CONFERENCIAS SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO

Especializacin en Derecho Administrativo Docente: MARIELA VEGA DE HERRERA Justificacin: El acto administrativo como manifestacin unilateral de la funcin estatal ha soportado un cierto desplazamiento por los actos de gestin. En la medida en que se mercantilizan las actividades estatales, cuando la prestacin de los servicios pblicos deja de estar a cargo del Estado y ya la direccin de los mismos, antes a su cargo, se transform en un simple control, los actos unilaterales tienden a ceder el paso a la concertacin, al arreglo y a los convenios entre entidades pblicas y administrados. Esas funciones de mando y autoridad con despliegue de los actos unilaterales se han visto sustituidas, ms exactamente, por los actos relacionados con la actividad contractual. 1 El Estado colombiano en su quehacer tendiente al cumplimiento de los cometidos asignados por la Carta Poltica, tambin ha sido permeable a las relaciones del mundo del mercado y de la actividad comercial, cuya caracterstica es la reduccin de los actos de poder y de autoridad, para como se dijo, ceder espacio a los actos de gestin. En los primeros, como su nombre lo indica, el poder de la autoridad es la nota caracterstica. La decisin, producto de la voluntad de la Administracin, se impone de manera inconsulta sobre los sujetos particulares, quienes se ven sometidos a cumplir obligaciones, an por la fuerza, en virtud del poder ejecutorio y ejecutivo de que estn revestidas estas decisiones de la Administracin. Por ejemplo, un tributo o una sancin de multa, dispuestos en un acto administrativo pueden ser objeto de recaudo en virtud del poder coactivo de la Administracin, que puede adelantar por s y ante s los procesos ejecutivos de que trata el Cdigo Contencioso Administrativo en sus artculos 64, 68 y 79 que guardan relacin con los juicios a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil en sus artculos 561 y siguientes. En contraste con los actos administrativos unilaterales, los actos de gestin, surgidos por el acuerdo de voluntades, slo obligan al administrado en la
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GONZLEZ-VARAS IBEZ, Santiago. La irrupcin de las negocia ciones en el Derecho administrativo :

transacciones, convenios, arbitrajes, (alerta frente a vas que informan de su posible extensin),REAL

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287(2.001

medida en que haya prestado su consentimiento, o mejor, en que aparezca expresada su anuencia para el efecto. El caso se da en la celebracin de los contratos estatales, cuyo nacimiento a la vida jurdica exige el concurso de la voluntad del contratista. No obstante la transformacin anotada, que corre pareja con la prdida de presencia estatal en la prestacin de los servicios pblicos y en general, de funciones antes reservadas a las autoridades estatales, de todas maneras el estudio y conocimiento del acto administrativo como categora del derecho pblico mantiene su vigencia y suscita gran inters en la medida en que an dentro de la actividad contractual, las decisiones de las autoridades constituyen verdaderos actos administrativos. Adems, porque paradjicamente, en el proceso reductor del tamao del Estado servidor, que corresponde al auge de la actividad de control y represin, se impone en forma prolfica la expedicin de actos unilaterales de esas autoridades u organismos encargados de mantener el orden. Basta una mirada a los actos expedidos por la Procuradura General de la Nacin en el desempeo de su poder disciplinario, o en los decretos y resoluciones de las contraloras en sus diferentes rdenes, cuando quiera que ejerzan el control fiscal. Adems, la Fiscala General de la Nacin en el manejo de la funcin pblica a su cargo y de sus dependencias administrativas como el CTI es prdiga en el ejercicio de funciones administrativas y por ende en proferir actos unilaterales como los nombramientos, los traslados, las comisiones y delegaciones al personal de planta, etc. Esa presencia del acto administrativo en el universo regulador de las relaciones administracin-ciudadanos debe ser, por tanto, objeto de consideracin y anlisis por parte del operador del derecho en pro de mejorar sus competencias, destrezas y habilidades y, de esa forma, dar mejores respuestas a los mltiples problemas e interrogantes que surgen en el trfico jurdico. ADVERTENCIA: Las anotaciones contenidas en el siguiente texto, en algunas partes procuran despertar inquietudes en los estudiantes; en otras, constituyen criterios personales de la autora; y por ltimo, sirven de compilacin de algunas disposiciones legales, necesarias para trabajar los talleres y adelantar los debates que exigen los casos prcticos que suelen plantearse en clase.

OBJETIVOS GENERALES: Se aspira a que los estudiantes de la Especializacin en temas de Derecho Pblico construyan y adquieran los instrumentos conceptuales para comprender y analizar el acto administrativo como instituto cardinal del Derecho Administrativo en el Estado Social de Derecho. OBJETIVOS ESPECFICOS

Al finalizar el curso, los estudiantes deben estar capacitados para entender la naturaleza del acto administrativo, su origen, formalidades para su expedicin, requisitos para su vigencia, sus elementos, efectos, medios de impugnacin y los instrumentos de control que permiten al ciudadano hacer efectiva la garanta de sus derechos y el cumplimiento de las obligaciones de la Administracin .

METODOLOGA: En el propsito de lograr los objetivos propuestos y siempre buscando en el estudiante una posicin activa en la que l mismo construya sus saberes, se utilizar en parte la exposicin magistral para puntualizar los aspectos ms generales de la conceptuacin materia de estudio. Como desarrollo subsiguiente, se analizarn algunos casos. Y por ltimo, se realizarn talleres con el fin de someter a debate el material jurisprudencial y normativo. Toda esta actividad, lleva implcito el control de lecturas. La ctedra magistral ser empleada para provocar e incentivar la investigacin que compete al estudiante. EVALUACIN: La evaluacin y calificacin ocurrir conforme al reglamento de la Universidad. TEMAS. Captulo I GENERALIDADES SOBRE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN Comentarios preliminares sobre la funcin administrativa en el Estado social de derecho. El acto administrativo como especie del acto jurdico. El acto administrativo: una de las actividades de la Administracin. Diferencias entre los hechos y los actos administrativos. No coincidencia entre los conceptos de Administracin: desde el punto de vista orgnico y desde el punto de vista funcional. Actos administrativos y actos de la Administracin. Nacimiento del acto administrativo. Conceptos sobre acto administrativo. Actos administrativos y actos privados, criterios de diferenciacin. Actos administrativos expedidos por particulares. Clasificacin de los actos de la Administracin: colectivos, reglados, discrecionales. Lmites a la discrecionalidad. Locales, nacionales.

Contractuales. De efectos generales, particulares, mixtos. Actos de poder y de gestin. Actos unilaterales y bilaterales. Actos de trmite, preparatorios, definitivos, de ejecucin. Actos expresos, tcitos, presuntos. Actos Polticos o de Gobierno. Actos ejecutivos. Actos Legislativos. Actos de los delegatarios, actos expedidos en virtud de la desconcentracin y de la descentralizacin. Captulo II ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Legitimidad y mrito en la discrecionalidad. Elementos esenciales y accidentales. Esenciales: Competencia. Voluntad. Motivo. Forma. Formalidades Contenido u objeto. Finalidad o Causa. Competencia; factores integrantes de la misma: materiales, temporales, espaciales. Competencia legal, competencia derivada por delegacin, desconcentracin. Voluntad: libre de Vicios. El error, la fuerza, el dolo. La arbitrariedad. Motivos determinantes en cada caso concreto. Razones del acto. Motivacin obligatoria. Contenido del acto: Posible. Lcito. Determinado. Forma del acto. Formalidad del acto. Procedimientos de expedicin. Su importancia. Formalidades previas, concomitantes, posteriores. Efectos de la pretermisin de formalidades. Vigencia del acto en el tiempo. La publicidad. La notificacin. El carcter de oponible frente a terceros. Obligatoriedad para la Administracin. Recursos administrativos contra el acto. La va gubernativa. Presupuesto de la accin. Captulo III CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Ejecutoriedad. Presuncin de legitimidad; sus fundamentos. Ejecutividad o exigibilidad coactiva; modalidades. Ejecutividad indirecta. Revocabilidad. (Revocatoria, derogatoria, abrogacin, invalidez: diferencias). Excepciones a la revocabilidad. ANLISIS JURISPRUDENCIAL. Origen de la revocatoria. Causales de revocacin de los actos administrativos. Efectos de la revocatoria. Eficacia del acto administrativo. Suspensin de la eficacia o de los efectos del acto. Aplicacin de la regla solve et repete. Clases de presuncin de legitimidad: Simple. Legal relativa. Legal absoluta. Captulo IV

VICIOS O CAUSALES DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1 Consideraciones generales: Relaciones entre los vicios y los elementos del acto administrativo. ANALISIS JURISPRUDENCIAL 2. La incompetencia. 3.La violacin directa de la ley. 4. Falsa Motivacin. Clases 5.Vicios de forma. 6.Efectos y consecuencias de la ilegalidad. 7.La Convalidacin. 8. Sustitucin de motivos por el juez de la Administracin. Los vicios del acto administrativo en la legislacin colombiana. Art. 84 C. C. A.. 9. Los vicios del acto referidos a los requisitos de la demanda. Artculo 137 numeral 4 del C. C. A.. Concepto de la violacin. Captulo V EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. En va administrativa: Agotamiento del objeto. Desaparicin de sus fundamentos fcticos y jurdicos. Prescripcin. Cumplimiento, condicin resolutoria. Prdida de vigencia. 2. La Va Gubernativa. 3 Va de accin o va judicial como mecanismo de control de legalidad. 4 Efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo. Consecuencias sobre los actos reglamentarios del acto anulado. 5. Prohibicin de repetir los actos anulados o suspendidos. 6. Declaratoria de invalidez de los actos locales. Efectos y consecuencias. La inexistencia de los actos en el derecho colombiano. 8.La Revocatoria Directa. BIBLIOGRAFIA Constitucin Poltica Cdigo Contencioso Administrativo. Ley 80/93. Ley 489 de l.998.

Tratado de Derecho Administrativo. Enrique Sayagus Laso. Tomo I Edit. Martn Bianca. Derecho Administrativo .Manuel Mara Diez. Tomo II Edith grfica Oeste S.A. Marcos Sastre. El Acto Administrativo. Roberto Dromi. Edit. Instituto de Estudios de Admn. Local. La Contratacin Estatal. Alejandro Ordez y Mariela Vega de Herrera. Edit. Temis 1.999. Bogota. Derecho Procesal Administrativo. Mariela Vega de Herrera Edit. Leyer 2.003. Bogota.

CAPTULO I

1. El Estado Social de Derecho y la Administracin . Dado el grado de cultura jurdica de los integrantes de un pos grado de Derecho Administrativo conviene que sean ellos quienes intervengan con sus criterios sobre la nocin del Estado Social de Derecho; y ms concretamente, que expongan sus conocimientos respecto a la funcin administrativa, de acuerdo con los principios constitucionales y legales que deben informar sta, que aparece como la actividad de mayor utilizacin por parte de las autoridades. 2. El Acto Jurdico. Con apoyo en la doctrina, pero en un intento por adecuar los conceptos al mbito normativo del derecho colombiano, puede intentarse una definicin del acto jurdico como toda manifestacin de voluntad tendiente a la produccin de efectos en derecho, por parte de quien tiene competencia o capacidad para tal cometido. Y se emplean los trminos competencia y capacidad, porque sta, la capacidad es a su vez un elemento esencial del acto para que genere efectos en derecho. Por regla general, si no se tiene la capacidad no es posible que la expresin de voluntad produzca mutaciones en el campo jurdico. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los negocios celebrados directamente por personas incapaces: sus manifestaciones de voluntad son virtualmente ineficaces. Pero mientras la capacidad es predicable en todas las actividades y por tanto en todos los sujetos autores de actos jurdicos, la competencia es un concepto especfico

referido a las autoridades. Como nocin propia del derecho, la competencia presenta unas caractersticas que parten de su origen, repercuten en sus finalidades y en sus efectos. Ello quiere decir que el acto jurdico tiene la aptitud de transformar el campo de los derechos; impone obligaciones o confiere derechos. Bajo este gran gnero de los actos jurdicos estn comprendidos tanto las leyes como los actos legislativos, las decisiones jurisdiccionales y los actos administrativos de toda ndole. Incluso en este concepto podran ubicarse actos privados como los contratos civiles, comerciales y laborales, en la medida en que tienen la virtualidad de establecer o transformar derechos y obligaciones para las partes concernidas en el negocio. Ello en razn a que todas estas manifestaciones, de alguna manera inciden y son relevantes en el campo de lo jurdico. 2

2 EL ACTO ADMINISTRATIVO

Para efectos de este curso, slo importa el acto administrativo, como especie dentro del gran gnero del acto jurdico. Y como se advirti, el estudio del acto administrativo despierta gran inters, porque la modalidad ms utilizada por los Agentes estatales para cumplir sus cometidos y ejercer sus competencias es el acto administrativo. Esta afirmacin encuentra respaldo no slo en la evidencia que a diario permite constatar el cmulo de decisiones unilaterales expedidas por la Administracin 3 Es esa la razn por la cual, la primera parte del Cdigo Contencioso Administrativo se ocupa de la manera como deben expedirse los actos administrativos. Contiene unas reglas de obligatoria observancia, por lo menos en cuanto concierne a la proteccin y respeto de los derechos de los administrados. Porque las restantes formalidades, que podran calificarse como
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Sobre el particular vase la obra de Sayagus Laso, Tomo I Pag. 25. La Administracin en este caso, a la luz del derecho colombiano regulador de la materia,

debe considerarse como funcin, es decir, como actividad tendiente a satisfacer necesidades de inters general, que puede ser ejercida por cualquiera de las ramas del poder pblico o incluso por los particulares habilitados para el efecto como lo prescriben las siguientes normas: C.N, artculo 210 inciso 2; C.C.A. artculos 1 y 82; ley 489 de l.998, artculos 2, 96 y 110 y siguientes.

no sustanciales pueden ser reguladas por los distintos organismos de la Rama Ejecutiva del poder pblico, como lo prescribe el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 32. 3. En ese orden de ideas el acto administrativo puede calificarse como una de las actividades propias de la funcin administrativa. Esta funcin es a su vez, una de las formas, o mejor de los mecanismos que emplea el Estado por conducto de sus autoridades, para desarrollar las tareas que le han sido asignadas por la Carta Poltica. Pero, junto con la funcin administrativa, los Agentes Estatales, para los mismos fines previstos en la Constitucin, tambin desempean las funciones legislativa y judicial. Sobre las diversas funciones que cumple el Estado, debe tenerse presente que en virtud de la descentralizacin, y de la desconcentracin la funcin administrativa puede ser ejercida por cualquiera de las tres ramas -ejecutiva, legislativa y judicial- y por los particulares. Como ejemplos del ejercicio de la funcin administrativa por parte de la rama ejecutiva estn la mayora de los actos expedidos por el Presidente de la Repblica, los Ministros del Despacho, los Jefes de los Departamentos Administrativos, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales, los Gobernadores, Alcaldes, Contralores, Procuradores, etc. 4 Por su parte, la rama legislativa compuesta por el Congreso de la RepblicaSenado y Cmara de Representantes- ejerce funciones administrativas cuando elige al Procurador General de la Nacin, al Contralor General de la Repblica, y cuando designa al personal subalterno de dichas corporaciones. 5 La rama judicial, integrada por las Cortes, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala, los Tribunales y Juzgados, tiene a su cargo el desempeo excepcional- de funciones administrativas, en la eleccin y nombramiento de Magistrados, Jueces, y personal subalterno en general; lo mismo que cuando los funcionarios, habilitados para el efecto, celebran contratos, cuyo objeto es la adquisicin de los bienes y servicios o para construccin de obras necesarias al cumplimiento de las tareas que les son propias. La funcin judicial tambin puede ser ejercida por las tres ramas: la rama legislativa cumple funciones judiciales cuando investiga a los altos funcionarios a que se refieren los artculos 174 y 178 de La Constitucin Nacional. Y en oportunidades, la rama ejecutiva imparte justicia, como ocurre con las inspecciones de Polica de naturaleza civil o penal, cuyos actos escapan al control de la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo prescrito por al Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 82, inciso tercero. Incluso, las Superintendencias expiden actos judiciales para sancionar conductas contrarias a la ley; el caso concreto se da cuando la
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La rama ejecutiva del poder pblico est integrada por: la Presidencia de la Repblica, la

Vicepresidencia, los Ministerios, Dptos Administrativos, Superintendencias, Gobernaciones, Alcaldas, etc. (C.N. artculo 115).
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Constitucin Nacional, artculos 141 y 267 inciso 5.

Superintendencia de Industria y Comercio sanciona a las Empresas por violar los derechos de los consumidores.6 Por otra parte, los particulares tambin pueden ejercer funciones judiciales y administrativas, de acuerdo con lo previsto por la misma Carta en sus artculos 116 inciso tercero y 210, como los hacen los Tribunales de Arbitraje y las Cmaras de Comercio. Lo anteriormente expuesto, pone de presente que, de las funciones propias del Estado, la nica facultad indelegable, reservada al Estado con exclusividad es la legislativa, cuyo ejercicio se atribuye al Congreso de la Repblica y en forma excepcional al Presidente de la Repblica en los casos taxativamente enumerados en la Constitucin, artculos, 212 a 215, 150 numeral 10, y 341.

4. ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIN Como se advirti, la funcin administrativa, que puede ser desempeada por cualquiera de las tres ramas, e incluso por los particulares, se manifiesta de manera prevaleciente por actos; pero a ms de ellos, la Administracin produce hechos, omisiones, operaciones y vas de hecho; actividades, igualmente, generadoras de derechos y obligaciones en el campo jurdico. Tanto a los actos como a los otros medios de comportarse la Administracin, salvo las vas de hecho, se alude en el artculo 83 del Cdigo Contencioso Administrativo para someterlos al control de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Inexplicablemente, las vas de hecho fueron suprimidas del Cdigo no obstante ser generadoras de derechos y obligaciones como lo haba dispuesto el decreto 528 de l.964 en su artculo 30 Ord.1, literal E. 7 . Aun cuando esta parte del curso est referida slo al acto administrativo, dada la importancia de las consecuencias jurdicas generadas por otras
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Sobre el tema pueden consultarse las siguientes providencias: Fallos del Consejo de Estado,

Seccin Primera del 14 de noviembre de 2.002 y del 6 de agosto de 2.004. Exp. 7916 y C-1071 de 2.003 de la Corte Constitucional.
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modalidades de actuar la Administracin, conviene, as sea de manera superficial, un breve examen al respecto. Adems, porque adquirir claridad sobre los conceptos de: hechos, omisiones, operaciones y vas de hecho, permite un mejor conocimiento sobre la nocin de acto administrativo. 5. CARACTERSTICAS DE LOS ACTOS, LOS HECHOS, LAS OMISIONES, LAS OPERACIONES Y LAS VAS DE HECHO.

LOS ACTOS. Esta modalidad de actuar la Administracin pblica es precisamente la materia de este curso. Basta, por ahora, recurrir a la conocida definicin que presenta como rasgo caracterstico del acto, la voluntariedad de la institucin en producir efectos jurdicos. Desde luego esa voluntad o intencin dirigida a determinado fin no siempre es coincidente en sus resultados con el criterio de los destinatarios del acto. En otras palabras, los efectos jurdicos que la autoridad procura con la expedicin del acto, no necesariamente son acogidos y compartidos por agentes externos a esa autoridad. En ocasiones el gobierno estima necesario suprimir cargos, por ejemplo, para mejorar la eficacia administrativa; pero los titulares de esas plazas que se extinguen perciben la decisin como generadora de efectos jurdicos ajenos al buen servicio, o incluso violatoria del ordenamiento jurdico y causante de perjuicios personales, que exigen reparacin. 8 LOS HECHOS. Para los fines de este curso, y porque se requiere precisar la nocin de acto administrativo frente a otras actuaciones de la Administracin, los hechos administrativos estn constituidos por sucesos generadores de consecuencias jurdicas, las cuales son ajenas a la voluntad de la administracin. Pero es necesario puntualizar que la involuntariedad se predica es de los efectos jurdicos; no necesariamente del comportamiento, pues este bien pudo ser consentido por el agente de la Administracin, sin que de ello se siga que las consecuencias tambin lo fueron. Adems, estos acontecimientos tienen relevancia para el derecho slo en la medida en que producen efectos jurdicos. Es decir, cuando crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones De tal manera que la ajenidad se predica es de los efectos jurdicos derivados del hecho, cuya ocurrencia se presenta independientemente de la voluntad de la administracin. Fuentes de hechos administrativos: Los hechos de la Administracin pueden surgir de la conducta humana o de fuerzas extraas. En la primera modalidad estaran los accidentes de trnsito o las heridas causadas con armas de fuego
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Referido a esta clase de procesos adelantados por la Administracin para reducir el gasto

pblico mediante la supresin de cargos de las plantas de personal, puede consultarse la sentencia del 16 de octubre de 2.003 Exp. 5147-02- Seccin Segunda del Consejo de Estado, Sub-Seccin A.

de dotacin o por Agentes oficiales en desempeo o con ocasin de sus funciones; y en la segunda, la destruccin de bienes, ocasionada por el desbordamiento de un ro, debida a la falta de muros de contencin; o las lesiones sufridas por un viajero como consecuencia del desprendimiento de rocas cercanas a la va pblica. Pero en los dos ltimos ejemplos la actividad tambin podra calificarse de omisin, porque de alguna manera la Administracin dej de adoptar las medidas y correctivos necesarios para evitar la lesin de los derechos afectados. Las OMISIONES ADMINISTRATIVAS: estn constituidas por el dejar hacer de la Administracin, que acarrea como consecuencia de tal inactividad efectos jurdicos. Pero se requiere que exista la obligacin legal de actuar, conforme a reglamentos de superior jerarqua- leyes, decretos, etc. El caso tiene ocurrencia cuando la persona pide especial proteccin a las autoridades, porque teme que su integridad o la de sus bienes corren peligro. Si la Administracin desatiende la solicitud y como consecuencia, sucede el atentado causante de perjuicio al peticionario, habra base para inferirse que la omisin gener esos efectos nocivos. En la misma medida, como consecuencia, habr responsabilidad, consistente en la obligacin de reparar o indemnizar los daos ocasionados por la omisin. Otro ejemplo est dado por los accidentes acaecidos en las vas pblicas por falta de la sealizacin indicada en el Cdigo de Trnsito. Si a causa de la carencia de seales se producen daos en los vehculos o lesiones personales, las autoridades a quienes corresponde mantener los avisos necesarios, estn en el deber de responder con la debida indemnizacin de los perjuicios. En estos ejemplos es necesario hacer nfasis en la relacin de causalidad o nexo de causa a efecto que debe darse entre la actividad administrativa y los perjuicios. La OPERACIN ADMINISTRATIVA es una actividad conformada por el acto administrativo y su consiguiente ejecucin prctica, cercana en el tiempo. Este concepto, para efectos del ejercicio de las acciones previstas por el Cdigo Contencioso Administrativo, desplaza la pretensin dirigida a obtener la nulidad del acto, para que en su lugar, el actor impetre la reparacin directa de los perjuicios sufridos por la actividad administrativa. Ello en razn a que dada la inmediatez que se da entre la expedicin del acto y su cumplimiento material, no habra tiempo para instaurar una accin en procura de obtener la declaratoria de nulidad, porque seguramente, cuando se profiera sentencia ya no estara vigente el acto administrativo como materia anulable, a causa de haberse ejecutado y consumado la decisin administrativa contenida en el acto. Un ejemplo se dara cuando en desarrollo de una Orden expedida por el Comandante del Ejrcito Nacional, en la misma fecha o a los pocos das, un batalln ocup un inmueble y caus deterioros en esa propiedad privada. En este caso, si la decisin constituida por la Orden fuese demandada para obtener la declaratoria de su nulidad, es probable que cuando se profiera el fallo que as lo disponga, ya el acto administrativo, es decir, la orden, habra dejado de existir, por haber transcurrido el trmino de su vigencia y adems habra perdido fuerza ejecutoria por haber desaparecido el fundamento de

hecho que le dio origen, consistente en la necesidad ocupar el predio. 9 En estas condiciones, adquiere relevancia la figura de la operacin administrativa que permite al afectado demandar directamente la reparacin de los perjuicios sin necesidad de entrar a cuestionar la legalidad del acto que dio origen a la actividad administrativa de la cual surgieron esos daos. Pero es necesario atender los caracteres propios del acto y la operacin administrativos porque en materia procesal este aspecto reviste vital importancia sobre todo en cuanto concierne al ejercicio de la accin apropiada para cada uno. 10 Por ltimo, las vas de hecho pueden calificarse como esos comportamientos de los agentes estatales, desprovistos de todo sustento jurdico y de cualquier respaldo en la ley y la justicia. Un ejemplo tpico en nuestro pas, est en la tortura y desaparicin de personas despus de haber sido retenidas por agentes oficiales. Estos procedimientos no constituyen operaciones administrativas en razn a que no son desarrollo de una decisin administrativa, ni corresponden a su ejecucin material; tampoco admiten la calificacin de hechos administrativos, dado que los efectos perjudiciales no son del todo ajenos a la voluntad de la Administracin, manifestada por conducto del agente que comete el acto delictuoso. 11 Diferenciar las diversas formas de actuacin administrativa, como se ver oportunamente, es un asunto de suma trascendencia para los fines procesales referidos a los mecanismos de control previstos en la ley como adecuados para cada una de ellas, cuando quiera que se produce el quebrantamiento de derechos en abstracto o en concreto. Adems, se impone su estudio a la luz de la novedosa concepcin de la Corte Constitucional que le ha permitido utilizar la va de hecho como sustento para revocar sentencias ejecutoriadas tanto del Consejo de Estado como de otras Corporaciones, a quienes se asigna en ltima instancia el conocimiento de ciertos asuntos judiciales. Esta causal de ilegalidad de los actos jurdicos amerita un debate mediante el anlisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional como la T- 123 de 2.003, sobre la cual se surtir un debate, previo estudio en talleres de grupos.

6. LA ADMINISTRACIN: CONCEPTOS: ORGNICO Y FUNCIONAL

Cdigo Contencioso Administrativo, Artculo 66 numerales 5 y 2. Para mayor claridad conviene consultar el fallo del Consejo de Estado del 8-07-04-exp. 4959Claro que la nocin de va de hecho ha sido ampliada por la Corte Constitucional a efectos

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03. Seccin Segunda Seb-Seccin B.

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de aplicar la Accin de Tutela contra providencias judiciales. Entre otras sentencias puede consultarse la T-001-2.004.

Para efectos de analizar el acto administrativo, dado que ste se considera como una de las formas de actividad de la Administracin, es necesario aclarar que el concepto Administracin debe asumirse como la actividad tendiente a satisfacer necesidades de inters general, mediante la prestacin de servicios pblicos o el ejercicio de funciones de polica, encaminados al mantenimiento del orden pblico.12 Conforme a lo anterior, cuando se trata de analizar el acto administrativo, el concepto administracin debe emplearse bajo el criterio funcional, como labor que desempean algunas autoridades y en forma excepcional los particulares; ello en razn a que esta clase de actos no slo son expedidos por la rama ejecutiva del poder pblico. En estas condiciones, y para los efectos anotados, interesa en especial es la funcin, la actividad administrativa; no la rama administrativa. Pero, as sea de manera tangencial es necesario advertir que, el acto administrativo, por pertenecer a la funcin administrativa, est sujeto a los cambios que se operan la administracin, y por ende en la estructura del Estado. La poca actual est signada, en asuntos estatales, por la necesidad de una mayor eficiencia, propia de las empresas mercantiles. En este ambiente, a la Administracin se le imponen tcnicas gerenciales y a tal efecto las normas reguladoras de la contratacin estatal se acercan ms al derecho de corte ius privatista, fenmeno que se conoce como la huda del derecho Administrativo. En el mismo sentido se ha empleado la liberalizacin, que consiste en: La apertura de sectores de actividad econmica antes reservados al sector pblico ( reserva jurdica, que podra ir o no acompaada de de reserva de gestin) a la libre iniciativa econmica 13

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El orden pblico, debe asumirse integrado por los conceptos de tranquilidad, seguridad,

salubridad y moralidad. Porque de nada vale el orden pblico que se obtiene a base se represin de los ms dbiles, cuyo sometimiento puede lograrse por temor en medio de la miseria, la inmoralidad y el desasosiego que estos desrdenes producen.
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PUIGPELAT, Oriol. Globalizacin Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del pgina 100, citando a

Derecho Administrativo. Thomson Civitas. 2004. Madrid Espaa. TORNOS, M. Joaqun.

En consecuencia, se observa que si bien la institucin del Estado, ha perdido protagonismo en su desempeo directo como prestador de servicios y ejecutor de obras, ha ganado campo, en cambio, su poder de control y regulacin, por lo menos, desde el punto de vista terico y normativo. En la misma medida la Administracin y el Derecho Administrativo amplan su horizonte en el campo de polica y vigilancia, como lo seala el Profesor Bermejo Vera.
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Es en ese campo del control, la vigilancia y la direccin donde tiene mayor ocurrencia la expedicin de actos administrativos unilaterales, que como se dijo, son proferidos tanto por la rama ejecutiva como por las ramas legislativa y la judicial. Cuando el congreso de la Repblica contrata la compra de vehculos, por ejemplo, lo hace mediante actos administrativos; lo mismo ocurre cuando designa personas en virtud de eleccin o nombramiento. Similar situacin tiene ocurrencia en la rama judicial. Las Cortes, el Consejo de Estado, los Tribunales y Juzgados tambin desempean funciones administrativas, campo propicio para la expedicin de actos administrativos. Esta asuncin heterognea de funciones por las tres ramas del poder pblico encuentra sustento tanto en el artculo 113 de la Constitucin Poltica como en el Cdigo Contencioso Administrativo, artculos 1 y 82 y en la ley 489 de l.998, artculo 2.

7..ACTOS ADMINISTRATIVOS. ACTOS DE LA ADMINISTRACIN

Conforme a cuanto se ha dicho anteriormente, examinada la estructura del poder pblico prevista en nuestra Constitucin Poltica, los conceptos de acto administrativo y acto de la Administracin tampoco pueden admitirse como sinnimos. As como el acto administrativo no es slo aqul expedido por agentes de la rama ejecutiva del poder pblico que conforman la Administracin desde un punto de vista orgnico, tampoco todos los actos emanados de las
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BERMEJO VERA, Jos M. La Administracin Inspectora. Paginas 1253 y siguientes. en el

texto colectivo coordinado por Francisco Jos Sosa N. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL UMBRAL DEL SIGLO XXI. Homenaje al Profesor Martn Mateo. Edit. Tirant Lo Blanch.Valencia Espaa. 2000.

instituciones pertenecientes a esa rama ejecutiva pueden calificarse ni tienen el carcter de actos administrativos. En respaldo del anterior aserto pueden citarse los decretos que el Presidente de la Repblica expide con base en los artculos 212 a 215, 150 numeral 10 y 341, cuyo control de constitucionalidad, en consideracin a su carcter de actos legislativos est atribuido a la Corte Constitucional de acuerdo con el artculo 241 numerales 5 y 7 de la Carta. Otro ejemplo de actos que no son administrativos, no obstante emanar de la rama ejecutiva, est dado en las resoluciones proferidas por autoridades administrativas dentro de los juicios de polica especialmente regulados por la ley. A estos ltimos actos alude el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 82, precisamente para excluirlos de control de legalidad por parte de la jurisdiccin Contenciosa- Administrativa. Estas decisiones, que son actos expedidos por la Administracin- Inspecciones de Polica o por las Superintendencias- segn expreso mandato legal no son actos administrativos. Como lo ha esclarecido la jurisprudencia, son actos jurisdiccionales.

8.CONCEPTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO De acuerdo con el sistema jurdico colombiano, en un intento por elaborar un concepto podra decirse que: acto administrativo es toda manifestacin de voluntad de quien est habilitado para ejercer la funcin administrativa, con el fin de producir efectos en derecho. Y debera agregarse que, la expedicin de estos actos est regulada por normas de derecho pblico y en consecuencia, estn sometidos al control de legalidad, por la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Si se analizan en forma separada los componentes del acto administrativo as concebido es vlido afirmar lo siguiente: Que por tratarse de una manifestacin de voluntad, ella exige la ausencia de vicios capaces de afectar ese consentimiento expresado por la entidad estatal. Tal manifestacin o declaracin de voluntad debe estar encaminada a causar efectos jurdicos. Estos pueden ser de diversa ndole. En consecuencia, si la manifestacin de voluntad no trae consigo mutaciones en el campo del derecho, no puede calificarse de acto administrativo. Por esta razn, no son actos administrativos los saludos o las simples recomendaciones de cortesa expresados por un alcalde a los habitantes de su municipio. Y por lo mismo, s puede calificarse como acto administrativo, un memorando contentivo de instrucciones de obligatoria observancia para el personal de un despacho pblico. O la certificacin de tiempo de servicio que expide la entidad oficial a un servidor pblico, habida cuenta de la incidencia que tal documento tiene sobre el derecho a una prestacin social, por ejemplo.

La expedicin de los actos administrativos est regulada por la primera parte del Cdigo Contencioso Administrativo o por los reglamentos de cada oficina, y en este procedimiento se impone para el autor del acto y para el destinatario de la decisin, el respeto de principios rectores de la funcin administrativa. El acto administrativo es susceptible de ser controlado judicialmente, cuando quiera que su legalidad sea cuestionada. Este control est, por regla general, a cargo del Consejo de Estado, de los Tribunales y de los Juzgados Administrativos. En este punto se debe examinar la excepcin contemplada por el artculo 97 numeral 10 del citado Cdigo, referido a los actos administrativos expedidos por el Consejo de Estado, cuyo control de legalidad corresponde a la Corte Suprema de Justicia. 9. ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO PRIVADO DIFERENCIAS En un Estado de derecho, como el colombiano, todas las funciones de las autoridades deben estar dirigidas a la satisfaccin del inters pblico; el acto administrativo por ser una de las formas de actuar la Administracin, debe consultar siempre el inters general de los asociados, de acuerdo con la preceptiva de los artculos 2 y 209 de la Constitucin Nacional. En estas condiciones no puede concebirse como vlido un acto administrativo que desatienda esta finalidad asignada por la Carta Poltica como nica y ltima razn de ser de las autoridades. Estos caracteres que les son propios, diferencian los actos administrativos de los actos privados, en los cuales prevalece el inters particular. La preponderancia de objetivos personales, egostas, de lucro o ganancia particular tiene ocurrencia, por ejemplo, en los contratos civiles, comerciales o laborales celebrados por las empresas privadas. En su celebracin predomina el inters de lucro o incluso, de beneficencia de las partes involucradas en el acuerdo. Y si bien, se dan casos en que coinciden sus objetivos con los del inters pblico, como ocurre con las entidades privadas sin nimo de lucro, ste no es, precisamente, un rasgo comn de los negocios privados. Y tal semejanza tampoco logra una total identificacin entre la funcin administrativa y dichos actos privados, as se trate, como se anot, de entidades sin nimo de lucro. El fin que debe procurar el acto administrativo es su caracterstica tpica frente al acto privado que puede encaminarse a diferentes objetivos, ajenos al inters general.

10.ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR PERSONAS PRIVADAS. Guardando el mismo orden, debe aclararse que no es lo mismo acto jurdico

privado que acto administrativo expedido por particulares o por personas privadas. En efecto, como consecuencia del auge privatizador que invade al derecho pblico, tanto la Constitucin Nacional como las leyes han dispuesto que la funcin administrativa y por ende la expedicin de actos de esta ndole puedan estar a cargo de personas particulares en virtud de la habilitacin prevista por la Ley para el efecto. Ante tal ocurrencia, aun cuando el autor de la decisin no tenga el carcter de servidor pblico, las medidas que adopte como delegatario son verdaderos actos administrativos y en tal virtud, lo son para todos los efectos legales, incluido su control de legalidad por la jurisdiccin Contenciosa Administrativa, que es la encargada de conocer sobre las controversias de legalidad de los actos administrativos, por expreso mandato del Cdigo Contencioso Administrativo, artculos 82 y 83. A ms de la finalidad pblica, nota caracterstica de los actos administrativos, stos tienen como cualidad especfica su regulacin por normas de derecho pblico. Tales disposiciones son las mismas que orientan e informan la funcin administrativa en procura de obtener que se respeten tanto el ordenamiento jurdico superior, considerado en abstracto, como los derechos individuales de los asociados. Preservan asimismo para estos, la posibilidad de conocer las decisiones para el ejercicio del derecho de defensa y de impugnacin mediante los mecanismos de control, que principian con la va gubernativa y culminan con la va de accin o va judicial. Por ltimo, los actos administrativos desde el punto de vista de su legalidad son controlables por una jurisdiccin especializada que es la Contenciosa Administrativa. Sobre el ejercicio de la facultad que tienen los particulares para expedir actos administrativos, conviene analizar lo dispuesto por la ley 489 de l.998 en sus artculos 110 y siguientes, contentivos de las formalidades y requisitos de obligatoria observancia, cuando se trata de habilitar sujetos extraos a la Administracin, para que desempeen funciones pblicas. 15 De acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley 489 de l.998 a que se hizo mencin, los particulares facultados para ejercer funciones administrativas, por esta sola circunstancia no adquieren la calidad de servidores pblicos. Pero, el rgimen de derecho Pblico s les es aplicable a los actos y funciones que tengan el carcter administrativo. Sobre este aspecto ofrece gran inters la actividad desplegada por las universidades de naturaleza particular, en cuanto gran parte de sus decisiones son privadas; pero las concernientes al otorgamiento de ttulos de idoneidad exigidos por la ley, se consideran verdaderos actos administrativos y en consecuencia susceptibles de control jurisdiccional por parte del Juez de la Administracin. En tales circunstancias, las personas particulares que desempean dichas
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Sobre el procedimiento que debe seguirse para habilitar a los particulares de facultad para expedir actos administrativos vase la sentencia C-866 del 3-10-99 de la Corte Constitucional.

funciones administrativas estn sometidas a la normatividad penal, fiscal y disciplinaria pertinente que se aplica a las actividades estatales. En efecto, la ley 734 de 2.002 constitutiva del Cdigo Disciplinario nico de los Servidores Pblicos, en sus artculos 25 y 53 indica los particulares a quienes se les aplican sus disposiciones. Adems, en cuanto se trate del manejo de dineros pblicos, para fines contractuales se aplica la ley 80 de l.993 as como el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades propio de los servidores pblicos, por expresa disposicin del artculo 56 de la citada Ley, que guarda armona con lo dispuesto por el Cdigo Penal en sus artculos 408 a 410. A lo anterior se agrega la Ley 610 de 2.000, que en sus artculos 3 y 6 extiende la responsabilidad fiscal a las personas privadas que de alguna manera causan menoscabo al patrimonio pblico. 11.CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN. Para todo lo relacionado con el estudio de los actos administrativos, el concepto administracin debe asumirse desde el punto de vista funcional, es decir, como la actividad tendiente a la prestacin de servicios pblicos o con carcter policivo en cuanto se traduce en limitaciones a la libertad individual de los asociados, todo con miras al inters general de la comunidad. En consecuencia, la clasificacin de los actos de la administracin se intenta de conformidad con varios aspectos a saber: 1. Desde el punto de vista de las voluntades intervinientes en la expedicin, los actos de la administracin pueden ser unilaterales, como los decretos de los alcaldes que slo exigen la firma del secretario como formalidad. Pueden ser bilaterales, cuando requieren el concurso de otra voluntad ajena a la Administracin. El ejemplo tpico est en los contratos celebrados con particulares, para cuyo perfeccionamiento es menester la anuencia del contratista privado. Los actos tambin pueden ser colectivos cuando varias voluntades se unen para proferir la decisin, como ocurre con las ordenanzas de las Asambleas Departamentales, para cuya existencia se requiere la aprobacin de la mayora de los diputados y la sancin por parte del Gobernador del Departamento. 2. De acuerdo con la mayor o menor posibilidad de opcin, es decir, del mayor o menor grado de libertad de eleccin de que goza el agente administrativo, los actos pueden ser discrecionales y reglados. Son discrecionales los actos cuando la autoridad dispone de un amplio margen de libertad para adoptar la medida en uno u otro sentido. Ocurre, con las designaciones y despidos de los empleados de libre nombramiento y remocin. El nominador tiene la posibilidad de escoger entre varias personas, cul es la indicada para desempear el cargo. Y de acuerdo con su criterio

puede nombrar a los servidores pblicos, que considera son los mejores y desvincular a quienes no le ofrecen tal calificacin. Pero esta facultad discrecional, en el ordenamiento jurdico colombiano, mal puede confundirse con arbitrariedad. Porque de todas formas siempre el acto debe encaminarse a la satisfaccin del inters pblico, y de los fines que la Carta le asigna al Estado, bajo pena de incurrirse en desviacin de poder, que constituye causal de anulacin del acto. Opuestos a los actos discrecionales estn los actos reglados que son la mayora, dada la naturaleza del Estado de derecho instituido por la Carta Poltica. Para su expedicin la autoridad est limitada por la normatividad reguladora de la materia, y debe dar cumplimiento a todas las condiciones y requisitos previstos. Un ejemplo sera la concesin de una licencia para conducir vehculos, que slo puede otorgarse una vez que el beneficiario ha superado las pruebas requeridas en el Cdigo de Trnsito. De todas maneras y en cuanto hace a esta clasificacin es importante advertir que discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad. Y, aun en las decisiones discrecionales, debe primar como objetivo el inters pblico, que se traduce en la satisfaccin de necesidades de la colectividad, en el mejoramiento de los servicios pblicos y en general en la buena marcha de la Administracin; adems, deben adecuarse y ser proporcionales a los hechos que les sirven de causa, por mandato expreso del Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 36. Si por ejemplo, el decreto de insubsistencia de un nombramiento se expide en razn a que el servidor pblico carece de la confianza de la autoridad nominadora, sta debe contar con algunos motivos o tener conocimiento de circunstancias que le permiten prescindir de ese empleado para designar en su reemplazo a otro que le ofrece mejores cualidades en ese campo. Es por esto, que los motivos de la remocin deben consignarse en la hoja de vida del afectado, segn exigencia del decreto 2400 de l.968. 16 3. De acuerdo con el mbito donde se aplican, los actos administrativos pueden ser nacionales o locales, segn que su regulacin se extienda a todo el territorio nacional; o que solamente rija en un determinado lugar del pas: Departamento, Municipio, Comuna, o sector. .4. Segn el nmero de los sujetos afectados por la decisin, los actos pueden ser de efectos generales o particulares. Se habla as de actos generales, impersonales y abstractos y de actos creadores de situaciones individuales, subjetivas, personales y concretas. Pero la doctrina ha complementado estas nociones para calificar la generalidad del acto no en atencin al nmero plural de sujetos concernidos por la decisin, sino en razn a la imposibilidad de identificarlos o determinarlos. . Por el contrario, respecto al carcter particular del acto, la doctrina seala que, aun cuando se trate de un gran nmero de personas, si ellas son identificables, la decisin admite el manejo de acto particular; como ocurre con los actos creadores de la contribucin valorizacin. A pesar del crecido nmero
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Una mayor ilustracin sobre la diferencia anotada puede lograrse en el texto Arbitrariedad y Discrecionalidad de Toms-Ramn Fernndez. Edit. Civitas.S.A. Madrid Espaa- l.991.

de personas que puedan verse afectadas por tal gravamen, dada la posibilidad cierta de obtenerse la identificacin de cada contribuyente, esos actos se consideran de carcter particular para todos los efectos legales. 17 Por otra parte, tambin debe analizarse la existencia de actos mixtos. Esta especie intermedia se presenta, porque algunos actos de carcter eminentemente particular tienen trascendencia a la comunidad y en esa medida pueden calificarse como actos de efectos generales. Es dable tipificar como mixtos los actos constituidos por licencias para operar empresas de transporte de pasajeros en determinadas rutas, los permisos de uso y de construccin, los ttulos profesionales de idoneidad, etc. Los titulares del permiso, licencia, o ttulo, en principio son personas individuales; pero los efectos de tales actos eventualmente se extienden a un numeroso grupo social. Pinsese por ejemplo, en una licencia para construir un gran centro comercial como Villa Adelaida, cuyos efectos pueden extenderse a los vecinos del sector de manera directa e inmediata y a la comunidad en general, de manera indirecta; pero cierta. Esta clase de actos, dadas sus repercusiones sociales y su trascendencia ha sido considerada por el Consejo de Estado para ampliar su posicin frente al ejercicio de la accin de simple nulidad prevista por el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 84. 18

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" Radicacin nmero: 54001-23-31-000-2003-0136-01(0310-04) CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia porque se trata de un acto administrativo de carcter general contra el cual se impetr la accin correcta, esto es la accin de simple nulidad / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - En este caso esta es la accin procedente y no la de nulidad y restablecimiento del derecho Debe decir la Sala, que la decisin demandada es, sin lugar a dudas, un acto administrativo de contenido abstracto en cuanto no hace referencia a caso particular alguno ni adopta una decisin sobre una situacin jurdica de carcter particular y concreta, de una persona determinada individualmente. Lo anterior significa, que la parte actora impetr la accin correcta, pues, se repite, se trata de la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de carcter general de cuya declaratoria de nulidad no podra derivarse restablecimiento de derecho individual alguno, en tanto para obtener el pago del 3.5% derogado, cada uno de los pensionados tendra que acudir ante la administracin para agotar la va gubernativa. Como es sabido, la accin de simple nulidad es el mecanismo previsto por el legislador para que solicite la nulidad de los actos unilaterales de la administracin, la cual puede ser ejercida por cualquier persona pblica o privada. As las cosas y en cuanto segn el artculo 136 del C.C.A., la accin de simple nulidad podr ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedicin del acto, la Sala habr de revocar la decisin del Tribunal Administrativo. En consecuencia, la Sala habr de revocar la decisin del Tribunal Administrativo.

.5 La clasificacin que atiende al carcter asumido por el autor de la decisin, en actos de gestin y actos de poder, y que tuvo tanta importancia en derecho francs como criterio definitorio de la jurisdiccin competente para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos, en la legislacin colombiana ha perdido relevancia. Ello en a razn a que es la ley la encargada de asignar la competencia de cada jurisdiccin. Adems en la actualidad, las controversias originadas en actos de gestin como los contratos estatales tambin estn atribuidas a la jurisdiccin contenciosa administrativa. Pero, en cambio, quedan excluidos, entre otros, los contratos celebrados por las Empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios y relacionados con el objeto social de las mismas, as como los concernientes al servicio de salud, independientemente de la naturaleza pblica, privada o mixta que tenga la entidad contratante. .6. De acuerdo con el poder decisorio, los actos pueden ser de trmite, preparatorios, resolutorios o definitivos y de ejecucin. Los primeros impulsan el procedimiento seguido para proferir la decisin final. Los segundos condicionan esa decisin final como la calificacin insatisfactoria en firme, para un empleado de carrera. En este caso la calificacin insatisfactoria sera el acto previo a la declaratoria de insubsistencia. Tambin puede calificarse como preparatorio el acto de adjudicacin dentro del proceso de seleccin de los contratos estatales. Una vez notificado el acto al adjudicador, la entidad contratante queda sometida al poder vinculante de la decisin, la cual es irrevocable por mandato expreso de la ley 80/93. Los actos definitivos, son aquellos que ponen fin, o resuelven la titularidad de derechos. Por ejemplo, el otorgamiento de un permiso. Los actos de ejecucin, se limitan a disponer lo necesario para que se cumpla la decisin final. Como la destitucin que impone el nominador en acatamiento a la sancin impuesta por la Procuradura, o la anotacin en la hoja de vida para que sirva de antecedente disciplinario. .7.Segn la forma como se manifiesta la Administracin, los actos pueden ser verbales, escritos, expresos, tcitos y presuntos. Los primeros corresponden, generalmente, a peticiones orales formuladas por los interesados; pero tambin pueden surgir como rdenes espontneas de la Administracin. Los escritos, como su nombre lo indica constan en un medio magntico o en texto impreso19. Los actos expresos contienen de manera
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Sobre la generalidad de los actos y la procedencia de impugnar los actos particulares por va

de accin o va judicial, vanse las sentencias de la Corte Constitucional C-426- 2.002 y del Consejo de Estado, Sala Plena del 4-03-2.003.
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Se admite la existencia de los actos administrativos verbales, por mandato expreso del

Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 6 segundo inciso. En las mismas condiciones se predica la posibilidad de impugnarlos por va de accin, siempre que haya prueba de su existencia. Sobre este punto vase la sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera del 20 de abril de 2.005.Expediente14.519.

clara la decisin; por ejemplo, un decreto de nombramiento. Los segundos subyacen a ciertas circunstancias que permiten deducir su existencia. Un ejemplo se dara cuando, ante una solicitud de licencia temporal por parte de un servidor pblico la autoridad destinataria le asigna al peticionario mltiples labores y tareas a cumplir en el periodo previsto para retirarse. Los actos presuntos son los que se generan por virtud del silencio administrativo que puede ser positivo o negativo, segn que la pretensin del actor se considere resuelta favorable o desfavoramente. Tambin se les denomina actos ficticios dado su origen en la ficcin legal que sirve de correctivo a la administracin por su desconocimiento al derecho de peticin. Estos actos, en verdad constituyen una sancin para la entidad que no ha respondido el derecho de peticin elevado o el recurso interpuesto conforme a las condiciones de ley.20 8. Los actos polticos o de Gobierno corresponden a las decisiones adoptadas por la autoridad con base en facultades constitucionales. Por contener medidas discrecionales del Presidente de la Repblica, como Jefe de Estado, en principio se consider que eran ajenos a todo control judicial. Pero, esta posicin choca con el funcionamiento de un Estado de derecho, cuyo rasgo tpico es la sujecin y respeto de gobernantes y gobernados a la normatividad superior Y por ello el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 82 los incluye de manera expresa como sujetos a control de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa.21
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Los actos ficticios o presuntos estn reglamentados por el Cdigo Contencioso Administrativo

en sus artculos 40 y 60. Surgen, cuando transcurrido el trmino previsto por la ley, el funcionario no ha dado respuesta a una peticin o a un recurso.
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Sentencia C-560/99

Qu significa entonces, la expresin y que no obedezca a funcin propiamente administrativa, materia de acusacin? Para la Corte, no tiene otro sentido que el reiterar, en forma explcita (ms all de las contingencias de una disputa terica) y por potsimos motivos de seguridad jurdica, que ellos quedan comprendidos en la categora de actos que el Constituyente sustrajo de la competencia de la Corte Constitucional. Se trata de actos administrativos no slo por el rgano de donde proceden sino tambin por su forma y, en principio, por su contenido. La expresin cuestionada no establece ninguna restriccin o limitacin a la competencia atribuida al Consejo de Estado, pues todos los decretos de carcter general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional, pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado. Ahora bien: la distribucin de funciones entre las distintas salas y secciones del Consejo de Estado es tarea propia del legislador y, por ende, tambin desde este punto de vista, la norma es irreprochable. Referencia: Expediente D-2303 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 33 parcial de la ley 446 de 1998

Los actos polticos o de gobierno pueden producir efectos generales, efectos particulares o mixtos. Algunos de estos decretos, los de carcter general estn sujetos a la accin de nulidad por inconstitucionalidad a que se refiere la Carta en su artculo 237 numeral 2, la ley 270 de l.996 en su artculo 37 numeral 9 y el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 97 numeral 7; la modalidad de esta accin obedece a que el presunto quebrantamiento del Orden Jurdico, por parte del decreto, se concreta en normas constitucionales. Entre tales decretos denominados Reglamentos constitucionales o Reglamentos autnomos estn los proferidos con base en el artculo 189 de la Carta, numerales 3,5,6,17, 22 y 26. 9. De acuerdo con su posicin jerrquica en la pirmide normativa, los actos expedidos por la administracin pueden ser: ejecutivos si deben respeto a la Constitucin y a la ley, y legislativos si slo deben estar conformes con la Carta Poltica, es decir, si tienen la misma categora de la ley. Por ejemplo los decretos extraordinarios del Presidente de la Repblica con base en las facultades otorgadas por el Congreso en ejercicio del artculo 150 numeral 10, o los denominados reglamentos constitucionales, ya enunciados, que no por tener el mismo rango de la ley dejan de ser actos administrativos, conforme a la competencia que para conocer de su constitucionalidad tiene el Consejo de Estado, por mandato de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, artculo 37 numeral 9.22 10. Otra modalidad de los a actos administrativos es la que atiende a la TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El texto acusado es el que se subraya dentro de la disposicin a la que pertenece. Ley 446 de 1998 Artculo 33. Competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Modifcase y adicinase el artculo 97 del Cdigo Contencioso Administrativo en los siguientes numerales: (......) 7. De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carcter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurdico se establezca mediante confrontacin directa con la Constitucin Poltica y que no obedezca a funcin propiamente administrativa.
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Sobre la nocin de acto poltico o de Gobierno sometido a control de la jurisdiccin

Contenciosa Administrativa puede verse la sentencia de la C.S, de J. Del 15 de noviembre l.984, que declar inexequible parte del artculo 82 del C.C.A.

distribucin de competencias y a la posicin ocupada por el autor de la decisin en la entidad para la cual labora. Porque no tienen el mismo tratamiento los actos expedidos por la autoridad superior detentadora de la competencia para el efecto, frente a los actos expedidos por el subalterno en virtud de la desconcentracin o por otra autoridad en desarrollo de la delegacin. Para este fin, la ley 489 de l.998 en su artculo 8, dispone que los actos de los funcionarios, expedidos en desarrollo de la desconcentracin slo admiten el recurso de reposicin. En contraste, los actos proferidos por el delegatario son susceptibles de los mismos recursos que proceden si fuesen dictados por la autoridad delegante, de acuerdo con la preceptiva del artculo 12 ibdem.

CAPTULO II 1 NACIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO En el derecho colombiano la Administracin pblica est regulada por normas de diferente ndole entre las cuales pueden enunciarse, las disciplinarias, penales, fiscales, contractuales, etc. Todo esto en desarrollo del principio segn el cual, las autoridades slo pueden hacer aquello que les est permitido en ley o reglamento. Los preceptos a los cuales deben sujetarse los operadores de la funcin administrativa cuando expiden actos de tal naturaleza, se encuentran en el Decreto 01 de l.984, contentivo del Cdigo Contencioso Administrativo, cuya primera parte debera denominarse simplemente Cdigo de la Administracin, dado que se ocupa de la funcin administrativa concretada en la expedicin de actos administrativos. Los hechos administrativos entran en consideracin para fines de la responsabilidad conexa de los funcionarios pblicos por los perjuicios que puedan ser atribuidos a las entidades pblicas para las cuales laboran -artculos 77 y 78-. Esto se explica, naturalmente, porque los hechos, de ordinario, no son producto de la voluntad de la administracin, lo que permite que slo sus efectos jurdicos, sean regulados, de alguna manera. Esa primera parte del Cdigo se aplica por regla general a todas las autoridades pblicas y a los particulares que cumplan funciones administrativas, salvo que haya regulacin especial, o que se trate del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remocin. La razn de ser de estas salvedades, est en: en la facultad que tienen las entidades descentralizadas para expedir sus propios estatutos y en los mandatos legales que sealen otros procedimientos especiales- artculos 1 y 81. Adems, en el poder discrecional de la autoridad nominadora para designar y remover al personal bajo su direccin. Mas conviene recordar que esa discrecionalidad otorgada por la Ley no puede confundirse con arbitrariedad, porque sobre esa discrecionalidad, establecida

para la conveniencia de la entidad en cuanto desempea funciones administrativas, est el fin ltimo de toda funcin pblica que debe dirigirse a la satisfaccin del inters general y a la prestacin de los servicios pblicos, metas coincidentes con los fines sociales del Estado. Esa discrecionalidad no es absoluta; encuentra lmites, expresamente impuestos por el artculo 36 del Cdigo, en los fines que le sirven de sustento y en la proporcionalidad que debe guardar con los hechos que la originan. Adems, siempre esas actuaciones de las autoridades deben acatamiento a principios orientadores que tienden a garantizar el cumplimiento de los altos fines del Estado y sus agentes. Se destacan, entre otros principios, los de economa, imparcialidad, celeridad, publicidad, contradiccin y los principios y valores consagrados en la Carta Poltica. La fiel observancia de esos principios y valores por parte de los agentes estatales, hara inocuas acciones como la tutela, cumplimiento y populares, entre otras. Porque si se atienden las normas protectoras de los derechos de los administrados, careceran de objeto los mecanismos de control de legalidad, con lo cual, de paso, habra reduccin en el cmulo de procesos originados en la violacin de la Ley por parte de las autoridades. ORIGEN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. De acuerdo con las disposiciones en estudio, los actos administrativos pueden tener origen en la facultad oficiosa que tienen algunas autoridades, como sucede con las multas impuestas a quien incumple normas de Trnsito vehicular. De igual manera, los actos administrativos pueden surgir como respuesta a una peticin elevada a la autoridad. La solicitud puede ser en inters general o para fines particulares del peticionario. En el primer caso, el solicitante se dirige a la autoridad para obtener una decisin en beneficio de la comunidad, como cuando se pide el cubrimiento de una ruta por parte del servicio pblico de transporte. En el segundo, el actor acude en procura de recibir una solucin que slo atiende sus intereses o a los del grupo del cual l forma parte. Por ejemplo, la solicitud dirigida a lograr una beca para estudiar. El Cdigo introduce una tercera modalidad sobre el nacimiento del acto administrativo, cuando se refiere al cumplimiento de un deber legal impuesto a los destinatarios. En este caso, el administrado es compelido a recurrir a la Administracin en procura de que se profiera una decisin administrativa. Entre estos casos pueden citarse el deber legal de presentar declaracin de renta y patrimonio, o de impuesto a las ventas; o el diligenciamiento del certificado de antecedentes judiciales. Los contribuyentes presentan su denuncio rentstico, porque as lo exige el Estatuto Tributario; y los portadores del certificado judicial, lo son, porque la ley exige este documento para determinados fines. Caso igual ocurre con las licencias de construccin. Salvo norma expresa, las peticiones deben resolverse dentro de los quince das siguientes a su presentacin. El acto administrativo contentivo de la

respuesta ser escrito o verbal, segn la modalidad empleada en la solicitud. Es de advertir que si la autoridad encargada de resolver una peticin se encuentra incursa en las causales de impedimento previstas por la ley, debe hacer manifestacin en tal sentido para que quien ocupa el cargo de superior jerrquico del funcionario impedido, o en su defecto el Procurador Regional, proceda a reemplazarlo por quien le sigue en turno y sino es posible, por un funcionario ad-- hoc. Por mandato legal, la Administracin cuenta con un plazo de quince das hbiles para dar respuesta a las peticiones respetuosas que le son presentadas. Debe entenderse que este lapso comprende el deber de notificar la respuesta al interesado. Porque no es suficiente elaborar el escrito de contestacin de la solicitud, para que se entienda cumplida a cabalidad la obligacin de responder, es indispensable la notificacin en debida forma. Transcurrido dicho trmino sin que haya efectuado la notificacin, la autoridad destinataria de la solicitud incurre en falta disciplinaria consistente en violar el derecho fundamental de peticin. A partir de esta fecha el afectado puede recurrir a la accin de tutela para obtener el amparo a tal derecho. Diferente es la situacin cuando transcurre el plazo de tres meses y la autoridad no emite respuesta. En este caso se produce el silencio administrativo, que por regla general envuelve una negativa presunta. Este acto ficticio es el resultado de la conducta negligente de la Administracin, que ha omitido dar respuesta a la solicitud respetuosa del administrado. Pero de manera excepcional en los casos expresamente previstos por la ley el silencio hace presumir una decisin favorable al peticionario. Este acto positivo, por regla general, slo tiene efectos cuando se protocoliza ante notario, con atestacin juramentada que hace el interesado de no haber obtenido respuesta a su peticin. Para el efecto, debe suponerse, la exigencia de presentar copia de la solicitud con la constancia de fecha de recibo en la oficina de la autoridad destinataria. Cuando la respuesta a la peticin es expresa, se impone para la autoridad el deber de notificarla personalmente al interesado. En esta oportunidad, se le darn a conocer los recursos que pueden ejercerse contra la decisin, el tiempo hbil para el efecto, y la autoridad ante quien deben presentarse; toda esta intimacin ha de consignarse en el acta contentiva de la diligencia, firmada por el notificado y por el funcionario que ha efectuado la notificacin. .2 ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO A la luz del Derecho Administrativo Colombiano, los elementos del acto administrativo revisten gran importancia en la medida en que su observancia es de obligatorio cumplimiento para los Agentes de la Administracin. Dado que las autoridades en sus actuaciones estn limitadas por el principio segn el cual slo pueden hacer aquello que les est permitido, cuando quiera

que desempeen sus funciones con desconocimiento de este precepto, las decisiones as expedidas nacen viciadas de nulidad. Ahora bien, para estudiar las causales de nulidad o de ilegalidad de los actos administrativos resulta de gran conveniencia seguir las pautas sealadas por el profesor lvaro Tafur Galvis en su obra TEORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO, a partir de los elementos propios de la estructura de la decisin que produce efectos jurdicos, as: a. Elemento subjetivo: Se relaciona con el sujeto autor de la decisin. Se traduce en la competencia o facultad de que estn revestidas las autoridades o los particulares para expedir actos administrativos. Responde a la pregunta: quin expidi el acto; lo cual implica examinar, en qu condiciones? Debe recordarse que la competencia abarca tres factores: material, temporal y territorial. Porque no es suficiente la investidura o poder para adoptar decisiones; ellas son regladas en cuanto a la materia de que se ocupan; al tiempo en que se expiden, y al lugar en que se ejerce esa competencia. Cuando el acto surge sin la observancia de la normatividad superior que regula estos tres factores, se habla de incompetencia; porque la decisin no corresponda a las funciones del agente, como cuando el alcalde sin autorizacin previa del concejo municipal establece un gravamen. En este caso hay incompetencia, porque la funcin de establecer tributos municipales, en tiempo de paz, corresponde a los concejos, facultados por la Ley para tal efecto. Tambin hay incompetencia cuando se toma una decisin extemporneamente; tal es del caso del Gobernador que en virtud de facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea crea un colegio como establecimiento pblico, cuando ya haba ocurrido la preclusin del lapso que tena para tal fin. Y por ltimo, se habla de incompetencia referida al factor territorial, cuando se expide un acto cuyos efectos se extienden ms all del espacio fsico sealado por la ley para que la autoridad despliegue su poder; por ejemplo, cuando un alcalde municipal dispone mediante un decreto que las discotecas de un municipio vecino slo pueden funcionar hasta determinada hora de la noche. b. Elemento objetivo o material: se refiere al contenido mismo del acto. A su objeto. La decisin adoptada debe estar conforme con el ordenamiento jurdico superior. Esto encuentra su razn de ser en la jerarqua normativa caracterstica del Estado de Derecho, consistente que, todo el sistema jurdico conforma una especie de pirmide en cuya cspide est la Constitucin Nacional. Responde a la pregunta. Qu contiene el acto o cul es la decisin adoptada ? En caso de estar en pugna con la normatividad de mayor jerarqua, se dir del acto que adolece de violacin directa de la ley. Por ejemplo, si se expidiese un decreto que impone a las personas la obligacin de rendir testimonio contra s mismas o contra sus cnyuges, se podra demandar por ser violatorio de la Carta Poltica en su artculo 33. Elemento formal : Responde al interrogante cmo se expidi el acto? ; se refiere a los aspectos de forma y procedimiento que rodean al acto. Son las

ritualidades que se deben seguir para proferir la decisin. En materia punitiva, por ejemplo cuando se impone una sancin disciplinaria o policiva, ellas siempre deben estar precedidas del debido proceso, por expreso mandato de la Carta Constitucional en su artculo 29. Cuando se trata de decisiones que afectan derechos particulares y concretos, el acto debe ser motivado. Y ha de notificarse al destinatario, conforme a la preceptiva del Cdigo Contencioso Administrativo, artculos 35 y 44. Frente a la omisin de esos requisitos de forma y de procedimiento, se predica del acto la expedicin irregular. En este punto conviene aclarar que no es lo mismo forma del acto que las formalidades necesarias para su expedicin. En efecto, la forma del acto est referida a la manera como se profiere la decisin administrativa en su parte externa. De esta manera el acto administrativo puede ser verbal o escrito, tcito, expreso, motivado, etc. Los actos escritos pueden adoptar la forma de providencias, con ciertas caractersticas propias, como los autos, las resoluciones, los decretos, etc. Tambin, y de ordinario, la Administracin recurre a los oficios, directivas y comunicaciones entre otras, escritos ms sencillos, que contienen decisiones con efectos jurdicos. Para mayor claridad podra decirse que la forma del acto constituye una de las variadas formalidades del mismo. En materia contractual, por ejemplo, la ley exige que algunos de los negocios celebrados por la Administracin consten por escrito; otros slo requieren de una orden de servicios. En tal virtud, se da la clasificacin de contratos con formalidades plenas y sin ellas. Las formalidades del acto, en cambio, conciernen a los procedimientos que deben seguirse para su expedicin. Estos requisitos o ritualidades tendientes a garantizar los derechos sustantivos pueden ser previas, concomitantes o posteriores. Como formalidades previas podra citarse la presentacin de ciertos proyectos de acuerdos, cuya iniciativa debe partir del Alcalde. O la ausencia de inhabilidades por parte de las personas naturales o jurdicas particulares que accedan a la contratacin estatal o a la funcin pblica. Tambin constituye formalidad previa al acto de adjudicacin en materia de contratacin estatal, la licitacin pblica en los casos previstos por la ley 80 de l.993, artculo 24. 23 Se habla de formalidades concomitantes para calificar esos requisitos que deben cumplirse durante la expedicin del acto; por ejemplo, la presencia del funcionario durante una audiencia pblica de adjudicacin de un contrato. Por ltimo, las formalidades posteriores son aquellas diligencias que deben cumplirse despus de expedido el acto administrativo, como la notificacin, la publicacin o comunicacin del mismo. Entre ellas puede contarse la anotacin en la hoja de vida de las causas por las cuales se despidi a un empleado de libre nombramiento y remocin. 24 La omisin o los defectos que puedan darse en las formalidades posteriores por s solos no afectan la validez del acto; pero sirven como indicios que unidos a otros aspectos comprobables, pueden conformar un slido sustento para declarar la nulidad de los actos. Ello en razn a que todos los procedimientos y formalidades tienen como objetivo garantizar el pleno goce de los derechos
23 24

Constitucin Nacional, artculo 313 numeral 6. Ley 80/ 93, artculos 8,9 y 44 numeral 1. Decreto ley 2400 de l.968, artculo 26,inciso primero.

sustantivos. En consecuencia, cuando la inobservancia de formalidades limita o vulnera el ejercicio de tales derechos, es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo por expedicin irregular. Esta anomala, concerniente a las formalidades, en algunos casos, puede viciar de nulidad el acto; ello depende de la clase de ritualidad omitida. Sobre el particular la doctrina ensea que la validez del acto se afecta en tres ocasiones, o mejor, que existen tres reglas para determinar cundo la inobservancia de formalidades genera nulidad del acto. En primer trmino se debe examinar si la irregularidad cometida redunda en el desconocimiento de derechos a terceros, por ejemplo los de audiencia, de defensa, a la igualdad, etc. El caso se dara si en una licitacin pblica se adjudica el contrato a un proponente cuya oferta no obtuvo el puntaje ms alto. Es claro que en este proceso se violaron los derechos de quienes haban sido mejor calificados. En segundo lugar debe repararse si la pretermisin pudo determinar el sentido del acto. Es decir, que si de haberse cumplido a cabalidad el trmite previsto, la decisin habra podido ser diferente; el caso podra tener ocurrencia cuando se aprueba un acto con un nmero menor de votos al previsto por la ley, porque de haber participado otros sufragantes es posible que el acto no se hubiese expedido o que fuese diferente la decisin. Tambin puede pensarse que sucede, cuando no se somete a consulta la decisin, estando previsto este grado de alzada; porque, eventualmente, el superior jerrquico habra podido revocar la decisin o modificarla. Y por ltimo, hacen anulable el acto, la inobservancia de esas formalidades que constituyen parte sustancial de la decisin. Por ejemplo, la escritura pblica registrada, en tratndose de la tradicin de inmuebles. Sobre este aspecto de las irregularidades en el procedimiento viene al caso aclarar que los errores en la notificacin de los actos administrativos no afectan su validez. Esto quiere decir que si el acto, por los dems aspectos y elementos, fue expedido con arreglo a la normatividad superior, pero carece de notificacin o se encuentra una irregularidad en esta diligencia, ello no incide sobre la legalidad del mismo. Tales defectos se traducen en la falta de eficacia del acto, su inoperancia o inocuidad, resultado conocido como la inoponibilidad Es decir, que la decisin no puede imponerse a quien no fue enterado de ella en debida forma, salvo que ocurra el fenmeno procesal de la notificacin por conducta concluyente. Esta clase de notificacin opera cuando el afectado, no obstante existir irregularidad en la notificacin, acepta como conocido el acto y ejerce contra la decisin los recursos y mecanismos previstos en la ley. En las condiciones descritas, si por ejemplo, a una persona se le sanciona con una multa mediante acto que no le fue notificado; pero ella se entera de manera extraoficial y ejerce contra tal sancin los recursos de la va gubernativa sin obtener solucin favorable a sus solicitudes, no es procedente demandar esos actos para pedir que se declaren nulos slo por haberse omitido la notificacin. En este caso, seguramente que la nulidad ser negada, porque se dio la notificacin por conducta concluyente y esta circunstancia

desvirta la falta de conocimiento y por ende la violacin al derecho de defensa, en la medida en que no obstante tal falla, el afectado pudo hacer uso en debida forma de los recursos previstos por la ley para controvertir el acto. Pero si ocurri, que por la falta de notificacin el interesado no pudo ejercer los recursos, podra alegarse la violacin al derecho de defensa, caso en el cual, el juez de la Administracin podra, en reemplazo de la decisin anulada, disponer que se rehaga el proceso de expedicin del acto y que se notifique en debida forma, salvo que haya transcurrido el tiempo hbil que tena la entidad para el efecto. El criterio jurisprudencial mayoritario a que se hizo referencia, pone de presente que slo afecta la validez del acto la omisin de formalidades importantes y definitorias. Y las tres reglas sealan una solucin para esclarecer la incidencia de las ritualidades y trmites en la legalidad de la decisin adoptada. d) Elemento causal. Hace referencia a los motivos del acto, pues que en relacin con las decisiones administrativas tambin es predicable, como en el mundo fsico, que no existe efecto sin causa. Este elemento responde a la cuestin por qu se expidi? Cul es la causa que determina la decisin?. Sobre el particular podra decirse que los motivos tienen un referente individual, concreto y especfico. Los actos administrativos particulares obedecen a la necesidad de regular, otorgar, reconocer o proteger situaciones individualesla licencia, las vacaciones, el permiso, la multa, el gravamen, etc. Los actos administrativos de carcter general, tambin surgen del mismo imperativo, pero de manera impersonal y abstracta- reglamentos generales sobre la peticin de vacaciones, de permisos, de licencias, de cobro de multas, etc. En derecho la regla general es la presuncin de una causa lcita y vlida del mismo modo que se presumen la inocencia y la buena fe. Pero en algunas ocasiones la Ley exige que esos motivos determinantes del acto sean expresados. Los actos particulares deben ser motivados, segn lo manda el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 35. Y algunos actos de carcter general -los reglados- tambin exigen la exposicin de las razones en que se fundan. Otros, los discrecionales, no requieren motivacin, pues la ley presupone que se expiden para satisfacer necesidades de inters general conforme a las previsiones de la Carta en sus artculos 1,2 y 209, y del citado Cdigo en su artculo 2. Pero de todas maneras las decisiones administrativas deben ser adecuadas a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, de acuerdo con lo previsto por el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 36. Los motivos que operan como sustento de los actos, deben tambin estar conformes con la legalidad superior. Cuando se aducen motivos que no corresponden a la realidad fctica o jurdica se predica del acto, como vicio, la falsa motivacin. Esta irregularidad, puede tener su causa en el error, en la fuerza o en el dolo. En este caso las razones consideradas para adoptar la medida no corresponden a las previstas por la Ley para el efecto; porque la

realidad fctica es distinta, por ejemplo: si a una persona se le reconoce el derecho a las vacaciones y a la prima correspondiente a un ao, cuando en verdad slo ha laborado ocho meses. La falsa motivacin sobre aspectos jurdicos puede ocurrir cuando un servidor Jefe de Personal es calificado como trabajador oficial, en consideracin a que presta sus funciones en un establecimiento pblico, con el argumento de que, conforme al decreto 3135 de l.968, artculo 5, todas las personas que laboran en los establecimiento pblicos tienen ese carcter. Este ejemplo podra ilustrarse con el caso de INVERCOLSA y el ex ministro Londoo. El error de interpretacin de la norma jurdica constituy, a juicio del Consejo de Estado, un vicio de falsa motivacin. Conviene advertir que la falsa motivacin, por regla general produce la nulidad del acto; pero la doctrina del Consejo de Estado en ocasiones ha recurrido a la figura de la sustitucin de motivos como apoyo para mantener intangible la decisin falsamente fundamentada y de esta manera niega la nulidad del acto que ha sido demandado. Para el efecto ha estimado el juzgador que aun cuando las razones expuestas no corresponden a la realidad, existen otras que le dan pleno respaldo y validez a la decisin. Podra darse este fenmeno cuando la autoridad nominadora acepta una renuncia que no fue presentada por el interesado. El acto se fund en un motivo contrario a la verdad. Pero resulta que el servidor pblico era de libre nombramiento y remocin. Entonces su despido poda producirse vlidamente con la simple declaratoria de insubsistencia. Esta razn viene a reemplazar, por as decirlo, el despido irregular y sirve de soporte para refrendar la validez del acto acusado. Esta figura procesal, como puede verse, resulta muy favorable a la Administracin pero puede dar lugar a soluciones contrarias a la equidad porque el administrado es sorprendido con un argumento nuevo. Adems, en la prctica se convalida una actuacin irregularmente efectuada con lo cual queda sin sancin de ninguna ndole este proceder anmalo. Por ltimo, podra constituir una ingerencia en las funciones administrativas, pues virtualmente es el juzgador quien se arroga la facultad de optar por unas razones que no fueron las determinantes como fundamento de la medida adoptada por la autoridad. e) Elemento final. Los actos administrativos, como las dems actuaciones de la Administracin, tienen un fin: deben dirigirse siempre a la satisfaccin de los servicios pblicos y del inters general. Este elemento corresponde al interrogante: para qu se expide el acto? Y la respuesta debera ser: para atender necesidades y asuntos de inters general, para la realizacin de los fines sociales del Estado. Cuando ello no ocurre, porque la persona que ejerce la funcin administrativa expide la decisin para procurar una finalidad ajena al inters general, se predica del acto administrativo el desvo de poder. La desviacin de poder como causal de ilegalidad no debe confundirse con la extralimitacin de funciones o falta de competencia, ni con la expedicin irregular por vicios de forma y procedimiento. Todo lo contrario, cuando se incurre en desvo de poder, el autor del acto est revestido de la facultad legtima para expedirlo conforme a la competencia que le otorgan los reglamentos. Es decir, que adoptar la decisin est dentro de las atribuciones

que le son propias. Cumple con la observancia del procedimiento y de las formalidades previstas para la validez del acto. Pero el fin que procura con su determinacin es ajeno o contrario al inters general. En realidad el vicio tiene su gnesis en el fuero interno del encargado de la funcin administrativa. Por eso es tan difcil su comprobacin y por ende un resultado exitoso para el demandante, salvo que hayan quedado vestigios, indicios u otros elementos de juicio que permitan conocer la verdadera intencin desviada del autor. Un ejemplo de frecuente ocurrencia sera cuando el Jefe de la Administracin designa para ocupar el cargo de Secretario a una persona inepta, con el fin de cumplir un compromiso adquirido con un jefe poltico que le ayud a sufragar los gastos de la campaa. Si este arreglo previo logra demostrarse en juicio, podr producirse la nulidad del acto de nombramiento, porque la facultad discrecional para nombrar Secretario es otorgada con miras al inters general de la comunidad. Se presume que el Alcalde utiliza su poder para la designacin de personas idneas que presten un buen servicio y no para compensar favores econmicos o polticos que en un determinado momento pueda adeudar. Para efectos de la impugnacin de los actos administrativos por va judicial, cualquiera sea su naturaleza, esas causales de nulidad previstas por el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo pueden ser alegadas, para dar cumplimiento al requisito de la demanda exigido por el artculo 137 numeral cuarto, como concepto de la violacin.

3 El CONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO, COMO REQUISITO IMPRESCINDIBLE PARA SU APLICACIN Y VIGENCIA. Para que un acto administrativo adquiera fuerza vinculante, es decir, para que produzca efectos jurdicos en debida forma, es indispensable que sea conocido por sus destinatarios. Dicho de otra manera, las personas en quienes el acto administrativo, est encaminado a producir efectos jurdicos, tienen pleno derecho a conocerlo. Esta formalidad posterior a la expedicin del acto, se exige tambin, en cumplimiento de la publicidad, uno de los principios de la funcin administrativa contemplados por el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 3 y por la ley 489 de l.998, artculo 3. Ahora bien, para que un acto administrativo sea conocido por sus destinatarios es necesaria su publicidad. Y esta opera mediante la notificacin o la publicacin. Estas dos modalidades de dar a conocer el acto administrativo se encuentran reguladas por el Cdigo Contencioso Administrativo en sus

artculos 43 y siguientes. 1 Publicacin. Los actos administrativos generales de carcter nacional, deben ser publicados para que pueda exigirse su acatamiento a los administrados. Esta formalidad de la publicacin, necesaria para que la decisin cobre vigencia prctica, debe hacerse en el Diario Oficial, por mandato de la ley 489 de l.998, artculo 43. Si se trata de actos locales, la publicidad puede cumplirse en cualquier otro peridico o medio que dado su poder de difusin, permita cumplir el cometido propuesto. Mientras el acto no sea dado a la publicidad, no puede imponerse su cumplimiento. Se habla entonces, de la ineficacia del acto. Porque no obstante su validez desde el punto de vista estructural, carece de aptitud para aplicarlo a sus destinatarios. 2 Notificacin. Los actos administrativos particulares, deben notificarse personalmente. Es de suma importancia para darle cumplimiento cabal a esta formalidad, analizar el contenido del artculo 44 del citado Cdigo. Ello en razn a que, la notificacin omitida o aquella que se surta defectuosamente, tiene como consecuencia que el acto no tiene operatividad, no genera sus efectos mientras no sea conocido en debida forma por el afectado; salvo que, a pesar de las irregularidades, la persona interesada ejercite los mecanismos previstos por la Ley para su defensa, caso en el cual se habla de notificacin por conducta concluyente. Esta excepcin tiene su fundamento en la finalidad de la notificacin, que no es otra diferente a obtener que su destinatario se entere de toda medida que pueda crear derechos en su favor, imponerle obligaciones, o establecer efectos jurdicos de cualquier ndole que afecten su patrimonio jurdico. Y si la persona, en virtud de otro medio se entera del acto administrativo y logra ejercer los mecanismos que la Ley consagra para controvertirlo y para defenderse, en verdad la falta de notificacin carece de relevancia para los fines previstos por el legislador. Ello, claro est, con independencia de la calificacin y de los efectos que desde el punto de vista disciplinario, puedan darse al incumplimiento de la Ley por parte de la autoridad encargada de la notificacin. Por una parte el funcionario, a cuyo cargo est la notificacin incurre en falta disciplinaria por el incumplimiento de sus funciones. Porque el acto no puede tener ejecucin mientras no sea conocido por sus destinatarios. Adems, si como consecuencia de tal omisin causa perjuicios a la entidad o a terceros, debe responder con su patrimonio, de acuerdo con los resultados que eventualmente puedan darse en los procesos contencioso-administrativos y fiscales, segn cada caso. 4. CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

LOS ACTOS PARTICULARES

LA VIA GUBERNATIVA AGOTAMIENTO DE LA VA GUBERNATIVA.

4.1 Antecedentes. La va gubernativa de nuestro derecho administrativo encuentra su antecedente en el derecho administrativo francs Este, aun mantiene unos recursos similares bajo diferente denominacin y con algunas propiedades que los distinguen de sus homlogos en el derecho colombiano. En el derecho francs dicho mecanismo est definido como: El control administrativo en el cual la ilegalidad se comprueba y se sanciona por medio de la misma administracin...El control administrativo lo puede ejercer el superior jerrquico frente a los actos de su subordinado o el mismo autor del acto. 25 En el derecho francs el recurso de gracia se interpone ante el mismo funcionario que expidi el acto. Ambos recursos tanto el de gracia como el jerrquico se presentan y son resueltos por la misma administracin; los dos procuran obtener una decisin ejecutoria que de alguna manera modifique o revoque un acto administrativo. En un comienzo el recurso jerrquico se interpona ante el Rey y despus de pasar por la justicia retenida, fue el antecedente del recurso jurisdiccional por exceso de poder que se surte ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. Presenta la va gubernativa en el derecho francs como rasgo especial, su procedencia frente actos particulares y generales 26. Tambin ofrece las modalidades de la abrogacin y el retiro de los actos administrativos por parte del funcionario autor de los mismos. En virtud de la abrogacin el acto desaparece de la vida jurdica con efectos hacia el futuro. Cuando opera el retiro el acto es extinguido con proyecciones retroactivas en sus consecuencias; se supone que el acto nunca tuvo existencia. Otra diferencia que presentan los recursos administrativos en Francia, es su viabilidad de manera oficiosa por parte de la autoridad que expidi el acto, circunstancia que los asemeja a nuestra revocatoria directa. Adems, es posible que se produzca la desaparicin del acto por motivos de conveniencia u oportunidad, en este caso, los efectos slo rigen hacia el futuro. 4.2 Los Recursos Administrativos en el Derecho Espaol . Estos recursos que se surten ante las mismas entidades productoras de los actos administrativos estn regulados de manera general por la ley 30 de l.992 artculos 107 y siguientes, con algunas modificaciones introducidas por las
25

DE LAUBADERE, Andr . Manual de Derecho Administrativo. Edit. Temis. Bogot 1.984. Pginas 88 y siguientes. 26 VEDEL, George. Derecho Administrativo. Biblioteca Jurdica Popular. Espaa 1.980.Pginas 370 y siguientes.

leyes 2 y 6 de l.997 y 4 de l.999, y de acuerdo con lo previsto por la ley 7 de l.985 reguladoras tanto de las comunidades autnomas como de las entidades locales.27 Los recursos slo proceden contra los actos definitivos de carcter particular; y no suspenden la ejecucin de las decisiones sometidas a debate, salvo norma expresa. Tienen un lmite en el tiempo para su ejercicio. No exigen formalidades especiales. Y, una vez que la autoridad examina el acto para resolver un recurso, est impedida para hacer ms gravosa la situacin del recurrente. En derecho espaol la va gubernativa contiene los recursos de alzada, reposicin, revisin, y econmico-administrativo. El de alzada slo es susceptible de interponerse contra actos que no pongan fin a la va gubernativa. Se ejerce ante el superior jerrquico del funcionario que expidi el acto. El recurso de reposicin se presenta ante la autoridad autora del acto. Otro rasgo propio del derecho espaol es que hace del silencio administrativo positivo la regla, en tanto que la negativa presunta es la excepcin, pero bastante generalizada. El de revisin es un recurso extraordinario, frente a los actos que estn en firme. Este recurso tiene una vigencia de cuatro aos. La reclamacin econmica administrativa es de carcter tributario. Tiene su semejanza con nuestro recurso de reconsideracin que se surte ante la DIAN. 4.3 Evolucin en el Derecho colombiano. Desde cuando se expidi la ley 4 de l.913, constitutiva del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal se dispuso la necesidad de que el Gobierno Nacional reglamentara entre otros asuntos, los aspectos relativos a la va gubernativa en las dependencias nacionales, as: Artculo 334. El Gobierno reglamentar la manera de proceder en los asuntos administrativos de carcter nacional, sobre las bases siguientes 1...: 4 Que se definan claramente los casos de apelacin y el procedimiento que debe seguirse en ellos, para que no se vulneren los derechos de los particulares ni se eluda la ley. Las mismas facultades y atribuciones fueron asignadas por el artculo 336 a las Asambleas Departamentales para lo concerniente en los respectivos Departamentos y Municipios. Por su parte el anterior Cdigo Contencioso Administrativo contenido en la ley 167 de l.941 se refera a va gubernativa como presupuesto procesal de la accin en su artculo 71, as: Para que un acto de la naturaleza de los expresados en este captulo sea admisible en recurso jurisdiccional, es necesario que no sea susceptible de recurso en la va gubernativa, por no haberlo establecido la ley o por haberse agotado esta . Independientemente del contenido equvoco de la norma, su lenguaje haca evidente la gran influencia del derecho administrativo francs, en cuanto utilizaba el vocablo recurso jurisdiccional en lugar de accin, que sera el indicado desde el punto de vista procesal del positivo colombiano. A la notificacin de los actos y a los recursos
27

Vase el texto LEYES ADMINISTRATIVAS . Edicin preparada por Luis Martn Rebollo. 8

Edicin.. 2.002 Coleccin de Cdigos Bsicos. ARANZADI.Navarra, Espaa..Ttulo VII Cap.II Pginas 494 a 503.

administrativos se dedicaba el Ttulo III del Cdigo, aplicable en asuntos nacionales y locales. Posteriormente ese antiguo Cdigo Contencioso Administrativo fue modificado en sus artculos 74 a 81 por el decreto 2733 de l.959 para regular lo concerniente a los recursos, trminos y dems aspectos propios de la va gubernativa, cuya esencia se mantiene en trminos generales. 4.4 Definicin. La va gubernativa es un mecanismo previsto por la Ley para que la misma Administracin tenga la oportunidad de corregir los errores en que pudo haber incurrido al expedir los actos administrativos de carcter particular y definitivo . Por este medio se trata de obtener que enderece sus decisiones bajo el imperio de la legalidad superior; porque de lo contrario, puede verse sometida a un proceso ante la jurisdiccin Contenciosa Administrativa, por parte del afectado en procura de obtener el control de legalidad, con todas las consecuencias que ello implica. En estas condiciones, como oportunidad propicia para subsanar los yerros y equivocaciones cometidos, sin gravosas consecuencias econmicas, la va gubernativa constituye un beneficio para la entidad autora del acto administrativo; porque, le permite eludir todos los trmites, demoras y dificultades y propios del juicio as como las consecuencias correspondientes a un eventual fallo adverso a sus intereses. Por constituir tambin un fenmeno jurdico procesal, a menudo resulta difcil para quienes no estn en contacto con el Derecho Administrativo, conocer, en realidad en qu consiste la va gubernativa; o mejor, cundo debe agotarse la va gubernativa. Para mayor claridad podra decirse que, la va gubernativa es la etapa que puede utilizar el interesado, ante las autoridades que han proferido una decisin administrativa, creadora de derechos o situaciones particulares y concretos. Pero esa facultad, en principio opcional, se convierte en un imperativo para el afectado que quiere acudir a la va jurisdiccional en procura de impugnar la decisin que, en su criterio vulnera sus derechos consagrados por la normatividad superior. Pues bien, esas decisiones particulares, por mandato legal deben ser notificadas en debida forma. Es decir, personalmente, con la indicacin de los recursos procedentes, del tiempo hbil para su ejercicio y de la autoridad ante la cual deben presentarse. Para mayor garanta del derecho de defensa que le asiste al afectado, la autoridad debe hacerle entrega de un ejemplar del acto, debidamente firmado y sellado y dejar constancia de todo en el expediente, con la firma del notificado. Desde otro punto de vista, como se anot, la va gubernativa es la antesala forzosa que debe transitar, cuando hay lugar a ello, todo aqul que decida demandar la nulidad un acto administrativo particular y concreto de carcter definitivo. Como aspecto prctico, la va gubernativa representa una gran ventaja para la persona que ha sido afectada por un acto administrativo. En virtud de este

mecanismo puede directamente intentar que la medida desfavorable a sus intereses sea corregida,- mediante la aclaracin, modificacin o revocacin, conforme a ley reguladora de la materia. Adems, dado el efecto en que operan los recursos administrativos en el Derecho colombiano, su interposicin virtualmente detiene o suspende la medida adoptada, lo cual ofrece ventajas, sobre todo cuando est en juego el pago de sumas de dinero, correspondientes a gravmenes o a multas. El principio de la non reformatio in pejus. En el tema relativo a las consecuencias que puede acarrear para el actor el uso de los recursos, debe analizarse el principio conocido en derecho penal como la garanta jurdica otorgada al apelante nico, en virtud de la cual el ejercicio del recurso as utilizado no puede hacer ms gravosa su situacin. En el procedimiento administrativo colombiano hipotticamente el recurrente nico podra correr el riesgo de ver agravada su situacin, si se tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento jurdico el principio de la no reformatio in pejus slo se aplica para el apelante nico en materia penal, de acuerdo con el artculo 31 de la Carta Poltica. Adems, el artculo 50 del Cdigo Contencioso Administrativo seala como fines u objetivos de los recursos: la aclaracin, la modificacin y la revocacin, sin indicar en qu sentido debe hacerlo la autoridad habilitada para el efecto, lo cual permite inferir que en cumplimiento de la ley es dable que se transforme la situacin del recurrente para hacerse ms gravosa. Empero, la posicin as esbozada no encuentra acogida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La alta corporacin ha manifestado un criterio opuesto; entre otras, en la sentencia T-033/2002 considera que la decisin del funcionario no puede tornar ms desfavorable la condicin del recurrente, bajo pena de incurrir en va de hecho 28 Tal criterio que encuentra sustento en cuanto atae a los actos sancionadores, no es del todo admisible para todas las decisiones administrativas, en las cuales debe privilegiarse el inters general y el respeto a la legalidad sobre los derechos e intereses individuales del recurrente. El caso podra ilustrarse con la negativa parcial a expedir una licencia por falta de requisitos -formales- planos o pago de estampillas necesarios para construir en los cerros orientales de Bogot. Si eventualmente el constructor apela de la tal decisin, pues en su criterio aport la documentacin exigida, podra negarse la licencia para construir con el argumento de que los cerros constituyen reserva forestal? Otra sera la situacin cuando se trata de sanciones. Dado que en las decisiones administrativas se impone el respeto al debido proceso, cuando quiera que se trate de medidas punitivas, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 153 de l.887, artculo 8 debe darse aplicacin directa a la norma Constitucional o al Cdigo de Procedimiento Penal. Pero, se insiste, en otras oportunidades, cuando no se trata de sanciones sino de medidas ejecutivas para dar cumplimiento a la ley, la solucin de las altas
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En tal sentido se pronuncia la Corte Constitucional en las sentencias C- 233 y 406/ 95.

cortes no se ofrece tan clara. Para someter a debate se propone como caso prctico una Licencia de construccin concedida por un Curador Urbano, la cual es sometida a los recursos de la va gubernativa, porque el peticionario considera que le impone unas obligaciones relacionadas con la proteccin de las edificaciones vecinas. Al ser resueltos los recursos se le condiciona la licencia no slo a presentar un estudio de suelos sino tambin a prestar garanta para responder de posibles perjuicios. En este ejemplo su situacin como recurrente se ha hecho ms gravosa, pero esta modificacin conlleva beneficio para terceros que haban sido afectados en forma desfavorable por el otorgamiento del derecho a reformarle la situacin al nico apelante. No obstante lo anotado sobre el criterio de las altas Cortes para mantener inmodificable al apelante nico en cuanto le favorece, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, revis esa posicin, en sentencia del 22 de junio de 2.005 con ponencia del Magistrado Edgar Lombana, para privilegiar el principio de la legalidad de la pena sobre los derechos individuales del recurrente. Por ltimo, no sobra insistir en que el agotamiento de la va gubernativa es un requisito o presupuesto indispensable para poder acudir a demandar la nulidad de un acto administrativo de carcter particular. As lo tiene dispuesto el Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 135. 4.5. Agotamiento frente a los Actos generales. El Cdigo Contencioso Administrativo en su artculo 85 no distingue la naturaleza del acto que puede ser demandado en accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Ha permitido que quien considere lesionados sus derechos particulares por un acto general, acuda en ejercicio de la citada norma en procura de obtener tanto la nulidad del acto como el restablecimiento. En estas circunstancias aspecto relativo al agotamiento de la va gubernativa como presupuesto de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, se ofrece problemtico cuando los actos clasificados en principio, de carcter general, producen efectos individuales y concretos. Dado que la situacin se presenta algunas veces, conviene examinar el evento que tiene ocurrencia cuando es un acto administrativo de carcter general, el causante de la presunta violacin de los derechos particulares. En este caso se plantea como problema jurdico la necesidad del agotamiento de la va gubernativa por parte de la persona que se cree lesionada en un derecho amparado en una norma. En realidad pareciera que entran en contradiccin la exigencia del debido agotamiento de la va gubernativa contemplada por el artculo 135 del Cdigo Contencioso Administrativo con la preceptiva del artculo 48, cuyo contenido es bien claro cuando dispone: No habr recurso contra los actos de carcter general.. La jurisprudencia y la doctrina deben ofrecer soluciones a casos como el que presenta frente a un acuerdo municipal que suprime el empleo de conductor del Alcalde ; o un Decreto del Gobierno contentivo de las asignaciones de los servidores pblicos. En estas situaciones, las personas que se consideran directamente afectadas en sus derechos, por actos administrativos de carcter general y abstracto, tienen obligacin de agotar la va gubernativa?. Sobre el particular pueden darse soluciones diferentes y opuestas, as: De acuerdo con el texto legal del artculo 135 del Cdigo Contencioso

Administrativo, solamente debe cumplirse el presupuesto de la va gubernativa cuando se trata de someter a control de legalidad por va de accin, un acto de carcter particular y concreto. Conforme a lo dispuesto por el mismo Cdigo en su artculo 49 No habr recurso contra los actos de carcter general, ni contra los de trmite, preparatorios o de ejecucin, excepto en los casos previstos en norma expresa. Y el citado artculo 135 inciso segundo advierte que los interesados pueden demandar directamente los correspondientes actos, cuando las autoridades no han dado oportunidad de interponer los recursos procedentes. En los casos propuestos como ejemplos, podra concluirse que el titular de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho no est obligado al agotamiento de la va gubernativa, porque a ms de la claridad de los textos citados, mal puede exigirse el ejercicio de unos recursos administrativos cuando no se ha cumplido la notificacin personal propicia para indicarle al afectado tal derecho; y precisamente no se ha surtido la notificacin por tratarse de actos generales, sujetos a la publicacin como procedimiento para ser dados al conocimiento de los sujetos destinatarios. 4.6. Agotamiento frente a los actos presuntos. Como se sabe, los actos presuntos son las decisiones ficticias, que por disposicin legal surgen a la vida jurdica cuando la administracin guarda silencio ante los reclamos de los administrados. Pero, an admitido que son producto del mutismo de la autoridad, ellas son susceptibles de ser recurridas en las mismas condiciones que los dems actos administrativos particulares, y con los mismos requisitos que tal impugnacin exige. A su vez, pueden generar nuevos silencios frente a los recursos de reposicin y apelacin, cuando transcurren dos meses sin que el funcionario decida. La nica nota caracterstica de la va gubernativa en esta clase de actos es el trmino hbil para el ejercicio de los recursos, que se ampla de manera indefinida, pues pueden interponerse en cualquier tiempo. Otro aspecto que exige reflexin es el concerniente al requisito de la sustentacin, dado que el afectado desconoce las razones por las cuales se han negado sus peticiones. En la prctica presenta la va gubernativa las siguientes caractersticas: 1.Junto con la revocatoria directa, la va jurisdiccional y la va de excepcin, constituye un mecanismo para controlar la legalidad de los actos administrativos definitivos. Porque en un Estado de derecho como el nuestro, toda la actividad de las autoridades debe estar sometida al respeto del ordenamiento jurdico superior. Y una manera de lograr que este postulado se cumpla, es mediante los recursos de la va gubernativa o va administrativa, que solamente rige para actos definitivos de contenido particular y concreto, salvo las excepciones de ley. 2. . En la va gubernativa proceden los recursos de reposicin y apelacin, que debe interponer, por escrito, el interesado personalmente o por medio de abogado debidamente constituido. 3. Los recursos han de presentarse en escrito dirigido a la autoridad que expidi el acto administrativo. El recurso de reposicin es resuelto por el autor

del acto, en tanto que el de apelacin es fallado por su inmediato superior. El texto original debe acompaarse de copia. Esta, la copia es necesaria para la colocacin del sello y de la constancia de recibo con indicacin de la fecha y la firma del funcionario receptor. Ella constituye para el recurrente la prueba de haber cumplido las exigencias de ley. Es decir, de haber utilizado el recurso dentro del trmino previsto para el efecto y de haber dado observancia a la presentacin personal y a la sustentacin requeridas. 4. Es necesario presentar el escrito contentivo del recurso o de los recursos dentro del trmino sealado en el Cdigo Contencioso Administrativo, que es de cinco das comunes para la reposicin y la apelacin; o en la oportunidad que se indique en la respectiva diligencia de notificacin. En este caso vale como advertencia especial, que los das son hbiles. 5. El recurso o los recursos deben sustentarse, lo cual consiste en exponer los motivos de inconformidad del afectado y la solicitud de cuanto espera obtener en la nueva decisin del funcionario. Esto, porque el recurso puede procurar que se modifique o que se extinga la medida adoptada. Por ejemplo una multa, o un impuesto. Es posible que el interesado solicite una reduccin en la cuanta; o que se revoque, para no pagar suma alguna. Asimismo, es necesario consignar la direccin del recurrente. Tambin debe acreditar el pago de la suma que acepta deber y garantizar el cumplimiento de la decisin cuando as lo exija la ley. Los medios de prueba que se pretenda hacer valer, deben relacionarse. 6. Conforme a lo anterior, la va gubernativa no procede contra actos generales, de trmite o preparatorios, salvo las excepciones de ley, como el de acto calificacin insatisfactoria de un empleado de carrera. Y no es obligatorio el ejercicio de los recursos frente a los actos presuntos, por mandato del artculo 136 del Cdigo Contencioso. Pero ello no es bice para que el interesado pueda agotar la va gubernativa frente a las decisiones producidas por el silencio administrativo. 7. Para agotar en debida forma la va gubernativa, no es indispensable ejercer el recurso de reposicin ni el de queja. Slo es de obligatorio ejercicio la apelacin. 8. En el evento en que no sea concedido por el funcionario autor del acto el recurso de apelacin, procede la queja, que se presenta directamente ante el superior con la copia de la providencia que neg la apelacin, dentro de los cinco das siguientes. 9. Los recursos se conceden en el efecto suspensivo; ello significa que la decisin administrativa contenida en el acto no se cumple hasta tanto se profiera una decisin que resuelva sobre los recursos en forma definitiva. 10. Las decisiones deben notificarse personalmente al interesado y a los terceros que puedan resultar afectados. 11. La autoridad debe resolver lo recursos en dos meses. Es entendido que el trmino es comn para fallar los dos recursos; es decir, para el de reposicin y para el de apelacin. Esta conclusin surge de la redaccin del artculo 60, para efectos del silencio administrativo negativo. Pero lo cierto es que el trmino debera ser menor si se repara que los recursos se fallan de plano. Tambin debe advertirse que si es menester practicar pruebas, de oficio o a peticin de parte, el trmino para tal efecto no puede exceder de treinta das,

prorrogables por otros tantos. Como ventajas que ofrece la va gubernativa, est la posibilidad para el interesado de interponer en forma personal y directamente los recursos con el fin de obtener un pronunciamiento rpido frente a sus motivos de inconformidad, con lo cual se evita la penosa espera de un largo proceso contencioso administrativo, cuyo trmite ocupa aos. Como se analiza en la parte pertinente, los trminos para la interposicin y para el fallo de los recursos son cortos. Al ahorro de tiempo se suma la ventaja econmica para el afectado, de poder actuar personalmente, pues el ejercicio de los recursos no exige los servicios de abogado, cuando se instauran en causa propia. La va gubernativa es la oportunidad que tienen las autoridades productoras del acto, para efectuar un autocontrol, que les permita, en su calidad de juez y parte, enmendar sus propios errores. La violacin de la ley en que hayan podido incurrir, puede subsanarse sin mayores consecuencias, con la reposicin del acto irregular, sin que tal medida conlleve indemnizacin de perjuicios ni pago de intereses. La decisin debe reducirse a revocar, modificar o aclarar el acto impugnado. En resumen: no apareja mayores cargas econmicas para la entidad implicada en el procedimiento gubernativo. Claro que en materia contractual, las cosas pueden ocurrir de manera diferente en sede administrativa. Porque dada la filosofa conciliatoria que informa la ley 80 de l.993, tendiente a privilegiar, entre otros, el principio de economa, es posible que la interposicin de los recursos contra los actos unilaterales, sea la oportunidad para que los motivos de inconformidad del contratista sean resueltos en forma directa, como lo dispone el artculo 68. Queda para debate, la posibilidad de que el ejercicio de estos recursos, permita al funcionario agravar la situacin del recurrente. De ser as, ante la insercin de aspectos nuevos en el acto que modifica la decisin recurrida, sera procedente concederle nuevos recursos al afectado? El debido agotamiento. Para el efecto, el mismo Cdigo Contencioso en su artculo 63 seala cundo acontece el agotamiento de la va gubernativa frente a los actos particulares.29 En este punto se remite al artculo 62 ibdem, numerales 1 y 2. Estas normas permiten concluir que se entiende agotada, cuando no procede ningn recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, o cuando el interesado dej de ejercitar los recursos de reposicin de queja que eran los nicos posibles, y no obligatorios para el efecto. En el primer caso, lo que ocurre en realidad es que no existe va gubernativa, porque la ley no estableci recursos contra la decisin. En el segundo evento, se da el debido agotamiento, porque la parte interesada ejercit los recursos y obtuvo una decisin. Y en el tercer evento, no haba obligacin de darle agotamiento, de acuerdo con lo previsto por el artculo 51 ltimo inciso del citado Cdigo. Tambin se cumple este presupuesto- del agotamiento de la va gubernativapor la ocurrencia del silencio administrativo, dado que por ficcin legal, una vez transcurrido el respectivo trmino, por regla general, se entiende que hubo un
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Sobre la VA GUBERNATIVA vanse las sentencias C095-98 y C-742/99 de la Corte

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acto desfavorable a las solicitudes del actor. Este plazo es de tres meses frente a la peticin inicial y de dos meses con respecto a los recursos, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 40, 60, que guardan armona con el artculo 135 ibdem. A manera de anotacin al margen, pues en esta parte se trata la va gubernativa como presupuesto para acudir en demanda ante la jurisdiccin, debe advertirse que esta exigencia slo puede hacerla vlidamente el juzgador, en la medida en que las autoridades o los particulares autores del acto administrativo hayan otorgado oportunidad para interponer los recursos a la persona concernida por la decisin. De no haber sido as, es decir, si al afectado no se le notific debidamente el acto administrativo, con la indicacin de los recursos procedentes, la fecha hbil para hacerlo y la autoridad ante quien deben ejercerse, esta diligencia se considera omitida y en tales condiciones, mal puede admitirse que hubo por parte de la Administracin el cumplimiento de dicha obligacin procesal, integrante del derecho al debido proceso exigido por la Carta Poltica. En resumen, el nico recurso de obligatorio ejercicio es el de apelacin, los restantes son opcionales; pero no debe olvidarse que tal discrecionalidad pierde vigencia en materias y procedimientos no regulados por la primera parte del Cdigo Contencioso Administrativo, como por ejemplo, en los asuntos de impuestos, en los trmites de la contratacin estatal y otros, en lo cuales los recursos de la va gubernativa adoptan diferentes denominaciones o simplemente se limitan al de reposicin. En estos casos, los respectivos recursos que se hayan consagrado deberan ser interpuestos, pues de todas maneras ellos constituyen mecanismos para que la administracin corrija sus propios errores. Esto ocurre por ejemplo con el recurso de reconsideracin ante los funcionarios de la DIAN; su interposicin es forzosa con el fin de dar cumplimiento al requisito exigido para poder acudir por va de accin judicial. 4.7. Va gubernativa en la desconcentracin y la delegacin . Un asunto que exige cuidado es el relativo a la procedencia del recurso de apelacin. De acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Contencioso en su artculo 50 no procede la apelacin cuando se trata de actos expedidos por los jefes superiores de la Administracin o por los representantes legales de la entidades descentralizadas. Empero, cuando se trata de los actos de gobernadores y alcaldes, es necesario examinar si el acto fue proferido por el Jefe de la Administracin local en tal carcter, o si obr como delegatario de una autoridad de superior jerarqua. Porque debe recordarse que en asuntos de orden pblico, por ejemplo, los gobernadores actan como agentes del Presidente de la Repblica, y los alcaldes lo hacen con igual carcter o como delegatarios del Gobernador. En tales condiciones sera dable admitir la posibilidad del recurso de apelacin. Cuando se trata de funciones que se asumen en virtud de la desconcentracin, por mandato de la ley 489 de l.998, artculo 8, los actos as proferidos slo son susceptible del recurso de reposicin. Esto, seguramente en razn a que la

decisin en la prctica se tiene como si la hubiese adoptado la propia autoridad en la cual radica el ejercicio de la competencia que se ha desconcentrado. Con respecto a la va gubernativa, la Sala Plena del H. Consejo de Estado en fallo del 6 de agosto de l.990 resolvi que las peticiones formuladas a la administracin durante los recursos de la va gubernativa deben coincidir con las expuestas en la demanda que se presenta ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Pero esta jurisprudencia resulta un tanto difcil de que se cumpla en la prctica si se repara que, en ocasiones las sumas de dinero materia del litigio con posterioridad a la interposicin de los recursos generan intereses y prdida del poder adquisitivo de la moneda nacional, circunstancias que, como es apenas lgico originan otras pretensiones. Adems, pueden darse, durante la interposicin de los recursos nuevas causales de ilegalidad que debern ser alegadas en la demanda. Por otra parte, ante el hecho de que para el ejercicio de la va gubernativa no se exige la calidad de abogado con ttulo, mal puede exigirse a la persona recurrente conocimientos exactos en materias especializadas concernientes a cuestiones legales. No obstante tales dificultades, es deseable que las razones y motivos de inconformidad que se expusieron en la va gubernativa coincidan con los hechos y con el concepto de violacin de la demanda, para salvaguardar los principios de lealtad y buena fe que deben observar las partes en la contienda jurdica. Al respecto constituye una inconsecuencia, por decir lo menos, sorprender a la contraparte con motivos y razones que no fueron los debatidos cuando se impugn la decisin ante sus autores, salvo que se trate de nuevas causales de ilegalidad cometidas despus de los recursos gubernativos. Pero esta condicin predicable de los motivos de hecho, no rige para la sustentacin jurdica. La normatividad puede ser diferente en las dos sedes de la controversia. Dicho con otras palabras, el actor tiene libertad para citar en su demanda otras disposiciones legales diferentes a las invocadas durante los recursos gubernativos. Este razonamiento es lgico y consecuente, si se repara como se anot, que la ley no exige para el ejercicio de los recursos el ttulo de abogado, calidad que s se requiere para presentar la demanda. 4.8. Obligaciones a cargo de la autoridad. Dado que los recursos propios de la va gubernativa forman parte del ncleo esencial del derecho de peticin, la autoridad debe resolver las pretensiones del recurrente de manera oportuna y adecuada; es decir, que la decisin guarde congruencia con las mismas La modalidad de soluciones extrapetita o ultrapetita en el acto que resuelve el respectivo recurso no es admitido por la Corte Constitucional, en razn a que sera contraria al principio de congruencia. Pero en realidad, existen fundamentos para admitir que este principio de la congruencia est consagrado como rector de la actividad administrativa? Este punto merece debate a la luz de las disposiciones reguladoras de la materia: Constitucin Poltica, artculo 209, Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 3; y ley 489 de l.998, artculo 3. Tambin conviene examinar la potestad, o mejor, el deber que tienen las autoridades para revocar de oficio sus propios actos, cuando

ellos son contrarios al orden jurdico superior. En consecuencia, si la ley impone a la autoridad el deber de revocar sus propias decisiones cuando son violatorias del orden jurdico superior, no se explica, la razn que le impida hacerlo cuando el recurrente en la va gubernativa se haya quedado corto o haya equivocado la naturaleza de sus peticiones. A esto debe agregarse que, el ejercicio de esos recursos no requiere el ttulo de abogado, y por tanto, no es dable exigir que el recurrente sea versado en la tcnica de los memoriales. Podra en este punto afirmarse que, quien puede lo ms puede lo menos; pero esta solucin no coincide con el criterio de la Corte Constitucional expuesto en la citada sentencia T- 033-2.002. Por ser un presupuesto de la accin, el interesado debe demostrar el agotamiento de la va gubernativa a la presentacin de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto por el C. C. A. en su artculo 139 inciso sexto que guarda armona con el artculo 138 inciso tercero. Demostrar desde el principio el cumplimiento de este requisito a ms de facilitar el estudio para la admisin de la demanda, economiza tiempo, pues de lo contrario, la aceptacin se suspender por cinco das para que se subsane la omisin. En el evento en que el actor no haya agotado la va gubernativa la demanda deber ser rechazada, por no haber satisfecho uno de los presupuestos necesarios para acudir a la va de accin, conforme al artculo 143 inciso segundo. La misma obligacin probatoria rige cuando se trata de actos presuntos; el silencio administrativo se comprueba con la copia del memorial contentivo de la peticin o del recurso, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 138 ltimo inciso. En el evento de que no se hayan interpuesto los recursos, porque la administracin no otorg este derecho en debida forma, as deber manifestarlo el actor en su demanda, con lo cual queda, en principio, exonerado de tal obligacin. Por ltimo, no debe olvidarse que en asuntos laborales de los trabajadores pblicos es igualmente necesario agotar la va gubernativa antes de instaurar la va de accin, o va judicial ante los jueces laborales.

4.9. LA VIA GUBERNATIVA EN ASUNTOS TRIBUTARIOS DEL ORDEN NACIONAL En los procedimientos que adelanta la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y que estn referidos a los impuestos de renta, patrimonio, ventas, retencin en la fuente y remesas, entre otros, su recaudo, sanciones y dems incidencias tienen un trmite especial sealado en el Estatuto Tributario contenido en el Decreto 624 de l.989 y dems normas que lo adicionan, complementan y reforman. Para mayor claridad y precisin, se transcribe el

contenido de algunas de tales disposiciones, las cuales son acogidas por varios municipios para los asuntos referidos a impuestos y tributos locales en general. El citado Estatuto en su artculo 720 consagra los recursos procedentes contra los actos de la administracin tributaria, as: Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y dems actos producidos, en relacin con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Direccin General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideracin. Contra el auto que niega la admisin del recurso de reconsideracin procede el recurso de reposicin . Y cuando la autoridad omite resolver este recurso de reposicin se opera un silencio administrativo positivo ; porque transcurrido un mes de solicitada la reposicin del auto, se entiende que el recurso fue concedido. El recurso de reconsideracin, salvo norma expresa en contrario, deber interponerse ante la oficina competente, por regla general, la misma que expidi el acto administrativo que se pretende controvertir. Frente a los actos expedidos por la Administracin de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo debe interponerse el recurso de reconsideracin dentro de los dos meses siguientes a la notificacin del mismo. Este plazo de dos meses que contrasta con los cinco das sealados para los asuntos regulados por el Cdigo Contencioso Administrativo, se explica por la necesidad del contribuyente para realizar el acopio de documentos y dems pruebas necesarias para desvirtuar las aseveraciones contenidas en la liquidacin oficial o en el acto a impugnarse. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideracin deber presentarse ante el mismo funcionario que lo profiri. Dispone la misma norma en su Pargrafo, que cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidacin oficial, el contribuyente podr prescindir del recurso de reconsideracin y acudir directamente ante la jurisdiccin contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificacin de la liquidacin oficial. Es de advertir que, en la prctica, el requerimiento especial, consiste, en la conminacin que los funcionarios fiscales hacen al contribuyente para que suministre explicaciones y pruebas sobre posibles inconsistencias, inexactitudes u omisiones en que haya podido incurrir en su declaracin de renta o de ventas. 30 El requerimiento deber contener la cuantificacin de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, que se pretende adicionar a la
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ARTICULO 703. EL REQUERIMIENTO ESPECIAL COMO REQUISITO PREVIO A LA LIQUIDACION. An

efectuar la liquidacin de revisin, la Administracin enviar al contribuyente, responsable, agente retenedor o dec las razones en que se sustenta.

por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explica

liquidacin privada. Esto significa que la liquidacin de revisin queda condicionada, o mejor limitada a los factores contenidos en el requerimiento especial, constitutivo de un acto preparatorio en el sentido que condiciona la competencia modificatoria de los funcionarios fiscales. ARTICULO 705. TERMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO. El requerimiento de que trata el artculo 703, deber notificarse a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaracin inicial se haya presentado en forma extempornea, los dos (2) aos se contarn a partir de la fecha de presentacin de la misma. .ARTICULO 721. COMPETENCIA FUNCIONAL DE DISCUSION. Corresponde al Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios, fallar los recursos de reconsideracin contra los diversos actos de determinacin de impuestos que imponen sanciones, y en general, los dems recursos cuya competencia no est adscrita a otro funcionario. ARTICULO 702. FACULTAD DE MODIFICAR LA LIQUIDACION PRIVADA. La Administracin de Impuestos podr modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidacin de revisin. Pero esta facultad no se agota, por el hecho de que se haya determinado la renta lquida de manera presuntiva. ARTICULO 706. SUSPENSION DEL TERMINO El trmino para notificar el requerimiento especial se suspender: Cuando se practique inspeccin tributaria de oficio, por el trmino de tres meses contados a partir de la notificacin del auto que la decrete. Cuando se practique inspeccin tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspeccin. Tambin se suspender el trmino para la notificacin del requerimiento especial, durante el mes siguientes a la notificacin del emplazamiento para corregir. ARTICULO 707. RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL. Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificacin del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deber formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administracin se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, as como la prctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, stas deben ser atendidas.; ARTICULO 708. AMPLIACION AL REQUERIMIENTO ESPECIAL. El funcionario que conozca de la respuesta al requerimiento especial podr, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responderlo, ordenar su ampliacin, por una sola vez, y decretar las

pruebas que estime necesarias. La ampliacin podr incluir hechos y conceptos no contemplados en el requerimiento inicial, as como proponer una nueva determinacin oficial de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones. El plazo para la respuesta a la ampliacin, no podr ser inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses CORRECCION PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL. Si con ocasin de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliacin, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sancin por inexactitud de que trata el artculo 647, se reducir a la cuarta parte de la planteada por la Administracin, en relacin con los hechos aceptados. Para tal efecto, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deber corregir su liquidacin privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sancin por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva correccin y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida. Cuando en el requerimiento especial se proponga determinar la renta por el sistema de comparacin patrimonial, y el contribuyente invoque como causal justificativa, la existencia del patrimonio con anterioridad al ao base para establecer dicha comparacin, slo se aceptar tal explicacin cuando el contribuyente, con motivo de la respuesta a este requerimiento, acredite el pago o acuerdo de pago de la sancin de que trata el artculo 649. ARTICULO 710. TERMINO PARA NOTIFICAR LA LIQUIDACION DE REVISION. : Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del trmino para dar respuesta al Requerimiento Especial o a su ampliacin, segn el caso, la Administracin deber notificar la liquidacin de revisin, si hay mrito para ello. Cuando se practique inspeccin tributaria de oficio, el trmino anterior se suspender por el trmino de tres (3) meses contados a partir de la notificacin del auto que la decrete. Cuando se practique inspeccin contable a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante el trmino se suspender mientras dure la inspeccin. Cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposen en el respectivo expediente, el trmino se suspender durante dos meses. REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACION Y REPOSICIN. El recurso de reconsideracin o reposicin deber cumplir los siguientes requisitos: a. Que se formule por escrito, con expresin concreta de los motivos de inconformidad. b. Que se interponga dentro de la oportunidad legal.

c. Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personera si quien lo interpone acta como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificar la actuacin del agente dentro del trmino de dos (2) meses, contados a partir de la notificacin del auto de admisin del recurso; si no hubiere ratificacin se entender que el recurso no se present en debida forma y se revocar el auto admisorio. Para estos efectos, nicamente los abogados podrn actuar como agentes oficiosos. Que se acredite el pago de la respectiva liquidacin privada, cuando el recurso se interponga contra una liquidacin de revisin o de correccin aritmtica. OTROS ASPECTOS PROPIOS DE LOS RECURSOS TRUBUTARIOS: A. LOS HECHOS ACEPTADOS NO SON OBJETO DE RECURSO. En la etapa de reconsideracin, el recurrente no podr objetar los hechos aceptados por l expresamente en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliacin. B. PRESENTACION DEL RECURSO. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 559, no ser necesario presentar personalmente ante la Administracin, el memorial del recurso y los poderes, cuando las firmas de quienes los suscriben estn autenticadas.; C. CONSTANCIA DE PRESENTACION DEL RECURSO. El funcionario que reciba el memorial del recurso, dejar constancia escrita en su original de la fecha de presentacin y devolver al interesado uno de los ejemplares con la referida constancia D. INADMISION DEL RECURSO : En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artculo 722, deber dictarse auto de inadmisin dentro del mes siguiente a la interposicin del recurso. Dicho auto se notificar personalmente o por edicto si pasados diez das el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo proceder nicamente el recurso de reposicin ante el mismo funcionario, el cual podr interponerse dentro de los diez das siguientes y deber resolverse dentro de los cinco das siguientes a su interposicin. Cuando transcurren quince y el recurso no se ha rechazado, se presume admitido y procede la decisin de fondo. Frente al auto que inadmite el recurso slo procede la reposicin dentro de los cinco das siguientes. La omisin de requisitos puede subsanarse con la interposicin del recurso de reposicin, pero si se trata de rechazo porque el recurso fue interpuesto en forma extempornea, no hay lugar a saneamiento alguno. El recurso de reposicin deber resolverse dentro de los diez (10) das siguientes a su interposicin, salvo el caso en el cual la omisin que origin la inadmisin, sea el acreditar el pago de la liquidacin privada. La providencia respectiva se notificar personalmente o por edicto.

Si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la va gubernativa se agotar en el momento de su notificacin. Pero en realidad, en este caso ocurre un indebido agotamiento; es decir, no se cumple con el presupuesto indispensable para demandar ante la jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Tiene dispuesto el E. T. Que los expedientes contentivos de los recursos estn amparados por reserva. En tal condicin slo pueden examinarlos el contribuyente o sus apoderados legalmente constituidos o autorizados para el efecto. ARTICULO 730. CAUSALES DE NULIDAD. Los actos de liquidacin de impuestos y resolucin de recursos, proferidos por la Administracin Tributaria, son nulos: 1.Cuando se practiquen por funcionario incompetente. 2.Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidacin de revisin o se pretermita el trmino sealado para la respuesta, conforme a lo previsto en la ley, en tributos que se determinan con base en declaraciones peridicas. 3.Cuando no se notifiquen dentro del trmino legal. 4.Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicacin de las modificaciones efectuadas respecto de la declaracin, o de los fundamentos del aforo. 5.Cuando correspondan a procedimientos legalmente concluidos. 6.Cuando adolezcan de otros vicios procedimentales, expresamente sealados por la ley como causal de nulidad. Dentro del trmino sealado para interponer el recurso, debern alegarse las nulidades del acto impugnado, en el escrito de interposicin del recurso o mediante adicin del mismo. La Administracin de Impuestos tendr un (1) ao para resolver los recursos de reconsideracin o reposicin, contado a partir de su interposicin en debida forma. Cuando se practique inspeccin tributaria, el trmino para fallar los recursos, se suspender mientras dure la inspeccin, si sta se practica a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, y hasta por tres (3) meses cuando se practica de oficio. Estatuto Tributario; Art. 732; Art. 778; Art. 79ARTICULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el trmino sealado en el artculo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entender fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administracin, de oficio o a peticin de parte, as lo declarar. En este caso, opera el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO a favor del contribuyente.

4.9.1 .MEDIOS DE PRUEBA EN LA VIA GUBERNATIVA De acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Contencioso en sus artculos 56 a 58, con ocasin de los recursos de la va gubernativa pueden hacerse valer todos los medios probatorios sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil. Para su prctica se fijar un trmino mximo de treinta das, prorrogables hasta por otro tanto si la necesidad lo exige. Como aspecto particular debe researse que en el auto respectivo debe indicarse el da del vencimiento de la etapa probatoria. En materia tributaria rigen los mismos principios as: IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer trmino, de las exigencias que para establecer determinados hechos precepten las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexin con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atriburseles de acuerdo con las reglas de la sana crtica. OPORTUNIDAD PARA ALLEGAR PRUEBAS AL EXPEDIENTE. Para estimar el mrito de las pruebas, stas deben obrar en el expediente, por alguna de las siguientes circunstancias: 1. Formar parte de la declaracin; 2. Haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalizacin e investigacin, o en cumplimiento del deber de informacin conforme a las normas legales. 3. Haberse acompaado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o a su ampliacin; 4. Haberse acompaado al memorial de recurso o pedido en ste; y 5. Haberse practicado de oficio. 6 Haber sido obtenidas y allegadas en desarrollo de un convenio internacional de intercambio de informacin para fines de control tributario. 7. Haber sido enviadas por Gobierno o entidad extranjera a solicitud de la administracin colombiana o de oficio. 8. : Haber sido obtenidas y allegadas en cumplimiento de acuerdos interinstitucionales recprocos de intercambio de informacin, para fines de control fiscal con entidades del orden nacional o con agencias de gobiernos extranjeros.

9.Haber sido practicadas por autoridades extranjeras a solicitud de la Administracin Tributaria, o haber sido practicadas directamente por funcionario. . Las dudas provenientes de vacos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando ste no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del captulo III de este ttulo.; Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobacin especial, ni la ley la exija.

6 LA REVOCATORIA DIRECTA. Otro mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos est constituido por la Revocatoria directa. Este mecanismo consiste en el deber que la ley impone a la Administracin de suprimir o dejar sin efecto sus decisiones cuando quiera que ellas son de manera manifiesta violatorias del ordenamiento jurdico superior, causan un agravio injustificado, no estn conformes con el inters general o atentan contra ste. Pero dadas las similitudes que presentan las dos figuras del procedimiento administrativo como son la va gubernativa y la revocatoria directa, conviene analizarlas en una especie de doble columna para no confundirlas, as: a. La va gubernativa slo procede a peticin de parte, como que la interpretacin de los recursos exigen la iniciativa del afectado. La revocatoria directa es viable tanto de oficio como a peticin de parte. Porque no slo es un deber de la Administracin revocar sus propios actos cuando se dan las causales previstas en la Ley, sino que es un derecho del afectado, impetrarla cuando, a pesar de existir esas causales, la autoridad ha omitido decretarla oficiosamente. b). La va gubernativa slo es aplicable para actos particulares y concretos, que son aquellos en los cuales se impone la notificacin a los afectados. En cambio, la revocatoria directa opera tanto para los actos particulares como para los actos generales y abstractos. Slo que, cuando se trata de los segundos se denomina derogatoria. c.) La va gubernativa est condicionada para su ejercicio a trminos perentorios, vencidos los cuales el interesado pierde la oportunidad de interponer los recursos. Por su parte la revocatoria directa puede ser decretada en cualquier tiempo de manera oficiosa por la Administracin o a peticin de parte. Pero, el Cdigo Contencioso prohbe la revocatoria de actos administrativos que se han sometido a control de legalidad por va de accin, una vez proferido el auto admisorio de la demanda respectiva y surtida la notificacin de esta

providencia a la autoridad competente para decretar la revocatoria. 31 Ello en razn a que, el funcionario pierde competencia para ejercer el control de legalidad sobre el acto, cuya validez es debatida ante la jurisdiccin, salvo que se trate de actos expedidos dentro del proceso de contratacin estatal, los cuales pueden ser revocados hasta antes de que se de dicte sentencia ejecutoriada, conforme a lo previsto por la Ley 80 de l.993 en su artculo 68 Pargrafo. En materia de revocatoria directa es necesario contar con la modificacin introducida al Cdigo Contencioso Administrativo por la ley 809 de 2.003, cuyo texto reza: Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 71. . En todo caso, las solicitudes de revocacin directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relacin con los cuales no se haya agotado la va gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso administrativos dentro del trmino de caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, debern ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentacin. Artculo 2. Las solicitudes de revocacin directa a que se refiere el inciso segundo del artculo precedente, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trmite y lleven ms de dos meses de radicadas, debern ser resueltas dentro del mes siguiente a su promulgacin. Aquellas que hayan sido presentadas dentro del mes anterior a su vigencia, debern resolverse dentro del trmino establecido en el artculo anterior. La modificacin al Cdigo Contencioso Administrativo, que impone a las autoridades plazos perentorios para resolver las peticiones de revocatoria directa, en los trminos transcritos tiene como finalidad proteger el derecho de peticin consagrado en el artculo 23 de la Carta Poltica. En adelante, la solicitud de revocatoria directa debe ser decidida dentro de los tres meses siguientes a su recibo por la autoridad competente. d). Ni la va gubernativa ni la revocatoria directa constituyen mecanismos adecuados para obtener la indemnizacin de perjuicios. La invalidez de los actos revocados en uno u otro procedimiento surte efectos hacia el futuro. Adems, por aspectos de carcter fiscal la autoridad est impedida para decretar y efectuar pagos que no estn dispuestos en el respectivo presupuesto. e. Mientras el ejercicio de los recursos de la va gubernativa genera el silencio administrativo en caso de que la autoridad omita resolverlos, la revocatoria directa no produce ese fenmeno procesal. Tampoco habilita trminos para revivir acciones caducadas. Y por ltimo, no es un sucedneo de la va gubernativa como presupuesto de la accin.
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Sobre el particular vase fallo del 22 de mayo de 2.003 Seccin Segunda del Consejo de

Estado.

6.1. LA REVOCATORIA DIRECTA EN ASUNTOS TRIBUTARIOS DE LA DIAN. En esta clase de actos, es decir en los que expide la DIAN, la solicitud de revocatoria directa slo procede dentro de los dos aos siguientes, a peticin de parte cuando el interesado no hubiese ejercido los recursos de la va gubernativa. Las peticiones de revocatoria directa deben resolverse en el trmino de un ao, contado a partir de su presentacin, bajo pena de que se produzca el silencio administrativo positivo, el cual debe declararse de oficio, por mandato del E.T. artculo 738-1 Dispone el E. T. que cuando el contribuyente ha interpuesto recursos equivocados si, de otra parte, se dan los requisitos de ley para otros medios de impugnacin, el funcionario debe resolver el recurso adecuado o remitir el memorial al competente para el efecto. La determinacin de tributos y la imposicin de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba sealados en las leyes tributarias o en el Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto stos sean compatibles con aquellos.

6.2 Notas caractersticas de la revocatoria directa. Primero. Si bien es un deber para las autoridades competentes revocar en cualquier tiempo los actos administrativos de toda ndole contrarios a la legalidad superior y a la justicia, esta facultad encuentra lmite en los derechos particulares y concretos adquiridos con justo ttulo. En este caso, cuando el beneficio obtenido por el particular adolece de cualquiera de las causales de revocatoria, lo indicado en principio es obtener su consentimiento expreso y escrito para proceder a la revocatoria del acto consagratorio del derecho. En el evento de lo lograrse tal anuencia, lo indicado para la entidad oficial es el ejercicio de la accin lesividad, dentro de los trminos sealados por el artculo 136 numeral 7. Esta solucin, naturalmente supone el justo ttulo frente a la situacin otorgada ; es decir, que en la expedicin del acto concedente del derecho particular el comportamiento del interesado estuvo desprovisto de todo comportamiento irregular o de mala fe. En caso contrario, cuando la decisin se obtuvo por medios ilegales o cuando es causada por el silencio administrativo positivo, la Administracin tiene el deber de revocar el acto, previa la observancia del debido proceso, que consiste en dar al interesado la oportunidad para hacer valer sus derechos, en la forma prevista por el citado Cdigo en sus artculos 14, 28, 34 y 35. De todas maneras en el segundo caso, cuando el acto es producto del silencio administrativo positivo, el afectado con la revocatoria tiene derecho a demandar la correspondiente reparacin de perjuicios, si los hubo. 32
32

Sobre el particular vase la sentencia de 6 de julio de 2.002 del Consejo de Estado, Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo.

Segundo. No puede pedirse la revocatoria de actos administrativos, respecto a los cuales se hayan ejercitado los recursos de la va gubernativa. Esta norma preserva el principio de economa en cuanto evita el desgaste intil de tiempo que implicara un nuevo anlisis sobre los motivos de inconformidad del afectado, quien debi exponerlos con ocasin de los recursos y sobre los cuales ya hubo decisin. Por ello, la prohibicin tiene sentido cuando se han interpuestos los recursos si eran procedentes la reposicin y la apelacin. Es decir, que si el interesado ejerci solamente un recurso o si stos no fueron resueltos de fondo, s procedera la peticin de revocatoria. Tercero. La peticin de revocatoria directa no suple ni reemplaza la va gubernativa como presupuesto de la accin; tampoco habilita tiempo para el ejercicio de la misma. Dicho de otra manera, la peticin elevada para obtener la revocatoria de un acto no revive trminos de caducidad. El acto que se obtenga como consecuencia de la revocatoria directa decidida de oficio o a peticin de parte no es demandable si se omiti el agotamiento de la va gubernativa o si ya transcurri el trmino de caducidad de la accin. Por ltimo, una peticin de revocatoria directa no genera silencio administrativo; por ende, no produce acto administrativo ficto o presunto.

7. LA VA DE EXCEPECION Este mecanismo de control de legalidad de los actos jurdicos puede definirse como el deber legal o la facultad, que tienen las autoridades para abstenerse de aplicar una ley o un acto administrativo, cuando consideran que son contrarios al ordenamiento jurdico superior. Su fundamento reposa no slo en la supremaca de las normas constitucionales; tambin encuentra respaldo en la jerarqua que opera con el carcter de sistema formativo por cuya virtud las disposiciones inferiores deben respeto y acatamiento a los mandatos que se encuentran en la escala superior, todo con el fin de mantener el orden y la coherencia de tales mandatos. Presenta este mecanismo las siguientes propiedades: a). La va de excepcin no tiene un trmite previsto en la ley. b. En principio, la competencia para su aplicacin no est asignada a ninguna autoridad en particular. c). El acto jurdico inaplicado no desaparece de la vida jurdica. Sigue vigente, mientras no sea declarado inexequible, anulado o revocado. Es decir, que la inaplicacin slo tiene efectos inter partes. 33
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Sobre los efectos de la inaplicacin por inconstitucionalidad se ocupa la Corte Constitucional

en sentencia ICC-235 de 2001.

d). Se aplica respecto a los actos con carcter de ley as como a los actos administrativos. e). Procede frente a disposiciones incompatibles con la Constitucin Poltica o con la ley34. f). Por va jurisprudencial la competencia para aplicar la va de excepcin est reservada slo a las autoridades judiciales.

8. EL ACTO ADMINISTRATIVO DENTRO DE ACTOS JURIDICOS QUE PRESTAN MERITO POR JURISDICCIN COACTIVA Antes de acometer el anlisis sobre el mrito ejecutivo de algunas decisiones, es preciso recordar la nocin de acto jurdico como la manifestacin de voluntad con el fin de producir efectos en derecho. En estas condiciones, el elemento esencial del acto jurdico es la manifestacin de voluntad, que se expresa mediante lenguaje escrito o verbal. En el mismo orden, ha de repararse en las propiedades que debe tener la voluntad, en el sentido de que sea libre; es decir, exenta de vicios, como el error, la fuerza y el dolo. Una vez puntualizado el concepto de acto jurdico, como el gran gnero, resulta fcil inferir que bajo esa denominacin estn comprendidas las resoluciones, decretos, acuerdos, sentencias, leyes, etc. Todas estas especies constituyen clases del acto jurdico en la medida en que tienden a la produccin de efectos en el campo del derecho. Ahora bien, conocidas las nociones de acto jurdico y acto administrativo, conviene advertir que, para lo efectos previstos por el Cdigo Contencioso en su artculo 68, la ley les atribuye mrito ejecutivo a los siguientes documentos: Los actos administrativos ejecutoriados, que impongan a favor de la Nacin, los Departamentos, los Municipios, o de cualquier entidad territorial o 35 establecimiento pblico, la obligacin de pagar una suma lquida de dinero . Las sentencias y dems providencias jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial o de un establecimiento pblico de cualquier orden, la obligacin de pagar una suma lquida de dinero. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los cuales sea obligatorio presentar la liquidacin. Las dems garantas que a favor de las entidades pblicas se presten por
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La Excepcin de ilegalidad fue sometida a estudio por la Corte Constitucional en sentencia La nocin de establecimiento pblico est prevista en la ley 489 de l.998, artculo 70.

C-037 del 26 de enero de 2.000.

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cualquier concepto, las cuales se integrarn con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligacin.36 Las dems que consten en documentos provenientes del deudor. A lo anterior debe agregarse lo dispuesto por el Cdigo de Procedimiento Civil en las siguientes normas: ARTCULO 562. TTULOS EJECUTIVOS. Prestan mrito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdiccin coactiva: 1. Los alcances lquidos declarados por las contraloras contra los responsables del erario, contenidos en providencias definitivas y ejecutoriadas. 2. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, las certificaciones expedidas por los administradores o recaudadores de impuestos nacionales sobre el monto de las liquidaciones correspondientes, y la copia de la liquidacin privada del impuesto de renta y complementarios para el cobro de las cuotas vencidas. 3. Las resoluciones ejecutoriadas de funcionarios administrativos o de polica, que impongan multas a favor de las entidades de derecho pblico, si no se ha establecido otra forma de recaudo. 4. Las providencias ejecutoriadas que impongan multas a favor de entidades de derecho pblico en procesos seguidos ante las autoridades de la rama jurisdiccional del Estado. ARTCULO 561. PROCEDIMIENTO. Las ejecuciones por jurisdiccin coactiva para el cobro de crditos fiscales a favor de las entidades pblicas se seguirn ante los funcionarios que determine la ley, por los trmites del proceso ejecutivo de mayor o menor y de mnima cuanta, segn fuere el caso, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el presente captulo. En este proceso no podrn debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la va gubernativa. La salvedad contenida en la norma, en cuanto prohbe someter a discusin aspectos propios para ser tratados mediante los recursos de la etapa administrativa, tiene su razn de ser en la necesidad de observar el principio de economa, como que, deben evitarse trmites intiles para analizar motivos de inconformidad que ya fueron, o que debieron ser tratados con ocasin de los recursos de reposicin, apelacin o queja en la va gubernativa.
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Es preciso aclarar que las obligaciones provenientes de contratos estatales, an aquellas que la Jurisdiccin Contenciosa

presten mrito ejecutivo deben someterse al control de Administrativa, de acuerdo con el artculo 75 de la ley 80 de l.994.

En el mismo orden, conocido el texto de las normas transcritas, para su estudio es preciso puntualizar lo siguiente: Primero. Con miras a proteger los bienes pblicos, ms exactamente el tesoro pblico, la ley colombiana otorga a ciertas autoridades administrativas la potestad de adelantar ellas mismas de manera coactiva, el cobro de las sumas de dinero que los particulares les adeudan. Esta modalidad de cobro encuentra su origen en la atribucin que la Carta Poltica otorga al Presidente de la Repblica en su artculo 189 numeral 20. Y , segn jurisprudencia del Consejo de Estado el ejercicio de dicha facultad exorbitante, no constituye funcin judicial. Cuando la norma atribuye a ciertos actos el mrito ejecutivo, significa que ellos pueden ser exigidos compulsivamente. Frente a su contenido ya no hay derechos en discusin. El debate sobre los derechos ya se surti; el acto administrativo o la decisin judicial adquirieron plena firmeza. Y dado que en dichos actos jurdicos aparece de manera ostensible una obligacin dineraria concretada en una suma exacta, es procedente su ejecucin por la va coactiva. Segundo. Por las razones antes expuestas, porque ya no existe discusin sobre la certeza de los derechos generadores de la obligacin es por lo que, en estos juicios no opera como aspecto prejudicial la existencia de una accin de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el acto que tiene el carcter de ttulo ejecutivo.37 Tercero. Los actos administrativos contentivos de obligaciones a favor de las entidades pblicas pierden su fuerza ejecutoria al cabo de cinco aos, si la entidad no ha realizado las actividades tendientes a ejecutarlos, conforme a lo previsto por el artculo 66 numeral 3 del cdigo Contencioso Administrativo. QUINTO. De las apelaciones contra el mandamiento de pago, de la sentencia sobre excepciones propuestas, del auto aprobatorio de la liquidacin del crdito y de aquel que decrete nulidades en los procesos ejecutivos por jurisdiccin coactiva conocen en su orden: Los Tribunales Administrativos en segunda instancia. De los recursos de queja contra los autos que nieguen la apelacin o la concedan en un efecto distinto del que corresponda. De la consulta de los proferidos contra quien estuvo representado por curador ad- litem. Cuarto. El trmino de prescripcin de la obligacin que da lugar al cobro coactivo slo se interrumpe por la notificacin del mandamiento de pago al ejecutado.

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Sobre este punto vase el fallo de la Seccin Quinta - Consejo de Estado- del15-07-94

8.1 JURISDICCIN COACTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA TITULO VIII. Del Estatuto Tributario. COBRO COACTIVO. ARTICULO 823. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COACTIVO. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Direccin General de Impuestos Nacionales, deber seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artculos siguientes: ARTICULO 826. MANDAMIENTO DE PAGO. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producir el mandamiento de pago ordenando la cancelacin de las obligaciones pendientes ms los intereses respectivos. Este mandamiento se notificar personalmente al deudor, previa citacin para que comparezca en un trmino de diez (10) das. Si vencido el trmino no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificar por correo. En la misma forma se notificar el mandamiento ejecutivo a los herederos del deudor y a los deudores solidarios. Cuando la notificacin del mandamiento ejecutivo se haga por correo, deber informarse de ello por cualquier medio de comunicacin del lugar. La omisin de esta formalidad, no invalida la notificacin efectuada. Actos que prestan mrito ejecutivo en materia tributaria. 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelacin. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los dems actos de la Administracin de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas lquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las garantas y cauciones prestadas a favor de la Nacin para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administracin que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5. Las sentencias y dems decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relacin con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Direccin General de Impuestos Nacionales.

PARAGRAFO. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artculo, bastar con la certificacin del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. Para el cobro de los intereses ser suficiente la liquidacin que de ellos haya efectuado el funcionario competente. ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1.Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2.Cuando vencido el trmino para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3.Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4.Cuando los recursos interpuestos en la va gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisin de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, segn el caso. ARTICULO 829-1. EFECTOS DE LA REVOCATORIA DIRECTA . En el procedimiento administrativo de cobro, no podrn debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusin en la va gubernativa La interposicin de la revocatoria directa o la peticin de que trata el artculo 567, no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizar hasta que exista pronunciamiento definitivo. ARTICULO 830. TERMINO PARA PAGAR O PRESENTAR EXCEPCIONES. Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del mandamiento de pago, el deudor deber cancelar el monto de la deuda con sus respectivos intereses. Dentro del mismo trmino, podrn proponerse mediante escrito las excepciones contempladas en el artculo siguiente. ARTICULO 831. EXCEPCIONES. Contra el mandamiento de pago procedern las siguientes excepciones: 1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del ttulo. 4. La prdida de ejecutoria del ttulo por revocacin o suspensin provisional

del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposicin de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisin de impuestos, ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. 6. La prescripcin de la accin de cobro, y 7. La falta de ttulo ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profiri. PARAGRAFO. Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procedern adems, las siguientes excepciones : 1. La calidad de deudor solidario. 2. La indebida tasacin del monto de la deuda. ARTICULO 832. TRAMITE DE EXCEPCIONES. Dentro del mes siguiente a la presentacin del escrito mediante el cual se proponen las excepciones, el funcionario competente decidir sobre ellas, ordenando previamente la prctica de las pruebas, cuando sea del caso. ARTICULO 833. EXCEPCIONES PROBADAS. Si se encuentran probadas las excepciones, el funcionario competente as lo declarar y ordenar la terminacin del procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma, proceder si en cualquier etapa del procedimiento el deudor cancela la totalidad de las obligaciones. Cuando la excepcin probada, lo sea respecto de uno o varios de los ttulos comprendidos en el mandamiento de pago, el procedimiento continuar en relacin con los dems sin perjuicio de los ajustes correspondientes. ARTICULO 833-1. RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRO Las actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo de cobro, son de trmite y contra ellas no procede recurso alguno, excepto los que en forma expresa se sealen en este procedimiento para las actuaciones definitivas. ARTICULO 834. RECURSO CONTRA LA RESOLUCION QUE DECIDE LAS EXCEPCIONES. En la resolucin que rechace las excepciones propuestas, se ordenar adelantar la ejecucin y remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra dicha resolucin procede nicamente el recurso de reposicin ante el Jefe de la Divisin de Cobranzas, dentro del mes siguiente a su notificacin, quien tendr para resolver un mes, contado a partir de su interposicin en debida forma. ARTICULO 835. INTERVENCION DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, slo sern demandables ante la Jurisdiccin Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecucin; la admisin de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizar hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdiccin. ARTICULO 836. ORDEN DE EJECUCION. Si vencido el trmino para excepcionar no se hubieren propuesto excepciones, o el deudor no hubiere pagado, el funcionario competente proferir resolucin ordenando la ejecucin y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra esta resolucin no procede recurso alguno. PARAGRAFO. Cuando previamente a la orden de ejecucin de que trata el presente artculo, no se hubieren dispuesto medidas preventivas, en dicho acto se decretar el embargo y secuestro de los bienes del deudor si estuvieren identificados; en caso de desconocerse los mismos, se ordenar la investigacin de ellos para que una vez identificados se embarguen y secuestren y se prosiga con el remate de los mismos. ARTICULO 836-1. GASTOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COACTIVO. En el procedimiento administrativo de cobro, el contribuyente deber cancelar adems del monto de la obligacin, los gastos en que incurri la administracin para hacer efectivo el crdito. ARTICULO 837. MEDIDAS PREVENTIVAS. Previa o simultneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podr decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad. Para este efecto, los funcionarios competentes podrn identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones tributarias, o de las informaciones suministradas por entidades pblicas o privadas, que estarn obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta a la Administracin, so pena de ser sancionadas al tenor del artculo 651 literal a). PARAGRAFO. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el ttulo ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se ordenar levantarlas. ARTICULO 838. LIMITE DE LOS EMBARGOS. El valor de los bienes embargados no podr exceder del doble de la deuda ms sus intereses. Si efectuado el avalo de los bienes stos excedieren la suma indicada, deber reducirse el embargo si ello fuere posible, hasta dicho valor, oficiosamente o a solicitud del interesado. PARAGRAFO. El avalo de los bienes embargados, lo har la Administracin teniendo en cuenta el valor comercial de stos y lo notificar personalmente o por correo.

Si el deudor no estuviere de acuerdo, podr solicitar dentro de los diez (10) das siguientes a la notificacin, un nuevo avalo con intervencin de un perito particular designado por la Administracin, caso en el cual, el deudor le deber cancelar los honorarios. Contra este avalo no procede recurso alguno. ARTICULO 839. REGISTRO DEL EMBARGO. De la resolucin que decreta el embargo de bienes se enviar una copia a la Oficina de Registro correspondiente. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, el funcionario lo inscribir y comunicar a la Administracin y al juez que orden el embargo anterior. En este caso, si el crdito que origin el embargo anterior es de grado inferior al del fisco, el funcionario de Cobranzas continuar con el procedimiento, informando de ello al juez respectivo y si ste lo solicita, pondr a su disposicin el remanente del remate. Si el crdito que origin el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobranzas se har parte en el proceso ejecutivo y velar porque se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado. PARAGRAFO. Cuando el embargo se refiera a salarios, se informar al patrono o pagador respectivo, quien consignar dichas sumas a rdenes de la Administracin y responder solidariamente con el deudor en caso de no hacerlo. ARTICULO 839-1. TRAMITE PARA ALGUNOS EMBARGOS. El embargo de bienes sujetos a registro se comunicar a la oficina encargada del mismo, por oficio que contendr los datos necesarios para el registro; si aquellos pertenecieren al ejecutado lo inscribir y remitir el certificado donde figure la inscripcin, al funcionario de la Administracin de Impuestos que orden el embargo. Si el bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendr de inscribir el embargo y as lo comunicar enviando la prueba correspondiente. Si lo registra, el funcionario que orden el embargo de oficio o a peticin de parte ordenar la cancelacin del mismo Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, se inscribir y comunicar a la Administracin de Impuestos y al Juzgado que haya ordenado el embargo anterior. En este caso si el crdito que orden el embargo anterior es de grado inferior al del Fisco, el funcionario de cobranzas continuar con el procedimiento de cobro, informando de ello al juez respectivo y si este lo solicita, pondr a su disposicin el remanente del remate. Si el crdito que origin el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobro se har parte en el proceso ejecutivo y velar por que se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado.

Si del respectivo certificado de la oficina donde se encuentren registrados los bienes, resulta que los bienes embargados estn gravados con prenda o hipoteca, el funcionario ejecutor har saber al acreedor la existencia del cobro coactivo, mediante notificacin personal o por correo para que pueda hacer valer su crdito ante juez competente. El dinero que sobre del remate del bien hipotecado se enviar al juez que solicite y que adelante el proceso para el cobro del crdito con garanta real. 2. El embargo de saldos bancarios, depsitos de ahorro, ttulos de contenido crediticio y de los dems valores de que sea titular o beneficiario el contribuyente, depositados en establecimientos bancarios, crediticios, financieros o similares, en cualquiera de sus oficinas o agencias en todo el pas se comunicar a la entidad y quedar consumado con la recepcin del oficio. Al recibirse la comunicacin, la suma retenida deber ser consignada al da hbil siguiente en la cuenta de depsitos que se seale, o deber informarse de la no existencia de sumas de dinero depositadas en dicha entidad. PARAGRAFO 1o. Los embargos no contemplados en esta norma se tramitarn y perfeccionarn de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 681 del Cdigo de Procedimiento Civil. PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el numeral 1) de este artculo en lo relativo a la prelacin de los embargos, ser aplicable a todo tipo de embargo de bienes. PARAGRAFO 3o. Las entidades bancarias, crediticias financieras y las dems personas y entidades, a quienes se les comunique los embargos, que no den cumplimiento oportuno con las obligaciones impuestas por las normas, respondern solidariamente con el contribuyente por el pago de la obligacin. ARTICULO 839-2. EMBARGO, SECUESTRO Y REMATE DE BIENES. En los aspectos compatibles y no contemplados en este Estatuto, se observarn en el procedimiento administrativo de cobro las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil que regulan el embargo, secuestro y remate de bienes. ARTICULO 840. REMATE DE BIENES En firme el avalo, la Administracin efectuar el remate de los bienes directamente o a travs de entidades de derecho pblico o privado y adjudicar los bienes a favor de la Nacin en caso de declararse desierto el remate despus de la tercera licitacin, en los trminos que establezca el reglamento. Los bienes adjudicados a favor de la Nacin y aquellos recibidos en dacin en pago por deudas tributarias, se podrn entregar para su administracin o venta a la Central de Inversiones S.A. o a cualquier entidad que establezca el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en la forma y trminos que establezca el reglamento".

ARTICULO 841. SUSPENSION POR ACUERDO DE PAGO. En cualquier etapa del procedimiento administrativo coactivo el deudor podr celebrar un acuerdo de pago con la Administracin, en cuyo caso se suspender el procedimiento y se podrn levantar las medidas preventivas que hubieren sido decretadas. Sin perjuicio de la exigibilidad de garantas, cuando se declare el incumplimiento del acuerdo de pago, deber reanudarse el procedimiento si aquellas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.

8. 2 TRMITE DE LOS JUICIOS POR JURISDICCIN COACTIVA. De acuerdo con la preceptiva del Cdigo Contencioso Administrativo, los cobros coactivos que adelanten otras entidades acreedoras, deben ceirse a la observancia del trmite establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil para los juicios de mayor, menor o mnima cuanta segn el valor del crdito constitutivo de la obligacin contenida en el acto que sirve de ttulo ejecutivo. Por aspectos prcticos referidos a la divisin del trabajo en las respectivas entidades pblicas facultadas para adelantar cobros coactivos, esta labor est encomendada a los Juzgados de Ejecuciones Fiscales o a las Oficinas, Unidades, Jefaturas de Jurisdiccin Coactiva. El trmite. a. En acatamiento a lo dispuesto por el Cdigo de Procedimiento Civil, una vez recibido el ttulo ejecutivo en el despacho encargado del cobro, debe conformarse un expediente con dicho documento acompaado de las dems actuaciones que conforman los antecedentes administrativos. Es decir, que en una carpeta o prontuario se deben reunir todos los documentos integrantes de los antecedentes administrativos, es decir de las diligencias que dieron origen a la expedicin del acto en el cual aparece el crdito a favor de la entidad pblica; adems, deben anexarse los memoriales contentivos de los recursos instaurados en la va gubernativa, as como de las providencias resolutorias de tales mecanismos. Sobre el particular, es importante recordar, que el acto declaratorio de la obligacin a favor de la entidad oficial debe estar ejecutoriado. Esto significa que ya no es susceptible de ningn recurso en la va gubernativa. O porque interpuestos ya fueron decididos , o porque el interesado dej transcurrir el tiempo hbil para hacerlo, y el acto adquiri firmeza, todo de acuerdo con lo establecido por los artculos 62 a 64 del C. C. A. b. Despus de recibido el expediente por el funcionario encargado para el efecto, ste debe proferir mandamiento de pago dentro de los tres das

siguientes. c). Un aspecto de suma de importancia es el relativo a la notificacin del mandamiento de pago, que debe efectuarse personalmente al ejecutado. Se comienza por citarlo para que acuda a la Oficina de Ejecuciones Fiscales. Esta citacin puede hacerse por medio de una empleado de la entidad o a travs de correo certificado. En ambos casos la orden de comparendo se enva a la direccin del deudor. Si eventualmente esto no es posible, debe emplazarse mediante aviso publicado en un peridico de amplia circulacin. Y si transcurridos 15 das no se presenta, se le designa curador ad litem. Este representar al demandado hasta la terminacin del proceso salvo que el ejecutado se presente. El mismo procedimiento se emplea para notificar el mandamiento ejecutivo a los herederos del deudor. ARTCULO 565. EMBARGOS. Si el deudor no denuncia bienes para el pago o los denunciados no fueren suficientes, el funcionario ejecutor solicitar toda clase de datos sobre los que a aqul pertenezcan, y las entidades o personas a quienes se les soliciten debern suministrarlos, so pena de que se les impongan multas sucesivas de quinientos a cinco mil pesos, salvo que exista reserva legal. En caso de concurrencia de embargos, se aplicar lo dispuesto en el artculo 542. ARTCULO 566. ACUMULACION DE DEMANDAS Y PROCESOS, Y CITACION DE ACREEDORES HIPOTECARIOS. En los procesos de jurisdiccin coactiva no es admisible acumulacin de demandas y procesos con ttulos distintos a los determinados en el artculo 562. Si del respectivo certificado del registrador resulta que los bienes embargados estn gravados, el funcionario ejecutor har saber al acreedor la existencia del proceso, mediante notificacin personal o carta certificada remitida a la direccin que aparezca en la declaracin de renta y que ser suministrada por el funcionario correspondiente, para que pueda hacer valer su crdito ante el juez competente. El dinero que sobre del remate del bien hipotecado se enviar al juez que adelante el proceso para el cobro del crdito con garanta real o se depositar a la orden de la entidad ejecutora para los fines indicados en el inciso anterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan otra cosa mediante memorial presentado como se exige para las demandas. ARTCULO 568. COMISIONES. Cuando haya lugar a comisiones, los funcionarios investidos de jurisdiccin coactiva debern conferirlas de preferencia a otro empleado de la misma clase, de igual o inferior categora, sin perjuicio de que puedan comisionar a los jueces municipales.

c. Excepciones. Una vez notificado el mandamiento de pago al deudor, se debe abrir cuaderno separado para tramitar las excepciones. El demandado slo puede proponer como excepciones: el pago, la compensacin, la confusin, la novacin, la remisin, la transaccin y la prescripcin, siempre que tengan como base hechos posteriores a la expedicin del correspondiente ttulo ejecutivo. Tambin pueden alegarse como causales de nulidad, la indebida representacin de las partes, la falta o la indebida notificacin a quienes deben comparecer como partes, todo de acuerdo con el artculo 140 numerales 7 y 9 del C. de P. C. Puede proponerse igualmente, como excepcin, el desconocimiento del debido proceso durante la expedicin del acto administrativo que sirve de ttulo ejecutivo, conforme a los artculos 29 de la C. P. y 84 del C. C. A.. consagratorios de los derechos de audiencia y de defensa an en las actuaciones administrativas. TEMAS PARA SER TRABAJADOS EN TALLERES Dada la actualidad que mantiene el enfrentamiento entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, con relacin a los actos administrativos es conveniente analizar con detenimiento la sentencia 426- 2002 proferida por la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artculo 84 del Cdigo y Contencioso Administrativo as como la sentencia que a manera de rplica profiri el Consejo de Estado, cuyos textos se transcriben a continuacin.
Sentencia C-426/02

Referencia: expediente D-3798 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo. Actor: Flix Lemus. Francisco Hoyos

Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogot, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trmite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Flix Francisco Hoyos Lemus, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada en los artculos 241 y 242 de la Constitucin Poltica, demand la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A), tal y como fue subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989. La Corte, mediante auto de veinte (20) de noviembre de 2001, proferido por el Despacho del magistrado Sustanciador, admiti la demanda, orden las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, dispuso fijar en lista el negocio en la Secretara General de la Corte Constitucional para efectos de la intervencin ciudadana y, simultneamente, corri traslado al seor Procurador General de la Nacin quien rindi el concepto de su competencia. Una vez cumplidos los trmites previstos en el artculo 242 de la Constitucin y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA A continuacin, se transcribe el texto de la disposicin acusada conforme a su publicacin en el Diario Oficial N 39013-68 de octubre 7 de 1989. Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) ... Artculo 84-. Subrogado D.E. 2304 de 1989, art. 14. Accin de nulidad. Toda persona podr solicitar por s o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Proceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que debera fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, o mediante falsa motivacin con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri. Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacin y servicio.

III. LA DEMANDA 1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Considera el demandante que la preceptiva acusada vulnera los artculos 2, 29 y 229, de la Constitucin Poltica. 2. Fundamentos de la demanda Antes de exponer las razones por las cuales considera que la disposicin acusada es contraria a la Carta, el actor aclara que, conforme a lo dicho por la Corte en la Sentencia C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), es posible plantear juicios de inconstitucionalidad contra interpretaciones que de las normas jurdicas hagan los operadores jurdicos, cuando las mismas involucran un problema de carcter constitucional. Seala que el caso que somete a la consideracin de la Corte es similar al que origin la citada Sentencia C-1436 de 2000 y que, por tanto, caben las mismas razones para proferir decisin de mrito. As, manifiesta que la inconstitucionalidad de la preceptiva atacada: el artculo 84 del C.C.A., se origina en la interpretacin que el Consejo de Estado ha hecho de su texto, en cuanto impide que un acto particular y concreto pueda ser atacado mediante la accin de simple nulidad si la eventual sentencia de nulidad restablece el derecho del actor o el acto no tiene trascendencia social. Arguye que dicha tesis es conocida como la doctrina de los mviles y finalidades, frente a la cual las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado han tenido agudas controversias y dismiles posiciones, que si bien nunca hicieron peligrar la existencia de tal doctrina, s buscaban determinar cul de las dos secciones la haca ms radical. Sostiene que de acuerdo con la tesis de la Seccin Primera, la accin de simple nulidad procede contra actos generales y abstractos y slo contra aquellos actos particulares y concretos para los cuales el legislador haya asignado expresamente esta accin (actos electorales, cartas de naturaleza, nulidad de marcas, etc.). Para la Seccin Primera -comenta el actor-, el legislador, en su sabidura, haba identificado los 5 o 6 casos de actos particulares y concretos posibles de la accin de simple nulidad, por la trascendencia social que tiene su demanda y la solucin que sobre la misma recaiga. As, por fuera de tales casos, la formulacin de una demanda de simple nulidad contra actos de contenido particular y concreto, traa como consecuencia necesaria su inadmisin. Al margen de lo anterior, considera el impugnante que la posicin de la Seccin Tercera se opone al alcance restrictivo que la Seccin Primera haba querido darle a la Doctrina de los motivos y finalidades, al sostener aquella que la accin de simple nulidad procede contra los actos generales y abstractos, sobre lo cual hay acuerdo, y contra todos aquellos actos particulares y concretos que trasciendan a lo social, as el legislador no haya previsto esta accin para estos actos interesantes a la comunidad. A su juicio, la diferencia entre las dos tesis radica en que, mientras para la Seccin Primera el legislador ha tenido el acierto de identificar los actos particulares y concretos con importancia social que pueden ser objeto de la accin de simple nulidad, para la Seccin Tercera se puede invocar esta accin contra cualquier acto particular y concreto que tenga trascendencia social, sin perjuicio de que los mismos no se encuentren referenciados por la ley como susceptibles de impugnacin por va de la nulidad simple.

Manifiesta que en decisin de unificacin de jurisprudencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunci 38 sobre el alcance de la doctrina de los mviles y finalidades, acogiendo la tesis esgrimida por la Seccin Tercera. As, en concepto unificado del mximo tribunal de lo contencioso, por va de la accin de simple nulidad no se puede admitir una demanda que se formule contra un acto particular y concreto, cuando el mismo carezca de trascendencia social y slo interese al actor. Definido el contexto jurdico a partir del cual se estructura la demanda, el actor pasa a exponer los cargos de inconstitucionalidad que esgrime contra la doctrina de los mviles y las finalidades, sintetizados de la siguiente manera: - La doctrina de los mviles y finalidades viola el derecho de acceso a la administracin de justicia, en cuanto impide que, a travs de la accin de simple nulidad, se demanden los actos administrativos de contenido particular y concreto. Aduce que, atendiendo al texto del artculo 84 del C.C.A., lo nico que ste exige para que proceda la accin de nulidad simple es que el acto acusado se encuentre dentro de una de las causales de anulacin, sin distinguir entre actos de contenido general o particular, o entre actos de trascendencia social y sin ella. En relacin con esto ltimo, agrega que dentro de las causales para promover la accin de simple nulidad se encuentra la relativa a la violacin del derecho de audiencias y defensa, lo cual reafirma su tesis de la procedibilidad de la accin contra todo tipo de actos, pues, en su concepto, aquella slo es predicable de los actos administrativos de carcter particular y concreto. Seala que la Constitucin y las leyes, adems de imponer obligaciones a los particulares, tambin otorga derechos cuya efectividad debe ser garantizada por el Estado. De este modo, si el particular perdi una va para reclamar la afectacin de sus derechos -accin de nulidad y restablecimiento del derecho- debe permitrsele reclamarlo por otras vas igualmente legtimas -accin de simple nulidad-. - La doctrina de los mviles y finalidades viola el derecho al debido proceso, en particular el derecho a la defensa, al ignorar que el propio artculo 84 del C.C.A. est autorizando al particular para demandar por simple nulidad el acto que le ha lesionado el derecho de audiencia y defensa; derecho que, reitera, es propio de los actos administrativos de contenido particular. En su concepto, la aplicacin de tal doctrina obliga a los jueces a auscultar en lo ms profundo de la mente del actor -para saber si est incoando una accin de simple nulidad por mero patriotismo o est intentando un restablecimiento personal-, lo que implica un claro prejuzgamiento de la causa petendi, al tiempo que constituye una forma de impedir que el afectado ejerza su derecho a la defensa. - Por ltimo, afirma que las pretensiones incoadas en la presente demanda no buscan desdibujar los lmites entre la accin de simple nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que si bien stas tiene varios aspectos comunes, se diferencian fundamentalmente en la naturaleza de las pretensiones que se incoan. As, mientras en la accin de nulidad y restablecimiento el demandante est facultado para solicitar la nulidad del acto administrativo y obtener el restablecimiento del derecho, en la accin de nulidad simple no se puede solicitar ninguna forma de restablecimiento.

IV. INTERVENCIONES 1. Intervencin del Ministerio de Justicia y del Derecho

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Sentencia octubre 29 de 1996. C.P Daniel Surez Hernndez.

A travs del Director del Derecho y Ordenamiento Jurdico, el Ministerio de Justicia y del Derecho intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que se declare inhibida por no haberse estructurado en debida forma la demanda, ya que el objeto de la controversia se origina en la interpretacin de la norma acusada y no en su texto literal.... Sobre le punto, sostuvo el interviniente que la presunta interpretacin errnea que se le imputa al Consejo de Estado, no involucra un problema de carcter constitucional que permita la aplicacin de la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-1436/2000, pues la alegada procedencia de la accin de simple nulidad contra los actos de carcter particular y concreto es asunto diferido a la ley, lo que no implica que la norma deba ser interpretada y aplicada conforme a los mandatos constitucionales. No obstante lo anterior, consider el interviniente que, en caso de que la Corte encuentre procedente proferir un pronunciamiento de fondo, la norma debe ser declarada exequible bajo las siguientes consideraciones: - La norma demandada no limita de manera alguna el acceso a la administracin de justicia, ya que la misma ley consagra la posibilidad de instaurar cualquiera de las dos acciones -nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho- de acuerdo con las pretensiones de la demanda y la finalidad que se busque a travs de ella. - Tampoco se vulnera la garanta de efectividad de los derechos de los asociados, al impedir el ejercicio conjunto de las dos acciones contra un acto administrativo, ya que lo contrario implicara desconocer la facultad del legislador otorgada por el constituyente de regular las distintas acciones de acuerdo con la naturaleza, caractersticas y finalidad de cada una de ellas. - Finalmente, no se configura vulneracin alguna al debido proceso ya que, bien sea a travs del ejercicio de la accin de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, es viable impugnar el acto que desconoci el derecho de audiencia y defensa. 2. Intervencin de la Universidad Nacional de Colombia. A solicitud de esta Corporacin, la Faculta de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, present escrito de intervencin para sealar que la interpretacin dada por el Consejo de Estado al artculo 84 del C.C.A. afecta los derechos de las personas al debido proceso y al libre acceso a la administracin de justicia. Para sustentar su posicin, adujo: - Una persona que se vea afectada por una decisin de contenido particular emanada de la Administracin, encuentra en la va judicial dos opciones para lograr el restablecimiento de sus derechos. Una primera, que es la de acudir a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de dicho acto y la consecuente reparacin de su derecho; para lo cual debe tener en cuenta los requisitos que se le imponen como lo son el plazo para ejercerla -4 meses- y la demostracin del inters legtimo, entre otros. En el evento en que pierda esa oportunidad, podr acudir a la accin de simple nulidad y solicitar la mera nulidad del acto, como una forma de contribuir al mantenimiento del orden jurdico. - Mientras que en el primer evento al ciudadano afectado lo motiva un inters particular reparatorio, en el segundo lo mover la simple obligacin de contribuir a la salvaguarda del orden jurdico. Por ello, imponerle al particular afectado, a ms de la carga de no solicitar la reparacin del dao sufrido por el acto de la Administracin, el lmite de no poder acceder a la justicia para por lo menos lograr el retiro del acto ilegtimo, es una restriccin que ni la Constitucin ni el C.C.A. han previsto, por lo que la interpretacin que se la ha dado al artculo demandado vulnera los derechos al debido proceso y el acceso a la administracin de justicia. 3. Intervencin de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.

Por solicitud de esta Corporacin, el Decano de la facultad de jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario present escrito de intervencin a travs del cual solicita se declare la constitucionalidad condicionada de la norma acusada, con base en las siguientes consideraciones: - El artculo 84 del C.C.A. no establece distincin entre los actos administrativos que pueden ser atacados por medio de la accin de simple nulidad; razn por la cual, en ste sentido, le asiste razn al demandante ya que la interpretacin que efecta el Consejo de Estado impone unas determinadas calidades al acto administrativo demandable que terminan por restringir, indebidamente, el acceso a la accin de simple nulidad. - As, no es dable al intrprete sobreponerse al legislador exigiendo a quien pretende la nulidad de un acto administrativo particular y concreto, cumplir unos requisitos que la ley no incluye. - La doctrina de los mviles y finalidades limita, sin sustento legal alguno, el acceso a la justicia en aras de preservar el trmino de caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, prefiriendo la pervivencia del acto nulo antes que retirarlo del mundo jurdico. Si el legislador hubiese querido limitar la accin de simple nulidad a determinado tipo de actos, lo hubiese consignado de manera expresa en el texto legal. - A pesar de que la Corte ha sealado que no es a sta Corporacin a quien compete por regla general establecer el sentido de las normas legales, el control de constitucionalidad implica un juicio que busca determinar si una norma legal es o no conforme con la Carta. Para la viabilidad de este juicio debe primeramente establecerse el significado de la norma, por lo que la Corte se encuentra habilitada para efectuar una interpretacin de la ley. - De esta manera, si se acude al principio de conservacin del derecho, cuando una disposicin admite una interpretacin que no ria con la Constitucin, es deber de la Corte declarar la norma exequible de manera condicionada y no retirarla del ordenamiento. - En conclusin, la norma debe declararse exequible de manera condicionada para permitir as que sta produzca los resultados queridos por el legislador; esto es, que se logre la declaratoria de nulidad de los actos administrativos sin atender a ningn otro condicionamiento. 4. Otras intervenciones. 4.1 Los ciudadanos Daniel Forero Florin, Julin Cifuentes Bolvar, Oscar Cruz, Adriana Plazas Cadena, Nini Johana Castro Cortes, Fredy Andrei Herrera Osorio, Yari Bellmont y Mara Helena Caviedes Camargo, presentaron escrito de intervencin para coadyuvar con la demanda. En relacin con el tema de la demanda, sostuvieron: - Si una de las finalidades del Estado es la de garantizar la efectividad de los derechos de los ciudadanos, no resulta coherente la aplicacin de una doctrina como la de los mviles y finalidades, con la que se busca condicionar la posibilidad de interponer la accin de simple nulidad, al hecho de que se persiga un fin altruista, limitndose el acceso a otro posible mecanismo para lograr la satisfaccin del derecho. - Del tenor literal del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo se deduce que el legislador no tuvo la intencin de excluir a los actos particulares y concretos de la accin de simple nulidad. Ello es tan evidente, que introdujo causales que solamente pueden predicarse de los actos de contenido particular como el la de la violacin del derecho de audiencia y defensa. - Cuando el legislador, dentro del amplio margen de potestad configurativa, no ha establecido requisitos para hacer uso de una determinada accin, es contrario al derecho de acceso a la administracin de justicia que el propio poder judicial lo exija.

- La interpretacin que el Consejo de Estado ha dado al artculo 84 del C.C.A., no slo restringe el acceso a la administracin de justicia, sino que tambin vulnera el principio de separacin de los poderes pblicos, ya que el juez no puede establecer restricciones que el legislador no ha consagrado. - La imposicin de un mvil social para acceder al accin de nulidad contra los actos de carcter particular y concreto, constituye un aditamento artificial que rebasa el contenido del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo. - La nulidad del acto administrativo es un vicio nico. As, cuando la nulidad es la nica pretensin de la demanda, lo que cabe invocar es la accin de simple nulidad. Por el contrario, cuando la solicitud de nulidad va acompaada de una peticin de restablecimiento del derecho, lo que cabe es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Dentro de la oportunidad legal prevista, el Procurador General de la Nacin emiti el concepto de su competencia y le solicit a la Corte Constitucional que se declarara inhibida para pronunciarse de fondo en relacin con la demanda formulada contra del artculo 84 del C.C.A., por no haberse configurado un cargo concreto de inconstitucionalidad contra dicho precepto. Sobre el particular, sostuvo el Ministerio Pblico que [E]l alcance e interpretacin que de una norma fije la jurisdiccin competente, en ejercicio de sus facultades constitucionales, no constituye un cargo del cual deba ocuparse la Corte y, por lo tanto, si la demanda fuese admitida, la alta Corporacin Constitucional deber declararse inhibida en virtud del principio de separacin de las jurisdicciones. Para la agencia fiscal, la doctrina de los mviles y finalidades, unificada por el Consejo de Estado en la Sentencia del 10 de agosto de 1996, constituye la interpretacin que el mximo organismo de la jurisdiccin contencioso administrativa, en ejercicio de sus competencias constitucionales, ha hecho acerca de la correcta aplicacin de una norma legal referida al ejercicio racional de una accin contenciosa por parte de los ciudadanos y, ello, en manera alguna puede estar dentro de la rbita de control de constitucionalidad que la Carta Poltica ha deferido a la Corte Constitucional. En este sentido, adujo que lo pretendido por la jurisprudencia del contencioso administrativo, a travs de la doctrina de los mviles y finalidades, es que no se desnaturalice la esencia de cada una de las acciones que el legislador ha previsto en el sistema jurdico, porque bajo el manto de la accin de simple nulidad, que puede ser interpuesta en cualquier tiempo, no pueden los ciudadanos lograr propsitos e intereses personales cuando su derecho de accin ha caducado; es por ello que debe estar presente en el ejercicio de la accin prevista en el artculo 84 el inters de la legalidad y, en determinados casos, -nulidad de actos particulares que conllevan restablecimiento-, un inters colectivo de orden social o econmico. As las cosas, concluye la agencia fiscal sealando que la argumentacin del actor, en el sentido de sostener -con base en la jurisprudencia constitucional- que la interpretacin de una norma legal puede ser tenida como cargo de inconstitucionalidad cuando la misma involucre un problema de carcter constitucional, no se aplica a ste caso, ya que ello equivaldra a desconocer la facultad constitucional que posee la Sala Plena del Consejo de Estado para unificar los criterios relativos a la aplicacin de las normas que rigen esa jurisdiccin especializada. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia.

Por dirigirse la demanda contra una disposicin que forma parte de un Decreto con fuerza de Ley, por este aspecto, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artculo 241-5 de la Constitucin Poltica. 2. El problema jurdico. 2.1. Como se deduce del texto de la demanda y de lo expresado en las distintas intervenciones, en el presente juicio le corresponde a la Corte establecer si el alcance normativo reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado al artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A.), en el sentido de condicionar la procedencia de la accin de simple nulidad contra los actos de contenido particular, a los casos en que la ley lo consagre expresamente o cuando stos representen inters para la comunidad, resulta contrario a las garantas constitucionales de defensa y acceso a la administracin de justicia, particularmente, por no estar contenidas tales exigencias en el texto del precepto acusado ni deducirse de la regla que all se fija. 2.2. Ahora bien, teniendo en cuenta que tanto la Fiscala General de la Nacin como el Ministerio Pblico, en sus respectivas intervenciones, califican la demanda de inepta y solicitan a la Corte abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo, un primer asunto debe resolver esta Corporacin, cual es el de verificar si, en el presente caso, la acusacin se ajusta a los requisitos formales y sustanciales de procedibilidad de la accin pblica de inconstitucionalidad, tal y como aparecen consignados en el artculo 2 del Decreto 2067 de 1991. 3. Requisitos formales y materiales de las demandas de inconstitucionalidad. Competencia de la Corte para conocer sobre cargos relacionados con la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. 3.1. Como es sabido, el artculo 241 de la Carta Poltica le confa a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin . En cumplimiento de tal propsito, la preceptiva citada le asigna a dicho rgano la funcin de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurdicas, otorgndole plena competencia para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que formulen los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 3.2. Conforme lo ha sealado esta Corporacin en abundante y reiterada jurisprudencia, la posibilidad de promover acciones pblicas en defensa de la Constitucin y su consecuente estudio por parte de un tribunal especializado, comporta una verdadera garanta de institucionalidad poltica, en cuanto permite a los coasociados ejercer un control permanente sobre el organismo soberano a quien compete hacer las leyes, facilitando la correspondiente anulacin de aquellas normas que se expidan en contrava de la Carta Fundamental o que resulten incompatibles con su texto.39 3.3. El hecho de que el control de constitucionalidad de las leyes se active a travs del ejercicio ciudadano de un derecho poltico de aplicacin inmediata, como es el de interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin Poltica (C.P. art. 40-6), constituye una manifestacin implcita de los principios democrtico y pluralista, que a su vez fija un lmite en el mbito de competencia funcional del organismo de control, pues le impide a ste asumir de oficio la revisin de las normas jurdicas, debiendo examinar tan slo aquellas que han sido formalmente acusadas ante su seno. En otras palabras, implica que el trmite de la accin pblica slo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusacin en debida forma de un ciudadano contra una norma legal 40. 3.4. A partir de la importancia de la accin pblica de inconstitucionalidad, en el propsito de regular la competencia de la Corte y el procedimiento que ha de surtirse con ocasin de su
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Sentencia C-380/2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-447/97, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

ejercicio, el Decreto 2067 de 1991 consagra los requisitos mnimos que debe cumplir la demanda, requisitos que, segn lo expone la doctrina constitucional vigente, antes que dirigirse a contrarrestar la eficacia y efectividad de la accin pblica, pretenden hacer viable su ejecucin material, contribuyendo, en gran medida, al logro de una pronta y cumplida justicia 41. En estos trminos, el artculo 2 del citado ordenamiento dispone que son presupuestos de procedibilidad del juicio de inexequibilidad, sin los cuales la Corporacin no puede asumir el estudio de fondo y proferir la respectiva sentencia, el que la demanda seale expresamente: (i) las disposiciones legales acusadas de inconstitucionales, (ii) las normas de la Constitucin que se estiman como violadas y (iii) las razones o motivos que llevan a su aparente desconocimiento. 3.5. En lo que hace a este ltimo requisito -el de consignar en el texto de la demanda el concepto o razn en que se funda la solicitud de inexequibilidad-, habr de precisar la Sala que el mismo no constituye una mera exigencia formal cuya inobservancia pueda ser superada o corregida por el juez durante el curso del proceso. Tal y como lo ha sostenido esta Corte en mltiples pronunciamientos, el citado presupuesto comporta para el titular de la accin pblica una verdadera carga procesal de contenido sustancial, que lo obliga a definir con toda claridad la manera como la disposicin desconoce o vulnera la Carta Poltica 42. Definicin que se traduce, necesariamente, en la formulacin de por lo menos un cargo directo de inconstitucionalidad contra la norma impugnada, que le facilite al operador jurdico cumplir fielmente el objetivo propuesto con el juicio de inexequibilidad, como es el de establecer, en abstracto, si hay lugar a una oposicin objetiva y verificable entre la norma impugnada y el conjunto de las disposiciones constitucionales 43. Sobre el punto, se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes trminos: La accin pblica de inconstitucionalidad es un mecanismo que busca el cotejo, por la autoridad judicial competente -en Colombia, la Corte Constitucional- entre el precepto legal demandado y los mandatos constitucionales. El anlisis que efecta la Corte debe darse en abstracto, teniendo en cuenta el contenido objetivo de la disposicin examinada, y en ningn caso la aplicacin concreta que ella tenga... (Sentencia C-357/97, M.P. doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo). En decisin posterior, se reiter: En esta medida, puede afirmarse, sin lugar a equvocos, que la slo acusacin de un precepto legal con la indicacin de los dispositivos superiores en apariencia infringidos, no llena las expectativas de procedibilidad del juicio, ya que resulta relevante y necesario la formulacin de por lo menos un cargo directo de inconstitucionalidad contra la norma impugnada, que a su vez permita al juzgador determinar si en realidad existe una oposicin objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitucin Poltica. (Sentencia C-380/2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 3.6. Indicar de manera directa y concreta la forma como las normas acusadas vulneran la Carta, es, entonces, lo que garantiza la validez del juicio de inconstitucionalidad y su ulterior conclusin a travs del respectivo pronunciamiento de fondo. Por ello, aquellas demandas en las que se formulen cargos indeterminados e indirectos, que carezcan de un grado mnimo de razonabilidad y que no se dirijan a atacar el contenido material de la preceptiva impugnada, no estn llamadas a prosperar ya que desbordan la concepcin abstracta que identifica el proceso constitucional y, por lo tanto, el mbito de competencia funcional del organismo de control que, como se dijo, se supedita al cotejo impersonal de la norma legal acusada con los mandatos superiores.
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Sentencia C-380/2000. Sentencia C-519/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 43 Cfr., entre otras, las Sentencias C-447/97, C-542/97, C-519/98, C-986/99, C-013/2000

3.7. Sobre la base de los anteriores criterios, esta Corporacin ha venido sealando que, en principio, no le corresponde al juez constitucional resolver aquellos debates suscitados en torno al proceso de aplicacin o interpretacin de la ley, pues es claro que en estos casos no se trata de cuestionar el contenido literal de la norma impugnada, sino el sentido o alcance que a sta le haya fijado la autoridad judicial competente. Segn lo ha sealado, en tanto es la propia Constitucin la que establece una separacin entre la jurisdiccin constitucional y las otras jurisdicciones, los conflictos jurdicos que surjan como consecuencia del proceso de aplicacin de las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios y especializados a quien se les asigna dicha funcin.44 3.8. No obstante, tambin este alto Tribunal ha admitido que por va de la accin pblica de inexequibilidad se puedan resolver los conflictos atinentes a la interpretacin de las normas jurdicas, cuando aquellos est[n] involucrando un problema de interpretacin constitucional 45 y el mismo se origina directamente en el texto o contenido de la disposicin impugnada. El hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminacin semntica, conlleva a que la escogencia prctica entre sus diversas lecturas trascienda el mbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicacin pueden resultar irrazonables y desconocer los mandatos superiores. 3.9. Ciertamente, conforme al criterio hermenutico fijado por la jurisprudencia de la Corporacin, si una preceptiva legal puede ser interpretada en ms de un sentido por parte de las autoridades judiciales que tienen a su cargo la aplicacin de la ley, y alguna de ellas entra en aparente contradiccin con los valores, principios, derechos y garantas que contiene y promueve la Constitucin Poltica, corresponde a la Corte adelantar el respectivo anlisis de constitucionalidad con el fin de establecer cual es la regla normativa que, consultando el espritu del precepto, en realidad se ajusta o se adecua a la Carta Poltica. 3.10. Ntese que si a la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin (C.P. art. 241), su actividad como rgano de control, cuando lo que se impugna es la orientacin jurisprudencial dominante de un texto legal, no puede limitarse a la mera confrontacin exegtica entre ste y el Estatuto Superior, sino que debe extenderse tambin al plano de la interpretacin procediendo a dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurdicos diversos o equvocos que contraran la Constitucin. 46. De este modo, el principio de prevalencia o supremaca de la Carta, contenido en el artculo 4 Superior, se hace extensivo tanto al tenor literal de la ley como al significado abstracto y real fijado por la autoridad judicial responsable -derecho viviente-, ya que en un Estado de Derecho no pueden subsistir aplicaciones normativas irrazonables que desborden el marco jurdico que fija la Constitucin.47 Sobre el punto, cabe citar la siguiente jurisprudencia de la Corte en la que se afirm: No puede entonces la Corte Constitucional, como regla general, establecer cual es el sentido autorizado de las normas legales. Sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los siguientes dos elementos que provocan una constante interpenetracin de los asuntos legales y constitucionales. De un lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningn tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretacin de las normas legales. De otro lado, la Constitucin es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento
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Cfr., entre otras, las Sentencias C-496/94 y C-081/96. Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrn Sierra. 46 Sentencia C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero. 47 Sentencia C-048 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

positivo (CP art. 4), por lo cual los jueces ordinarios estn tambin sometidos al imperio de la Constitucin. Esto significa que los jueces ordinarios tampoco pueden dejar de lado la interpretacin de las normas constitucionales al ejercer sus funciones. (Sentencia C-496 de 1994 M.P. Alejandro Martnez Caballero) Y en reciente pronunciamiento, la Corte reiter: Si bien es cierto que el punto objeto de controversia que ahora ocupa la atencin de la Sala se origina en la interpretacin que se hace de las normas acusadas y no en su texto literal, la Corte no puede declararse inhibida para conocer de la acusacin presentada, toda vez que la interpretacin que hace la actora de los preceptos acusados, est involucrando un problema de interpretacin constitucional que, a diferencia de otros problemas de hermenutica, debe ser resuelto por esta Corporacin, como ente encargado de la guarda e integridad de la Constitucin. No se trata de establecer, en el caso sometido a anlisis de esta Corte, el alcance de los dos preceptos acusados, asunto que compete a la jurisdiccin contencioso administrativa y frente al cual, esta Corporacin tendra que declararse incompetente, sino de efectuar una interpretacin de ellos acorde con los principios, fines y valores que subyacen en la Constitucin... (Sentencia C1436 de 2000. M.P. Alfredo Beltrn Sierra) 3.11. As las cosas, es indudable que la funcin de garantizar la vigencia efectiva de la Constitucin, incluye, bajo ciertos parmetros de procedibilidad, la de verificar que los jueces y dems autoridades pblicas interpreten y apliquen las leyes en armona con las prescripciones superiores, pues la Constitucin, como norma de normas, constituye el orden jurdico fundamental del Estado y, por ende, el eje central de todo el derecho interno (C.P. art. 4). A este respecto, recurdese que, segn lo tiene establecido esta Corporacin, la autonoma que la Corte reconoce a la interpretacin legal o judicial tiene como lmite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados 48, siendo el control de constitucionalidad una va expedita para reivindicar el verdadero alcance de la ley y de su validez frente a la Carta, particularmente, cuando a la luz del derecho viviente sta entra en contradiccin con el texto Superior. 3.12. Adelantar el juicio de inconstitucionalidad de aquellas normas que generan conflictos en torno a su verdadero significado y alcance, no implica, entonces, una intromisin o desplazamiento de la competencia asignada a los jueces para aplicar la ley en cada caso en concreto, pues, en realidad, el proceso de control abstracto -en estos casos- se lleva a cabo sobre uno de los contenidos de la norma sometida a examen: el que surge de la interpretacin que en sentido general hace la autoridad judicial competente, y al cual se le han reconocido todos los efectos jurdicos como consecuencia de constituir la orientacin jurisprudencial dominante o el criterio judicial obligatorio para quienes son destinatarios de la ley. 3.1. La demanda que se estudia plantea un verdadero problema de interpretacin constitucional que habilita a la Corte para proferir decisin de fondo. 3.1.1. Siguiendo los fundamentos de la demanda, no cabe duda que la actual controversia constitucional se plantea en torno a la forma como el Consejo de Estado viene interpretando el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A.), por medio del cual se regula la accin de simple nulidad. Aplicando la doctrina de los motivos y finalidades, el mximo organismo de la jurisdiccin contenciosa sostiene que, por va del contencioso pblico de anulacin, pueden controvertirse los actos administrativos de contenido general y, por fuera de stos, slo los actos de contenido particular y concreto que expresamente seale la ley o que tengan trascendencia social y representen un inters para la comunidad. Conforme a ste criterio de interpretacin, la mayora de los actos administrativos de contenido particular no
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Sentencia C-301/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

pueden, entonces, ser impugnados a travs del ejercicio de la accin de simple nulidad, debiendo necesariamente acudirse para tales efectos a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo trmino de caducidad es de cuatro meses. 3.1.2. Para el actor y algunos de los intervinientes, la lectura que el Consejo de Estado hace de la norma impugnada desborda su verdadero marco de aplicacin, ya que lo nico que sta exige para que proceda la accin de simple nulidad es que el acto acusado est incurso en alguna de las causales de anulacin all previstas, sin entrar a distinguir entre actos de contenido general o particular, ni exigir respecto de estos ltimos la existencia de un mvil patritico como condicin para que la demanda sea apta formalmente. As, consideran que el criterio de interpretacin que adopta el Consejo de Estado resulta restrictivo y violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administracin de justicia, en cuanto transgrede la integridad del ordenamiento jurdico e impide a los administrados recurrir a la accin de simple nulidad para impugnar los actos de contenido particular, en las condiciones previstas por el legislador dentro del citado artculo 84 del C.C.A. 3.1.3. Pues bien, acogiendo los criterios hermenuticos vertidos en el punto anterior (1.1.), encuentra la Corte que si bien el demandante no estructur un cargo directo de inexequibilidad contra el contenido material del texto impugnado, lo que en principio dara lugar a un fallo inhibitorio, la interpretacin que el Consejo de Estado ha hecho de la norma y su ulterior cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales -entre los cuales se cuenta al actor-, involucra sin lugar a equvocos un problema de interpretacin constitucional que obliga a este organismo de control a asumir la competencia en el presente caso, con el propsito de definir si el sentido reconocido al precepto acusado por el mximo organismo de la jurisdiccin contenciosa, que a su vez determina la forma como en la prctica ste viene siendo aplicado y que constituye la orientacin dominante del texto en cuestin, armoniza con las garantas constitucionales que se aducen como violadas. 3.1.4. En este sentido, la competencia de la Corte se encuentra plenamente justificada, toda vez que el examen de constitucionalidad ha de concentrarse en la regla de derecho que por va de interpretacin define el mbito de procedibilidad de la accin de simple nulidad frente a los actos administrativos de contenido particular y concreto, buscando establecer si el supuesto de hecho atribuido a la norma acusada por el interprete autorizado (art. 84 del C.C.A.), constituye una restriccin ilegitima al ejercicio de los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso. 3.1.5. As las cosas, para los efectos de abordar el estudio del problema jurdico planteado en esta causa, resulta necesario que la Corte se refiera, tanto al tratamiento que el derecho colombiano le ha dado a la accin de nulidad, como al valor y alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha reconocido a los preceptos que la regulan. En este contexto, se proceder a resolver si, a la a luz de los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso, la orientacin jurisprudencial reconocida al artculo 84 del C.C.A. por el mximo tribunal de lo contencioso administrativo se ajusta a la Constitucin Poltica. 4. El contencioso de anulacin en el derecho colombiano. 4.1. La construccin jurdica y poltica del Estado Social de Derecho descansa en el principio de legalidad, que conlleva no slo a que toda la actuacin de los rganos del poder pblico se someta a la Constitucin y a las leyes (artculos 1,2,6,121,123, inciso 2 y 124), sino tambin a la necesidad de que el ordenamiento positivo instituya toda una gama de controles polticos y jurdicos para sancionar las actuaciones que se desven de los parmetros normativos a que estn sometidas. En orden a preservar real y efectivamente la legalidad de la actividad administrativa, surge en el derecho colombiano el contencioso de anulacin que constituye una verdadera garanta jurdica de los ciudadanos para asegurar que los actos de la Administracin Pblica, tanto los de carcter general y abstracto como los de contenido particular y concreto, se adecuen a las normas jurdicas preexistentes, con lo cual se propende por la defensa de la legalidad en abstracto y de los derechos e intereses legtimos de los particulares.

4.2. En Colombia, el contencioso de anulacin se regul inicialmente en la Ley 130 de 1913, la cual a su vez vino a constituir el primer Estatuto sobre la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Segn lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia nacional, en dicho ordenamiento se consagraron dos tipos de acciones notoriamente diferenciadas: la accin de nulidad, que poda ser ejercida por cualquier persona y cuyo objetivo era buscar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se considerara contrario a la Constitucin o a la ley aplicable (arts. 52, 72 y 78); y la accin privada, promovida slo por quien demostrara un inters legtimo y dirigida a obtener la nulidad de los actos violatorios de derechos subjetivos de naturaleza civil (art. 80). En los dos casos, la citada ley dispona que la solicitud de nulidad deba promoverse ante el rgano jurisdiccional competente, dentro de los noventa (90) das siguientes a la sancin, ejecucin o publicacin del respectivo acto (arts. 53 y 81). Cabe destacar que, atendiendo a una interpretacin armnica y sistemtica de estas dos acciones, por va jurisprudencial se reconoci la existencia de una accin mixta, la cual poda ejercerse por el afectado para lograr la declaratoria de nulidad del acto, tanto por ser contrario a una ley superior como por violar los derechos civiles individuales 49. No obstante el surgimiento doctrinal de esta tercera accin, para ese entonces no se poda hablar con propiedad de un restablecimiento del derecho a favor de la persona agraviada, pues el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, si bien ya se haba insinuado a nivel de algunas decisiones judiciales, slo haba alcanzado un incipiente grado de desarrollo en el contexto estrictamente jurisprudencial50; precisamente, como consecuencia de la competencia que le fue asignada en el artculo 4 de la Ley 80 de 1935 a los tribunales contenciosos, para proceder a fijar los posibles efectos reparadores cuando la declaratoria de nulidad del acto era consecuencia del ejercicio de la accin privada.
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La jurisprudencia del Consejo de Estado, con base en el artculo 4 de la Ley 80 de 1935, admiti la posibilidad de la llamada accin mixta, que deba incoarse por el ciudadano cuyo derecho civil fuera violado por el acto, para que se pronuncie su nulidad. Al respecto, la citada norma dispone: "En los asuntos contencioso-administrativos, cuando se ejercite la accin privada, tanto los Tribunales Seccionales como el Consejo de Estado, al fallar las demandas determinarn, con la debida decisin, la manera como deba restablecerse el derecho violado, si fuere el caso y siempre que as se haya solicitado". (Cfr. Consejo de Estado. Sentencia del 9 de noviembre de 1938. Anales Tomo XXXV, pg. 959).

Conforme lo ha venido precisando esta Corporacin, entre otras, en la Sentencia C-892 de 2001, (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la responsabilidad patrimonial del Estado como institucin jurdica, tuvo en nuestro pas un origen eminentemente jurisprudencial, alcanzando cierto valor normativo slo a partir de la expedicin de la Ley 167 de 1941, en la que se le otorg competencia al Consejo de Estado para conocer de las acciones reparatorias por daos antijurdicos atribuibles a las entidades pblicas. De modo que, es por va de jurisprudencia, que se ha venido estructurando el principio de la responsabilidad estatal, mediante la aplicacin de un sistema de naturaleza objetiva y directa, que gira en torno a la posicin jurdica de la vctima, quien ve lesionado su inters jurdico como consecuencia de las actuaciones de las autoridades pblicas, independientemente que stas fueran legtimas o ilegtimas, normales o anormales, regulares o irregulares. En la misma Sentencia, aclar la Corte que ...bajo el actual esquema constitucional, la proteccin al patrimonio de los particulares tiene un claro fundamento de principio en el artculo 90 de la Carta Poltica que, recogiendo el criterio doctrinal desarrollado in extenso por el mximo organismo de la jurisdiccin contenciosa administrativa, permite su configuracin a partir de la concurrencia de tres presupuestos fcticos: (i) un dao antijurdico o lesin, (ii) una accin u omisin imputable al Estado y (iii) la existencia de una relacin de causalidad entre el dao y la accin u omisin de la autoridad pblica.

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4.3. Posteriormente, el Congreso expidi la Ley 167 de 1941 sobre organizacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa, en la que, reiterndose el principio de la prevalencia de la norma superior, se mantuvo vigente la accin de simple nulidad con caractersticas similares a las previstas en el rgimen anterior, salvo en lo que se refiere al trmino de caducidad (art. 66), y se instituy la llamada accin de plena jurisdiccin, la cual poda ser promovida por quien se creyera lesionado en un derecho suyo amparado en una norma de carcter civil o administrativo, buscando con ello, adems de la declaratoria de nulidad del acto, el verdadero restablecimiento del derecho afectado mediante el reconocimiento de una indemnizacin o de la prestacin correspondiente (art. 67). A de agregarse que, a partir de la expedicin de la Ley 167, tambin era posible solicitar el restablecimiento del derecho afectado cuando la causa de la violacin provena de un hecho o una operacin administrativa, evento en el cual no era necesario ejercitar la accin de plena jurisdiccin sino demandar directamente de la Administracin las indemnizaciones a que hubiera lugar 51. Tambin es del mayor inters sealar que, con la promulgacin de la citada Ley 167, se suprimi el trmino de caducidad previsto en la Ley 130 de 1913 para la accin de simple nulidad, de manera que sta poda ejercerse en cualquier tiempo, y se le reconoci a la accin de nulidad y plena jurisdiccin un trmino de caducidad de cuatro meses, los cuales empezaban a correr una vez fuera publicado, notificado, comunicado o ejecutado el respectivo acto administrativo. 4.4. Con anterioridad a la expedicin de la Constitucin de 1991, y en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiri el artculo 11 de la Ley 58 de 1982, el Presidente de la Repblica expidi el Decreto 01 de 1984, el cual, con algunas modificaciones y adiciones hechas en normas posteriores, contiene el actual Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A.). Este ordenamiento, al margen de establecer una completa regulacin sobre los medios de control judicial de la actividad administrativa -acorde con el derecho comparado-, en lo que se refiere al contencioso de anulacin conserva en gran medida las previsiones de la Ley 167 de 1941, modificando la denominacin de la llamada accin de plena jurisdiccin, en adelante accin de nulidad y restablecimiento del derecho, y concretando el marco de aplicacin del precitado instituto. Ntese que, de acuerdo con la formula adoptada en el artculo 83 del C.C.A., en el que se define el mbito de competencia funcional de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, en nuestro rgimen jurdico todos los actos de la Administracin Pblica estn sometidos al control de legalidad de esta jurisdiccin, superndose definitivamente cualquier inmunidad que hubiera podido tener el poder pblico en el ejercicio de las competencias del Estado. 4.5. As, en el artculo 84 del C.C.A. -tal y como fue subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989-, se faculta a todas las personas para demandar la nulidad de los actos administrativos, no slo cuando stos infrinjan las normas en que deban fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri. Del mismo modo, en el artculo 85, subrogado por el artculo 15 del Decreto 2304 de 1989, se regula la accin de nulidad y restablecimiento, mediante la cual se le concede a quienes se crean lesionados en un derecho amparado por la ley, la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto y el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada, en aras de lograr su pleno restablecimiento o la reparacin del dao. En relacin con el trmino de caducidad, en los numerales 1 y 2 del artculo 136 del C.C.A., modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, se reproduce la previsin contenida en el artculo 83 de la Ley 167 de 1941, segn la cual, la accin de nulidad puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la expedicin del acto, y la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes a la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto.
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Este nuevo tipo de responsabilidad, la derivada de los hechos u operaciones administrativas, es la base de la actual accin de reparacin directa consagrada en el artculo 86 del C.C.A., tal y como fue modificado por el artculo 31 de la Ley 446 de 1998.

5. Jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la aplicacin de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Doctrina de los motivos y finalidades. Criterio imperante. 5.1. Al amparo de la regulacin legal contenida en la Ley 167 de 1941 y en el Decreto 01 de 1984, tal y como ste fue modificado por el Decreto 2304 de 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre las diferencias y similitudes que determinan el mbito de aplicacin de las acciones de nulidad y de plena jurisdiccin o nulidad y restablecimiento del derecho. Del anlisis de las distintas decisiones adoptadas al respecto, puede afirmarse que el criterio de interpretacin para delimitar las dos acciones ha tenido la siguiente evolucin jurisprudencial: 5.2. Hasta los inicios del mes de agosto del ao de 1961, durante la vigencia de la Ley 167 de 1941, el mximo organismo de la jurisdiccin contencioso administrativa sostena que la naturaleza del acto demandado era lo que permita diferenciar las dos acciones y adecuar su ejercicio procesal. Aplicando este criterio, consider que cuando el acto administrativo era creador de una situacin jurdica general, su enjuiciamiento slo era posible por va de la accin de simple nulidad. Pero si lo que ste regulaba era una situacin jurdica de carcter particular y concreto, la accin que deba ejercitarse era la de plena jurisdiccin o de nulidad y restablecimiento del derecho.52 5.3. En Sentencia del 10 de agosto de 1961 53, estando todava vigente la citada Ley 167 de 1941, el Consejo de Estado (con ponencia del H. Consejero Carlos Gustavo Arrieta), procedi a rectificar el anterior criterio jurisprudencial mediante la adopcin de la doctrina de los motivos y finalidades. Con la consagracin de esta doctrina, se busc distinguir y separar las dos acciones, no a partir de la naturaleza propia del acto -si es de contenido particular y concreto o de contenido general y abstracto-, sino de los motivos determinantes y de las finalidades que han conducido a su impugnacin por la va de la jurisdiccin administrativa. De este modo, se estim que, en principio, la accin de simple nulidad proceda contra los actos administrativos creadores de situaciones jurdicas generales y de situaciones jurdicas particulares, cuando en ambos casos la pretensin se concretara en la defensa de la legalidad y la tutela del orden jurdico abstracto; salvo que, tratndose de un acto de contenido particular, la declaratoria de nulidad conllevara al restablecimiento automtico de un derecho. En relacin con la aplicacin de la doctrina de los motivos y finalidades, se dijo en citada Sentencia lo siguiente: No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulacin. El criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos. Son los motivos determinantes de la accin y las finalidades que a ella ha sealado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurdicamente y para calificar su procedencia. En los artculos 62 a 66 se repite insistentemente que los motivos que dan oportunidad a su ejercicio son la violacin de la Constitucin, de la ley y de las otras disposiciones superiores de derecho. Dentro de ese concepto de infraccin de los estatutos quedan incluidos el abuso, la desviacin de poder y la irregularidad formal, porque estas nociones, en realidad, son simples aspectos del
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De conformidad con lo establecido en la Sentencia de la Seccin Primera del Consejo de Estado del 26 de octubre de 1995, expediente 3332, C.P. Libardo Rodrguez Rodrguez, ste criterio de interpretacin se encuentra consagrado, entre otras, en las siguientes providencias: Sentencia del 13 de julio de 1938 (anales Tomo XXXIV-pg.637), Sentencia del 15 de septiembre de 1938 (Anales Tomo XXXV-pg. 915), Sentencia del 9 de diciembre de 1941 (Anales Tomo XLVII-pgs 1196 y 1197), Sentencia del 12 de mayo de 1955 (Anales Tomo LXV-pg. 45), sentencias de 1 de diciembre y 20 de agosto de 1959 (Anales Tomo LXII-Pgs. 45 y 685). 53 A propsito de ello, en lo que tiene que ver con el alcance de la norma impugnada, la Corte Constitucional ha valorado la importancia de la jurisprudencia del Consejo de Estado a la luz de la doctrina del derecho viviente contenida en la Sentencia C-557 de 2001 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa).

fenmeno de la violacin legal. De los preceptos en cita se colige que los nicos motivos determinantes del contencioso popular de anulacin son los de tutelar el orden jurdico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administracin pblica al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y objetivo de la accin son incompatibles con la proteccin de derechos particulares, al utilizarla con este ltimo propsito se desnaturaliza la esencia del sistema. Habra una simulacin de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implcitamente. La aceptacin de ese sistema traera como consecuencia el desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la accin privada. Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la accin. Es presumible esta similitud de causas y objetivos cuando se acciona por la va del contencioso de anulacin contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entraan una violacin continua y permanente de la legalidad objetiva que afecta directamente a toda la comunidad y lesionan los derechos de todos en el presente y en el futuro. El posible inters que anime al demandante se diluye en el inters general de la sociedad. Distinta es la situacin cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En este evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carcter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episdico, y slo afecta directa e inmediatamente a determinada persona. Cuando se utiliza el contencioso de anulacin contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automtico de la situacin jurdica individual afectada por la decisin enjuiciada, el recurso objetivo no ser admisible, salvo que la accin se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley. 5.4. Con posterioridad a la precitada sentencia de 1961, la doctrina de los motivos y finalidades ha sido objeto de diversas aclaraciones, modificaciones y adiciones por parte del Consejo de Estado. As, en Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 8 de agosto de 1972, se reiter la precitada doctrina aclarndose que, si bien la accin de nulidad procede contra todos los actos administrativos -generales e individuales- con el nico propsito de garantizar el orden jurdico, cuando con la peticin de nulidad del acto se persigue el restablecimiento de los derechos particulares, civiles o administrativos presuntamente afectados, se est ante una pretensin litigiosa que se debe hacer valer de acuerdo al rgimen de la accin de plena jurisdiccin. 5.5. Ya frente al contenido de los artculos 84 y 85 del Decreto 01 de 1984, tal y como fueron modificados por los artculos 14 y 15 del Decreto 2304 de 1989, en providencia de la Seccin Segunda del 2 de agosto de 1990, el Consejo de Estado le introdujo una clara modificacin a la doctrina de los motivos y finalidades, al sostener que slo resultaba admisible promover la accin de simple nulidad contra los actos de contenido particular y concreto, en los casos expresamente definidos por la ley. Esta posicin fue a su vez complementada en Auto de la Sala Plena del 16 de mayo de 1991, al aceptarse en l que por fuera de los casos sealados en las normas jurdicas, tambin era posible promover la accin de simple nulidad contra actos creadores de situaciones jurdicas individuales, en el evento en que stas tengan especial incidencia en los derechos ciudadanos, del Estado, de las libertades de los asociados y de la comunidad en general, trastornando el orden jurdico y los principios de igualdad o equidad.

5.6. Nuevamente, en Sentencia de la Seccin Primera del 26 de octubre de 1995 54, el criterio de interpretacin de la doctrina de los motivos y finalidades fue ampliado, en el sentido de afirmarse que la accin de simple nulidad cabe contra los actos de contenido particular y concreto, no slo en los casos definidos expresamente por la ley, sino tambin cuando el acto represente un inters para la comunidad de tal naturaleza e importancia que desborde el simple inters de la legalidad en abstracto, por afectar el orden pblico social o econmico; caso en el cual es necesario vincular al proceso a la persona directamente afectada con el acto. 5.7. No obstante lo anterior, en Sentencia de la Seccin Tercera del 18 de abril de 1996, la Corporacin retom la versin original de la doctrina de los motivos y finalidades, reconocindole plena vigencia a la jurisprudencia del 10 de agosto de 1961. Criticando el criterio de interpretacin restrictivo que vena promoviendo la Seccin Primera, se manifest en esta providencia que a menos de que la ley lo prohibiera expresamente, era procedente la accin de simple nulidad contra todos los actos creadores de situaciones jurdicas particulares y concretas, siempre y cuando su nulidad no conllevara a un restablecimiento automtico del derecho subjetivo para el administrado. Al respecto, se lee en el fallo: La tesis de la Corporacin, con ponencia del consejero Arrieta L. (sent. Ago. 10/61) acata en toda su extensin la regla que contempla el artculo 84. Basta leer dicha providencia para corroborar ese aserto. En inters de la legalidad todos los actos, sin distingos, son susceptibles de la accin se simple nulidad. Pero cuando esa nulidad implica el restablecimiento del derecho del administrado la accin no podr instaurarse sino por el interesado y dentro del trmino sealado en la ley. 5.8. Finalmente, la Sala Plena del mximo organismo de la jurisdiccin administrativa, en Sentencia del 10 de agosto de 1996 (C.P. Daniel Surez Hernndez), opt por unificar los distintos criterios de interpretacin surgidos con ocasin de la aplicacin de la doctrina de los motivos y finalidades. Reafirmando en gran medida la posicin adoptada en la Sentencia del 26 de octubre de 1995, tuvo oportunidad de precisar que la accin de simple nulidad prevista en el artculo 84 del C.C.A, adems de proceder contra todos los actos de contenido general y abstracto, tambin puede promoverse contra ciertos actos creadores de situaciones jurdicas individuales y concretas en los siguientes dos casos: (i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto, al margen de su carcter particular, despierte un especial inters para la comunidad que trascienda el mero inters de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden pblico, social o econmico del pas. En las dems situaciones, precisa la jurisprudencia, la accin de simple nulidad no ser admisible respecto de los actos particulares, debiendo acudirse a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del plazo a que hace referencia expresa el artculo 136 del C.C.A; esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto. Sobre el particular, se expres en la providencia citada: En virtud de las anteriores consideraciones, y en procura de reafirmar una posicin jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que adems de los casos expresamente previstos en la ley, la accin de simple nulidad tambin procede contra los actos particulares y concretos cuando la situacin de carcter individual a que se refiere el acto, comporte un especial inters, un inters para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afn de legalidad, es especial cuando se encuentre de por medio un inters colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial as aplicado, habr de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el
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Cfr. la Sentencia del 26 de octubre de 1995, Consejo de Estado Seccin Primera, expediente 3332, C.P. Libardo Rodrguez Rodrguez.

resquebrajamiento del orden jurdico y el desmejoramiento del patrimonio econmico, social y cultural de la Nacin. 5.9. La posicin asumida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia del 10 de agosto de 1996, ha sido reiterada de manera uniforme por el Consejo de Estado, entre otras, en las siguientes providencias: Autos de la Seccin Primera de 1 de julio y 4 de noviembre de 1999, expedientes 5444 y 5372 (C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola); Auto de la Seccin Segunda del 1 de junio de 2000, expediente 2220-99 (C.P. Ana Margarita Olaya forero); Auto de la Seccin Primera del 30 de marzo de 2000, expediente 6053 (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); Auto de la Seccin Primera del 27 de septiembre de 2001, expediente 17001-23-31-000-2000-1038-01 (C.P. Olga Ins Navarrete Barrero); Auto de la Seccin Primera del 14 de febrero de 2002, expediente 6581 (C.P. Olga Ins Navarrete Barrero); Auto de la Seccin Cuarta del 12 de abril de 2002, expediente 12627 (C.P. Ligia Lpez Daz). 5.10. Como ya se ha indicado, sobre este ltimo criterio de interpretacin judicial, que constituye la orientacin dominante de la forma como el mximo tribunal de lo contencioso administrativo viene aplicando el artculo 84 del C.C.A., es que se ha estructurado el presente enjuiciamiento. Consideran los distintos sujetos procesales, entre los cuales se cuenta y se destaca al demandante, que la posicin asumida por el Consejo de Estado viola el derecho de acceso a la justicia, pues le adiciona al citado artculo elementos normativos ajenos a su espritu y contenido, que impiden al ciudadano acudir al contencioso de simple anulacin para demandar cualquier acto de contenido particular y concreto. 5.11. Pues bien, en el contexto de esta acusacin, procede la Corte a establecer si el sentido normativo atribuido al artculo 84 del C.C.A. es contrario a la Constitucin Poltica, por el hecho de restringir en forma ilegtima el derecho de acceso a la justicia y, por tanto, el debido proceso. 6. El derecho de acceso a la administracin de justicia. Alcance y mbito de proteccin constitucional. 6.1. El artculo 229 de la Constitucin Poltica consagra expresamente el derecho de acceso a la administracin de justicia, tambin llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurdico y por la debida proteccin o el restablecimiento de sus derechos e intereses legtimos, con estricta sujecin a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantas sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Por su intermedio, se le otorga a los individuos una garanta real y efectiva, previa al proceso, que busca asegurar la realizacin material de ste, previniendo en todo caso que pueda existir algn grado de indefensin55 frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias que surjan entre los particulares -como consecuencia de sus relaciones interpersonales-, o entre stos y la propia organizacin estatal. 6.2. Segn lo ha venido sealando esta Corporacin 56, el derecho de acceso a la administracin de justicia constituye un pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado Social de Derecho, en cuanto contribuye decididamente a la realizacin material de sus fines esenciales e inmediatos como son, entre otros, los de garantizar un orden poltico, econmico y social justo, promover la convivencia pacfica, velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la proteccin de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades pblicas (C.P. arts. 1 y 2). En este sentido, el acceso a la administracin de justicia es para los coasociados una necesidad inherente a su propia condicin humana, ya que -lo ha sostenido la jurisprudencia55

Para estos efectos, se entiende por indefensin la ausencia del derecho a alegar y la imposibilidad de defender en juicio los propios derechos. 56 Sobre el tema se pueden confrontar, entre otras, las Sentencias C-416/94, C-037/96 y C-1341/2000.

sin l los sujetos y la sociedad misma no podran desarrollarse y careceran de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armnica, como es la aplicacin oportuna y eficaz del ordenamiento jurdico que rige a la sociedad, y se dara paso a la primaca del inters particular sobre el general, contrariando postulados bsicos del modelo de organizacin jurdica-poltica por el cual opt el Constituyente de 1991.57 6.3. Por ello, el derecho que se le reconoce a las personas, naturales o jurdicas, de demandar justicia le impone a las autoridades pblicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garante de todos los derechos ciudadanos, la obligacin correlativa de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio pblico sea real y efectivo. No existe duda que cuando el artculo 229 Superior ordena garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia, est adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a travs de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurdico y se protejan las garantas personales que se estiman violadas. 6.4. Cabe puntualizar que el fundamento del derecho a la proteccin judicial efectiva no slo se encuentra en los artculos 1, 2, 29 y 229 de la Constitucin Poltica. Tambin aparece consagrado en las normas de derecho internacional, concretamente, en los tratados y declaraciones de derechos que han sido suscritas y ratificadas por Colombia. As, por ejemplo, el artculo 25 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos declara que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales . En igual medida, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos declara que: Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con todas las garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. 6.5. Teniendo en cuenta su importancia poltica, la jurisprudencia constitucional le ha venido reconociendo al acceso a la administracin de justicia el carcter de derecho fundamental de aplicacin inmediata58, integrndolo a su vez con el ncleo esencial del derecho al debido proceso. Esto ltimo, por cuanto la proclamacin del derecho a la tutela judicial efectiva es, como qued expresado, el medio a travs del cual se asegura el acceso al servicio pblico de la administracin de justicia -cuando se dan las circunstancias requeridas-, de manera que, sin su previo reconocimiento, no podran hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantas sustanciales e instrumentales que han sido estatuidas para gobernar y desarrollar la actuacin judicial. Sobre el particular, ha expresado la Corte que: La Corte Constitucional, en Sentencia 037 de 1996, que efectu el anlisis de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, recogiendo su jurisprudencia anterior, calific el derecho de acceso a la administracin de justicia como un derecho fundamental de aplicacin inmediata. Adems, expres que una de sus caractersticas esenciales es la efectividad. (Sentencia C-1341/2000, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger ). El acceso a la justicia se integra al ncleo esencial del debido proceso, por la circunstancia de que su garanta supone necesariamente la vigencia de aqul, si se tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantas sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador... (sentencia T-268/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

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Sentencia T-476/98 Cfr., entre otras, las Sentencias T-006/92, C-059/93, T-538/94, C-037/96,C-215/99 y C-1195/2001.

6.6. Por razn de su vinculacin directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administracin de justicia se define tambin como un derecho medular, de contenido mltiple o complejo, cuyo marco jurdico de aplicacin compromete, en un orden lgico: (i) el derecho de accin o de promocin de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que all se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurdico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promocin de la actividad jurisdiccional concluya con una decisin de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idneos y efectivos para la definicin de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un trmino razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantas propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurdico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolucin de los conflictos. 6.7. Cabe precisar, que si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicacin inmediata, esta ltima caracterstica es predicable bsicamente de su contenido o ncleo esencial, ya que el diseo de las condiciones de acceso y la fijacin de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, en razn de que no se agotan en si mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por dems general, impersonal y abstracta, de realizacin de justicia59. Ciertamente, en virtud de la clusula general de competencia consagrada en el numeral 2 del artculo 150 Superior, la regulacin de los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, caractersticas, formas, plazos y trminos es atribucin exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias socio-polticas del pas y a los requerimientos de justicia, goza para tales efectos de un amplio margen de configuracin tan slo limitado por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto stas se encuentren acordes con las garantas constitucionales de forma que permitan la realizacin material de los derechos sustanciales60. 6.8. Siendo el acceso a la administracin de justicia tambin un derecho de configuracin legal, los cauces que fije el legislador en torno a la regulacin y ejecucin material del mismo, que incluyen la posibilidad de establecer limitaciones y condicionamientos para el uso adecuado del servicio, deben respetar siempre su ncleo esencial y ajustarse a las reglas que sobre el tema ha definido la Constitucin, sin que resulten admisibles aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificacin razonable y que, por el contrario, tiendan a obstaculizar la efectividad y operancia del derecho fundamental en cuestin y la prevalencia de los dems derechos fundamentales. Esto conduce a que su desarrollo legislativo deba estar siempre orientado a garantizar el marco jurdico de aplicacin que, como ya se anot, comprende en su parte ms ntima los derechos de acceso a un juez o tribunal imparcial -derecho de accin-, a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes, y a que el fallo adoptado se cumpla efectivamente -si hay lugar a ello-; derechos cuya ejecucin supone, entonces, la previa definicin de las condiciones y requisitos de operatividad. 6.9. En relacin con esto ltimo, es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseo normativo de las condiciones de operatividad. En consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su mbito de proteccin constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior, en el sentido que resulten ms favorable al logro y realizacin del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espritu y finalidad de la ley. Tngase en cuenta que, frente a la garanta de la tutela judicial efectiva, el deber primigenio del Estado -representado por los jueces y tribunales- es precisamente el de prestar el servicio de la jurisdiccin, posibilitando el libre acceso de las partes al proceso y permitiendo su directa participacin; objetivo al cual se accede cuando se atiende al contenido de las garantas

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Sentencia C-1043/2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis Sentencia C-428/2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

superiores y se aplican con mayor amplitud y en sentido ms razonable las formas y requisitos que regulan la actuacin procesal. Sobre el particular, la Corte ha sido enftica en sealar que: El debido proceso y el acceso a la justicia (CP arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideracin de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o accin por no concurrir los presupuestos legales para su aceptacin, la decisin judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretacin que tome en cuenta el espritu y finalidad de la norma y que sea ms favorable para la efectividad del derecho fundamental. (Sentencia T-538/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). 6.10. Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretacin conforme a la garanta consagrada en el artculo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagnico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenacin y preservacin del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretacin que el propio orden jurdico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones pblicas. Por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicacin de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la proteccin judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso. 6.11. Con razn esta Corporacin ha sostenido que [e]l derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola consagracin formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que stos resulten realmente idneos y eficaces 61. Este criterio hermenutico, que recoge en gran medida el fundamento universal de lo que en esencia es el derecho a la tutela judicial efectiva, juega un papel de singular importancia en su proceso de consolidacin y desarrollo a nivel legal, pues permite concluir que la aplicacin de la ley sustancial y procesal debe cumplirse a partir de un criterio de interpretacin sistemtica, que obligue al operador a fijar su alcance consultando los principios, derechos y garantas que consagra la Constitucin Poltica, los cuales, como es sabido, constituyen a su vez la base o punto de partida de todo el ordenamiento jurdico. 7. El sentido normativo atribuido por el Consejo de Estado al Artculo 84 del Cdigo Contencioso administrativo (C.C.A.), resulta contrario a los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso. 7.1. Como es sabido, la Constitucin Poltica y las leyes le han asignado a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, la funcin especfica de juzgar las controversias jurdicas que se originen en la actividad de las entidades estatales y de los particulares que cumplen funciones administrativas. En estos casos, la cuestin litigiosa y el correspondiente control judicial por parte de esta justicia especializada, surge cuando la Administracin o quien hace sus veces, en cumplimiento de los deberes asignados y con ocasin de sus reglamentos, actos, hechos, omisiones, contratos y operaciones administrativas, ha desconocido la normatividad que regula la actividad pblica y ha lesionado derechos e intereses de la comunidad, de los particulares o de otras entidades u organismos estatales. 7.2. En procura de hacer expedito el objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, el ordenamiento jurdico ha consagrando una gama de acciones entre las que se destacan las tradicionales de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo propsito especfico, como ya se anot, es el de buscar la declaratoria de invalidez de los actos
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Sentencia C-1195 de 2001 MM.PP., Manuel Jos Cepeda Espinoza y Marco Gerardo Monroy Cabra

administrativos que se estimen contrarios a las normas superiores que les sirven de sustento y, para el caso de la accin de restablecimiento, tambin la restitucin del sujeto afectado a una situacin jurdica particular amparada por una ley superior. 7.3. Atendiendo a su naturaleza jurdica, ha dicho la Corte 62 que mediante el contencioso de anulacin se busca garantizar el principio de legalidad que resulta ser consustancial al Estado Social de Derecho que nos rige, al tiempo que se asegura la vigencia de la jerarqua normativa y la integridad del orden jurdico -a partir de la supremaca de la Constitucin Poltica-, dando paso a las sanciones tpicas del mencionado principio de legalidad que, salvo en lo que toca con la declaratoria de invalidez del acto, pueden variar segn se trata de proteger, adems del inters comn -actos de contenido general y abstracto-, un inters individual y subjetivo -actos de contenido particular-. 7.4. Siguiendo lo expresado por la jurisprudencia constitucional, la accin de nulidad, que bajo el imperio de la Constitucin de 1886 subsisti a nivel de la mera regulacin legal sobre la materia, encuentra en vigencia de la Carta Poltica de 1991 un claro fundamento constitucional, no slo por el hecho de haberse consagrado expresamente en el numeral 2 del artculo 237 Superior, sino adems, por su incuestionable y estrecha vinculacin con valores, principios y garantas que la Constitucin reconoce y recoge en diferentes disposiciones, las cuales a su vez constituyen el fundamento esencial de la nueva concepcin poltica del Estado colombiano y de su dinmica garantista y protectora. En la Sentencia C-513 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte se ocup de precisar el fundamento constitucional de la accin de nulidad y su directa vinculacin con el principio de legalidad, en los siguientes trminos: El prembulo de la Carta Poltica reconoce que el nuevo orden institucional poltico y social diseado para asegurar a los integrantes de la comunidad nacional los valores de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia y la igualdad, y garantizar un orden poltico, econmico y social justo, se estructura a partir de un ordenamiento jurdico o un marco normativo que sirva de instrumento para la realizacin y efectivizacin de dichos valores y propsitos. El referido marco normativo lo constituye el ordenamiento jurdico que, a partir de la Constitucin, estructura y pone en funcionamiento el Estado Social de Derecho, el cual comporta el desarrollo de una serie de cometidos de naturaleza social y busca asimismo que el Estado, a travs de sus diferentes rganos, proteja y efectivice los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica (arts. 1o. y 2o.) El reconocimiento de la supremaca de la Constitucin, implica que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley, u otra norma jurdica, es decir, de un acto administrativo normativo se apliquen las disposiciones constitucionales. Por lo tanto, la Constitucin ha dispuesto de mecanismos - la accin de inconstitucionalidad y la accin de nulidad - para asegurar dicha supremaca. (arts. 4o. y 40-6), e igualmente ha deferido a la ley la creacin de las acciones para que las personas puedan proteger la "integridad del orden jurdico" (art. 89). La accin de nulidad tiene un slido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2o., 124 de la C.P., pero as mismo tiene su raz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdiccin de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238). 7.5. En este contexto, es preciso subrayar que la norma acusada, el artculo 84 del C.C.A. -tal y como fue subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989-, es la llamada a definir y delimitar el alcance de la accin de simple nulidad al disponer que: toda persona podr solicitar por s, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos
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Cfr. la sentencia C-513/94. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

administrativos. El mismo precepto se ocupa de establecer su mbito de procedibilidad, sealando que esta accin [p]roceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri. Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacin y registro. 7.6. En plena concordancia con lo anterior, el artculo 85 del mismo C.C.A, subrogado por el artculo 15 del Decreto 2304 de 1989, se encarga de regular la accin de nulidad y restablecimiento del derecho -conocida durante la vigencia de la Ley 167 de 1941 como la accin de plena jurisdiccin-, consagrando que Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal o de otra clase, o la devolucin de lo que pag indebidamente. 7.7. En relacin con el trmino de caducidad de las citadas acciones, los numerales 1 y 2 del artculo 136 del C.C.A., modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, disponen que la accin de simple nulidad podr ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedicin del acto, y que la de nulidad y restablecimiento del derecho caducar al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del da siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso. 7.8. Teniendo en cuenta el objeto fundamental y las circunstancias de orden legal que reglamentan y condicionan su ejercicio, es vlido afirmar que la accin de nulidad presenta las siguientes caractersticas: (i) se ejerce exclusivamente en inters general con el fin de salvaguardar el orden jurdico abstracto; (ii) por tratarse de una accin pblica, la misma puede ser promovida por cualquier persona; (iii) la ley no le fija trmino de caducidad y, por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los actos administrativos siempre que, como se dijo, se persiga preservar la legalidad en abstracto -la defensa de la Constitucin, la ley o el reglamento-. 7.9. Por su parte, en lo que corresponde a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, (i) sta se ejerce no solo para garantizar la legalidad en abstracto, sino tambin para obtener el reconocimiento de una situacin jurdica particular y la adopcin de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento o reparacin. (ii) A diferencia de la accin de nulidad, la misma slo puede ejercerse por quien demuestre un inters, esto es, por quien se considere afectado en un derecho suyo amparado por un precepto legal. (iii) igualmente, tal y como se deduce de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 136 del C.C.A, esta accin tiene un trmino de caducidad de cuatro meses, salvo que la parte demandante sea una entidad pblica, pues en ese caso la caducidad es de dos aos. 7.10. Sobre los efectos de la decisin que se adopte en uno y otro caso, siguiendo con lo preceptuado en el artculo 175 del C.C.A., se tiene que tanto en el contencioso de simple anulacin como en el de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo produce efectos de cosa juzgada erga omnes, en tanto que la decisin desestimatoria slo produce tales efectos en relacin con la causa petendi que ha sido fallada. En los casos en que se ejerce la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, y a travs de la sentencia se obtiene la nulidad del acto y el reconocimiento de una situacin jurdica particular y concreta, el efecto restablecedor slo es predicable de las partes en contienda, esto es, de quienes promovieron y obtuvieron tal declaracin. 7.11. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el alcance de la accin de nulidad frente a los actos de contenido particular y concreto, como ya se explic en el punto 5 de las consideraciones de esta Sentencia, el Consejo de Estado ha venido adoptando distintas posiciones que encuentran un fundamento de principio en la aplicacin de la llamada doctrina de los motivos y finalidades. No obstante, la posicin que en forma institucional asumi el

mximo tribunal de lo contencioso administrativo en la Sentencia del 10 de agosto de 1996, reiterada de manera uniforme en mltiples pronunciamientos, se dirige a considerar que la simple nulidad slo procede frente a los actos de contenido particular y concreto en dos casos especficos: (i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto individual revista un especial inters para la comunidad que trascienda el mero inters de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden pblico, social o econmico del pas. Segn dicho criterio jurisprudencial, en los dems casos la accin de simple nulidad no ser admisible respecto de los actos particulares, debiendo acudirse a la accin de nulidad y restablecimiento dentro del trmino de caducidad fijado en la ley. 7.12. Respecto al contenido del artculo 84 del C.C.A., no observa la Corte que el mismo establezca distinciones en relacin con la clase de actos administrativos que pueden ser demandados por esa va, como tampoco que condicione o restrinja su mbito de procedibilidad frente a los actos de contenido particular, o bien al cumplimiento de ciertos presupuestos -como el de tener que acreditar que el acto acusado representa un especial inters para la comunidad-, o bien a los casos expresamente consagrados en normas o leyes especiales. Por el contrario, la circunstancia especfica de que el artculo en cuestin disponga en forma clara y precisa que toda persona podr solicitar por s, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos , lleva a la conclusin de que la voluntad del legislador extraordinario al regular la accin pblica de simple nulidad, no fue la de privilegiar su ejercicio respecto de los actos relativos a situaciones jurdicas generales, sino la de permitir, en plena concordancia con la Constitucin, que sta pudiera ejercerse tambin contra los actos de contenido particular y concreto. Ello, en el entendido de que stos, independientemente de regular situaciones jurdicas individuales, igualmente pueden entrar en contradiccin con la integridad del ordenamiento jurdico, que es lo que en ltimas busca preservarse a travs de la accin pblica de nulidad. 7.13. Ciertamente, conforme a las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que la diferencia fundamental entre stas radica en que mientras la accin de nulidad tiene por objeto principal, directo y exclusivo preservar la legalidad de los actos administrativos, a travs de un proceso en que no se debaten pretensiones procesales que versan sobre situaciones jurdicas de carcter particular y concreto, limitndose a la simple comparacin del acto con las normas a las cuales ha debido estar sujeto, la de restablecimiento del derecho, por su parte, no solo versa sobre una pretensin de legalidad de los actos administrativos, sino que propende por la garanta de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitucin de la situacin jurdica de la persona afectada, ya sea a travs de una reintegracin en forma especfica, de una reparacin en especie o de un resarcimiento en dinero. 7.14. Ello conduce a que, por fuera de lo que constituyen sus caractersticas ms prximas, la procedencia de una u otra accin no est determinada por el contenido del acto que se impugna -general o particular- ni por los efectos que de stos se puedan derivar, sino por la naturaleza de la pretensin que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de peticin que se haga ante el rgano jurisdiccional. Si el proceso administrativo de anulacin define su propia identidad a partir del bien jurdico a tutelar -la simple legalidad o sta y la garanta de un derecho subjetivo-, la pretensin procesal se convierte en su objeto principal pues en torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuacin judicial. La promocin o iniciacin del proceso, su desarrollo e instruccin y la posterior decisin, encuentran como referente vlido la declaracin de voluntad del demandante o lo que ste pida que se proteja, sin que tenga por qu incidir en la actuacin la condicin del acto violador o sus efectos ms prximos. En esos trminos, si la pretensin procesal del administrado al acudir a la jurisdiccin se limita tan slo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razn para desconocerle el inters por el orden jurdico y privarlo del acceso a la administracin de justicia, por la ftil consideracin de que la violacin alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que tambin afecta derechos subjetivos. Resultara inslito y contrario al Estado de Derecho que la Administracin, acogindose a criterios netamente formalistas que no

interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del rgimen legal que gobierna la actividad pblica y, de contera, del control judicial de sus propios actos, como si unos -los de contenido general- y otros -los de contenido particular- no estuvieran sometidos al principio de legalidad. 7.15. Bajo este entendido, consultando el espritu de la Constitucin y de la ley, se tiene que la accin de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensin es nicamente la de tutelar el orden jurdico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulacin sin adicionar ninguna otra declaracin, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daos al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparacin de los daos antijurdicos causados, lo que cabe es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del trmino de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2 del artculo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no slo a decretar la nulidad del acto sino tambin al reconocimiento de la situacin jurdica individual que ha resultado afectada. 7.16. As las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del mximo rgano de la jurisdiccin administrativa para delimitar la procedencia de la accin de nulidad contra actos de contenido particular, la formulacin y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegtima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la Corte 63, el interprete no puede hacer decir a las normas lo que stas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la Constitucin Poltica. 7.17. Establecer como orientacin jurisprudencial dominante, que la accin de nulidad slo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando stos representen un inters para la comunidad, no slo comporta una interpretacin inexacta del contenido del artculo 84 del C.C.A., cuyo texto permite demandar por va de la simple nulidad todos los actos de la Administracin, sino tambin, una inversin de la regla all establecida, en cuanto que la citada orientacin lleva a la conclusin de que slo por excepcin los actos administrativos de contenido particular son demandables a travs de la accin de simple nulidad, sentido que jams podra extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Constitucin y la ley le han fijado a la accin Pblica de nulidad. 7.18. Mediante la aplicacin de esta regla de interpretacin, y sin que la ley disponga nada al respecto, se le est impidiendo al ciudadano acceder a la jurisdiccin para salvaguardar y hacer prevalecer el imperio de la ley, con la sola excusa de no haber solicitado en tiempo el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao sufrido por el acto, desconocindose de esta manera el principio de legalidad que resulta ser consustancial a nuestro Estado de derecho y los mandatos constitucionales que subordinan el inters privado al inters pblico o social, y que difieren en la ley la facultad de regular los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios, precisamente, para que puedan propugnar por la integridad del orden jurdico... (C.P. arts. 58 y 89). Sobre esto ltimo, teniendo en cuenta las atribuciones asignadas por la Carta Poltica a las distintas ramas del Poder Pblico, habr de recordarse que la regulacin de los procedimientos judiciales es competencia exclusiva y excluyente del legislador64, de manera que slo l es el llamado a fijar y definir los presupuestos procesales de las acciones y en particular los de la accin de simple nulidad, sin que le sea posible al juez
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Cfr. la sentencia C-011/94, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Ciertamente, conforme se indic en el acpite de esta Sentencia que desarrolla el derecho de acceso a la administracin de justicia, en virtud de lo preceptuado en los artculos 29, 89 y 150-2 de la Constitucin Poltica, corresponde al legislador regular los procedimientos judiciales y establecer los recursos y acciones que propugnen por la integridad el orden jurdico y la proteccin de los derechos individuales, de grupo o colectivos.

apartarse de ellos, modificando o alterando las reglas normativas preestablecidas en perjuicio de los administrados. 7.19. Reconocerle a la accin de nulidad un carcter eminentemente restrictivo tratndose de los actos administrativos de contenido particular, resulta, entonces, contraria al principio pro actione o de promocin de la actividad judicial, que, como garanta fundamental de los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso, le impone al operador jurdico, en este caso a los rganos que integran la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, el deber jurdico de aplicar e interpretar las normas legales -en particular las procesales- consultado su verdadero espritu y alcance, en plena armona con las garantas constitucionales que le sirven de sustento y en el sentido que resulten ms favorables y tiles para la realizacin del derecho sustancial; el cual, por mandato expreso del artculo 228 Superior, est llamado a prevalecer sobre el derecho adjetivo o formal. 7.20. Es cierto que, conforme a los principios constitucionales de autonoma e independencia judicial, el juez, en particular el contencioso, est ampliamente facultado para interpretar y aplicar las leyes. Sin embargo, segn lo ha venido sosteniendo esta Corporacin en forma por dems reiterada, el ejercicio de esta atribucin no es absoluta, pues la misma encuentra limites claros en el conjunto de valores, principios y derechos que consagra nuestro ordenamiento jurdico, de manera que, debiendo seleccionar entre dos o ms entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aqul que en todo se ajuste a la Carta Poltica. 65 La actividad interpretativa del juez, pese a gozar de un amplio margen de libertad, no puede comprender ex propio jure, manifestaciones de autoridad que supongan un desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas 66, tal y como ocurre en el presente caso. Sobre el particular, dijo esta Corporacin: Conservando la misma lnea de pensamiento, ha precisado la Corte que la autonoma e independencia judicial, como manifestacin de la facultad que tiene el operador jurdico para interpretar las normas jurdicas, no es absoluta. Ella encuentra limites claros en la propia institucionalidad y en el orden jurdico. As, la funcin judicial, analizada desde la perspectiva del conjunto de atribuciones y potestades reconocidas por la ley a los rganos encargados de administrar justicia, tiene necesariamente que desarrollarse dentro del marco de la Constitucin Poltica, como la nica forma de garantizarle a los coasociados la convivencia, el trabajo, la igualdad, la libertad, la justicia y la paz, y de procurar hacer efectivo el propsito Superior de asegurar un orden poltico, econmico y social justo. (Sentencia SU-1185/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 7. 21. En estos trminos, si el imperativo constitucional del derecho a la tutela judicial es su efectividad, entendida sta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a la jurisdiccin para lograr el restablecimiento del orden jurdico y la garanta de los derechos ciudadanos, puede asegurarse que la interpretacin que viene haciendo el Consejo de Estado del precitado artculo 84 del C.C.A. desconoce este derecho medular, pues, adems de impedirle al afectado solicitar el restablecimiento de la situacin jurdica individual por encontrarse vencido el trmino legal estatuido para esos efectos, tambin se le est limitando al ciudadano -interesado o tercero- el acceso al proceso para controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero inters del constituyente ni del legislador extraordinario al regular la accin pblica de simple nulidad. 7.22. As, cuando una persona con inters directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podr alternativamente acudir al contencioso de anulacin por dos vas distintas. Invocando la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85), caso en el cual lo hace motivada por el inters particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao antijurdico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del
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Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia Ibdem.

acto. En la medida en que esta accin no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (C.C.A. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrn promover la accin de simple nulidad en cualquier tiempo (C.C.A. arts. 84 y 136-1), pero nica y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situacin jurdica particular que en ste se regula, para entender que actan por razones de inters general: la de contribuir a la integridad del orden jurdico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administracin en el ejercicio del poder pblico. En estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensin de nulidad del actor, de manera que, en aplicacin del principio dispositivo, aqul no podr adoptar ninguna medida orientada a la restitucin de la situacin jurdica particular vulnerada por el acto. Ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular y concreto por va de la accin de simple nulidad, y la demanda no se interpone por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin de que ste intervenga y pueda hacer efectivas las garantas propias del derecho al debido proceso. 7.23. Siguiendo este razonamiento, en el entendido que la procedencia de una u otra accin est determinada por la pretensin que se formule ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, es menester precisar que cuando se demanda por va de la accin de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa est obligado a mantener intangible el derecho en cuestin ya que, como se ha venido explicando, el pronunciamiento judicial en estos casos es nica y exclusivamente de legalidad en abstracto. Tngase en cuenta que, una vez vencido el trmino de caducidad previsto en la ley para el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento sin que sta se haya impetrado -que es de cuatro meses si se trata de un particular o de dos aos si quien demanda es una persona de derecho pblico-, el derecho subjetivo reconocido en el respectivo acto administrativo adquiere firmeza jurdica y se torna inmodificable, de manera que, frente a la posible declaratoria de simple nulidad del acto, la cual puede promoverse en cualquier tiempo, deben hacerse prevalecer los principios de seguridad jurdica, buena fe y confianza legtima en favor del titular del derecho previamente reconocido. 7.24. Asimismo, en aras de la certeza y seguridad jurdica, habr de aclararse que cuando no se promueva la accin de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del trmino de caducidad fijado en la ley, y se demanda un acto de contenido particular y concreto a travs de la accin de simple nulidad, la sentencia que acoge la pretensin de nulidad del acto no abre la posibilidad para que el sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparacin del dao antijurdico derivado de dicho acto. En realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situacin jurdica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulacin como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por va judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado. 7.25. Acogiendo los criterios que han sido expuestos, la Corte proceder a declarar la exequibilidad del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la accin de nulidad tambin procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensin es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los trminos de la parte motiva de esta Sentencia. VII. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la accin de nulidad tambin procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensin es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los trminos de la parte motiva de esta Sentencia. Cpiese, notifquese, publquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA Bogot, D. C., cuatro (4) de marzo del dos mil tres (2003) Radicacin nmero: 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030) Actor: CORPORACIN AUTNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Por importancia jurdica, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decide, en nica instancia, la demanda que en ejercicio de la accin de nulidad instituida en el artculo 84 del C. C. A. interpuso la Corporacin Autnoma Regional de Cundinamarca - CAR. I. LA DEMANDA La mencionada entidad, en ejercicio de la accin de nulidad que consagra el artculo 84 del C.C.A., solicita a la Sala, en proceso de nica instancia, que acceda a las siguientes I. 1. Pretensiones Que declare la nulidad de la Resolucin nm. 0074 de 5 de febrero de 1997, por medio de la cual el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reconoci personera a la Asociacin de Usuarios del Distrito de

Adecuacin de Tierras de Fquene y Cucunub - Asofuc y orden la inscripcin correspondiente. I. 2. Los hechos Los hechos de la demanda estn dados por antecedentes jurdicos y circunstancias relativos a la expedicin de la resolucin acusada, de lo cual se destaca que a la solicitud de reconocimiento de personera no fue anexada el acta de la Asamblea de Constitucin de la Asociacin, y los documentos aportados no indican el cumplimiento de los requisitos de qurum y cobertura territorial a que se refieren las normas que regulan la materia, y que el Instituto Nacional de Adecuacin de Tierras, INAT, dio un concepto favorable a la solicitud que no era de su competencia. I. 3. Las normas violadas y el concepto de la violacin Seala como normas violadas los artculos 21 de la Ley 41 de 1993; 1 del Decreto 1380 de 1995; 8 de la Resolucin Nm. 019 de 12 de septiembre de 1995; 40 del Decreto 2150 de 1995 y la Resolucin Nm. 010 de 1998, por expedicin irregular del acto acusado y falsa motivacin, puesto que la personera de Asofuc fue reconocida sin que se hubiera aportado el acta correspondiente a la asamblea de constitucin y eleccin de dignatarios, exigida por el artculo 1 del Decreto 1380 de 1995, as como tampoco se alleg la constancia de la aprobacin de sus estatutos y la relacin de asociados con su respectiva identificacin. El listado aportado no es otra cosa que la relacin de usuarios elaborada por la CAR, en su condicin de organismo ejecutor. La documentacin sealada no fue remitida al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por la CAR, como organismo ejecutor, sino que fue presentada directamente por el interesado, violndose el precitado artculo 1 del Decreto Nm. 1380 de 1995. El concepto de viabilidad de la solicitud de reconocimiento de personera e inscripcin fue emitido por el INAT, quien no era el organismo ejecutor ni tampoco se encontraba en la circunstancia consagrada por el mencionado artculo. La resolucin atacada se profiri sin que la documentacin exigida se encontrara ajustada al requerimiento normativo. II. LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA II. 1. El Ministerio de Agricultura. Por conducto de apoderado, el Ministro manifiesta que actu dentro de los parmetros legales, por cuanto fue claro en su Oficio Nm. 06680 de 28 de mayo de 1999, en interpretar que si efectivamente los documentos presentados con la solicitud no se denominaron acta de asamblea de constitucin, la voluntad de los usuarios del distrito de riego s fue la de legalizar su situacin jurdica de conformidad

con la Ley 41 de 1993 y la Resolucin Nm. 019 de 1995, expedida por el CONSUAT. Seala que los fundamentos esenciales para la expedicin de la resolucin acusada estn dados por el Decreto Nm. 1380 de 18 de agosto de 1995, el cual prev el concepto previo de viabilidad que debe emitir el INAT para reconocer la personera jurdica y ordenar la inscripcin de la asociacin de que se trate. Por tanto, considera que no procede la presente accin de nulidad. II. 2. La Asociacin de Usuarios del Distrito de Adecuacin de Tierras de Fquene y Cucunub - ASOFUC. Esta entidad, vinculada al proceso como tercera interesada, sostiene que el procedimiento para constituirse en persona jurdica siempre estuvo orientado por la entidad actora, con quien trabaj sin contratiempo hasta mediados de 1999 y que se aprob el presupuesto para priorizar las obras a ejecutar, pero en julio de ese ao la actora empez una serie de reuniones en algunos municipios de influencia del distrito de riego para constituir una nueva asociacin, lo cual evidencia su afn de cubrir errores, desconocer una situacin legalmente constituida en detrimento de la asociacin y dilatar la entrega del distrito de riego a la asociacin; que el procedimiento seguido para expedir el acto acusado se ajust a las normas vigentes, no siendo lgico que un procedimiento que culmin hace 4 aos resulte tachado ahora de irregular, justamente por quien lo facilit y orient en su gnesis y evolucin, y que no existe la falsa motivacin que se le atribuye. III. PRUEBAS DEL PROCESO Como tales se trajeron los antecedentes administrativos de la resolucin acusada. IV. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro del trmino para alegar slo se pronunci la entidad demandada, cuyo apoderado retoma apartes del auto admisorio de la demanda y del que resolvi el recurso de reposicin del mismo en cuanto neg la suspensin provisional, para recordar que por tratarse de un acto de contenido particular se interpreta que la accin incoada es la consagrada en el artculo 85 del C. C. A. y no la del artculo 84, ibdem, y reitera que el acto acusado se expidi conforme con el Decreto 1380 de 1995. V. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Pblico, despus de manifestar su conformidad con la calificacin de contenido particular del acto acusado sealado por la Sala en el auto admisorio de la demanda y por no haberse podido establecer

inicialmente el trmino de caducidad de la accin respecto de la actora, considera que es procedente estudiar el fondo del asunto. Agrega que no se da la violacin de los artculos 21 de la Ley 41 de 1993 y 1 del Decreto 1380 de 1995, porque la expedicin de la resolucin acusada se ajust a las normas que regan el caso, amn de que no eran aplicables la Resolucin Nm. 010 de 1998 por haber sido expedida con posterioridad a la aqu demandada, ni tampoco el artculo 40 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto la Asociacin de Usuarios del Distrito de Adecuacin de Tierras de Fquene y Cucunub - Asofuc tiene un rgimen especial. Considera que la intervencin del INAT fue procedente segn el artculo 1 del Decreto 1380 de 1995, por ser el organismo ejecutor de los distritos de adecuacin de tierras, de suerte que s era competente para emitir el concepto de viabilidad en mencin. VI. CONSIDERACIONES Por cuanto la Corte Constitucional ha expuesto un criterio diferente que incide en la procedibilidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se hace necesario reexaminar el asunto, con el fin de que la Corporacin ratifique su doctrina en la materia o la modifique, teniendo o no en cuenta las opiniones de la Corte Constitucional. Para tal efecto, se har, en primer trmino, un recuento del tratamiento que el Consejo de Estado ha dado a dichas acciones; en segundo trmino, se resumir el criterio expuesto por la Corte Constitucional as como se determinar el alcance y los lmites de la jurisprudencia de esa corporacin; en tercer trmino, se harn unas consideraciones sobre el papel del Consejo de Estado como juez constitucional y, en la parte final, se resolver el caso planteado. VI. 1. EL ALCANCE DE LA TEORA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES EN LAS ACCIONES DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORPORACION El estudio comparativo de estas dos acciones facilitar su mejor comprensin, razn por la cual se analizarn sus antecedentes y caractersticas y luego la teora de los motivos y finalidades. VI. 1. 1. Antecedentes y caractersticas de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho El primer cdigo contencioso administrativo, esto es la Ley 130 de 1913, cre el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y los Tribunales Seccionales con el objeto de que revisaran los actos de las

corporaciones o empleados administrativos, a travs de las acciones de nulidad y de lesividad. En consecuencia, les asign, a solicitud del Ministerio Pblico o de cualquier ciudadano, el conocimiento de las peticiones de nulidad de las ordenanzas y otros actos de las Asambleas Departamentales (art. 52) ; de los decretos y dems actos de los gobernadores; de los acuerdos y otros actos de los concejos municipales y la revisin de los actos del gobierno, no sometidos a la Corte Suprema de Justicia, en el concepto de ser inconstitucionales e ilegales (art. 79). As mismo, los organismos jurisdiccionales tenan competencia para revisar dichos actos en el concepto de ser lesivos de derechos civiles , caso en el cual se proceda a peticin de quienes tuvieran inters en ello. Como particularidad se observa que la accin de nulidad caducaba en noventa ( 90) das, al igual que la accin de lesividad, as como que el Tribunal Supremo conoca en tercera instancia de las apelaciones contra los autos de fenecimiento con alcance dictados en segunda por la Sala de Decisin de la Corte de Cuentas (art. 20). Posteriormente, la ley 167 de 1941, segundo cdigo contencioso administrativo, estructur de manera ms clara las acciones, denominndolas de nulidad y de plena jurisdiccin, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo, las cuales procedan contra los actos de la administracin en sus distintos rdenes territoriales. Finalmente, el Decreto 01 de 1984, tercer cdigo contencioso administrativo, regula las dos acciones en la versin hoy conocida. En lo que respecta a las diferencias, la doctrina se refiere a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho con expresiones diferentes como las de contencioso popular de anulacin, contencioso objetivo o recurso por exceso de poder, respecto de la accin de nulidad, y con las de contencioso subjetivo o de plena jurisdiccin o de restablecimiento del derecho, para la segunda de estas acciones. El cdigo de 1984 introdujo el nombre actual, por considerarlo ms tcnico. Dichas acciones se diferencian, entre otros, en los siguientes aspectos : En cuanto a la titularidad de la accin, se observa que la de nulidad es una accin popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la accin de nulidad y restablecimiento est condicionado a la existencia de un inters, de manera que podr ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva accin, la de nulidad no tiene por lo general trmino de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier tiempo, mientras que la de restablecimiento del derecho debe ser presentada ante el juez en un trmino que, en la mayor

parte de los casos, es de cuatro (4) meses, o de dos (2) aos cuando se trata de accin indemnizatoria. En relacin con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene erga omnes, si la decisin es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarn a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados. Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que s es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de ley, y solamente a los terceros interesados les es permitido participar en un proceso de esa naturaleza. En el mismo orden de ideas, el fenmeno de la perencin no opera, cuando se trata de accin de nulidad, lo que s sucede en el caso de la otra accin. Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teora de los motivos y finalidades. VI. 1. 2. Teora de los motivos y finalidades La evolucin de la jurisprudencia bajo la vigencia del cdigo contencioso administrativo de 1941 puede clasificarse en materia de procedencia de las acciones de nulidad y de plena jurisdiccin en dos etapas: una, el criterio del contenido del acto; dos, la teora de los motivos y finalidades. VI. 1. 2. 1. El criterio del contenido del acto Antes de 1959 la jurisprudencia del Consejo de Estado estuvo influida por el criterio material en el sentido de que la procedencia de las acciones fue condicionada por el contenido del acto, pues si ste creaba situaciones jurdicas de carcter general, abstracto e impersonal, el interesado deba usar la accin de nulidad; si, por el contrario, el acto era de contenido particular, concreto y subjetivo, la accin pertinente sera la de plena jurisdiccin. Deca la jurisprudencia: Se precisa el sentido y el alcance de la jurisprudencia a este respecto : a) Los actos creadores de situaciones generales, impersonales y objetivas deben ser demandados mediante el ejercicio de la accin de nulidad b) Contra los actos, hechos u operaciones administrativos que establecen situaciones individuales y concretas nicamente procede la va de la plena jurisdiccin c) Tambin la accin de nulidad procede contra los actos condiciones que interesan a la sociedad, tales como aquellos que colocan a una persona dentro de una situacin legal y reglamentaria que las

inviste de un poder legal (Auto, 29 de marzo de 1955, t. LX, nms. 377 - 381, pag. 468). VI. 1. 2. 2. La formulacin original de la teora de los motivos y finalidades En el ao de 1959 se inici el cambio de orientacin de la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto hace a la procedibilidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cambio que luego se consolidara en el ao de 1961. Consider el Consejo de Estado en la providencia de 1959 que el criterio tenido en cuenta por el legislador para distinguir las acciones de nulidad y de plena jurisdiccin fue el de la preexistencia del derecho, cuando dijo que La razonabilidad de esa diferencia est en relacin directa con los objetivos y finalidades de las dos acciones, ya que la primera slo tiene por mira la restauracin de la legalidad y del orden jurdico general al obtenerse por la jurisdiccin la nulidad del acto jurdico que se dice causante del respectivo quebrantamiento, y por el contrario, la segunda, ms que volver por el imperio de la normalidad legal violentada, desde un punto de vista genrico y altruista, lo que procura dentro del llamado por la ley restablecimiento del derecho, no es cosa distinta a la de que se declare a cargo del Estado una indemnizacin no siempre de orden moral simplemente, sino de ndole patrimonial (Sent. 1 de diciembre 1959, tomo LXII, nms. 387-391, pag. 55). Sin embargo, esa tesis no era aceptada de manera indiscutida, pues en sentencia de la misma fecha (v. pg. 47 del nmero precitado de los Anales ), el Consejo retuvo la tesis del contenido del acto como indicador de la procedencia de la accin. Algunos meses despus, la teora de los mviles y finalidades encuentra su formulacin acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, nms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulacin. Son los motivos determinantes de la accin y las finalidades que a ella ha sealado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurdicamente y para calificar su procedencia. ...los nicos motivos determinantes del contencioso popular de anulacin son los de tutelar el orden jurdico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores,, y que sus finalidades son las de someter la administracin pblica al imperio del derecho objetivo. Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas legales asignan a la accin. Es

presumible esta similitud ... cuando se acciona por la va del contencioso popular de anulacin contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entraan una violacin continua y permanente de la legalidad objetiva, que afecta directamente a la comunidad ... Distinta es la situacin cuando el recurso se dirige contra actos particulares, (caso en el cual) la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas : si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automtico de la situacin jurdica individual afectada por la decisin enjuiciada, el recurso objetivo no ser admisible, salvo que la accin se intente dentro de los cuatro meses El contencioso popular de anulacin es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla en torno de dos extremos nicamente : la norma violada y el acto violador. En el precepto comentado ( art. 67 ) se seala como motivo determinante de la accin de plena jurisdiccin, el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, pero slo en cuanto ampara una situacin jurdica subjetiva. La ley establece as el lindero preciso de los dos contenciosos. El contencioso privado de plena jurisdiccin es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. En la regulacin del artculo 67, la accin se desenvuelve en torno de estos tres elementos : la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella y el acto violador de aqulla y ste. VI. 1. 2. 3. La pretensin como elemento de distincin Posteriormente, 11 aos ms tarde, la Corporacin reiter y precis la doctrina de 1961, al introducir la idea de pretensin litigiosa, como elemento de distincin entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdiccin se distinguan en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurdico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarqua normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposicin de pretensiones; en tanto que la segunda, tena por objeto la garanta de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administracin, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del dao. Agregaba el comentado auto que ... la accin de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurdico; pero si mediante la peticin de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violacin , se trata de una pretensin litigiosa, que se promueve contra la administracin y que debe hacerse valer conforme al rgimen de la accin de plena jurisdiccin (Anales, tomo LXXXIII, Nmeros 435-436, pgs. 372 a 381).

VI. 1. 2. 4. El estado actual de la teora en la jurisprudencia de la Sala Plena El desarrollo jurisprudencial de la ltima dcada ha tenido que ver, de manera principal, con la procedencia de la accin de nulidad frente a actos creadores de situaciones jurdicas individuales, posicin que en alguna medida implica reconsideracin del tratamiento que se le vena dando a la materia en ese punto especfico. VI. 1. 2. 4. 1. Actos de contenido particular sealados en la ley Dentro de su proceso de evolucin, la teora de los motivos y finalidades fue objeto de algunas precisiones, mediante auto de 2 de agosto de 1990, de la Seccin Primera, con ponencia de PABLO CACERES, en relacin con la accin de nulidad frente a actos particulares. Se dijo en dicho auto lo siguiente: Si observamos la evolucin legislativa desde la ley 167 de 1941, cdigo bajo cuyo imperio se formul la jurisprudencia de 1961, encontramos que la procedencia de la accin pblica contra actos de contenido particular y concreto est precisamente regulada por la ley . El legislador colombiano ha venido considerando, en las diversas normas procesales expedidas desde 1941 hasta el Decreto extraordinario 2304 de 1989, cules relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho pblico) pueden afectar gravemente el orden jurdico y, por supuesto la vida social y, con esa presuncin indiscutible (originada en la esencia poltica de la potestad legislativa), ha sealado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual. Cita como ejemplos, las acciones de nulidad electoral, consagrada en los artculos 223 y ss del cdigo contencioso administrativo; de nulidad de cartas de naturaleza, prevista en los artculos 221 y ss ibdem; de nombramientos de empleados del control fiscal, artculo 57 de la Ley 20 de 1975, hoy derogada; de nombramientos ilegales de funcionarios, segn los trminos del Decreto legislativo Nm. 2898 de 1953, tambin derogado, y de marcas, segn lo dispuesto por el artculo 585 y ss. del Cdigo de Comercio. Dice el auto comentado que Es de vital importancia anotar que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitacin alguna y la accin del artculo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no solo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o relaciones de esta naturaleza, sin excepcin alguna, carecera totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba enlistados y en otros que la sabidura del legislador dispondr en su oportunidad. En tal supuesto bastara la simple accin de nulidad de que habla el artculo 84 del C. C. A. para gobernar todas las hiptesis en que se impugnaran actos por cualquier persona. Lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los

actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios. Es, sencillamente, acabar con el principio bsico de la seguridad de las relaciones jurdicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema poltico . El auto que acaba de citarse fue adoptado por la Seccin Primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiter lo siguiente: La accin de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley seala, y seale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurdico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarqua normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades pblicas y a las personas privadas que desempeen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo La accin de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carcter general y de carcter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situacin jurdica subjetiva, y si tiene como finalidad la garanta de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo . VI. 1. 2. 4. 2. Actos particulares de contenido econmico o social La Seccin Primera consider posteriormente que la doctrina de los motivos y finalidades contra actos particulares, en la modalidad que acaba de enunciarse, se poda ampliar en el sentido de que la accin de simple nulidad procediera contra actos creadores de situaciones jurdicas individuales y concretas, a pesar de que ello no hubiera sido expresamente previsto en la ley, cuando esa situacin conlleve un inters para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple inters de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden pblico social o econmico. En estos casos, no obstante, deber vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto. (Sentencia de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente: LIBARDO RODRIGUEZ). 1. 2. 4. 3. La posicin de la Sala Plena En el mismo sentido anotado en los prrafos anteriores se pronunci la Sala Plena de la Corporacin en el caso de Cusiana, sentencia de octubre 29 de 1996, con ponencia de DANIEL SUAREZ HERNNDEZ, cuando dijo : En virtud de las anteriores consideraciones y en procura de reafirmar una posicin jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que adems de los casos expresamente previstos en la ley, la accin de

simple nulidad tambin procede contra los actos particulares y concretos cuando la situacin de carcter individual a que se refiere el acto, comporte un especial inters, un inters para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afn de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un inters colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial as aplicado, habr de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurdico y el desmejoramiento del patrimonio econmico, social y cultural de la Nacin. Esa tesis de la Sala Plena ha sido reiterada en varias oportunidades por las distintas secciones de la corporacin, pues ella constituye un importante elemento de seguridad en las situaciones jurdicas creadas por los actos administrativos de carcter particular. Dicho criterio se seguir en la solucin del asunto sub examine. VI. 2. EL CRITERIO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y SUS LIMITES En este aparte se har un resumen de la decisin de la Corte Constitucional en relacin con el valor que dicha corporacin asigna a la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de procedibilidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, as como sobre el valor que el Consejo de Estado asigna a la jurisprudencia de aquella corporacin en la materia. VI. 2. 1. La decisin de la Corte Constitucional La Corte Constitucional, en sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, declar la exequibilidad de la norma acusada en los trminos siguientes : Declarar EXEQUIBLE el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la accin de nulidad tambin procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensin es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los trminos de la parte motiva de esta Sentencia.

VI. 2. 2. La declaratoria de inconstitucionalidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado Mediante la accin pblica de inconstitucionalidad, que concluy con la decisin de que da cuenta el numeral anterior, en donde se haba demandado la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, con fundamento en la tesis de que es posible plantear juicios de inconstitucionalidad contra interpretaciones que de las normas jurdicas hagan los operadores jurdicos, cuando las mismas involucran un problema de carcter constitucional, el actor estim que la inconstitucionalidad de la norma atacada se originaba en la interpretacin que el Consejo de Estado ha hecho de ella, en el sentido de impedir que un acto particular y concreto pueda ser controvertido por medio de la accin de simple nulidad, si la sentencia que intervenga restablece el derecho del actor o el acto no tiene trascendencia social. Agrega que las secciones primera y tercera del Consejo de Estado han tenido posiciones dismiles, pero que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante decisin de unificacin de jurisprudencia, se pronunci sobre el alcance de la doctrina de los mviles y finalidades, la cual viola el derecho de acceso a la administracin de justicia, pues el artculo 84 del C. C. A. exige nicamente para que proceda la accin de simple nulidad que el acto acusado se encuentre incurso en una de las causales de anulacin, y, adems, que dicha doctrina desconoce el derecho al debido proceso y en particular el derecho de defensa. En el curso del proceso intervinieron el Ministerio Justicia y del Derecho, la facultad de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, el decano de la facultad de jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y un grupo de ciudadanos. Las consideraciones de la comentada decisin fueron las siguientes: la Corte Constitucional pretende establecer si el alcance normativo reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado al artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A.), en el sentido de condicionar la procedencia de la accin de simple nulidad contra los actos de contenido particular, a los casos en los que la ley lo consagre expresamente o cuando stos representen inters para la comunidad, resulta contrario a las garantas constitucionales de defensa y acceso a la administracin de justicia, particularmente, por no estar contenidas tales exigencias en el texto del precepto acusado ni deducirse de la regla que all se fija. Despus de reconocer que los conflictos jurdicos que surjan como consecuencia del proceso de aplicacin de las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios y especializados a quienes se les asigna dicha funcin, la Corte agrega : El hecho de que a un

enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminacin semntica, conlleva a que la escogencia prctica entre sus diversas lecturas trascienda el mbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicacin pueden resultar irrazonables y desconocer mandatos superiores. Y contina as : si una preceptiva legal puede ser interpretada en ms de un sentido por parte de las autoridades judiciales que tienen a su cargo la aplicacin de la ley, y alguna de ellas entra en aparente contradiccin con los valores, principios, derechos y garantas que contiene y promueve la Constitucin Poltica, corresponde a la Corte adelantar el respectivo anlisis de constitucionalidad con el fin de establecer cual es la regla normativa que, consultando el espritu del precepto, en realidad se ajusta o se adecua a la Carta Poltica. Ms adelante aade: cuando lo que se impugna es la orientacin jurisprudencial dominante de un texto legal, no puede limitarse a la mera confrontacin exegtica entre ste y el Estatuto Superior, sino que debe extenderse tambin al plano de la interpretacin procediendo a dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurdicos diversos o equvocos que contraran la Constitucin. De este modo, el principio de prevalencia o supremaca de la Carta, contenido en el artculo 4 Superior, se hace extensivo tanto al tenor literal de la ley como al significado abstracto y real fijado por la autoridad judicial responsable derecho viviente-, ya que en un Estado de Derecho no pueden subsistir aplicaciones normativas irrazonables que desborden el marco jurdico que fija la Constitucin. Y concluye esta parte en los trminos siguientes: es indudable que la funcin de garantizar la vigencia efectiva de la Constitucin, incluye, bajo ciertos parmetros de procedibilidad, la de verificar que los jueces y dems autoridades pblicas interpreten y apliquen las leyes en armona con las prescripciones superiores, pues la Constitucin, como norma de normas, constituye el orden jurdico fundamental del Estado y, por ende, el eje central de todo el derecho interno. En relacin con el planteamiento hecho en la demanda, la Corte considera que la interpretacin que el Consejo de Estado ha hecho de la norma y su ulterior cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales , involucra sin lugar a equvocos un problema de interpretacin constitucional que obliga a este organismo de control a asumir la competencia en el presente caso, con el propsito de definir si el sentido reconocido al precepto acusado por el mximo organismo de la jurisdiccin contenciosa, que a su vez determina la forma como en la prctica ste viene siendo aplicado y que constituye la orientacin dominante del texto en cuestin, armoniza con las garantas constitucionales que se aducen como violadas.

Considera la Corte que el acceso a la administracin de justicia tiene el carcter de derecho fundamental de aplicacin inmediata, integrado al ncleo esencial del derecho al debido proceso, de contenido mltiple o complejo, que compromete el derecho de accin o de promocin de la actividad jurisdiccional, concretado en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que all se proporcionan para plantear sus pretensiones al estado, en defensa del orden jurdico o de sus intereses particulares, entre otros. El acceso a la administracin de justicia, segn la Corte, es un derecho de configuracin legal, cuyo desarrollo debe estar orientado a garantizar el marco jurdico de su aplicacin, comprensivo de los derechos de acceso a un juez imparcial, a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas y a que el fallo se cumpla. Agrega, en relacin con la previa definicin de las condiciones y requisitos de operatividad, que el acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseo normativo sino que, en consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su mbito de proteccin constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior. En relacin con el caso que le fue planteado, la Corte dice que la procedencia de una u otra accin no est determinada por el contenido del acto, ni por los efectos que de stos se puedan derivar sino por la naturaleza de la pretensin que se formule, pues La promocin o iniciacin del proceso, su desarrollo e instruccin y la posterior decisin, encuentran como referente vlido la declaracin de voluntad del demandante o lo que ste pida que se proteja, sin que tenga por qu incidir en la actuacin la condicin del acto violador o sus efectos ms prximos. En esos trminos, si la pretensin procesal del administrado al acudir a la jurisdiccin se limita tan slo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razn para desconocer el inters por el orden jurdico y privarlo del acceso a la administracin de justicia, por la ftil consideracin de que la violacin alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que tambin afecta derechos subjetivos. Resultara inslito y contrario al Estado de Derecho que la Administracin, acogindose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del rgimen legal que gobierna la actividad pblica y, de contera, del control judicial de sus propios actos, como si unos - los de contenido general - y otros - los de contenido particular - no estuvieran sometidos al principio de legalidad. Finaliza la Corte este aparte as : Bajo este entendido, consultando el espritu de la Constitucin y de la ley, se tiene que la accin de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensin es nicamente la de tutelar el orden jurdico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la

simple anulacin sin adicionar ninguna otra declaracin, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daos al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparacin de los daos antijurdicos causados, lo que cabe es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del trmino de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2 (sic) del artculo 136 del C. C. A., para que el juez proceda no slo a decretar la nulidad del acto sino tambin al reconocimiento de la situacin jurdica individual que ha resultado afectada. Dice luego que la regla de interpretacin cuestionada, y sin que la ley disponga nada al respecto, le impide al ciudadano acceder a la jurisdiccin para salvaguardar y hacer prevalecer el imperio de la ley, con la excusa de no haber solicitado en tiempo el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao, desconocindose as el principio de legalidad y los mandatos constitucionales que subordinan el inters privado al inters pblico o social, y que difieren (sic ?) en la ley la facultad de regular los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios, precisamente para que puedan propugnar por la integridad del orden jurdico teniendo en cuenta las atribuciones asignadas por la Carta Poltica a las distintas ramas del Poder Pblico, habr de recordarse que la regulacin de los procedimientos judiciales es competencia exclusiva y excluyente del legislador, de manera que slo l es el llamado a fijar y definir los presupuestos procesales de las acciones y en particular de la accin de simple nulidad, sin que le sea posible al juez apartarse de ellos, modificando o alterando las reglas normativas en perjuicio de los administrados. Agrega la Corte que si el imperativo constitucional del derecho a la tutela judicial es su efectividad, entendida sta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a la jurisdiccin para lograr el restablecimiento del orden jurdico y la garanta de los derechos ciudadanos, puede asegurarse que la interpretacin que viene haciendo el Consejo de Estado del precitado artculo 84 del C. C. A. desconoce este derecho medular Concluye la providencia en estos trminos: cuando una persona con inters directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podr alternativamente acudir al contencioso de anulacin por dos vas distintas. Invocando la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (C. C. A. art 85), caso en el cual lo hace motivada por el inters particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao antijurdico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto. En la medida en que esta accin no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (C. C. A. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o

un tercero, podrn promover la accin de simple nulidad en cualquier tiempo (C. C. A. arts. 84 y 136-1), pero nica y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situacin jurdica particular que en ste se regula, para entender que actan en inters general : la de contribuir a la integridad del orden jurdico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administracin en el ejercicio del poder pblico. En estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensin de nulidad del actor, de manera que, en aplicacin del principio dispositivo, aqul no podr adoptar ninguna medida orientada a la restitucin de la situacin jurdica particular vulnerada por el acto. Ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular y concreto por va de la accin de simple nulidad, y la demanda no se interpone por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin de que ste intervenga y pueda hacer efectivas las garantas propias del derecho al debido proceso. Y remata la conclusin as : es menester precisar que cuando se demanda por va de la accin de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa est obligado a mantener intangible el derecho en cuestin ya que el pronunciamiento judicial en estos casos es nica y exclusivamente de legalidad en abstracto, sin que el afectado pueda entrar a solicitar la reparacin del dao antijurdico derivado de dicho acto. Las consideraciones que se acaban de citar de la decisin de la Corte muestran con claridad que dicha corporacin judicial juzg la jurisprudencia del Consejo de Estado contraria a la Constitucin, pues en su opinin contrariaba los principios de libre acceso a la administracin de justicia y, en consecuencia, del debido proceso. VI. 2. 3. Los lmites de la jurisprudencia de la Corte Constitucional En un estado de derecho no pueden existir rganos con competencias ilimitadas, aun tratndose de rganos de control de superior jerarqua, pues los estados de esa clase se caracterizan precisamente por la distribucin de competencias entre las distintas autoridades y por el respeto de las mismas. Cuando se desconoce ese principio limitante en la actuacin de los rganos estatales, se corre el riesgo de anarquizar el ordenamiento jurdico y se crean condiciones de concentracin de poder

no previstas constitucionalmente y riesgos para el sistema de balanzas y contrapesos propios del sistema democrtico. La distribucin de competencias en el campo particular de elaboracin de normas procesales es reconocida por la propia Corte como facultad del Congreso de la Repblica, cuando en un aparte del fallo que se analiza, dice que las atribuciones asignadas por la Carta Poltica a las distintas ramas del Poder Pblico en materia de produccin de normas sobre procedimientos judiciales es de competencia exclusiva y excluyente del legislador. De manera que las normas reguladoras de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho slo pueden ser dadas por el Congreso, a quien corresponde , segn los trminos del ordinal 2 del artculo 150 constitucional, Expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin y reformar sus disposiciones, no por la Corte Constitucional, que es un rgano cobijado por el principio que se acaba de enunciar. No puede este organismo adicionar el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, sin invadir la competencia del Congreso de la Repblica. Se ha aceptado pacficamente, de otra parte, que las autoridades pblicas y los rganos del estado en general pueden hacer nicamente aquello para lo cual tienen asignada atribuciones. En ese orden de ideas, el artculo 241 de la Constitucin Poltica le confa a la Corte Constitucional, la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de dicho artculo, que en materia de control de constitucionalidad de las leyes prescribe lo siguiente: Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin , o contra los decretos con fuerza de ley o los decretos legislativos, lo cual indica que la competencia de la Corte tiene unos lmites precisos, fijados por la norma que se la otorga. No puede la Corte, sin desconocer los estrictos y precisos trminos de esa facultad, extender su competencia a dominios no previstos en la norma que le asigna su competencia. Se trata de un control sobre las leyes o los decretos con fuerza de ley, desde los puntos de vista de su constitucionalidad material y formal. Y el concepto de ley, para estos menesteres, est claramente definido por la Constitucin Poltica, como el acto emanado del Congreso de la Repblica como expresin de la voluntad general, con el propsito, como dice el artculo 4 del Cdigo Civil, de mandar, prohibir, permitir o castigar. Tambin lo est el decreto con fuerza de ley. Concordante con la norma constitucional que regula la competencia en materia de control de constitucionalidad, el artculo 22 del Decreto 2067 de 1991, constitutivo del Rgimen Procedimental de los Juicios y Actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, prescribe : La Corte Constitucional deber confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitucin, especialmente

con los del Ttulo II, salvo cuando para garantizar la supremaca de la Constitucin considere necesario aplicar el ltimo inciso del artculo 24. Cuando la Corte Constitucional, en el ejercicio de esa competencia, no decide sobre la peticin de inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con fuerza de ley, mediante el procedimiento de confrontacin de las disposiciones acusadas con los preceptos de la Constitucin, sino que extiende su control, sin fundamento en el derecho positivo, a la interpretacin que de las normas controlables hacen los jueces, con la pretensin de imponer sus criterios de interpretacin a los operadores jurdicos, traslada el objeto de su competencia a una materia no prevista constitucionalmente e incurre en manifiesta no aplicacin de la norma constitucional que le da la competencia y crea as una nueva accin de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la Repblica. Esa accin no tiene fundamento alguno en el derecho constitucional colombiano, que, de todos es sabido, es un derecho legislado, no pretoriano. De otra parte, la decisin de la Corte que se examina desconoce el tenor claro del artculo 230 constitucional, cuyo texto obliga a todos los jueces, incluida la Corte Constitucional, cuando prescribe que Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial . De manera que el fallo de exequibilidad sobre determinada interpretacin de una norma legal, para ser aceptable, tendra que dicha competencia estar consagrada expresamente, en trminos estrictos y precisos, por una reforma constitucional, en donde adems se tendra que reformar tambin el artculo 230 constitucional. De no ser as, se estara en presencia de un derecho de creacin jurisprudencial, en asuntos sobre los que existen normas expresas, lo cual es incompatible con nuestro ordenamiento jurdico. De otra parte, un examen de conjunto de los mecanismos de control que garantizan la supremaca de la Constitucin Poltica, debe tener presente que el control de constitucionalidad en Colombia no es competencia exclusiva de la Corte Constitucional, pues la Carta Poltica le asigna al Consejo de Estado atribuciones en la materia, como pasa a examinarse en los prrafos siguientes. VI. 3. EL CONSEJO DE ESTADO COMO JUEZ CONSTITUCIONAL El ordenamiento jurdico colombiano ha institutido un control difuso de constitucionalidad, en donde la Corte Constitucional ejerce, entre otros, el control sobre las leyes tanto por su contenido material como por vicios

de procedimiento en su formacin, en los estrictos y precisos trminos que establece la Constitucin, mientras que el Consejo de Estado tiene la clusula general de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos que expida el gobierno, exceptuados los casos en los que la Constitucin asigna dicho control a la Corte Constitucional, como sucede, a manera de ejemplo, con los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin, o con los decretos con fuerza de ley. Para el anlisis del papel del Consejo de Estado como juez constitucional en el derecho colombiano debe tenerse en cuenta como punto de referencia la Constitucin Poltica de 1991, pues en ese momento se produjeron cambios importantes en materia de control jurdico de la actividad estatal. VI. 3. 1. El control de constitucionalidad del Consejo de Estado antes de 1991 Este control operaba, por lo general, en forma indirecta, a travs del ejercicio de la accin de simple nulidad frente a los actos administrativos; y de manera directa, en casos especiales, relacionados con los llamados reglamentos autnomos, y cuando el juez aplicaba la excepcin de inconstitucionalidad. VI. 3. 1. 1. El control indirecto de constitucionalidad El antiguo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941), artculo 62, estructuraba el control de legalidad de los actos administrativos sobre la idea de jerarqua normativa, propia del ordenamiento jurdico, en el sentido kelseniano del concepto. Deca dicho artculo siguiente : Podrn ser acusados ante el Consejo de Estado o ante los tribunales administrativos, segn las reglas de competencia sealadas en los dos anteriores captulos, los decretos, resoluciones y otros actos del gobierno, los ministros y dems funcionarios, empleados o personas administrativas, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad. Cuando un acto de carcter particular ha sido proferido por un funcionario, empleado o persona administrativa del orden nacional, y con l se viola un reglamento ejecutivo, habr lugar a recurso ante la jurisdiccin contencioso administrativa. En el mismo orden de ideas, el artculo 63 ibdem se refiere a las ordenanzas y dems actos de las asambleas departamentales, los cuales eran acusables por violacin de la Constitucin, la ley o el reglamento

ejecutivo. Tambin eran acusables los decretos, resoluciones y otros actos de los gobernadores por los mismos motivos y, adems, por violacin de las ordenanzas. As mismo, el artculo 64 prevea el control de legalidad para los actos de intendentes y comisarios, en trminos similares al control de las ordenanzas. Y, finalmente, el artculo 65 ibdem se refera al control de legalidad de los acuerdos y otros actos de los concejos municipales por ser contrarios a la Constitucin, la ley, el reglamento ejecutivo, las ordenanzas departamentales o los reglamentos del Gobernador, as como al control sobre los actos de las autoridades, funcionarios o personas administrativas del orden municipal. La Ley 167 de 1941, artculos 62 a 65, estructuraba el contencioso de legalidad de los actos de las autoridades administrativas en los distintos niveles de la Administracin, esto es nacional, departamental, intendencial y municipal, sobre la idea de inconstitucionalidad, ilegalidad y violacin de normas administrativas de carcter superior. Cuando se violaban esas normas constitucionales, legales o administrativas, cualquier persona poda solicitar por s o por medio de representante la nulidad de los actos de cualquier autoridad, sin importar su nivel dentro de la jerarqua de la organizacin administrativa. Tena as lugar un control de constitucionalidad de los actos de la administracin que, por regla general, era de carcter indirecto, pues el acto administrativo violaba en primer trmino la ley y en segundo trmino la Constitucin, pero nada se opona a que sta fuera violada directamente por la autoridad administrativa. VI. 3. 1. 2. El control directo de constitucionalidad La Constitucin Poltica de 1886 permita distinguir distintos grados del poder reglamentario del Presidente de la Repblica, como eran el poder reglamentario tradicional, el poder reglamentario de leyes cuadros o leyes marcos y los llamados reglamentos autnomos. Esa distincin se mantiene hoy da. La violacin directa de normas constitucionales se presentaba con mayor nitidez en el caso de los llamados reglamentos constitucionales, caracterizados por la inexistencia de ley que reglamentar, pues se trataba de un poder jurdico que el Presidente de la Repblica derivaba directamente de la Constitucin Poltica. A travs de esa clase de reglamentos, el Presidente desarrollaba directamente el texto constitucional, sin intermediacin del Legislador, como suceda por ejemplo con el clebre numeral 14 del artculo 120 de la antigua Constitucin, cuyo texto le asignaba al Presidente de la Repblica como

Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa la facultad de intervenir en el ahorro privado en los siguientes trminos: Ejercer, como atribucin constitucional propia, la intervencin necesaria en el Banco de Emisin y en las actividades de personas naturales o jurdicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversin de los fondos provenientes del ahorro privado . De esos reglamentos constitucionales la Constitucin Poltica de 1886 traa varios casos, tal como suceda con la suprema inspeccin y vigilancia de los institutos docentes, pblicos y privados, en orden a procurar el cumplimiento de los fines sociales de la cultura y la mejor formacin intelectual, moral y fsica de los educandos , a que se refera el artculo 41, en concordancia con el numeral 12 del artculo 120, que le otorgaba la facultad de Reglamentar, dirigir e inspeccionar la instruccin pblica nacional; o, como suceda con la inspeccin y vigilancia sobre las instituciones de utilidad comn, a manera de ejemplo. Respecto del control jurdico de los actos que concretan el ejercicio del poder reglamentario, se observa que en la medida en que ste se libera de la ley, se ata ms a la Constitucin. Es as como el control del reglamento tradicional se vincula fundamentalmente a la ley que reglamenta de manera que sus eventuales vicios se reportan a un exceso en su ejercicio; mientras que el control del reglamento constitucional, en cuanto no hay ley que reglamentar, operar mediante confrontacin directa de la norma reglamentaria con la Constitucin Poltica. Es en el punto que acaba de mencionarse en donde apareca con claridad la facultad del Consejo de Estado como contralor de constitucionalidad de la actividad del Poder Ejecutivo, pues el control de legalidad en esos casos se transformaba realmente en control de constitucionalidad, ya que el punto de referencia de validez del reglamento no era la ley sino los principios constitucionales y, en particular, la norma que era objeto de desarrollo. De otra parte, el ordenamiento jurdico colombiano ha consagrado siempre como mecanismo de control de la ley la excepcin de inconstitucionalidad. Desde la poca lejana de la reforma constitucional de 1910, bajo el imperio del antiguo orden jurdico, ya se consagraba en Colombia la excepcin de inconstitucionalidd como mecanismo que le permita al juez en los casos particulares dar primaca a la norma constitucional sobre la norma de carcter legal. Se tiene, a manera de conclusin parcial, que el Consejo de Estado, a la luz de las antiguas normas constitucionales y muchas dcadas antes de que naciera la Corte Constitucional, ejerca las funciones de juez constitucional, de una parte, en forma indirecta, al poder referir el control de legalidad de los actos administrativos producidos por las autoridades

de los distintos niveles de la administracin pblica en ltimo grado a las normas de la Constitucin Poltica, ya que el acto controlado deba respetar las normas de superior jerarqua; de otra parte, en forma directa, cuando se trataba de reglamentos constitucionales que, para efectos de su control, tenan como punto de referencia la Constitucin Poltica, o en aquellos casos en los que el juez administrativo aplicaba la excepcin de inconstitucionalidad como mecanismo de control que permita hacer prevalecer la Constitucin. VI. 3. 2. El control de constitucionalidad del Consejo de Estado despus de 1991 La Constitucin Poltica de 1991 fortaleci el papel del Consejo de Estado como rgano de control de la actividad estatal no solamente en el campo del tradicional y clsico control de legalidad sino tambin en materia de control de constitucionlidad, ya que adems de las competencias de que gozaba de acuerdo con las normas de la Constitucin anterior, las cuales se conservan, hoy cuenta con nuevas competencias de naturaleza constitucional. Una primer elemento que debe tenerse presente es el hecho de que la propia Constitucin Poltica consagra como mecanismo autnomo, diferente de la accin de simple nulidad, la accin de inconstitucionalidad. De acuerdo con el numeral 2 del artculo 237 constitucional, Son atribuciones del Consejo de Estado : Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. De otra parte, el numeral 9 del artculo 37 de la Ley 270 de 1996 le asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la funcin de Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. En el mismo orden de ideas, el numeral 7 del artculo 33 de la Ley 446 de 1998 modific y adicion el artculo 97 del Cdigo Contencioso Administrativo en el sentido de asignarle a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el conocimiento De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carcter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurdico se establezca mediante confrontacin directa con la Constitucin Poltica y que no obedezca a funcin propiamente administrativa .

Se observa, de acuerdo con las normas que vienen de citarse, que en materia de control de constitucionalidad el Consejo de Estado tiene una clusula general de competencia en relacin con los decretos que el gobierno expida en el cumplimiento de los cometidos estatales, mientras que la Corte Constitucional tiene en la misma materia una competencia de excepcin. Adems de la accin de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos del Gobierno Nacional as como de la accin de simple nulidad, en donde se plantean, por regla general, problemas directos de legalidad, sin que ello excluya confrontaciones directas con la norma constitucional, existen otros casos en los que el juez administrativo interpreta y aplica las normas constitucionales, como sucede en las acciones de prdida de investidura, de tutela y populares y de grupo. Puede concluirse, entonces, que el derecho colombiano consagra un sistema de control difuso de constitucionalidad, en donde el Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo tiene un papel en el control de constitucionalidad as como unas competencias plenamente autnomas, cuyo ejercicio no es susceptible de control ulterior por rgano estatal alguno. 4. EL CONSEJO DE ESTADO ES AUTNOMO EN LA PRODUCCIN DE SU JURISPRUDENCIA Establecido as el hecho de que en el ordenamiento jurdico colombiano existe un control difuso de constitucionalidad, cuyos titulares son la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, forzoso es concluir que ambos son rganos lmites en el ejercicio de sus propias competencias, a menos que uno de ellos no respete los estrictos y precisos trminos que le impone la Constitucin en el cumplimiento de su funcin de control, caso en el cual su decisin se torna ilegtima. De otra parte, el Consejo de Estado, por disposicin del constituyente, tiene la calidad de tribunal supremo de lo contencioso administrativo , segn mandato vinculante del numeral 1 del artculo 237 de la Constitucin Poltica. En esa condicin de tribunal supremo, no tiene superior que pueda interferir en el ejercicio de sus funciones en la administracin de justicia, por la elemental razn de que dejara de ser supremo, si sus fallos pudieran ser determinados por otra autoridad judicial o poltica. Solamente en el evento de que se reforme la Constitucin en dicha materia, ello sera posible. Existe una nica hiptesis en el ordenamiento jurdico colombiano, en donde las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia pueden ser revisadas por la Corte Constitucional. Se trata de las

sentencias de tutela que, de ser seleccionadas, pueden ser confirmadas o revocadas por dicho organismo. Cuando la Constitucin quiere que ello sea as, lo dice expresamente, como sucede con los fallos de tutela. En los dems casos, en el ejercicio de su labor de interpretacin de la ley o de la Constitucin, cuando se tiene competencia para ello, el nico control posible, si el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia violan la Constitucin es el juicio de responsabilidad poltica que debe adelantar el Congreso de la Repblica. Habida cuenta, entonces, de su calidad constitucional de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, sus decisiones no son susceptibles de cuestionamiento posterior por rgano alguno. Sera necesario una reforma constitucional para que ello fuera posible y como sta no ha tenido lugar, cualquier pretensin de interferencia en la autonoma que debe caracterizar el cumplimiento de su funcin jurisdiccional, es inaceptable y le es inoponible en la toma de sus decisiones. Es principio incontrovertible que en la produccin de su jurisprudencia el Consejo de Estado es autnomo. VI. 5. LA FRAGILIDAD DE LA POSICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La arquitectura constitucional sobre distribucin de competencias jurisdiccionales tiene su razn de ser en el principio de especialidad, con el fin de lograr solidez jurdica en la solucin de los casos sometidos a decisin de cada uno de los rganos jurisdiccionales. Hecha aparte la posicin del Consejo de Estado en materia de interpretacin de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se ha dicho no es posible controvertir, si se examina en gracia de discusin el punto de vista expuesto por la Corte Constitucional, con ocasin de la demanda presentada, ste se revela frgil en sus fundamentos e incoherente en s mismo y con el sistema normativo que regula la materia contencioso administrativa, pues se limita a examinar literalmente el texto del artculo 84, con olvido de las numerosas normas del cdigo que guardan relacin con la materia y que se ven afectadas con la decisin que se comenta. De su examen, se desprenden, entre otras, las siguientes observaciones : VI. 5. 1. La decisin de la Corte desconoce el carcter de orden pblico de las normas procesales. Sea lo primero observar que la decisin que se analiza desconoce el carcter de orden pblico de las normas procesales, al permitirle al actor escoger a voluntad el juez de conocimiento de su causa, alterando as las reglas de competencia. En efecto, al transmutar, a voluntad, la accin de

nulidad y restablecimiento del derecho en accin de simple nulidad, por no pedir expresamente el restablecimiento del derecho, la Corte Constitucional permite que el actor convierta los asuntos contencioso administrativos de dos instancias en procesos de nica instancia ante el Consejo de Estado, al no fijar en la demanda una cuanta en las pretensiones y afirmar que acta en aras de preservar la legalidad abstracta. De una pincelada queda borrado el captulo sobre distribucin de competencias entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos de departamento. De manera que a partir de la fecha, si se siguiera el criterio recomendado por la Corte, los asuntos del orden nacional que en accin de nulidad y restablecimiento del derecho son de conocimiento de los tribunales en primera instancia quedan convertidos en asuntos sin cuanta, de conocimiento del Consejo de Estado, en nica instancia. VI. 5. 2. La decisin comentada institucionaliza la va de hecho. Al afirmar la providencia que cuando se demanda por va de la accin de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa est obligado a mantener intangible el derecho en cuestin ya que el pronunciamiento judicial en estos casos es nica y exclusivamente de legalidad en abstracto, la Corte consagra la va de hecho como generadora de derecho, pues es sabido que la actuacin de la administracin tiene como respaldo el acto administrativo, que se presume legal, de manera que si la situacin creada queda sin el respaldo jurdico del acto que la crea o modifica, dicha situacin se convierte en va de hecho, con carcter intangible, en criterio de la Corte. VI. 5. 3. La decisin de la Corte acaba con la figura del decaimiento administrativo. De acuerdo con el ordinal 2 del artculo 66 del C. C. A. , los actos administrativos perdern su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho , norma que queda modificada por la sentencia que se comenta, pues a pesar de que se haya declarado la nulidad del acto que le sirve de fundamento, el juez est obligado a mantener intangible la situacin que de all nace. Esa interpretacin conducira, a manera de ejemplo, a situaciones absurdas, como aqulla en donde se decreta la nulidad del acto de reconocimiento de una pensin manifiestamente ilegal, pero subsiste la obligacin del estado, a pesar de que no haya sustento jurdico, de seguir reconociendo los derechos que all se generaron. VI. 5. 4. La decisin de la Corte borra del derecho procesal administrativo la nocin de legitimacin de la parte demandante. El fundamento jurdico de situaciones creadas por actos administrativos particulares podra, de coincidir la jurisprudencia del Consejo de Estado con el criterio expuesto por la Corte, ser discutido en cualquier tiempo, por los interesados o por terceros que nada tienen que ver con el asunto

planteado, introduciendo as un peligroso elemento de inseguridad jurdica. Pinsese, nada ms, en la posibilidad de controvertir, en cualquier tiempo, la legalidad de licencias o permisos otorgados a las empresas de transporte terrestre o de servicio areo, la de actos que sirven de fundamento a la inversin extranjera, o las sanciones impuestas en materia tributaria o aduanera, o en materia disciplinaria, o los actos administrativos que reconocen prestaciones sociales. Sera el retorno permanente de la litigiosidad en los tribunales en asuntos ya definidos, con una carga profunda de inseguridad jurdica en las relaciones sociales. VI. 5. 5. La decisin de la Corte elimina el trmino de caducidad de la accin. Como es sabido, el restablecimiento del derecho, que puede ser automtico, debe ser solicitado a travs de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de la accin, que es precisamente uno de los elementos que la distingue de la accin de simple nulidad. De acuerdo con el criterio de la Corte, a pesar de que comporte restablecimiento automtico del derecho, podr intentarse la accin de nulidad en cualquier tiempo. VI. 5. 6. La decisin de la Corte desnaturaliza el procedimiento de la va gubernativa. Para ocurrir ante lo contencioso administrativo, cuando se trata de actos particulares es necesario el cumplimiento del presupuesto procesal de agotamiento de la va gubernativa, con el objeto de que la Administracin conozca los motivos de disentimiento del interesado, lo que no sucede en el ejercicio de la accin de simple nulidad, caso en el cual se demanda directamente ante la jurisdiccin. Dado que se podra demandar un acto particular a travs de cualquiera de las dos acciones, cuando ello se haga a travs de la accin de simple nulidad, dicho agotamiento no sera necesario, en tanto que si demanda el interesado, dentro del trmino de ley, ste tendra que haber agotado previamente la va gubernativa. VI. 5. 7. La decisin de la Corte escinde en dos la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Dice la decisin comentada que un acto particular puede ser demandado a travs de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, o de simple nulidad, escindiendo as la primera de dichas acciones, con el olvido de que el mismo legislador quiso que en unos casos, cuando se pide el restablecimiento del derecho, la nulidad del acto que le sirve de soporte a esos derechos debe ser buscado a travs del procedimiento especial de la accin subjetiva. Y as debe ser porque los actos de contenido particular son los que pueden generar vulneracin del derecho subjetivo, que servir luego para solicitar su restablecimiento, si el acto que le sirve de fundamento est viciado de nulidad; ms, no cuando se trata de actos de contenido general, que, como es sabido, no causan esa vulneracin sino que crean cargas pblicas, que los ciudadanos deben soportar como el precio de vivir en sociedad, a menos que dichas cargas constituyan un sacrificio especial que deba ser colectivizado.

VI. 5. 8. La decisin de la Corte confunde los intereses pblico y privado. La observancia de las normas procesales es de inters pblico, trtese de cualquiera de las acciones reguladas en el cdigo contencioso administrativo. Estas constituyen los caminos que el ordenamiento ha previsto para acceder a la administracin de justicia, cada uno de los cuales tiene su propia especificidad, sin que la obligacin que tiene el actor de escoger uno u otro implique la prevalencia del inters privado sobre el pblico, o viceversa. Cuando esa especificidad no se respeta, se introduce un indeseable elemento de desorden que afecta la seguridad jurdica. VI. 5. 9. La decisin de la Corte desconoce las normas legales sobre nulidad contra actos administrativos de contenido particular. Las normas jurdicas que regulan la procedencia de la accin de simple nulidad contra actos de contenido particular fueron desconocidas por la decisin de la Corte, al volverlas ineficaces, si se aplica el criterio de que cualquier acto particular puede ser demandado en accin de simple nulidad. No se entendera para qu el legislador hizo esas previsiones, si a travs de la accin de simple nulidad tambin puede controvertirse la legalidad del acto que sirve de fundamento a la situacin jurdica individual. VI. 5. 10. La decisin de la Corte pretende reformar la Constitucin Poltica al crear la accin de inexequibilidad contra la jurisprudencia de los jueces. El ordenamiento constitucional es claro en el sentido de que la Corte Constitucional tiene una competencia limitada a declarar la exequibilidad o inexequibilidad de una ley, o de un decreto con fuerza de ley, a travs de la accin del mismo nombre. nica y exclusivamente hasta all llega su competencia, la cual debe ser ejercida dentro de los estrictos y precisos trminos establecidos en la Constitucin y sta no ha previsto acciones de rgano estatal alguno contra la jurisprudencia de los tribunales, pues una posicin distinta no tendra en cuenta las atribuciones asignadas por la Carta Poltica a las distintas ramas del Poder Pblico. VI. 6. LA SOLUCIN DEL CASO CONCRETO VI. 6. 1. El acto acusado. El acto acusado es la Resolucin No. 0074 de 5 de febrero de 1997, por medio de la cual el Secretario General del Ministerio de Agricultura reconoci a la Asociacin de Usuarios del Distrito de Adecuacin de Tierras de Fquene y Cucunub - ASOFUC- personera jurdica, con domicilio en el municipio de Ubat, departamento de Cundinamarca. Esta resolucin fue notificada al Presidente de ASOFUC el da 3 de marzo de 1997 y se le indic que contra ese acto proceda el recurso de reposicin ante el Ministerio de Agricultura, pero no aparece en el expediente que haya sido publicada. Segn el Acta No. 01, a la asamblea de 28 de noviembre de 1996 asistieron treinta y dos ( 32 ) usuarios.

Segn sus Estatutos, ASOFUC es una entidad de carcter privado, sin nimo de lucro, con los siguientes objetivos : 1) Promover, desarrollar y estimular la produccin agropecuaria; 2) Administrar los fondos que se recauden provenientes de cuotas ordinarias y extraordinarias que se establezcan; 3) Organizar el sistema de aprovechamiento del recurso agua entre los beneficiarios; 4) Gestionar ante las entidades especializadas el servicio de asistencia tcnica, mejorar y ampliar el sistema con el fin de incrementar la produccin agrcola y pecuaria; 5 ) Cumplir las obligaciones adquiridas con el organismo ejecutor, y 6) Velar por la defensa y conservacin de las cuencas hidrogrficas circunscritas al Distrito ( v. folio 31 ). Se trata, como puede observarse, de un acto de contenido particular que tiene que ver con el reconocimiento de personera jurdica a una asociacin privada sin nimo de lucro, respecto del cual cabe, como lo seala el propio acto, el recurso de reposicin ante el Ministerio de Agricultura, ( v. folio 7 ), de donde se colige que el acusado es un acto de contenido particular, susceptible de agotamiento de la va gubernativa, cuya notificacin estuvo mal hecha al no indicarse con precisin la autoridad ante la cual deba tramitarse el recurso en cuestin, como tampoco se orden la publicacin del mismo acto para que los terceros interesados tuvieran oportunidad de conocer su contenido, por lo cual, desde este punto de vista, puede afirmarse que la notificacin no surti sus efectos legales y, en consecuencia, no corri el trmino de caducidad. El acto acusado cre, entonces, una situacin jurdica de carcter particular, no pasible, segn la ley y la jurisprudencia de esta Corporacin, de la accin de simple nulidad, razn por la cual, en aras de la prevalencia del derecho sustancial, la accin incoada por la actora se interpret como de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el reconocimiento de personera jurdica de una asociacin de carcter privado, no es uno de esos actos calificados por la ley como susceptible de ser atacado por medio de la accin de simple nulidad, ni tampoco dicho acto comporta ... un inters para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afn de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un inters colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos, que merezca el tratamiento del contencioso objetivo, segn los trminos de la sentencia de 10 de agosto de 1996, que ahora se reitera. Asumida la accin como de nulidad y restablecimiento del derecho , se verific el inters de la accionante, el cual se dedujo del carcter que alega de organismo ejecutor de los Distritos de Adecuacin de Tierras que a su juicio le otorg el artculo 42 de la Ley 3 de 1961, por medio de la cual se cre dicha entidad, en concordancia con el artculo 14 de la Ley 41 de

1993, as como de su participacin en el proceso de otorgamiento de la personera jurdica. De manera que el derecho lesionado radica en el desconocimiento del papel institucional de la parte demandante como organismo ejecutor, cuya pretensin naturalmente carece de cuanta. En cuanto a la caducidad, como presupuesto sustancial de la accin, nada se pudo establecer inicialmente porque en el momento de dictar el auto admisorio de la misma no se observaba la fecha en la cual la actora fue notificada del acto acusado, como parte interviniente en el proceso de formacin del mismo. Siendo ello as, debi concluirse que el trmino de caducidad para introducir la accin de nulidad y restablecimiento del derecho no oper, debiendo la Seccin, en consecuencia, asumir el conocimiento de fondo de la controversia planteada. Ahora, para decidir, se pudo establecer que la notificacin no fue hecha en forma regular, como se anot en prrafos anteriores. VI. 6. 2. El anlisis de legalidad del acto acusado Los cargos formulados por la parte demandante contra el acto acusado se refieren a su expedicin irregular y a falsa motivacin, los cuales sustenta as: a.- La expedicin irregular radica en que el acto acusado tiene como nico soporte un concepto de viabilidad jurdica emitido por el Instituto Nacional de Adecuacin de Tierras -INAT-, quien careca de competencia por no ser el organismo ejecutor del Distrito y dicha entidad, adems, se abstuvo aparentemente de verificar si la Asociacin haba celebrado asamblea de constitucin con las formalidades que ese acto exige, tales como qurum suficiente, de acuerdo con las regulaciones del CONSUAT, o aprobacin de los estatutos en debida forma. Debe tenerse en cuenta que la condicin de usuario no puede ser asimilable a la de asociado. De manera que en cuanto a lo primero se viol el pargrafo primero del artculo 1 del Decreto 1380 de 1995; en relacin con la falta de requisitos, la solicitud de ASOFUC viol ese mismo artculo, ya que no cumpli con las exigencias all establecidas as como en el artculo 8 de la Resolucin Nm. 019 de 1995 del CONSUAT, pues en ninguno de los documentos consta la voluntad de un nmero no inferior al 60% de los ms de 5.000 usuarios del Distrito. Al respecto se tiene que el artculo 1 y sus pargrafos 1 y 2 del Decreto 1380 de 1995, Por el cual se reglamenta parcialmente el artculo 21 de la Ley 41 de 1993, sealan: ARTICULO 1- Para el reconocimiento e inscripcin de las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuacin de tierras se requiere la siguiente documentacin:

Acta de la asamblea de constitucin y eleccin de dignatarios; Estatutos y constancia de su aprobacin por la asamblea de asociados, y Relacin de asociados con su respectiva identificacin y direccin domiciliaria. PARGRAFO 1- La documentacin a que se refiere el presente artculo deber ser remitida al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por conducto de los organismos ejecutores de los distritos de adecuacin de tierras de que trata el artculo 14 de la Ley 41 de 1993, los cuales emitirn concepto sobre la viabilidad de la solicitud de reconocimiento e inscripcin. PARGRAFO 2- Cuando el organismo ejecutor de los distritos de adecuacin de tierras sea una entidad de carcter privado, la documentacin y la viabilidad correspondiente debern ser tramitadas por conducto del Instituto Nacional de Adecuacin de Tierra, INAT. A su vez, el artculo 8 de la Resolucin Nm. 019 de 1995 del CONSUAT reproduce en buena parte el antes transcrito, a saber: ARTICULO 8.- El reconocimiento de la personera jurdica debe solicitarse al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante oficio suscrito por el presidente provisional de la Asociacin, acompaando los siguientes documentos: 1) Copia autenticada del acta de la Asamblea de Constitucin y eleccin de dignatarios provisionales. 2) Copia autenticada de los Estatutos y constancia de su aprobacin por la Asamblea de Asociados. 3) Relacin de Asociados, con indicacin de su domicilio y documentos de identidad si es persona natural; si se trata de persona jurdica, certificado de existencia y representacin legal. El problema se concreta, entonces, en establecer el organismo ejecutor del distrito de riego de Fquene - Cucunub para la poca del trmite de la personera en cuestin y si la respectiva solicitud cumpli con los requisitos previstos en las normas precitadas. a. 1.- Con relacin al punto primero, el artculo 14 de la Ley 41 de 1993 prev:

ARTICULO. Concepto.- Son organismos ejecutores de los Distritos de Adecuacin de Tierras, el Instituto Colombiano de Hidrologa, Meteorologa y Adecuacin de Tierras, Himat, y aquellas entidades pblicas y privadas que autorice el Consejo Superior de Adecuacin de Tierras. De suerte que segn esa norma, el carcter de organismo ejecutor se establece por disposicin de la misma, en cuanto seala al HIMAT y a los que seale el CONSUAT. En lo que corresponde al HIMAT, se observa que pas a llamarse INAT en virtud del artculo 17, pargrafo 2, de la Ley 99 de 1993, cuyo texto prescribe : Trasldense al IDEAM las funciones que en materia de hidrologa y meteorologa tiene actualmente asignadas el Instituto Colombiano de Hidrologa, Meteorologa y Adecuacin de Tierras, Himat, el cual en lo sucesivo se denominar Instituto Nacional de Adecuacin de Tierras, INAT, lo que significa sin lugar a dudas que en lo concerniente a la materia que interesa al sub lite, la adecuacin de tierras, sigui a cargo del HIMAT, ahora con el nombre de INAT, y como tal sigue siendo rgano ejecutor de los distritos en comento. En ese orden de ideas, la Sala observa que en la motivacin del acto acusado se indica como organismo ejecutor del aludido distrito precisamente al INAT, circunstancia que resulta concordante con las normas precitadas. Sin embargo, la actora aduce su condicin de organismo ejecutor del Distrito de Adecuacin de Tierras de Fquene y Cucunub - ASOFUC-, con fundamento en el artculo 42 de la Ley 3 de 1961 por medio de la cual se cre la CAR, dado que esa norma orden la cesin a ella, en calidad de aporte, de las obras construidas en su territorio para el control y la regulacin de las aguas, y desde aquel entonces asumi la administracin y manejo de dicho distrito, concebido como un sistema hidrulico de adecuacin de tierras con un rea de influencia comprendida por dos unidades ( una norte y otra sur ), adopt el reglamento general para su funcionamiento, debiendo entregarlo a los respectivos usuarios con base en la Ley 41 de 1993, quienes deben organizarse para ello en forma de asociacin. El citado artculo 42 de la Ley 3 de 1961 dice: Autorizase al Gobierno Nacional, al Instituto de Aguas y Fomento Elctrico y a la Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero para ceder a la Corporacin, en calidad de aporte, las obras de su propiedad construdas en el territorio de la Corporacin para el control y la regulacin de las aguas. En la misma forma se ceder a la Corporacin el valor de las cuotas pendientes por impuesto de valorizacin a cargo de los beneficiarios de las obras de desecacin de los pantanos de Fquene.

Si bien la Junta Directiva de la CAR profiri el Acuerdo Nm. 031 de 1991, Por el cual se adopta el Reglamento General para el funcionamiento del Distrito de Riego y Drenaje de FqueneCucunub, los anteriores antecedentes jurdicos no indican que esa entidad sea organismo ejecutor de distritos de riego y adecuacin de tierras, ni que lo sea especficamente del de Fquene y Cucunub. Por una parte, no es cierto que la disposicin transcrita hizo la cesin invocada, sino que apenas la autoriz para que la efecte el Gobierno Nacional y dems entidades en ella enunciadas, ni la cesin en si misma determina que la CAR se constituya en organismo ejecutor del referido distrito. Si as hubiera sido, en caso de que la cesin se hubiera realizado, cosa que no est acreditada en el proceso, la Ley 41 de 1993, que justamente regula los distritos de riego y adecuacin de tierras, la hubiera incluido en su artculo 14 al definir los organismos ejecutores. De otra parte, en el expediente no obra ni se menciona acto alguno del CONSUAT que autorice a la CAR como organismo ejecutor de los distritos de adecuacin de tierra, en general ni en particular, respecto del de Fquene y Cucunub. A ello se agrega que el INAT est llamado a ser el organismo ejecutor en general de los distritos de adecuacin de tierras, exceptundose los que el CONSUAT asigne a otro organismo, segn se desprende del mismo artculo 14 de la Ley 41 de 1993, y del artculo 1, pargrafos 1 y 2, del Decreto 1380 de 1995, en cuanto el primer pargrafo se remite a los organismos ejecutores de que trata el artculo 14 citado, dentro de los cuales se entiende que est el INAT, para efectos del concepto de viabilidad de la solicitud de personera, y el segundo pargrafo prev que el INAT d ese concepto cuando dicho organismo es privado, y se advierte que en el sub lite no obra ni la CAR ha mencionado acto alguno del CONSUAT que la autorice para actuar como organismo ejecutor del distrito en mencin. En conclusin, la actora no ha desvirtuado lo expuesto en las consideraciones del acto acusado en el sentido de que el organismo ejecutor del distrito de adecuacin de tierras de Fquene y Cucunub, en la medida en que no ha demostrado que ella lo es en lugar del INAT en los trminos de las normas analizadas. Por consiguiente, el cargo no prospera en lo que hace al punto de quien deba dar el concepto de viabilidad de la solicitud de la personera jurdica atacada. Aunque en el auto admisorio de la demanda se admiti la condicin invocada por la CAR como organismo ejecutor de ese distrito, conviene aclarar que se trat de un pronunciamiento preliminar, por cuanto en ese momento no se examin el cargo, es decir, no constituy una decisin de fondo sobre el asunto, que por lo mismo

no obsta para que la Sala llegue a una conclusin diferente en esta sentencia, como en efecto se decide en este momento procesal. Ahora bien, dado que la legitimacin en causa por activa de la demandante le fue reconocida con base en esa consideracin preliminar, y sta ha sido desvirtuada en el examen de fondo del asunto, parecera que esa legitimacin desaparece, ms sin embargo la Sala observa que su inters en el acto acusado surge tambin de la estrecha relacin que tiene dicha entidad con las actividades propias del distrito en referencia, como quiera que pueden comprometer los recursos naturales y el medio ambiente del territorio bajo su jurisdiccin como autoridad ambiental que es. Por ello vale mantener su reconocimiento como legitimada para actuar como actora del proceso, siendo procedente as pasar al examen de los dems cargos. a. 2.- Respecto del cumplimiento o no de los requisitos previstos en los artculos 1 del decreto 1380 de 1995 y 8 y 26 de la Resolucin Nm. 019 de 1995 del CONSUAT, se ha de anotar en principio, que lo dicho por el INAT a favor de la viabilidad de la solicitud y en la motivacin del acto acusado en cuanto a que se ajustaba a las disposiciones legales vigentes y a la reglamentacin del CONSUAT, se presume cierto, a lo cual se agrega que en el expediente aparece la solicitud acompaada de los documentos requeridos por dichas normas, visibles a folios 9 a 98. Con relacin al 60% mnimo de los potenciales usuarios que aduce la actora con fundamento en el artculo 2667 de la Resolucin 019 de 12 de septiembre de 1995, basta poner de presente que dicha norma es aplicable slo a las asociaciones constituidas a partir de su vigencia, de la cual no se tiene informacin en el plenario, pues no hay constancia de su publicacin, y no a la asociacin del sub lite pues sta se constituy incluso antes de la fecha de dicha resolucin, toda vez que fue conformada en septiembre de 1994, a partir de la reunin, con intervencin de la CAR, de los usuarios de cada zona, norte y sur, quienes constituyeron sus respectivas juntas y celebraron su asamblea general de juntas el 10 de noviembre de 1994, y designaron sus delegados, primero para la aprobacin definitiva de sus estatutos y luego para la asamblea general a fin de elegir la Junta General, con base en estatutos previamente aprobados. De modo que no est demostrado que la resolucin acusada viol los artculos 1 del Decreto 1380 de 1995 y 8 y 26 de la Resolucin 19 de 1995 del CONSUAT, de donde el cargo tampoco prospera en lo atinente a los requisitos en ellos sealados.
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El citado artculo dice: ARTICULO 26.- NUMERO DE ASOCIADOS. A partir de la vigencia de esta resolucin, no podr constituirse Asociacin de Usuarios de Distritos de Adecuacin de Tierras, que no represente como mnimo el 60% de los potenciales usuarios, ni subsistir con un nmero inferior.

b.- En cuanto a la falsa motivacin, la demandante la hace consistir en que la solicitud de reconocimiento debi ser presentada a travs del organismo ejecutor, esto es la CAR o en su defecto el INAT, no por el seor REYNA, como dice la parte motiva del acto acusado. No es cierto que el INAT sea el organismo ejecutor. Slo el concepto de la CAR le hubiera permitido al Ministerio reconocer personera jurdica a ASOFUC, afirma la parte actora. Este cargo est resuelto en las consideraciones anteriores, en donde se evidencia que no est demostrada la ocurrencia de las acusaciones formuladas en l, amn de que fue cierto, como se indica en la parte motiva del acto enjuiciado, que el ciudadano RAFAEL REYNA CORREDOR fue quien solicit al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el reconocimiento de la personera jurdica de ASOFUC, como corresponda por ser el organismo competente para ello, slo que deba hacerlo por conducto del respectivo organismo ejecutor, segn el artculo 1, pargrafo 1, del Decreto 1380 de 1995, como efectivamente lo hizo, segn se observa en el expediente ( folio 8). En consecuencia, el cargo no tiene vocacin de prosperar. As las cosas, se han de negar las splicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- Por secretara, devulvase la suma depositada para gastos del proceso. Tercero.- En firme esta decisin y previas las anotaciones de rigor, archvese el expediente. Cpiese, notifquese, comunquese y cmplase, La anterior providencia fue leda, discutida y aprobada por la Sala en su sesin de 4 de marzo del 2003.

RICARDO HOYOS DUQUE Presidente

Salva voto

MARIO ALARIO MENDEZ Ausente

ALBERTO ARANGO MANTILLA Salva voto

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MANTILLA Salva voto

GERMAN

AYALA

TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA CARRILLO B.

REINALDO CHAVARRO BURITIC GOMEZ

MARIA

ELENA

GIRALDO

Aclara voto

ALVARO GONZALEZ MURCIA E. Salva voto

ALIER EDUARDO HERNANDEZ

JESS MARA LEMOS BUSTAMANTE

LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO B. Salva voto

OLGA INES NAVARRETE Aclara voto

ANA MARGARITA OLAYA FORERO M.

ALEJANDRO Salva voto

ORDOEZ

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HINCAPI

JUAN

ANGEL

PALACIO

NICOLAS PAJARO PEARANDA PINILLA

DARO QUINES

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR AYOLA

MANUEL

S.

URUETA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Bogot D.C., primero (1) de abril de dos mil tres (2003) Ref.: Expediente IJ-05683 AUTORIDADES NACIONALES Actora: CORPORACIN AUTNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR Disiento de la tesis mayoritaria segn la cual los actos administrativos de contenido particular no son justiciables mediante la accin de nulidad instituida en el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, salvo que la ley expresamente autorice a ejercitarla. A mi juicio, la regla es exactamente la contraria: Segn la Constitucin Poltica, Colombia es un Estado de Derecho (art. 1), y las autoridades son responsables por infringir la Constitucin o las leyes, y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (art. 6). Frente a esta regla general, no puede sostenerse que los actos administrativos de contenido particular solamente sean controlables cuando la ley expresamente lo permita. La tesis de mayora sustrae del control de legalidad al grueso de la actividad administrativa, que se plasma en actos de contenido particular, tales como licencias, autorizaciones y registros. El artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, que enseguida se transcribe, instituy la accin de nulidad contra los actos administrativos, sin atender a su contenido general o particular; y es ms, incluyendo ciertos actos de contenido particular: Art. 84. Accin de nulidad. Toda persona podr solicitar por s o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Proceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri. Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacin y registro. As, pues, esta norma legal, que concreta el principio del Estado de Derecho, instituye la accin de nulidad contra los actos administrativos, sin atender a su contenido y, aun ms, tomando actos de contenido

particular los de certificacin y registro como ejemplos de actos justiciables por medio de ella. La accin que ejerci la CAR es la de simple nulidad. La actora no pidi el restablecimiento de ningn derecho suyo. Se limit a sealar que se haba pasado por alto su competencia para conceptuar sobre el reconocimiento de la personera de la asociacin que pretenda operar el Distrito de Riego. Pero las competencias o atribuciones de los entes pblicos no pueden ser confundidas con sus derechos subjetivos, que son, precisamente, protegidos mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho creada por el artculo 85 del CCA. De otro lado, si la Sala dud de que efectivamente se hubiese perfeccionado la cesin del Distrito de Riego a la CAR, autorizada por la Ley 3 de 1961, debi decretar de oficio las pruebas conducentes a establecer o descartar ese hecho, que resultaba esencial para la decisin. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

SALVAMENTO DE VOTO ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRQUEZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Consejero Ponente Dr. MANUEL S. URUETA OYOLA Radicacin No. 110010324000199905683 02 Actor: Corporacin Autnoma Regional de Cundinamarca - CAR Con el respeto acostumbrado, presentamos a continuacin los argumentos que nos obligan a apartarnos de la sentencia proferida por la Sala Plena el 4 de marzo del presente ao en el proceso de la referencia. Debemos advertir que, si bien, en nuestra opinin, deban negarse las pretensiones de la demanda, como se hizo en la citada decisin, nuestros reparos frente a las razones que le sirven de sustento son tantos y de tal modo definitivos que la conformidad con la parte resolutiva puede considerarse producto de una simple casualidad. Por ello, hemos considerado prudente salvar nuestro voto, y no aclararlo. Nuestro disentimiento respecto de la decisin mayoritaria est referido a cuatros aspectos bsicos, relativos a: 1) La validez de los pronunciamientos de exequibilidad condicionada proferidos por la Corte Constitucional, 2) El alcance de la teora de los mviles y finalidades, 3) La posicin adoptada frente a la sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002, y 4) La solucin del caso concreto. Exponemos, entonces, nuestro parecer, en los siguientes trminos:

La validez de los pronunciamientos de exequibilidad condicionada proferidos por la Corte Constitucional. Se expresa, en la decisin de la que nos apartamos, en relacin con los lmites de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo siguiente (ver numeral VI., 2.3.): (...) Cuando la Corte Constitucional... no decide sobre la peticin de inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con fuerza de ley, mediante el procedimiento de confrontacin de las disposiciones acusadas con los preceptos de la Constitucin, sino que extiende su control, sin fundamento en el derecho positivo, a la interpretacin que de las normas controlables hacen los jueces, con la pretensin de imponer sus criterios de interpretacin a los operadores jurdicos, traslada el objeto de su competencia a una materia no prevista constitucionalmente e incurre en manifiesta no aplicacin de la norma constitucional que le da la competencia y crea as una nueva accin de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la Repblica. Esa accin no tiene fundamento alguno en el derecho constitucional colombiano, que, de todos es sabido, es un derecho legislado, no pretoriano. De otra parte, la decisin de la Corte que se examina desconoce el tenor claro del artculo 230 constitucional, cuyo texto obliga a todos los jueces, incluida la Corte Constitucional, cuando prescribe que Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial . De manera que el fallo de exequibilidad sobre determinada interpretacin de una norma legal, para ser aceptable, tendra que dicha competencia estar consagrada expresamente (sic) , en trminos estrictos y precisos, por una reforma constitucional, en donde adems se tendra que reformar tambin el artculo 230 constitucional. De no ser as, se estara en presencia de un derecho de creacin jurisprudencial, en asuntos sobre los que existen normas expresas, lo cual es incompatible con nuestro ordenamiento jurdico. (Se subraya). Se equivoca, en nuestra opinin, la Sala Plena del Consejo de Estado, al hacer estas afirmaciones, y en la presentacin de las mismas puede encontrarse la explicacin del yerro. En efecto, siempre que la Corte Constitucional estudia una demanda de inexequibilidad frente a una norma determinada y la compara, por lo tanto, con todos los preceptos de la Carta Poltica, debe estudiar las posibles interpretaciones que aqulla admite, a fin de establecer si conforme a todas ellas, slo a algunas, o a ninguna, la norma resulta ajustada al estatuto superior. En el primer y el

ltimo casos, deber declararse, respectivamente, la exequibilidad y la inexequibilidad, sin reparos, del texto legal; en el segundo, deber determinarse cul o cules son las interpretaciones admisibles, y cules no lo son. En los eventos en los que el demandante plantea su juicio de inconstitucionalidad contra una o ms interpretaciones que de las normas legales hacen los operadores jurdicos, la Corte asume el conocimiento de la demanda, como en cualquier otro caso, comparando la norma acusada con la Carta Poltica, estudiando, entre las varias interpretaciones posibles, aqulla que ya ha resultado efectivamente adoptada por un juez, para establecer si el alcance que se da a la disposicin de acuerdo con dicha interpretacin resulta o no ajustado a la Constitucin. De all que se exija siempre que sta suponga el planteamiento de un problema de constitucionalidad o, lo que es lo mismo, que existan valores constitucionales en juego.68 No se trata, entonces, como lo entiende la Sala Plena, de una nueva accin de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la Repblica, sino de la tpica accin pblica de inconstitucionalidad referida a las leyes, prevista en los artculos 241 y 242 de la Carta de 1991, que no puede decidirse sino a partir de la interpretacin de la norma acusada y de su evaluacin a la luz de la Carta Fundamental. Resultan ilustrativas, sobre este planteamiento, las siguientes conclusiones contenidas en la Sentencia C-426 de 2002, en torno a la cual se desarrolla el debate central del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del cual nos apartamos: 3.12. Adelantar el juicio de inconstitucionalidad de aquellas normas que generan conflictos en torno a su verdadero significado y alcance, no implica, entonces, una intromisin o desplazamiento de la competencia asignada a los jueces para aplicar la ley en cada caso en concreto, pues, en realidad, el proceso de control abstracto -en estos casos- se lleva a cabo sobre uno de los contenidos de la norma sometido a examen: el que surge de la interpretacin que en sentido general hace la autoridad judicial competente, al cual se le han reconocido todos los efectos jurdicos como consecuencia de constituir la orientacin jurisprudencial dominante o el criterio judicial obligatorio para quienes son destinatarios de la ley. Contrario a lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado, consideramos, por lo anterior, que la Corte Constitucional tiene competencia para proferir los denominados fallos de constitucionalidad condicionada, que buscan, precisamente, excluir la posibilidad de que la norma que se declara exequible sea interpretada en determinado o determinados sentidos contradictorios con una o varias disposiciones de la Carta. Estos fallos, por lo dems, hacen trnsito, sin duda alguna, a cosa juzgada constitucional, de acuerdo con el artculo 243 de la Constitucin y, junto con la decisin adoptada, el condicionamiento en ellos contenido, en cuanto razn de la decisin - ratio decidendi-, esto es, en cuanto fundamento inescindible de la misma.
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Ver, entre otras, sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995 y C-1436 de 2000.

De otra parte, el control de constitucionalidad que puede y debe ejercer el Consejo de Estado respecto de los actos administrativos demandados en procesos sometidos a su conocimiento no se confunde con el control que, respecto de las leyes, ejerce la Corte Constitucional. Lo mismo puede decirse en relacin con el deber que tienen todos los jueces de la Repblica de interpretar las normas que regulan el caso que resuelven, y establecer, eventualmente, su disconformidad con la Constitucin, lo que los autoriza para inaplicarlas en el caso concreto, en cumplimiento del artculo 4 de la Carta Poltica. No comprendemos, entonces, la pertinencia de los argumentos expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en el numeral VI. 3. del fallo del que nos apartamos, en el que -en nuestra opinin, innecesariamente- se hace una larga y detallada presentacin histrica de las facultades de esta Corporacin como juez constitucional.69 Es claro, por lo dems, que tales facultades no han sido desconocidas por la Corte Constitucional en el fallo C-426 de 2002, en el que no se cuestiona la interpretacin que, en casos concretos y con el fin de establecer su conformidad con la Constitucin, ha hecho el Consejo de Estado respecto de actos administrativos demandados. Y no cabe la menor duda de que si bien esta Corporacin tiene una clusula general de competencia en relacin con los decretos que expide el gobierno, mientras que la Corte Constitucional tiene, en la misma materia, una competencia de excepcin -como se afirma en el numeral VI.3.2. del fallo de la Sala Plena-, es dicha Corte la que tiene la competencia exclusiva y excluyente en relacin con las leyes de la Repblica. Se agrega en el numeral VI.4. que existe una nica hiptesis en la que las decisiones del Consejo de Estado, y tambin las de la Corte Suprema de Justicia, pueden ser revisadas por la Corte Constitucional, y ella se presenta frente a las sentencias de tutela que, en el evento de ser seleccionadas para su revisin, pueden ser confirmadas o revocadas por sta ltima. Se concluye, entonces, que, en los dems casos, cuando ejercen su funcin de interpretar la Constitucin o la ley, en el mbito de sus competencias, el nico control posible, si el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia violan la Constitucin, es el juicio de responsabilidad poltica que debe adelantar el Congreso de la Repblica. Debe anotarse que esta afirmacin tajante parece desconocer un hecho insoslayable, y es que, en cuanto se refiere a la interpretacin de la ley a la luz de la Constitucin Poltica -que bien puede y debe ser realizada por todos los jueces de la Repblica-, como se ha advertido, es la Corte Constitucional quien tiene la ltima palabra. As, una vez adoptada una
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No podemos dejar de advertir, adicionalmente, que es inexacta la afirmacin de la Sala Plena en el sentido de que slo en la Constitucin Poltica de 1991 se consagra la accin de inconstitucionalidad, como mecanismo autnomo, diferente de la accin de simple nulidad. Aqulla, en efecto, fue establecida en el artculo 41 del acto legislativo 1 de 1945 y, luego, en trminos similares, en el artculo 72 del acto legislativo 1 de 1968, que fue codificado en el artculo 216 de la Constitucin Poltica.

decisin de constitucionalidad por dicha Corporacin, la misma tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, y si en ella se ha llegado a la conclusin de que la norma examinada, en cuanto interpretada de un modo determinado, resulta contraria al estatuto superior y, por lo tanto, se condiciona su exequibilidad a su entendimiento en unos especficos trminos, los dems jueces, y aun las dems Cortes, debern acatarla estrictamente. Ahora bien, como se ha observado, el debate sobre la interpretacin de normas legales slo puede ser asumido vlidamente por la Corte Constitucional cuando aqulla plantee una posible disconformidad con la Carta Fundamental. Y as lo ha entendido la misma Corte. En sentencia C-109 del 15 de marzo de 1995, expres, al respecto, lo siguiente: ...esta Corporacin, en la medida en que es un juez de constitucionalidad y no de legalidad, no puede imponer, con base en discusiones puramente legales, cul es el sentido de una disposicin legal, puesto que sa es labor de los jueces ordinarios..., de manera que la Corte Constitucional slo puede establecer en sus sentencias cules son las interpretaciones admitidas de determinadas normas legales cuando existen valores constitucionales en juego.... Este planteamiento ha sido reiterado en varios fallos, uno de ellos del 28 de noviembre de 2002 -Sentencia C-1038-, en el que se consider que la interpretacin adoptada por el Consejo de Estado en relacin con la naturaleza judicial del procedimiento adelantado por los centros de arbitraje, conforme al Decreto 2651 de 1991, y la consiguiente imposibilidad de ejercer control contencioso administrativo sobre las decisiones adoptadas en el curso del mismo, deba ser respetada por la Corte, en virtud de la separacin existente entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional. Ya se haba referido la Corte a este tema en sentencia C-496 del 3 de noviembre de 1994, en la que, adems, fij expresamente, en los siguientes trminos, los lmites de su competencia en la situacin indicada: ...el interrogante reside en determinar hasta qu punto puede la Corte Constitucional determinar, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de una norma legal. Para ello conviene tener en cuenta que la Constitucin establece una separacin entre la jurisdiccin constitucional y las otras jurisdicciones (jurisdiccin ordinaria, contencioso-administrativa y jurisdicciones especiales) por lo cual, en principio, no corresponde a la Corte entrar a definir los debates sobre los alcances de las normas legales, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios que, al tenor de la Constitucin, estn sometidos nicamente al imperio de la ley (CP art. 230). No puede entonces la Corte Constitucional, como regla general, establecer cul es el sentido autorizado de las normas legales. Sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los siguientes dos

elementos que provocan una constante interpenetracin de los asuntos legales y constitucionales. De un lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningn tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretacin de las normas legales. De otro lado, la Constitucin es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (CP art. 4), por lo cual los jueces ordinarios estn tambin sometidos al imperio de la Constitucin... (...) Las anteriores consideraciones permiten entonces establecer algunos criterios sobre la manera como la Corte Constitucional debe, en ejercicio de su funcin de guarda de la integridad y supremaca de la Carta, avocar los debates hermenuticos sobre normas legales. De un lado, si una disposicin legal est sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurdicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposicin controlada, sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios. De otro lado, si todas las interpretaciones de la disposicin legal acusada desconocen la Constitucin, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurdico. En tercer trmino, si la disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cules sentidos de la disposicin acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurdico y cules no son legtimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposicin acusada como una proposicin normativa compleja que est integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuales algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. Finalmente, existe un cuarto caso, ms complejo pero con slidas bases constitucionales. Se trata de la interpretacin conforme a la Constitucin de las normas legales impugnadas como tcnica de guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin. As, es posible que una norma legal pueda ser interpretada de diversas maneras y que cada una de tales interpretaciones, individualmente considerada, no viole la Constitucin... Pero en ciertas oportunidades, cuando esas interpretaciones jurdicas no son disposiciones autnomas sino interpretaciones alternativas sobre el sentido de una disposicin legal, la escogencia entre las diversas

hermenuticas posibles deja de ser un asunto meramente legal y adquiere relevancia constitucional, porque afecta principios y valores contenidos en la Carta. As, no es admisible constitucionalmente una interpretacin de un texto legal que sea manifiestamente irrazonable, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables [Corte Constitucional. Sentencia C-011 del 21 de enero de 1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero]. Por ello esta Corporacin ya haba sealado que la autonoma que la Corte reconoce a la interpretacin legal o judicial tiene como lmite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados [Corte Constitucional. Sentencia C-301 del 2 de agosto de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz]. En otros eventos, la propia Carta ha establecido reglas de preferencia para escoger entre interpretaciones alternativas de una norma legal. As sucede, por ejemplo, en materia laboral, puesto que el artculo 53 de la Constitucin seala que, en caso de duda sobre el sentido de las fuentes formales del derecho, se deber acoger aquella interpretacin que sea ms favorable al trabajador. Igualmente, en materia penal, la Carta seala que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable (C.P. art. 29). Por todo lo anterior, debe entonces la Corte excluir las interpretaciones de disposiciones legales que sean manifiestamente irrazonables o que no respeten el principio de favorabilidad, por cuando la atribucin de un sentido irrazonable a un texto legal o la opcin hermenutica por el sentido desfavorable al capturado o al trabajador violan claros mandatos constitucionales. (...). (Se subraya). El ltimo fallo citado fue reiterado en sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, por el cual se resolvi una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artculos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dichas normas, segn el actor, permiten a los particulares -y concretamente a los rbitros- pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos contractuales proferidos por la administracin en uso de sus poderes exorbitantes, razn por la cual contravienen lo dispuesto en los artculos 29, 236 a 238 de la Constitucin Poltica. Dado que el demandante se sirvi de una interpretacin adoptada por la Seccin Tercera del Consejo de Estado, para sustentar la acusacin, la Corte la tuvo en cuenta, al efectuar la comparacin de los textos acusados con la Carta Fundamental, y decidi acogerla, resolviendo, entonces, declarar la exequibilidad condicionada de las normas citadas, esto es, bajo el entendido que los rbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebracin, el desarrollo, la terminacin y la liquidacin de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administracin en

desarrollo de sus poderes excepcionales. Se trataba de examinar normas legales a la luz de una interpretacin de las mismas con implicaciones constitucionales evidentes. 2. El alcance de la teora de los mviles y finalidades : Consideramos innecesario referirnos en detalle a la evolucin que, respecto de la interpretacin de los artculos 84 y 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sin embargo, para efectos de exponer claramente los argumentos que justifican nuestro desacuerdo con la decisin de la Sala Plena del pasado 4 de marzo, debemos presentar nuestra posicin respecto del alcance de la teora de los mviles y finalidades. Esta teora, adoptada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 10 de agosto de 1961 -en vigencia de la Ley 167 de 1941, que regulaba el enjuiciamiento de los actos administrativos ante la jurisdiccin contencioso administrativa en sus artculos 62 a 65-, fue presentada en los siguientes trminos: Si en la ley se enumeran las decisiones acusables sin sealar distinciones entre providencias impersonales e individuales, y si a rengln seguido se dispone que la accin de nulidad es viable contra cualesquiera de tales ordenamientos, no aparece la razn para que la doctrina haya consagrado distingos que los textos repelen expresamente. Ni el tenor literal de estas reglas, ni del espritu que las anima, se puede inferir que el recurso de anulacin slo procede contra los actos generales y no contra las decisiones particulares. Por el contrario, la ley descarta semejante apreciacin. No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulacin. El criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos. Son los motivos determinantes de la accin y las finalidades que a ella ha sealado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurdicamente y para calificar su procedencia... De los preceptos en cita se colige que los nicos motivos determinantes del contencioso popular de anulacin son los de tutelar el orden jurdico y la legalidad abstracta contenida esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administracin pblica al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y objetivo de la accin son incompatibles con la proteccin de derechos particulares, al utilizarla con ese ltimo propsito se desnaturaliza la esencia del sistema. Habra una simulacin de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implcitamente. La aceptacin de ese sistema traera como consecuencia el desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la accin privada.

Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la accin. Es presumible esta similitud de causas y objetivos cuando se acciona por la va del contencioso de anulacin contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entraan una violacin continua y permanente de la legalidad objetiva que afecta directamente a toda la comunidad y lesionan los derechos de todos en el presente y en el futuro. El posible inters que anime al demandante se diluye en el inters general de la sociedad. Distinta es la situacin cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En ese evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carcter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episdico, y slo afecta directa e inmediatamente a determinada persona. Cuando se utiliza el contencioso de anulacin contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automtico de la situacin jurdica individual afectada por la decisin enjuiciada, el recurso objetivo no ser admisible, salvo que la accin se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley. El contencioso popular de anulacin es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla entorno de dos extremos nicamente: la norma violada y el acto violador. Las posibles situaciones subjetivas que se interpongan no juegan ningn papel en la litis. Es un sencillo proceso de comparacin entre el derecho objetivo y la decisin administrativa que lo infringe, cuya finalidad es la de defender el orden jurdico en s mismo. (...) El contencioso privado de plena jurisdiccin es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. En la regulacin del artculo 67, la accin se desenvuelve en torno de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella, y el acto violador de aqulla y ste. La decisin irregular de la administracin infringe la regla legal y afecta de contragolpe la situacin jurdica particular amparada por ella. Ya no hay un sencillo cotejo entre el precepto transgredido y el acto transgresor, porque entre esos extremos se interpone el derecho subjetivo lesionado cuya reparacin constituye el objetivo esencial del recurso. Ese tercer elemento torna la simple violacin en violacin compleja, y la simple nulidad en nulidad con restablecimiento.... (Se subraya).

Las afirmaciones contenidas en este fallo resultaron perfectamente aplicables despus de la expedicin del Decreto 01 de 1984, que regul el tema en los artculos 83 y siguientes. Vinieron, luego, planteamientos que precisaron la teora -como el expuesto en el auto de la misma Sala Plena del 8 de agosto de 1972, que encontr el elemento distintivo entre las dos acciones en la existencia o inexistencia de una pretensin litigiosa-, y otros que, pretendiendo hacerlo, en nuestra opinin, la tergiversaron de modo tal que propiciaron el desconocimiento de su propio fundamento, referido, como su nombre lo indica, a la valoracin de los motivos del demandante y de la finalidad real de su pretensin. As, en auto del 2 de agosto de 1990 de la Seccin Primera, reiterado en sentencia de la misma Sala del 28 de agosto de 1992, se concluy que los actos de contenido particular no son, en principio, susceptibles de ser atacados en ejercicio de la accin de nulidad simple, salvo en aquellos eventos expresamente determinados por la ley, entre los cuales se mencionaron los regulados en los artculos 221 y 223 del C.C.A, y 585 y siguientes del Cdigo de Comercio. Dicha accin, entonces, slo excepcionalmente podra ser utilizada para acusar actos diferentes de los de contenido general. Tambin la Seccin Primera, en sentencia del 26 de octubre de 1995, consider que la teora de los mviles y finalidades poda ampliarse, entendiendo que la accin de simple nulidad procedera, adicionalmente, frente a actos creadores de situaciones jurdicas individuales y concretas, cuando tales situaciones implican un inters para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple inters de legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden pblico social y econmico, y ello aun cuando la posibilidad de atacar dichos actos mediante la accin mencionada no hubiera sido expresamente prevista por el legislador. Esta posicin fue adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de octubre de 1996, en la que se precis que, adems de los casos previstos en la ley, habra lugar al ejercicio de la accin de nulidad simple en aqullos eventos en que se tratara de actos creadores de situaciones particulares y concretas que comportaran un inters de la comunidad de tal naturaleza e importancia que fuera aparejado con el afn de legalidad, en especial cuando se encontrara de por medio un inters colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos. Se agreg, por otra parte, que este criterio habra de servir para justificar el control jurisdiccional frente a aquellos actos que, no obstante afectar intereses particulares, implicaran, por su contenido y trascendencia, el resquebrajamiento del

orden jurdico y el desmejoramiento del patrimonio econmico, social y cultural de la Nacin. Los planteamientos antes citados, como lo hemos advertido, desconocen, en realidad, la teora de los mviles y finalidades, y ello resulta evidente si se tiene en cuenta que los mismos no tienen en cuenta el objetivo perseguido por el demandante al ejercer la accin, sino la naturaleza del acto acusado, volviendo al criterio que, antes de 1959, sostuvo la Corporacin para distinguir la accin de nulidad de la de plena jurisdiccin, hoy denominada de restablecimiento del derecho. En efecto, conforme a la teora de los mviles y finalidades, expuesta por la Sala Plena en 1961 y complementada en 1972, en principio, todos los actos administrativos -tanto los generales como los creadores de situaciones particulares y concretas- son susceptibles de ser atacados por medio de la accin de simple nulidad, salvo en aquellos eventos en los que la declaracin de la nulidad solicitada conlleva el restablecimiento automtico del derecho subjetivo lesionado por el acto, y ello porque debe entenderse que, en tales eventos, el mvil del demandante no lo constituye la sola defensa de la legalidad, sino la proteccin del derecho vulnerado, objeto de la accin de restablecimiento, y porque es necesario evitar que, por la va de la nulidad simple, dicha proteccin pueda obtenerse an despus de caducada aqulla. En cambio, de acuerdo con la tesis adoptada por la Seccin Primera en 1990 y con la expuesta por la misma Sala en 1995 y acogida por la Sala Plena en 1996, la accin de nulidad, en principio, slo procede contra los actos de contenido general; por excepcin, procede contra los actos creadores de situaciones particulares y concretas, segn la primera tesis, cuando la ley expresamente lo prev, y segn la presentada en las dos ltimas oportunidades citadas, adems, cuando la situacin creada por el acto comporta un inters de la comunidad de especial relevancia, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y con proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos. As, mientras que, en aplicacin de teora de los mviles y finalidades, todos los actos particulares resultan pasibles de la accin de nulidad -salvo que con la declaracin de sta se restableciera automticamente el derecho vulnerado por aqullos-, conforme a las tesis posteriormente planteadas por el Consejo de Estado, dicha accin slo puede ejercitarse contra tales actos cuando la ley lo prev expresamente -lo cual no necesitaba, obviamente, de la formulacin de un criterio jurisprudencial, en cuanto supone el simple acatamiento del mandato claro del legislador, que nunca pretendi ser desconocido por la teora de los mviles y finalidades- y cuando el acto implicara el resquebrajamiento grave del orden jurdico y el desmejoramiento del patrimonio econmico, social o cultural de la Nacin.

De modo que de acuerdo con la teora expuesta en la sentencia de la Sala Plena del 29 de octubre de 1996, la accin de nulidad simple no podra formularse para atacar actos creadores de situaciones particulares y concretas, aun cuando de la declaracin de nulidad no resultara automticamente el restablecimiento del derecho vulnerado -lo que, precisamente, resultaba posible conforme a la teora de los mviles y finalidades-, a menos que lo estableciera la ley expresamente o se presentaran las especialsimas circunstancias mencionadas en la ltima parte del prrafo anterior. No cabe duda, entonces, que, lejos de constituir una ampliacin de la teora de los mviles y finalidades, la tesis planteada en el fallo citado desconoci el fundamento de aqulla. Debemos, anotar, finalmente, que, contrario a lo expresado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el fallo del que nos apartamos, y por la Corte Constitucional en la Sentencia C-426 de 2002, la sentencia expedida por aqulla el 29 de octubre de 1996 -cuyo criterio se sigue en el primero- no ha sido uniformemente reiterado por todas las secciones del Consejo de Estado a partir de ese momento. Prueba de ello encontramos en muchos pronunciamientos, entre los cuales vale la pena mencionar uno de la misma Sala Plena, del 9 de julio de 1997 (radicacin S-712), por el cual se admiti una demanda formulada contra una resolucin que revoc parcialmente el acto declaratorio de la eleccin de un ciudadano como Alcalde de un municipio del Tolima, en cuanto determin indebidamente la fecha de vencimiento del perodo. Se precis, en primer lugar, que no se trababa de una demanda referida a la eleccin misma, sino al sealamiento de un perodo distinto al previsto en la ley, por lo cual deba entenderse que el acto acusado era de contenido electoral, y no un acto declaratorio de eleccin, de manera que la competencia era de la Seccin Quinta en nica instancia, lo que permita a la Sala Plena asumir el conocimiento del asunto, atendiendo su importancia jurdica. Posteriormente, se expres: Es de observar, adems, que de prosperar las pretensiones, no obtendra el actor restablecimiento de derecho alguno -esa no es la finalidad de la accin ejercitada-. Simplemente busca que al elegido se limite el perodo de su condicin de alcalde al que le seal la Comisin Escrutadora municipal, en defensa del inters de todos los ciudadanos a que se respete su voluntad expresada en las urnas. Por ello la accin ejercitada, como bien lo precis el actor, es la de simple nulidad. Por ese aspecto es bueno recordar que la doctrina de los motivos y las finalidades, formulada inicialmente en sentencia del 10 de agosto de 1961 con ponencia del Dr. Carlos Gustavo Arrieta, ha venido evolucionando hasta el planteamiento que al presente acoge esta Corporacin, segn el

cual ...la accin de simple nulidad proceder contra los actos administrativos de contenido general y con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta; igualmente proceder, con idntico propsito, contra los actos de contenido particular cuando su nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo..., salvo, agrega, cuando la ley expresamente lo prohba (Sentencia abril 18 de 1996. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo - Seccin Tercera). (Se subraya). Y en pronunciamiento reciente, del 17 de mayo de 2002 (expediente 0215), la Seccin Primera revoc el auto inadmisorio de la demanda proferido por un Tribunal, cuyo fundamento fue el carcter particular del acto acusado, el cual, segn el a quo, slo poda ser demandado por el titular del derecho, mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho -que ya estaba caducada- , y nunca por un tercero. Si bien dijo fundarse la citada seccin en el pronunciamiento de la Sala Plena del 29 de octubre de 1996, hizo, en realidad, una mezcla de la tesis planteada en l y la teora de los mviles y finalidades. Expres, en efecto, lo siguiente: Ciertamente los actos administrativos acusados son de contenido particular, individual y concreto, como quiera que crean una situacin de tal carcter a favor de la empresa..., en cuanto el rea Metropolitana del Centro Occidente la habilit para la prestacin del servicio pblico de transporte en la ciudad de Pereira... Sin embargo, estima la Sala que dichos actos pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a travs de la accin de nulidad, por las siguientes razones: Porque en la demanda no se evidencia un inters diferente del de proteger la legalidad, pues, a juicio del demandante, los actos acusados fueron expedidos por una autoridad incompetente, ya que debieron provenir de la autoridad municipal o distrital y no metropolitana. (...) En caso de prosperar la pretensin de nulidad, en principio, no se derivara restablecimiento de derecho ni para el actor, ni para persona distinta. Del texto de los artculos 84 y 85 del C.C.A., se evidencia que lo que diferencia una y otra accin es el inters para promoverla, esto es, la legalidad o la lesin en un derecho amparado en una norma jurdica y el restablecimiento del derecho. El objeto al que se contraen dichos actos reviste inters para la comunidad. (Se subraya).

Cit, luego, la Seccin Primera, los argumentos expuestos en la sentencia de la Sala Plena del 29 de octubre de 1996, indicando que constituan el respaldo de lo expresado, y concluy: Acorde con lo anterior, si, como ya se dijo, el demandante pretende actuar exclusivamente en inters de la legalidad, el asunto a que se contraen los actos acusados bien puede considerarse de inters general para la comunidad en la medida en que procura la observancia estricta del principio capital que gobierna la funcin pblica, segn el cual los servidores pblicos slo pueden ejercer aquellas atribuciones o competencias previamente asignadas, de manera expresa, por la Constitucin, la ley o el reglamento... y como en el evento de prosperar su pretensin no se derivara restablecimiento del derecho alguno para el actor ni para persona distinta, frente a la accin incoada, no se requiere acreditar la legitimacin que reclama el a quo ni ella se gobierna por la caducidad. (Se subraya). Resulta evidente, en nuestra opinin, que en este pronunciamiento se efectu una verdadera adaptacin de la tesis acogida por la Sala Plena en el fallo del 29 de octubre de 1996, para ajustarla a la teora de los mviles y finalidades. En efecto, de la alusin hecha por aquel fallo a la utilidad del criterio adoptado para controlar los actos que, por su trascendencia, implican el resquebrajamiento del orden jurdico, se hizo derivar la autorizacin para ejercer la accin de nulidad simple frente a actos de contenido particular, cuando el inters del demandante est referido, exclusivamente, a la guarda de la legalidad, lo que basta, entonces, para entender que el asunto comporta un inters general para la comunidad. Pero este planteamiento se complementa con otro, en todo coherente con la teora de los mviles y finalidades, sin el cual la decisin, sin duda, habra sido diferente. Se reflexiona, en efecto, en el sentido de que, en el evento de prosperar la pretensin, no se restablecera derecho alguno del actor o de un tercero. Se impone, entonces, concluir, por una parte, que no existe -aun hoy- en el Consejo de Estado una posicin unnime respecto de la interpretacin que debe hacerse de los artculos 84 y 85 del C.C.A. y, por lo tanto, respecto de los casos en que resulta procedente la formulacin de la accin de nulidad simple para atacar actos creadores de situaciones particulares y concretas. Por otra, que no todas las interpretaciones actualmente defendidas por las diferentes secciones de esta Corporacin y por su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo corresponden a desarrollos de la teora de los mviles y finalidades, dado que algunas de las tesis planteadas implican, por el contrario, el desconocimiento del razonamiento esencial que le sirve de fundamento. 3. La posicin adoptada frente a la sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002:

Antes de abordar el estudio del problema de fondo, y con el fin de establecer si, en el caso concreto, poda asumir dicho estudio o deba proferir una decisin inhibitoria, la Corte Constitucional present los argumentos expuestos en la demanda formulada y razon, en los siguientes trminos, para concluir que en ella se planteaba una verdadera cuestin de constitucionalidad, en torno a la interpretacin del artculo 84 del C.C.A.: 3.1.1. Siguiendo los fundamentos de la demanda, no cabe duda que la actual controversia constitucional se plantea en torno a la forma como el Consejo de Estado viene interpretando el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A.), por medio del cual se regula la accin de simple nulidad. Aplicando la doctrina de los motivos y finalidades, el mximo organismo de la jurisdiccin contenciosa sostiene que, por va del contencioso pblico de anulacin, pueden controvertirse los actos administrativos de contenido general y, por fuera de stos, slo los actos de contenido particular y concreto que expresamente seale la ley o que tengan trascendencia social y representen un inters para la comunidad. Conforme a ste criterio de interpretacin, la mayora de los actos administrativos de contenido particular no pueden, entonces, ser impugnados a travs del ejercicio de la accin de simple nulidad, debiendo necesariamente acudirse para tales efectos a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo trmino de caducidad es de cuatro meses. 3.1.2. Para el actor y algunos de los intervinientes, la lectura que el Consejo de Estado hace de la norma impugnada desborda su verdadero marco de aplicacin, ya que lo nico que sta exige para que proceda la accin de simple nulidad es que el acto acusado est incurso en alguna de las causales de anulacin all previstas, sin entrar a distinguir entre actos de contenido general o particular, ni exigir respecto de estos ltimos la existencia de un mvil patritico como condicin para que la demanda sea apta formalmente. As, consideran que el criterio de interpretacin que adopta el Consejo de Estado resulta restrictivo y violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administracin de justicia, en cuanto transgrede la integridad del ordenamiento jurdico e impide a los administrados recurrir a la accin de simple nulidad para impugnar los actos de contenido particular, en las condiciones previstas por el legislador dentro del citado artculo 84 del C.C.A. 3.1.3. Pues bien..., encuentra la Corte que si bien el demandante no estructur un cargo directo de inexequibilidad contra el contenido material del texto impugnado, lo que en principio dara lugar a un fallo inhibitorio, la interpretacin que el Consejo de Estado ha hecho de la norma y su ulterior cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales -entre los cuales se cuenta al actor-, involucra sin

lugar a equvocos un problema de interpretacin constitucional que obliga a este organismo de control a asumir la competencia en el presente caso, con el propsito de definir si el sentido reconocido al precepto acusado por el mximo organismo de la jurisdiccin contenciosa, que a su vez determina la forma como en la prctica ste viene siendo aplicado y que constituye la orientacin dominante del texto en cuestin, armoniza con las garantas constitucionales que se aducen como violadas. 3.1.4. En este sentido, la competencia de la Corte se encuentra plenamente justificada, toda vez que el examen de constitucionalidad ha de concentrarse en la regla de derecho que por va de interpretacin define el mbito de procedibilidad de la accin de simple nulidad frente a los actos administrativos de contenido particular y concreto, buscando establecer si el supuesto de hecho atribuido a la norma acusada por el interprete autorizado (art. 84 del C.C.A.), constituye una restriccin ilegitima al ejercicio de los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso. 3.1.5. As las cosas, para los efectos de abordar el estudio del problema jurdico planteado en esta causa, resulta necesario que la Corte se refiera, tanto al tratamiento que el derecho colombiano le ha dado a la accin de nulidad, como al valor y alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha reconocido a los preceptos que la regulan. En este contexto, se proceder a resolver si, a la a luz de los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso, la orientacin jurisprudencial reconocida al artculo 84 del C.C.A. por el mximo tribunal de lo contencioso administrativo se ajusta a la Constitucin Poltica. (Se subraya). De entrada, debe formularse un primer reparo frente al planteamiento de la Corte. Si bien, en nuestra opinin y conforme a lo explicado anteriormente, no hay duda de que esa Corporacin tena competencia para conocer la demanda de inconstitucionalidad en el caso concreto, dirigida a controvertir la exequibilidad del artculo 84 del C.C.A., en cuanto dicha norma admite una interpretacin adoptada por el mximo rgano de lo contencioso administrativo y citada en la misma demanda, que, segn el actor, puede implicar una restriccin indebida de los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso -cuestin de constitucionalidad indudable-, dicha interpretacin no es la nica propuesta, para tal precepto, por el Consejo de Estado, por lo cual la Corte estaba obligada a estudiar la exequibilidad de la norma a la luz de las otras tesis formuladas por esa Corporacin. Por la misma razn, como ya se ha advertido, no es cierto lo expresado por la Corte, en el sentido de que [l]a posicin asumida por la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 10 de agosto (sic) de 1996, ha sido reiterada de manera uniforme por el Consejo de Estado, y tampoco lo es, en consecuencia, que tal posicin constituya la orientacin dominante de la forma como el mximo tribunal de lo contencioso administrativo viene aplicando el artculo 84 del C.C.A. (ver numerales 5.9. y 5.10. del fallo). Abordando el estudio de fondo, precis la Corte el contenido del derecho de acceso a la administracin de justicia, indicando, inicialmente, que: ...se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder (sic) acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurdico y por la debida proteccin o el restablecimiento de sus derechos e intereses legtimos, con estricta sujecin a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantas sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.... (Se subraya). Y agreg: ...No existe duda que cuando el artculo 229 Superior ordena garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia , est adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a travs de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurdico y se protejan las garantas personales que se estiman violadas. Explic la Corte, de otra parte, la relacin de este derecho con el debido proceso, en la siguiente forma: 6.5. Teniendo en cuenta su importancia poltica, la jurisprudencia constitucional le ha venido reconociendo al acceso a la administracin de justicia el carcter de derecho fundamental de aplicacin inmediata [Cfr., entre otras, las sentencias T-006/92, C-059/93, T-538/94, C-037/96, C215/99 y C-1195/2001], integrndolo a su vez con el ncleo esencial del derecho al debido proceso. Esto ltimo, por cuanto la proclamacin del derecho a la tutela judicial efectiva es, como qued expresado, el medio a travs del cual se asegura el acceso al servicio pblico de la administracin de justicia -cuando se dan las circunstancias requeridas-, de manera que, sin su previo reconocimiento, no podran hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantas sustanciales e instrumentales que han sido estatuidas para gobernar y desarrollar la actuacin judicial... (...)

6.6. Por razn de su vinculacin directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administracin de justicia se define tambin como un derecho medular, de contenido mltiple o complejo, cuyo marco jurdico de aplicacin compromete, en un orden lgico: (i) el derecho de accin o de promocin de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que all se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurdico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promocin de la actividad jurisdiccional concluya con una decisin de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idneos y efectivos para la definicin de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un trmino razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantas propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurdico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolucin de los conflictos. (Se subraya). Respecto del contenido y alcance del derecho de acceso a la administracin de justicia, hizo la Corte otras importantes observaciones, que, por su relevancia frente a los argumentos que se expondrn posteriormente en este salvamento de voto, resulta necesario citar in extenso. Expres aquella Corporacin: 6.7. Cabe precisar, que si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicacin inmediata, esta ltima caracterstica es predicable bsicamente de su contenido o ncleo esencial, ya que el diseo de las condiciones de acceso y la fijacin de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador... Ciertamente, en virtud de la clusula general de competencia consagrada en el numeral 2 del artculo 150 Superior, la regulacin de los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, caractersticas, formas, plazos y trminos es atribucin exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias sociopolticas del pas y a los requerimientos de justicia, goza para tales efectos de un amplio margen de configuracin tan slo limitado por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto stas se encuentren acordes con las garantas constitucionales de forma que permitan la realizacin material de los derechos sustanciales [Sentencia C-1043/2000, M.P. lvaro Tafur Galvis]. 6.8. Siendo el acceso a la administracin de justicia tambin un derecho de configuracin legal, los cauces que fije el legislador en torno a la regulacin y ejecucin material del mismo, que incluyen la posibilidad de establecer limitaciones y condicionamientos para el uso adecuado del servicio, deben respetar siempre su ncleo esencial y ajustarse a las

reglas que sobre el tema ha definido la Constitucin, sin que resulten admisibles aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificacin razonable y que, por el contrario, tiendan a obstaculizar la efectividad y operancia del derecho fundamental en cuestin y la prevalencia de los dems derechos fundamentales . Esto conduce a que su desarrollo legislativo deba estar siempre orientado a garantizar el marco jurdico de aplicacin que, como ya se anot, comprende en su parte ms ntima los derechos de acceso a un juez o tribunal imparcial -derecho de accin-, a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes, y a que el fallo adoptado se cumpla efectivamente -si hay lugar a ello-; derechos cuya ejecucin supone, entonces, la previa definicin de las condiciones y requisitos de operatividad. 6.9. En relacin con esto ltimo, es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseo normativo de las condiciones de operatividad. En consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su mbito de proteccin constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior, en el sentido que resulten (sic) ms favorable al logro y realizacin del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espritu y finalidad de la ley ... 6.10. Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretacin conforme a la garanta consagrada en el artculo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagnico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenacin y preservacin del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretacin que el propio orden jurdico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones pblicas. Por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicacin de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la proteccin judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso . (Se subraya y resalta). Insiste, luego, la Corte, refirindose concretamente a la interpretacin de la norma citada por el demandante, en que ella constituye la posicin que en forma institucional asumi el mximo tribunal de lo contencioso administrativo en sentencia del 10 de agosto (sic) de 1996, reiterada de manera uniforme en mltiples pronunciamientos, y la explica indicando que: ...se dirige a considerar que la simple nulidad slo procede frente a los actos de contenido particular y concreto en dos casos especficos: (i)

cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto individual revista un especial inters para la comunidad que trascienda el mero inters de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden pblico, social o econmico del pas. Segn dicho criterio jurisprudencial, en los dems casos la accin de simple nulidad no ser admisible respecto de los actos particulares, debiendo acudirse a la accin de nulidad y restablecimiento dentro del trmino de caducidad fijado en la ley. Inmediatamente despus, presenta en los numerales 7.12 y 7.13 argumentos en el sentido de que esta interpretacin limita injustificadamente el alcance del artculo 84 del C.C.A., dado que el mismo no establece distinciones en relacin con la clase de actos administrativos que pueden ser demandados por esa va, esto es, mediante el ejercicio de la accin de simple nulidad. Acepta la Corte que, de acuerdo con las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que la diferencia fundamental entre ellas est referida al hecho de que la primera tiene por objeto principal, directo y exclusivo, preservar la legalidad de los actos administrativos (se subraya), mientras que la segunda no versa nicamente sobre una pretensin de legalidad, sino que propende por la garanta de los derechos subjetivos particulares mediante la restitucin de la situacin jurdica a la persona afectada. As, la distincin entre las dos acciones se determina, no por el contenido o la naturaleza del acto, sino por la naturaleza de la pretensin que se formule. Hasta aqu, ninguna observacin merecera el planteamiento de la Corte. Nuestros reparos se refieren a las conclusiones que se presentan, inmediatamente despus, en los numerales 7.14 y siguientes de la sentencia. Sin hacer consideraciones adicionales, en efecto, concluye dicha Corporacin lo siguiente: 7.14. (...) En esos trminos, si la pretensin procesal del administrado al acudir a la jurisdiccin se limita tan slo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razn para desconocerle el inters por el orden jurdico y privarlo del acceso a la administracin de justicia, por la ftil consideracin de que la violacin alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que tambin afecta derechos subjetivos. Resultara inslito y contrario al Estado de Derecho que la Administracin, acogindose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del rgimen legal que gobierna la actividad pblica y, de contera (sic), del control judicial de sus propios actos, como si unos -los de contenido general- y otros -los de contenido particular- no estuvieran sometidos al principio de legalidad.

7.15. Bajo este entendido, consultando el espritu de la Constitucin y de la ley, se tiene que la accin de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensin es nicamente la de tutelar el orden jurdico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulacin sin adicionar ninguna otra declaracin, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daos al actor o a terceros . Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparacin de los daos antijurdicos causados, lo que cabe es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del trmino de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2 del artculo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no slo a decretar la nulidad del acto sino tambin al reconocimiento de la situacin jurdica individual que ha resultado afectada. 7.16. As las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del mximo rgano de la jurisdiccin administrativa para delimitar la procedencia de la accin de nulidad contra actos de contenido particular, la formulacin y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegtima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la Corte [Cfr. la sentencia C-011/94. M.P. Alejandro Martnez Caballero], el interprete no puede hacer decir a las normas lo que stas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la Constitucin Poltica. 7.17. Establecer como orientacin jurisprudencial dominante, que la accin de nulidad slo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando stos representen un inters para la comunidad, no slo comporta una interpretacin inexacta del contenido del artculo 84 del C.C.A., cuyo texto permite demandar por va de la simple nulidad todos los actos de la Administracin, sino tambin, una inversin de la regla all establecida, en cuanto que la citada orientacin lleva a la conclusin de que slo por excepcin los actos administrativos de contenido particular son demandables a travs de la accin de simple nulidad, sentido que jams podra extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Constitucin y la ley le han fijado a la accin Pblica de nulidad. (Se subraya y resalta).

De lo anterior, se deduce claramente que los argumentos de la Corte no slo cierran el paso a la interpretacin de los artculos 84 y 85 del C.C.A. adoptada en la sentencia del 29 de octubre de 1996 -a la que se refiere errneamente como del 10 de agosto del mismo ao-, sino tambin a la verdadera teora de los mviles y finalidades, adoptada en el citado fallo del 10 de agosto de 1961 y complementada en 1972, que, como ha quedado demostrado, continuaba aplicndose recientemente por el Consejo de Estado, tanto en decisiones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo como en pronunciamientos de sus secciones. Y ello es evidente si se tiene en cuenta que la Corte expresa que la accin de nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensin es nicamente la de tutelar el orden jurdico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulacin sin adicionar ninguna otra declaracin, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daos al actor o a terceros. (Se resalta). Sin embargo, ninguna argumentacin presenta la Corte para cuestionar la citada teora, que, debemos insistir, no coincide en absoluto con la expuesta en el fallo del 29 de octubre de 1996, sta s, en nuestra opinin, verdaderamente restrictiva del derecho de acceso a la administracin de justicia -y por lo tanto del debido proceso-, en cuanto supone la creacin, por parte del juez, de una regla que, de ninguna manera, puede surgir de la interpretacin de las normas aludidas y, como lo expresa la Corte, por fundarse en la distincin entre actos generales y actos creadores de situaciones particulares y concretas, invierte la regla contenida en el artculo 84. Resulta, entonces, irrazonable y contraria a los derechos constitucionales mencionados. La teora de los mviles y finalidades, en cambio, en su verdadero alcance -precisado en el captulo anterior de este salvamento de voto-, desecha la valoracin de la naturaleza de los actos administrativos como criterio para determinar la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Ella se determina, en efecto, conforme a tal teora, atendiendo al objetivo mismo de dichas acciones, lo que implica tener en cuenta no slo el contenido literal de la pretensin formulada en el caso concreto, sino el efecto de la declaracin de nulidad. Lejos de ser sta una ftil consideracin o un criterio netamente formalista que no interpreta fielmente los textos reguladores sobre la materia, es claro, en nuestra opinin, que la misma se funda, directa y necesariamente, en el contenido del artculo 85 del C.C.A, segn el cual, como la Corte -por lo dems- lo reconoce, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto obtener no slo la nulidad del acto administrativo acusado, sino el restablecimiento del derecho lesionado. No resulta lgico, entonces, desconocer la

relevancia de las consecuencias derivadas de la sola declaracin de nulidad que, en algunos eventos, supone la obtencin del restablecimiento, de manera automtica. Un ejemplo claro de esta situacin se presenta cuando, declarada la nulidad de un acto que impone la sancin disciplinaria de multa, el obligado en virtud del mismo, que no la ha pagado, queda eximido de hacerlo. Pero, insistimos, ninguna consideracin hace la Corte para desechar este razonamiento. En efecto, refirindose inicialmente slo a la interpretacin contenida en el fallo del 29 de octubre de 1996, esa Corporacin extiende sus conclusiones de modo tal que resulta desechada una interpretacin diferente, cuyos fundamentos no estudia. Y es que no se explican las razones por las cuales la teora de los mviles y finalidades restringe indebidamente los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso. No puede olvidarse que, conforme a dicha teora, los actos administrativos creadores de situaciones particulares y concretas pueden ser siempre demandados en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho y, por regla general, tambin son susceptibles de ser acusados por la va de la accin de simple nulidad, salvo que con ellos se vulnere o restrinja un derecho que, en virtud de la sola declaracin de nulidad, resulte restablecido, con lo cual se atiende estrictamente a la distincin de objetivos de las dos acciones consagradas en los artculos 84 y 85 del C.C.A. y se asegura el cumplimiento de la voluntad del legislador de limitar -mediante el establecimiento de un trmino de caducidad- la posibilidad de obtener el aludido restablecimiento. Y es que ninguna diferencia existe, respecto de los resultados obtenidos, necesariamente ligados al objeto de las acciones, entre los casos en que se solicita expresamente el restablecimiento del derecho y aqullos en que, sin que se formule una pretensin en ese sentido, el restablecimiento se obtiene automticamente. No nos cabe la menor duda de que esta interpretacin corresponde, estrictamente, al contenido de los artculos citados, y que, en esa medida, resulta razonable y perfectamente ajustada al querer del legislador. Sin embargo, tampoco presenta la Corte argumentacin alguna para negar su proporcionalidad y su justicia. Abordando el anlisis que esa Corporacin omite, en relacin con la caducidad, tendra que concluirse, en nuestra opinin, que la restriccin prevista en el artculo 136, numeral 2, del mismo C.C.A., relativa a la procedencia de la accin de restablecimiento dentro de los cuatro meses contados a partir del da siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso -salvo cuando se trata de actos que reconocen prestaciones peridicas, que pueden demandarse en cualquier tiempo-, se explica y justifica claramente por la necesidad de definir prontamente las situaciones de carcter concreto que restringen o vulneran derechos particulares, a fin de

garantizar la seguridad jurdica, y ello, obviamente, siempre que de la decisin judicial pueda derivarse la modificacin de aqullas, y no solo cuando en el contenido literal de la pretensin formulada pueda encontrarse la bsqueda de tal finalidad. Es la sola valoracin de esto ltimo, y no la consideracin de lo primero, evidentemente, lo que implicara atender criterios netamente formalistas, que no slo no interpretan fielmente, sino que desconocen, los textos legales reguladores de la materia. No puede olvidarse, por lo dems, que, refirindose, precisamente, al fenmeno de la caducidad, la Corte Constitucional ha expresado, en sentencia C-351 del 4 de agosto de 1994, que [e]l derecho de acceso a la administracin de justicia sufrira grave distorsin en su verdadero significado si... pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie, dado que ello conducira a la parlisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia y supondra implcitamente la exoneracin del individuo de toda tica de compromiso con la buena marcha de la justicia y con su prestacin recta y eficaz. Aun ms, en el mismo pronunciamiento, la Corte fue clara al expresar lo siguiente: De ah que tampoco sea sostenible el argumento segn el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia, pues, mal podra violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la va de la inaccin. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejacin del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservacin de su integridad demanda. (...) Finalmente y a propsito de la supuesta vulneracin del principio de igualdad esta Corte advierte que la hiptesis fctica de las acciones de restablecimiento del derecho no se corresponde con la de las acciones de nulidad. Pese a lo obvio (sic) que para algunos pudieren ser sus diferencias, en punto a la consideracin de este cargo, es pertinente recordar que en aquellas el titular del derecho tiene un inters subjetivo de carcter particular, en lograr por la va de la nulidad del acto administrativo, el restablecimiento del derecho. Por lo expuesto, encuentra la Corte que al establecer trminos de caducidad para las acciones contencioso administrativas de restablecimiento del derecho, el legislador ejerci las competencias que le ha entregado la Constitucin Poltica, sin desconocer el derecho de acceso a la administracin de justicia, ni ningn otro de la Carta.... (Se subraya).

Consideramos pertinente anotar, al respecto -y aun cuando constituya una simple reiteracin sobre lo ya expresado-, que no puede perderse de vista una observacin indudable: tanto la accin de simple nulidad como la de restablecimiento del derecho tienen por objeto -que en la primera es exclusivo y en la segunda no- el cuestionamiento de la validez del acto, por lo cual es la bsqueda y, sobre todo, la posibilidad de obtener el restablecimiento el elemento central de su distincin. As las cosas, la justificacin del trmino de caducidad no puede encontrarse slo en los eventos en que se solicita expresamente tal restablecimiento, sino en aqullos en los que ste efectivamente se obtiene. Esta consideracin, en todo ajustada a la lgica y a la justicia, que constituye claramente el substrato de la teora de los mviles y finalidades, no fue cuestionada por la Corte en la sentencia C-426 de 2002; puede decirse, sin temor, que ni siquiera fue tenida en cuenta. Para abundar en razones sobre lo expuesto, debemos agregar que la Corte desconoce su propia jurisprudencia. En sentencia C-115 de 1998, expres, en efecto, que la caducidad supone la expiracin del trmino perentorio previsto en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisin u operacin administrativa por parte de una autoridad pblica, se lesiona un derecho particular (se subraya), de modo que dicho trmino constituye una garanta para la seguridad jurdica y el inters general. El restablecimiento de ese derecho, en consecuencia, tiene relevancia indudable para definir la aplicacin del fenmeno mencionado, y no slo para limitar el derecho de ejercer la accin al particular afectado, sino a cualquier ciudadano. No puede entenderse, de otra manera, lo expresado por la citada Corporacin en el mismo fallo, en el sentido de que ...la fijacin de los trminos de caducidad responde... a la necesidad de otorgar certeza jurdica al accionante y a la comunidad en general, as como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, as como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales. (Se subraya). Atendiendo estos planteamientos, la Corte ha considerado ajustados a criterios de razonabilidad los trminos de caducidad establecidos para la accin de reparacin directa 70, la accin de repeticin 71, la propia accin de nulidad y restablecimiento del derecho 72 y aun para la accin contractual dirigida a solicitar la declaracin de nulidad absoluta del contrato estatal -que segn la ley es de dos (2) aos, y eventualmente de cinco (5)-, en la que la proteccin de la legalidad constituye el objeto fundamental, lo que justifica la legitimacin que, para formularla, tienen no slo las partes contratantes, sino el
70 71

Cfr. Sentencia C-115 de 1998. Cfr. Sentencia C-832 de 2001. 72 Cfr. Sentencia C-351 de 1994.

Ministerio Pblico y cualquier persona interesada, as como la facultad oficiosa del juez para declararla73. No se entiende, entonces, cmo puede la Corte afirmar lo siguiente: 7. 21. En estos trminos, si el imperativo constitucional del derecho a la tutela judicial es su efectividad, entendida sta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a la jurisdiccin para lograr el restablecimiento del orden jurdico y la garanta de los derechos ciudadanos, puede asegurarse que la interpretacin que viene haciendo el Consejo de Estado del precitado artculo 84 del C.C.A. desconoce este derecho medular, pues, adems de impedirle al afectado solicitar el restablecimiento de la situacin jurdica individual por encontrarse vencido el trmino legal estatuido para esos efectos, tambin se le est limitando al ciudadano -interesado o tercero- el acceso al proceso para controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero inters del constituyente ni del legislador extraordinario al regular la accin pblica de simple nulidad. (Se subraya). Es claro que la Corte, con este planteamiento, desautoriza tanto la interpretacin acogida en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 29 de octubre de 1996, como la que corresponde a la verdadera teora de los mviles y finalidades, expuesta en el fallo del 10 de agosto de 1961 y reiterada an despus de aqul en mltiples pronunciamientos, varios de ellos recientes. En efecto, se ocupa aquella Corporacin, inmediatamente despus de exponer el razonamiento que acaba de transcribirse, de buscar una solucin al gravsimo inconveniente advertido y superado por el Consejo al elaborar la ltima tesis citada, y dispone, entonces, lo siguiente: 7.22. As, cuando una persona con inters directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podr alternativamente acudir al contencioso de anulacin por dos vas distintas. Invocando la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85), caso en el cual lo hace motivada por el inters particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao antijurdico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto. En la medida en que esta accin no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (C.C.A. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrn promover la accin de simple nulidad en cualquier tiempo (C.C.A. arts. 84 y 136-1), pero nica y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situacin jurdica particular que
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Cfr. Sentencia C-709 de 2001.

en ste se regula, para entender que actan por razones de inters general: la de contribuir a la integridad del orden jurdico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administracin en el ejercicio del poder pblico. En estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensin de nulidad del actor, de manera que, en aplicacin del principio dispositivo, aqul no podr adoptar ninguna medida orientada a la restitucin de la situacin jurdica particular vulnerada por el acto. Ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular y concreto por va de la accin de simple nulidad, y la demanda no se interpone por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin de que ste intervenga y pueda hacer efectivas las garantas propias del derecho al debido proceso. 7.23. Siguiendo este razonamiento, en el entendido que la procedencia de una u otra accin est determinada por la pretensin que se formule ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, es menester precisar que cuando se demanda por va de la accin de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa est obligado a mantener intangible el derecho en cuestin ya que, como se ha venido explicando, el pronunciamiento judicial en estos casos es nica y exclusivamente de legalidad en abstracto. Tngase en cuenta que, una vez vencido el trmino de caducidad previsto en la ley para el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento sin que sta se haya impetrado -que es de cuatro meses si se trata de un particular o de dos aos si quien demanda es una persona de derecho pblico-, el derecho subjetivo reconocido en el respectivo acto administrativo adquiere firmeza jurdica y se torna inmodificable, de manera que, frente a la posible declaratoria de simple nulidad del acto, la cual puede promoverse en cualquier tiempo, deben hacerse prevalecer los principios de seguridad jurdica, buena fe y confianza legtima en favor del titular del derecho previamente reconocido. 7.24. Asimismo, en aras de la certeza y seguridad jurdica, habr de aclararse que cuando no se promueva la accin de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del trmino de caducidad fijado en la ley, y se demande un acto de contenido particular y concreto a travs de la accin de simple nulidad, la sentencia que acoge la pretensin de nulidad del acto no abre la posibilidad para que el sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparacin del dao antijurdico derivado de dicho acto. En realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situacin jurdica individual afectada por un acto administrativo, impide de

plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulacin como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por va judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado. 7.25. Acogiendo los criterios que han sido expuestos, la Corte proceder a declarar la exequibilidad del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la accin de nulidad tambin procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensin es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los trminos de la parte motiva de esta Sentencia. (Se subraya). Se tiene, entonces, que la Corte impone su criterio en el sentido de que la accin de simple nulidad procede contra todo tipo de actos administrativos, esto es, tanto los generales como los creadores de situaciones de contenido particular y concreto, de modo que la declaracin de su invalidez puede ser solicitada por cualquier persona y en todo tiempo, pero tratndose de stos ltimos, el juez debe tomar medidas para evitar que se vulneren los derechos creados por ellos o se restablezcan los que, por los mismos, hubieren sido afectados. Con el respeto que nos merece esa Corporacin Constitucional, debemos observar que la solucin propuesta no slo desatiende el contenido de los artculos 84 y 85 del Cdigo Contencioso Administrativo y resulta claramente irrazonable, en cuanto propicia la generacin de graves contradicciones internas del sistema jurdico, sino que desestima un hecho incuestionable, como lo es la imposibilidad de obtener el objetivo buscado en mltiples situaciones concretas. En otros trminos, tal solucin pone en entredicho principios constitucionales bsicos como el debido proceso y la seguridad jurdica, y en cuanto aumenta el espectro del derecho de acceso a la justicia, desconoce indebidamente las reglas trazadas por el legislador, en ejercicio de su autonoma. Debe recordarse lo antes expuesto -y aceptado por la misma Corte-, en el sentido de que la distincin entre las dos acciones previstas en las normas citadas est referida al objeto, adicional a la simple declaracin de invalidez del acto, que tiene una de ellas, esto es, el restablecimiento del derecho lesionado. As las cosas, si con la declaracin de la nulidad se obtiene tal restablecimiento, esa Corporacin propone que el juez cierre la posibilidad de que ste opere, de manera que justifica mantener la vulneracin de un derecho que se ha producido con fundamento en un acto declarado invlido por la jurisdiccin. No puede entenderse cmo semejante contradiccin -claramente opuesta a los principios constitucionales antes mencionados- puede encontrar su aval en los artculos 84 y 85

del C.C.A. Mucho menos si se tiene en cuenta que la declaracin de la nulidad, como vicio que se presenta en el momento de la formacin del acto, tiene efectos ex tunc, salvo en el evento previsto -a manera de excepcin- en el artculo 136, numeral 2, del mismo cdigo, conforme al cual la nulidad de los actos que reconocen prestaciones peridicas no da lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Resultan, entonces, justificadas las observaciones formuladas en la sentencia de la Sala Plena de la que nos apartamos, en el sentido de que la decisin de la Corte institucionaliza la va de hecho y acaba con la figura del decaimiento del acto administrativo. Pero an ms, la Corte dispone que, cuando el acto declarado invlido crea o reconoce un derecho subjetivo, el juez est obligado a mantener intangible ese derecho. Se advierte, en este evento, la misma contradiccin, y debe anotarse que, conforme a la teora de los mviles y finalidades, en estos casos, la accin de nulidad simple puede ejercerse en cualquier tiempo y por cualquier persona, sin que se plantee limitacin alguna en relacin con sus consecuencias, dado que la prosperidad de la pretensin jams podra dar lugar al restablecimiento del derecho de un particular, puesto que ninguno se haba vulnerado con el acto. Restringe, entonces, esa Corporacin, en relacin con los actos de contenido particular y concreto que crean o reconocen derechos, los efectos de la accin de nulidad simple, en una forma no querida por el legislador. En cuanto a los problemas que, en situaciones concretas, puede presentar la aplicacin de la teora de la Corte, por lo dems, se desatienden las advertencias hechas por el Consejo de Estado respecto de ciertos casos -muy recurridos en los diferentes fallos fundados en la teora de los mviles y finalidades-, en los que el restablecimiento del derecho se produce con la sola declaracin de nulidad del acto. As, no se entiende cmo se impedir que tal restablecimiento ocurra cuando, por ejemplo, se declare invlido el acto que crea un impuesto, y ste -por cualquier razn- an no haya sido pagado por el particular. Si la decisin administrativa es demandada por dicho particular o por un tercero, en ejercicio de la accin de nulidad simple y luego de caducada la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, y el acto es declarado nulo, sin lugar a dudas, la administracin no tendr va legal alguna para exigir el cumplimiento de la obligacin. Una situacin similar se presentar cuando, en el caso citado en otro aparte de este salvamento, se declare la nulidad del acto que impone la sancin disciplinaria de multa y sta no haya sido cancelada.

No podemos, entonces, sino concluir que, fundada en el prurito de garantizar la proteccin de la legalidad, como valor abstracto, en todo tiempo, la Corte impone una interpretacin de la ley que justifica la proteccin de situaciones abiertamente contrarias al ordenamiento. La desproporcin y, por lo tanto, la irrazonabilidad del planteamiento saltan a la vista. De acuerdo con lo expresado, nos apartamos del fallo proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado el pasado 4 de marzo de 2003, en cuanto considera ajustada a la Constitucin la interpretacin acogida por la misma Corporacin en sentencia del 29 de octubre de 1996 y, fundado en argumentos que aqu han sido cuestionados, tales como la incompetencia de la Corte para proferir fallos de exequibilidad condicionada y el carcter de juez constitucional del propio Consejo de Estado, desconoce la decisin contenida en la sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Consideramos, sin embargo, con apoyo en los argumentos que se han expuesto en este acpite, que existan razones suficientes para apartarse del citado fallo de constitucionalidad. En efecto, en la medida en que la Corte no estudi el contenido de la teora de los mviles y finalidades, en su verdadero alcance, ni demostr, en los trminos de la sentencia C-496 de 1994, citada en la primera parte de este escrito, por qu dicha teora podra ser considerada restrictiva del derecho de acceso a la administracin de justicia y del debido proceso -atendiendo al contenido que a tales derechos se reconoce-, o por qu seran sus planteamientos irrazonables, es claro que no se hizo un verdadero juicio de constitucionalidad respecto de dicha teora. No explica la Corte, por ejemplo, por qu debera considerarse insuficiente o inadecuada la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, como nico procedimiento viable para buscar la nulidad de los actos que restringen o desconocen derechos de los administrados, cuando la restriccin o el desconocimiento desaparecen con la sola declaracin de nulidad y sin necesidad de adoptar medidas adicionales. Nada dice sobre las razones que justificaran establecer una distincin entre la situacin que se presenta cuando se pide claramente el restablecimiento del derecho, y aqulla que se verifica cuando tal restablecimiento se logra automticamente con la declaracin de invalidez del acto. Pero tampoco expone argumento alguno para explicar por qu es irrazonable o desproporcionada la interpretacin segn la cual, para garantizar el cumplimiento de los procedimientos establecidos por el legislador, atendiendo a los objetivos de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, la primera no procede para obtener la reparacin del derecho afectado, cuando sta se

produce con la sola declaracin de invalidez del acto y el trmino de caducidad de la segunda se encuentra vencido, y nada se dijo, por lo dems, para indicar por qu resultara dicha interpretacin contraria al verdadero espritu y finalidad de la ley. En estas condiciones, se impone concluir que la Corte no cuestion -y mucho menos demostr- la inconstitucionalidad de la teora de los mviles y finalidades, no obstante lo cual adopt una decisin que impide su aplicacin. No cabe duda, entonces, de que la citada Corporacin invadi la competencia del Consejo de Estado, imponiendo una interpretacin de la ley que, como se explic, s resulta, en cambio, contraria a principios bsicos del ordenamiento, como lo son el debido proceso y la seguridad jurdica, por lo cual debe ser considerada irrazonable y desproporcionada. Por estas razones y en los trminos explicados, consideramos que existe fundamento suficiente para desconocer la decisin de la Corte Constitucional, en cuanto impide la aplicacin de la teora de los mviles y finalidades, en su real alcance. 4. La solucin del caso concreto: Se demand, en ejercicio de la accin de nulidad simple, consagrada en el artculo 84 del C.C.A., la Resolucin 0074 del 5 de febrero de 1997, por la cual el Secretario General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reconoci personera jurdica a la Asociacin de Usuarios del Distrito de Adecuacin de Tierras de Fquene y Cucunub - Asofuc, y orden la inscripcin correspondiente. Dado que dicho acto cre una situacin jurdica particular, el Consejo de Estado consider que la demanda deba interpretarse en el sentido de considerar la accin formulada como de nulidad y restablecimiento del derecho. Expres, en efecto, que los actos particulares no son susceptibles, segn la ley y la jurisprudencia de esta Corporacin, de ser atacados por medio de la accin de simple nulidad. La demanda fue presentada por la Corporacin Autnoma Regional de Cundinamarca - CAR, y el Consejo de Estado consider que su inters estaba representado en el carcter de organismo ejecutor de los distritos de adecuacin de tierras que -segn sus propias alegaciones- tena dicha entidad. Luego de explicar que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho no se encontraba caducada, por no haberse efectuado en debida forma la notificacin del acto, lo que impidi que el trmino respectivo comenzara a correr, analiz el Consejo el cumplimiento de los requisitos formales en la expedicin de aqul y concluy que la demandante no desvirtu lo expuesto en las consideraciones de ste ltimo, en el sentido de que el

organismo ejecutor del Distrito de Adecuacin de Tierras de Fquene y Cucunub fuera el INAT. Por ello, se dijo, no poda prosperar el cargo referido a que la personera jurdica haba sido reconocida atendiendo a un concepto de viabilidad formulado por un organismo incompetente. Dadas las dificultades que esta conclusin generaba respecto de lo expresado inicialmente sobre la legitimacin de la CAR para ejercer la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, consider el Consejo que su inters en el acto acusado surge tambin de la estrecha relacin que tiene dicha entidad con las actividades propias del distrito en referencia, como quiera que pueden comprometer los recursos naturales y el medio ambiente del territorio bajo su jurisdiccin como autoridad ambiental que es. Por esta razn, dijo, vale mantener su reconocimiento como legitimada para actuar como actora del proceso. Abord la Sala Plena, posteriormente, el estudio de los otros cargos formulados contra el acto demandado, y concluy que no fueron probados, por lo cual decidi negar las splicas de la demanda. En relacin con esta argumentacin, debemos anotar, en primer lugar, que no poda considerarse, de ninguna manera, que la Corporacin Autnoma Regional de Cundinamarca - CAR haba sido lesionada en un derecho suyo como consecuencia de la expedicin del acto acusado. Su inters -bien como organismo ejecutor, o como entidad protectora de los recursos naturales y del medio ambiente en el territorio bajo su jurisdiccin- no podra ser entendido sino como un tpico inters general. Su proteccin, entonces, slo poda ser buscada en ejercicio de la accin de simple nulidad, y no de la de nulidad y restablecimiento del derecho, que, conforme al artculo 85 del C.C.A., slo puede ser ejercida por la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica. De otra parte, conforme a lo explicado en el segundo acpite de este salvamento de voto y de acuerdo con la verdadera teora de los mviles y finalidades, el carcter de acto de contenido particular y concreto que, en efecto, tiene la resolucin demandada, no impeda que en su contra se formulara la accin de simple nulidad, dado que sta procede contra todo tipo de actos, aun contra los que tienen tal carcter, siempre que con la sola declaracin de invalidez no se produzca el restablecimiento del derecho vulnerado. Y como ningn derecho particular lesionaba el acto -que ms bien reconoca uno a favor de la mencionada asociacin de usuarios-, de la declaracin de nulidad no poda derivarse restablecimiento automtico alguno. As las cosas, nos apartamos del fallo de la Sala Plena en cuanto, para la solucin del caso concreto, reitera la teora expuesta por esa colectividad en sentencia del 29 de octubre de 1996, en nuestra opinin justificadamente excluida del ordenamiento por la Corte Constitucional, y,

por lo tanto, interpreta la demanda formulada para considerar que la accin ejercida por la CAR es la consagrada en el artculo 85 del C.C.A. Adicionalmente, consideramos que el planteamiento expuesto por la Sala Plena resulta incoherente, en la medida en que, partiendo del supuesto de que es sta la accin que se ejerce, reconoce a la CAR una legitimacin de la que, en tales trminos, carecera. Sin lugar a dudas, la accin invocada por la demandante, esto es, la de simple nulidad, prevista en el artculo 84 del C.C.A., era la accin procedente. Por la misma razn, y sin perjuicio de las precisiones que, al respecto, se hacen en este salvamento, se impone concluir que no resultaba necesario, en el caso concreto, abordar el anlisis de los planteamientos expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C426 de 2002 y mucho menos desconocer la decisin en ella contenida. En estos trminos, dejamos consignado nuestro criterio, reiterando nuestro respeto a los planteamientos de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que, sin embargo, no podemos compartir.

ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ MARTELO

GABRIEL E. MENDOZA

1 de abril de 2003.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: RICARDO HOYOS DUQUE Ref. Expediente No.: 11001-03-24-000-1999-05683-02 ACTOR: CORPORACIN AUTONOMA REGIONAL CUNDINAMARCA CAR Consejero Ponente Dr. MANUEL S. URUETA AYOLA Providencia de fecha 4 de marzo de 2003. DE

Adems de los argumentos expuestos por el magistrado Alier Eduardo Hernndez Enrquez en su salvamento de voto, al cual adhiero, no comparto la decisin mayoritaria de la Sala por las siguientes razones: I.- Se afirma en la sentencia de la cual me separo que la Corte Constitucional en la sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002, que declar exequible en forma condicionada el art. 84 del C.C.A., termin por

declarar inconstitucional la jurisprudencia del Consejo de Estado e invadi la competencia del Congreso para concluir: De manera que el fallo de exequibilidad sobre determinada interpretacin de una norma legal, para ser aceptable, tendra que dicha competencia estar consagrada expresamente, en trminos estrictos y precisos, por una reforma constitucional, en donde adems se tendra que reformar tambin el artculo 230 constitucional. De no ser as, se estara en presencia de un derecho de creacin jurisprudencial, en asuntos sobre los que existen normas expresas, lo cual es incompatible con nuestro ordenamiento jurdico. Al respecto cabe sealar que la modulacin de los efectos de las sentencias de constitucionalidad no es una invensin arbitraria de la Corte Constitucional colombiana. En efecto, el propio Kelsen, quien consider que el juez constitucional es un verdadero legislador negativo respecto del Congreso que expide las leyes (legislador positivo), propuso que se le otorgara a aqul la facultad de diferir los efectos de su decisin de inconstitucionalidad, o que se le permitiera determinar cual normatividad reemplaza a la ley anulada. ... Anular una ley es dictar una norma general; porque la anulacin de una ley tiene el mismo carcter de generalidad que su produccin y no es, por as decirlo, sino produccin con un signo negativo y, por tanto, una funcin legislativa. Un tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un rgano del poder legislativo. La anulacin de las leyes por un tribunal puede, pues, interpretarse con igual razn ms como un reparto del poder legislativo entre dos rganos que como una intrusin en el poder legislativo.74 Por lo dems, la modulacin de los efectos de los fallos, entre los cuales se encuentran las sentencias interpretativas 75, es una prctica arraigada en la jurisprudencia constitucional Colombiana desde el ao de 1912, mucho antes de que se publicara el trabajo de Kelsen citado antes (1928), cuando el control de constitucionalidad estaba a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia76. Tambin, la doctrina espaola al respecto expresa lo siguiente:

74

1 La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La Justicia Constitucional) en Escrito sobre la democracia y el socialismo. Madrid, edit. Debate, 1988. p. 130. 75 En el derecho alemn se habla del sistema de variantes de sentencias. Cfr. Hans Peter Schneider. Democracia y Constitucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 218 y ss 76 Una enunciacin de los casos en los que se ha modulado el efecto de las sentencias de constitucionalidad se encuentra en la sentencia C-109 de 1995 de la Corte Constitucional. As mismo, su aplicacin en la jurisprudencia constitucional europea puede verse en el trabajo de Alejandro Martnez Caballero Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las leyes: La experiencia Colombiana en revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia No. 316, junio de 2000. Pag. 86 y ss.

Ante una ley inconstitucional, por lo tanto, el Tribunal Constitucional debiera, as parece, dictar slo la nulidad de la ley, pero ya se sabe que tal secuencia inflexible tiene, inevitablemente, excepciones: a). Cabe, en primer lugar, que lo que merezca reproche constitucional sea no la disposicin de ley enjuiciada, sino una de sus interpretaciones o, en otras palabras, uno de los preceptos que potencialmente encierra. Se abren paso, as, las sentencias interpretativas, en las que la interpretacin se convierte no en premisa, sino en objeto, del fallo constitucional.77 (se subraya) No es cierto, pues, que al declarar la exequibilidad condicionada el art. 84 del C.C.A. la Corte Constitucional hubiera invadido la orbita de competencia del Consejo de Estado, toda vez que en la medida en que la interpretacin de las normas legales involucre un problema de interpretacin constitucional, en su condicin de guardin de la integridad de la Constitucin (art. 241) aquella est llamada a fijar la interpretacin que armonice con sus principios, valores y normas. II.- En la sentencia C-426 de 2002 la Corte Constitucional declar exequible, en forma condicionada, el art. 84 del C.C.A., siempre y cuando se entienda que la accin de nulidad tambin procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensin es exclusivamente el control de legalidad en abstracto del acto. (se subraya) En principio, tal decisin parecera estar en consonancia con la interpretacin que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a la accin de nulidad de acuerdo con la llamada teora de los mviles y finalidades y segn la cual no es la naturaleza del acto la que define la accin procedente sino el inters o finalidad del demandante. Sin embargo, en el considerando 7.15 la Corte Constitucional incurre en una ostensible contradiccin cuando afirma: Bajo este entendido, consultando el espritu de la Constitucin y de la ley, se tiene que la accin de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensin es nicamente la de tutelar el orden jurdico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulacin sin adicionar ninguna otra declaracin, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daos al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparacin de los daos antijurdicos causados, lo que cabe es la accin de nulidad y
77[3]

Javier Jimnez Campo. Los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad en Cuadernos y debates, los procesos constitucionales, segundo simposio de derecho constitucional. Sevilla 27 y 28 de septiembre de 1991. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992. No. 41, pag. 34. All se destaca como el Tribunal Constitucional espaol dict 45 sentencias interpretativas entre 1981 y 1991, tanto en fallos proferidos en recurso de inconstitucionalidad como en cuestin de inconstitucionalidad.

restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del trmino de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, para que el juez proceda no slo a decretar la nulidad del acto sino tambin al reconocimiento de la situacin jurdica individual que ha resultado afectada. (se subraya) Olvid la Corte que si la simple nulidad o el retiro del acto demandado restablece el derecho del actor, la nica accin posible es la de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por la persona legitimada -quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurdica, art. 85 C.C.A- y dentro del trmino sealado en el mismo estatuto (art. 136 Nuneral 2). Cuando se formula una accin de simple nulidad y de su prosperidad se deriva el restablecimiento del derecho, tal demanda no puede ser instaurada por cualquier persona y sin consideracin del plazo de caducidad porque ello equivaldra a desconocer la existencia de la accin establecida por la ley para este tipo de eventos (nulidad y restablecimiento del derecho). III.- La sentencia de la cual me separo reitera el criterio expuesto por la seccin primera del Consejo de Estado en auto de 2 de agosto de 1990 (expediente No. 1482), segn el cual la accin de simple nulidad procede contra los actos particulares slo en aquellos casos expresamente definidos por el legislador. Reitera, as mismo, el criterio adoptado por la Sala Plena en la sentencia de 29 de octubre de 1996 (expediente S-404) sobre la procedencia de esa accin contra ese tipo de actos, cuando la situacin de carcter individual a que se refiere el acto comporte un especial inters, un inters para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afn de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio de un inters colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos.78 Estimo que se desaprovech una excelente oportunidad para que la Sala Plena del Consejo de Estado, que asumi el conocimiento de este asunto por su importancia jurdica (art. 130 C.C.A.), reiterara la doctrina original de los mviles y finalidades, tal como fue expuesta por la seccin tercera en sentencia del 18 de abril de 1996 (expediente No. 9899), con ponencia del consejero Carlos Betancur Jaramillo, en la que se dijo: Cabe recordar que hasta 1961 entre las acciones de nulidad y plena jurisdiccin (arts. 66 y 67 de la Ley 167 de 1941, hoy nulidad y nulidad y restablecimiento) exista una diferencia tajante por la ndole o contenido
78

Este criterio se haba acogido por la seccin primera en sentencia del 26 de octubre de 1995 (expediente No. 3332).

del acto administrativo impugnado, pues mientras los actos de contenido general slo eran susceptibles de la accin de simple nulidad y los particulares slo pasibles de la plena jurisdiccin, luego de la sentencia antecitada, de la que fue ponente el seor Consejero Carlos Gustavo Arrieta L., que formul la tesis de los mviles o finalidades, cambi un tanto el enfoque rgido que se deja anotado. As, en esencia la doctrina qued dentro de estos supuestos: a) Los actos administrativos generales son susceptibles de la accin de simple nulidad, en los trminos del art. 84 del C.C.A; b) los de carcter particular o concreto pueden ser impugnables, segn la finalidad pretendida por el accionante, o bien por la va de la simple nulidad o por la de nulidad y restablecimiento, con una doble advertencia: la primera, porque frente a estos ltimos cuando la simple nulidad restablece le derecho de la persona afectada con el mismo la accin no podr ser sino de nulidad y restablecimiento; y la segunda, porque existen actos de contenido particular entorno a los cuales la ley establece una va de control especial, como sucede, por ejemplo, con los electorales. La aludida tesis fue precisada en provedo de agosto 21 de 1972, con ponencia del seor Consejero Mora Osejo, en la cual se lee: a) La accin de nulidad, de conformidad con los artculos 62 a 65 del C.C.A., procede contra los todos los actos administrativos (generales o particulares) con el objeto de tutelar el orden jurdico; pero si mediante la peticin de nulidad se pretende la tutela de derechos particulares para restablecerlos o precaver su violacin, se configura una pretensin litigiosa y deber instaurarse contra la administracin una accin de plena jurisdiccin, la que presenta diversas modalidades o variantes fundadas en pretensiones especficas. As, la de revisin de reconocimientos peridicos, de cartas de naturaleza, de extincin de dominio, de impuestos, etc., etc. (Derecho Procesal Administrativo. Carlos Betancur Jaramillo. Pg. 47, Cuarta Edicin, 1994, Seal Editora). Posteriormente se dijo por la doctrina que si la ley ha regulado una va especial para el restablecimiento del derecho o el mantenimiento del imperio de la legalidad, no tendr el administrado la opcin para elegir y deber someterse a ella; si as no lo hiciere, la escogencia de la simple nulidad o de la tpica plena jurisdiccin (nulidad y restablecimiento en la terminologa actual), dar al traste con sus aspiraciones y el juez deber declarar la ineptitud sustantiva de la demanda ( Derecho Procesal Administrativo, Carlos Betancur Jaramillo. Cuarta Edicin, 1994, pgs. 47 y 22. Seal Editora). La tesis as esbozada y precisada ha sido cuestionada por la Seccin Primera de la Corporacin, la cual ha venido sosteniendo que el acto particular nicamente ser susceptible de la accin de simple nulidad cuando la ley as expresamente lo seale.

Esta orientacin puede refutarse en los siguientes trminos: 1) Los arts. 84 y 85 contemplan las acciones clsicas o tradicionales creadas para controlar la legalidad de los actos administrativos de carcter unilateral, generales o particulares. 2) Los citados arts. 84 y 85 sientan, el primero en forma explcita y el segundo implcitamente, dos reglas para la tutela del orden jurdico que no se pueden soslayar ni interpretar aisladamente para entender lo que aqu se trata de demostrar, as: a) La primera que todos los actos administrativos son susceptibles de la accin de simple nulidad, ejercida con el exclusivo fin de la salvaguarda o mantenimiento de ese orden jurdico. Aqu la ley no distingue y no le es lcito al intrprete hacerlo. Por eso la aludida accin podr intentarse por cualquier persona contra los actos de contenido general como contra los de contenido particular. b) La segunda regla general la contempla implcitamente el art. 85 del C.C.A. al regular la accin de legalidad contra todos los actos administrativos de contenido particular lesivos de los derechos subjetivos de los administrados, con fines de restablecimiento de los derechos afectados por los mismos. As, esta accin la tiene slo la persona que se crea lesionada por el acto administrativo particular para que, como consecuencia de su nulidad, se le restablezca el derecho. 3) Como todas las reglas generales, las indicadas tienen sus excepciones. Existen leyes que expresamente sealan que ciertos actos no sern susceptibles de las acciones mencionadas. Vgr. El acto administrativo que decreta la expropiacin de un predio con fines de reforma agraria (Ley 160 / 94). Existen otras que expresamente le dan asimismo accin de simple nulidad a actos de contenido particular como sucede con los actos que conceden una licencia, autorizacin o permiso que puedan afectar el medio ambiente Pero existen tambin otras leyes que contemplan el control de actos de contenido particular por la va de acciones especiales distintas a las enunciadas. Por ejemplo, el acto administrativo de eleccin o nombramiento no podr controlarse sino a travs de la accin pblica electoral; el acto de extincin del dominio de un predio rural no podr impugnarse sino a travs de la accin revisora que contempla la Ley 160 de 1994 o estatuto agrario; el acto de adjudicacin de un baldo tendr adems una accin pblica especial, con caducidad de dos aos, incoable por cualquier persona o por los procuradores agrarios, fuera de la accin de restablecimiento ordinario que podr formular la persona afectada con la decisin.

4) La regla general que contempla el art. 84 (accin de simple nulidad) y que permite la nulidad de los actos administrativos sin distingos, en el slo inters del mantenimiento del orden jurdico, deber armonizarse as con lo que dispone el art. 85, el cual ensea que cuando la nulidad del acto restablece el derecho de la persona afectada con el mismo, la accin no podr ser la regulada en aqul, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en ste. 5) En otras palabras, la accin de simple nulidad proceder contra los actos administrativos de contenido general y con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta; igualmente proceder, con idntico propsito, contra los actos de contenido particular cuando su nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo; porque si esa nulidad tiene efectos restablecedores para la persona afectada con el acto, la accin, que no podr instaurarse sino por persona legitimada (la que se crea lesionada en un derecho suyo amparado por una norma jurdica) y en la oportunidad sealada en la ley (art. 136 inc. 2 del C.C.A.), no podr ser otra que la de nulidad y restablecimiento. 6. Lo precedente permite afirmar, en otras palabras, que nada impedir, salvo que la ley expresamente lo prohiba, la procedencia de la accin de simple nulidad contra el acto de carcter particular, siempre que su nulidad no implique el restablecimiento de un derecho subjetivo para el administrado. Por ejemplo, as como podr pedirse por cualquier persona y en cualquier tiempo la nulidad por razones de ilegalidad del acto que concede licencia de funcionamiento a una radiodifusora o una ruta de transporte terrestre (la nulidad no restablece en principio, el derecho de nadie en particular), no podr pedirse por cualquier persona la nulidad del acto que deniega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un funcionario destituido, porque frente a este acto la nica accin procedente sera la de nulidad y restablecimiento. 7. Las sencillas ideas precedentes ponen de relieve un enfoque diferente al expuesto por la Seccin Primera. Para sta, la accin de simple nulidad (art. 84) contra los actos de contenido particular no proceder sino en aquellos eventos expresamente sealados en la ley. Y al afirmar tal cosa no slo est dejando de lado el artculo aludido, contentivo de la regla general que esa misma norma establece (que todos los actos, en principio, son susceptibles de la accin de simple nulidad), sino que est creando contra legen la regla contraria, o sea que los actos de contenido particular no son susceptibles de la accin mencionada sino cuando la ley expresamente lo permita. 8) Cree la Sala que el juez y en especial el administrativo, debe tener poderes interpretativos amplios. Pero esa interpretacin, por amplia que sea, no podr ir hasta el desconocimiento de la normatividad procesal y sustantiva que compendia la garanta constitucional del debido proceso

para inventar normas que se ajustan ms a lo que el juez aspira y suea que a lo que realmente tiene que aplicar. 9) La tesis de la Corporacin, con ponencia del Consejero Arrieta L., (sentencia de 10 de agosto de 1961) acata en toda su extensin la regla que contempla el art. 84. Baste leer dicha providencia para corroborar ese aserto. En inters de la legalidad todos los actos, sin distingos, son susceptibles de la accin de simple nulidad. Pero cuando esa nulidad implica el restablecimiento del derecho del administrado la accin no podr instaurarse sino por el interesado y dentro del trmino sealado en la ley. 10) Aplicando estas ideas al caso concreto se concluye en la viabilidad de la accin propuesta, porque la nulidad de los actos impugnados (resoluciones Nos. 1181 de 1940 y 113 de 1971 expedidas por el gobierno) no implica el restablecimiento del derecho de los destinatarios de los mismos, ya que slo se producir el restablecimiento del orden jurdico violado con ellos. 11) Cuando el legislador expresamente seala que determinado acto de contenido particular tambin ser susceptible de accin de simple nulidad instaurable por cualquier persona, no est excepcionando la regla prevista en el art. 84, sino que la est reafirmando; y no la excepciona, porque dicha norma precisamente permite esa accin tanto para los actos de contenido particular como general. Puede incluso pensarse que la previsin de la norma nueva que as lo indica, en cierto sentido sobra. Y tampoco el sealamiento expreso de la accin de nulidad para los actos particulares implica excepcin a la regla del art. 85, porque dentro del gnero actos de contenido particular o concreto, existen unos que miran con exclusividad al inters propio de la persona afectada (la negativa de un permiso de conduccin, de funcionamiento de un bar, de una licencia de construccin, etc., etc.) y frente a los cuales es fcil entender la procedencia de la accin de nulidad y restablecimiento instaurable por la misma; y se dan otros que fuera de incidir en el inters particular del administrado, afectan o pueden afectar asimismo derechos o intereses colectivos vinculados al patrimonio, a los bienes pblicos en general, al ambiente, a la salubridad, al espacio etc., etc., en los cuales la concurrencia de las dos acciones reguladas en los arts. 84 y 85 es no slo evidente sino posible. As, el particular afectado directamente con el acto tendr la accin de nulidad y restablecimiento y los terceros, la de simple nulidad no slo en salvaguarda del orden jurdico sino en defensa de los derechos e intereses de la colectividad. Pinsese en actos que conceden a determinadas personas licencias para ocupar el espacio pblico; para captar aguas de uso pblico para el servicio de un predio o industria; para explotar rutas areas, fluviales, terrestres o martimas; para hacer transmisiones de radio a travs de una estacin emisora; para explotar bosques naturales, canteras o yacimientos mineros o petrolferos etc., etc.

12) La tesis de la Seccin Primera (la impugnacin de los actos de contenido particular slo por autorizacin expresa de la ley) est en desacuerdo, en cierto sentido, con la nueva Constitucin, la cual muestra una seria preocupacin por su defensa y reclama la presencia de acciones populares orientadas en tal sentido. Los ejemplos enunciados atrs, que podran multiplicarse por n, muestran que el inters particular en tales eventos no puede prevalecer, por ser no slo de mayor entidad el de la colectividad vinculada al uso de los bienes pblicos, al espacio areo, fluvial o terrestre, al ambiente, a la salubridad, al espectro electromagntico, etc., etc., sino porque la salvaguarda de la integridad del ordenamiento jurdico, postulado obvio de nuestro Estado de Derecho, es un inters prevalente que no puede someterse, en principio, a restriccin alguna con desmedro del inters general. La tesis de la aludida Seccin, en otros trminos, desconoce ese postulado y hace prevalecer el principio de la estabilidad jurdica en inters del particular, cuando la ley no disponga expresamente que contra el acto particular que afecta o amenace afectar intereses generales pueda instaurarse accin de simple nulidad. 13) Se estima que la jurisprudencia de 10 de agosto de 1961 sobre los mviles y finalidades sigue en pie, en toda su extensin; quizs le falt a la Corporacin apoyarla tambin en el art. 67 de la Ley 167 vigente a la sazn (hoy art. 85). Porque, de haberlo hecho, habra llegado a la conclusin de que cuando la nulidad del acto de contenido particular implica el restablecimiento del derecho para el afectado con el mismo, la nica accin posible era la de plena jurisdiccin; y no habra tenido que hablar, forzando las cosas, de una accin de simple nulidad caducable, no prevista ni en el ordenamiento vigente en ese entonces ni en el de hoy. Incluso parece que la Sala en ese entonces olvid que en el derecho colombiano desde la ley 167 la salvaguarda del orden jurdico no se logra nicamente a travs de la accin de simple nulidad, sino que ese mismo efecto se puede buscar por la va de la plena jurisdiccin. El hecho de que en sta, en principio, la legitimacin activa por voluntad de la ley no la tenga sino la persona afectada con la medida, y con un mvil interesado, no cambia el enfoque ni hace desaparecer el inters de legalidad que tambin lleva implcito, porque la accionante slo podr conseguir el efecto restablecedor cuando logre poner en evidencia, dentro del proceso, la violacin del ordenamiento causado por el acto perturbador. En otras palabras, la interesada slo lograr el restablecimiento en la medida en que el acto ilegal, a sus instancias, sea declarado nulo; o sea, en tanto y en cuanto, se restablezca el orden jurdico perturbado con la decisin administrativa.

Se corrobora la idea precedente con el efecto que la nulidad produce en una y otra accin, ya que esa nulidad tendr, en todos los casos, efectos erga omnes, puesto que el acto declarado nulo desaparecer del ordenamiento jurdico para la salvaguarda del mismo. RICARDO HOYOS DUQUE Fecha ut supra

SALVAMENTO DE VOTO ALBERTO ARANGO MANTILLA ALEJANDRO ORDEZ MALDONADO Expediente Nro. Interno 30 Radicacin Nro. 11001032400019990568302 Actor: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR Con el debido respeto por la decisin mayoritaria nos permitimos presentar las razones que nos motivaron a salvar el voto en el asunto de la referencia. Hacemos aclaracin, que compartimos la decisin denegatoria de las pretensiones de la demanda y que la inconformidad con el fallo adoptado, estriba en algunas consideraciones en torno a la procedencia de la accin de nulidad contra los actos de contenido particular, que son de tanta incidencia que preferimos optar por disentir totalmente de la decisin. Igualmente, consideramos innecesario hacer alusin a los antecedentes histricos de esta providencia, expuestos pormenorizadamente en la sustentacin y que resumen en un todo, el pensamiento de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo sobre la procedencia de la accin de nulidad contra los actos particulares. La Sala Plena del Consejo de Estado, para desatar la controversia, reitera la tesis consignada en la sentencia del 29 de octubre de 1996 con ponencia del DR. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ que haba sido expuesta en la sentencia del 2 de agosto de 1990 de la Seccin Primera con ponencia del DR. PABLO J. CACERES CORRALES a travs de la cual se concluye que la accin de nulidad contra los actos de contenido particular procede nicamente en los casos expresamente previstos por el legislador.

La postura aceptada en tales providencias para defender la restriccin de la accin de nulidad a las hiptesis contempladas por la ley, hace prevalecer la firmeza de los actos administrativos y los atributos de ejecutoriedad y ejecutividad sobre el principio de legalidad, y por ende, llegan al extremo de perpetuar situaciones manifiestamente ilegales, que no se compadecen con los dictados del Estado de Derecho. A nuestro juicio, la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, a travs del instrumento procesal contemplado en el artculo 84 del C.C.A, est llamada a enjuiciar la legalidad de las actuaciones administrativas expresadas a travs de decisiones unilaterales, y siendo sta su finalidad, no puede constituirse en un privilegio acceder al control jurisdiccional, pues sin lugar a dudas, la restriccin que se consigna en tales decisiones y que la Sala en esta oportunidad reitera, convierte al juez del control de legalidad de la generalidad de los actos en un juez excepcional, pues la misin que le fue confiada por el ordenamiento jurdico es otra bien diferente como ya qued expresado. De la lectura del artculo 84 del C.C.A., no se desprende la conclusin de la cual nos apartamos; la norma en mencin no defiere al legislador la potestad de determinar los actos administrativos particulares susceptibles de la accin de nulidad. Para corroborar lo expuesto, aludimos a las afirmaciones expuestas en la sentencia del 18 de abril de 1996 con ponencia del DR. CARLOS BETANCUR JARAMILLO proferida en oposicin a la tesis promovida por la Seccin Primera con ponencia del DR. LIBARDO RODRGUEZ RODRGUEZ las cuales por su claridad, son pertinentes para sustentar nuestra decisin de no acogernos al criterio propuesto en la sentencia mayoritaria. Sobre el particular, en el fallo aludido, se dice: .....Las sencillas ideas precedentes ponen de relieve un enfoque diferente al expuesto por la Seccin Primera. Para sta, la accin de simple nulidad (art. 84) contra los actos de contenido particular no proceder sino en aquellos eventos expresamente sealados en la ley. Y al afirmar tal cosa no slo est dejando de lado el artculo aludido, contentivo de la regla general que esa misma norma establece (que todos los actos, en principio, son susceptibles de la accin de simple nulidad), sino que est creando contra legem la regla contraria, o sea que los actos de contenido particular no son susceptibles de la accin mencionada sino cuando la ley expresamente lo permita. ..... Cuando el legislador expresamente seala que determinado acto de contenido particular tambin ser susceptible de accin de simple nulidad instaurable por cualquier persona, no est excepcionado la

regla prevista en el art. 84, sino que la est reafirmando; y no la excepciona, porque dicha norma precisamente permite esa accin tanto para los actos de contenido particular como general. Puede incluso pensarse que la previsin de la norma nueva que as lo indica, en cierto sentido sobra. De manera que acudir a la sabidura del legislador para que ste determine los actos particulares objeto de la accin de nulidad, no se infiere de la norma que origina el mentado instrumento de control y en consecuencia, no existe fundamento alguno para imponer limitaciones que a la postre resultan injustificadas e irrazonables con el control de legalidad y el acceso a la administracin de justicia. (artculo 228 de la C.P.). El acto irrito no puede tener consecuencias jurdicas, lo contrario sera promover que situaciones ilegales tengan vigencia en el mundo del derecho, subordinando la legalidad del acto administrativo a su ejecutoriedad y firmeza, aserto que resulta absurdo, porque lo ilegal no puede tener amparo y proteccin jurdica. A la defensa de la ilegalidad no puede contribuir la jurisdiccin de lo contencioso administrativo so pena de apartarse caprichosamente de su finalidad, desconociendo que la accin de nulidad, por disposicin constitucional, es de naturaleza pblica y que cualquier persona tiene y le asiste el derecho de acudir al juez contencioso para someter a enjuiciamiento la presuncin de legalidad de los actos unilaterales. (artculo 40 numeral 6 de la C.P.) Lo anterior no significa que se deba admitir el ejercicio indiscriminado de los medios de control contemplados en los artculos 84 y 85 del C.C.A., los cuales corresponde emplear acorde con la finalidad que para cada caso han sido instituidos por el legislador. Con este prembulo, en nuestro concepto, la Sala Plena del Consejo de Estado, debi aprovechar la ocasin para reiterar la tesis de los mviles y finalidades, sabiamente expuesta el 10 de agosto de 1961 por el DR. CARLOS GUSTAVO ARRIETA despojndola de los ingredientes extraos que con el transcurso del tiempo la haban desnaturalizado. En sntesis, el contencioso de anulacin atiende estrictamente la legalidad de los actos administrativos en cualquier tiempo y no es dable obtener a travs de su ejercicio el restablecimiento del derecho que incluso puede darse automticamente con la simple nulidad del acto. Para lograr este ltimo propsito, el legislador ha instituido la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual por reglas de configuracin legal, tiene un trmino de caducidad de cuatro (4) meses y de dos (2) aos, segn el titular de la accin, que en algunas ocasiones puede ser revivido cuando quiera que no haya prescrito el derecho.

El tema precedente y las dems caractersticas de las acciones enunciadas, tales como el carcter erga omnes de la de nulidad e interpartes de la de nulidad y restablecimiento del derecho ha sido trajinado por la jurisdiccin y por ello no queremos detenernos en ese punto, pero resulta pertinente para inferir que la tesis de Sala Plena fundamenta la accin de nulidad en supuestos que no se contemplan en el artculo 84 del C.C.A. y por ello, estimamos que cualquier acto administrativo, siempre que de su nulidad no se desprenda el restablecimiento automtico, es susceptible de la accin de nulidad. Si bien es cierto los casos donde taxativas normas especiales han sealado la posibilidad de impugnar actos de contenido particular mediante la accin de nulidad se adecuan a la tesis ARRIETA, stos son mnimos frente a la infinidad de decisiones administrativas ilegales que amparadas en el atributo de firmeza fustigan campantemente el ordenamiento jurdico. Sin embargo, consideramos que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, est facultada para conocer a travs de la accin de nulidad el juzgamiento de actos individuales que hayan reconocido derechos ilegtimos en detrimento patrimonial notorio del Estado o que hayan negado en forma manifiestamente ilegal derechos a un particular. En tales circunstancias, no obstante que el trmino de caducidad previsto en el artculo 136 del C.C.A. para el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (cuatro (4) meses para los particulares y dos (2) aos para la entidad que produjo el acto- accin de lesividad - modalidad de restablecimiento del derecho) hubiere acontecido al momento de presentarse la demanda, el juez contencioso en razn a la trascendencia e importancia y al perjuicio patrimonial que puede llegar a sufrir el Estado por la ilegitimidad de una decisin e igualmente, en atencin al detrimento injustificado que sufra un particular, est facultado para conocer la demanda en la accin de simple nulidad y para restablecer en su derecho a la entidad pblica afectada o al particular. El principio de legalidad y de contera, el restablecimiento del derecho, expresin material del derecho a acceder a la administracin de justicia, no puede quedar sujeto a las exigencias para el ejercicio procesal de las acciones contempladas en los artculos 84 y 85 del C.C.A. y por ello, estimamos que no armoniza con el orden social justo que proclama nuestra Constitucin en el prembulo, hacer recaer los efectos funestos de la caducidad de la accin, para privar al particular de un derecho que le pertenece y del cual ha sido despojado por una decisin manifiestamente ilegal ni para arrebatarle a los miembros de la colectividad representada en el Estado el goce de los derechos que pertenecen a todos.

En concordancia con lo expuesto, no proponemos que se haga tabla rasa del ejercicio procesal de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho sino por encima de toda consideracin, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas que pretendan desconocer las realidades. Al fin y al cabo el derecho es lo justo y el transcurso del tiempo no aniquila la existencia de lo real que es la esencia del derecho. Se preguntarn quienes tengan oportunidad de leer este salvamento qu son las decisiones manifiestamente ilegales? son todos los actos administrativos que desconozcan abiertamente el derecho que justamente le corresponde al Estado o a un particular y las encontraran en aquellos asuntos, en los que el juzgador, al analizar razonablemente la controversia, percibe la amarga sensacin que se cometi una injusticia pero que no puede proclamarse por el transcurso del trmino de caducidad. Igualmente, advertimos que la Corte Constitucional al declarar exequible en forma condicionada el artculo 84 del C.C.A., establece una tesis restrictiva del derecho de acceder a la administracin de justicia, pues a nuestro juicio, la posibilidad de conocer la legalidad de los actos administrativos manifiestamente ilegales y de obtener el restablecimiento del derecho an cuando haya fenecido el trmino de caducidad, en guarda de la proteccin de los derechos del Estado y del particular afectado por una decisin que le produce menoscabo a sus derechos hace verdadera justicia. Con todo respeto la tesis de la Corte Constitucional a travs de la cual se limita el restablecimiento del derecho cuando la accin no se haya promovido en el lapso legal, establece una solucin a medias. Al demandante no le interesa la simple declaratoria de nulidad del acto, le interesa que se le restablezca el derecho, (expresin material del acceso a la administracin de justicia) y a ello puede contribuir el juez administrativo, cuando observe que se profirieron actos manifiestamente ilegales, aspecto que razonablemente lo llevar a concluir, que es cuestin de simple equidad reconocerle el derecho a quien ha sido privado de su goce legtimo. De otra parte, consideramos que a la Corte Constitucional le asiste la facultad de proferir fallos de exequibilidad condicionada, pero a nuestro juicio, la demanda de inconstitucionalidad no debi ser admitida, en tanto se sustent sobre el criterio jurisprudencial y la interpretacin que vena efectuando el Consejo de Estado al artculo 84 del C.C.A. y ello, como causal de inexequibilidad no tiene fundamento en nuestro ordenamiento jurdico. En el punto concerniente a la facultad de la Corte Constitucional de proferir sentencias de exequibilidad condicionada nos allanamos al

salvamento de voto presentado por el DR. ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRIQUEZ al exponer con acierto el mbito de competencia de la Corte Constitucional en la labor de integracin normativa del texto acusado con la generalidad de la Carta Poltica. Consideramos pertinente precisar, que el artculo 9 del Decreto Legislativo 2898 del 3 de noviembre de 1953 que contempla la facultad de la Procuradura General de la Nacin de exigir en cualquier tiempo la comprobacin de las condiciones para el ejercicio de un cargo y la .....declaracin de nulidad de todo nombramiento que hubiere sido hecho contra la ley no se encuentra derogado como se afirma en el sublite. En efecto, la norma anterior fue adoptada como legislacin permanente a travs de la Ley 141 de 1961 y las normas posteriores en materia electoral no han suprimido en forma expresa tal facultad. En efecto, el artculo 277 de la C.P. de 1991, precepta que el Procurador General de la Nacin podr por s o por medio de sus delegados y agentes.. intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales (numeral 7), norma que armoniza con el artculo 127 del C.C.A. modificado por el artculo 35 de la Ley 446 de 1998, que autoriza al Ministerio Pblico, para solicitar que ...se declare la nulidad de actos administrativos, (numeral 2). Adems, la Ley 25 de 1974 Por la cual se expiden normas sobre organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico y Rgimen Disciplinario y se dictan otras disposiciones derog expresamente el Decreto 2898 de 1953 en sus artculos 2, 5, 6 y 10 y dej a salvo el artculo 9, lo que reafirma la voluntad del legislador de tornar en incaducable el trmino para instaurar la accin de simple nulidad respecto de tales actos. Dejamos en los anteriores trminos consignadas las razones de nuestro disentimiento, toda vez que en este asunto, el acto acusado debi ser conocido en la accin de simple nulidad, en tanto su nulidad no restablece automticamente derechos que en rigor sean materia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Respetuosamente, ALBERTO ARANGO MANTILLA MALDONADO ALEJANDRO ORDEZ