Argumentos a favor y en contra del elemento de fidelidad en el matrimonio.

La monogamia es uno de los caracteres principales de la unin matrimonial, es decir la unin de un solo hombre con una sola mujer. Este punto es uno de los ms importantes para llegar a los fines que busca la institucin marital y el derecho establecido, como ser: la constitucin de una familia, la procreacin, educacin de los hijos, satisfaccin sexual, asistencia recproca, etc. En el cdigo civil que rige en nuestros das, la fidelidad es un deber marital que se basa en la exclusividad de relaciones sexuales entre los cnyuges (conforme articulo 198 CC). Este es uno de los argumentos ms fuertes que encontraremos dentro del texto legal, que lo dispone. Si dos personas deciden unirse en matrimonio, saben que se tienen esta obligacin, y deben cumplirla. De lo contrario, no hubiesen contrado el nuevo estado de familia. Quiero aclarar que a mi entender, la fidelidad se trata de una concepcin subjetiva, casi filosfica, que no puede dejar de analizarse dentro de un contexto social. La monogamia es un concepto objetivo (relaciones sexuales solo con una persona), pero la fidelidad no tiene por qu ser solo sexual, sino que tambin puede ser moral, de costumbre, etc. Es por ello que creo que muchas veces, la norma entra en conflicto con otras normas de distintas disciplinas, como ser las de fe o religin y hasta costumbres. El art. 198 al decir: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos, no deja en claro si est ordenando monogamia. Este podra ser un punto en contra del elemento de fidelidad, o al menos, bastante interpretativo. La real academia espaola, define tal trmino como: 1) Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona, 2) Puntualidad, exactitud en la ejecucin de algo. Claro est que es una definicin bastante subjetiva tambin. Si intentamos buscar argumentos a favor de la fidelidad o monogamia- en la relacin conyugal, debemos necesariamente mirar el asunto desde una perspectiva ms antigua. A lo largo del tiempo, y con mucha influencia de las religiones comunes, se crey que la unidad marital necesitaba como punto fundamental la monogamia. Las razones ms fuertes para sostener ello es: la igualdad de nmero entre hombres y mujeres en la sociedad, el predominio del matrimonio monogmico, y que la poligamia daa a la procreacin y a la educacin de los hijos y a la conservacin de familia como instituto. Pareciera ser que la poligamia desde este punto de vista, es como un impedimento o al menos un problema que causara la inestabilidad de la familia. Sin embargo, hay muchas sociedades en donde la poligamia es admitida. En el pueblo musulmn la poligamia se encuentra legalizada, los hombres pueden tener hasta cuatro esposas, pero no deben mostrar preferencia por ninguna, y el marido le debe a cada una de ellas el mismo nivel de vida que la misma tena cuando viva con sus padres. Hay otros pueblos que adoptan la poligamia por razones de procreacin, o por razones de tipo econmico y social. A modo de ejemplo, podemos nombrar varias comunidades Ind, en donde los hermanos se casan con una misma mujer, a los fines de mantener su patrimonio.En Paraguay, al finalizar la guerra que enfrent a este pas con Argentina, Brasil y Uruguay entre 1865 y 1870, se produjo una importante escasez de hombres en edad reproductiva (se calcula que falleci en el conflicto el 90% de los mismos). Por ende, el Gobierno, para favorecer el aumento de la poblacin del pas, decidi adoptar una poltica conocida como de amor libre. Es decir, se favoreci la poligamia, con base en que la proporcin de poblacin de hombres en relacin a mujeres era de aproximadamente uno por cada cincuenta, de haberse mantenido una opinin condenatoria respecto del fenmeno poligmico, probablemente esa situacin nunca hubiera sido resuelta. Bueno es aclarar que esta organizacin cuasi matriarcal, con mayores o menores matices, sigue mantenindose hoy en da en la sociedad de ese pas.

Volviendo al plano jurdico, dentro de la doctrina argentina y el derecho formal, hay muchos puntos que se pueden considerar tanto como a favor, como en contra, de mantener la fidelidad como elemento esencial de la unin marital: Cul es el alcance de la fidelidad? Si un matrimonio, decide separarse de hecho, Se deben fidelidad mutua? En el antiguo cdigo civil, no se prevea la disolucin del vnculo matrimonial, por lo que su antiguo art. 184 afirmaba que la fidelidad deba seguir existiendo an despus de que se otorgaba la separacin personal. La Corte Suprema de Tucumn, en un fallo muy controvertido (08/07/1992 ED. 151407) afirm que durante la separacin de hecho, los conyugues se deben fidelidad, y por ende, quien transgrediera este deber, estara cayendo en el delito de adulterio. Si bien la ley 24.453 suprimi el delito de adulterio, la figura continua siendo un ilcito civil (su prueba puede ser causa subjetiva de divorcio, separacin personal, etc). Si bien los tiempos cambiaron, y las realidad de la sociedad y de las familias argentina provocaron la sancin de las leyes que admiten la disolucin del vnculo marital, siguen habiendo vacos legales, como con la separacin de hecho o interpretaciones engorrosas de los deberes maritales en la separacin personal, donde la doctrina elige distintos puntos de vista. La ley no nos informa si durante la separacin personal los cnyuges se deben o no deberes maritales, solo se limita a decir que no extingue el vnculo matrimonial. Dentro de la jurisprudencia y la doctrina hay dos ramas bien marcadas: quienes creen que los deberes no son necesarios durante la separacin de hecho (cohabitacin, fidelidad, alimentos recprocos), y quienes entienden que sigue siendo una obligacin todos los deberes maritales, hasta la sentencia de divorcio o la separacin personal, que dispone que cedan los mismos (Borda, Belluscio, Mendez Costa, etc.) Con respecto a la separacin personal, hay autores que dicen que conforme el art. 201CC como el vnculo matrimonial no se extingue, los deberes deben seguir existiendo. Igualmente, si el art. 202 CC menciona que es causa de separacin personal el adulterio, es impensable que se interprete que se debe fidelidad a quien uno est inculpando del ilcito civil de infidelidad. Otros, sin embargo piensan en que el art. 198 no es taxativo durante la separacin de hecho, algo as como que la fidelidad subsiste mientras exista la cohabitacin. Estas deben ser algunas de las razones por las cuales el cdigo civil se encuentra en proceso de modificacin. Hoy en da con los vacos legales, y con las normas que impiden que los cnyuges que no llegaron al tiempo mnimo necesario para poder pedir el divorcio vincular, los sujetos en cuestin se encuentran en jaque mate. Es impensable seguir sosteniendo que la vida sexual y sentimental de una persona se vea limitada por una norma que estipula los tres aos antes de iniciar el trmite de divorcio. Es por ello que hoy en da las personas se tienen que fundar en la jurisprudencia para avalar su libre sexualidad en los casos de separacin de hecho, o en menor caso por la separacin personal. En el proyecto de cdigo civil que se encuentra en debate, la fidelidad es dejada un poco de lado. Ya no ser un deber legal, sino que pasar a ser un deber moral. Si se tomar en cuenta la cuestin de fidelidad, ante dao psicolgico o moral de la persona. Como dije anteriormente, las normas aunque un poco atrasadas, van tomando nuevas formas a lo largo de que la costumbre social va demostrando sus cambios.-

Concluyendo, la fidelidad est dispuesta como un deber del matrimonio, pero hay claramente dos estadios en los cuales no queda del todo claro si hay o no que cumplirlo: la situacin de separacin de hecho, y la separacin personal.La monogamia es el paradigma normal en las sociedades occidentales. El hecho de que se encuentre explcito en el derecho tiene que ver mucho con las fuentes del derecho, entre ellas la costumbre. Las religiones sostenidas por el pueblo occidental en su generalidad, siempre negaron la poligamia como una forma de vida. Entienden que la monogamia es la forma matrimonial que est conforme a la ley natural y a la ley divina. Asimismo, muchos creen que la poligamia provoca una desigualdad entre los pares, afirmando que la mujer es dominada por el hombre, lo cual produce la violacin a la igualdad. Tambin se puede analizar fundamento a favor y encontra de la fidelidad desde otras ciencias, como a ser desde la psicologa, la biologa, y la sociologa.Desde el punto de vista de la psicologa, se entiende que la infidelidad provoca ciertos comportamientos en el engaado, como la depresin o la baja autoestima. La fidelidad plena tampoco existe, porque siempre la persona tiene a su libre imaginario lo que quiera pensar. El psiclogo estadounidense Albert Ellis, dio su opinin sobre este tema manifiesta que la infidelidad generalmente no destruye un matrimonio y que es un motivo exagerado para terminar una relacin. Para l, el sexo extramarital slo es daino cuando a las personas involucradas realmente no les gusta convivir. Es decir, la infidelidad que es conflictiva es la que va acompaada de creencias irracionales que desencadenan emociones inapropiadas. Desde el punto biolgico, algunos autores creen que la infidelidad tiene un origen adaptativo, es decir que las hembras necesitan asegurarse la mayor proteccin posible y recursos para los hijos si cuenta con varios amantes, mientras que para el hombre, asegurara una mayor contribucin gentica para las prximas generaciones. Para el marxismo tanto la fidelidad como la infidelidad son vistas como el resultado de las condiciones sociales e histricas que legitiman o prohben las relaciones monogmicas o poligmicas. Friedrich Engels en El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado sostuvo que en las sociedades patriarcales, donde la mujer pasa a ser propiedad privada del hombre, la infidelidad femenina es vista con desprecio e incluso castigada, mientras que la infidelidad masculina puede ser incluso un derecho. Esto debido a que la fidelidad femenina asegura la paternidad y por tanto la herencia de bienes a la progenie ligada a un nico varn. Sin embargo, Engels seal que las relaciones basadas en los derechos de propiedad y la monogamia obligatoria slo pueden conducir a la proliferacin de la inmoralidad y la prostitucin.

CASO 144: Enfermedad Mental. Respuestas. Tarea: 1) No se encuentra configurada. El art. 203 dice: Art. 203. Uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos. En el caso que se nos presenta, la alteracin mental sufrida por la cnyuge

se produce cuando ellos estn separados de hecho, y no afect la convivencia por que no se encontraban conviviendo. De hecho, el ya tena un hijo con otra persona.2) Si, afecta. La persona con enfermedades mentales no tiene capacidad, por lo cual tampoco puede expresar su voluntad de unirse.3) La ley no prev la posibilidad de pedir directamente el divorcio por enfermedad mental grave, alcoholismo y drogadiccin; dice en cambio, que hay que pedir primero la separacin personal; debiendo transcurrir por lo menos tres aos desde que termin ese juicio y luego recin el cnyuge sano puede pedir la conversin de aquella sentencia en otra de divorcio vincular. Sin embargo, muchos fallos judiciales han admitido directamente el divorcio, sin tener que pedir primero la separacin judicial y esperar el vencimiento de aquel plazo. 4) Si podra prosperar. En el juicio contradictorio, el cnyuge sano deber probar la enfermedad del otro. 5) El cdigo dice que la enfermedad debe ser permanente. No aclara si debe ser incurable o irreversible, pero entendemos que no, dado que el cnyugue, que tambin es su curador, debe velar por la recuperacin.6) En el caso de que haya curador, estamos hablando de que existi un juicio previo en donde se declar la incapacidad de la seora. En estos casos el juez de la causa, designa un curador ad-litem que se regir conforme a lo estipulado en el cdigo.7) El adulterio es un delito penal que no rige ms. Si se trata de una causal de divorcio vincular como ilcito civil, habra que ver que postura se toma. Algunos piensan que en la separacin de hecho no se debe ms al cnyuge fidelidad. Otros opinan lo contrario.8) Si, los alimentos seran ms amplios.Variante: 1) Si se recupera, cesan los derechos estipulados en el art. 208. 2) Si el enfermo empieza un concubinato, segn el art. 210 tambin cesan los derechos del sano hacia el. Art. 210. Todo derecho alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive
en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge. 3)