade e capacidade tcnico-profissional. Mencionando ainda Nelson Abro (2010, p. 79), considerada a evoluo tecnolgica alcanada em nossos dias, com o monitoramento on-line de operaes financeiras, o Banco Central, com seu poder fiscalizador, tem sua atuao direcionada no sentido da busca da estabilidade da moeda e conteno do processo inflacionrio.
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Relata Nelson Abro (2010, p. 79) que o Banco do Brasil S.A., na sua conjuntura, enfrenta a adversidade de contar com volume expressivo de endividamento, fruto de uma poltica sem maiores anlises.
Sntese da Unidade 2
A proposio para esta Unidade foi a de conhecer com surgiu e est organizado entre ns o Sistema Financeiro Nacional.
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Unidade 3
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BANCOS
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Ao conceituar o Direito Bancrio, vimos que o seu objeto regular as operaes de banco e as atividades daqueles que as praticam em carter profissional. Importa agora, para melhor compreenso da temtica, explicitar o que seja banco e como ele se classifica.
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Sobre a atuao dos bancos, Arnaldo Rizzardo (2003, p. 16-17) refere que O banco promove a industrializao do crdito, o favorecimento da circulao de riquezas e enseja as condies de consolidao das poupanas individuais. [...] No tocante atividade creditcia, age com recursos prprios e de terceiros, corporificados os ltimos atravs de depsitos e conseguidos em funo da confiana do pblico. Promove, ainda, o banco, a coleta das poupanas individuais e transforma-as em recursos de giro. Diante disso, cabe indagar: So os bancos intermediadores ou mobilizadores do crdito? Para Fran Martins (1990, p. 485), os bancos praticam atos de intermediao, todavia no servem de meros intermediadores entre aqueles que tm e aqueles que necessitam do crdito, uma vez que agem em seu prprio nome, tomando recursos de terceiros ou os disponibilizando a quem necessita na condio de devedores ou credores e, portanto, como mobilizadores do crdito.
O objeto da atividade bancria, nestas condies, o crdito, fazendo dos bancos empresrios do crdito, na medida em que atuam na coleta, intermediao/mobilizao e aplicao de recursos financeiros, sua principal atividade.
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Alm desta atividade, os bancos realizam uma srie de operaes consideradas acessrias, almejando sempre viabilizar a principal, antes mencionada. Por fim, h de se dizer que banco gnero de instituio financeira, muito embora o artigo 17 da Lei n 4.595/64, ao definir o que se considera instituio financeira, acabe por equiparar gnero a espcie.
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Segundo tal critrio, os bancos se dividem em bancos de emisso, bancos comerciais ou de depsito, bancos de investimento, bancos de crdito real, bancos de crdito industrial e bancos de crdito agrcola. I Bancos de Emisso So os chamados bancos dos bancos. Entre ns assume tal condio o Banco Central do Brasil, que, segundo visto, pratica operaes bancrias exclusivamente com instituies financeiras, tendo como tarefa privativa emitir moeda-papel e moeda-metlica, segundo previsto no artigo 10, inc. I, da Lei no 4.595/64. II Bancos Comerciais ou de Depsito So instituies de crdito caracterizadas pela captao de recursos por meio de depsitos pecunirios, e pela concesso de crdito mediante operaes ativas de curto, mdio e longo prazos, podendo estas ser de carcter comercial (letras) ou financeiro (relao cliente/banco); realizam ainda a prestao de servios auxiliares, como as garantias bancrias, a venda de moeda, pagamentos peridicos, guarda de valores e custdia de ttulos. Tais bancos precisam se constituir sob a forma de sociedade annima e ter na sua denominao a expresso banco. III Bancos de Investimento Segundo definio do Banco Central do Brasil, os bancos de investimento so instituies financeiras privadas, especializadas em operaes de participao societria de carter temporrio, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administrao de recursos de terceiros. Devem ser constitudos sob a forma de sociedade annima e adotar, obrigatoriamente, em sua denominao social, a expresso Banco de Investimento. No possuem contas correntes e captam recursos via depsitos a prazo, repasses de recursos externos, internos e venda de cotas de fundos de investimento por eles administrados. As principais operaes ativas so financiamento de capital de giro e capital fixo, subscrio ou aquisio de ttulos e valores mobilirios, depsitos interfinanceiros e repasses de emprstimos externos (Resoluo CMN 2.624, de 1999). Padro desta espcie de banco entre ns o BNDES. IV Bancos de Crdito Real So os bancos hipotecrios que realizam a concesso de crdito a prazo, mediante garantia real incidente sobre bens imveis. V Bancos de Crdito Industrial Bancos que tem por escopo auxiliar a indstria nacional por meio da concesso de emprstimos a longo prazo para a respectiva atividade. VI Bancos Agrcolas Se identificam pela concesso de crdito para a atividade agrcola, financiando o produtor, seja na lavoura, seja na pecuria, com fins aquisio de insumos ou mesmo mquinas agrcolas e utenslios, mediante garantia real hipotecria ou pignoratcia.
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Sntese da Unidade 3
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Unidade 4
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OPERAES BANCRIAS
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Mediante operaes bancrias os bancos desenvolvem sua atividade principal. Seu conceito, caractersticas, classificao, tutela do consumidor e espcies, sero o objeto de estudo desta Unidade.
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Assim, nas operaes bancrias dois aspectos podem ser mencionados: o econmico (economicamente as operaes bancrias envolvem uma prestao de servios no setor creditcio que redunda em proveito tanto do banco quanto do cliente) e o jurdico (juridicamente, o aperfeioamento das operaes bancrias depende de um acordo de vontades entre cliente e banco, contrato acordo de vontades para criar, regular ou extinguir uma relao jurdica que tenha por objeto a intermediao/mobilizao do crdito , pelo que se inserem no campo contratual).
A primeira das caractersticas verificada a pecuniaridade. Considerando que o objeto da operao bancria o crdito, nela sempre est envolvido dinheiro, servindo elas para a promoo da circulao da riqueza.
As operaes bancrias so realizadas em grande escala, de maneira homognea e no isolada. Mediante isso que os bancos tem a possibilidade de lucro, objetivo perseguido por todo empresrio. atividade em srie, de massa, com nmero indeterminado de pessoas, segundo tipos negociais standardizados, obedecendo s normas bancrias uniformes. Nelas a complexidade inerente, com novas relaes jurdicas entre bancos e clientes surgindo a todo instante, at para acompanhar o ritmo do mundo dos negcios.
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A profissionalidade outra das caractersticas observadas com relao s operaes bancrias, sobressaindo-se a organizao e a habitualidade como elementos fundamentais, no sentido da prtica reiterada de atos e negcios. O banco atua na intermediao/mobilizao do crdito como profisso. Por fim, importa mencionar a empresariedade como caracterstica inerente s operaes bancrias, uma vez que o banqueiro considerado empresrio do crdito, intermediando, com habitualidade e na persecuo do lucro, caracteres tpicos de empresa, qual seja, o crdito a quem dele necessita.
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Para a adequada compreenso da temtica sob exame, necessrio mencionar os conceitos de consumidor segundo a corrente finalista e a corrente maximalista.
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Consumidor, segundo a corrente finalista, o destinatrio final de um produto ou servio; aquele destinatrio ftico e econmico tal implica em retirar o produto ou servio de circulao, retirar do ciclo produtivo e no lhe conferir utilizao profissional adquirir para uso prprio ou de sua famlia. A partir deste conceito, afasta-se da aplicao do CDC o consumidor profissional e a pessoa jurdica. Para a corrente maximalista, todavia, consumidor e destinatrio final o destinatrio ftico somente; aquele que retira o produto da cadeia produtiva e o consome, independente do resultado deste consumo, resultado que pode ser econmico. Neste conceito esto includos os consumidores profissionais e as pessoas jurdicas. Acerca da divergncia instaurada e para fins de concluso, deve-se ter em mente que, a princpio, todo consumidor vulnervel (artigo 4, I, CDC) traduz-se em presuno juris tantum. O consumidor profissional ou pessoa jurdica, nestas condies, para que possa gozar da tutela consumeirista, deve ser considerado vulnervel, sendo importante que esteja consumindo fora de sua rea de atividade, ou seja, parte-se para uma interpretao nem to restrita quanto a proposta pela corrente finalista e nem to ampla quanto a dos maximalistas. Ressalte-se que as operaes bancrias so realizadas, de regra, por meio de contratos de adeso, em que o princpio da autonomia da vontade fica reduzido aceitao do contedo do contrato; da a ideia de vulnerabilidade que acompanha o aderente, seja pessoa fsica no profissional ou profissional, seja pessoa jurdica. Ademais, toda relao contratual deve estar alicerada nos princpios da boa-f objetiva e do equilbrio das relaes, se no por aplicao do CDC, por aplicao do Cdigo Civil, que adota tais princpios basilares. Os dispositivos do CDC, cuja aplicao tem sido verificada nas operaes bancrias so: artigo 6, inc. IV, V e VIII; art. 39, IV, V e XI e art. 51, IV, 1, III. Ainda: artigo 46; 54, 3; art. 52, II e III e art. 51, I.
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No depsito vista o depositante pode efetuar o saque dos valores depositados a qualquer tempo. No depsito a prazo, o depositante s saca depois de um determinado prazo, levando ele ao direito de receber uma remunerao em juros e correo monetria e, no depsito de poupana, sistema de captao de recursos populares, a cada 30 dias so creditados juros e correo monetria. Considerada a forma do depsito bancrio, tem-se que ele pode ser simples, quando representado por uma nica operao de ingresso e retirada, cabvel somente no a prazo, ou de movimento, que permite o fluxo contnuo de ingresso e retirada mediante ordens de pagamento emitidas ou cheques. Finalmente, quanto titularidade, o depsito pode ser individual e conjunto, podendo neste ser simples, quando cada titular tem sua cota, ou solidrio, quando os titulares podem fazer retiradas sozinhos de todo o valor.
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A conta corrente bancria tambm no se confunde com a conta corrente comum, ordinria, ante a ausncia de reciprocidade das remessas verificada naquela. A faculdade de dar impulso relao do correntista e no do banco, o qual se limita a cumprir ordens dele recebida; nem os creditamentos que o banco faz na conta podem ser considerados remessas dele, uma vez que resultam do cumprimento das obrigaes por ele assumidas. Outra diferena entre a conta corrente bancria e a comum, que pode ser mencionada, decorre da disponibilidade que o cliente tem sobre a base do saldo apurado diariamente crdito resultante da conta , saldo provisrio sobre o qual o cliente pode emitir cheques, sendo, inclusive, admitida sua penhora. Na ordinria os crditos anotados na conta se tornam inexigveis e indisponveis at o encerramento da prpria conta, sendo destinados compensao com eventuais crditos da contraparte. b) Caractersticas A conta corrente bancria operao consensual, informal, normativa porque regula as relaes futuras entre as partes, de durao ou execuo continuada porque se estendem no tempo, bilateral porque o banco deve prestar servios ao cliente correntista que, por sua vez, deve prestar os fundos necessrios, onerosa porque o banco tem benefcios com a percepo de comisses e o cliente tem vantagens com a prestao de servios e disponibilidade de caixa. c) Modalidades As modalidades de conta corrente bancria aqui apresentadas levam em considerao a titularidade da conta, podendo ser unipessoal, por possuir um nico titular, ou coletiva, em nome de duas ou mais pessoas. Algumas peculiaridades devem ser mencionadas quanto conta corrente coletiva: se houver emisso de cheques sem fundos, s o emitente responde; a morte de um no extingue a conta, podendo os herdeiros entrar no lugar; diante dela tem sido admitida a penhora pelo credor individual de um dos titulares, de todos os valores nela encontrados, cabendo aos demais titulares a defesa de sua parte. A conta corrente coletiva, ademais, pode ser indivisvel quando movimentvel s por todos os titulares, que pode ocorrer mediante procurao, havendo solidariedade passiva de todos para com o banco, ou conjunta, quando pode ser movimentada por qualquer dos titulares, havendo solidariedade ativa e passiva entre eles. d) Extino A conta corrente bancria, de regra, contrato por prazo indeterminado, assistindo ao banco ou ao correntista o direito de interromper ou extinguir o contrato a qualquer tempo, sem necessidade de pr-aviso.
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Havendo saldo positivo, o correntista pode efetuar o saque em caixa ou equiparado, ou utilizar o valor mediante a emisso de cheque contra o banco. J eventual saldo negativo, apurado na extino ou pelos lanamentos efetuados, exigvel pelo banco a ttulo de mtuo vencido (Rizzardo, 2003, p. 72).
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Outrossim, nada impede a substituio da coisa ou complementao da garantia, uma vez presentes os pressupostos legais para tanto. Bilateral: Gera obrigaes para ambas as partes envolvidas. O banco antecipante se obriga guarda e conservao da garantia, fazendo as vezes de depositrio, bem como devoluo da garantia aps cumprida a obrigao de pagamento do cliente antecipado. Este, por sua vez, deve efetuar a devoluo do principal que lhe fora antecipado acrescido de juros, comisses e despesas de custdia das coisas, inclusive seguro. Oneroso: Traz vantagens para ambas as partes contratantes: o banco, que percebe juros e comisses pela antecipao; o cliente, que consegue dinheiro sem precisar alienar seus bens. c) Modalidades As modalidades da operao de antecipao levam em considerao o objeto sobre os quais recaem as garantias contratuais. Tem-se, assim, Antecipao sobre Mercadorias; Antecipao sobre Ttulos de Crdito em Geral; Antecipao sobre Ttulos Representativos de Mercadorias (warrant e conhecimento de depsito) e Antecipao sobre Direito (devoluo do Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF). d) Extino A extino do contrato se verifica pelo pagamento, ainda que antecipado, por parte do cliente. De igual forma, verifica-se a extino da antecipao bancria pelo perecimento ou diminuio do valor da coisa empenhada sem a respectiva substituio oportuna. A falta de pagamento de juros, comisses estipuladas para terem lugar na vigncia do contrato, assim como a falncia do devedor ou do banco (idem para o caso de liquidao deste), so causas de extino da antecipao.
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Segundo tal conceito, em tese, pode ser objeto de desconto bancrio qualquer crdito que possa ser cedido em troca do adiantamento pecunirio que o banco faz ao descontrio. Na prtica, todavia, o que se tem observado a utilizao em grande escala do desconto bancrio envolvendo ttulos de crdito, em especial duplicatas e cheques pr-datados, representativos do crdito do empresrio derivado de venda a prazo realizada. No desconto bancrio envolvendo ttulos de crdito a propriedade do ttulo transferida por meio de endosso ao descontante, vinculando-se o descontrio como endossante e garantidor de seu pagamento. A expresso utilizada para designar a operao objeto de estudo tem duplo significado: a de operao bancria e a de deduo feita sobre o valor do ttulo. b) Caractersticas O desconto bancrio operao de carter real porque sua perfeio decorre da transferncia do ttulo de crdito do descontrio ao banco descontante, mediante a entrega do dinheiro correspondente deste quele, com deduo de juros, comisso e despesas. bilateral em virtude de que origina obrigaes para ambas as partes contratantes: ao cliente descontrio, a obrigao de garantir ao banco o pagamento do ttulo, e ao banco descontante, a obrigao de diligenciar pelo recebimento do crdito representado no ttulo juntamente ao devedor principal. Identifica-se como operao de carter oneroso, na medida em que apresenta vantagens recprocas: para o cliente, a antecipao em dinheiro do crdito titularizado, e para o banco, o recebimento de juros e comisses pela antecipao. c) Inadimplncia do devedor principal do ttulo Pelo desconto bancrio de ttulo de crdito, o banco torna-se credor do crdito representado no ttulo que lhe foi transferido mediante endosso do descontrio. Leciona Nelson Abro (2010, p. 181) que
[...] consequentemente o banco se torna endossatrio, legitima-se pelo protesto, cuja disciplina vem dada pelo diploma normativo n. 9.492, de 10 de setembro de 1997, com as alteraes sobrevindas, ao exerccio da ao cambial, que a mais conveniente na espcie, por estar dotada de fora executria, contra o devedor cedido, o cedente e qualquer outro coobrigado, para a formatao da relao dos devedores solidrios inadimplentes.
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O banco, nestas condies, configurado o inadimplemento do devedor principal, devidamente provado pelo protesto cambial, salvo clusula sem protesto inserida no ttulo, pode, a sua escolha, cobrar o ttulo de crdito de qualquer um dos obrigados cambirios envolvidos, devedor principal, descontrio endossante, avalistas, etc. Interessante notar que, normamente, o banco descontante, havendo fundos na conta corrente que o cliente descontrio mantm junto a ele, acaba efetuando, conforme lhe autoriza o contrato, o dbito em conta do valor do ttulo acrescido das despesas do protesto e outras despesas efetuadas para a sua cobrana, devolvendo ao descontrio o respectivo ttulo para que este possa agir regressivamente contra o devedor principal, cobrando-lhe o que precisou desembolsar a favor do banco.
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quantidade e qualidade. Por tal aproximao, alguns autores, como Fbio Ulhoa Coelho (2007, p. 130) e Ricardo Negro (2010, p. 367), o designam de mtuo bancrio. Nelson Abro (2010, p. 127 et seq.), por sua vez, o designa de mtuo mercantil. Assevera Arnaldo Rizzardo (2003, p. 34) que O emprstimo bancrio constitui um mtuo, com a especialidade de ser concedido por uma entidade creditcia submetida disciplina da Lei 4.595, de 31.12.1964. No emprstimo bancrio figuram o banco como mutuante, prestador, e o cliente como muturio, prestatrio, tomador. Se o emprstimo tem destinao especfica, por exemplo, atividade rural, industrial, comercial, diz-se financiamento e o crdito do banco pode ser representado por cdula de crdito rural, industrial ou comercial, emitida pelo financiado a favor da instituio financeira, considerada ttulo de crdito com fora executiva no caso de inadimplemento. b) Caractersticas O emprstimo bancrio operao de carter real, unilateral, onerosa, nominativa e tpica. Real, porque pressupe a entrega do dinheiro, da coisa objeto de emprstimo para que se aperfeioe. unilateral porque aps aperfeioado o contrato, as obrigaes recaem somente na pessoa do muturio ou seja, de restituir a coisa emprestada na poca e nas condies ajustadas, acrescido de juros, correo ou comisso. O mutuante, por j ter cumprido sua obrigao com a entrega do dinheiro ao muturio, a nada se obriga (Abro, 2010, p. 130). Alm dessas obrigaes, poder o muturio ser obrigado a amortizar o valor devido segundo os prazos estabelecidos (poder ocorrer a amortizao parcelada dos encargos ou dos juros, ou a amortizao do capital emprestado; os prazos de amortizao podem ser, ainda, mensais, bimestrais, trimestrais, semestrais e anuais); dar ao valor recebido o destino consignado no pedido, como no caso dos financiamentos agrcolas, industriais ou comerciais; e permitir ao banco a verificao ou comprovao das atividades atendidas pelo valor emprestado. operao considerada onerosa porque apresenta vantagens para ambas as partes: ao banco, no recebimento de juros e comisses; ao cliente, por ter a disponibilidade de recursos necessrios para a consecuo de seus negcios ou satisfao de suas necessidades. Trata-se de operao nominativa, porque a legislao lhe concede denominao especica, assim como considerado tpico porque possui regulamentao prpria (Rizzardo, 2003, p. 35) conferida pelas disposies do Cdigo Civil relativas ao mtuo com as especificidades que lhe so prprias, decorrentes da Lei n 4.595/64.
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c) Modalidades As modalidades de emprstimo bancrio so definidas de acordo com a sua destinao, de acordo com o reembolso e de acordo com a garantia (Rizzardo, 2003, p. 43). Segundo o critrio da destinao, o contrato de emprstimo bancrio pode ser considerado pessoal ou comercial. Os pessoais so concedidos levando-se em considerao a pessoa do tomador, tendo como finalidade o consumo ou o atendimento de necessidades pessoais e familiares. Em geral so concedidos a curto e mdio prazos. Os comerciais se destinam atividade industrial ou comercial do cliente. A durao, nestes, de mdio e longo prazos. De acordo com o reembolso, o emprstimo bancrio pode ser simples, com devoluo numa nica vez, ou amortizvel, quando a devoluo se processa em prestaes sucessivas (mensal, trimestral ou semestral). Por fim, de acordo com a garantia, o emprstimo pode ser sem garantia ou com garantia, real, incidente sobre bens mveis ou imveis, ou fidejussria, por intermdio de fiana. d) Prazo e forma O emprstimo bancrio convencionado, de regra, por prazo certo. Caso, todavia, ocorra omisso relativamente ao termo do contrato, aplica-se o que dispe o Cdigo Civil, segundo lio de Nelson Abro (2010, p. 132):
Destarte, na ausncia de dispositivo expresso na legislao, foroso aplicar-se o comando do citado art. 592, II, do Cdigo Civil, estabelecendo o prazo mnimo de 30 dias se o mtuo for em dinheiro, no se concebendo prazo inferior. Portanto, decorrido esse lapso de tempo, o credor pode exigir o pagamento imediatamente (CC, art. 394), mas, para constituir o devedor em mora, dever interpello (CC, art. 397, pargrafo nico).
Fora tal situao, o vencimento da operao se dar no prazo ajustado. Pode ocorrer, todavia, de a operao vencer antecipadamente. Segundo o artigo 1.425 do CC, determina o vencimento antecipado da dvida a decretao de falncia ou insolvncia do devedor, o no pagamento pontual das prestaes convencionadas, o perecimento do objeto dado em garantia sem sua substituio pelo prestatrio e o falecimento do fiador sem sua substituio. Quanto forma a ser observada na contratao da operao de emprstimo bancrio, temse que deve ser por documento escrito, pblico ou particular, sendo comum o pblico nos casos de emprstimo garantido por hipoteca (Rizzardo, 2003, p. 46).
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A operao, na maioria das vezes, acompanhada de emisso de ttulo de crdito. e) Pagamento da dvida antes do vencimento Inexistindo clusula em contrrio no contrato, nada impede a antecipao por liberalidade do tomador. No pode, todavia, o prestador exigir a satisfao da obrigao antes de vencida. Na antecipao do pagamento, se for aplicado o CDC, caber o desconto dos juros acordados, no sendo este o caso mesmo que o tomador antecipe o pagamento no h direito a desconto.
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O banco, que pe disposio do cliente determinada quantia, denomina-se creditador, denominando-se creditado a parte que tem posta a sua disposio a referida importncia. No contrato bancrio de abertura de crdito em conta corrente, a abertura de crdito encontra-se conjugada conta corrente do creditado, o que torna perfeitamente possvel a movimentao constante do crdito na conta, mediante retiradas que lhe diminuem o montante e reembolsos que lhe reintegram o valor, ensejando novamente sua utilizao pelo creditado. Pelo contrato de abertura de crdito em conta corrente, segundo Arnaldo Rizzardo, possvel a compensao das retiradas com as entradas, de sorte a no se anular a disponibilidade, ou que fique ela em nveis inconvenientes (2003, p. 51). A movimentao dos valores postos disposio do creditado pelo banco feita com a emisso de cheques contra o banco ou mesmo saques em caixa, podendo o banco, ainda, mediante autorizao, pagar, por meio de dbito em conta, as dvidas contradas pelo creditado, bem como debitar na conta os dbitos oriundos do prprio contrato. Ressalte-se que alguns bancos somente fornecem talo de cheques para movimentao financeira da conta corrente de seus clientes, se o contrato estabelecido com eles for o de abertura de crdito em conta corrente. O instrumento contratual do tipo de adeso, impresso previamente e com redao uniforme para todos os clientes, aparecendo somente alguns campos para o preenchimento do nome do creditado, prazo do contrato, valor do crdito aberto, juros, comisso e penalidades. A abertura do crdito pode ser garantida por meio de cauo real (penhor, hipoteca) ou fidejussria (fiana), ou mesmo ser a descoberto, quando o creditador somente tem como garantia genrica o patrimnio do creditado. Embora de larga utilizao, o contrato de abertura de crdito em conta corrente no goza de definio legal em nossa legislao. O objeto especfico do contrato o crdito. Pontes de Miranda, distinguindo o contrato de abertura de crdito do contrato de mtuo, refere que No mtuo, contrato real, o muturio faz seu o que recebe. Na abertura de crdito, o outorgado recebe crdito, direito a que o creditador ponha sua disposio o que se h de prestar. Promete-se, rigorosamente, o crdito, e no o objeto do crdito (1984, p. 173). Diante disso, tem o creditado o direito de exigir, a qualquer momento, que o creditador ponha a sua disposio o valor do crdito contratado, sem que possa o creditador recusar-se a entregar o que lhe for exigido.
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Assinala Pontes de Miranda: O poder do creditado de exigir, pretenso, e no poder de disposio. O creditador tem o dever de pr disposio o que prometeu que poria disposio. Nenhum poder de disposio atribuiu ao creditado. Poder de dispor tem o creditador, se em verdade o dono do que pode ser dado em crdito (1984, p. 174-175). Empregado o crdito concedido pelo banco, nada impede, posto que a abertura de crdito est conjugada conta corrente, que o creditado faa o reembolso dos valores e torne novamente a utiliz-lo, mantendo sempre a disponibilidade do crdito. Pela utilizao do crdito, obriga-se o creditado a pagar juros e outros encargos ao banco, devendo-se tomar por base para o clculo do valor devido o perodo envolvido entre a data da retirada e a da respectiva devoluo, fazendo incidir o juro somente sobre o valor efetivamente usado. b) Caractersticas O contrato de abertura de crdito contrato consensual, de vez que considera-se perfeito e acabado com o mero consentimento das partes, creditador e creditado, sem que se mostre necessria a efetiva entrega do dinheiro. Arnaldo Rizzardo refere que suficiente a promessa feita ao cliente de poder contar com a disponibilidade do valor, porquanto objeto do contrato o crdito e no o dinheiro. (2003, p. 53). contrato definitivo, vez que no se promete contratar, manifestada a vontade das partes, j se contratou. H na abertura de crdito em conta corrente um nico contrato, inexistindo qualquer unio ou fuso entre os contratos de abertura de crdito e de conta corrente, por isso diz-se dele autnomo. Permite-se apenas, por meio da conta corrente, a incluso de crditos do creditado, mediante insero contbil. Apresenta-se como contrato bilateral, originando obrigaes para creditador e creditado. O creditador tem a obrigao de manter disponvel o crdito ajustado, no limite e prazo fixado; o creditado, por sua vez, compromete-se a efetuar o pagamento de uma comisso pela abertura do crdito, prorrogao do contrato ou sua renovao, e, em empregando o crdito, restituir o respectivo montante pagando juros e outros encargos decorrentes dessa utilizao. contrato que tem carter oneroso, uma vez que estabelece sacrifcio patrimonial a ambas as partes, e, em contrapartida, vantagens, tambm, para elas. Por ensejar obrigaes para ambos os contratantes, seu carter de contrato comutativo. contrato atpico, posto que no previsto na legislao ptria.
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, por fim, considerado contrato intuitu personae, uma vez que o banco, para conceder o crdito, leva em considerao a pessoa do creditado. c) Prorrogao e renovao do contrato O contrato de abertura de crdito em conta corrente pode ser ajustado por prazo determinado ou indeterminado. Sendo o contrato por prazo determinado, podem as partes, antes que ele chegue a seu termo, prorrog-lo. A prorrogao do contrato pressupe a existncia da relao jurdica de abertura de crdito. Sendo o contrato de abertura de crdito em conta corrente do tipo garantido, h de se saber se, prorrogando-se o contrato, prorrogam-se as garantias pelo termo contratual acrescido. Pontes de Miranda assinala: As garantias somente se estendem ao trato de tempo que se aditou se foi estabelecido no negcio jurdico de garantia. Se foi o creditado que deu, de se entender que prorrogou tambm o prazo de garantia. Se a garantia foi dada, mesmo por terceiro, por tempo em que cabem o tempo do contrato e da prorrogao, a garantia abrange, obviamente, o tempo de prorrogao (1984, p. 192). Extinguindo-se o contrato de abertura de crdito em conta corrente ajustado por prazo determinado ou indeterminado, h de ocorrer renovao para se constituir novamente a relao jurdica. contrato novo. Sendo o contrato extinto, que se quer renovar, do tipo garantido, deve-se observar, quanto garantia, se havia sido dada pelo creditado ou por terceiro. Tendo, a garantia, sido dada pelo prprio creditado, deve-se observar o contrato para saber se houve sua renovao tambm. Sendo caso de renovao de contrato garantido por terceiro, segundo Pontes de Miranda, o que se h de entender, salvo clusula em contrrio, ou pacto adjecto que se refira renovao, que a garantia cessou com o contrato extinto. Se, todavia, foi fixado tempo maior e nele cabe o contrato de renovao, o terceiro est vinculado (1984, p. 193). d) Extino Pode ocorrer pelo decurso do prazo, se por prazo determinado. Se por prazo indeterminado, pode se extinguir por denncia de qualquer das partes. Se a denncia partir do banco, dever ser concedido um prazo ao creditado para restituio do saldo devedor, se houver. A extino do contrato tambm pode decorrer de falncia ou insolvncia do devedor, de incapacidade ou morte do creditado. e) Cobrana da dvida e repetio do indbito Configurada a inadimplncia do creditado no contrato de abertura de crdito, poder o banco proceder a cobrana da dvida. Muito j se discutiu a respeito de qual a via judicial adequada para tal fim, sendo matria pacificada pelo Superior Tribunal de Justia que o con44
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trato em questo no se presta execuo, segundo prescreve a Smula 233: O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, no ttulo executivo. Tal entendimento se deve ao fato de que a constituio dos registros nos extratos se d de forma unilateral por parte do banco. Arnaldo Rizzardo, todavia, defende que, se os extratos discriminarem as taxas de juros, os ndices de atualizao e demais encargos, de forma a permitir a aferio do valor cobrado, com o afastamento de excessos indevidos, tal contrato se prestaria a execuo, no tendo aplicao a Smula 233 do STJ (2003, p. 55-58). A Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004, regula a cdula de crdito bancrio, introduzida, originariamente entre ns, pela Medida Provisria 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, como ttulo de crdito emitido por pessoa fsica ou jurdica, em favor de instituio financeira ou entidade equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operao de crdito de qualquer modalidade. A referida lei prev, em seu artigo 28, que a cdula de crdito bancrio ttulo executivo extrajudicial e representa dvida em dinheiro, certa, lquida e exigvel, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilhas de clculo, ou nos extratos da conta corrente elaborados conforme disposies encontradas na lei. Assim, representada a dvida pela cdula de crdito bancrio, poder ela ser executada pelo saldo devedor demonstrado em planilhas ou extratos elaborados pelo banco credor segundo exigido na lei. O banco, outrossim, pode ser obrigado, por intermdio de ao de prestao de contas, a prestar contas ao cliente, visando, com isso, a obter deciso judicial acerca da correo ou incorreo de tais lanamentos e registros efetuados pelo banco. A ao de prestao de contas segue o rito especial de jurisdio contenciosa previsto nos artigos 914 a 919 do Cdigo de Processo Civil. A prestao de contas se impe porque os extratos mensais, embora mencionem os lanamentos efetuados, muitas vezes no especificam os percentuais de juros aplicados e nem a origem dos encargos debitados, a fim de permitir o exame de sua regularidade no s mediante o cotejo com o que se convencionou no contrato, mas tambm quanto validade deste, independentemente de se identificar previamente a existncia de clusulas abusivas na avena ou lanamentos irregulares.
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Para a repetio do indbito decorrente do pagamento feito indevidamente, tem a doutrina entendido ser necessria a prova do erro, segundo prescreve o artigo 877 do CC: quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro. Assim, aquele que paga consciente e deliberadamente, sem qualquer coao ou imposio, no estaria contemplado com o direito repetio. Arnando Rizzardo, lembra, todavia, o estabelecido no artigo 11 do Dec. 22.626 de 1933, dispositivo que, neste setor, no condiciona a reposio prova do erro, bem como o artigo 42, pargrafo nico do CDC, que, alm de no exigir a prova do erro, ainda determina a repetio em dobro (2003, p. 61-62). Ademais, em contratos de adeso, como o so os contratos de abertura de crdito em conta corrente, ou o cliente paga com os excessos ou incide em mora. Considerado isso, ser possvel dizer que houve liberalidade, voluntariedade? Pensamos que no.
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O comprador pode satisfazer o pagamento depositando previamente o valor do preo no banco interveniente, ou contratando abertura de crdito no banco em nome do vendedor pelo total da compra, mais frete e seguros, encarregando-se o banco a pagar diretamente ao exportador. Arnaldo Rizzardo (2003, p. 98) descreve a operacionalidade do contrato, referindo que na primeira fase da operao acertada a transao comercial entre vendedor e comprador, com a estipulao de que o pagamento ser procedido por um banco mediante apresentao de documentos. Na segunda fase o comprador contrata com o banco a abertura de crdito para determinada finalidade e em favor do vendedor, quando se d a emisso da carta de crdito comercial com a qual o comprador provar a possibilidade de pagamento. Por fim, concretizado o negcio ou remetida a mercadoria pelo exportador, ele organiza os documentos e entrega ao banco a fim de que este libere o pagamento, ou aceite a letra de cmbio correspondente, assumindo a obrigao de pagar. Os figurantes nesta operao so o ordenador, que o comprador ou importador; o banco creditor ou emissor (emite uma carta de crdito a favor do vendedor), que deve comunicar ao exportador que existe um crdito a seu favor e, para isso, o banco pode ter um correspondente, outro banco, mandatrio; ao beneficirio, ou exportador, vendedor, empresa a favor da qual o crdito est aberto, a quem compete apresentar os documentos concernentes venda, a fim de possibilitar o recebimento do dinheiro. b) Modalidades As operaes de crdito documentado, segundo Nelson Abo (2010, p. 205), podem ser de natureza diversa, de acordo com seu elemento essencial. Diante disso, pode ele ser revogvel ou irrevogvel; este, de outra feita, confirmado ou no confirmado. Crdito documentado revogvel pode ser modificado ou cancelado a qualquer momento, sem necessidade de prvio aviso ao beneficirio. No se usa, na prtica, tal modalidade pela insegurana gerada. Crdito documentado irrevogvel, por sua vez, aquele que constitui para o banco emissor um compromisso firme, que no pode sofrer contraordem, seja por parte do banco, seja por parte do ordenante. Pode o crdito documentado irrevogvel ser confirmado ou no confirmado. No primeiro caso, o banco correspondente emissor se obriga diretamente para com o beneficirio pelo pagamento o banco correspondente confirma o crdito. No segundo caso, o banco correspondente se restringe a notificar o beneficirio, sem compromisso com o pagamento.
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b) Extino Tal operao contratada por prazo determinado, admitindo-se sua renovao por conduo tcita. Pode o emissor antecipadamente considerar extinto o contrato por descumprimento de obrigaes do titular, como no reembolso nas datas previstas. Pode tambm ocorrer a perda antecipada da vigncia do carto no caso de morte, interdio ou falncia do titular. Nos casos de extino mencionados, no h prejuzo ao fornecedor pelas vendas autorizadas anteriores resilio. O titular, por sua vez, pode unilateralmente e a qualquer momento, resilir o contrato, sem necessidade de manifestar justa causa.
Sntese da Unidade 4
Nesta Unidade estudamos as operaes bancrias, atividades negociais desenvolvidas pelos bancos em relao a seus clientes, abordando seu conceito, caractersticas, classificao, tutela do consumidor e espcies de operaes praticadas no mercado.
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Unidade 5
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SIGILO BANCRIO
OBJETIVO DESTA UNIDADE
O sigilo bancrio est diretamente ligado privacidade e intimidade da pessoa, razo porque se objetiva no estudo desta quinta Unidade verificar sua origem, conceito e sistemas legais existentes, bem como o sistema legal adotado no Brasil.
Na realidade, os bancos sempre tiveram a obrigao de manter segredo de suas operaes com particulares, lhes sendo vedado, salvo hipteses excepcionais, revelar a terceiros as movimentaes financeiras de seus clientes.
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Tal vedao observada desde o longnquo Cdigo de Hamurabi, na Babilnia, onde era estabelecida possibilidade restrita ao banqueiro de revelar, perante a justia, em caso de litgio instaurado com clientes, o livro sagrado, que continha as anotaes referentes s movimentaes de dbitos e crditos realizadas entre ambos. Em Roma, refere Nelson Abro (2010, p. 96), o banqueiro romano argentarius deveria possuir um livro secreto de deve e haver, o Codex, conservado em segredo e s exibvel na justia em caso de litgio com o prprio cliente. Destaca-se, assim, a importncia do sigilo bancrio desde a Antiguidade, tanto nas civilizaes Babilnica, Hebreia, Egpcia e Greco-Romana (a chamada fase embrionria), sendo preservado tambm na Idade Mdia e at os dias atuais, uma vez considerado
caracterstico dos pases democrticos, como expresso de liberdades individuais que o interesse social assegura, instrumento da confiana que preside as relaes financeiras, representando fundamento essencial para boa captao da poupana e para a sade do sistema bancrio, derivado dos direitos da personalidade e entroncado nas garantias constitucionais, indispensvel o sigilo ensina GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL em razo do interesse pblico, em que se confie no sistema financeiro (apud Queiroz, 1995, p. 45).
O carter sigiloso das informaes bancrias, assim, consolida-se nos tempos atuais como decorrncia de sua natureza, sendo de frisar, todavia, que decorre ele hoje tambm de ajuste tcito entre banco e cliente.
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Juridicamente, possvel afirmar que o sigilo bancrio se assenta em um trip, configurando, ao mesmo tempo um direito individual do cliente, que no quer divulgar fatos comerciais, financeiros ou familiares, reconhecidos como uma projeo de sua personalidade (direito privacidade e intimidade); um dever do profissional (banqueiro) discrio, e ao mesmo tempo, um direito reserva quanto aos nomes dos clientes, segredo comercial que integra o seu fundo de comrcio e, finalmente, uma garantia de interesse pblico, em favor do sistema bancrio e de crdito, assim como de segurana do Estado ou da sociedade. (Derzi; Coelho, 1997, p. 266).
Nelson Abro destaca que o sigilo bancrio representa uma benesse do particular e um nus para a instituio bancria, que pode at vir a ser punida, no caso de inobservncia deste:
Destarte, o sigilo bancrio se caracteriza como sendo a obrigao do banqueiro a benefcio do cliente de no revelar certos fatos, atos, cifras ou outras informaes de que teve conhecimento por ocasio de sua atividade bancria e notadamente aqueles que concernem a seu cliente, sob pena de sanes muito rigorosas, civis, penais ou disciplinares (2010, p. 98).
Srgio Carlos Covello define sigilo bancrio como a obrigao que tm os bancos de no revelar, salvo justa causa, as informaes que venham a obter em virtude de sua atividade profissional (Belloque, 2003, p. 66). Do que foi dito, possvel concluir que o sigilo bancrio nada mais do que o direito que tem o particular de ver resguardada toda sua movimentao financeira, de tal sorte que esta fique protegida da cobia e intromisso de terceiros em fatos que unicamente a si dizem respeito; enquanto que a instituio financeira tem o dever de manter sob o mais rigoroso sigilo estes fatos, que, na verdade, representam uma relao bilateral entre as instituies bancrias e os usurios de seus servios. A Constituio Federal de 1988, no artigo 5, X, preocupou-se em proteger o direito intimidade e privacidade dos particulares, dispondo que: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao [...].
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Tambm o inciso XII, do artigo 5, do mesmo diploma legal, estabelece que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
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Celso Ribeiro Bastos e Ives Granda Martins referem que esta foi uma inovao da Constituio de 1988, destacando que
Um ponto importante da abrangncia deste direito o seguinte: preciso compreender-se que no se trata de um direito que s probe a violao ou a devassa, mas inclui tambm o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu domnio de divulg-lo. Com efeito, pelo recebimento da missiva, o destinatrio torna-se o seu proprietrio. Isto no significa, contudo, que seja senhor absoluto da sua publicao ou divulgao. H de ater-se a certas regras que decorrem da natureza particular da matria, que, como se est vendo, diz de perto com a preservao da intimidade (1989, p. 73).
Essa espcie de sigilo que, pelas instituies financeiras, tida como uma obrigao e pelos particulares como um direito, portanto, resguardada pela Constituio, com a finalidade de proteo das relaes financeiras, ntimas e privadas entre particulares e empresas. Por se tratar de direito fundamental orientado nos princpios que regem o Estado Democrtico de Direito, o sigilo bancrio no pode ser excepcionado de qualquer forma; sua quebra, por exigncia da Constituio Federal, artigo 5, LIV, deve observar o devido processo legal (Lima, 2000, p. 147). O sigilo bancrio, por mais que esteja assegurado na CF/88, no representa direito absoluto, sendo admitida sua quebra na forma e com observncia do procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princpio da razoabilidade (RE 2/9.780-5-PE, 2 T., Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-4-1999).
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A quebra do sigilo bancrio exige, assim, cuidados, at porque se est entrando na esfera ntima dos particulares, devendo-se observar rigorosamente os limites legais a fim de no caracterizar prova ilcita. A existncia de justa causa e a configurao da medida como necessria e ltima possvel, uma vez que esgotados todos os meios de prova moralmente legtimos, so pressupostos essenciais. Verifica-se, assim, que o sigilo bancrio est diretamente ligado intimidade e privacidade das pessoas, no significando, todavia, direito absoluto, uma vez que pode ser rompido em determinadas situaes excepcionais. Sua finalidade respeitar a dignidade da pessoa humana, propiciando segurana jurdica nas relaes financeiras, primando pela preservao da intimidade e privacidade das partes envolvidas em um litgio, procurando no alastrar os danos e desgastes causados por um eventual processo, e, sobretudo, visando a assegurar o devido processo legal.
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O grupo do sigilo bancrio reforado adotou um sistema de controle rgido para o instituto do sigilo bancrio, quando quase impossvel quebrar o sigilo bancrio dos cidados e das empresas, e os pases de maior expresso que adotaram este sistema so a Sua e o Lbano. Na Sua o direito intimidade considerado como um dos principais princpios para a democracia, tendo inclusive fora constitucional, bem como uma forte regulamentao mediante leis ordinrias, sempre buscando a proteo individualizada de seus cidados. Sergio Carlos Covello comenta que Tradicionalmente, a Sua tem sido, por esse esprito de venerao liberdade, por sua neutralidade poltica e por sua estabilidade administrativa, uma das naes preferidas pelos refugiados polticos do mundo inteiro, atraindo grandes somas de dinheiro para os cofres de seus estabelecimentos de crditos (2001, p. 56). Segundo este sistema, o sigilo bancrio visto como um direito quase que absoluto.
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A regra geral, todavia, era de garantia ao segredo, admitindo-se o repasse de informaes somente para aes judiciais. Segundo Cid Heraclito de Queiroz, tal diploma legal, editado h quase cinqenta anos, observava, toda evidncia, o clssico princpio do due process of law, para excepcionar o dever de resguardar-se o sigilo fiscal (1995, p. 52). Quinze anos aps sobreveio a Lei n 3.470, publicada no Dirio Oficial da Unio em 28 de novembro de 1958. A referida lei alterou a legislao do Imposto de Renda, reafirmando e mantendo a regra sobre o sigilo bancrio. Esta nova lei, em seu artigo 54, in fine, apenas ratificou, com claras palavras, aquilo que j era conhecido por todos, ou seja, a regra do sigilo e as excees cabveis. Em 1964, foi dada nova regulamentao para o sigilo bancrio por meio da Lei n 4.595, publicada no Dirio Oficial da Unio em 31 de dezembro de 1964. Esta lei, como foi visto na Unidade 2, foi editada com o objetivo de estruturar e organizar o Sistema Financeiro Nacional, e, em seu artigo 38, tratou de disciplinar a matria, elencando exaustivamente, em seus pargrafos, as possibilidades excepcionais de quebra deste direito. No caput do artigo 38, observava-se a regra, encontrada em todas as leis anteriormente referidas, da inviolabilidade do sigilo. J no 1, era encontrada a primeira exceo, mostrando que no se tratava de um direito absoluto, uma vez que havia possibilidade de rompimento desse direito quando ordenado pelo Poder Judicirio. Os 2, 3 e 4 tratavam dos casos em que a quebra poderia ser efetuada pelo Poder Legislativo ou pelas Comisses Parlamentares de Inquritos. Os 5 e 6 preocupavam-se com os casos em que o errio poderia solicitar a quebra do sigilo, sujeitando a possibilidade existncia de processo instaurado. O 7, por sua vez, estabelecia as penalidades aplicadas ao sujeito responsvel pela violao do sigilo bancrio. O Cdigo Tributrio Nacional (CTN), Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, tambm regulamentou a quebra do sigilo bancrio. O artigo 197 enuncia os sujeitos obrigados a prestar informaes de que disponham com relao a bens, negcios ou atividades de terceiros, mediante intimao escrita, nele includas as instituies financeiras em geral. J o pargrafo nico do mesmo artigo prev que tal obrigao no abrange fatos a respeito dos quais os sujeitos devam, por fora de lei, guardar segredo em razo de cargo, ofcio, funo, ministrio, atividade ou profisso. O artigo 198 do CTN, por sua vez, reafirma o princpio do sigilo dos dados sobre a situao econmica e a natureza e o estado dos negcios ou atividades dos contribuintes ou de terceiros, disponveis nos rgos fiscais, ressalvada a requisio regular da autoridade judicial, no interesse da justia (Queiroz, 1995, p. 52). O artigo 199, do mesmo diploma, complementa os artigos mencionados.
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Aps a Constituio Federal de 1988, sobreveio a Lei n 8.021, publicada no Dirio Oficial da Unio, em 12 de abril de 1990. Esta lei, em seu artigo 8, liberava o errio de observar o disposto no artigo 38 da Lei n 4.595/64, quando as informaes sobre a movimentao financeira dos particulares fossem solicitadas junto as instituies bancrias, aps a instaurao de procedimento fiscal. Essa lei foi logo declarada inconstitucional. No ano seguinte, mais precisamente em 31 de dezembro de 1991, foi publicada no Dirio Oficial da Unio a Lei Complementar n 70, estabelecendo no artigo 12 a obrigao das instituies financeiras, entre outras, de fornecer Receita Federal informaes cadastrais a respeito dos usurios dos respectivos servios, relativas ao nome, filiao, ao endereo e ao nmero de inscrio do cliente no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), com aplicao de penalidade de multa no caso de descumprimento da obrigao. Esta possibilidade de romper o sigilo, sem apresentar justa causa, incluindo a penalidade de multa diria aos que omitissem informaes, tornou-se objeto de controvrsias entre os juristas brasileiros, uma vez que no observava o devido processo legal nem respeitava as garantias individuais asseguradas pela Constituio de 1988 aos particulares. J no ano de 1993 a Lei Complementar n 75, publicada no Dirio Oficial da Unio em 21 de maio de 1993, tratou da organizao do Ministrio Pblico da Unio, conferindo autonomia ao Ministrio Pblico da Unio, em seu artigo 8, IV, para requisitar informaes e documentos a entidades privadas e, estatuindo, no 2, que Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. Nesse mesmo ano foi publicada a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, Lei n 8.625/93, que concedeu a possibilidade de membros do Ministrio Pblico solicitarem a quebra do sigilo bancrio junto s instituies financeiras (artigo 26, II), enquanto que o 2 responsabilizava o membro do Ministrio Pblico que usasse indevidamente as informaes adquiridas com a quebra do sigilo. Desta forma, o legislador objetivou tornar o Ministrio Pblico um guardio do sigilo bancrio, juntamente com a autoridade judiciria. Atualmente, o instituto do sigilo bancrio est regulado pela Lei Complementar n 105, que dispe sobre o sigilo de operaes realizadas pelas instituies financeiras. A referida lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio, em 10 de janeiro de 2001, reafirmando o direito ao sigilo e tratando das possibilidades de quebra dele, conferindo agora tambm ao errio a posio de guardio do sigilo bancrio, juntamente com as instituies financeiras, as autoridades judicirias e o Ministrio Pblico.
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A referida lei admite o rompimento do sigilo somente nos casos de terrorismo, de trfico ilcito de substncias entorpecentes, de contrabando ou trfico de armas, extorso mediante sequestro, crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, ou contra a Administrao Pblica, bem como contra a ordem tributria e a previdncia social, e, ainda, lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores e crimes praticados por organizaes criminosas. A lei supracitada foi complementada pelo Decreto n 3.724/01, que regulamenta o artigo 6 daquela, relativamente requisio, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informaes referentes a operaes e servios das instituies financeiras e das entidades a elas equiparadas. Tambm o Decreto n 4.489/02 regulamenta o artigo 5 da Lei Complementar n 105 no que concerne prestao de informaes Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda pelas instituies financeiras e as entidades a elas equiparadas, relativas s operaes financeiras efetuadas pelos usurios de seus servios. Aps foi editado o Decreto n 4.545/02, que dispe sobre a prestao de informaes de que trata o Decreto n 4.489, de 28 de novembro de 2002, e, finalmente, o Decreto n 4.553/02, alterado em 2004 pelo Decreto n 5.301, que veio regular a salvaguarda de dados, informaes, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurana da sociedade e do Estado, no mbito da Administrao Pblica Federal. A edio da Lei Complementar n 105/2001 e seus regulamentos, autorizando tambm ao fisco a quebra do sigilo bancrio das pessoas, se inserem num conjunto de medidas do governo adotadas com o fim de enrijecer a fiscalizao tributria, restringindo o direito ao sigilo bancrio. Analisando-se o previsto na mencionada lei, percebe-se que, de fato, os artigos 5 e 6 implicam restrio a tal direito de segredo decorrente do direito intimidade e vida privada e do princpio da dignidade da pessoa humana previstos na Constituio Federal. A quebra do sigilo bancrio autorizada na referida lei justificada como medida necessria garantia da devida fiscalizao tributria por meio do conhecimento de parcela do patrimnio eventualmente oculta pelo contribuinte, visando a dar efetividade ao princpio da capacidade contributiva; bem como justificada no interesse pblico que a utilizao da medida atende, uma vez que interessa sociedade que cada qual contribua para os cofres pblicos de forma justa, dentro e na medida de sua capacidade contributiva. Existe, no entanto, discenso com relao operacionalidade da quebra, haja vista que, tanto a doutrina (parcela amplamente majoritria) quanto o Supremo Tribunal Federal (STF), costumam apontar para a necessidade de instaurao de processo judicial para a quebra do sigilo bancrio. Nessa linha de entendimento, exige-se que a quebra do sigilo bancrio se d mediante autorizao judicial devidamente fundamentada.
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Sntese da Unidade 5
A proposio para esta Unidade 5 foi de verificar a origem, conceito, sistemas legais existentes, bem como o sistema legal de sigilo bancrio adotado no Brasil.
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ENCARGOS FINANCEIROS
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Objetiva-se no estudo desta ltima Unidade conhecer os encargos financeiros incidentes nas operaes bancrias ativas realizadas pelos bancos junto a seus clientes, quais sejam os juros remuneratrios, correo monetria, comisso de permanncia e multa, bem como o posicionamento de nossos tribunais acerca da possibilidade de reviso judicial deles.
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A instituio da correo monetria deu-se para manter constante no tempo o valor do dinheiro, protegendo-o contra os efeitos da inflao. A inflao, por sua vez, medida por rgos como o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), que anuncia ndices oficiais como o ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC), ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA), ou o ndice Geral de Preos do Mercado (IGPM), anunciado pela Fundao Getulio Vargas (FGV).
Apesar disso, os bancos utilizam para a correo monetria do capital por eles emprestado a Taxa Referencial (TR) ou Taxa Bsica Financeira (TBF), ou, ainda, a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP).
A jurisprudncia firmou entendimento no sentido de ser possvel a aplicao da TR na atualizao do saldo devedor de contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao desde que prevista ou, ainda, quando pactuada no mesmo ndice aplicvel caderneta de poupana. Tambm a tem admitido na cobrana de cdulas de crdito, quando prevista a atualizao com base nos ndices fixados para a caderneta de poupana, eis que esta remunerada pela referida taxa. Neste sentido, o voto seguido pela quarta turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) proferido pelo Ministro Luis Felipe Salomo, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 993805/RS, julgado em 21/6/2011, apresenta:
Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de ser possvel a aplicao da Taxa Referencial TR na atualizao do saldo devedor de contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao desde que prevista ou, ainda, quando pactuada no mesmo ndice aplicvel caderneta de poupana.
No geral, todavia, a jurisprudncia tem se manifestado no sentido de que a TR no indexador de correo monetria, sendo ilegal sua utilizao porque no reflete a variao inflacionria e sim uma mdia de variaes do custo primrio de captao dos depsitos bancrios a prazo fixo pelos bancos ou ttulos pblicos federais, estaduais e municipais, ou seja, juros, no
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retratando o custo de vida, preos gerais de bens, mercadorias, servios e outros componentes da economia. Sua utilizao, diante disso, levaria situao absurda de, at em tempos de deflao ou inflao contida, ter-se correo monetria. A fim de ilustrar, cita-se trecho do voto proferido no Recurso Especial n 829608/GO, Relator Ministro Ari Pargendler, Segunda Seo do STJ, julgado em 8/6/2011:
A Taxa Referencial como ndice de correo monetria no perodo contratual constitui encargo abusivo; que a Taxa Referencial embute juros remuneratrios, desqualificando-se como ndice que atualiza o valor da moeda. Por outro lado, o contrato j prev a exigibilidade dos juros remuneratrios, e a correo monetria uma das parcelas da taxa praticada a tal ttulo.
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Repita-se, pela permanncia do dinheiro com o cliente sem que ele restitua-o ao banco no prazo e condies ajustadas da a expresso comisso de permanncia j se paga juros e multa. A comisso de permanncia, assim, no tem causa; as causas que a tem justificado j so utilizadas para a cobrana de outros encargos. No voto proferido pelo Ministro Massami Uyeda, nos autos do Recurso Especial n 1.042.903 RS (2008/0065702-7), acompanhado por unanimidade pela 3 Turma do STJ, julgado em 3/6/2008, encontrada a seguinte meno:
Relativamente comisso de permanncia, o entendimento predominante nesta Turma no sentido de ser lcita a sua cobrana aps o vencimento da dvida. A comisso deve observar a taxa mdia dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa de juros prevista para o perodo da normalidade, no podendo, entretanto, ser cumulada com a correo monetria nem com os juros remuneratrios, nos termos das Smulas 30, 294 e 296 do STJ. De acordo com entendimento desta Seo, ainda, a cobrana da comisso de permanncia no pode ser acrescida dos encargos decorrentes da mora, como os juros moratrios e a multa contratual (c.f. AgRg no REsp n 712.801/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 04.05.2005). Presente a incidncia de quaisquer desses encargos aps a caracterizao da mora, devem ser afastados, mantendo-se to-somente a comisso de permanncia (cfr: AgRg no AgRg no REsp. n. 805.874/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJ de 19.6.2006 e AgRg no REsp. n. 828290/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 26.6.2006), o que torna, inclusive, prejudicada a anlise de quaisquer desses encargos.
Observe-se que a Portaria n 4 da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE), em aditamento ao elenco de clusulas abusivas do artigo 51 da Lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), no item 7, considera nula de pleno direito clusula contratual que estabelea a cobrana cumulativa de comisso de permanncia e correo monetria. Do exposto, possvel afirmar que, aps o vencimento da dvida, o banco no poder cobrar comisso de permanncia mais outros encargos da mora, tais como multa, correo monetria ou juros, devendo cobrar um ou os outros, sob pena de caracterizar cobrana em duplicidade passvel de reviso judicial.
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perda da disponibilidade temporria para o cliente de um bem que era seu. Representando o fruto, ou remunerao do capital emprestado, incidem desde o momento da entrega do capital. Os juros moratrios, por sua vez, representam a prestao devida pelo atraso na devoluo do capital emprestando, incidindo desde a mora do devedor. Interessa, aqui, o estudo dos juros remuneratrios. Muito j se discutiu acerca da existncia de limitao cobrana dos juros remuneratrios.
O artigo 591 do CC, combinado com o artigo 406, do mesmo diploma, estabelece a possibilidade de cobrana de juros remuneratrios limitados a 1% ao ms ou 12% ao ano, permitida a capitalizao anual.
O Decreto n 22.626, de 7 de abril de 1933, tambm chamado Lei de Usura, em seu artigo 1, veda a estipulao de juros superiores ao dobro da taxa legal, que 12% ao ano, segundo artigo 406 do CC. Ocorre, todavia, que, em matria de negcios jurdicos bancrios, o entendimento hoje assente de que tais limitaes no se aplicam aos bancos, submetidos que esto s disposies da Lei n 4.595/64, que prev que ao Conselho Monetrio Nacional competir limitar, sempre que necessrio, as taxas de juros, descontos, comisses e qualquer outra forma de remunerao de operaes e servios bancrios. Neste sentido, destaca-se o contido na smula 596 do STF, assim redigida: As disposies do Decreto 22.626 de 1933 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. Na realidade, a taxa de juros cobrada nas operaes bancrias ativas est relacionada s oportunidades de investimento disponveis ao investidor e ao risco de que o devedor honre sua dvida no prazo pactuado, obedecendo ao termmetro da economia e do mercado como tal.
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Nelson Abro chama a ateno, todavia, para o fato de que diante da atual conjuntura, da reduo nas taxas de juros observada no exterior e, em especial, do desaquecimento gradual no mercado, o abuso na exigncia de juros elevados no mais se justifica (2010, p. 136). Assim, embora seja correto afirmar que a taxa de juros nas operaes bancrias ativas realizadas pelos bancos no est limitada, isso no significa dizer que as instituies financeiras tm plena liberdade para cobrar a taxa que bem entenderem, devendo a prtica ser analisada cuidadosamente caso a caso, no sendo admitida a cobrana indiscriminada. Sobre o assunto, o ministro Massami Uyeda, do STJ, assim se pronunciou nos autos do Recurso Especial n 1.042.903 RS (2008/0065702-7), julgado em 3/6/2008, voto esse acompanhado pela 3 Turma:
Em referncia aos juros remuneratrios, a Segunda Seo deste egrgio Superior Tribunal entende que no incide a limitao a 12% ao ano, prevista no Decreto n 22.626/33, salvo hipteses legais especficas, visto que as instituies financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, so regidas pela Lei n 4.595/64. Nota-se que cabe ao Conselho Monetrio Nacional limitar tais encargos, aplicando-se a Smula n 596 do STF. Veja-se, mais, que este entendimento no foi alterado aps a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujas normas tambm se aplicam aos contratos firmados por instituies bancrias. E a fim de se harmonizarem os referidos diplomas legais, aquele rgo Julgador consagrou a manuteno dos juros no percentual avenado pelas partes, desde que no reste sobejamente demonstrada a exorbitncia do encargo (ut AgRg no REsp 987.697/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 12.12.2007). Ademais, a autorizao do Conselho Monetrio Nacional para a livre contratao dos juros remuneratrios s se faz necessria em hipteses especficas, decorrentes de expressa exigncia legal, tais como nas cdulas de crdito rural, industrial ou comercial. Assim, resta dispensada a prova de prvia autorizao do CMN para fixar a taxa de juros alm do patamar legal no caso em concreto (v.g. AgRg nos EDcl no Resp 492.936/RS, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 22.11.2004).
Alis, este mesmo Tribunal j firmou a interpretao sumulada no verbete n 382 no sentido de que A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade. Assim, preciso estar atento ao fato de que, na fixao das taxas de juros, um somatrio de elementos diversos, componentes do custo final do dinheiro, precisa ser observado, tais como o custo de captao, a taxa de risco, custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc.) e tributrios e, finalmente, o lucro do banco. Nesta linha de raciocnio no se pode dizer abusiva a taxa de juros s com base na estabilidade econmica do pas, desconsiderando todos os demais aspectos que compem o sistema financeiro e o preo do emprstimo.
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A par disso que nas aes revisionais de contratos bancrios, quando constatados verdadeiros excessos, tem se verificado a aplicao, por parte dos Tribunais, da taxa mdia de mercado, do que exemplo a recente deciso do STJ, proferida no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 167924/RS, relator ministro Sidnei Benetti, 3 Turma, julgado em 26/6/2012, cuja ementa se transcreve:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO REVISIONAL. CONTRATO BANCRIO. INEXISTNCIA DE OMISSO NO ACRDO RECORRIDO. JUROS REMUNERATRIOS LIMITADOS TAXA MDIA DE MERCADO. CAPITALIZAO MENSAL DOS JUROS. AUSNCIA DE PACTUAO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAO DE CLUSULAS CONTRATUAIS. SMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. COMISSO DE PERMANNCIA. CUMULAO COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INSCRIO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. MANUTENO DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM. REPETIO DO INDBITO. 1. Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no h omisso, contradio ou obscuridade no acrdo embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentao; apenas no se adotando a tese do recorrente. 2. Mantm-se a limitao dos juros remuneratrios taxa mdia de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepncia entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operaes da espcie. 3. Tendo o acrdo reconhecido a ausncia de expressa pactuao a respeito da capitalizao mensal de juros, no h como acolher a pretenso do banco recorrente, ante o bice das Smulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justia. 4. admitida a cobrana da comisso de permanncia no perodo da inadimplncia nos contratos bancrios, taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva ou seja, no cumulada com outros encargos moratrios, remuneratrios ou correo monetria e (iii) que no supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratrios pactuada para a vigncia do contrato; juros de mora; e multa contratual. 5. Descaracterizada a mora do contratante, em razo do reconhecimento da abusividade dos encargos cobrados no perodo da normalidade, devem ser mantidas as determinaes de vedao da inscrio do nome do recorrido nos cadastros de inadimplentes e de manuteno do bem na posse do recorrido. 6. Este Superior Tribunal j firmou entendimento de que no necessria, para que se determine a compensao ou a repetio do indbito em contrato como o dos autos, a prova do erro no pagamento. 7. Agravo Regimental improvido.
Com efeito, a limitao da taxa de juros praticada pelo banco, referente suposta abusividade, pressupe anlise criteriosa, somente tendo razo diante de demonstrao cabal da excessividade do lucro da intermediao financeira, um dos componentes do spread bancrio, ou de desequilbrio contratual.
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Relativamente ao percentual de multa admitido, tem-se que, se aplicando o CDC nas operaes de crdito celebradas pelos bancos, conforme visto anteriormente, resta assente que as multas incidentes sobre as mesmas, no podem ultrapassar 2%, a teor do que dispe a referida lei. Neste sentido, a deciso proferida pelo STJ exemplo, cuja ementa se transcreve:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. BANCRIO. CDULA DE CRDITO INDUSTRIAL. MULTA CONTRATUAL. REDUO DE 10% PARA 2%. LEI 9.298/96. 1. A Lei n 9.298/96, alterando a redao do nico do artigo 52 do Cdigo de Defesa do Consumidor, reduziu de 10% para 2% o valor da multa. 2. Incidncia em relao aos contratos celebrados aps sua vigncia. Precedentes especficos. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no Ag 1323600/RS, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3 Turma do STJ, j. 16/2/2012).
Outrossim, como j mencionado na seo 6.1, caso haja cobrana de comisso de permanncia, descabe a cobrana cumulada de multa e outros encargos, do que exemplo mais esta deciso do STJ:
BANCRIO. CONTRATO. REVISO. JUROS REMUNERATRIOS. TAXA. PACTUAO. FALTA. APLICAO DA MDIA DE MERCADO. INSTRUMENTO NO JUNTADO AOS AUTOS. EQUIPARAO AUSNCIA DE PACTUAO. CAPITALIZAO. CONTRATAO. NECESSIDADE. COMISSO DE PERMANNCIA. COBRANA. LEGALIDADE. CUMULAO COM OUTROS ENCARGOS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA DE MORA. ADMISSO, AT O LIMITE DE 2%, SEM CUMULAO COM A COMISSO DE PERMANNCIA. 1. Ausente a fixao de respectiva taxa no contrato, os juros remuneratrios ficam limitados mdia de mercado. Precedentes. 2. A impossibilidade de se confirmar a taxa de juros remuneratrios efetivamente contratada decorrente da no juntada do respectivo instrumento aos autos equipara-se prpria ausncia de sua pactuao, para fins de incidncia da taxa mdia de mercado. 3. A capitalizao dos juros somente admissvel nas hipteses em que tiver sido expressamente contratada pelas partes. Precedentes. 4. legal a cobrana de comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato, sendo vedada, entretanto, a sua cumulao com juros remuneratrios, correo monetria, juros moratrios ou multa contratual. Precedentes. 5. A multa de mora admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia inadimplida, nos termos do art. 52, 1, do CDC, desde que no caracterizada a indevida cumulao com a comisso de permanncia. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1080507/RJ, Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma do STJ, j. 15/12/2011).
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Por fim, caso o inadimplemento decorra de ilegalidade das clusulas contratuais, entendese que no cabe a cobrana de multa.
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mas verificao da prpria legalidade do repactuado, tornando necessria a retroao da anlise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancrio durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituda a dvida. II. A concluso de que a contratao anterior no foi quitada no pode ser elidida sem que se proceda ao exame dos contratos e da matria ftica, para declarar a inocorrncia de continuidade negocial que viabilizaria a reviso apenas da confisso de dvida, o que vedado ao STJ, nos termos das Smulas n. 5 e 7.
Do que foi visto, verifica-se que existem tanto cobranas ilegais praticadas pelos bancos quanto legais, sendo necessria uma anlise detida de cada contrato para se poder concluir pelo excesso ou ilegalidade e buscar a tutela jurisdicional por intermdio de ao revisional.
Sntese da Unidade 6
Nesta Unidade, finalizando nosso estudo sobre o Direito Bancrio, tratamos dos encargos financeiros incidentes nas operaes bancrias ativas realizadas pelos bancos junto a seus clientes e da possibilidade de buscar junto ao Poder Judicirio a reviso deles quando ilegais e abusivos.
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Referncias
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