LA DOCTRINA JURDICA COMO FUENTE DEL DERECHO1 Marcelo Montero Iglesis2

1. Las fuentes del derecho suelen clasificarse en fuentes materiales y fuentes formales. Las primeras, es decir, las fuentes materiales del derecho son todos aquellos factores que influyen en la oportunidad en que una norma jurdica es producida y/o en su contenido prescriptivo. Las segundas, esto es, las fuentes formales del derecho son aquellos mtodos de produccin de normas jurdicas vlidamente reconocidos por un sistema jurdico determinado. As, son fuentes materiales del derecho un terremoto, una revolucin, una necesidad social, cambios culturales significativos, polticas pblicas, la moral dominante en una sociedad, entre otras. Son, en cambio, fuentes formales del derecho la constitucin poltica, la legislacin, las sentencias judiciales, y el contrato, entre otras. 2. La cuestin que interesa aqu discutir es si la denominada doctrina jurdica es una fuente del derecho, sea en sentido material o en sentido formal. Se usa la expresin doctrina jurdica para aludir al conjunto de enunciados normativos3 uniformes formulados por acadmicos o profesores de derecho respecto de un asunto que reclama una solucin jurdica. Estos enunciados normativos provienen del anlisis que, del derecho positivo vigente en un lugar y tiempo determinados, hacen los juristas. La doctrina jurdica puede ser dominante o minoritaria, dependiendo del grado de adhesin que el enunciado normativo formulado para resolver la cuestin planteada suscite en la comunidad acadmica respectiva. 3. De acuerdo con lo expuesto, la doctrina jurdica es un resultado, el producto de una actividad. Dicho resultado est constituido por los enunciados normativos coincidentes, sean dominantes o minoritarios, emitidos por los juristas. La actividad que produce dichos enunciados suele denominarse dogmtica jurdica4.
Se recomienda hacer, a lo menos, dos lecturas de este trabajo. La primera lectura debe hacerse detenindose a leer las notas de pie de pgina que desarrollan o complementan el texto. La segunda lectura, debe hacerse sin leer las notas de pie de pginas a objeto de entender la estructura argumental del texto. El autor es Profesor de Filosofa del Derecho, Derecho y Moral, y Derecho Civil en la Universidad Diego Portales. Entiendo por enunciado normativo una proposicin lingstica con contenido prescriptivo, es decir, una proposicin que establece que un determinado comportamiento debe ser realizado por el o los destinatarios del enunciado. La dogmtica jurdica recibe este nombre debido a que el punto de partida incuestionable de sus tcnicas argumentativas es el texto normativo del derecho positivo vigente. La dogmtica jurdica presta, si se quiere, una adhesin acrtica al derecho positivo. La norma jurdica es aquello que le viene dado a la dogmtica para realizar su funcin y como tal, la norma jurdica es tomada como un dogma. Histricamente, la dogmtica jurdica surge en el siglo XIX despus de que se promulgan las grandes codificaciones modernas. La
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4. La dogmtica jurdica es una actividad que consiste en identificar, interpretar, y sistematizar el derecho positivo vigente para facilitar su aplicacin por los jueces. 4.1. En primer lugar, la dogmtica identifica el derecho positivo vigente. Es decir, muestra si las condiciones fcticas que deben verificarse para estar en presencia de una norma jurdica vlida se han cumplido5. 4.2. En segundo lugar, la dogmtica interpreta el derecho positivo vigente. Es decir, fija un sentido y alcance a una norma jurdica6. 4.3. En tercer lugar, la dogmtica sistematiza el derecho positivo vigente. Es decir, el conjunto de los enunciados normativos que la dogmtica formula aspiran a presentar el ordenamiento jurdico interpretado en trminos ms claros, sencillos y econmicos, facilitando as su comprensin y divulgacin7.

codificacin fue un movimiento de positivizacin del derecho natural racionalista desarrollado durante los siglos XVII y XVIII. Durante estos siglos, buena parte de las instituciones jurdicas se disearon en tratados elaborados por juristas eminentes. Esos tratados, debidamente armonizados, se transformaron en el principal material de trabajo de quienes emprendieron la codificacin. De este modo, las instituciones jurdicas contenidas en los cdigos encontraban su justificacin en la labor previa y pausada de los juristas racionalistas. Ahora bien, como la teora del derecho natural racional sostena que la razn humana era capaz de descubrir las reglas y principios morales que deban regir el comportamiento humano en sociedad para todo tiempo y lugar, la positivizacin de esas reglas y principios impona el deber moral de obedecer al derecho positivo vigente. El derecho ideal y el derecho real -se crea- coincidan as por vez primera en la historia. En este contexto, el jurista toma el derecho positivo como lo que se supona que era: una normatividad perfecta, obra de la racionalidad humana, a la cual no quedaba sino prestarle adhesin. Esos son los orgenes de la dogmtica jurdica y de su denominacin. Hoy sabemos que el derecho positivo est lejos de ser un derecho perfecto, pero ello no invalida una idea central ya expresada: el texto normativo vigente est en la base de la argumentacin dogmtica, y de all que el nombre de esta actividad haya permanecido como tal en el tiempo. La dogmtica da por vlida una norma jurdica cuando sta ha sido creada por la autoridad competente o por la persona jurdicamente capaz para ello, y se han respetado los procedimientos y los lmites de contenido establecidos en las normas jurdicas jerrquicamente superiores. As, por ejemplo, una norma de rango legal, para tener pretensin de validez, debe ser producida de conformidad a lo establecido en la constitucin poltica. El acto de interpretar supone formular un enunciado que establezca el sentido en que debe entenderse una norma jurdica. Las normas jurdicas se expresan en lenguaje natural y ese tipo de lenguaje posee una serie de defectos -ambigedad, vaguedad, textura abierta- que requieren del intrprete realizar un acto que equivale a una eleccin entre alternativas diversas. Por consiguiente, la interpretacin implica la concurrencia simultnea de dos actos: un acto de aplicacin normativa y un acto de creacin normativa. Tambin puede expresarse la misma idea sealando que la interpretacin supone un acto de conocimiento que establece el marco de referencia de las alternativas posibles y, luego, un acto de voluntad que elige una de las opciones posibles. Los textos dogmticos -sean stos manuales, tratados o ensayos- reformulan el derecho positivo vigente, presentndolo al lector de una manera asequible y sencilla. En ellos se glosan y desglosan las normas jurdicas del sistema, facilitando la aplicacin del derecho por parte de abogados y jueces, y facilitando la enseanza del derecho.
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5. En este contexto y de acuerdo con lo expuesto, la pregunta inicial vara. Debemos inquirir si la dogmtica jurdica -es decir, la actividad de los juristas- es una fuente del derecho (material o formal), ms que preguntar si la doctrina jurdica -es decir, el resultado de la actividad dogmtica- es una fuente del derecho (material o formal). 6. A primera vista la cuestin no debera ser particularmente complicada. En efecto, si el resultado de la actividad dogmtica es la doctrina jurdica y si la doctrina jurdica no constituye en cuanto resultado de la actividad dogmtica una norma jurdica, entonces la dogmtica no es una fuente formal del derecho. En otras palabras, la dogmtica no sera un modo de produccin de normas jurdicas. En el mejor de los casos, la dogmtica y su producto -la doctrina jurdica- sera una fuente material de derecho. Sin embargo, en un segundo anlisis, el asunto parece ser algo ms complejo. 7. En efecto, la actividad dogmtica suele presentarse a s misma como una tarea que se limita meramente a describir la normatividad jurdica vigente. Los juristas normalmente afirman que su labor consiste en informar -desde una perspectiva valorativamente neutra- lo que el derecho positivo establece. En suma, los dogmticos lo que haran es dar cuenta del derecho ya existente, sin aadir nada nuevo, ni contaminar su anlisis con sus preferencias valricas. La dogmtica jurdica no producira normas8. Sin embargo, una cosa es lo que los juristas dicen que hacen (ethos explcito), otra cosa es lo que los juristas en el hecho hacen, con prescindencia de si lo reconocen o no (ethos implcito). Entre el ethos explcito y el ethos implcito, entre el decir y el hacer, entre la prdica y la prctica, suele haber una brecha. 8. Una de las funciones no explcitamente reconocida por la dogmtica jurdica, pero quizs la ms importante de todas, es la de optimizar el derecho positivo vigente. Los juristas mejoran y expanden las consecuencias normativas de las normas jurdicas que estudian, aplicndolas a situaciones originalmente no previstas por las condiciones de aplicacin de tales normas. Al hacer esto, los juristas permiten que las leyes permanezcan en el tiempo, adaptando sus contenidos a las exigencias sociales de cada poca9. Para optimizar el derecho positivo vigente la dogmtica jurdica se vale de una serie de tcnicas argumentativas10. Estas tcnicas encubren la labor creadora de los juristas, presentando sus
En virtud de estas afirmaciones los juristas suelen concluir que su actividad merece el rtulo de ciencia. As, se usa la expresin ciencia del derecho como equivalente a dogmtica jurdica. La supuesta neutralidad valorativa de la actividad de los juristas y sus aspiraciones descriptivas del sistema jurdico encajaran con el paradigma cientfico bajo el cual se desarroll la dogmtica jurdica. Hoy sabemos que la objetividad, incluso en las ciencias ms duras, es algo abiertamente discutido. Hoy sabemos tambin que la actividad dogmtica es valiosa en s misma y que no requiere pedir reputacin prestada de un supuesto estatus cientfico. As, por ejemplo, el Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo Civil chileno de 1855 y la mayora de los cdigos dictados durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX permanecen vigentes en sus contenidos esenciales gracias a la labor de la dogmtica jurdica. La necesidad de modificar estos cdigos es inversamente proporcional a la calidad de la dogmtica jurdica. Lo dicho es sin perjuicio de las reformas legislativas evidentes que los cambios de poca suficientemente asentados exigen. Las principales tcnicas argumentativas usadas por la dogmtica jurdica son el modelo del legislador racional, la bsqueda de la naturaleza jurdica de las instituciones, y la elaboracin inductiva de principios
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conclusiones como si stas estuvieran ya contenidas en el sistema jurdico. El jurista afirma descubrir una solucin que ya estaba en el sistema y no reconoce que esa solucin es una creacin suya impuesta desde fuera. Admitir esto ltimo pondra a la dogmtica, como de hecho ocurre, frente a un serio problema de legitimidad11. 9. La ms usual de las tcnicas argumentativas usadas por la dogmtica jurdica se conoce con el nombre de modelo del legislador racional. Esta tcnica consiste en atribuir a la legislacin una serie de caractersticas que la dotaran de racionalidad sistmica. As, los juristas suelen aseverar que el legislador es uno12, que su voluntad permanece en el tiempo13, que la ley es omnicomprensiva14, clara15, coherente16, operativa17, y justa18. Como es evidente, frente a un modelo legislativo con estos rasgos, no hay posibilidad de que una solucin para un caso estimado jurdicamente relevante no se halle ya, expresa o tcitamente, contenida en el sistema. Con todo, es bien sabido que el legislador no posee estos caracteres: las leyes presentan vacos normativos, el sentido de la ley puede admitir diversas interpretaciones, pueden presentarse antinomias normativas, hay leyes que con el tiempo caen en desuso, y, ciertamente, la justicia de una ley puede ser discutida. Por consiguiente, los juristas cuando argumentan con base en el modelo del legislador racional lo que en verdad estn haciendo es poner en boca de la legislacin soluciones normativas que ellos mismos han elaborado. En este contexto, la dogmtica jurdica es una actividad que crea normas, es una actividad normativa.
generales del derecho. Todas estas tcnicas, y otras similares, atribuyen consecuencias normativas a casos originalmente no previstos en la legislacin.
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Para reducir en parte el problema de legitimidad de la dogmtica jurdica (aunque no slo por eso) desde la filosofa del derecho se han elaborado sofisticados sistemas de control de racionalidad para el razonamiento dogmtico. As, para los enunciados normativos que equivalen a reglas suelen aplicarse estilos deductivos y subsuntivos de razonamiento dentico, y para enunciados normativos que equivalen a principios, suele aplicarse el mtodo de la ponderacin.

En el lenguaje del jurista es frecuente el uso de la expresin el legislador sostiene que, o el legislador ha querido que, u otras similares. Estos usos presentan a la legislacin como si fuera un ser, una sola persona, con una sola voluntad.
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La supuesta voluntad original del legislador es uno de los criterios ms usados por los juristas para dotar de legitimidad a sus interpretaciones.

Postular que la legislacin es omnicomprensiva significa afirmar que para todo caso que reclame una decisin del sistema jurdico, ste ha previsto ya una consecuencia normativa.
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Afirmar que la legislacin es clara implica negar la ambigedad y la vaguedad en el lenguaje normativo.

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Afirmar que la legislacin es coherente supone aseverar que no existen en el sistema contradicciones normativas, es decir, que la legislacin no asigna consecuencias jurdicas diversas e incompatibles a una misma situacin de hecho. El derecho no permite y prohbe una conducta al mismo tiempo. Al decir que la legislacin es operativa se asume que no existen leyes intiles. Todas las leyes pueden y deben ser aplicadas.

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Predicar la justicia de la ley es una consecuencia de entender -como ya se dijo- la codificacin como una positivizacin del derecho natural racional.

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10. Admitir que la dogmtica jurdica es una actividad productora de normas no equivale, sin embargo, a decir que la dogmtica jurdica es una fuente formal del derecho. En efecto, las fuentes formales del derecho son aquellos mtodos de produccin de normas jurdicas reconocidos por un sistema jurdico determinado. En otras palabras, se trata de mtodos de creacin normativa oficialmente admitidos por el ordenamiento jurdico de que se trata19. La dogmtica jurdica no crea normas vinculantes, sino que stas se vuelven obligatorias en la medida en que los jueces en sus sentencias utilicen la doctrina jurdica las normas postuladas por la dogmtica- para fundar sus fallos. La dogmtica jurdica, y la doctrina por ella producida, es as una de las ms importantes fuentes materiales de esa peculiar fuente formal que se denomina sentencia judicial. 11. En conclusin, la doctrina jurdica, es decir, el conjunto de enunciados normativos producidos por la dogmtica jurdica, no es una fuente formal de derecho, aunque s una importante e influyente fuente material, en especial respecto de las normas creadas a travs de sentencias judiciales. El valor social de la dogmtica jurdica radica en que facilita la aplicacin del derecho a los jueces; hace ms sencilla la enseanza del derecho; y optimiza, a travs de sus interpretaciones, el derecho positivo, permitiendo que las legislaciones subsistan lo ms posible al paso del tiempo.

Con esta idea quiero significar que la modalidad de creacin normativa -la fuente formal- debe estar reconocida por el sistema jurdico. El sistema hace ese reconocimiento cuando regula normativamente las condiciones que deben verificarse para que un acto de voluntad pueda ser interpretado como un acto de produccin de normas con carcter obligatorio.

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