I' EDICIN-, PARTE GENERAL (lomos 1* y 2') 1940 2 EDICIN: PARTE GENERAL 1945 I EDICIN-.

PARTE ESPECIAL (lomos i* a 5') 1945/46 I REIMPRESIN TOTAL: 1951 2' REIMPRESIN TOTAL-. 1953 3' REIMPRESIN TOTAL: 1956 4* REIMPRESIN TOTAL. 1959 3' EDICIN: PARTE GENERAL 1963 2 EDICIN: PARTE ESPECIAL \%3 5 REIMPRESIN TOTAL: 1967 4 EDICIN: PARTE GENERAL 1J70 3 EDICIN: PARTE ESPECIAL 1970 6 REIMPRESIN TOTAL: 1973 7 REIMPRESIN TOTAL: 1976 8 REIMPRESIN TOTAL: 1978 9 REIMPRESIN TOTAL: 1983 5 a EDICIN: PARTE GENERAL 987 4* EDICIN: PARTE ESPECIAL 1987 10* REIMPRESIN TOTAL: 1992

SEBASTIAN SOLER

DERECHO PENAL ARGENTINO

ACTUALIZADOR GUILLERMO J. FIERRO

tea
TIPOGRFICA EDITORA ARGENTINA BUENOS AIRES

PALABRAS ACLARATORIAS PROL OGO DEL A CTUALIZADOR

Cuando se nos propuso en reiteradas oportunidades la tarea de actualizar la Parte General del "Derecho penal argentino" de Sebastin Soler, nuestra pertinaz negativa se deba a que nos rondaba una sensacin parecida ala de una profanacin, pues rechazbamos de plano la posibilidad de "meter manos" en lo que es, a nuestro criterio, la obra ms importante escrita en el derecho penal argentino. Pero poco a poco fuimos advirtiendo que la propuesta encerraba otras fecundas derivacionc- que nos enrasiasmabn, ya que ella permitira llevar a cabo algo que <! pr~io Soler nunca intent, seguramente determinado por su escrupulosa canczpcicn metodolgica y. adems, por una manifiesta probidad intelectual que le impedia Repetir temas elaborados en otros libros. Entonces, la meta y el propsito de este intento haban cambiado. No se trataba ya solamente de actualizar esta valiosa obra que tiene el lector en sus manos, misin que haba pasado a un discreto segundo plano, sino Je difundir y hacer conocer con mayor plenitud el pensamiento de Soler, enriquecindolo con sus propios aportes. En efecto, para todos aquellos que no estn suficientemente familiarizados con la restante produccin iusfilosfica del autor y, en partlci.lar para las nuevas generaciones, ocurre que muchos de los pensamientos ms valicsos de este ilustre pensador permanecen ignorados,"tiendo que, como se lo podr apreciar, su pertinencia y vinculacin con los temas tratados resulta innegable. No intentamos, por cierto, redescubrir a Soler, sino simplemente mostrar desarrollos del autor que tienen en la actualidad plena vigencia y deben ser conocidos por quienes se interesen en los temas propios del derecho represivo. Es adems, por aadidura, nuestro deseo el interesar al lector para que se sumerja en la totalidad del sistema de ideas elaborado por Sebastin Soler en sus principales obras, muchas de ellas lamentablemente agotadas y en una infinidad de artculos y ensayos de no siempre fcil acceso, pero cuya ubicacin bibliogrfica indicamos en todas las oportunidades en que nos referimos a ellos.

// Lo antedicho, pues, acota y perfila nuestra modesta labor. No hemos abordado un intento de escribir una obra paralela o tributaria a la de Soler y nuestras opiniones -debidamente individualizadas- sean coincidentes o discrepantes con las del autor, slo aparecern en la medida en que ello resulte indispensable, en razn de tratarse de una cuestin nueva o no tratada por Soler. En este sentido, queremos ser muy claros y no slo se ha respetado en el texto escrupulosamente la opinin del autor, sino que los agregados aparecen nicamente cuando hemos credo constituan un aporte til para una mejor comprensin del tema tratado o en virtud de su necesaria actualizacin por haber cambiado el derecho vigente acerca de! cual se discurra. En la mayor parte de tos casos, las adiciones provienen del propio Soler. En la secreta esperanza de haber contribuido para que la presente obra siga teniendo la preferencia que los juristas le han dispensado durante dcadas, ofrecemos ai lecter una experiencia que anhelamos resulte vlida. Rosario, diciembre de 1986 Guillermo J. Fierro

PROLOGO A LA CUARTA

EDICIN

Las modificaciones introducidas al Cdigo Penal por la ley 17567 son tan amplias que lian hecho indispensable una revisin de la obra. Aun cuando las modificaciones inciden casi exclusivamente sobre la parte especial, ya ouestos en la tarea de corregir una vez ms nuestro texto, hemos resuelto hacerlo en toda su extensin. A ello nos determina el hecho de que la referida ley de reformas est muy frecuentemente fundada en los textos de nuestro proyecto de 1960, al cual nabiamos hecho slo muy nocas referencias en la ltima edicin. El favor de que est, obra ha seguido gozando contina imponindonos el deber de mantenerla al ca. Marzo de 1970.

PROLOGO A LA SEGUNDA Y TERCERA EDICIONES

Al aparecer la primera edicin de esta obra en 1940, las condiciones reinantes en el pas en el campo juridico-penal eran muy diferentes de las actuales. Ante el franco predominio de la orientacin positivista, este libro constituy el primer intento de reconstruccin dogmtica del Cdigo Penal. Esa actitud doctrinaria -nueva aqu y vieja en Europa- gravit sobre este tratado, imprimiendo a muchas pginas un giro polmico, destinado a combatir opiniones que' a nuestro juicio obstruan con falsas doctrinas el camino de la elaboracin tcnica correcta de nuestra ley. Podemos decir ahora que esa funcin ha quedado cumplida y que no hay motivo para continua: acordando lana atencin a tesis ya por fortuna casi abandonadas. Nos cabe la satisfaccin de verificar que hoy, salvo contadas excepciones, se piensa y escribe en otro tono. El cambio producido en las posiciones doctrinarias es la primera razn de la nueva forma que ahora reviste nuesao libro. Pero hay otras. Dijimos al publicarlo, que asumamos las responsabilidades de la primera tentativa en k direccin dogmtica y en cierto sentido el transcurso del tiempo ha venido haciendo grave el peso de es-i responsabilidad. Algunos planteamientos que entonces aceptamos, nos parecen hoy anticuados; no condenamos nuestros esfuerzos juveniles, pero hoy vemos con ms claridad muchos temas recargados antes de doctrinarismo extralegal y los tratamos en una relacin mucho ms estredu- con nuestra ley, sin que nos abrume, como antes ocurra, el peso de autoridades que nan elaborado leyes distintas a la nuestra. En cierto sentido, nuestro propio libro en muchos aspectos estaba fuera del plano dogmtico en que entenda colocar los problemas. La correccin de estos enfoques ha demandado mucho trabajo. Durante algn tiempo hemos vacilado antes de acometer la ingente tarea de rehacer a fondo esta obra, tomando en cuenta, entre otras razones, la posible modificacin del Cdigo Penal: A pesar de ello, nos ha impulsado a continuar en ia tarea la idea de que nuestro Anteproyecto de Cdigo Penal enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso como Proyecto oficial en 1960, tiene la pretensin de entroncar intimamente con el Cdigo vigente, aclarar los puntos dudosos y desenvolver lo que en l est como in nuce. En el fondo, la tarea que este libro se propuso inicialmente se poda seguir cumpliendo, en grandes lineas, aun con el cambio legislativo. Dijimos ms arriba que han cambiado en el pas las condiciones jurdico-penales, y ello ha ocurrido en otro aspecto sumamente importante. El Cdigo Penal que este libro contribuy a consolidar provenia de la mejor

TRATADO

DE DERECHO

PENAL

tradicin liberal. Rodolfo Rivarola, Norberto Pinero, Jos N. Matienzo, Francisco Beazley, Comelio Moyano Gacita, Jos M. Ramos Mejt'a, Diego Saavedm y Rodolfo Moreno dieron al pas, en definitiva, un cdigo civilizado. Con posterioridad a su sancin, y especialmente a partir de 945, fueron manifestndose en el plano de nuestra poltica legislativa penal, por una parte, cierta forma de lo que Caara llamaba estatolatria, inspiradora de excesos represivos, inhumanos e ineficaces a un tiempo y, por la otra, cierta superficialidad e improvisacin en el estudio y sancin de reformas legislativas precipitadas. Ambas tendencias son poco favorables al perfeccionamiento de nuestra legislacin penal Si este libro contribuyera a que los delicados temas del derecho peml volvieran a ser pensados con humanidad y prudencia, de nuevo cumplira una funcin til. Buenos Aires, febrero de 1963.

VII

PROLOGO A LA EDICIN TOTAL La parte general de esta obra, salida de las prensas de la Universidad cordobesa hace cuatro aos, fue recibida con juicio benevolente por parte de la critica nacional y extranjera, y logr acogida en la ctedra, la magistratura y el foro como obra til. Hasta me cabe la satisfaccin de ver que la forma en que algunos problemas estn planteados en mi Derecho Penal Argentino se ha abierto camino y ha determinado la publicacin de valiosos trabajos que sealan una nueva direccin en la bibliografa penal argentina. Aun cuando el propsito inicial fue exclusivamente el de construir un sistema de los principios generales, esa amable acogida me fue creando el deber, cada vez ms imperioso, de desarrollar el contenido de la obra, hasta abarcar la parte especial con el estudio de los delitos en partiruh'. Por esto, agotado el libro desde hace algn tiempo, se me plantea U tarso de afrontar a labor total. La presente obra,, respondiendo a los mismos propsitos de !c anterior, se compon ":*, pues, de la reedicin de los dos volmenes de mi Derecho PT.U Argentino (1940) y de tres volmenes de parte especial. La medicin de los vo''um:'ies I y II se hace con bastantes agregados y algunas modificaciones, tomando en cuenta trabajos y sentencias posteriores a la primera edicin. Rosario, diciembre de 1944.

rx

PROLOGO DE LA PRIMERA EDICIN DE LA PARTE GENERAL

La sancin del Cdigo Penal ha determinado en el pas la aparicin de una serie no muy copiosa de obras, en las cuales, salvo contadas excepciones, domina el propsito critico. Este hecho tiene su explicacin en el sealado influjo que en nuestro medio ha ejercido la escuela positivista. Claro est que el Cdigo no poda satisfacer esas aspiraciones, y de ah que el pensamiento tendiera ms a la reforma de la ley que al propsito de presentarla sistemticamente. Este es nuestro intento. Con ello declaramos las limitaciones de esta obra: no nos extenderemos en disquisiciones doctrinarias sino en la medida en que parezca necesario para la reconstruccin dogmtica de la ley. Este aspecto no es el nico desde el cual el '^}rr-c~c Jurdico puede ser enfocado, segn nuestro criterio. El derecho puede ser examinado dogmtica, critica, histrica, plosoficamente, etc.; los puntos de vista son infinitos. Lo que nos importa afirmar es que la construccin dogmtica no debe ser barrocamente confundida con apreciaciones extranormativas, con opiniones personales, con 'eo-iis derogatorias de la ley. Una cosa es la ley y otra es nuestra opinin; ovando stas no coincidan, nadie nos privar de decir lo que penser/oz; pro debemos saber distinguir lo que es la ley de lo que slo es nuestro deseo. Al estudiar detenidamente el C'go, partiendo de estas bases, hemos tenido la satisfaccin de encontrar que no todos los ataques eran fundados, y que aun pueden sealarse numerosas excelencias en nuestro sistema juridico-penat. Creemos probar- con este trabajo que la reconstruccin dogmtica del derecho penal argentino puede presentarse sin desmedro a soportar comparaciones, en el terreno de la critica. Hay una razn, diremos, sociolgica, que nos ha determinado a realizar esta obra, adoptando dicho punto de vista: la necesidad de dar prestigio a la ley, de fomentar el sentimiento de respeto hacia ella. Las reiteradas criticas de la ley penal determirum cierta actitud de indiferencia, segn lo hemos visto entre jvenes alumnos. La ley aparece con frecuencia como una opinin ms, dentro de un conjunto de teoras, y esa opinin, por aadidura, es generalmente tenida por poco sensata. De este modo, en vez de fomentarse el esfuerzo por presentar la ley en su mejor sentido, fructifica cierta inclinacin demoledora, olvidando que entre el ms gran tratado y la ms modesta ley penal existe una diferencia cualitativamente insalvable. Pensando en que la ley penal impone al hombre muchos sufrimientos y contiene para la sociedad muchos riesgos, cuando la critica

TRATADO

DE DERECHO

PENAL

racional nos ha mostrado imperfecciones posibles, nuestra primera tarea ha sido la de tratar, con un examen ms profundo, de evitarlas. La ley es con frecuencia ms sabia de lo que se a supone; pero para entenderla es preciso estudiarla con nimo prudente y buena voluntad Orientados hacia esas finalidades, en a realizacin de este trabajo hemos tropezado con inconvenientes positivos, sobre todo por la escasez de precedentes. Por grande que haya sido nuestro empeo, existen dificultades, especialmente de orden bibliogrfico y jurisprudencial, que no hemos podido superar, porque ellas son, en otras partes, el resultado de trabajos sistemticos colectivos en institutos, revistas y repertorios. En este sentido, nuestra labor est por debajo del grado de sistematizacin a que ordinariamente alcanza un tratado europeo. Pero alguien tenia que cargar las responsabilidades de la primera tentativa. Rosario, febrero de 1940.

PRINCIPALES OBRAS Y COLECCIONES CITADAS EN FORMA ABREVIADA "Anuario de D. P." "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", ed. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid. Derecho penal, Ediar. 1972 Part. sen., T. I-I,

Argibay Molina. Damianovic Moras Mom, Vengara Bayardo Bengoa

Fernando Bayardo Bengoa. Derecho penal uruguayo. T. I-IV. Montevideo 1975-77/ Ern.n von Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen, 1906. Ernst von Beling, Grundzge des Strafrechts, Tbingen, 1930. Esta obra ha sido traducida por nosotros, bajo el t^u Esquema de Derecho penal - La dor jia del delito-tipo, Depalma, 1944. En este volumen se comprende eambin e! clebre trabajo de Beling, Die Lehre vom Tatbestarfd, 1930. Giuseppe Bettiol, Diritto pnale, a. ed., 1966, Pauova, Cedam. Karl Binding, Die Normen una ihre Uebertretunz, I, 1922; II. id. pane, 1914: 2a. parte, 1916; III, 1918; IV, 1919. Kari Binding, Grundriss des deutschen Strafrechts, Allt>emeiner Teil, ed. 1913. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, 19S. Cmara Criminal y Correccional de la Capital.

Beiing, Lehre v. Verbrechen Beling, Grundzge

Bettiol

Binding, Normen

Binding, Grundriss Bruno C.C. C.

TRA

TADO

DE DERECHO

PENAL

C. C. R. Carrara Cariara, Opuscoli

Cmara de Apelaciones de Rosario, Sala en lo Criminal. Francisco Carrara, Programma del Corso di Diritto Crimnale, l i a . ed., 1924. Francisco Carrara, Opuscoli di Diritto Crimnale, I, II y III, 6a. ed., 1909, 1910; VII, 5a. ed., 1931. Thorie du Code Penal par M. Chauveau Adolphe et M. Faustin Hlie, 5me. ed., Paris, 1872. Comentarios ao Cdigo Penal, De Queiroz, Lira, Stevenson, De Carvalho, Hungra, De Azevedo. Soares de Mel, De Magalhes Drumond, autores, en ese orden, de los 9 vols. ed. Revista Forense. Rio de Janeiro. Se cita cr>n e' nombre del autor correspondie/ te. Corte Suprema Nacional. Eugenio Cuello Cain, Derecho penal, , 5a. ed. (pane general), II, 2a. ed.. 1941. Jorge de la Ra, Cdigo penal argenti,; no, part. gen., Lsrner, 1972. ..Juan del Rosal. Derecho Penal Espaol, Madrid, 1960, 2 vols. Emilio C. Daz, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, 3a. ed., Buenos Aires, 1928. Diario de Jurisprudencia Argentina. Ludwig Ebermayer, Adof Lobe, Wemer Rosenberg, Das Reichs Strafgesetzbuch,... 2a. ed., 1922. Esta obra suele ser citada por ios alemanes con la siguiente abreviatura: Leipz, Komm, que quiere decir, LeipzigerKommentar. Rev. de Jurisprudencia, universidad Catlica Argentina, Buenos Aires.

Chauveau-Hiie

Comntanos

C.S. Cuello CJon

De la Ra D-i rijsal Daz

D. J. A. Ebermayer-Lobe-Rosenberg

"El Derecho"

TRATADO

EDERECHO

PENAL

"Ene. Omeba" "Ene. Pessina'

Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, ed. Bibliogrfica Argentina. Enciclopedia del D. Pnale italiano diretta dal prof. Enrico Pessina, vols. 1-14, 1905-1913. Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, t. 1-IV, Santiago de Chile, Gibbs, 1964/5; 2* ed. Mistral. 1976 Enrique Ferri, Principii di Diritto Crimnale, Tormo, 1928. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peilichen Recht, von Dr. Anselm Ritter v. Feuerbach... con notas del Dr. C. J. A. Mittermaier, Giessen, 1847. Ausust Finger, Lehrbuch des '/.zurren Strfrechts, Berln, 1904. Eugenio Florian, Trattato di Diritto Pnale - Parte Genrale del D. P., 3a. ed., 1926; 4a. ed., 1934. Carlos Fontn "Balestra, Tratado de D. penal. Parte general, t. 1-3, 1966, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. Heieno Claudio Fragoso, Ligoes de Direito venal, S. Paulo, Bushatsky, t. 1-4, 1958-9; t. 1-2, 2a. ed. 1962. Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 18a. ed., 1929. Gaceta del Foro, Buenos .Aires. R. Garraud, Prcis de Droit Crimine!, lia. ed., Pars, 1912. R. Garraud, Traite thorique et pratique du Droit Penal Francais, la. ed., 18*88; 3a. ed., 1913 y sigs.-

Etcheberry

Ferri, Principii

Feuerbach

Finger

Florian Fontn BaWstra

Fragoso

Frank G. del F. Garraud, Prcis Garraud, Traite

XIV

TRATADO

DE DERECHO

PENAL

Gmez Gonzlez de la Vega

Eus^bio Gmez, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1939-42. Francisco Gonzlez de la Vega, Derecho penal mexicano - Los delitos, 8a. ed., Mxico, P o m b , 1966. Octavio Gonzlez Roura, Derecho Penal, Buenos Aires, 192S. Filippo Grispigni, Corso di Diritto Pnale, secondo il nuovo Cdice, I, Padova 1932. El Cdigo Penal de 1870 concordado y comentado por D. Alejandre Groizard y Gmez de a Sema, Salamanca, 1893. Jerome Hall, General Principies of Criminal Law, Indianpolis, 1960.

Gonzlez Roura Grispigni, Corso

Groizard

Herrera Hippel Hippel, Lehrbuch

Julio Herrera, La Reforma nos Aires, 1911.

Penal, Bue-

Robert von Hippel, Dei.tsches Strajrecht,\, 1925; II, 1930. Robert von Hipp?!, Manuale di Diritto Pnale (Lehrbuch des Strafrechts), trad. italiana, iples. 1936. G. B. Impaiiomeni, // Cdice Pnale italiano itlustrato da..., Firenze, 1890. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires. Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, allg. Tei!, 3. Auflage, 1978 Luis 'Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Losada, vols. 1-6, 1950-1962. Jurisprudencia de los Tribunales de la Provincia de Santa Fe, Revista trimestral, dirigida por Luis A. Premc. Kenny's Outlnes of Criminal Lv.-'j, 18th. edition. edited by J. ",. CocU Turner, Cambridge 1962.

rnpaomeni J. A. Jescheck

Jimnez de Asa

J . T . S. F.

KenrV'-Turner

TRATADO

DERECHO

PENAL

XV

Khler L. L. Liszt-Schmidt

Augusi Khler, Deutsches Strafrecht, 1917. Revista Jurdica Argentina La Ley, Buenos Aires. Fr. von liszt, . Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, ed. 25, 1927. Las ediciones anteriores llevan solamente el nombre de Liszt, y as se citan en cada caso. Giuseppe Maggiore, Diritto Pnale, Bologna, 1951. Luigi Majno, Commento al cdice pnale italiano, 4a. ristampa, Torinc. 1924. C'dlos Malagarvka. Cdigo Penal Argentino, Buenos Aires, 1927. V. Manzini, Trattato di Diritto pnale italiano, 2a. ed., Torino, l'?20. Cuando la ed. 3a. es la citada, se i-idic. Reinhart Maurach. Deutsches Strafrecht, 2a. ed., I. 3958, i i, 1956, Karlsruhe. Mller, trad. eso. di; J. Crdoba Roda, Barcelona, Aries. H-2. Hellmuth Mayer, S;njrecht, ed. Khihammer, 1953. M. E. Mayer. Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2a. ed., 1923. E. Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 2a. ed., 1933. La trad. esp. de Rodrguez Muoz es importante por las notas. E. Mezger, Derecho Penal, Libro de estudio, trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires. Bibliogrfica Arg., l-il. 1958-9. Rodolfo Moreno, El Cdigo Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1922.

Maggiore Majno Mi&gamga Manzini

Maurach

Mayer, H. Mayei. M. E. Mezger

Mezger. D. P.

Moreno

TRATADO DE DERECHO PENAL

Novoa Monreai

E. Novoa Monreai, Curso de Derecho Penal chileno, ed. Jurdica, t. I, 1960; t. I, 1966. Ricardo C. Nez, Derecho Penal Argentino, vos. I-II-II-V, ed. Bibiiogrf. Arg., Buenos Aires, 1959 y sigs. Mario A. Oderigo, Cdigo penal anotado, Buenos Aires, 1942. El Cdigo Penal concordado y comentado por don Joaqun Francisco Pacheco, 6a. ed., Madrid, 1888. Jos Peco, La Reforma Penal Argentina, Buenos Aires, 1921. Enciclopedia del Diritto pnale italianj, Raccoltd di monografie a cur; d: E. Pepsina, vol. I-XIV, 1905. Antonio Quintano Ripolls. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. I, Madrid. Rev. de D. Priv., 1962. Curso de Derecho Penal, dictado por el prcf. Juan P. Ramos, compilado por sauro P. Arguello (hijo) y Pedro Frutos. Vois. I-VI, Buenos Aires, aos 1927 y Rodolfo Rivarola, Exposicin y critica del Cdigo Penal de la Rep. Argentina, Buenos Aires, 1890, tres vols. R. Rivarola, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1910. "Revista de Derecho Penal", dirigida por Eusebio Gmez, Buenos Aires, Ediar. Rivista Pnale. Revista Penal Argentina, Buenos Aires.

Nez

Oderigo Pacheco

Peco Fessina, Enciclopedia

Quintano Ripcils .,

Ramos

Rivarola

Rivaroia, D. P.Arg. < "Rev. de D. P.' R.P. R. P. A.

Rodrguez Devess

Jos Mara Rodrguez Deyesa, Derecho penal espaol. Parte general. Madrid, 1976: parte esp. id., 1975 Carlos i . Rubianes, El C. P. y su interpretacin jurisprudencial, Buenos Aires, Depalma, S965, dos tomos. Guillermo Sauer, Derecho Penal, trad. de Juan dei Rosal y J. Cerezo. Barcelona, Bosch, 1956. Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires, Acuerdos y sentencias, Adolf Schnke, Strafgesetzbuch. Kommentar, 6a. ed., 1952. Corresp. a la 10a. ed. de !a precedente obra, 1961. La Scuola Positiva. Proyecto de Cdigo Penal... por e. O. Carlos Teiedor, 3uenos Aires, 1366 y 1867. Curso de Derecho criminal por Carlos Tejedor, 2a. ed., Buenos Aires, 1871. Carlos Vzquez Iruzubieta, Cdigo penal comentado, vol. I-IV, ed. Plus Ultra, 1969-71. Vergleichende Darsellung des deutschen und auslndischen Strafrechts, 19051907. A, significa: parte general; B, parte especial. Cdigo Penal reformado de 1870, Salvador Viada y Vilaseca, 4a. ed.. Madrid, 1890. G. Vidal y J. Magnol, Cours de Droit Criminel, 6a. ed., Paris, 1921. Hans Welzei, Das Deutsche 10a. ed., Berln, 1967. Strafrecht,

Rubianes

Sauer

S. C. B.A. Schnke Schnke-Schr de r 3. ?. Tejedor

Tejedor, Curso Vzquez Iruzuiieta

V. D.

Viada

Vidal-Magnol Welzel Wharton-Ruppen thal

Zaffaroni

Wharton's, Criminal Law by Francis Wharton. 12th ed. wir lar%c iddi^ons by Hon. J. C. Ruppenthai. Roches rer, N. Y. 1932. E. R. Zaffaroni, Manual de derecho penal, oart. gen. Buenos Aires. Ediur 1977. '

INTRODUCCIN 1
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

I. El derecho como regulador de la accin. Derecho penal. Definicin. Nada es tan especficamente humano como la capacidad de hacer y crear cosas sirvindose de los elementos naturales, de las fuerzas externas y de la propia accin. Para desplegar esta- facultad realizadora, al h ->mbre necesita calcular el juego de las fuerzas de ias cuales ha de servirse y con las cuales su hacer se mezcla para producir un resultado. Ese clculo, mientras se refiere a elementos y fuerzas naturales, se funda en el conocimiento de sus cualidades y de sus relaciones recprocas. Pero el hombre no vive en un medio puramente natural; su mundo es, adems, social. Por eso se ha dicho del hombre, no ya que vive, sino que convive ' . Sus acciones, para alcanzar un resultado, no solamente se mezclan con hechos y fuerzas de la naturaleza, sino con otras acciones humanas, algunas de ellas ya cumplidas o contemporneas: pero otras todava futuras y, por lo tanto, inciertas. Las acciones coordenadas y ajenas con las cuales se necesita contar para que la accin propuesta no quede anulada, destruida o impotente, se encuentran sometidas a la libre decisin de sus autores; de modo que, a diferencia de los factores naturaEl carcter originario de la coexistencia humana, ya afirmado por Aristteles, Poltica, 1253 a, es reconocido hoy tanto en el plano antropolgico como en el puramente especulativo. Vase Levy-Bruhl, La mentalit primitive, Pars, Alean, 1925; Kelsen, Society and Nature, Chicago, 1943, esrv los dos primeros captulos (hay trad. castellana de i. Perriaux, Sociedad y Naturaleza, Buenos Aires, Depalma, 1945). Vase tambin algunos de los trabajos incluidos en el vol. The Making of Man, An Outline of Anthropology, ed. by V. F. Calverton, esp. los de R. Briftault, W. H. R. Rivers, A. Goidenweiser. Esta es la idea bsica de la construccin de Jos Ortega y Gasset. El hombre y la gente. Madrid, 1957. Conf. con Ortega, Luis Recasens Siches, Vida humana, sociedad y derecho, Mxico, 1945, p. 114-115; Julin Maras, La estrucn7-3 s-->ci?i, Madriv.', ^53. Com. tambin, Croce, Filosofa delia pmtica, Bar, 1915, P. 323-325; M. H!2.r. El ser y el tiempo, Mxico, 1951, 26: "el ter en es ser con otros". Tambin Max Weber, Economa y Sociedad, Mxico, 1944

1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL:

les de la accin, calculables por el conocimiento de las leyes de ia naturaleza, aquellos otros factores humanos futuros y eventuales no responden a ios clculos de la necesidad. Y sin embargo, ninguna decisin sociaimente importante puede tomarse sino sobre la base de un mnimo de seguridad sobre la conducta de los dems: nadie prestar dinero sin una razonable seguridad de que el deudor lo devolver o ser compelido a ello; nadie trabajar para otro, sino bajo la suposicin de que su obra o su servicio ser retribuido. En una palabra, la ms ntima condicin humana, su ms especfica cualidad de creador o realizador, le impone la vital necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre, de los dems miembros de la colectividad. Pues bien, la regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas acciones libres y futuras es si derecho, porque sta fija cules on vs acciones debidas. No puede decirse lo mismo de la mora?, pues si bien de ordinario nuestra accin se apoya en el supuesto de la observancia de los deberes, es lo cierto que ia moral nada nos dice ni puede decirnos para ayudar nuestros clculos en si caso de incumplimiento del deber prescripto. En cambio, el derecho se caracteriza precisamente en este punto como instrumento insustituible de convivencia, porque no slo prescribe determinados modos de conducta, tornndolos con ello ms probables, sino que, adems, dispone una serie de consecuencias, previstas con bastante exactitud y rigor, para que entren a funcionar en el caso en que el precepto no sea acatado. Las normas del derecho, a diferencia de las de la moral, no constan de una sola prescripcin, sino de dos: la primera, que manda o prohibe alguna accin, y la segunda, que dispone lo que debe hacerse cuando lo prescripto no ocurre. No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto jurdico (sanciones) son iguales o de ia misma naturaleza; unas veces, tienden a producir directamente la situacin que el precepto quera y que alguien desoy; otras veces, procuran una satisfaccin distinta pero equivalente a la debida; otras veces, finalmente, importan, adems, una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor. Las normas jurdicas procuran, pues, ora una reposicin real de las cosas al estado anterior (p. ej., ia devolucin del objeto substrado a su dueo) ora una reposicin simblica que asume la forma de una repara-

 i. CONCEPTO DEL DERECHO PEN-^L: i

cin (la. entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma) ora una retribucin (la disminucin de un bien jurdico del transgresor). Una norma del detecho es una norma penal cuando su sancin asume carcter retributivo. Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva 2. Esta definicin corresponde a lo que suele llamarse derecho penal sustantivo o material, por oposicin al derecho penal adjetivo o formal, esto es, al conjunto de normas que regulan el procedimiento penal. De acuerdo con nuestro criterio, este derecho no es derecho penal sino propiamente derecho procesal, aun cuando para la efectiva aplicacin de la ley penal, las formas procesales constituyan un verdadero presupuesto constitucional {nulla poena sine legali judicio). La sancin procesal ms caracterstica es la nulidad (reposicin al status quo ante) 3 . La relacin que media entre derecho penal y derecho procesa! per i no es diferente de la que media entre derecho civil y Jt-ccho procesal civil, y nadie duda de que ste ltimo no es derecho civii.

Conf. Liszt-Schmidt: Es el conjunto de reglas jurdicas del Estado por las cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia jurdica, Lehrbuch, 1. Beling: El derecho penal es el conjunto de preceptos jurdicos por medio de los cuales je determina Cundo, cmo y bajo que condiciones debe alguien sufrir una pena, Grundzge, 1. Hippel: el D. P. material vincula a una conducta humana materialmente perjudicial y formalmente antijurdica, la pena como consecuencia jurdica; determina, pues, cuales acciones son punibles (delitos) y qu penas deben aplicarse. D. Strafrecht, 1, p. 1. Desde luego, en nuestra denicion se emplea el concepto de norma en su sentido formal y no como precepto jurdico gramaticalmente autnomo (vase infrn, 13, V). Para el concepto de retribucin, ver 6 4 , III. Es equvoca la definicin que dbamos en ediciones anteriores: la parte del derecho que se refiere al delito y las consecuencias que acarrea. Tambin el derecho civil y el comercial se refieren al delito. Es equvoca la referencia a las medidas de seguridad, segn lo hacen Mezger, 1, Welzet, 1 y Nez, 1, II, en primer lugar, porque en todas tas ramas del derecho existen medidas asegurativas (p. ej. el embargo); en segundo lugar, porque las medidas de seguridad que penalmente interesan a la teora son aquellas que funcionan en conexin con una norma penal propiamente dicha. Esa conexin puede ser ms o menos inmediata, pero es inevitable: la internacin de un menor dscolo o retardado, pero que no ha cometido delito alguno; no es penal. Una medida es penal slo cuando para su aplicacin se requiere la perpetracin de un delito, es decir, que slo a travs de una norma penal propiamente dicha se llega eventuaimente a medidas de otro carcter. Por supuesto que en una ley procesal, como en cualquier otra, puede haber disposiciones penales aisladas (multas).

1. CONCEPTO DEL DERECHO PESAL: 1

* Consideramos necesario destacar, particularmente para aquellos que no estn familiarizados con la restante obra del autor, la trascendencia que el tema precedentemente desarrollado tiene dentro del pensamiento jusfilosfico de Soler 3 a ,a punto tal que constituye uno de los pilares centrales de toda su construccin. Es bien conocida su incesante crtica al realismo jurdico especialmente en sus vertientes nrdicas y anglosajonas, la cual lo lleva a diferenciar ntidamente dos concepciones del derecho: aquella negativa que se particulariza por enfocarlo casi exclusivamente como decisin judicial y, por ende, slo lo encuentra en la infraccin, en el conflicto que debe ser dirimido por un rgano jurisdiccional. Al negar su carcter normativo, este punto de vista se caracteriza porque el derecho no queda situado en el plano de o debido, de lo posible ..."sino en ei plano de lo real, no como un sistema de proyecciones anticipaton>s, sino ms b'en de verificacin de hechos consumados (p. 57)... En vez de habiar en el modo anticipaorio, los preceptos jurdicos pareceran una descripcin histrica, en vez de decir lo que debe ser, diran lo que es (p. 59)"... Frente a ella, se alza la otra concepcin positiva, que sin duda lo jerarquiza, pues concibe al derecho como un componente esencial de la accin humana en general, otorgndole una funcin que seguidamente veremos, es mucho ms vasta y fecunda que la anterior. Este rol que Soler le confiere al derecho, es por l explicado cuando nos recuerda que ..."de esa contraposicin de nociones del derecho, la que llamamos positiva se presenta de mar.era espontnea cuando no se ha perdido de vista el fundamenta! punto de partida de la accin humana; cuando el virtuosismo de la construccin jurdica no nos ha hecho perder contacto con los temas vitales con los cuales el derecho se conecta. Entonces se ve claramente que la juridicidad no es un agregado lujoso a la accir. sino un atributo inherente a ella sin el cual no hay accin humana posible. Es preciso hacerse cargo de este aspecto del problema de la accin. Si sta se da en un mundo compuesto de relaciones de coexistencia y de convivencia, no solamente es frustrnea y nula la accin fundada en un conocimiento errneo, esto es, en un no conocimiento de la naturaleza de las cosas, sino que lo es tambin
En este errteto seguimos principalmente la lnea argumental expuesta en Soler, Sebastin, Las palabras de la ley, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.i:". i6tf, especificando en el texto la pagina citada.

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la accin emprendida sobre el supuesto de acciones humanas que no ocurrirn o que adoptarn una forma distinta de la supuesta como indispensable a nuestro plan y cooperante con l (p. 37)"... Ha puntualizado Soler en reiteradas ocasiones, citando a Bacon3b , que a la naturaleza slo se la domina conocindosela, pero ..."en el modo anticipatorio nsito en toda accin juegan necesariamente dos categoras de datos y de clculos que en modo alguno son reducibles a uno solo. La convivencia se rige por sus propias leyes (p. 22)... Los datos referentes al comportamiento futuro de los hombres en vano se buscaran por medio de las leyes de la necesidad, sobre las cuales fundbamos el clculo relativo al comportamiento de las cosas. El comportamiento humano siempre contiene un plus sobre todo complejo determinante, una eventualidad no necesaria en el sentido causal, la posibilidad de una sorpresa, de una salida inesperada y creadora. Y sin embargo necesitamos que tambin sobre ese piano puedan proyectarse los clculos del modo anticipatorio. Es necesario poder menci<.>nar concreta y especficamente las acciones con las cuales debemos contar y sin cuya realizacin ciertamente nuestra obra no alcanzar cumplimiento. Y si esas acciones no pueden ser mencionadas como necesarias slo pueden serlo como debidas, es decir, como no dependientes, en ltimo extremo, de-la naturaleza sino de otra fuente especficamente dada y coatenida en la convivencia humana" (p. 23). "El conocimiento de las acciones debidas ha de ser tan preciso o riguroso como ei que incide sobre los objetos fsicos. Y al hablar de acciones debidas no nos referimos solamente a !as acciones propias, a las del actor, sino y principalmente a las acciones ajenas con las cuales la propia por necesidad se entrelaza y completa, hasta ei punto que si no alcanza esa anticipacin, de ningn modo alcanzar cumplimiento. Del mismo modo con que contamos que al soltar una cosa de la mano aqulla se cae atrada por la gravedad, necesitamos tambin contar con que la firma es expresin de voluntad, con que la certificacin actuara! es probatoria, con que el cheque es una orden de pago, con que el banquero debe pagarlo, con que el contrato debe ser cumplido, con que el hurto es punible, con que cumpliendo ciertas formas una cosa ser realmente nuestra, y as al infinito" (p. 1 10).

Bacon, "Novum

Organum''

1.1. 3.

. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: i

"Al conocimiento de las acciones debidas, de las acciones libres no hay ms acceso que el proporcionado por el conocimiento de las leyes de la libertad. Esta especie de conocimiento puede apoyarse sobre diversas bases, asumir formas diferentes y alcanzar grados ms o menos altos de certidumbre. Ordinariamente esa prediccin se funda en razones morales y por ellas nos guiamos en un amplsimo sector de nuestra actividad, todo l fundado en confianza pura, incondicionada. Con ese patrn medimos las acciones esperadas sobre todo en el mbito familiar y amistoso. Lo aplicamos, tambin, por cierto, en toda la extensin de nuestra praxis, aun cuando en esto difiere bastante la actitud de los hombres, pues mientras w nos paiecen confiar en todos los dems, otros se Inclinan a no confiar en nadie". "En primer lugar, la accin requiere previsiones bastante minuciosas, referidas a posibilidades muchas veces ticamente indiferentes. En segundo lugar, las normas de la moral son imperativos puros y simples, esto es. el valor de previsibihdad que ellos aportan es el de su probable cumplimiento: pero nada pueden agregar que'nos sirva- deVr^V :::ra el caso de ;:ran agresin. Cuando un precepto moral fue W.1O, acaso el remordimiento atormente la conciencia del tranagresor; pero nada .slido o seguro podemos construir sobre ese dato, porque desde el punto de vista de nuestros planes de accin io que nos interesa y preocupa son los puntos de interferencia de ia accin ajena con la accin nuestra. La subjetividad tiene importancia en la praxis slo como fuente de manifestaciones objetivas. Este es precisamente el punto de vista propio y caracterstico de la regulacin jurdica". "Cuando se plantea ei problema de la distribucin entre las normas jurdicas y las normas morales, se suele incurrir en ei error de buscar esas diferencias en el contenido de unas y otras. Por esa va se llega a la imagen de los crculos secantes, en cierto sentido verdadera, ya que segn hemos dicho hay normas jurdicas ticamente indiferentes, como la que establece un plazo o un trmino, que siempre podra ser otro sin que la moral tenga nada que decir. A pesar de todo, esa concepcin no puede llegar a conclusiones formalmente satisfactorias, pues lo que cuenta es encontrar la diferencia precisamente en la zona en la que los contenidos de las normas se superpone, que es vastsima. La norma jurdica se diferencia de la norma moral en que no est compuesta solamente de la prescripcin de un deber sino de la minuciosa descripcin de las consecuencias del incumplimiento de a,ui, consecuencias cuya efectividad cuenta con el apoyo

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de la fuerza pblica. Al fijar esas consecuencias, el derecho trata de poner a disposicin del perjudicado un sustitutivo satisfactorio del deber incumplido por otro y con ei cual aqul inicialmente contara. La norma jurdica a diferencia de la norma moral, siempre contiene, adems del destinatario dei deber que llamaremos primario (debes pagar tus deudas a su vencimiento), otro destinatario adicional que es un rgano del Estado, a cuyo cargo se encontrar la tarea de procurar lo que el deudor remiso no entreg (si no pagas, te quitarn lo necesario para hacerlo con intereses y a tus expensas). La norma jurdica se compone de dos normas simples de prescripcin de deberes, y el destinatario dei deber segundo es un rgano del Estado mismo"... (p. 24/5). ..."Es fcil comprender el sentido y alcance de este problema si se tiene presente la teora de las normas jurdicas. Segn sta, es caracterstica de toda norma jurdica la de estar compuesta de un precepto y de una sancin, esto es, de una consecuencia del incumplimiento del precepto. Sea cual sea la fsrrru ';;-e asuma esa consecuencia, ella es, en todo tuso la expresin ms firme de la voluntad de que el precepto t CJripia, de que la ley sea obedecida. El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplicacin de las sanciones; aspira a no tener que ip Mearlas; a que se cumplan los preceptos primarios. La sancin ;io es el precio de la violacin. Acaso tal afirmacin no podra ser hecha con referencia a ciertas formas primitivas y, en particular, al sistema composicional, en el cul el dinero era efectivamente el precio de la transgresin. Con dinero se pagaba ei precio dei hombre, el precio de la venganza, el precio de la proteccin legal (Mansgeld, Wergeld, Friedensgeld). Lo caracterstico de todo sistema jurdico civilizado es la voluntad preventiva de la ley. Esta no quiere que los pagars se venzan impagos y que despus se agreguen intereses; quiere que el pagar se pague a su trmino. En el hurto, slo quiere indirectamente que se devuelva la cosa hurtada; lo primero es que no se hurte. No obraba jurdicamente aquel romano que se haca acompaar por un esclavo encargado de ir pagando el importe de las cachetadas que libremente reparta". "Y sta no es una teora vlida solamente para el derecho penal, sino para todo derecho, sea cuai sea la naturaleza de la sancin, que, por lo dems, no puede ser muy variada. Veamos un poco que pueden hacer las normas ante su violacin; de que recursos pueden echar mano. Ah! si se pudieran borrar, destruir la injusticia, cancelar la prepotencia, domar la violencia, desar-

} 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: I

mar el fraude. Ah! si todo pudiera-ser repuesto como si la injusticia no hubiese ocurrido. Lo malo es que el mal inferido sea ineancelable (Maritain) y si esto es verdad desde un punto de vista metafisico, es obvio que la justicia humana no alcanzar nunca una reposicin perfecta. La justicia que le entrega a un pobre una herencia cuantiosa despus de un litigio de 20 aos, no puede evitar que la vida limitada de ese heredero en vez de componerse, digamos de 30 aos de bienestar, contenga solamente 10 y el resto sea miseria. Para el derecho, sin embargo, situado en un plano puramente emprico, muchas situaciones equivalen satisfactoriamente a una reposicin"...30 -- ._ II. Derecho penal disciplinario y administrativo. Aun cuando las sanciones disciplinarias asumen carcter retributivo, esa rama del derecho presenta algunas particularidades con relacin al derecho penal comn. El derecho'Cpe.rr!.disciplinario *, se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relacin de dependencia de carcter jerrquico. Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevencin ni la represin de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la funcin administrativa correspondiente. A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a los tribunales superiores con relacin a los inferiores y al personal, a los jefes de reparticiones pblicas, a ciertos organismos autnomos, como los colegios profesionales y en particular a las autoridades militares con relacin a militares para las infracciones puramente disciplinarias. No es derecho disciplinario el derecho penal militar. Tanto la legislacin como la jurisdiccin derivan del artculo 67, inciso 23, de la Constitucin Nacional y no del carcter acordado por el artculo 86, inciso 15, de la Constitucin Nacional al

Soler, Sebastin, La reparacin de perjuicios en el Proyecto de Cdigo Penal, trabajo incluido en el volumen Aspecto* civilet de la reforma penal de Orgaz, Alfredo - Soler, Sebastin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1963, p, 53/S5. Sobre derecho renal disciplinare, vaie Cuello Caln, t. I, p. 8; Manzini, t. I, p. 75; Jimnez de Asa, Tratado, i, p. 38; Nez,';I, p. 29; Osear N. Vera Barros, El derecho penal disciplinario, sus cometer,vicos y su prescripcin, Cuadernos de los Institutos, Fac. de Derecho, Crdoba, nm. 21; 1958. *

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Presidente de la Repblica como comandante en jefe de todas las fuerzas 5 . No entran, en consecuencia, dentro del concepto de derecho disciplinario, las medidas que, a veces, un rgano del Estado est facultado para tomar con respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrquica, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga necesarias la polica del propio poder que el rgano ejerce *, como el caso de las facultades de las cmaras legislativas con respecto al pblico asistente. Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio nuiium crimen nulla poena sine lege ni por el de legali judicium 7 . Debe afirmarse, sin embargo, que esto no constituye un desidertum, y que corresponde a una administracin arreglada la genrica previsin de las infracciones y de las sanciones, aunque no sea con el rigor exigido por el derecho penal comn, y alguna panma procesal de audiencia del interesado, por simple y sumario que se3 el procedimiento. Generalmente estos derechos se hacen efectivos por la va de recursos jerrquicos. El derecho penal administrativo 8 se distingue del disciplinario en que ste, segn se ha dicho, supone una relacin interna de una administracin y, en consecuencia, sus destinatarios son siempre intrneas. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus sanciones hacen que, aun cuando no sea
Conf. Carlos J. Colombo, El derecho penal militar y l disciplina, 3uenos Aires, V. Abeledo, 1953, p. 107: "La confusin entre dos especies (D. p. militar y D. disciplinario) es lo que ha dado origen a graves errores...". En c , Carlos Risso Domnguez, La justicia militar, Buenos Aires, 1939 (2 vols.) I, p. 37 y 111 y sigs.
0 Con. Manzir, t. 1, p. 79. En c. Nez, loe. cit., bajo el derecho disciplinario comprende como destinatarios a extraneus de una administracin dada, doctrina que consideramos inconveniente desde el punto de vista republicano. 7

Ver Cuello Caln, loe. cit.; Manzini, p. 80; Mayer. p. 5.

Sobre derecho penal administrativo, aunque en sentido slo parcialmente concidente con el texto, Manzini, t. I, p. 85 y sigs.; Carlos M. Giuliani Fonrouge, Introduccin al Derecho financiero, L. L., t. 27, p. 1049; el mismo, Consideraciones sobre Derecho financiero penal, L. L., t. 27, p. 607; A. G. Spota, El Derecho penal administrativo,. L. L., t. 26, p. 898; ei mismo, D. J. A. 5 nov. 1942; R. Bielsa, Lir.eamiento de Derecho penal fiscal, L. L.. t. 28, p. 927. La doctrina de James Goldschmidt est expuesta y analizada en el voi. El Derecho penal administrativo /Contribuciones para su estudio), Crdoba, Universidad, 1946. All v. Ernesto R. Gavier, /. G. y el D. P. administrativo, cuyo planteamiento compartimos, adems de los trabajos de J. Goldschmidt y G. And"rs y Roberto Goldschmidt. Ver tambin Dio Jarach en "Rev. Jurca de Crdoba". 1947, I, p. 146; Jimnez de Asna. Tratado. 1, p. 40; E. R. Aftalii, t.l D. P. av. r.- a jurisprudencia de la

1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: II

deseable, pueda tolerarse polticamente cierto margen de arbitrio disciplinario y de informalidad procesal. No ocurre lo mismo con vel derecho penal administrativo, que es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente -a la administracin. Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general. Es totalmente inaceptable la distincin intentada por J. Goldschmidt, segn la cual "las normas del derecho penal administrativo se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, a diferencia de las del derecho criminal que se dirigen al hombre como individuo". Todas las normas jurdicas estn dirigidas a seres sociales 9 . Ha sido corriente prctica viciosa entre nosotros la de construir esta rama del derecho penal a imagen del derecho disciplinario, especialmente en cuanto se admita en materia contravencional la imposicin de penas sin ley dei Congreso, sobre h hi>sz d entender que el artculo 27 del Cdigo de Procedimiento Penal otorga ai jefe de polica facultad legiferante en esta materia. De acuerdo con nuestra opinin. Ja Corte Suprema ha declarado la inccnstitucionalidad de t?! interpretaC. S., L. L., L -iC, p. 443, id., El defecho penal admin-.n.yinvij como derecho penal especial, L. L., 75, p. 824, en respuesta, a R. Golaschiau, La teora del d. p. administrativo y sus crticos, L. L., t. 74, p. 844, tu bajo en el cual el A. muestra con claridad la sustancia poltica del problema, especialmente con respecto a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, que considera inadmisible en d. p. comn. Es interesante el trabajo de Francisco Luis Meriegazzi, El derecho represivo fiscal dei porvenir. La Plata, 1945, en ei cual se seala correctamente el carcter primitivo de las formas objetivas de responsabilidad <k-i derecho'penal administrativo, y !a necesidad de promover su evolucin hacia ia subjetividad. Afortunadamente no gravita sobre l !a ceguera para el sentido poltico-cultura) de los contenidos del derecho, tan corriente en ciertos sectores de nuestra filosofa jurdica. Sobre esta obra, v. Remo F. Entelman, L. L., t. 38, p. 1177. Este planteamiento lleno de buenas intenciones polticas, pero manifiestamente emprico e inconsistente de J. Goldschmidt, seduce, no obstante, a R. C. Nez, en La diferencia entre delitos y contravenciones y m importancia constitucional y a Jos 5. Caballero, en La distincin esencial entre delitos y contravenciones en la doctrina de James Goldschmidt, ambos trabajos en "Boletn de la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales", Crdoba, 1958, p. 373 y 473. Los dos ensayos parten de supuestos jusnaturabsta* no analizadas; por ej.: "al campo de los derecho no lo crea ni lo modifica un gobierno"; "uno (el delito) lesiona lo que es nuestro; la otra (la contravencin) lo que es del gobierno" (Nez). Qu significa "el gobierno"? El Poder Ejecutivo o el Estado? Afirmaciones de esta clase tenan un sentido en el sistema de Carrara; pero no creemos que lo tengan ms, despus de la teora pura dd derecho. Tampoco puede hoy emplearse la expresin "distincin ontolgica", que empleaba Carrara con un sentido preciso en su tiempo, muy distinto del que tendra ahora en una antologa jurdica. Conf. N. Hartmann La nueva antologa, ed. Sudamericana. Buenos Aires, 1954.

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cin I 0 . Por las mismas razones, nos parece poco afortunada la tendencia que se empea en subrayar la autonoma de esta clase de normas, a pesar de la efectiva existencia de algunas diferencias tcnicas entre las multas convertibles en arresto y las inconvertibles, las primeras de las cuales responden plenamente a lqs principios generales dei derecho penal comn y las segundas no u . Las mal llamadas contravenciones de polica que no vulneran un deber administrativo especfico, responden plenamente a los principios comunes. * Coincidimos totalmente con la opinin del autor, en cuanto afirma enfticamente que no es derecho disciplinario el derecho penal militar. Precisamente, el reciente debate pblico generado por la reforma al Cdigo de Justicia Militar dispuesta por la ley nacional 23049, suscit muchas opiniones encontradas, entre las cuales no faltaron aquellas que volvieron a replantear la presunta inconstitucionalidad de la jurisdiccin militar y, con tal impugnacin pn rouchof casos vena anejo el cuestionamierito 2 la existencia -nisuia de esa legislacin especfica. Si bien eo .-t-t'-i que el actual Cdigo de Justicia Militar sancionado -ia judo ce 1951, lo fue durante la vigencia de la Constitucin Nacional de 1949, cuyo artculo 29 regulaba expresamente el terr, :o lo es menos, tampoco, que tanto la jurisprudencia reiterada d a Corte Suprema de Justicia de la Nacin con diferente composicin, como tambin la principal doctrina nacional han admitido la plena constitucionalidad de dicha jurisdiccin esprense y todas esas opiniones se han fundado sobre la base del texto de la Constitucin de 1853. En fecha reciente, la Corte ha ratificado la doctrina de que no resulta violada la prohibicin constitucional de los fueros personales, cuando se establece la jurisdiccin militar en razn del lugar, esto es, tratndose de delitos cometidos por militares, en lugares sujetos a la autoridad mitar (causa "Bignone, Reynaldo B.A.", del 21 de junio de 1984, L.L., tomo 1984-C, p. 258). Es ms, cabe descartar de plano la afirmacin

In re Mouviei y otros, 17 mayo 1957, C. S. Fallos, 237, p. 636. Conf. infra, 13, VI. Ver infra, 67, V. En realidad, J. Goldschmidt, en op. rit., no quiere disminuir garantas a los ciudadanos, antes bien, quiere darlas. El resultado inverso que Gavier correctamente seala, es mis bien imprevisto. V. tambin Hans Nawiasicy, La pena en el sistema jurdico, Crdoba, Inst. de D. Comparado, 1950, esp. 6: Bien orientado en el sentido poltico contra el "vicio de admmistrativizar", Del Rosal. I, p. 27. Cen. Mezger, 1, II. 1: el llamado delito policial o administrativo debe estar subordinado a ias regas penales comunes.

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1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: U

de que la ley penal militar pueda constituir un privilegio profesional, ya que nada de eso ocurre, toda vez que ella establece mayores exigencias y, en general, penas ms rigurosas que las del derecho penal comn. Puede discutirse, empero, el alcance de la jurisdiccin militar penal que, por ser de excepcin, es de naturaleza restrictiva y es por ello que la Corte tambin ha dicho que la nocin de acto se servicio consagrada por el Cdigo de Justicia Militar debe ser apreciada restringidamente en virtud de las severas consecuencias que la sujeccin a la jurisdiccin militar entraa (causa "Denuncia de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas" del 17 de abril de 1984, L.L, tomo 1984-C, p. 339). Por otra parte, los escrpulos constitucionales que la sancin del Cdigo de Justicia Militar pudo haber generado y, ms particularmente, su aplicacin dentro del sistema consagrado por la Constitucin Nacional de 1853 en cuanto estableca la jurisdiccin castrense para todos los delitos cometidos por militares en lugares sometidos a la autoridad militar o en actos de servicio, por alegarse que tal alcance atribuido a esa ley implicara aceptar la existencia de un fuero personal repudiada por el art. 16 de la Constitucin, se han disipado con la reforma del art. 108 de la ley 14.029 (C.J.M,) que restringe la jurisdiccin militar en tiempo de paz a los delitos y faltas esencialmente militares que, por afectar la existencia de la institucin militar en s misma, solamente son reguladas por las leyes militares. En consecuenia y retomando nuevamente el tema anteriormente abordado, existe una legislacin especfica que, como tai, se caracteriza por tratar un conjunto de normas afines que reguian todo aquello que concierne directa y especialmente a la actividad castrense. Tal legislacin especfica ha sido denominada por un gran nmero de autores como derecho militar. Este sistema de preceptos estructura, por un lado, la organizacin y el funcionamiento de las fuerzas armadas y, por el otro, la jurisdiccin militar consagrando el rgimen disciplinario militar, estableciendo los tribunales militares y el procedimiento a seguir ante ellos. Adems y principalmente, el Cdigo de Justicia Militar tambin tipifica infracciones militares y precisa los castigos que esos delitos militares acarrean, con lo cual, muy sucintamente hemos delimitado la materia del llamado derecho penal militar, afirmacin controvertida en la doctrina penal y constitucional, por cuanto mientras para unos constituira un derecho penal especia!, para otros no sera sino un sector el ms importante de! derecho

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disciplinario general y, por ende, de evidente naturaleza administrativa1 ' a . Sobre la temtica relacionada con el derecho penal administrativo, vase la amplia discusin planteada en las IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en Crdoba en 1976 l l b y el desarrollo que acerca de este tema efectan Zaffaroni1 lc y Tern Lomas1 ld . III. Derecho penal objetivo y subjetivo. Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Con la primera designacin se hace referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas. Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del astado que surge s ia existencia ele la norma penal. No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el lmite estricto de la facultad de reprimir Ello deriva del principio de reserva que forma parte de nuestros preceptos constitucionales: no hay crimen ni pena sin ky^previa (C. N., art. 18). Todo lo que no est expresamente prohibido es esfera de libertad (C. N., art. 19), pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe. Esta concepcin e caracterstica del estado liberal de derecho, y su negacin llevi a afirmar la existencia de una zona fluctuante entre o lcito y lo ilcito, en la cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represin de hechos que el derecho objetivo no define. Para esas formas de derecho, el principio de reserva es rechazado,
Hemos desenvuelto con mayor extensin el anlisis de esta cuestin en Fierro, Guillermo J., La obediencia debida en el mbito penal y militar, 2a. edicin, Depalma, Buenos Aires 1984, Captulo IV. 11 Instituto de Derecho Pena! de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Cuaderno de los Institutos, IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Crdoba 1979, p. 73 y sigs. 110 Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ediar S.A., Buenos Aires, 1980, tomo I, p. 234 y sigs. n a Tern Lomas, Roberto A., Derecho Penal, Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 24 y sigs.

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y la analoga sirve para colmar las pretendidas lagunas de la legislacin: la totalidad de los delitos previstos no es la totalidad de los delitos posibles. Integrndose un sistema penal por un conjunto de figuras delictivas, el resultado z la aplicacin de estos principios es que nuestro derecho penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, ello es, que entre una figura y otra hay solucin de continuidad, cada una de ellas es autnoma y est meramente yuxtapuesta a otra: el total de las figuras delictivas es una suma y no un producto xl. 1. * El proceso de inversin del ilimitado poder que la ley le confera ai soberano, a los topes que el derecho actualmente le fija al legislador moderno es explicado por Soler en los siguientes trminos: ..."Veremos en seguida que la pretensin de prever todos los casos es directamente, absurda desde un punto de vista formal, puesto que el objeto mismo de la ley penal consiste en sepai;: o Durblo de io no punible, para lo cual no puede proceder de otro modo que previendo como punibles solamente algunos hechos. Slo as es posible destacar, sobre un fondo de licitud y de impunidad, ios hechos ilcitos y punibles, pues el concepto de punicin desaparecera tanto si se declarase que ningn acto es punible como si .se dispusiera que lo :ean todos. Lo que haca ounibie a un acto es su destaque sobre ? T infinidad de actos que no lo son. Al emprender esa tarea legislativa no es posible olvidar que vamos a enfrentarnos con la libertad humana y, en consecuencia, que los actos y'hechcs que sta puede crear son infinitos. En tal situacin, e) legislador no puede proceder enumerando los actos lcitos: el nico camino para abreviar la tarea, mejor dicho, para transformarla en tarea posible, realizable, consiste no ya en definir lo que se puede hacer, sino en suponer, por el contrario que, en principio, puede hacerse todo, menos lo que expresamente se prohibe.
" Conf. Beling, Lehre v. Verbrechen, 2; Soler, D. p. liberal, sovitico y nacional-socialista, p. 16 y sigs. No acepta esta definicin Aftalin en Por una definicin realista del delito, L. L.. L 83, p. 1078. Cree que esa discontinuidad es "comn a toda rama del derecho", porque no advierte que no es una cuestin de ramas del derecho, sino de construccin de los conceptos jurdicos. Le parece imposible comparar el contrato y el ddito por ser figuras heterogneas. Comprense las figuras civiles homogneas de contrato y de derecho real, y tambin se ver que este itimo es un concepto cerrado o tpico, y el primero no. Nuestra construccin no pretende ser vlida para todo derecho penal (p. ej.: para La Carolina). Aun cuando Aftalin se declara polticamente partidario de que el derecho penal est compuesto de tipos cerrado*, !o cual "no puede prestarse a divergencias.

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Va as el derecho trazando sus figuras y definiciones de delitos de modo tai, que lejos de estar movido por el deseo de preverlo todo, para ser exactos, debiramos ms bien decir que, por el contrario, su propsito es el de prever con la mayor precisin posible un nmero limitado e inconfundible de acciones, a las cuales se le debe aplicar una pena,.Esta es, sin duda,Ja,actitud de todo legislador penal moderno, despus de haberse reconocido la vigencia casi Universal del principio nullum crimen sine lege. En la Constitucin Criminal de Carlos V, las cosas eran de otro modo, y por lo tanto era posible que en el art. 105 se lamentara tambin la imposibilidad de "prever todos los casos que puedan ocurrir y los castigos que acarrean". Pero no es del caso que en este punto nos pongamos en polmica con una situacin poltico-culturai nerimida. Un derecho penal en el cual la totalidad de los delitos previstos no sea la totalidad de los delitos posibles, constituye una vuelta a formas antiguas de ilimitado n de autoridad. Para el derecho penal hemos dado una definicin que coo.iP-rva viudez fronte a'los ms vanados legisladores l"oy vigentes." todos ellos son sistemas discontinuos ds ilici1 udes. No estn guiados por el fin de preverlo todo, sino, por el contrario, por dejar definida con la mxima precisin la zona de lo prohibido. Y aun debiramos agregar que el ideal mes civilizado est constituido por la aspiracin a que esa zona :ea i v > ms estrecha posibie"... (p. 134/35) 1 3 i . Los principios precedentemente desarrollados, han sido expresamente receptados por la Corte Suprema O Justicia de la Nacin, y es as como ese tribunal ha dicho: .'.."L: "ley anterior" del art. 18 de la Constitucin Nacinal y del principio nullum crisahro por lo* que postule una dictadura", no advirti que aquel justo concepto UmiUtivo no era aplicable al derecho urgido durante nuestra dictadura, que 1 merece juicios muy benevolente* en aneadn de la poltica crimmai de a Argentina, "Anuario de D. p. y ciencias penales", Madrid, t Vil, 1954, p. 311, no obstante eJ hecho de que ese derecho contena tipos abiertt que efectivamente sirvieron al dictador de comodines penales: desacato, segurid& del Estado, sabotaje, etc. Sobre el efecto producido en un sistema jurdico por Ix prsenos de figuras delictivas tpicas, vase n. ensayo La formulacin actual del principio nuum crimen, ea Fe en ti derecho, ed. T.E.A., Buenos Aires, 1956, p. 277. En icaSdad, y* Montesquieu haba observado que para que un gobierno degenere sn despotismo, basta que el crimen de lesa majestad sea vago. L 'exprit dei os, cap. Vil, lib. XII. Con uno solo basta; nuestro dictador arepie una media docena. Con re-serva sobre nuestro criterio. Heleno Claudio Fjigoso, Conducta pyw. Sao Piulo, Bus&atsky, 1961, p. 203. El problema consiste siempre en el carcter abierto o cerrado de los tipos, y ai la existencia de un concepto genrico.
15a . Solar, Sebastin Barcelona, 1 9 0 2 .

La interpretacin

de a ley.

Ediciones Ariel,

16

1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: V

men, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar"... (Fallos, t. 237, p. 636) y ms recientemente: ..."Es concepto in. dudablemente recibido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que el derecho penal en cualquiera de sus ramas es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningn tipo de integracin, extensin o analoga, tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley"... (Fallos, t. 301, p. 395). 2. La contraposicin de dos conceptos jurdicos bsicos, como lo son el contrato y el delito, ha sido efectuada por numerosos juristas con el propsito de marcar diferencias y similitudes. Esa relacin es examinada por Soler en otro contexto y como sntoma de un proceso preocupante, cuando nQS muestra que: . . . "Es extraordinariamente interesante verificar el sentido opuesto en que se mueven en su moderna evolucin los conceptos de contrato y el de delito. En la teora clsiua, fundada en el principio nuilum crimen sine lege, el concepto de delito debe construirse como tpico, porque no hay ningn delito genrico que desempee la funcin de comn denominador dehetual: hay tantos delitos como tipos; ni uno ms ni uno menos.,Exactameni-j ^ revs de lo que ocurre con la teora del contrato, en la cual ei contrato innominado cumple aquella funcin legalizadera 'x!e los tratos atpicos, no hay delito innominado". "Pues bien, segn veremos a su tiempo, el derecho actual se deja con frecuencia llevar por la tentacin dn orear delitos atpicos; indefinidos, genricos, al mismo tiempo que en derecho privado, va estrechando cada vez ms los moldes'en que es posible acuar contratos con validez reconocida". "Ya estudiaremos este aspecto con ms detencin. Se trata de una manifestacin ms del crecimiento del Estado. El derecho contractual regula fundamentalmente la actividad de los ciudadanos, en consecuencia, es dable observar la tendencia a restringirla; la ley penal, en cambio, con la creacin de figuras delictivas, regula la actividad punitiva del Estado, en consecuencia, se tiende a ampliarla, a despojarla de trabas, y a darle ms libre juego"... 12b IV. Derecho penal como derecho pblico.- Aun cuando algunas disposiciones legales acuerdan cierta intervencin a los particulares en el funcionamiento de la actividad represiva
Soler, Sebastin, Fe en el Derecho y otros ensayos, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 4 1 .

5 '.. CONCEPTO DEL DERECHO PESAL: V

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(instancia priyada, accin privada, perdn del ofendido, etc.), en general, debe decirse que las normas de derecho penal generan una relacin directa entre e infractor y el Estado, el cual aparece como titular de la pretensin punitiva 1S. La intervencin reconocida < > ^cerdada a ios particulares en la aplicacin de penas se ha ido reduciendo cen v. crinscurso del tiempo, hasta lmites insignificantes. Si bien ios grandes poderes del paterfamilias no podran ser calificados como derecho privado, por la extensin y el arbitrio que alcanzaron l *, es lo cierto que primitivamente el jus puniendi no tena una sola fuente. Las formas privativas de represin, de las cuales la historia nos da referencias, estn totalmente fuera del mbito del derecho penal moderno. Al estudiar las fuentes de produccin de las normas penales, veremos que solamente el Estado asume modernamente ese carcter. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena ?J transgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: es la expresin de su mximo poder interna. En esta clase de normas el Estado no deja librada a a voluntad de los individuos la creacin de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas directamente destinadas a la generalidad, y procede como' poder soberanamente regulador de la conducta de los subditos 1S El derecho penal es derecho pblico. V. Regulador de actos externos. Aun cuando el derecho en general, segn lo hemos visto, es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas, en derecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campe del derecho tai caracterstica es el resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana. No se trata de un atributo formalmente inherente a toda norma penal, sino, segn decimos, de una caracterstica que adquiere esta rama del derecho sobre todo bajo la influencia de la filosofa del siglo xviii, y que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa.
u Damos a U distincin entre derecho publico y privado los limitados alcance que ie cusida Keisen, Teora general dei Estado, Labor, 1934, 17. ** En lo qpie discrepan Mommsen, D. P. romano. I, p. 22 y Ferrini, "Ene. Pessina", I, p. 21. Conf. con el texto, Bettiol, p. 72. 15 Hippel, Deutsches Strafrecht, I, p. 4.

1S

!. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: V

Aun cuando ya Ulpiano l y Sanio Toms 17 sealan la necesidad de esta limitacin en el alcance de las leyes de todo gobierno civil, es lo cierto que solamente por efecto de la influencia de la filosofa de la Ilustracin se llega en la vida poltica a la consolidacin de este precepto al cual se opo nan las veleidades de prncipes tirnicos 1S , la funesta confusin del delito con el pecado y la idea de tutelar un credo determinado mediante sanciones penales 19 . El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones. no constituye un orden puramente moral; los hechos que castiga no son ia pura negacin terica de un valor jurdico; son hechos afirmados en el mundo exterior, que yulneran objetos importantes para la vida social, intereses colectivos, que por eso se llaman bienes jurdicos e intereses jurdicos. Todo vaior jurdico tiene como substrato una realidad social en cuya ofensa la infraccin se concreta. La violacin de la norma no es, pues, una destruccin de eila, sino una destruccin de aquello que la nonr. auc-ra que ocurriese: la violacin ocurre en el mundo del srr 2 0 ; es la destraccin o ia disminucin de un bien, no de una norma; la norma es invulnerable. El derecho penal se caracteriza como, un conjunte ue ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibicin ik acciones determinadas. Donde no hay accin.
Cogitaiionis poenam nema patitur, fr, 18, D. 48, 19. '' De his potest homo iegem facere.de quibus potest copiare: juridicium sutr.m non potest esserede mteriorifius motibus, qui tatent, sed di exterioribus. qui jppcrent -JT.IUI, t. II, Quaest, 91, irt. 4 o . Vaje la historia del delito de alta traicin en el voi. V, 131. Limitmonos a sealar como hitos de ese proceso. Hobbes, Leviathcn, cap. XXVII: '"M of intentions which naver appear by any outward act, there is no place por humane aecusation"; Rousseau, Du contrai social, 1, 4a., cap. VIII: Montesguieu, L'esprit da lois, esp. 1, XII: 'de mal est venu de cette idee, gu'il fnut venger a Divinit...", Beccaria, Dei detti e deile pene: "la graveiia dei peccato dipende detla imperxmtabile malizia del cuore. Questa da esseri finiti non puo stnza nvekxkme sapera". John Stuart Mili, n Liberty. La lucha contra esa idea subjetrvjzante, constituye un tema fundamental en el Progromma de Carrera. Contra lo que l llama ascetismo moraL uno de ios peores vicios que pueden afectar una ley perud, vase voJ. I, Prlogo y Prefacio v ' 13, 15, 23, 321, n. 1, 355, v. 1; antes del 582; 303, n. 1, 2728, 2952: 3227 y sigs.; 3230 y sigs. Vase tambin^ H. Bradiaugh Bonner, Penaiities' upon opinin, London, 1934, una -sacin cronolgica de los ms clebres casos ingleses. Kelsen, Hauptprobleme, p. 271 y sigs. Para un mayor desarrollo de estos principios, vase ms adelante a exposicin de los argumentos de Kelsen contra la teora de las normas de Binding, 13, IV.

 I. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: V

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extenorizacin. alteracin real o potencial del mundo externo, no hay represin. "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (C. N., art. 19). La exigencia de exterioridad en la ilicitud penal, ha sido por nosotros destacada ' en oposicin a otros derechos que intentan atrapar la violacin de la norma en la esfera puramente subjetiva, confundiendo en un solo plano catico el terreno de lo inmoral y ei de lo antijurdico. En este sentido corresponde destacar la importancia histrica de la obra de Carrara que representa la ms cumplida realizacin tcnica de las ideas polticas a que nos referimos. * Efectivamente, Soler destaca las gravsimas consecuencias que, por ejemplo, trajo aparejado en el derecho penal alemn durante el rgimen nacional socialista, el rechazo de la concepcin liberal que considera a la norma represiva como un regulador externo. ..."Veamos un poco ms de cerca lo que ocurre dentro de. un sistema de leyes penales cuyo punto de partida sea ei que hemos sealado, esto es, el z estatizar todo valor. En algunos principios se produce dl-ect-t/iiente una inversin, porque a fin de cuentas, tales principios c a n meras consecuencias, o derivaciones de una general actitud distinta. Pinsese qu motivo puede haber para que sean vlidos los siguientes aforismos con los cuales estn hechos los arts. 18 y 9 de la Constitucin: nulum crimen sine lege, nulla poena sine culpa, in dubio pro reo, non licet entere arma ex ^o'-no rei, cogitationis poenam nenio patitur?" "Si no es cierto que la persona humana encierra valores supremos, tampoco son ciertos esos principios. Las normas del derecho pertenecientes al orden prctico, contienen siempre por necesidad una preferencia y la preferencia de una Constitucin podra ser otra y de hecho lo ha sido durante siglos. En vez de pronunciarnos, en la duda, en favor del reo, podramos decir, como el tirano: con tal que el reo no se salve, perezca el inocente. Y an es posible ir ms lejos. Cuando la pena funciona como escar-

Soler, Derecho pena! liberal, sovitico y nackmal-xxiatiita, publ. por el Colegio Libie de Estudios Superiores, 1938. Tambin en Bates ideolgicas de la reforma venal, Buenos Aires, Eudeba, 1%

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1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: V

miento, es ms importante que a todo crimen siga la efectiva ejecucin de una pena que la individualizacin y ejecucin del verdadero culpable. Los sacrificios expiatorios no concluyeron cuando Jehov detuvo la mano de Abraham". "No debe causar sorpresa, pues, que cuando el valor de los valores es el Estado, en el sistema del derecho se produzca una inversin en todos los puntos que derivaban de una valoracin distinta". "Expliquemos someramente un aspecto, mediante el principio de exterioridad. Por qu ha de esperarse una accin externa para proceder? En realidad, todo deriva del temor de profanar el mbito personal privado, ese que, segn el art. 19, pertenece a Dios. Para que pueda haber pena debe haber ejecucin de algo externo: en trminos generales, algn dao o lesin. El derecho penal liberal estar fundado en la existencia de una lesin. Los alemanes hablarn de Verletzungstrafrecht (derecho penal de lesin) para referirse a l y, por contraste, la teora nacional-socialista trabar de construir un sistema sin tantos miramientos, de acuerdo con el cual el Estado tenga poderes represivos mucho ms iir.-.jlios o abarcantes, esto es, que entren a funcionar antes de b existencia de lesin alguna. Para ello bastar la idea de peligro \? represin de! peligro o el peligro como base suficiente para la represin (Gefhrdunstrafrecht) constituir la osatura del nuevo sistema. Vanse ahora las consecuencias". "El concepto de tentativa (comienzo de ejecucin) desaparece. La idea de intentar o comenzar ser sustituida por la de proponerse o emprender. Desaparece la distincin entre actos preparatorios y actos de tentativa: la punibilidad comienza mucho antes y alcanza por igual a toda intervencin (Mitwiskung). Desaparecer tambin la distincin entre diversos grados de participacin y la punibilidad de los aportes secundarios no depender de un comienzo de ejecucin. La instigacin privada incumoiida ser punible", "El plan jurdico nacional-socialista, slo realizado en parte, pero que no lleg a concretarse en un cdigo nuevo y completo, comportaba: a) la derogacin del principio de legalidad, de manera que pudiera castigarse una accin no previamente definida; b) la derogacin del principio de exterioridad, del cual dependen, a su vez, las siguientes consecuencias: 1) punibilidad de acciones anteriores al principio de ejecucin,

 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: VI

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de actos preparatorios e instigacin incumplida; 2) nivelacin de la pena para todo un iter criminis sin distingos"...21* Con relacin a este tema, vase el muy importante fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, recientemente dictado en la causa "Bazterrica, Gustavo" que consideramos en el -21, III. VI. Carcter sanconatorio del derecho penal.vEs objeto de intensa discusin el tema acerca del carcter primario o complementario del derecho penal, con relacin a los restantes preceptos del derecho. vPara unos, las definiciones del derecho penal dan lugar ai nacimiento de una forma de ilicitud especficamente penal, de manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud penal sera una forma autnoma de ilicitud " . /Para los que niegan la naturaleza autnoma de h ilicitud penal, este derecho se distingue esencialmente por su carcter sancionatorio. l a enunciacin de esta idea se encuentra claramente en Rousseau: "las leyes criminales dice en el fondo, ms bien que una especie particular de leyes son la sancin de todas las otras" " . / Dentrc- de esta corriente, ha tenido particular influencia, en o ltimos tiempos, la teora de las normas, formulada por Binding, basada en la distincin entre norma y ley penal 2 4 , y que acuerda a esta ltima una funcin meramente tutelar de la primera. La aceptacin de la naturaleza sancionatoria del derecho penal no importa, sin embargo, reco'nocer la teora de Binding y, de hecho, muchos afirman aquel concepto sobre la base de criterios bien distintos 2 S .
21 a Soler, Sebastin, Bases ideolgicas de la reforma penal, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1966, p. 48 y sigs. Sostienen ese criterio Cariara, Programma, p. 39; Rocco, L'oggetto del reato, P. I, C. I, 16 y sigs.; Manzirri, I, 42; Florian, 4a. ed., 15, num. 132; Mezgei, 21,hBettiol, 73.

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Rousseau, Du contrat ocial, 1, II, cap. XII. * Ver la exposicin de esa teora en el 13, III; Bettiol, 73. 25 Beng, Lehre v. Verbrechen, 15; Liszt-Schmidt, 2; Grispkni, U carattere anzumatorio del D. crtm., "Riv. di D. c Proc. pea", i"70, p 225 y sigs.; igualmente en Cario, I, p. 263 y gs.; Kohler, p. 94.

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j l . CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: VI

Para entender claramente esta cuestin se hace preciso distinguir varios aspectos. a) La afirmacin de la naturaleza sancionatoria del derecho penal no significa que este derecho sea temporalmente posterior al derecho restante; quiere nicamente significar que la sancin presupone sistemticamente la existencia de un principio positivo, lgicamente anterior a la ley penal " . Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal no es una caracterstica jurdica sustancial, especfica de esa ilicitud, sino el carcter peculiar de la sancin penal, que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas del acto ilcito. b) En contra del carcter sancionatorio se afirma que el deiecho penal, cuando construye sus tipos, es soberano " . Citando a Beling, se congratula Mezger de que hayan "pasado ya los tiempos en los que toda accin antijurdica y culpable, determine, sin ms ni ms, una sancin penal" " . La ilicitud y la culpabilidad, para ser punibles, deben ser tpicas, y en-esa funcin de "acuacin" 29 de los tipos el derecho penal es Es% interpretacin de la doctrina de los tipos penales es inaceptable. El tipo * e ~ conforme con la doctrina de Beling, una forma de descrpeicr., una figura, un esquema: el -que-matare a otro, el que w apoderase de una cosa mueble total o: parcialmente ajena, etctera. La ley penal, que nos ha descripta el tipo no nos da con l, sin embargo,' nada ms que una hiptesis de ilicitud. Cuando un sujeto se apoder de una cosa mueble ajena, debemos investigar si adems d apoderarse de una, cosa mueble ajena, esto es, adems de realizar una accin externamente tpica, ejecut tambin una accin ilcita. Al efectuar este examen, veremos que "apoderarse de una cosa mueble ajena'* es un hecho ilcito cuando ese apoderamiento se ejecuta sin derecho, y este problema no lo resuelve el derecho penal sino todo el orden jurdico.

J A*M,ec,26,I.
del astee.
29

Aijsuneato de Gdspigni, Corto, I, p. 269. toe* Caerte histrica ha tenido es? manifestacin precisamente en el pas

Expresin de Beling.

 \. CONCEPTO DEL DERECHO-PENAL: VI

23

Un hecho ilcito no es un hecho contrario al derecho penal, sino a todo el derecho 3 0 . "El derecho penal no se caracteriza -dice Hippel 31 - por crear una proteccin jurdica para bienes que no tienen otra, sino por el medio de proteccin: la amenaza y la ejecucin de una pena". Este es un derecho sancionador. Esta forma de explicar el derecho penal se comprende fcilmente si se considera el modo en que los preceptos penales se deben enunciar. Si tomamos cualquier figura delictiva y la consideramos con detencin, veremos siempre que ella contiene elpticamente un principio, no formulado por ella misma; que cuando la ley define el hecho de homicidio diciendo "el que matare", al agregar a esa definicin una pena, est sealando la existencia presupuesta de una norma que prohibe matar 32 : El derecho penal podra ser considerado autnomo si el contenido de esa norma se agotara dentro del propio sistema penal, y ello no sucede " ; el sentido y el alcance de esa norma estn fijados , por todo el derecho. Ello no quiere decir que el derecho penal, negativamente, no contribuya a la fijacin de esa norma; pero la funcin constitutiva o autnoma de este derevio es sumamente limitada. La funcin tpica de la ley penai es h de crear tipos de accin que acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Para efectuar esta valoracin, el derecho to,do forma una unidad. La consideracin de las leyes penales como autnomamente constitutivas de una ilicitud especfica crea la posibilidad de

Etcheberry, t. I, p. 16: afirmar el carcter sancionatorio significa "afirmar la unidad total del orden jurdico". Hippel, Deutsches Strafrecht, 3, V. Es interesante esa afirmacin, por-, que Hippel se muestra despur enemigo de la doctrina de la naturaleza accesoria del derecho sancionador, op. :it., 5, V.
32

Siempre nos ha parecido inconveniente la forma de enunciar la norma misma, como parte de la ley penal diciendo: "queda prohibido hacer esto p aquello". As lo han hecho algunas leyes, p. ej. la de monopolios 11210: "Declrase delito todo convenio..." (correctamente conegido en el P. Coil-Gmez, art. 388). Los peligros de esta forma de redactar las leyes penales no son de carcter meramente gramatical, por el feo pleonasmo en que se incurre, sino por Ja complicaciones interpretativas a que dan lugar. La citada ley, ante la jurisprudencia, result un ejemplo elocuente de este tipo de dificultades. La ley 12906 no mejor mucho las cosas. Sobre la formulacin elptica de las normas, vase F. Kaufmann, l.ogik und Rechtswissenschaft, Tbngen, Mohr. 1922, p. 89 y sigs. A ello hacemos referencia ms adelante en g 13, V.

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1. CONCEPTO. DEL DERECHO PENAL: VI

discrepancias entre las diversas regulaciones y, por lo tanto una positiva inseguridad. La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud. * Una explicitacin mayor en tomo a este tema, nos la brinda el autor, cuando nos seala que ..."es preciso concebir claramente las relaciones que guarda con la cuestin de la naturaleza constitutiva o sancionatoria del derecho penal. Es ste uno de los puntos en los cuales es largo y agitado el debate. Por la influencia, que no nos parece feliz, de Rocco, vemos extenderse entre jvenes juristas americanos la idea de la naturaleza constitutiva o autnoma de la ilicitud penal. Sin embargo, precisamente en virtud de la recordada disposicin, no creemos que tampoco en este problema la eleccin de una u otra tesis sea libre para el dogmtico argentino. Es preciso tener presente el valor y el alcance del referido inciso. Entre nosotros, para saber si un hecho es o no delito, despus de verificar su inicial encuadramiento en una figura, debemos examinar, porque a6 lo dispone la ley en su ms expresa textualidad, si no es urr caso de estado de necesidad, de legtima defensa, de cumplimiento de un deber, de ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Subrayamos como hiptesis genricas, el cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un derecho Cmo sabremos si el hecho fue ejecutado en tales situaciones? Se refiere la ley aqu a un deber o a un derecho penales? Por cierto que sera absurdo y sin sentido la hiptesis. Lo que nos dice esa disposicin es: que antes de hablar de la imposicin de una pena, an;.^ de que un hecho caiga dentro del derecho penal, es preciso que el caso sea examinado ante el Derecho; no ante una ran.:-. devenninada de l (divisin sta de la cual no sabemos si la utilidad didctica compensa los peligros), sino ante todo el derecho, de manera que el hecho va a parar a la pena despus de un largo rodeo; el derecho penal recibe de manos del restante derecho come un hecho ilcito lo que para l era solamente un hecho tpico, una hiptesis de ilicitud: la sustancia ilcita que lleva a la pena no se la presta el derecho penal, sino el derecho todo". "Casualmente uno de los peligros de las conocidas divisiones clasificatorias del derecho consiste en dar la impresin de que el derecho es algo atomizado, compuesto de esferas dotadas de una autonoma sustancial. Un poco groseramente podra alguno pensar que nuestro derecho penal est todo dentro de las tapas de ese librito rojo que se llama Cdigo Penal. Al que tenga tan simplistas nociones, no dejar de causarle sorpresa el hecho de que al ocurrir a ese libro en busca de una respuesta penal, ste le

 1. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL: VI

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responda mandndolo examinar el caso con relacin a todas las dems disposiciones del derecho, y que solamente acceda a castigar el hecho si los dems derechos (el Derecho) se lo permiten, y nunca antes de consultarlos. Puede, en tal situacin, afirmarse la naturaleza constitutiva y autnoma de las normas penales?" "En ese recorrido, la norma justificante puede ser de la ms variada jerarqua. No es necesario que sea precisamente una de esas disposiciones que conmueven de temor reverencial, procedentes generalmente del Cdigo Civil; puede ser la ms modesta disposicin de la ms modesta comuna: basta que sea una norma jurdicamente vlida, es decir, comprendida dentro de la norma inmediatamente superior; y as hasta la Constitucin; y adems, que en el caso, el derecho que esa norma acuerda, haya sido ejercido legtimamente". Claro est que en ese examen encontramos normas de distinta importancia prctica; pero los efectos exciuyentes de ilicitud son igriales. Solamente nos tienta destacar una de esas normas; porque guarda estrecha relacin con el ejercicio del derecho y pertenece a la Constitucin. Nos referimos al principio de libertad, segn el cual lo prohibido ha de ser siempre expreso, y la consiguientes libertad de no hacer lo que la ley no manda y de hacer lo que ella no prohibe 'Const. Nac, arts. 18 y 19). Esa disposicin hllase estrechamente vinculada con la teora del carcter sancionatorio del derecho penal, e importa un principio de la mayor trascendencia pa considerar el problema de la justificacin, ya que, en principo, nos va sealando la licitud de la libertad como norma y la ilicitud de las acciones como excepcin, nos impone el deber de investigar en cada caso si nos hallamos o no ante una excepcin". "Recapitulemos, pues, la situacin: la ley, antes de pronunciarse en el sentido de una pena, impone la necesidad de examinar si el hecho constitua un mal necesario para evitar un mal mayor; si era la reaccin necesaria para repeler una agresin ilegtima que pona en peligro.a la persona o los derechos del sujeto, o de alguna otra persona; si era un acto lcito de autoridad o desempeo de un cargo, o el cumplimiento de un deber, o, finalmente, el ejercicio de algn derecho, incluso el derecho de libertad. Esto equivale, pues, a decir que el acto es ilcito, no cuando va contra el derecho penal, sino contra todo derecho"...*3*.
a Soler, Sebastin, Causas supralegales fie justificacin, nalia, A o IX, n m . 9 de m a y o de 1 9 4 3 , p . 5 3 3 .

en Crimi-

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5 2. DOGMTICA Y CENC1A PENAL: 1

2
DOGMTICA Y CIENCIA PENAl

I. Los diferentes sentidos de la expresin "Detecho Penal". La expresin "derecho penal'' tiene variados sentidos en el idioma castellano, pues sirve a un tiempo para referirse -segn lo hemos hecho hasta aqu a) al conjunto de normas dotadas de sancin retributiva; b) al estudio sistemtico de esas normas y, finalmente, c) a cualquier otro estudio vinculado con la legislacin penal en general o con su reforma. La misma expresin viene, pues, a. designar G\; objetos diferentes, ya que lo uno (a) es una parte de alt:n brech positivo que tiene o ha tenido vigencia (derecho penal argentino, italiano, romano, visigtico); lo otro (b) es propiamente la sistematizacin doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenacin expositiva para un mejor conocimiento de! mismo; lo otro (c) finalmente, sin las ataduras de un derecho vigente determinado, es un conjunto de indagaciones libremente articuladas sobre la idea central de ilicitud penal y sobre todas las implicancias de ella. Para discurrir con propiedad y sin equvocos sobre estos temas, debe distinguirse el derecho penal, la dogmtica, penal y la ciencia penal. El derecho penal, en el primero de esos sentidos, es propiamente el objeto estudiado por la dogmtica penal y por eso es equvoco hablar de la dogmtica como una "escuela" o como una corriente doctrinaria a la que tambin suele llamarse "tcnico-jurdica". La dogmtica no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existencia de un derecho determinado ' .
* Muchos autores que hablan de la leuda dogmtica y de la etcuela tcnicojurdica no advierten que esta clasificacin es de origen positivita e inexacta. Conf Soier, La clasificacin de escuelas. Un rerUjuo del pctitirinna penal, "Rev. d d C. Estudiantes de Derecho", Montevideo, t. XVII, nm. 80, 1947, p. 131 y sjgs. Tpicamente inconducentes los ataques de Ferri, Principa, p. 64 y sig. y ios de Florian y Masmo Punzo en el "Duionario de Criminoloda , Milano, 1943, verbos "Dof-

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II. Autonoma de ia dogmtica.- El influjo de falsos criterios positivistas aplicados a la clasificacin de las doctrinas jurdicas ha determinado grandes contusiones con respecto a los caracteres de la dogmtica y. a su funcin. Por una parte, segn decimos, se la ha querido calificar como una escuela ms dentro del cuadro de las escuelas posibles, y se la suele dar como originada en von Ihering 2 . Tiene razn Maggiore cuando dice que el hecho de que se comience a hablar de dogmtica a partir de la escuela histrica, no nos debe inducir a creer que aqulla sea un invento alemn: "Savigny, Ihering y los dems, al construirla, no hicieron ms que interpretar el espritu del derecho romano, poniendo al desnudo la enorme riqueza de principios tericos latentes en las enseanzas de los jurisconsultos" 3 . Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica, no ya solamente a la dogmtica penal, consiste en el objeto estudiado por ella, que es siempre un derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de vna opinin personal, sino Uia consecuencia ineludible del solo heciio de que existan de:-.chos positivos, vigentes, porque el solo reconocimiento de caos importa aceptar la posibilidad de la existencia de otro Jirecho no positivo, sea o no ste un derecho ideal. La dogmtica supone la distincin entre el derecho que es {de lege lata) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Los ataques que se han dirigido a la dogmtica estn inspirados en la idea falsa de que ese estudio importa la negacin de otros estudios referentes al delito, a lo ilcito, al delincuente o a la pena. Es tan groseramente falsa esa imputacin como ia de suponer que el estudio del sistema hipotecario del Cdigo Civil implica negar la posibilidad o ia conveniencia de conocer las estadsticas hipotecarias del pas. Son estudios radicalmente diferentes, as como lo son la fsica y la historia. La dogmtica no niega la conveniencia de estudios histricos, filosficos o sociolgicos; tampoco prejuzga siquiera acerca de los estudios crticos del derecho vigente. Afirma, s, que hay un derecho
mtica pnale" y "Tecnicismo giuridico". Vase tambin Roberto Lyra, Muevat escuelas penales, Buenos Aires, 1938, p. 146; E. R. Aftalin, La escuela penal tcnicaJurdica, etc., L. L., t. 23, p. 5 y sgs. (sec. doc.). Tambin M. Lpez Rey en vario trabajos recientes muestra inexplicable animosidad contra la dogmtica. As Ferri en op. eit., p. 71. 3 Conf. Maggiore, 1.1, ?. 2-43.

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penal positivo del cual derivan gravsimas consecuencias para los subditos de un determinado orden jurdico, y se empea en establecer cules son stas 4 . En esto se muestra uno de los mayores servicios prestados por la dogmtica, consistente en sacar el derecho de un tembladeral de opiniones y, en consecuencia, de la incertidumbre. No niega posibilidad o valor a otros principios jurdicos, pero separa y aisla, para estudiarlos, aquellos que tienen tras de s el respaldo de la fuerza pblica, cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio. En contra de la dogmtica como disciplina jurdica fundamental y autnoma, se han planteado algunos reparos que consideramos inconsistentes. a) Desde luego, un pensamiento jurdico estrictamente jusnatiiralisia asume .una actitud slo aparentemente prxima a la dogmtica, pues aun cuando procede por deduccin de ciertos principios, stos son principios supremos considerados eternos, inmutables y universales s a los cuales muchos partiEs tan grave la incomprensin que padecen algunos tericos del sentido poltico-social de a existencia de regulaciones legales, que Aftalin llega a dirigirnos estos curiosos reproches: "No hay duda que Soler sustenta, con muy leves reticencias" (pudo decir sin reticencia alguna) "una concepcin harto peligrosa ( ! ) : la reduccin del concepto del derecho al concepto de ley..." op. cit, ?. 9 y 11. Si hubiese dicho que reducimos el concepto de derecho al de norma jurdica habra entendido cabalmente nuestra opinin, sin duda alguna peligrosa para todo lo arbitrario, lo no regulado, lo no preestablecido, lo caprichoso, lo subjetivo y lo inventado. La "ley anterior ai hecho", del art 18, C. N., es para nosotros un dogma compartido y grato. Una incomprensin de otro tipo se advierte en el trabajo de Francisco P. Laplaza, Realismo, dogmtica y adaptacin penalt en "Rev. de Derecho Penal", ao III. nm. 2, p. 125 y gs. El analfabetismo filosfico de Vincenzo Msncini parece inducirlo a creer que la dogmtica carece de fundamentos filosficos y que estos solamente se encuentran presentes cuando la "ciencia penal" se llena de ingredientes bioantropolgicos, sociolgicos, histricos, ticos, polticos. Ese cientificismo la hace mirar con cierto menosprecio ese bajo menester de la dogmtica. Sobre la corriente dogmtica italiana, conf. Alfredo Girbaldi Oddo, El "tecnicismo jurdico" en derecho penal, "Rev. de D. Penal", ao II, nm. 3, 1946, p. 291 Sobre la posicin realista antidogmtica ms reciente, escuela de Upsala y norteamericana, conf. Soler, Las palabras de la ley, 1969. Caracterstico el pensamiento de Carrara: "Tambin la doctrina penal tiene sus ateos. . ., son los que tienen como nica gnesis del derecho !a ley da Estado", Programma, I; Proiegomeni, n. 1. Ver tambin a Introduzione a la parte especial: "El dogma sobre el cual se asienta nuestra doctrina es el de la creacin operada por la mer.tc ;le un ser etemo infinito tanto en la sapiencia como en la bondad como en la potencia. Renegado este principio, todo se torna arbitrario en el derecho; o ms bien no hay ms fundamento de derecho; ia fuerza es soberana del mundo".

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darios de esa corriente acuerdan, adems, cierto carcter de inderogabilidad, llegando as a desconocer, en el fondo, la distincin entre derecho positivo y derecho no positivo, puesto que por encima de toda contingencia histrica existira una especie flotante de derecho vigente universal, y todo lo que a l se opusiera no sera propiamente derecho, sino pura fuerza 6. La dogmtica no abre opinin sobre la verdad o el error de la teora del derecho natural; se limita a reconocer un hecho histrico cultural patente: el de la coexistencia de sistemas jurdicos diferentes, y el de su evolucin en el curso de la historia. Ambos hechos seaian la posibilidad de regular de manera diferente una misma situacin, y en consecuencia, la posible discrepancia en la valoracin y tratamiento jurdico de aqulla. Ante los eventuales desacuerdos entre un derecho positivo y una opinin particular, generalmente presentada como derecho ideal, la dogmtica se atiene aJ prudente consejo de Beling: es hermoso, por cierto, que ei derecho se mantenga en armona con los dems reguladores de la vida, "pero si as no ocurre, a la validez jurdica de los preceptos no puede quitrsele una coma b) Carecen de importancia algunas crticas provenientes del campo positivista, ya que, por una parte, parecen reconocer la legitimidad del estudio dogmtico 3 , y por la otra, se quejan de que los tratados dogmticos no se ocupen de temas psiquitricos, psicolgicos o sociolgicos 9 . En sus comienzos, esta escuela pareca inspirada en la idea de construir un derecho penal cientfico, poi oposicin a ios derechos penales polticos vigentes y variables. En ei ondo, segn se ve, sa es una idea bastante prxima a la del jusnaturalismo, con la diferencia de que los fundamentos invocados son, en un caso, reconocidamente metafsicos, como ocurre, segn hemos visto, en Carrara, y en el otro caso, son metafsicos sin que sus propugnadores se percaten de ello, y nos presenten
As C a i m a en loe. eit. La idea central de su Programma es a de fijar "el lmite perpetuo de lo ilcito". Beiing, Lehre v. Vez-brechen, p. 184. Y aun suelen enorgullecerse de contaren su haber con os trbalos dogmticos de Grispigni. Vase lo: trabajos citados de Florin y Punzo en el "Dizionario di Criminologa".

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como cientcamente demostradas ciertas conclusiones que, en verdad, presuponen tesis igualmente metafsicas, como la negacin del libre albedro y la aceptacin general del determinismo. ni. Objeto de la dogmtica.- Esta forma de considerar el estudio del derecho penal como estudio de normas jurdicas es caracterstico de todo estudio jurdico de una materia dada, y se llama estudio dogmtico, porque presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas. En primer lugar, pues, estos estudios se caracterizan por el objet sobre que versan, por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyo contenido elaboran. Apenas se comprende que se haya podido decir que la dogmtica es pura lgica, toda vez que la lgica se caracteriza como ciencia del pensar en cuanto tal, dt las-pu-ss formas que asume el pensamiento ,0 'arndolo de contenido, mientras que la dogmtica se OCUL\; '>: los contenidos del sistema jurdico v no de la pura estructura lgica de ste n . Ciuarda con la lgica as mismas relaciones de cualquier otra disciplina que pretenda alcanzar un conjunto de conocimientos dotados de validez constrictiva i2.

Con!'. Romero y PucciarelU, Lgica, n. 4, p. 15. En el trabajo cit. de Aftaiin, L. L., t. 23, p. 1 1. sec. doc, se dice, refirindose-a nuestro tratado: "Pero dei hecho de que el derecho penai no sea una ciencia natural sino una disciplina normativa no hay que concluir que el d. p. se interesa slo por las normas en cuanto conceptos lgicos, que reflejan una estructura imputativa. No; el d. p. no es pura lgica. . .". Vase sobre este punto, L. Carnclli, su examen crtico de n. tratado en L. L., t. 47. p. 1100. Aun cuando no comparte nuestros planteamientos generales, no desconoce a importancia y la legitimidad del estudio dogmtico. Para el desarrollo modernamente ms importante de la teora de la dogmtica, Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslenrc. Tbingen, 1923. t! deber ser es tanto como el ser una "categora original", no es reductible una categora a otra. Y as como no se puede describir io que es ei ser o lo que es el pensar, tampoco hay una definicin dei deber ser (Sollen). Simmel, Einieitung in die Moralwissenschaft, Berln, 1892, p. 8, c:t. Kelsen, Hauptprobleme. p. 7; Kelsen, La teora pura del derecho, Buenos Aires, ed. Losada, 1941: Flix Kaufmann, Logik und Rechtswissenschaft, 1922; Id. Die Kriterien des Rechts, 1924: A. Giribaldi Oddo, El "tecnicismo jurdico" en derecho penal, Montevideo, 193S, apartado de la "Rev. de Derecho, jurisprudencia y administracin", t. 36, nm. 2. F.ntre nosotros, vase Carios Cossio, La plenitud del orden jurdico, Buenos Aires, ed. Losada, 1939; Soler, Las palabras de la ley. Expresin de Jaspers para denr.i: :.: c'.i-rvb en general.

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Hemos dicho ya que es un mrito de la dogmtica el de haber sacado las disciplinas jurdicas del plano de lo meramente opinable, y esto ocurre precisamente porque tiene un objeto perfectamente constituido con respecto ai cual no todas las predicaciones son exactas 1 3 . La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico, como fenmeno, sino en su momento dinmico, como voluntad actuante I 4 . La ley, as considerada, no es un modo del ser, sino del deber ser. Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la superposicin de puntos de vista normativos y causal-explicativos. Por una parte, la interpretacin sociolgica de la norma puede conducir a negarla; por la otra, con aquellas confusiones tambin se resta pureza a las ciencias causal-explicativas. Es tpica en este ltimo sentido la pretensin de constituir con material muy heterogneo una soia ciencia enciclopdica, como la postulada por Ferri bajo el nombre de Sociologa criminal, imposible de:-4e Juego. * En "Las palabras de la ley", Soler A/ego de refutar lcida y extensamente los embates a la dogmtica provenientes de diver:<_. rectores, pero en especial de la corriente jusnaturalista, pone ie lieve la vanidad de este punto de vista que, en pensadores corno Carrara, por ejemplo, pretendan encontrar "el lmite perpetuo de lo ilcito" y concluye por delinear una tesis derogatoria de cualquier disposicin de derecho positivo que, ajuicio del exponente, l considere no ajustada a las exigencias de un principio suprahistrico de justicia, con lo cual el derecho positivo slo ser tal, cuando se porta bien, cuando el derecho natural le da permiso para disponer lo que dispone. ..."El saber jurdico consistir en el conocimiento de las verdaderas normas. Las otras formarn un conjunto meramente informativo y caprichoso cuyo conocimiento ser til en cierto sentido preventivo, para saber anticipadamente cules son las disposiciones a las que, llegado el momento, habr que desobedecer v cules las que podrn pasar"... (p.'l32).

Mis de una vez hemos repudiado la costumbre de presentar el derecho como una materia totalmente opinable ("esta biblioteca le da la razn, pero esta otra ss la quita"). Antes bien, debe destacarse la gran cantidad de temas jurdicos en los cuales es posibte una demostracin conduyente. Claro que siempre es posible decir qua do y dos son cinco; lo difcil es creerlo. Stammle, Filosofa del Derecho.

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Posteriormente, en su exposicin, nos muestra cual es ,el objeto y la naturaleza de la dogmtica, puntualizando ..."El pensamiento dogmtico juega all; en ese plano de realidad, va inserto en un proceso histrico y no meramente en un proceso doctrinario. Los objetos que la dogmtica piensa no son opiniones, sino objetos de muy firme consistencia, de los cuales se puede tener con seguridad un saber constrictivo. Esos objetos son enunciados normativos en virtud de los cuales los hombres efectivamente sern juzgados. Por ellos gozarn o padecern, vivirn o morirn, sern pobres o ricos, felices o infelices. El conocimiento que all interviene va inserto en el proceso de la praxis; el conocimiento dogmtico, adems de no consistir en una mera opinin, sino en autntico conocimiento de algo objetivo, es un conocimiento actuante, probado, determinante de realidad. Es un conocimiento que hace, que contribuye a cambiar el mundo porque va inserto en el proceso general de la praxis humana"'... "En este sentido corresponde destacar otra funcin dignificante de la dogmtica: a travs de ella los conceptos jurdicos van formando un corpus juris de contenidos cada da ms generales e internacioralmente vlidos. Con muy pequeas variantes de pas a pas, es posible hoy construir amplios sistemas de nociones jurdicas vlidas. Larga es la lista de conceptos que la experiencia y la comparacin dogmtica han ido tornando vlidos con tal extensin. Ello ocurre tanto en esa clase de figuras que von Ihering llama no independientes, aquellas que solamente son aplicables con otra figura (capacidad, imputabilidad, dolo, error, negligencia), como las dems, comenzando en las nivelaciones realmente funcionantes en las prcticas del comercio internacional (cheques, letra de cambio, crdito documentario), para alcanzar los actuales movimientos de efectiva y consciente generalizacin unificante o integracin. El mtodo eficaz para este tipo de desarrollos jurdicos no consiste en construir normas jurdicas en el aira, por decirlo as, sino en partir de bases dogmticas ms amplias, de experiencias intercambiadas y contrastadas recprocamente, mostrando el modus operandi de cada sistema, las ventajas e inconvenientes revelados por su efectivo funcionamiento". "La dogmtica es el campo en el cual se da ese constante intercambio entre las abstracciones normativas y su confrontacin con la realidad. Ella va poniendo, inventando p recordando hiptesis de hecho, y diciendo objetivamente la verdad que hace visible ei desequilibrio ante el cual, si se presenta con ciertos caracteres y cierto grado de intensidad, se experimente un inquie-

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tante sentimiento de injusticia, de malestar, de deficiente convivencia que lleva a la modificacin del derecho del cual el proceso parti". "Cuando se mira el pensamiento dogmtico con aire despectivo, segn es hoy bastante comn, se olvida que ios objetes que ese pensamiento maneja son todos ellos resultados de largos procesos histricos de acumulacin de experiencias y de luchas, de padecimientos y de xitos. Casi nunca son caprichos circunstanciales o inventos personales y tericos. En ese proceso de la cultura humana, que es uno e indivisible, el derecho importa un constante sistema de confrontacin de las construcciones normativas-valorativas que calan en o ms hondo del espritu humano. El derecho es el que saca del campo de la especulacin y de la fantasa puramente imaginativa un rico material de convivencia y lo somete a la piedra de toque de la experiencia. Lo que antes de la confrontacin no se vea, se \t. despus. El proceso es, a veces, secular, pero es el nico modo que i nombre tiene de aprender. Despus de siglos de esclavitud, cuando el innoble trfico alcanz niveles insospechables, para Aristteles o Santo Toms, despus del descubrimiento de Amrica, se comenz a sentir colmada la medida y entonces lo que llamamos la moral, dividiendo el espritu en compartimientos, comenz a sentir que eso era repudiable. Entonces se modific el derecho de una manera irreversible, porque hoy es absolutamente seguro que nadie hara una ley para restablecer jurdicamente la esclavitud, es decir, para restablecer lo que en otros tiempos espritus preciaros consideraban un derecho natural. Ese tipo de aprendizajes no le han llovido al hombre de las nubes; viene ex jure quod est. La funcin civilizante de la praxis jurdica es honda, poderosa y verificable. En ese proceso se da, sin duda posible, una evolucin espiritual que importa progreso. La historia del derecho es la demostracin ms palmaria de la existencia de un proceso enriquecedor". "El pensamiento dogmtico no es un mero testigo de ese proceso; est metido dentro de l y en esa posicin histrica, relativa, espacial y temporal est a la vez su modestia y su grandeza, frente a los devaneos de una ciencia jurdica ms ambiciosa. Si las normas son abstracciones cuya confrontacin con la realidad arrojar una infinitud de resonancias inesperadas que reobran sobre el esquema originario, toda norma jurdica que haya alcanzado vigencia, ce,tendr historia de modo necesario. El pensamiento jusnaiuratista de pretensiones suprahistricas o

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ahistricas ser vano. En el plano vital, contendr un defecto semejante al que. en el plano cientfico, contena el pensamiento anterior a Bacon y Galileo". "La relatividad del pensamiento dogmtico, histrico, limitado, encierra al mismo tiempo su dignidad, su poder, su actuacin y su realidad"... (p. 138) l 4 a . En lo concerniente a una correcta aplicacin de los principios de la dogmtica, a fin de evitar una recepcin superficial y apresurada de construcciones elaboradas para superar deficiencias de otros rdenes normativos que afortunadamente nosotros no tenemos, vase o que se expone en el 26, IV. IV. El derecho penal como ciencia normativa. Los criterios expuestos importan reconocer que la dogmtica es una disciplina normativa. En cuanto son normas los objetos elaborados por ella, necesariamente, el contenido de stos no solamente se compone de enunciados y conceptos que deben ser captados y definidos, sino, adems, de valoraciones, ya que, segn la demostracin de Husserl 1 5 , toda norma presupone una valoracin. Esta cualidad de toda norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que careceran de todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante ellas son tutelados ciertos bienes e intereses jurdicamente apreciados. En las leyes penales que, segn hemos visto, son las que contienen una sancin retributiva, es posible sealar una valoracin doble, con dos temimos correlativos y de sentido contrario. As por ejemplo, cuando se dispone: el que injuria ser castigado con un mes de crcel, implcitamente se ha reconocido que ei honor (bien protegido) es un valor y que la crcel es un vaior negativo, un disvalor o un mal que debe ser evitado. Estos valores, positivos y negativos, son objetivos, en el sentido de que no son creados o puestos por ei intrprete, por el juez 1 6 . Si se castiga el duelo es porque, para el orden jurdico, esa forma de reparacin honorfica es mala, y aquella
Soler, Sebastin, Las palabras de la ley, o p . cit. Husserl, Investigaciones lgicas, t. 1, 14. Soler. Los valores jurdicos, ensayo en el cual nos ocupamos extensamente de este problema y de las polmicas a que la dado lugar. Se public en la "Rev. Jurdica de Crdoba" y va incluido '*n nuestro libro Fe en el Derecho, p. 185 y siguientes.

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prohibicin rige aun cuando exista una discrepancia entre esa apreciacin y la valoracin social de ese hecho. Inversamente, la aplicado,i Je una pena privativa de libertad se funda en que para el derecho, la libertad ambulatoria es un bien, un valor jurdico, aun cuando sea posible que exista alguien dispuesto a renunciar a ella gustosamente. La correlacin existente entre esas dos valoraciones inversas contenidas en toda ley penal es tpica de esta clase de leyes y tiene la importancia de establecer una verdadera jerarqua de valores, ya que cuanto ms severa sea una pena, mas valioso ser, en general, el bien jurdico tutelado con aqulla. No toda transgresin a un sistema de valoraciones, importa necesariamente, sin embargo, una transgresin penal. Dentro de la escala' de valoraciones jurdicas, como en toda escala de valores, existe-un ms y un menos y, conforme con la jerarqua de cada valor, el derecho dispone distintas formas de reaccin. El derecho penal funciona, en general, como sistema tutelar de los valores ms altos, ello es, interviene solamente ante la vulneracin de valorea que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales.La investigacin de la realidad social, el estudio estadstico de los hechos sociales, el de las caractersticas psquicas = y orgnicas del hombre, son importantes para el derecho, por cuanto el. mundo- de las normas debe asentarse firmemente en la realidad, tanto para que la ley sea justa como para que sea eficaz 17 . Pero el momento estrictamente jurdico se caracteriza no por esa mera comprobacin o verificacin de los hechos y de sus regularidades (ley natural), sino por la vinculacin de esa realidad a un fin colectivo, en virtud del cual ios hechos son estimados como valiosos o no valiosos y, como consecuencia, procurados o evitados. La ley, por lo tanto, regula la conducta que los hombres debern observar con relacin a esas realidades, en funcin de un fin colectivamente perseguido y de una valoracin de esos hechos. Esas normas son reguladoras de conducta, no comprobaciones de hechos; su contenido es una exigencia, un deber ser, no una realidad, un ser. Lo que una ley natura! predice

"Toda disciplina normativa exige el conocimiento de ciertas verdades no normativas", Husserl, Investigaciones lgicas, 1, p. 65.

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es algo que, en sus lneas generales, efectivamente tiene que ocurrir; lo que una norma jurdica dispone, puede, de hecho, no ocurrir. La ley jurdica puede ser, efectivamente, transgredida 18 * La forma como operan ambos pianos del ser y del deber ser, el modo como se relacionan e influyen recprocamente, as como tambin los diferentes anlisis que de ellos pueden realizarse, son mostrados por Soler en su primer ensayo jusfilosfico "Ley, historia y libertad". ..."Resulta as posible considerar el derecho desde dos puntos de vista muy distintos. Un sistema de normas puede ser examinado desde un punto de vista, diramos, interno, desde su propio plano y conforme con la estructura que le es propia, aceptando sus contenidos como datos, para verificar solamente su modus operandi. A esto se suele llamar estudio dogmtico de un sistema. Pero ese mismo sistema puede tambin ser objeto de consideracin como fenmeno, es decir, no en su deber ser, sino en su ser, como un objeto cualquiera de la evolucin cultural de un pueblo. Es un objeto con ciertas caractersticas propias, pero no por eso extrao al mundo general de'las creaciones de la cultura. Puede, en una palabra, estudiarse la norma sirvindose del mecanismo lgico propio del deber ser, en cuyo caso se hace dogmtica pura; pero puede ser tambin estudiada con la lgica del ser, en cuyo caso se hace sociologa o historia o crtica del derecho". "Cuando se adopti este ltimo punto de vista, sucede como si d-isde la historia mirsemos un mundo normativo cualquiera, de esos que tantas veces en la humanidad han nacido, han muerto y, a veces, han resucitado. Pero una mirada de este tipo no slo es posible dirigirla a los sistemas que fueron, como por ejemplo al derecho romano o al derecho brbaro; tambin los sistemas actuales pueden ser objeto de un examen semejante. Basta que el observador, por decirlo as, cobre distancia y aprenda a extraarse de lo que le es familiar". "Esta postura crtica y distante nos presenta a las leyes como hijas mortales de un momento histrico. Dentro de la ilimitada generalidad de lo histrico, sin embargo, es posible discriminar ciertos elementos o componentes que se muestran particular-

Hemos desarrollado ampliamente estos temas en Ley, historia y libertad, Buenos Aires, ed. Losada, 1943.

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mente decisivos para inspirar la sancin de la ley, o sustancialmente determinantes del contenido de la norma". "Toda ley supone, en primer lugar, antes de sancionarse, la verificacin de un estado de hecho; luego, una finalidad o aspiracin de parte de los hombres, hija sta, a su vez, de una forma de concebir el mundo y la vida. Sobre esta concepcin se apoya, pues, un sistema de valoraciones, el cual, puesto en contacto con los hechos, fenmenos y acciones del mundo, hace surgir los mo : dos de conducta que la norma prescribe: puesto que sabemos que el riego fertiliza la tierra y queremos una tierra frtil, resultado que puede frustrarse mediante la accin de desviar el riego, prohibiremos esa accin, y para ello, haremos sufrir un dao al que la cometa". "Claro est que en la medida en que un sistema de normas se apoye en la verificacin de hechos, sobre aquel sistema influirn, advertida o inadvertidamente, todas las condiciones a que aquella verificacin se encuentre sometida. Cuando los hechos son muy complejos, para su comprobacin suele no bastar la simple percepcin directa de ios sentidos; en definitiva, se trata de conocer la realidad y para ello las ciencias causal explicativas, y no la pura intuicin, son el instrumento. De ah que ei estado en que la ciencia se encuentre en un momento determinado, necesariamente presenta al legislador una realidad condicionada, que para ste es la realidad misma. Sobro ella, como dato firme, construye i ley. Si 3.a biologa, por ejemplo, nos dice ht>y que la lepra es hereditaria, la ley tomar ciertas previsiones muy distintas de las que asumira si comprobase que no es hereditaria sino contagiada". "Pero el proceso es ms complicado. Por encima de los hechos externos, la norma slo surge cuando se formula una valoracin de ellos. Es posible que una sociedad valore sobre todo la salud y perfeccin del cuerpo, as como es posible que, sobre la base de la esperanza de otra vida mejor, considere naturales los males, tome al sufrimiento como medio de expiacin salvatoria, y as a pesar de las conclusiones de la ciencia, se niegue con un fin de exterminacin de la enfermedad. Sobre los mismos hechos, pues, un distinto sistema de finalidades y valoraciones determina un distinto sistema de normas. Ese sistema de valoraciones y finalidades mustrase constantemente vinculado en la historia a un vasto conjunto de ideas y pensamientos dominantes o fundamentales, que tifien todos los desarrollos tericos y prcticos de un pueblo. Es ello o que suele llamarse la concepcin del mundo,

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la cual est dotada de las ms variadas resonancias dentro dei mbito espiritual de una poca"... (p. 15/16)18*. V. Mtodo. Nada de particular caracteriza el mtodo de la dogmtica penal con relacin al de las dems disciplinas que estudian otras ramas dei derecho. En el fondo, se trata de una constante aplicacin del principio de Paulo: non ex regula jus sumatur sed ex jure quod est regula fat 19 . La labor dogmtica consiste en tomar ei conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y construir un sistema. Naturalmente, las normas estn compuestas por conceptos abstractos; son en s mismas abstracciones y como tales deben ser manejadas en la tarea sistemtica. Las operaciones necesarias para alcanzar ei resultado correcto son: la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica; la comparacin, jerarquizaron y agrupamiento de eilas para inducir principios;generales o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente, la deduccin verificante de la exactitud de los principios alcanzados. Ya hemos dicho que as normas son, adems, enunciados que presuponer, el tcito reconocimiento de valores. Li apreciacin objetiva de esos valores y "de su jerarqua orn:;? parte dei trabajo de reconstruccin con un.sentido tambin rigurosamente objetivo. La concepcin de las normas como enunciados meramente conceptuales neutros al valor, concepcin segn la cual en el proceso dinmico de aplicacin del derecho ei acto de valoracin es puesto por ei juez P- el momento del juicio, contradice la naturaleza misma de todo enunciado normativo, que solamente es posible sobre un substracto valorativo. Adems, importa caer en un subjetivismo arbitrario precisamente en la calificacin de un acto como ieiicivo, porque lo que esencialmente constituye ei delito es la antijuridicidad y sta es, esencialmente valoracin. Ya dijimos que ia norma no es tomada por el derecho penal como un puro concepto lgico 2 0 , porque esta disciplina
.Soler, Sebastin, Ley historia y libertad, da. Abeleao-Parrot, Buenos Aires, 1957. N Paulo, fr. 1 D., L, i 7. 2da. edicin actualiza-

Parecera queramo atribuir l irmscicn contraa Aftan, en op. ciL, p. 27: pero no creme jsuo suponer que piien confund ia ipea jurdica y una

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se ocupa de los contenidos de esas normas; recibe esos contenidos como datos o como valores dados, como conceptos desde los cuales y dentro de los cuales ei sistema tiene que ser construido. Solamente a ttulo de aclaracin corresponde hacer esta referencia, porque se ha difundido el equvoco postulado por Ferri, segn el cual al derecho penal debera aplicarse el mtodo propio de las ciencias naturales: el mtodo experimental, o, como l lo llama, el mtodo galileano 2l. Solamente la fea contusin del sistema ferriano, que mezcl equvocamente las ciencias causal-explicativas con el derecho penal, puede explicar tal concepcin, hoy radicalmente abandonada, inclusive por los propios positivistas " . Por otra parte, es evidente que en las dems disciplinas cientficas que se ocupan de los problemas de la delincuencia, corresponde la aplicacin de -otros mtodos no dogmticos. Tampoco es esto una caracterstica esectica de esas disciplinas, sino una conquista comn a toda la ciencia causalexplicativa. La investigacin de leyes naturales, de regularidades aproximaivas en los fenmenos, etc.. es una actividad experimental y preferentemente inductiva. El estudio de hechos sobre ia base de un mtodo puramente lgico-abstracto es algo cientficamente imposible. La antropologa criminal ia sociologa criminal y ia criminalstica no se deben confundir, sin embargo, con el derecho penal, como ciencia normas :--'a. y de a conveniencia de determinado mvodo para aquellas investigaciones no puede deducirse la adecuacin del m-~rro mtodo para el derecho penal. La clara distincin de los campos propios de cada una de esas disciplinas contribuye a la recproca depuracin de ellas.
disciplina jurdica cualquiera. No debe confundirse tampoco el mtodo necesario para el conocimiento y sistematizacin de tas normas dei derecho penal con ei conjunto ie conocimientos y con los procedimientos metdicos necesarios paja el juez que resuelve un caso. Es obvio que el juez adems de saber !o que hs leyes disponen tiene que saber otras muchas cosas ms, entre ellas, por ejemplo, o que dice ei proceso. Lo mismo pasa con e legislador. Ferri, Principit, 25. Las modernas corrientes realistas tambin hablan del derecho como ciencia fundada en la experiencia. Vase p. ei., Alf Ross, Sobre ei dentfho y la justicia, Buenos Aires. Eudeba, 1965. Grispigni, Corso, p. 6, que construye un tratado estrictamente dogmatico, il propio Florian se dice partidario del mtodo positivo; pero reconoce: que "ningn cultor serio del d. p. puede repudiar una induccin sistemtica y do^ma-

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1. La tarea de la dogmtica, conforme se ha visto, consiste primordiaimente en reducir el material normativo que inorgnicamente produce el legislador, a un sistema coherente que funcione sin contradicciones. Ese material normativo, debe recordarse, ha sido creado sin pretensiones doctrinarias y responde a las exigencias de la poltica y de la necesidad y es la misin del dogmtico el ordenarlo adecuadamente, y agrega Soler: ..."En tal sentido, ya sealamos el error de Napolen cuando crea que la exposicin y comentario de su cdigo era una forma de arruinar la obra que l haba hecho construir". "Esta idea importaba desconocer la funcin esencial que cumple la ciencia jurdica y que consiste en la constante reconstruccin sistemtica y unificada del derecho vigente; en su presentacin como sistema, posibilitando as su comprensin libre de contradicciones internas. El legislador va sancionando, segn lo requieren las circunstancias, las ms variadas leyes, incorporndolas o no a los cdigos preexistentes, incorporacin que tiene bastante menos importancia de lo que comnmente se cree, pues lo que cuenta es la incorporacin al conjunto del derecho positivo. E2 legislador se desentiende de la articulacin de la ley dentro del sistema total. Esa tarea incumbe a la dogmtica. Para cumplirla, para alcanzar un nivel satisfactorio de coherencia cientfica y acordar a todos los materiales dispersos la debida ubicacin y jerarqua, es necesario'un principio'de ordenacin, una gua, un molde en el cual vaciar los textos y preceptos de las leyes y conformar con ellos derechos y-obligaciones"... (p. 173). ..."El trabajo principal de la reconstruccin propiamente tcnica de un sistema jurdico no es, segn hemos dicho, una pura serie deductiva. Los grandes principios sealan ms bien la direccin en que debe moverse la-tarea inductiva, que es la principal. En este sentido, se ha formulado a la dogmtica un reproche de opuesta direccin". "Veremos en seguida que la dogmtica al construir un sistema procede, de acuerdo con el principio de Paulo, extrayendo sus reglas y principios generales de los preceptos concretos y aislados del derecho positivo. En esa operacin, agreguemos, debe cuidarse de no enunciar principios que no sean exactamente la generalizacin legtima, en el sentido de presupuesta o implcita en la ley positiva"... (p. 176). ..."Ya hemos aducido el principio de Paulo como el nico medio legtimo de construir principios jurdicamente vlidos: non ex regula fus sumatur. sed ex jure, quod est, regula fat (ir.

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1,D.50, 17). Los principios no son elaborados por la dogmtica como meras formas lgicas ni como preceptos anteriores al derecho positivo. Muy por el contrario, esos principios alcanzan validez porque estn fundados y no impuestos, porque son inducidos y no inventados"... (p. 186) " a . 2. En tomo a la confusin de roles atribuibles a las distintas disciplinas, que estructur el positivismo penal que lleg a reducir el derecho penal a un mero captulo de esa ciencia omnicomprensiva llamada Sociologa Criminal, Soler agrega: ..."El auge de la sociologa positivista hizo concebir muchas esperanzas acerca de la posibilidad de sustituir el derecho por la sociologa. Para entender la gravitacin de esa idea en el derecho en general, resulta sencillo comenzar examinando su influjo sobre el derecho criminal. Hacia fines del siglo pasado, una corriente cientfica poderosa sobre todo, por las fuertes personalidades que la orientaban, crey poder determinar en esa rama del derecho una revolucin sin precedentes, consistente, en definitiva, en sustituir el sistema de normas penales por un procedimiento cientficamente orientado hacia la supresin del crimen y hacia el eventual tratamiento del delincuente. Al comienzo, esta id en se present en trminos seductores, y algunos ingenuos llegaron a creer posible la desaparicin del derecho penal, como conjunto de normas dotadas de una sancin retributiva, al quedar absorbido por disciplinas verdaderamente cientficas". "La obra tpica en tal direccin es la de FV.rri, cuya sociologa criminaL constituye una ciencia positiva, comprensiva de la totalidad de los temas relativos al delito' como fenmeno individual y social, al delincuente y a la prevencin general y especial. Dentro de ese cuadro vastsimo, el derecho propiamente tal es apenas un pequeo captulo que, a su vez, debe ser construido con el mismo mtodo de observacin y experimentacin vlido para las ciencias naturales. No entraremos, por cierto, a examinar aqu el acierto de esa construccin, nos limitaremos a sealar su consecuencia en el plano jurdico, consistente en una real exclusin de la ley, para acordar poder dispositivo a la ciencia, transformando en acciones del Estado las conclusiones alcanzadas pe-

" a Soler Sebastin, La interpretacin

de la ley, o p . cit.

2. DOGMTICA Y CIENCIA PENAL: VI

riciaimente. Nosotros hemos negado no ya solamente el acierto de esa postulacin, sino la posibilidad terica del sistema, sea cual sea el grado de progreso alcanzado por las ciencias naturales"... (p. 48). ..."Sera una verdadera revolucin absurda, quitar carcter normativo al derecho para concluir acordndoselo a la sociologa. El caos sera grande y apenas es concebible; pero en principio !a teora sociolgica habra concluido en una autocontradiccin, ya que no habra logrado eliminar la regulacin normativa; simplemente la habra trasladado de donde siempre ha estado (el derecho) a donde no puede estar. De paso, habra prestado a la sociologa un muy flaco servicio. Una de las dificultades graves con que esa disciplina tropieza consiste precisamente en la laboriosa conquista de un grado siempre mayor de objetividad, de capacidad explicativa. Con aquel enfoque, en cambio,.Ia sociologa se transforma en un conjunto de postulaciones, de modo que se ver obligada a transferir a otra disciplina la hre^ ir.odesta y neutra de captacin y descripcin de ios fenmenos sociales y as sucesivamente. La sociologa-no es una ciencia de postulaciones sino de descripciones, orientado por stas, el legislador regular los hechos segn quiera y elija. Ai juez, esas descripciones no ie dicen nada"... (p. 51) 2 2 b . VI. Contenido del derecho penal. Adems de la exposicin dogmtica de un derecho dado, es posible y til la exposicin de la materia ilustrndola con explicaciones histricas, con derecho comparado, con apreciaciones crticas y aun con la postulacin de reformas o cambios ms o menos profundos en la legislacin. El pequeo libro de Beccaria Dei delitti e delle pene es una muestra de la importancia que reviste esa labor de esclarecimiento crtico desde el punto de vista de ia cultura humana. La dogmtica, lejos de negar la legitimidad de esos estudios, en cierta medida los necesita y los presupone, limitndose a otorgarles su verdadera ubicacin " . Debe destacarse, sin embargo, la ntima relacin que media entre todos estos estudios.

Soler, Sebastin, La interpretacin de Ux ley, op. cit. Sin que esto implique aceptar todas las consecuencias, es indudablemente aceitado este pensamiento de M. E. Mayer, p. 37 y sigs.

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a) En primer lugar, las leyes en general son todas ellas originadas dentro de un proceso cultural evolutivo, en cuyo seno la historia del derecho y de las doctrinas han recorrido a veces rutas diferentes, dando variadas respuestas a un "mismo problema. Unas corrientes han chocado con dificultades que otras han podido eludir. Los preceptos de un derecho determinado resultan as mucho mejor comprendidos cuando adems de conocerlos tal como son. se conocen las formulaciones alcanzadas por ellos en otros tiempos y en otras partes y, sobre todo, cuando se conoce el trabajo doctrinario y la experiencia que los ha ido conformando. Por eso. el estudio del proceso histrico de las distintas figuras jurdicas y el de la elaboracin doctrinaria.de stas son indispensables para comprender realmente el sentido del derecho. Podra uecirse que las figuras que un derecho dado p.cE-. ta a ia dogmtica para su elaboracin, como la de un contrato, la de un deiiio o la de un derecho real devenninado, etc., difiere" de las figuras de la geometra en que aqullas estn dotar1.'1:', e una dimensin temporal, de cierta profundidad histrica que nos las presenta como productos o resultantes 2i*. A diferencia de las figuras intemporales.de que se sirve la geometra, siempre iguales a s mismas, las figuras actuales del derecho, casi todas ellas, comenzaron siendo otra cosa y han llegado a ser lo que son. b) Para estudios de carcter crtico, histrico o comparativo es tambin importante ia elaboracin dogmtica, pues, sta trabaja efectivamente en la dinmica realidad del derecho. Nada ms ineficaz y vano que la construccin jurdica desarraigada, la que no prende en la realidad del proceso jurdico para captar su sentido y descubrir las insuficiencias o ios defectos que la historia va poniendo de manifiesto. Las construcciones excesivamente fantaseosas o utpicas, las que no tienen un arraigo muy firme en el conocimiento de la realidad jurdica

Conf. Soer, Fe en el derecho, XIX.

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I 2. DOGMTICA Y C7SVCM PENAL: VI

efectiva, vigente, conocimiento que da la dogmtica, acaso alcancen inters imaginativo y novelesco, pero difcilmente calan hondo en el proceso poltico de transformacin del derecho. Por estas razones es frecuente que las exposiciones del derecho penal, aun las que estn hechas bajo la forma de comentarios de un derecho positivo determinado, no se cian escuetamente al solo punto de vista dogmtico, y se completen mediante exposiciones histricas, comparadas, elaboraciones tericas generales, etctera. En este sentido, el contenido de la ciencia del derecho penal debe juzgarse ampliado modernamente. Adems de os aspectos sealados, el gran inters social en que la ley penal alcance eficacia preventiva ha determinado" que el plan expositivo del derecho penal, al atender a las consecuencias .el delito, haya ampliado el marco, segn el cual ia disciplina solamente se ocupaba de la pena. Actualmente el plan expositivo abarca un conjunto de medidas de diversa naturaleza, a todas las cuales no convienen las caractersticas del concepto de pena, aun cuando, para llegar a la aplicacin de aqullas, sea indispensable pasar por una disposicin penal propiamente dicha. Por lo tanto, el estudio de otras consecuencias del delito como las medidas de seguridad, forma parte tambin del plan de la materia, independientemente de ia naturaleza jurdica de estas medidas y prescindiendo del hecho de que ellas no sean reducibies a la misma categora jurdica que corresponde a la pena. Aun las consecuencias que tradicionalmente han sido consideradas de naturaleza civil, como la indemnizacin del dao causado por el delito, han suscitado sistematizaciones nuevas, que apartndose de una concepcin puramente privada, las aproximan a instituciones de carcter pblico, porque el problema social que !a necesidad de indemnizar plantea trasciende el puro inters individual. Como consecuencia, este tema se sistematiza no solamente desde el punto de vista del inters de la vctima, sino tambin como medio de prevencin, y como procedimiento general para resolver el problema econmico-social creado por el conjunto de los perjudicados por la delincuencia. En cuanto al plan expositivo de h materia, subsiste

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en muchos autores el rastro dejado por la escuela positivista empeada en hacer entrar torto eolio dentro de las exposiciones jurdicas de derecho penal toda una parte o seccin en la que se estudie al delincuente, estudio que no tendra por objeto normas jurdicas, sino que, ms o menos confesadamente, constituira una antropologa especial 2S . Para nosotros, esa superposicin de temas resulta perjudicial tanto para la exposicin jurdica como para los estudios antropolgicos, psicolgicos y psiquitricos, cuya seriedad se resiente por la falta del severo soporte cientfico que requieren. Destaca Soler la insercin del derecho dentro de la historia, como elemento sustancial que lo diferencia de las figuras geomtricas, pues ..."Las figuras jurdicas, supongamos, la compraventa, la hipoteca, el mandato, el hurto, en fin, cualquiera de ellas, se diferencia de las figuras geomtricas, como el prisma, el tringulo, el crculo, entre otras cosas, porque estas ltimas se presentan como de golpe al espritu en un plano sin profundidad histrica, mientras que las creaciones del-'derecho difcilmente pueden ser captadas si no son sentidas en cierta profundidad temporal. El tiempo, vaya, la historia, es un elemento del derecho-en varios sentidos; pero aqu queremos sealar solamente el aspecto de profundidad temporal de que las normas estn dotadas en cuanto todas ellas son creaciones de la cultura humana en su evolucin". "La dogmtica toma esas figuras de una especie de cortes transversales que traza dentro de ese devenir; pero no debemos olvidar que el punto de vista dogmtico no comporta una consideracin filosfica e integral de la esencia de lo jurdico. Sin embargo, aun cuando se concreta a la comprensin de un derecho dado en un momento dado, es difcil que alcance pleno xito si no percibe esa figura que el corte transversal le presenta en plano, como resultante de un proceso y determinadas por ste. La captacin de los objetos culturales en general y, entre ellos, la de las
Gmez da el ttulo de "El delincuente", a la cuarta parte de su Tratado, y se ocupa principalmente de las clasificaciones de los delincuentes; Fontn Balesta desdoblaba el tema, para estudiar al delincuente desde el punto de vista antropolgico, psquico y social, por una parte, y el delincuente en la ley, por otra, D. Penal, p. 35 y sigs. y p. 163. En su reciente Tratado correctamente abandona ese mtodo. Jimnez de Asua anuncia ese titulo como el tercer tema de a parte gene ral de su Tratado, p. 198. Florian dedica al tema el libro segundo. Fn toda su exposicin se advierte la superposicin de puntos de vist- "iunOistas y jurdicos. \n general, esas exposiciones no pasan de ser moni psiquiatra libresca de aficionados

1. DOGMTICA Y CIENCIA PENAL: VI

figuras jurdicas, encierra siempre una especie de reconocimiento que carece de asidero si ei objeto es despojado de su proceso gentico". "La experiencia jurdica del hombre occidental tiene mrgenes tan amplios que casi resulta inconcebible el descubrimiento de instituciones jurdicas dotadas de una originalidad cien por ciento, esto es, efectivamente despojadas de conexiones con el pasado"... (p. 22) 2Sa . ..."Pues bien: el hecho de que la deduccin jurdica est dotada de un poder demostrativo prximo a la evidencia matemtica es un firme motivo para rechazar ios excesos pesimistas dictados por la impaciencia. Ninguna de las restantes creaciones de la cultura humana, fuera de la ciencia, presenta esa solidez acumulativa que va adquiriendo el derecho en el curso de su historia. Desde las rudimentarias normas del derecho comercial primitivo hasta ias variadas reglas actuales del crdito y del trfico internacionales, desde el rudo lenguaje de las Doce Tablas hasta la complicada diversificacn de la terminologa jurdica moderna, es~patente que la totalidad se presenta como un proceso, con un cauce central firmemente trazado e indestructible, por ei cuai tendrn que p;ir, quieran que no, las aguas de renovadas corrientes". "No enunciamos estas ideas en el sentido de la doctrina jusnaturalista, sino con otra intencin diferente y ms realista. Aquella doctrina tiende a fundar la unidad del derecho en un principio racional de justicia inmanente, al cual, como obedeciendo a un plan pre y suprahistrico, la historia deba conformarse por necesidad. Nosotros, en cambio, fundamos nuestra fe en lo que la historia realmente ha creado, en lo que ella nos muestra, a pesar de todas las aberraciones y desvos circunstanciales. Adems de haber ido creando sta figuras jurdicas de pursimos perfiles indeformables, ha ido descubriendo normas de convivencia que contienen ms amor al prjimo, ms caridad o, a lo menos, un mayor respeto a la dignidad humana. En este sentido, el reconocimiento de la humanizacin experimentada por el derecho en estos ltimos doscientos aos no es la expresin de un ingenuo progresismo. La casi total desaparicin de la esclavitud, de la legalidad del proceso por questiones (torturas); la distincin firmemente trazada entre delito y pecado; la casi desaparecida pe-

Soler, Sebastin, La interpretacin ds la ley, op. cit.

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nalidad por opiniones; la reforma penitenciaria; todo ello constituye un proceso cuya realizacin se cumple ante nuestros propios ojos. Y entindase bien, no somos ciegos que no queremos ver que en la realidad haya an torturas y abusos; s existen; pero vase esta diferencia ya lograda: slo existen hoy autoridades que las consientan; pero no leyes; hoy la tortura es un crimen y como tal es sentido por sus propos autores; antes constitua una forma procesal, como un deber jurdico de ciertos rganos del Estado; las leyes lo describan y administraban con gran minucia, y altsimos pensadores, no ya el vulgo, lo vean como una funcin de convivencia en nada repudiable y hasta necesaria"... (p. 167/8) 2sb .

Soler, Sebastin, Fe en el Dereck^y

otros ensayos, op. cit.

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3. CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA PENAL: I

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CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES

I. Contenido y objeto de la criminologa l . La determinacin del contenido de la criminologa es un problema abierto todava a la discusin, sobre todo porque aun gravita en el plan de estos estudios una presentacin terica poco cuidadosa, debida originariamente a las deficiencias de la gnoseologa del po sitivismo penal. Con cierta imprecisin, se sola designar a la criminologa como la ciencia del delito, aunque, en realidad, a esa disciplina se le asignaba la especfica tarea de investigar las causas de la delincuencia,, ,de manera que, alcanzado el conocimiento causal Ce ese^fjnneno. se pudiera mostrar la manera de remediar los males querer' delito comporta. En tal sentido, es m i ' v ;;oresivo el ttulo jiado por Lombroso a una de sus obras 2, -:uy..? contenido se reparte en una etiologa, una profilaxis y una teraputica dei delito. E! empleo de una terminologa mdica adquiri gran boga a fines el siglo pasado; se ajustaba a la concepcin tambin biolgica de la sociedad como un verdadero organismo, y otorgaba a iodo ei sistema un tinte cientfico, en realidad, enBibliografa:' Ferri, Sociologa crimnale, 5a. ed., 1929; Lombroso SI deUro - Sus causas y remedios, Madrid, 1902; Grispigm, Introduzione alia sociologa ..nmi'iuU, Torino, 1928; Mario Carrara, Antropologa crimnale, Vallardi, 1908; N. Pe"de, Trabajos recientes sobre endocrinologa y psicologa criminal, tr. esp. Madrid, 1932; E. Mezger. Criminologa, tr. esp. de Rodrguez Muoz, Madnd, 1942; W. Saucr. Kriminahoziologie, Beilin, 1933, obra extraordinariamente extensa, pero de muy dudoso valor; Parmeiee, Criminologa, tr. Cerdeiras, Madrid, 1925: M. Ruz Funes, Endocrinologa y criminalidad, Madrid, 1929; Ingenieros, Criminologa, 7a. ed., 191S; Afranio Peixoto, Criminologa, S. Paulo, 1936, 3a. ed., F. Alexander y H. Staub, El delincuente y sus jueces desde el punto de vista psicoanaiitico, Madrid, 1935, W. A. Songer, introduccin a la criminologa, Mxico, 1943; M. Lpez-Rey, La Criminologa, "Rev. de la Universidad", Crdoba, 1944, XXXI, p. 1123; del mismo. Introduccin al estudio de la Criminologa, Buenos Aires, 1945; Franz Exner, Biologa criminal, trad. de Del Rosal, Barcelona, 1946 (obra fundamental); Hans von Hentig, Criminologa, Buenos Aires, 1948; Alexander y W. Healy, Las races del crimen, Buenos Aires, 1946; Stephan Huiwitz, Criminologa, Barcelona, 1956, prlogo de O. Prez Vitoria; Luis C. Prez, Criminologa. Bogot. 1950: Fionan, Nicforo, Pende, Dizionario di criminologa, Milano, 1943; Wolf Middendorff, Sociologa del delito, trad. de J. M. Rodrguez Devesa, Madrid, "Revista de Occidente", 1961; Ernesto Seelig, Tratado de Criminologa, trad. de J. M. Rodrguez Devesa, Instittfto de Estudios Polticos, Madrid, 1958. El Veto. sus Causas y Remedios drid. 1902. trad. esp. C. Eerr.aldc ^c QUOS. M

 3. CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA PENAL: I

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ganoso 3 . Aun cuando Ferri empleaba una designacin diferente, la de sociologa criminal, es lo cierto que el contenido que l acordaba a tal disciplina coincida sustancialmente con la que le acordaba a la criminologa la orientacin referida 4 . En toda tendencia es dable verificar la admisin inadvertida de ciertos presupuestos generales, de validez bien dudosa: la aplicacin de mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales; la asimilacin de la sociedad a un organismo, de donde el exagerado uso de la terminologa mdica; la validez universal del determinismo y la consiguiente idea de que slo el conocimiento de relaciones causales reviste carcter cientfico y merece inters. Para von Liszt, la criminologa es el estudio del delito corno fenmeno, a diferencia del derecho penal que lo estudia como eme jurdico. Trtase, segn l, de una ciencia causal-explicativa integrada por el estudio del proceso de causacin. La criminologa, para von Liszt, es etiologa criminal 5 y esta integrada por el examen de dos rdenes de factores: los subjetivo.(antropologa criminal) y los objetivos (sociologa crimina:), disciplinas stas entre las cuales no existira una diferencia e objetos, sino solamente de mtodo: en la primera, el mtodo de la observacin de casos individuales, y en la segunda, la observacin de fenmenos de masa. Lejos de-ser incompatibles, estos dos procedimientos se integraran recprocamente, para verificar los resultados respectivamente obtenidos, integracin que puede llevar un conocimiento ms correcto del delito, que es e! objeto comn a ambas ramas. Tambir para Augusto Khler, criminologa equivale a etiologa criminal y, en consecuencia, comprende la breoga, la psicologa y la sociologa criminales, refirindose esta ltima, a su vez, al estudio del influjo que tienen ias relaciones sociales en la produccin de los delitos y en la lucha contra ellos 6 . Claro est que para estos dos ltimos autores, criminologa no significa ciencia enciclopdica, comprensiva del derecho penal, como ia sociologa criminal de Ferri; es para ellos una ciencia auxiliar.
3 Es la lreccin seguida por Ingenieros: etiologa criminal, clnica criminolgica, teraputiatdel' delito.'Ctmt. en Criminohgia. 4 Principii, p. 190. 5 Von Liszt, ehrbch, 3, l. 6 Lehrbuch, 8,11.

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5 3. CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA PENAL: II

No obstante esas opiniones, durante algn tiempo se sigui elaborando criminologa con todo el material que Fern acuerda a su sociologa criminal, y as lo ha hecho, por ejemplo, Parmeiee. si bien ste ya advierte que no se trata de "una ciencia fundamental, sino del producto hbrido de otras varias" 7 . Sin embargo, esa construccin de una ciencia enciclopdica dei delito, equivalente a a "ciencia de la lucha contra el delito". de Thomsen. es en la actualidad resistida 8 , y son especialmente dignos de tenerse en cuenta los puntos de vista expuestos por Grispigni. al echar sus bases metodolgicas de la sociologa criminal y ai deslindar esas disciplinas de la zona correspondiente a la dogmtica 9 . Tambin mereci este tema un detenido examen en ei Segundo Congreso Latinoamericano de Criminloga , 0 Aun cuando en sistemas criminolgicos posteriores se mantiene a veces el predominio de la idea de construir la criminologa como y.ioUga, es le cierre que, ademas, se ha destacado la importancia de la funcin meramente descriptiva dr Jos hechos y de las relaciones que entro ellos median, sobre todo por considerar que ia investigacin causaiista pura dei tipo de !? empleada por as ciencias fsicas o biolgicas puede no co sriuir en este otro sector-de la realidad a mejor manera de comprender y de explicar el fenmeno estudiado " . II. Presupuestos tericos de la criminologa.- Para podernos formar una idea clara acerca del contenido acordado a la Criminologa y del mbito de esas investigaciones, es indispensable examinar ciertas bases tericas que fundamentan en general toda ciencia.
Criminologa, Madrid, Reus, 1925, p. 4. Florian, Trattato, 3a. ed., i, 10, 11 y 12. Vase el debate del tema 7o. en el Segundo Congreso Latino-amencano de Criminologa. Uniformacin de las denominaciones en materia penal. Actas, Santiago, 1941, t. 1, p. 331; relator Pedro Ortiz. 9 Cono di D. Pnale. Cedam, 1932, cap. 1. Conf. Segundo Congreso Latino-americano de Criminologa,'t. 1, P- ,333 y sigs. Vase Jimnez de Asa, Tratado, nm. 28, p. 83 y igs. cor. un amplio anlisis crtico de nuestra posicin. En este sentido, vase Exner, Biologa Criminal, op. cit, Introduccin. Hurwiz, Criminologa, p. 23. Lpez Rey propugna una reaccin contra ia criminologa "naturalstica" en op. cit., ps. 12, 69 y sigs. y 102. E. Seeg, Tratado de Criminologa, p. 3 y sigs.

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Con muy pocas discrepancias puede afirmarse que la filiacin de una ciencia y su autonoma han de ser resueltas por ia referencia exclusiva a dos criterios esenciales: ei objeto de ella y el mtodo que emplea u . Podrn unos autores, para clasificar las ciencias, desde un punto de vista filosfico, hacer recaer la tnica ya en el mtodo empleado, como io hace Rickert (mtodo naturalista y mtodo histrico; generaizador e individualizador), ya en el ente que constituye el objeto que una ciencia determinada investiga. Sea ello como quiera, pues no nos planteamos un ambicioso problema gnoseolgico, sino una cuestin de orden de trabajo, es indudable nuestro deber, no como filsofos sino como tcnicos, de mantener el rigor y a precisin de os trminos que usemos para designar el objeto de nuestras disciplinas, y el deber de seleccionar con cuidado os criterios metdicos para la elaboracin de nuestro material. Ei olvido de tales criterios y ia pretensin de que la explicacin cientfico-naturalista de un fenmeno sea la ltima y nica razn para estudiano, ha llevado a ia hipertrfica formacin de una :.ie;.'cia autnoma, no obstante el hibridismo reconocido de su contenido, comprensiva a su Yez de una serie de clases y sub-. clases de ciencias especializadas, cuya multiplicacin ha despertado la crtica y aun la stira de pensadores como Croce n . Corresponder de inmediato, como lo hace Grispign; l4 e) rechazo de toda divisin basada en la separacin de un izrupo de factores de un hecho, para constituir, con su estudio, una ciencia autnoma con relacin a otra ciencia que estudie otros factores de! mismo fenmeno, y separar as, por ejemplo, la sociologa criminal como estudio de ios factores sociales del delito, de la antropologa criminal como estudio de los ractores endgenos del delito Si se trata dei mismo objeto, el conocimiento debe ser articulado unitariamente. Lo que all ocurre es que no se trata del mismo objeto; la antropologa se ocupa de una cosa y la sociologa de otra. Inversamente, ser preciso distinguir una disciplina de otra, en primer lugar, cuando los respectivos mtodos sean evidentemente discrepantes y luego, cuando un cuidadoso anlisis muestre que los objetos de ambas disciplinas son diferentes.
Rickert, Ciencia cuitumly ciencia natural, I. IV, V. Lgica, ed. 1909, parto II, VII, La classificazione dellc scienze. Grispigni. Inrrcxiuzione alia S. Crimnale. C. i, 6.

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5 3. CStWNOLOGlA Y ENCICLOPEDIA PENAL: 11

Las confusiones que en este tema han ocurrido, parecen derivar, con la mayor frecuencia, del uso de expresiones coincidentes y que, no sometidas a suficiente anlisis, conducen a la equvoca superposicin de puntos de vista. En tal sentido, constituye un ejemplo elocuente el equvoco que encierra la expresin delito, tan importante en nuestras disciplinas. Qu se quiere decir, en efecto, cuando se habla del delito, que, segn hemos visto, seria el objeto de la criminologa? Esa expresin posee los siguientes significados considerablemente diversos: a) Es delito lo que la ley define concretamente subordinndolo a una pena, es decir, la figura legal, la amenaza penal especfica. b) Hablase del delito, distinguindolo de las figuras especficas, en ei sentido de concepto jurdico genrico, cuando, por ejemplo, en un tratado, intentamos dar una nocin jurdica vlida para todas las figuras delictivas. c) Hablase del delito como el hecho que un sujeto comete, su materialidad, el Corpus delicti d) Hablase del delito en el sentido de conjunto o totalidad de hechos tranagresores realmente cometidos, queriendo claramente significar "la delincuencia". As, cuando decimos: el delito, sus causas y sus remedios. e) Hablase del delito cmo la sntesis histrica de lo que las sociedades prohiben bajo pena^ queriendo claramente significar "k> ilcito". f) Hablase del delito tambin como sntesis psicolgica de las tendencias a la accin de ciertos anormales ] . Gon un intento meramente ejemplificador vemos que, entre otros posibles sentidos, sase la expresin delito como adecuada para designar: la figura delictiva, el concepto de delito, e! hecho, la delincuencia, lo ilcito, la reaccin pskomotriz anormal y perjudicial. Desgraciadamente los ejemplos de esta naturaleza podran multiplicarse como otros trminos de nuestras disciplinas. Ello no habrsa tenido importancia si la coincidencia hubieVeanse mas detenidt observaciones sobre este punto en n. trabajo El contenido poltico de la formulm 4ti estado peligroso, 'Rev. de Criminologa, MeOIZIT^ legal", etc., Buenos Aires, 1934.

 3. CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA PENAL: III

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se sido meramente verbal; pero a fuerza de decir las mismas palabras, mdicos, juristas y socilogos han concluido creyendo que hablaban de las mismas cosas. Tras la identificacin del objeto de las distintas ciencias, determinada por el empleo de la misma palabra, ha ido la identificacin del mtodo. Ejemplo tpico de esa superposicin es la obra de Enrique Ferri, el cual, despus de haber afirmado en sus comienzos la unidad cientfica y metdica de todas las ramas de su programa, al construir sus Principii di diritto crimnale, se mueve en un paralogismo permanente, por la continua fluctuacin del sentido de las palabras que emplea, y por la ambigedad en que necesariamente queda sumergida toda su teora del mtodo. Ha sucedido, pues, que, unas veces, se han confundido las cosas como pertenecientes a la misma ciencia, y otras veces se ha apelado a principios de separacin equivocados. Estos errores han dificultado el purificado aporte mutuo de conclusiones, y han acentuado el encoi.o de los polemistas de fin del siglo pasado, que al entrever que no hablaban de las mismas cosas, creyeron que los puntos de vista eran incompatibles, en vez de creer que podan ser complementarios. Ciertamente en los modernos libros de criminologa no se incurre ya en los viejos errores.

III. Criterios de clasificacin.- Objeto y mtodc sern, pues, ios criterios con los que tendremos que proceder para la clasificacin sistemtica de los trabajos. Si algo nos lleva, pues, a negar a la Criminologa el carcter de ciencia unitaria, ser su carencia de un objeto especfico y de un mtodo caracterstico y nico de operar. Unas veres, el mtodc ser ya de por s claramente indicativo. Con l de la mano veremos de inmediato, por ejemplo, que la monografa de Rocco sobre el objeto del delito es una monografa jurdica, y que la de Fauconnet sobre la responsabilidad es una tesis sociolgica. No obstante la proximidad de los temas, corresponden a distintas disciplinas. Otras veces, el anlisis del objeto nos har ver la radical diferenciacin de que es susceptible, y cmo solamente por error podemos seguir llamando con el mismo nombre a fenmenos totalmente distintos. As se patentiza el malentendido de agrupar la antropologa criminal y la sociologa criminal como estudios dishnios del mismo fenmeno delito, cuando.

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3. CRIMINOLOGA Y ENCCLOPEDIA PENAL: III

como lo destaca Grispigni l b , la una tiene por objeto no el delito, sino el delincuente, y que. en consecuencia, aplicar los mtodos de las ciencias que estudian la constitucin y el funcionamiento de los organismos y de la psiquis; por su parte, la otra, tampoco estudiar el delito, sino, en todo caso, la delincuencia, fenmeno de interaccin y de masa y que, en consecuencia, aplicar los mtodos propios de la sociologa 17 . Uno de los grandes captulos de nuestros estudios, la sociologa criminal, se ocupar, pues, de fenmenos de repeticin o de masa, de interaccin individual y de los producto? de esta interaccin, y sin salirse de este marco, que es el que cuadra a-ra sociologa, estudiar la delincuencia como fenmeno i otaj_.yv adems y en esto discrepamos con Grispigni- estudiar tanibin todo otro fenmeno social que, como tal, tenga 'relacin con la actividad represiva. Sern, pues, temas suyos no, slo el estudio de la delincuencia en el sentido general referido, sino tamb'n los scnLmientov ideas o creencias sociales que h:.i<:en nacer y evolucionar la idea d e la prohibido, las forma:; .y reglas de responsabilidad, etctera. La sociologa criminal, ser integrante de la sociologa general, cuy.os mtodos no pueden confundirse, por cierto, con ios de las ciencias ;oigi."..Algo semejante ocurre con la antropologa crimina! 1S Sea que :s imprima a esta ciencia una orientacin tipolgica o se la exponga con otro criterio,;no hay duda de que debe constituir una rama o parte de la. antropologa y que la orientacin que imprimamos a sta, en general sealar el rumbo de la rama especializada, sea. inclinndon.os hacia una antropologa psicolgica, sea hacia una antropologa biolgica 19
/'ntroduzione. cit., C. I, 6. Orgaz, Introduccin a la Sociologa, p. 27. Benigno Di Tullio, Tratado de Antropologa Criminal, Buenos Aires, 1950; Fr. Agostino Gemelli, La personalit dei delinquenti nei suoi fondamenti biologici e psicologici, 2a. ed., Milano, Giuffr, 1948; Mario Carrara, Antropologa Crimnale, Milano, Vallardi: Franz Exner, Biologa criminal en sus rasgos fundamentales, tr. J. Del Rosal, Barcelona, Bosch, 1946. Algunos autores dan un contenido directamente antropolgico a una parte de sus exposiciones de derecho penal, a la que titulan E! delincuente; p. ej.: Jos Almaraz Harris, Tratado terico y prctico de ciencia penal, vol. II, El delincuente, Mxico, 1948; E. Seelig, Tratado de Criminologa, trad. de Rodrguez Devesa, Madrid, 1958, p. 190 y sigs. En este sentido, resultan poco valiosas las incursiones frecuentes de Mario Carrara a la Sociologa y al derecho procesal o penal en su Antropologa Crimnale. Conf. Inrod. y cap. 5.

 3. CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA PENAL: V

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La purificacin y profundizacin de los estudios relativos al sujeto delincuente solamente se alcanza sobre la base de desterrar ese tipo de descripciones o exposiciones pretendidamente cientficas y, en realidad, puramente literarias, en las cuales el rigor cientfico propio de una investigacin biolgica o psicolgica se encuentra ausente del todo, o bien confusamente entremezclado con proposiciones o postulaciones jurdicas y hasta polticas. En este sentido, los estudios jurdicos, sociolgicos, biolgicos y psicolgicos relativos a estas especialidades han resultado gravemente perjudicados tanto por las incursiones jurdicas de ios bilogos como por ios libres devaneos biolgicos de ios abogados. Tampoco se ha ganado mucho con la postulacin de una criminologa que constituya una sola ciencia enciclopdica comprensiva del derecho penal, sobre la base de afirmar como objeto comn de estudio al delito, y un solo mtodo comn de '"observacin y experimento". Sorprende que despus dt trabajos concluyentes sobre este tpico, producidos coincidenieinente por autores de distintas banderas 20, pueda an renovarse la cuestin e incurrirse en el confusionismo de querer substraer a la ciencia del derecho una de sus ramas, e! derecho penal, para someterlo torturadamente a otros procedimientos metdicos que los propios de la disciplina que e su genus proximum. IV. Enciclopedia de las ciencias penates. En sntesis, la designacin "criminologa" no corresponde popiams:e a una entidad cientfica autnoma: es una hiptesis de trabajo, por cuanto en su esfera pueden coincidir y coinciden los intereses de ciertas ramas especiales derivadas de la antropologa, de la psicologa, de la sociologa y del derecho. No existe un mtodo unitario correspondiente a ese campo comn de inters, sino que los aportes se operan bajo las condiciones tericas y metdicas propias de cada una de las ciencias de que provienen. El conjunto de todas estas disciplinas puede ordenarse en e siguiente modo:
Consltese como trabajo de gran valor en este sentido: Grispigni, La dommatica giundica e il moderno indirazo ndle scenze crimirmii, "Riv. di D. e Proc. Pnale", 1920, I, p. 353 y sigs. Vase tambin en sentido casi totalmente coincidente con el texto: Giulio Battagni, // problema dea pecifcit e del mtodo deik diff'renti branche de'.la criminologa, S. P., 1917, p 273 y sigs.

) 3. CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA PENAL: IV

Antropologa, psicologa y psiquiatra criminales, como ramas de las respectivas disciplinas, dedicadas al estudio particular del individuo delincuente. La sociologa criminal constituye una rama de la sociologa general, ciencia esta cuyo objeto y cuyos procedimientos metdicos han venido precisndose en el curso de un largo debate. No sera correcto considerar a la sociologa criminal, segn lo hemos dicho, como el estudio de los factores sociales del delito. Su campo de inters dentro de la sociologa es mucho ms vasto. En realidad, el estudio de la sociologa criminal como etiologa debe considerarse anticuado, si se atiende al contenido que actualmente se acuerda a la sociologa general, en la que la descripcin, la diferenciacin de tipos de sociedad y de estructura sociales, el establecimiento de relaciones no solamente causales, ha ido adquiriendo cada vez ms importancia para la comprensin de os fenmenos sociales. La sociologa crteinjt, por lo tanto, debe exendei su contenido, abarcando o tomando de la sociologa una porcin mucho mayor, ya qut le corresponder todo estudio relativo a las formas ms graves de ilicitud, a; las reglas de responsabilidad, a las formas asumidas por la idea de imputacin y de retribucin, sin perjuicio de que se comprenda en ella, pero ya solamente como un captulo, toda clase de investigaciones etiolgicas. Ciencia del derecho penal. Hemos expuesto ya en el pirafo precedente los diferentes contenidos y enfoques de que puede ser objeto esta disciplina, y hemos visto que puede comprenderse bajo esta designacin: a) El estudio de un derecho determinado, vigente o no vigente, en cuyo caso se hace dogmtica (derecho penal romano, argentino, alemn), b) Todo estudio histrico del derecho penal debe ser distinguido del estudio dogmtico de un derecho no vigente, aun cuando en algunos casos* como en el dei derecho romano, exista entre ambos una estrecha relacin, por los distintos perodos por los cuales ese derecho atraviesa. La diferencia radica en que la dogmtica constituye el estudio de un derecho dado, fijado, establecido, mientras que el estudio histrico se ocupa del trnsito de un derecho a otro, de la transformacin y evolucin de las instituciones. La historia del derecho penal que, desde luego, es una rama de la historia general del derecho, es una disciplina de gran valor ilustrativo, porque ayuda a desentraar el sentido de las instituciones recibidas, especialmente en cuanto a travs de esa investigacin es dable verificar la experiencia acumula-

i 3. CRIMINOLOGA r ENCICLOPEDIA PENAL V

SI

da de siglos, las transformaciones que sta ha ido imponiendo a los preceptos jurdicos y las razones polticas, culturales y humanas en general que han gravitado sobre ese largo proceso de transformacin, c) Una funcin semejante a la investigacin histrica puede cumplir el derecho penal comparado,, ea cuanto muestra la posibilidad de distintos tratamientos o sistemas a que un mismo problema puede dar lugar. Con respecto a esta disciplina debe observarse que la comparacin de disposiciones aisladas es un procedimiento peligroso cuando no se toma en cuenta el juego interno de la disposicin examinada dentro de una constelacin de preceptos correlativos del derecho al cual aqulla pertenece 2 1 . La comparacin meramente verbal carece generalmente de valor. El hecho de que ei derecho procesal no sea derecho penal (de ah la incorreccin de llamarlo derecho penal adjetivo) no quiere decir que se lo deba considerar ajeno a la enciclopedia de las ciencias penaies, ya que dentro de sta se agrupan, entre otros, todos os estudios que guardan relacin con la funcin represiva del Estado. Lo mismo ocurre con las ciencias auxiliares, que no son, por cierto, derecho penal; pero tal circunstancia nada quita a la importancia de esos estudios ni a la relacin estrechsima que guardan con aquella funcin del Estado. Ciencias auxiliares del derecho penal, en el sentido ms estricto, lo son la medicina legal, en cuyo estudio se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley " . Dentro de sta se destaca como rama relativamente autnoma, especialmente por su importancia con relacin al derecho penal, la psiquiatra forense. Lugar aparte, como ciencia auxiliar, corresponde a la criminalstica 2 3 , compleja disciplina que comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos, y ,'qe, en consecuencia, se integra con muy variados aportes
H olvido de este principio e causante dianas de un error en las escalas penales de nuestro cdigo. Muy importante: L. Borri, A. Cividaili, F, Leoncini, Trattato di medicina lgale, Vallardi, 1924. Es muv valioso tambin el Tratado de medicina legal de Nerio Rojas, ed. El Ateneo. 23 La obra ms ccnpUta e importante es la de Edmond Locard Traite de Crtminaliaiq?, Paria, 1931-1933.

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3. CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA PENAL: V

(pericias grficas y qumicas, interpretacin de documentos secretos, estudio macro y microscpico de rastros, dactiloscopia, etc.). V. Poltica criminal. En este punto, se hace necesaria alguna aclaracin referente a la poltica criminal, porque algunas veces se ha llegado a creer que esa expresin corresponda, tambin ella, a una disciplina cientfica ms dentro del cuadro de la enciclopedia de ciencias penales, lo cual no es exacto. Con esa expresin se designa a toda una corriente doctrinaria, encabezada en Alemania por von Liszt. de la que formaban parte, entre otros muchos, Prins, van Hammel, Gareon, y que despleg una accin considerable en favor de la moderna reforma legislativa especialmente a travs de los congresos de la Unin Internacional de Derecho Penal. Esa tendencia doctrinaria se caracteriz por el empeo en propender a la modificacin de las legislaciones vigentes sobre la base de los resultados alcanzados por el estudio sociolgico y antropolgico del delito y del delincuente. Consideraba que la funcin de ese conjunto de disciplinas de carcter cien'Txo a que nos hemos referido como integrantes de la crimir^oUvja, deba consistir en suministrar el material para infundir ti derecho penal nuevos contenidos. La labor del jurista, a su vc. centraba en la tarea de hallar frmulas legales satisfactorias, a un tiempo, para las conclusiones de esas ciencias y para las necesidades de la poltica de cada pas. Por eso. esta corriente, lejos del utpico doctrinarismo positivista con d que choc ms de una vez en esos congresos, se mostr prcticamente eficaz como un eclecticismo, dentro de las luchas de escuela que caracterizaron las tendencias penales de fines del siglo pasado y de los comienzos del presente. Los temas que caracterizan la accin desplegada por esa corriente doctrinaria, que gravita decisiva y favorablemente en la reforma de la legislacin son, sobre todo, la lucha contra las penas privativas de libertad de corta duracin, la ampliacin de los sistemas de libertad condicional y de la condena condicional, la aceptacin de medidas de seguridad en los cdigos penales, junto a los sistemas de penas, con la pareja distincin de imputables y no imputables y la distincin, dentro de las medidas de seguridad, de las muy diversas funciones que pueden asumir segn sus diferentes categoras. Seal tambin la necesidad de no limitar las tareas legislativas a una

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funcin siempre represiva, destacando la importancia preventiva de algunas medidas. En la actualidad, la expresin poltica criminal puede subsistir aun cuando no designe a una tendencia o escuela. El aporte de la escuela fue valioso en cuanto ^uso en guardia contra la superficialidad y la improvisacin legislativas en materia penal, y seal sus peligros. En esta rama del derecho, acaso con ms peso que en las dems, se experimenta la necesidad de que las leyes estn slidamente asentadas sobre un conocimiento profundo de la realidad que pretenden regular. Pero si es mala la legislacin intuitiva e improvisada, tambin es malo que las ciencias sociolgicas o antropolgicas pierdan su estricta neutralidad frente a los hechos y se conviertan en postulaciones polticas, entre otras razones, porque con frecuencia el entusiasmo especialista y unilateral no deja ver la pluralidad de factores y de intereses contrapuestos que siempre gravitan, y justamente, en ia sancin de una ley. La poltica criminal, por lo tanto, puede seguir siendo concebida, con ven Liszt. como un campo en el cua! se procura conciliar las conclusiones de b. ciencia con las exigencias de la poltica, conservando asi' la pureza metdica de la primera y frenando las improvisaciones de la '.egunda. Por otra parte, una realidad social -cienti'ficamente estudiada muestra a veces que la represin no produce los efectos que de ella se esperaban, y que subsiste la necesidad de procurar algn remedio sociaimente ms conveniente. De ah que una buena poltica crimina! tenga relacin no slo con la legislacin penal propiamente dicha, sino que se vincuie con instituciones de otra naturaleza, cuyo fin indirecto es la prevencin de la delincuencia 2 4 .

Sobre poltica criminal vase Liszt-Schmidt, 4; Silvio Longhi. Per un cdice della prevenzione crimnale. Milano, 1922; Emilio Langle, La teora de la poltica criminal, Madrid, Reus, 1927; Kinberg, Per una organizazione razionale della poltica crimnale, S. ?.. 1923, p. 289 y sigs.

RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL

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FORMAS PRIMITIVAS

I. Formas primitivas de pensar. La antropologa y la sociologa modernas han profundizado y renovado los puntos de vista para la comprensin del hombre primitivo ' y, como consecuencia, la de las formas sociales que entre ellos regan. La interpretacin racional de los fenmenos, tan caracters ca de una cultura evolucionada, basada en ia construccin conceptual, no explica claramente los hechos sociales primitivos, porque la cultura del hombre primitivo no estaba construida sobre una base cientfica, naturalista y experimenta!, como la nuestra, que descansa, ante todo, en los principios de identidad, contradiccin y razn suficiente. La idea de causalidad, tan influyente en todas nuestras actividades, se muestra totalmente rudimentaria, y gran parte de los fenmenos son explicados no por esa ley sino por principios mgicos 2 .
Sobre ello son fundamentales las obras de: James George Frazer, The Golden Sough, 12 vol., London, 1913-1918; Lord Ragln, Le tabou de 'inceste, Paris, 1925; Levy-Bruhl, La mentaiit primitive, Pars, Alean, 4me. ed. 1925; Freud, Ttem y tab (td. esp.); Fauconnet, La responsabilit, Pans, Alean, 1920; H. Kelsen, Society and Nature, a sociological Inquiry, Chicago, 1943, trad. bajo el ttulo Sociedad y Naturaleza, Buenos Aires, Depalma, 1945; B. Malinowski, Estudios de psicologa primitiva, Buenos Aires, Paidos, 1949; V. F. Calverton, The Making of Man (coleccin de muy valiosos ensayos de diversos autores), New York, The Modern Lybrry. 2 Esp. Lvy-Bruhl, La mentaiit primitive, p. 11, 15, 47 y sigs. Llama a esa forma de pensar prelgica, p. 85 y sigs., 104 y 520. Segn C. G. Jung, El hombre arcaico, "Rev. de Occidente", vol. XXXII (1931), p. 1 y sigs., no existe una diferencia en la calidad psquica, sino en los supuestos de aue el hombre arcaico parte al razonar. Del mismo, Tipos psicolgicos, ed. Sur, p. "503, 505 y 558. Con respecto a la idea de causalidad, es de sumo intefs la obra de Kelsen, Die Entstebung des Kausalgesenes aus dem Vergeitungsprinzip, trabajo que va incluido en el libro Sociedad y naturaleza, 3uenos Aires, Depalma, 1945, p. 358 y sg;. All se muestra que la nocin causalidad es posterior a !a ae imputacin y originada en sta.

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4. FORMAS PRIMITIVAS: II

En la produccin de los fenmenos se crea ver la directa actuacin de fuerzas anmicas misteriosas de las cuales el individuo era un simple ejecutor. La manera de explicar las relaciones parece basarse en asociaciones elementales de ideas; la semejanza y la contigidad desempeaban la funcin de la causalidad 3 . Dirase que la interpretacin de los hechos era totalmente metafrica. Por otra parte, la clara separacin de los individuos entre s, como entidades autnomas, autoconscientes, no parece asumir esa importancia tpica de nuestro tiempo; el individuo recibe sus caractersticas del grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el sello de una obra individual, propia, sino colectiva. La reaccin determinada por la lesin no cae sobre un individuo sino sobre todos aquellos que corresponden al mismo grupo. Como consecuencia de esas caractersticas tan especiales, debemos tratar con reservas toda hiptesis que lleve el intento de explicar los fenmenos primitivos de penalidad por un procedimiento consciente o inconscientetiente psicolgico, es decir, atribuyendo a! hombre salvaje, v u- al brbaro, los mismos sentimientos y modos de pensar nueLtrov. En particular nos parece arriesgada la afirmacin de que la venganza individual y privada represente el origen de la actividad represiva. De ella puede decirse que es una forma de pena, pero no parece que pueda elevrsela hasta considerarla el origen mismo de la actividad regresiva. II. Prohibiciones tab.- El problema que en este punto se plantea no consiste en destacar una forma externa de reaccin, sino en buscar las races profundas de lo que despus ha venido diferencindose como derecho penal. Para ello, lo ms importante es relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria constantemente vinculada a un sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo principio mgico, fundamentalmente religioso, ai cual modernamente se le ha dado el nombre de sistema de prohibiciones tab,

Frazer, The Golden Bough, , cap. III.

i 4. FORMAS PRIMITIVAS: II

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tomndose esta palabra de diversos dialectos polinesios 4 . El hecho ms importante derivado del estudio de ese gnero de prohibiciones consiste en que ellas, si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin desempean una funcin civil. Los tab civiles "no son sino una extensin ms reciente de los tab mgicos o religiosos, que sfr~e~-fundamento de la institucin" s . Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico s . La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia 7 . Las construcciones que ven el origen de la penalidad en la venganza parecen apoyarse sobre todo en la idea de que el homicidio es el crimen por excelencia; pero descuidan que el elenco primitivo de prohibiciones se integra por una larga serie de acciones cuya sancin no tiene una explicacin simple y natural, sino que est fuertemente impregnada de sentido anmico, sobrenatural y religioso. III. Caractersticas. Estas observaciones llevan a caracterizar el derecho penal primitivo por una serie de principios que esquemticamente podran sintetizarse as: a) Contrariamente a lo que una observacin superficial sugiere, las primitivas formas de ilicitud no importan la transgresin de los bienes biolgicamente elementales, sino que presuponen una complicada construccin espiritualizada y aberrante de la realidad, fuertemente dotada de un sentido animista. Las primitivas formas de reaccin no son elementales y explicables
J. G. Frazer, Encyclopaedia Brtannica, Taboo, X. 23, p. 20. La palabra significa ms o menos "marcado intensamente" y en el uso corriente, "sagrado". Sobre el artculo de Frazer, que apareci en ia 9a. ed. de la Encyclopaedia Britannica, vase el juicio de R. William Firth, en el v, Tab, de las ediciones modernas. J. G. Frazer, The Golden Sough, i, nota 378. Durkheim, L'Anne Sociologique, vol. I; Lord Ragln, Le tabou de finceste, Pans, Pavot, 1935, p. 85. J. G. Frazer, op. cit, loe. cit Cita la misma teora como formulada por Hubert y Mauss, Esquise d'une thorie genrale de la magia, L'Arjte Sociologique, Vil (1904), p. 56.
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5 4. FORMAS PRIMITIVAS: UI

por razones biolgicas 8 , sino artificiosas y estrictamente sociales 9 . b) El conjunto de prohibiciones que hallamos entre los pueblos primitivos no forma un todo semejante a lo que es un cdigo actual, pues su contenido encierra una gran cantidad de preceptos que no tutelan bienes jurdicos en el sentido moderno de esa expresin, sino que se refieren a relaciones hipotticas tomadas erradamente como ciertas. c) Las sanciones estn dotadas de un carcter marcadamente expiatorio, religioso y fatal, pues la violacin del tab trae necesariamente una determinada desgracia, slo evitable mediante el cumplimiento de las ordalas, que a veces son en s mismas, el procedimiento purificador 10, o de la pena. Esa relacin entre el hecho ejecutado y el mal que por l ocurrir es tan ntima, que tiene una forma perfectamente reversible: si se viola el tab ocurrir*, la esviacia x; :i ocurre tal hecho desgraciado es que fue violado el tab x " . d) De lo dicho se deduce que la relacin punitoria o, mejor dicho, expiatoria es de naturale7.~ estrictamente objetiva. Dada la conexin inevitable y reversible entre la infraccin y una desgracia, el procedimiento expiatorio debe cumplirse contra el poder imputable (persona o cosa) con absoluta necesidad. Es.del todo indiferente que el principio haya sido violado consciente o inconscientemente. l a ignorancia con que el hecho se haya realizado "no es debkia a algn genio maiigno" que se sirve de determinad?, persona para acarrear el mal que debe evitarse? 12 ''La infraccin engendra sus consecuencias indepenTal es la posicin positivista de Ferxi, Soc. Crim., Yol. II, p. 64 y siga. Aun ei ms explcito en su Diritto Crimnale, 6: "Se comprueba, dice, que entre stos (los pueblos salvajes) la jrsticia penal no tiene ms que formas embrionarias, las cuales, sin embargo, siendo expresin mtural de aquellos instintos de conservacin individua! y colectiva, por los cuales todo ser viviente reacciona contra toda accin que amenace sus condiciones de existencia, demuestra el origen natura! espontneo e inevitable de la justicia penal". Esa misma idea, aunque algo depurada con la teora de los sentimientos fundamentales, te encuentra en Garfalo, Criminologa, ai formular la teora del delito natural. Sobre ella vase infra, .19, IVyV. Conf. Fauconnet, La responsabit, p. 217; Lord Ragln, Le tabou de Vincesfe;Grispizni,/nrroouzione alia Soc. Crimnale, p. 137. Fauconnet, > op. cit., p. 140. habla del rito como verdadera sancin Conf. Lw-Bruhl, op. cit., p. 87, 303^* A. Le Herise. L'ancien royanme de Dahomey, p. 125-6, cit. por LvyBruhl, op. ciL, p. 307.

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dientemente de las intenciones del agente, y de manera, diramos, automtica" 13 . e) La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana. No consiste en una relacin entre el sujeto y su accin, sino en un estado, en una impureza, atribuible tanto a un hombre, como a un animal, como a una cosa 14 . Por otra parte, es un hecho conocido que las formas antiguas de venganza ms se parecan a guerras que a actos individuales 1S , lo que hace decir a E. Garcon que la venganza y la composicin, en sus orgenes primeros, no son sino una especie de derecho internacional. La infraccin producida por un individuo de determinado ttem poda ser vengada contra cualquiera perteneciente al mismo ttem. Estas formas de prohibiciones tab puede ser que no agoten el total catlogo de los hechos punibles, pero es indiscutible su er>ornie trascendencia, su gran difusin en el globo, incluso entre las tribus salvajes americanas l , as comb su carcter esencialmente primitivo. Todo cambio que traiga una individualizacin de la venganza, ya sea por la cantidad de castigados (venganza individual) o por la calidad del castigo (venganzs talional), lo mismo que el sistema de composicin importan una evolucin 17 y son ms propios de pueblos brbaros que de pueblos salvajes. Pero este tipo de prohibiciones nos muestra que las formas primitivas del derecho penal son ms derecho pblico que derecho privado 18 , contrariamente a lo que sugiere la hiptesis de la venganza privada. IV. Formas protahistricas e histricas. La comprensin de las instituciones penales primitivas exige la exposicin
Lvy-Bruhl. op. cit., p. 308; conf. Faucorinet, La responsabit, p. 223. Faucbnnet oo. cit., p. 50 y sigs. 15 E. Garcon, Le Droit penal, origines, voluron, itat actuel. Pars, Payot, 922, o. 10 y sigs., ero. 22. En el libro Moeurs et coutumes des indiens sauvages de l'Amerique du Sud, del Marqus de Wavrin, Pars. Payot, 1937, bajo el ttulo Tabs o interdicciones, se enumeran en cantidad. 17 Lo muestra Glotz al estudiar la evolucin del derecho griego. 18 Contrariamente a lo que parece entender von Hippel, Deutsches Strafrecht. I, 7, 2.
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4. FORMAS PRIMITIVAS: IV

de ciertas formas de penalidad que se presentan con gran generalidad entre los ms distintos pueblos 9 . a) La venganza. En el derecho protohistrico y aun en e histrico encontramos esta forma de retribucin del delito principalmente bajo el aspecto de venganza colectiva. La fuerte adhesin del individuo a un grupo social, familia, estirpe, tribu o clan, hace que las venganzas contra la ofensa asuman caracteres de acciones colectivas y que la reaccin desencadenada por ella no quede circunscripta a la persona de! ofensor, sino que alcance a todos aquellos que pertenezcan a la misma tribu de! ofensor. De ah que la venganza de los delitos asuma la forma de una verdadera guerra 2 0 . En aquellos delitos en los cuales existe una real posibilid?d compensatoria, como en el robo, la venganza asuma la forma de una indemnizacin impuesta por la fuerza; pero en hechos como el homicidio, la venganza- de la sangre, institucin caracterstica de pueblos brbaros. > onserva un sentido de necesidad mgica, para aplacar ei z:~:-.-\ del asesinado. La venganza es una obligacin religiosa y sagrada 2l. La consecuencia caracterstica del crimen era la creacin ;..t un estado de enemistad al que se denominaba entre los "rmanos faida 22 y que daba lugar a una verdadera guerra. La faida se conserva hasta pocas relativamente recientes y ia hallamos an en legislaciones medioevales 2i La morigeracin de estas formas colectivas de venganza se opera por distintos procesos. b) El sistema talional. supone la existencia de un poder moderador y, en consecuencia, envueive ya un desarrollo social considerable 2 4 . Por el la venganza se limita en una can-

cn!. Liszt-Schmidt, S 6. 1.
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E. Garln, Le Droit penal, origines, etc., p. 14 y sigs. E. Garln, op. cit.. p. 11. La interpretacin sentimental de la venganza como origen de la pena, Carrara, 587, no parece sostemble ante los estudios antropolgicos modernos. Ello no obstante, Nuez, I, p. 42-3, se pliega a esa tesis que repuntamos anticuada. 22 Del Gidce, D. P. Germnico. "Ene. Pessina", I, p. 439, 447; C. Calisse. Svolgimento storico del D. p. in Italia dalle invasione harbariche alie nf'orme dei seclo XVIII. "Ene. Pessina", II, p. 291. En las leyes sajonas y frisias. Ver Del Gidice, op. cu., p. 448. Conf. Hippe!, Deursches Strafrecht, 7, V, que considera el talln como ei paso a !a pena pblica.
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tidad exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido: ojo por ojo, diente por diente, segn la enunciacin de la ley mosaica. En el Cdigo de Hamurabi (1955-1912 a. J. C.) IS se encuentran tambin numerosas formas de retribucin tahona! 26 . La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de restriccin; slo con posterioridad hallaremos lo que podramos llamar limitacin extensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba al culpable. As por ejemplo, en el recordado Cdigo de Hamurabi, no siempre la responsabilidad es soportada por el autor exclusivamente, sino que poda extenderse a miembros de su familia hasta representar una compensacin perfecta. As, s una casa se caa y aplastaba al dueo, el constractor deba ser muerto; pero si aplastaba al dueo y al hijo, deban morir el constractor y su hijo. Esa forma de circunscribir la responsabilidad slo al culpable es. propia de los derechos evolucionados de Grecia, Rarrn. y de algunas leyes brbaras como la visigtica ' 7 . c) La expulsin de la paz es otra institucin- penal primitiva muy caracterstica. Consiste en la separacin de un suj^o f-. conjunto social a que pertenece. Trtase, pues, de ligo semejante a lo que hoy llamaramos destierro; pero a importancia y gravedad de esta medida apenas puede ser modernamente comprendida, pues todos los derechos e correspondan ai individuo no como persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un individuo, expulsndolo, su situacin equivala a !a esclavitud o la muerte segura. Correspondiendo a las primitivas formas colectivas de venganza, parece admisible la hiptesis de que la expulsin de la paz constituye tambin un progreso hacia la individualizacin de la pena. Segn este modo de interpretar la institucin 2 8 , la tribu, al retirar su proteccin ai autor del deliSegn la cronologa de W. Goetz, Historia universal. Espasa - Calpe, I, p. 642.
26 Este cdigo es una amplia regulacin de la vida civ y, en consecuencia, se refiere a infracciones en las cuaies no hay retribuvin taiional. Esta, sin embargo, es ciara en el homicidio y las lesiones, fi. 196, 197, etc. The Code o/Hamurabi. Historian 's History ofth'e World, t. 1, p. 498 y sigs. 17 Conf. De! Gidice, op. cit, p. 454. 21 d o t e , LSL solidante dans le D. crimine! en Grce, 1904; E. Garln, op. cit

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5 4. FORMAS PRIMITIVAS: [V

to, lo deja librado a la venganza del ofendido y de los suyos; pero al mismo tiempo queda ella libre, por medio de esta especie de abandono noxal, de que la persecucin recaiga sobre otros miembros de la colectividad. La expulsin de la paz representara as un paso torpe y rudimentario, lo mismo que el talin, hacia la limitacin de la venganza en su sentido extensivo. d) Sistema composicional. La existencia de un sistema de composiciones es sumamente extendida en todo l mundo, y especialmente entre los pueblos que llegan a tener una moneda " . Consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. Este sistema, sin embargo, no importa una directa transaccin entre la estirpe de la vctima y la del victimario, sino un procedimiento pblico en el cual una parte del pago estaba destinada a recobrar la proteccin del poder pblico y por eso se llamaba fredus o Friedensgeld (dinero de la paz). La parte con la cual la ofensa era compensada se llamaba Wergeld (Manngeld) (precio del hombre), cuando la composicin versaba sobre un homicidio, y Busse en los delitos menores. La opcin por el procedimiento composicional estaba al principio deferida a los perjudicados. Todas estas formas de reaccin penal deben ser consideradas solamente como esquemas generales; pero no como iormas histricas necesarias en todos los pueblos. Aun los mismos procedimientos o los mismos hechos pueden tener distinto valor segn el medio social en que se manifiestan; pero un estudio detallado de esos distintos aspectos excede en mucho el plan que nos hemos propuesto. Haremos solamente una breve resea de los principales sistemas jurdicos. ,

"" Entre los germanos ae Tcito ios pagos se hacan, sin embargo, en objetos, caballos, armas, ganado. Cen. Kippc, op. cit., I, p. 103.

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DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO

I. Cdigo de Hamurabi. El cdigo ms antiguo que se conoce es el de Hamurabi (1950 a. I. C.) l , en el cual se encuentra el carcter pblico del derecho penal firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre los subditos se extiende minuciosamente a todos los bienes. Su caracterstica ms destacada es la gran cantidad de disposiciones de naturaleza talional. Como expresin de adelanto considerable encontramos la distincin entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo tienen un sentido firmemente protector de la vctima de la injusticia. II. Leyes mosaicas. El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco, conjunto de los cinco primeros libros del antiguo testamento atribuidos a Moiss. Contrariamente a lo que sucede en la legislacin de Hamurabi, el Pentateuco el derecho primitivo tiene un marcado carcter religioso; la pena est dotada de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Encuntranse numerosas prohibiciones de carcter tab 2 . Por otra parte, las formas de represin talional son muy frecuentes, y aun encontramos formas de venganza privada 3 para el homicidio doloso; pero el mismo procedimiento no se sigue para el homicida imprudente, el cuatera juzgado y confinado, y slo al quebrantar ese confinamiento poda ser muerto por el pariente de la vctima *.
La traduccin de su texto se encuentra en Historian's History of the World, t. 1, p. 498 y sigs.; sobre l puede verse Manzir, X T d. p. nella pi antica legge conosciuta, R. P., t. 57. No parece ser Hamurabi un creador de sus normas, pues existe un derecho sumerio considerablemente anterior y adelantado, R. Kittel, Los pueblos del Oriente anterior, en Historia Universal, Espasa-Carpe, I, p. 499, 501. 2 P. ej! Nmeros, VI; XIX, 11, 14, 19, 22; xodo, XXXV, 2, 3; id., XVI, 29;Levtico, XII. 3 Nmeros, XXXV, 19, 21. 4 Nmeros, XXXV, 27.

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5. DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO: li - IV

III. Cdigo de Man.- El antiguo derecho hind nos es conocido por el Cdigo de Man, tal vez el ms completo y ordenado de todo el derecho oriental. Distnguense en 1 las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables segn la casta a que el transgresor pertenezca s . Sin embargo, en este derecho, lo mismo que en el restante derecho oriental, no es posible buscar formas de verdadera individualizacin de la responsabilidad y de la pena. "El hombre, como individuo, est lejos de ser libre, y las cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado" 6 . El cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente, deba ser la obra del pueblo griego. IV. El derecho griego. Tiene tambin en sus orgenes una estrecha relacin con las fuerzas divinas y fatales que gobiernan a los hombres, y tanto el cnmen como 1? venganza se nos presentan en. las antiguas ;::ye:i.Ias y tragedias cun la violencia y la necesidad de las fuc.'.:r- naturales: son ms obra directa de los dioses que de los hombres. Pero al genio de este pueblo se deben dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones jurdicas: la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado de las bases teocrticas tpicamente orientales, y la gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal. Ambas evoluciones no se cumplieron sino en el curso de varios siglos. Es de trascendente inters, sobre todo, el paso de la responsabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. En general, desde antiguo, para los crmenes comunes, el derecho griego no castigaba sino ai autor. Pero son numerosas ias ofensas de carcter pblico y religioso en las cuales se mantuvieron sanciones colectivas durante bastante tiempo. Los traidores y los tiranos sucumban con toda su familia, hecho este que no puede ser explicado solamente como el resultado de la accin tumultuara, sino tambin como aplicacin de la ley. Glotz reconoce la existencia histrica de pePara la historia del derecho pena! de la india bramnica, del Egipto y la Judea, vase J. J. Thonissen, Eludes sur Vhis'oire du D. Crimine! des peuples anciens, 2 vols., Pars, 1869. Conf. Fausto Costa, Delitto e pena nella sloria del pensiero umano, Torino. Bocea, 1928, p. 4,

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as de muerte colectivas, de destierro colectivo, de privacin colectiva de derechos, de atimia colectiva, sancin esta que era una especie de expulsin de la paz, con todas las graves consecuencias que hemos ya sealado como caractersticas de esa institucin 7 . Pero el mismo Glotz fija en el siglo v la poca en que concluye la aplicacin de la pena de muerte colectiva, y ;n el siglo rv el tiempo de desaparicin de la atimia colectiva (fecha discutida). Con este paso quedan puestas las bases de la responsabilidad individual, el hecho ms importante para la evolucin ulterior del derecho penal. No debe olvidarse, sin embargo, que la vida poltica griega se desarticula en una serie grande de instituciones locales de las ciudades, y que, por esto, por encima de la importancia histrica muy relativa del derecho penal griego, el aporte fundamental de ese pueblo consiste en que en Grecia, por primera vez, el pensamiento humano construye uira comple^ base terica de la poltica y del derecho, :-.\ h cual se ha de asentar todo el pensamiento cientfico e Occidente. El pensarme'.:;.o de Sc/ates, de Platn y de Aristteles acerca de estos 'gobiernas es, con mucho, histricamente ms importante que li realidad del derecho griego 8 .

Las investigaciones sobre derecho griego modernamente ms importantes son las de Glotz, La solidaric de a {amule dans le droii criminal en Grce, Paris, 1904. Conf. Fustel de Coulanges, La ciudad antigua, Buenos Aires. Emec, ed. 1945, p. 279 y 280. La obra clsica de Thonissen, Le droii penal de la rpublique arhnienne, 1875, debe ser utilizada con precaucin, segn Fauconnet, La responsabit, Paris, Alean, 1920, obra en la cual se encuentran tambin valiosas informaciones acerca de este tema; N. Levi, Delino e pena nel pensiero dei greci, Torino, Bocea, 1903.
8 De Platn deben verse: la Repblica, las Leyes y Gorilas. De Aristteles: !a Etica a Nicomaco y la Poltica.

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6. DERECHO PENAL ROMANO: I

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DERECHO PENAL ROMANO '

I. Orgenes. En los orgenes del derecho penal romano encontramos las instituciones que hemos sealado como caractersticas de las formas penales primitivas. El derecho de las colectividades anteriores a la fundacin de Roma tiene un marcado carcter religioso, y en l existen las prohibiciones y las expiaciones de naturaleza tab (carcter sacral de la pena). Se singulariza este perodo, sin embargo, por''* autoridad incontrastable del pater 2 , con su derecho de castigar hasta con la muerte a los que estaban sujetos a su potestad, pues la originaria forma de la asociacin romana tiene ya un sentiio autoritario destacado. Se conoce la venganza, no como Lccin privada, la confiscacin del patrimonio y la expulsin de la paz, que, segn sabemos, representaba el abandono de un individuo a la venganza libre, aplicable especialmente en ios casos de ofensas inferidas a una comunidad distinta de la del delincuente 3. Han existido el talih y la composicin, porque ambas formas llegan a tener despus consagracin legislativa en las XII Tablas, y aun ciertas formas de responsabilidad colectiva 4 . El tipo primitivo de las instituciones penales se conserva en gran medida en el perodo de los Reyes (753-509, a. J. C), durante el cual subsiste una jurisdiccin familiar, al lado de la del rey, la persona del cual tena un carcter acusadamente religioso.
Mommsen, D. p. romano, trad. esp. Madrid, sin fecha; Ferrini, Esposizione storica e dottrinale del d. p. romano. Ene. Pessina, t. 1; Hippel, Deutsches Strafrecht. 8; Liszt-Schmidt, 7; Grispigni, Cono, I, p. 66 y sigs.; Fustel de Coulanzes, La ciudad antigua, Buenos Aires, Emec, 1945. Mommsen, D. p. romano, I, p. 22; segn Ferrini, op. cit, p. 20, ese poder, con ser grande, no puede decirse arbitrario.
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Mommsen, D, p. romano, i, p. i l . Con. Ferriii, op. cit., p. 12.

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II. Carcter pblico. Desde sus comienzos, el derecho penal romano marcha directamente hacia la constitucin del derecho penal como derecho pblico. Aun cuando siempre han existido crimina publica y delicia privata, la diferenciacin entre unos y otros ha sido siempre de naturaleza ms jurisdiccional que sustancial, aparte de que el nmero de los primeros fue progresivamente en aumento, pues en los comienzos solamente tenan aqul carcter la perduelUo, que equivale a lo que llamamos traicin y el parricidium, en el sentido primitivo de esa palabra, que era el de homicidio doloso s . Correspondiendo en sus comienzos a esas distinciones, tenemos una pena pblica consistente en la ejecucin del culpable (supplicium) y otra que consista en un pago obligatorio en dinero (damnum), en el cual vemos claramente un sistema composicional. Cuando ese pago se efectuaba para compensar el delito de lesiones se llamaba poena 6 , voz que posteriormente fue generalizndose para toda sancin punitiva. La venganza subsiste en la ulterior evolucin, iimitada a los casos de sorpresa de la mujer en adulterio, y contra el ladrn nocturr.o 7 . Pero el carcter pblico del derecho penal se acenta, pues a la categora primera de la perduelUo y el parricidium se van agregando: el incendio doloso, probablemente castigado ya en las XII Tablas 3 , el falso testimonio, la corrupcin del juez, el hurto flagrante ' , las reuniones nocturnas y la adivinacin, como hechos a los cuales se aplic gradualmente la pblica persecutio. Esta naturaleza pblica del derecho penal se acenta marcadamente sobre todo porque los romanos ven en esta parte del derecho una especie de tutela del orden de a sociedad y del Estado, a la que Paulo llama tutela de la pblica disciplina, y que suele tambin llamarse disciplina comn. ID. La Repblica. Hemos sealado que ei poder penal del pater y del rey era grande, aun cuando Ferrini discute
Mommsen, D. p. romano, II, p. 92 y sigs. Conf. Feri. op. cit., p. 388. Mommsen, op. cit., I, p. 15. 7 Liszt-Schmidt, 7; parece dudoso, sin embargo, interpretar como venganza el caso del ladrn. Mommsen, II, p. 121. 9 Furtum manifestum de las XII Tablas. t:errr.. o;-, cit., p. ) "H
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i 6. DERECHO PENAL ROMANO: IV

con buenas razones que pudiera denominarse arbitrario l0 Es lo cierto, sin embargo, que el principio "nullum crimen sine lege" no rega. Pero en este sentido tuvieron particular importancia, en la evolucin de las instituciones, ciertos recursos de carcter procesal. Durante la repblica, el condenado a muerte por el magistrado poda ejercer la provocatio ad populum, de manera que la sentencia era sometida al juicio del pueblo, ante el cual el magistrado que haba entendido por el procedimiento de la cognitio, que era inquisitivo, deba presentar los elementos en que su juicio se basaba. En el ltimo siglo de la repblica este procedimiento especial, se mostr, por una parte, insuficiente (pues no era aplicable a las mujeres y a los no ciudadanos) y, por la otra, peligroso, pues adquiri un marcado tinte poltico. Entonces cobr importancia el procedimiento por accusatio, en fl cual, no obctaie la naturaleza pblica del proceso, la acc;-jn era de carcter popular. La ley defini expresamente ur.-ii serie de. delitos pblicos: crimen majestatis, ambitus (corrupcin del elector), repetundae (cohecho), sacrilegium y peculatus, homicidium, crimen vis, falsum, etc., pues durante la repblica aun se agregaron otros ms u . Estos crnenes eran juzgados por un tribunal jurado {quaestio perpetua). IV. El Imperio.- Este procedimiento, en el curso de la historia del imperio va, sin embargo, restringindose, porque el magistrado reasume las funciones de instructor y de juez, forma a la que se llam cognitio extraordinaria, quedando como ordinaria la accusatio; pero la lista de delitos perseguibles en la primera forma aument de tal modo que, en realidad, el proceso se volvi oficioso e inquisitivo. El largo proceso .del derecho penal romano vuelve, en el imperio, a la concentracin de la potestad en el emperador, delegada a veces al praefectus urbis, en la capital y a los gobernadores en las provincias. l lado de esa potestad subsiste, pero cada vez con menos importancia, el juicio del Senado. Nuevamente ese poder jurisdiccional se manifiesta como no reglado estrictamente, pues los crimina extraordinaria no esFerrini, op. cit., p. 19 y sigs. Cotif. von Hippel, Deutsches Stnfrecht, I, p. 64.

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taban sujetos a una pena legal y eran punibles ad exemplum legis 12. La recopilacin jurdica penal romana que ejercer mxima influencia durante muchos siglos es la que se contiene en los libros 47 y 48 del Digesto, del ao 533. El Digesto o Pandectas, que tambin as se llama, forma parte de la vasta sistematizacin del derecho romano dispuesta por el Emperador Justiniano, llamada Corpus Juris Civilis. Aquellos dos libros, a los que la tradicin llam con razn libri terribiles, gravitarn pesadamente sobre las instituciones penales hasta bien avanzada la Edad Moderna. Y el fenmeno llamado la Recepcin, del que ms adelante nos ocuparemos, fue esencialmente el renacimiento de ese derecho. V. Rasgos esenciales. Los rasgos que dan verdadera importancia a la evolucin de este derecho son: a) La afirmacin del carcter publico y social del derecho penal, no oblante la diferencia siempre mantenida entre delitos privados y po'icjs 13 pues la ilicitud privada no se equiparaba a una accin civil, y no daba lugar a un mero resarcimiento, sino a una verdadera pena. b) El amplio desarrollo alcanzado por la doctrina de la imputabilidad, de la culpabilidad y de as causas que la excluyen, especialmente el error. c) El elemento subjetivo doloso se encuentra claramente diferenciado. La pena corresponda slo al hecho doloso; era a poenitio. La castigatio tena un fin sobre todo intimidatorio o disciplinario, y con tal objeto era aplicable incluso a los meno^ res y a las personas colectivas. Penalmente, el hecho no doloso era casus. No haba, pues, propiamente culpa en el sentido de las leyes penales modernas '" . d) La teora de la tentativa no logr un desarrollo completo. e) El sistema penal no alcanz tampoco la expresa formulacin del principio de reserva y la prohibicin de la analoga.

Fi. 7, 3,Dig. 48,4. Dice Mommsen que en vez de hablai de D. penal privado es mejor hablar del juicio penal a instancia de parte. Op. cit.. II, p. 353-4. 14 Ferrin. op. cit., p ?5 y 51;Manzini, I. p. 1.

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$ 7. DERECHO PENAL CANNICO: l

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DERECHO PENAL CANNICO '

I. Funcin histrica. Entre el derecho romano y el derecho moderno se extiende, durante un largo perodo, el derecho penal de ia Iglesia catlica, el cual vino a representar histricamente no slo la va por la cual el derecho romano pervivi y se adapt a las nuevas formas sociales, sino que fue tambin a forma jurdica que absorbi y transform instituciones fundamentales del derecho brbaro, como la faida, imprimiendo una acusada variante a las formas privadas y vengativas de reaccin, tan caractersticas de los pueblos germanos. Por el derecho cannico se refirm y mantuvo la naturaleza pblica del derecho penal romano, frente a las formas privadas de reaccin. Este derecho tiene una amplia evolucin en cuanto a sus relaciones con el Estado, que comienza en el seno del Imperio Romano, para adquirir plenitud de poder y desarrollo bajo los papados de Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III (10731216). Esa evolucin tiene importancia para sealar sobre todo el paso de! derecho cannico a una importancia laica cada vez mayor, pues el derecho que comienza teniendo una naturaleza disciplinaria especfica * va adquiriendo extensin dentro de la vida civil, hasta afirmarse como regviador de gran cantidad de relaciones slo indirectamente vinculadas a la Iglesia. A tal punto llega ei desarrollo de ese derecho, que Schiappoii 3 seala, con
D. Scniappoii, Diritto pnale cannico, "Ene. Pessina", vol. I, p. 613 y sigs.; Hippel, Deutsches Strafrecht, 1, p. 77 y sigs. Se cita siempre como obra fundamental la de Hinschius, Kirchenrecht, t. 4 a 6; pero no hemos podido consultarla. La materia penal compone el Libro V del Codex juris canonici del 19 de mayo de 1918. Se Uama disciplinaria esta primitiva forma, porque los obispos decretaban la excomunin del transgresor, es decu, 3u exclusin como miembro de la colectividad por la cuai ei sujeto era miemoro de la Iglesia. Las penitencias pblicas eran solo el medio por el cual el expulsado poda ser readmitido. Tratbase, pues, estrictamente de un derecho disciplinario, tendiente a mantener los preceptos de la comunidad memamente. Conf. Schiappoii, op. cit., 625; Hippel, Deutsches Strafrecht, 1, p. 78. Si es posible o no una perpetua expulsin de la Iglesia -negado por San Agustn- es cosa aqu no pertinente. Schiappoii, op. cit., p. 614.

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razn, que en una obra como la de Julio Claro ya no es posibie distinguir cul es la parte secular y cul la parte cannica del derecho penal 4 . II. Evolucin. Esa evolucin se cumpli en virtud de razones histricas y polticas, a medida que la situacin de la Iglesia fue variando, desde la comunidad evanglica y espiritual primitiva, para transformarse en una religin reconocida por el Imperio Romano (Constantino), llegar luego, con Teodosio (381), a la situacin de religin oficial y exclusiva, y finalmente lograr una gravitacin muchas veces plena sobre el poder poltico universal del Sacro romano imperio. Esos cambios de situacin de la Iglesia con relacin al Estado determinaron naturalmente que aquellas acciones que afectaban a la religin oficial y nica adquirieran el carcter de acciones delictivas. Es una consecuencia natural, segn lo veremos a! ef.fudiar el concepto de delito, que a la sobrevaloracin de un bien suceda su proteccin por medio de amenazas penales. El derecho penal sigue en esto, como siempre ha seguido, las vicisitudes del derecho pblico y fue entonces, como siempre, un reflejo de determinada concepcin del mundo. Como consecuencia de aquellos sucesos polticos, los atentados contra la religin catlica asumen la forma de crmenes pblicos. Con el delito de hereja 5 el derecho penal cannico adquiere una importancia muy superior a la de un mero derecho disciplinario. III. La jurisdiccin eclesistica. Para comprender el punto a que se lleg en esa evolucin, es necesario distinguir las razones por las cuales la Iglesia fue aumentando su jurisdiccin. Esa jurisdiccin surga por dos motivos: a) Por razones de fuero personal. Con algunas vicisitudes se fue afirmando el principio segn el cual el clrigo era juzgado por el tribunal eclesistico, cualquiera fuese el delito cometido. Al comienzo, ese fuero fue reconocido (bajo Constantino) solamente para los obispos; los dems eclesisticos estaban sometidos
JuliiClari, Sententiarum receptarum, Lber Quintus, Venets, 1587. Schiappolt, op. cit., p. 629._Este delito se mantiene con gran vigor en !as legislaciones positivas durante muchsimo tiempo: encontramos sus ltimas suoerw.-.T.cias en el P. Tejedor, Tt. 4 o , L. II, P. II, al cual lega a travs del Fuero ,!>.7PO. ,ie Fuero Real, de las Partidas y de las Recopilaciones.

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5 7. DERECHO PENAL CANNICO: IV

al tribunal laico por sus crmenes comunes; pero ya Gotario (614) reconoci lo que hoy llamaramos antejuicio de desafuero: los sacerdotes y diconos eran juzgados por el tribunal secular, pero no podan ser condenados por ste si no eran depuestos por el tribunal eclesistico 6 . Finalmente la potestad jurisdiccional basada en el fuero lleg a ser excluyente: judex secularis millo modo potest occasione alicujus delicti proceder contra clericum aut religiosum 7 . b) Por razn de la materia. Los delitos de competencia de los tribunales eclesisticos fueron en aumento, dando motivo a esa jurisdiccin la materia, ello es, la naturaleza del delito, aun cuando ste fuese cometido por un laico. Se formaron as dos categoras de hechos: aquellos en que se ofenda directamente a la religin, en los cuales la jurisdiccin lleg a ser indiscutida, llamados delicia mere eclesistica, y por otra parte, los delicta mixta (adulterio, incesto, concubinato, sodoma, sacrilegio, blasfemia., perjurio y usura) !os cuales'dieron lugar a conflictos de cecipc-ucia, sosteniendo la Iglesia, con variada fortuna, sil jurisdiccin. W IV. Rasgos esenciales. Tratemos de fijar ahora algunas caracer-sticas de este-derecho: T) La represin cannica se ejerce en nombre de la divinidad. Esto tuvo muchas y graves consecuencias desde ei punto de vista civil, especialmente por la circunstancia de que este derecho, lo mismo que el derecho romano, desconoca el principio nullum crimen sine lege. El poder de los juzgadores adquiri una extensin extraordinaria y una intensidad poco comn. b) Aun cuando doctrinariamente no puede afirmarse que se confundiesen las nociones de delito y pecado, pues se distingue el fuero penal del forum internum 8 , no es dudoso que el hecho de considerar crimen la hereja y otros delitos que afectan a la religin pero no a la vida civil, tuvo como consecuencia que el derecho penal cannico, desde el punto de vista civil, fuese la expresin ms acabada de esa confusin entre lo inmoral y lo ilcito, tan caracterstica del derecho anterior al siglo xvm.
Schiappoii, op. cit, p. 625. J. Claro, op. cit, Quoest. XXXVII. Toms de Aquino, Summa, t 2. Quoest. 91, art. 4: "el hombre no puede juz^r de los motivos internos, que estn ocultos, sino slo de lo extemos, que se manifiestan... y como !a ley humana no puede gobernar y ordenar sufkientemento los actos internos, fue necesario que para ello concurriera la divina".
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 7. DERECHO PENAL CANNICO: IV

Fue sobre todo en este aspecto que los tribunales de ia Iglesia ejercieron su potestad ms criticada. c) En general, debe afirmarse como un valor del derecho cannico haber mantenido y aun desarrollado los principios romanos sobre imputabidad y culpabilidad frente al rudo objetivismo de algunos pueblos brbaros, especialmente de los germanos (In maleficiis voluntas spectatur non exitus). Desgraciadamente, sin embargo, no puede afirmarse que la construccin fuese totalmente subjetivista, pues en ese derecho se encuentra la extensin de la pena a terceros inocentes, como la infamia de los hijos incestuosos, las interdicciones que por los delitos de hereja y apostasa recaan sobre hijos y descendientes; la responsabilidad de corporaciones ' . d) Una institucin ampliamente reconocida en el derecho cannico tuvo una influencia francamente favorable: la tregua de Dios. Recogiendo tal vez una anticua tradicin que haca del templo de Diana un lugar de asilo ! 0 , la Iglesia consagro ese derecho de modo que M violacin constitua sacrilegio, y por ese medio vino a imponerse un lmite real y eficaz a la faida germnica, sacando al perseguido por la venganza del poder exclusivo del vengador, el cual se vea por tal procedimiento compelido a aceptar composicin. La venganza privada, contraria al espritu cristiano primitivo " tuvo en el derecho cannico una limitacin real y definitiva en la historia de Occidente. e) Otra caracterstica del derecho cannico consista en su particular relacin con el poder civil, pues existiendo lmite? a la aplicacin de la pena, especialmente la de muerte, que la Iglesia en ningn caso ejecutaba (Ecclesia non sitit sanguinem), los reos eran entregados al poder secular. El abandono del reo al poder secular importaba, sin embargo, la segura imposicin del mximo castigo, pues este poder no poda usar de la facultad de gracia, "sin incurrir en las penas conminadas por el derecho cannico" , 2 .
Schiappoii, op. cit., p. 682, 701. Frazer, The Golden Bough, I, p. 6; Ferrirti, op. cit, p. 167; Julio Claro: Delinquen*, qui ad eccleam conjLgerit non est ab ea violenter extrahendus, Sententiarum, Quoest. XXX. 11 Pablo, Ep. romanos, XH, 19. 12 Schiappoii. op. cit., p. 826:Gamud, Traite, 1 (1913), p. 133.
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J 8. DERECHO PENAL GERMNICO

f) El derecho cannico, ejercido, como hemos dicho, en nombre de la divinidad, afirm, dentro de ciertos lmites, el principio de igualdad, sobre la base de la igualdad de todos ante Dios 13 .

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DERECHO PENAL GERMNICO '

Entre los pueblos germnicos reinaban costumbres jurdicas profundamente distintas de las que hemos visto rigiendo en Roma en ia poca de las invasiones. El derecho penal romano haballegado a su mximG desarrolle y logrado una recopilacin en el Corpw; Jutis de Justiniano, especialmente en los libros 47 y 48 del Dig^stu.y el libro 9- del Cdigo. La Iglesia, segn hemos visto, en su derecho penal comenz viviendo dentro del derecho romano: Ecclesia vivit lege romana; de manera que ese derecho sigui rigiendo ya directamenre, ya'por inspirar al cannico. El conflicto, pues, se produjo entre ese derecho evolucionado y las costumbres brbaras, age conservaban muchas caractersticas del derecho penal primitivo. En los pueblos germanos encontramos, en efecto, instituciones tpicas. a) La venganza de la sangre (Biutrache), es la institucin contra la cual, segn hemos visto, ms influy el derecho cannico. Contra el principio talional, el derecho de asilo fue la forma por la cual la costumbre germnica fue modificada. b) El estado de faida como extensin de la venganza a toda la estirpe del transgresor (Sippe) sufre la misma restriccin por la tregua de Dios. La venganza de la sangre era un derecho y un deber de la estirpe 2 .
Garraud, op. cit., p. 133; Grispigni, Corso, I, p. 80. Esp. Hippel, Deutsches Strafrech, 1, p. 100; del Gidice, Diritto p. germnico/ispetto alr Italia, "Ene. Pessina", I, p. 4 3 1 ; Liszt-Schmidt, 8 it>pet, Deutsches Strafrecht, I, p. 102.
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c) Aun cuando algunos autores lo niegan 3 j en las formas germnicas primitivas encontramos la estrecha relacin entre las prohibiciones penales y las de naturaleza religiosa. d) Ya como evolucin de esos principios, y en la medida en que se va ampliando y consolidando un poder pblico, se manifiesta una forma de reaccin social muy caracterstica de los pueblos germanos: la prdida de la paz (Friedensiosigkeit), que importaba privar al reo de la proteccin de la ley colectiva y, en consecuencia, su abandono aJ poder del ofendido. e) El sistema composicional est injertado en esas instituciones como una evolucin ulterior. Consista en un sistema de pagos por los cuales se satisfaca no solamente el dao sino que se pagaba un plus de carcter retributivo. Se distinguen en esos pagos el Wergeld, suma pagada para substraerse a la venganza y que era una satisfaccin a la parte lesionada o a los herederos; el Friedensgeld o fredum, precio de la paz, por el cual ei delincuente haca composicin con el Estado sobre la Friedensiosigkeit, recuperando as la proteccin. La composicin pagada por ios delitos menos graves era la Busse. f) Una de las ms destacadas caractersticas del derecho penal germano consista en su objetividad. En el derecho roman y en el cannico hemos visto progresar una concepcin del derecho cada vez ms vinculada a lo subjetivo. En oposicin con eso, el derecho germnico se caracteriza no solamente por la apreciacin objetiva de los hechos causados por el hombre, sino por su indistincin o su confusin con respecto al concepto de ilicitud. Lo que importaba era e dao causado, y no a situacin subjetiva de quien lo caus. De ah que la tentativa no fuese punible *. La supervivencia de las formas de responsabilidad por el evento {Erfolgshaftung) es generalmente criticada entre los alemanes como dejo de estas ideas primitivas de responsabilidad objetiva, independente de la intencin del autor.

3 Hippel nie^i en general el carcter sacral de las penas primitivas y seala insistentemente ei carcter privado de las primeras fonnas penales. Op. cit., p. 40, 103. 4 Conf. Hippel, op. cit., p. 106; dei Gidice, p. 442, 459, 462, 471. Segn se ve, las formas excesivamente subjetivistas del nuevo derecho nacional-socialista (en el Denkschrift des Preussischen Justizminsters), contrariamente a lo que se afirma, no corresponden a la real tradicin germnica, sino que lo emparentan estrechamente con el derecho cannico. Sobre ello, Soler, Tradicionalismo revolucionario, Rev. del C. E. de D Santa Fe, 1938.

9. EVOLUCIN ULTERIOR DEL DERECHO PENAL: I

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EVOLUCIN ULTERIOR DEL DERECHO PENAL *

I. Edad Media. La llamada Edad Media representa en el derecho penal un largo perodo durante el cual se opera la fusin de esos tres aportes jurdicos: el derecho romano, el cannico y el brbaro, para concluir despus de muchos aos en un verdadero renacimiento del primero, claro est que profundamente modificado, fenmeno este que se llam recepcin del derecho romano, y que se produce en Espaa, en el siglo xm, con las Siete Partidas, y en Alemania mucho tiempo despus, con el Cdigo de Carlos V, llamado La Carolina, ao 1532. Durante ese tiempo encontramos numerosos derechos locales 2, muchos de ellos de carcter municipal, y por encima de stos, manteniendo el principio de unidad, el derecho romano, al cuai recurran los prcticos glosadores y post-glosadores como fuente inagotable de conocimientos y de sistematizacin, y el derecho cannico, como expreri efectiva de un poder coercitivo de alcance espacialmente ihmido 3 . Sin embargo, el predominio de las instituciones lcale > v de formas jurdicas consuetudinarias es tan manifiesto que, en realidad, el derecho romano, ai ser recibido como derecho del Imperio romano germnico, era derecho extranjero, derecho nuevo. La lucha de los poderes para dominar formas del derecho brbaro, especialmente ia venganza, se manifiesta en las treguas perpetuas que declaraban una prohibicin permanente de la faida (Dietas de Worms y cAusburgo), pero no importaron una radical supresin de costumbres profundamente arraigadas. El sistema composicional subsiste. El derecho penal intermedio se caracteriza por la extraordi1 Para este perodo, Caiisse, Svolgimento storico del d. p. in Italia, dalle invasioni harbariche alie rifarme del sec. XVIII, "Ene. Pessina' ', II, Hippel, 12. 14. Para los derechos locales espaoles, ios fueros, conf. Cuello Caln, I, p. 103 y sigs. 3 Hippel, op. cit., p. 12-3.

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naria crueldad en las formas de ejecucin de las penas, especialmente la de muerte^ agravada con terribles procedimientos " Merece atencin durante este perodo el desenvolvimiento que tuvo, en Italia especialmente, el estudio del derecho romano en la fuente justiniana. El derecho romano fue objeto de minuciosas investigaciones y se designa con el nombre de glosadores y post-glosadores a una serie de juristas (de 1100 a 1250 y a 1450) en los cuales, junto al conocimiento de los derechos locales, encontramos el comentario del derecho romano, muchas veces con modificaciones derivadas del derecho cannico o del local. Pero ellos son los que prepararon el camino del renacimiento del derecho romano y el de la recepcin, pues los juristas que hubieron de legislar despus para Alemania aprendieron en Italia el derecho romano de los post-glosadores. Entre los cultivadores del derecho en esa poca deben recordarse Alberto de Gandino (t 1310), Bartolo (t 1356). Merecen especial consideracin: julio Ciaro (1525-1575) cuyo Liber quintas Sententiarum Receptarum constituye ui: amplsimo tratado de derecho penal; Prspero Farinaccio (1618), autor de la Praxis et theorica criminalis. Alcanzaron gran fama algunos juristas espaoles, en particular Alfonso de Castro (1495-1558), Die?p Covarrubias y Leyva (1512) cuya obra ejerci mucha influencia en-Alemania 5 . II. La Recepcin. La influercia de los estudios italianos se extendi por toda Europa, y de esa manera se realiz la recepcin del derecho romano, primero en Las Siete Partidas (1256), de las que luego nos ocuparemos, y despus con la Bamberg en sis y La Carolina. La Bambergensis fue la ordenanza criminal para el obispado de Bamberg (1507), preparada por Juan de Schwarzenberg

Hans von Henting, La pena, en La Giustizia Pende, P. I, 193?, col. 586600; 1938, col. 238, 413, 471, 615, 813; 1939, col. 4 1 , trabajo especialmente considerable, en el cual se estudian detenidamente todas las formas de ejecucin penal. Del mismo, La pena, origine, scapo, psicologa. Milano, Bocea, 1942; del mismo la obra completa en 2 tomos, reciente traduccin de J. M. Rodrguez Devesa, Espasa-Calpe, Madrid. 1967; Gustavo Radbruch y Enrique Gwinner, Historia de la criminalidad, Barcelona, Bosch, 1955. Sobre Covanubias, conf. Federico Schaffstein, La Ciencia Europea del Derecho penal en la poca del Humanismo, trad. .1. M. Rodrguez Devesa, Madrid, Inst. de Estudios Polticos, 1957, p. 151 y sigs.;P. Julin Pereda, Covarrubias penalista. Anuario de D. P X, 1957, p. 485.

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(1463-1528) 6 , personalidad de gran prestigio, cuyo propsito principal fue el de acordar certeza al ordenamiento criminal, superando el empirismo de la jurisprudencia. La Bambergensis constituy la base sobre la cual despus de varios proyectos, se form el Cdigo imperial de Carlos V, en las dietas de Augsburg (1530) y de Regensburg (1532), respetndose, sin embargo, ciertos derechos locales. Ese cdigo desgnase con los nombres de Constitutio Criminalis Carolina (C. C. C.) o bien Peinliche Gerichtsordnung (P. G. O.) 7 . La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de organizacin de tribunales. No est construido con un verdadero mtodo, tiene largas reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y las questiones (torturas); admite la interpretacin analgica (art. 105) 8 ; prodiga la pena de muerte cuya agravacin en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidacin; prev detenidamente diversas formas de legtima defensa, especialmente para el homicidio: la aoerratio ictus tiene tambin su norma correspondiente. La importancia d este cdigo consiste en que por l se logra una sectiva afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de ios objetos mas claramente expresados por el emperador. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho germnico, con la admisin de distintas formas de culpabilidad, y la separada previsin de la tentativa. La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que la Carolina consagra. La Carolina fue objeto de especial estudio, en el cual
Una amplia biografa de Schwarzenberg en Hippel, op. cit., p. 165. Para Espaa, la recepcin del derecho romano !a constituyen las Partidas (12561265), de manera que el proceso histrico cumplido en el Imperio romano-germnico nada tiene que ver con aqul, segn lo veremos ms adelante. Se queja Hippel de la injusticia histrica d que este cdigo hijo de la Bambergensis, lleve el nombre de un emperador extranjero, en vez del de su autor. "'Se entender adems que en los casos criminales para los cuales los artculos siguientes no establecen castigo alguno y sobre los cuales no se explican o no se extienden suficientemente, los jueces, cuando se trate de castigar, estarn obligados a pedir consejo para saber de qu manera reglarn su juicio sobre esos casos poco intelegibles, conformndose ai espritu de nuestras leyes imperiales y de nuestra presente Ordenanza, no siendo posible comprender en '.!!? y especificar -idos ios casos que puedan suceder, ni !os castigos que determinan".

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influyeron considerablemente los italianos, especialmente Claro. En ese perodo adquiere en Alemania autoridad incontrastable Carpzow (1596-1666), a travs del cual principalmente gravita Covarrubias en el pensamiento alemn. A ese perodo corresponde en otros pases el progresivo desenvolvimiento de la legislacin; pero tambin encontramos un gran predominio de derecho consuetudinario, y esa falta era suplida por los prcticos con la frecuente invocacin del derecho romano ' . Esta situacin determin que los principios de los juristas, especialmente de los italianos, adquirieran la fuerza de verdaderas fuentes de derecho 10 . Los libros de Claro y Farinaccio fueron algo ms de lo que hoy se llama un tratado de derecho penal. III. Transformacin humanista. Para comprender el extraordinario significado que alcanza, 'dentro de la evolucin de la cultura, la transformacin humanista del derecho pena', st hace necesaria una somera referencia a la situacin terica y prctica imperante hasta mediados del siglo xvn. El movimiento renacentista tiene su repercusin en derecho penal. Se sealan u como representantes de esa nueva corriente a Andreas Tiraquellus, n. 1480; Tiberius Decianus, n. 1509; Didacus Covarrubias, n. 1512 y-su contemporneo Antonio Gmez; adems de Claro y Farinaccio. Tambin en el terreno de la prctica de las penas de prisin se ha destacado modernamente a considerable humanizacin penitenciaria r e p r e s e n t a por las casas de detencin creadas en Holanda en el siglo xv! 12 . Estos aportes, sin embargo, no constituyeron en s ni trajeren un cambio sustancial de la realidad punitiva, y cuando nos referimos a la transformacin humanista entendemos mencionar un movimiento muy posterior al del Renacimiento al cual, en realidad, poco le cuadra el calificativo de humanista por cuanto atae, dentro del cuadro general de
Conf. Garraud, Traite, I, ?. 138. Conf. Pessina, Elementos, tiad. esp. (1913), p. 123-4; Cuello Caln I, p. 71; Garraud, op. cit., p. 138-9. Los escoge y estudia F. Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la poca del Humanismo, trad. de J. M. Rodrguez Devesa, Madrid, 1957. Sobre estas cosas, conf. Thorsten Sellin, Pioneering in Penology, The Amsterdam Houses of Cometi in the Sexteenth an Sevcnieenth Centurits, ~'hiladelphia, University of Pennsyivania Pres, 1944.
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la cultura, a la teora y la prctica penal 13 . Aun cabe sealar, con respecto a la Edad Media, una circunstancia desfavorable y nueva, consistente en un mayor desarrollo de los tribunales de la Inquisicin en Espaa y en Italia, consecuente al movimiento de la Reforma. Hasta mediados del siglo xvn, son sesgos caractersticos de la actividad represiva; la extraordinaria crueldad de las penas, incluida la de muerte, que se agravaba por medio de diversas maneras de ejecucin: el empleo de la tortura (questiones) para la obtencin de pruebas y, en particular, de confesiones; el empleo de penas de mutilacin; la represin penal de ciertos pecados, como tambin de la brujera y la hereja; la indefinicin de los delitos de traicin (perdueio); el empleo de la analoga; el empleo intimidatorio de la ejecucin penal. Este sombro cuadro, uno de los aspectos "ms repugnantes que conoce !a historia de la humanidad" l*, solamente fue supe-ado por ls empeosa obra de los pensadores de la Ilustracin. Voltaire, Montesquieu, Rousseau, cuyas ideas gravitaron dirctarnSe en la obra de Beccaria. ' Pocas transformaciones ocurran en derecho pena! dotadas de ms profundo sentido humno que la que se cumple en este perodo. Las obras de Montesquie:. y de Rousseau cambiaron la constitucin de los Estauos; la de Csar Beccaria 1S dio una nueva concepcin de la actividad represiva. Su libro Dei delitti e delle pene, apare-ido en 1.764, habra de tener una difusin amplsima en el mundo y una influencia decisiva en la humanizacin del derecho' penal. Lo que fundamentalmente debe entenderse por humanizacin del derecho penal es la deHay cierto equvoco en el empleo de la palabra "humanista". En la op. cit de Schaffstein, esa expresin quiere exclusivamente referirse a los aspectos tcnicos, dogmticos y lingsticos de la ciencia jurdica: p. 19 y sigs. As Mezger, 2, IV, in fine. Una minuciosa descripcin de todas esas crueldades puede verse en Hans von Hentig, La pena, trad. italiana, Milano, Bocea, 1942, o bien La Pena, t. I, 1, traduccin J. M. Rodrguez Devesa, Espasa-Caipe, Madrid, 1967. Ilustra minuciosamente sobre el procedimiento de la Inquisicin el libro Sacro arsenale overo Prattica dell'Officio dalla Santa nquisitione de F. Eliseo. Masini Da Bologna, Genova y Perugia, stampa Sebastiano Zecchini, 1653. 1 Sobre Beccaria vase el estudio de R. Mondolfo, Bologna, Cappelli ed. (sin fecha), introduccin a Opere scelte di C. B. y el de Francisco P. Laplaza en la trad. dei libro de Beccaria, ed. por Aray, Buenos Aires.

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mostracin que Beccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la autoridad penal, idea de la cual derivan consecuencias fundamentales para la justicia. De ah la necesidad de garantas legales (nullum crimen sine lege), la supresin radical del arbitrio judicial, la garanta procesal, la supresin de las torturas, la restriccin de la pena a los lmites de la necesidad y la firme exigencia de una manifestacin externa y actuante de la voluntad criminal, rio bastando para constituir delito ni los malos pensamientos ni las meras intenciones. La influencia de Beccaria se manifest primero en el terreno de la doctrina 16 , para traducirse pronto en la prctica y en legislacin. En el aspecto penitenciario, aparece la obra de John Howard, The State of Prisons, lili, en la cual se describe con objetividad el horroroso estado de las prisiones de Europa, que el autor recorri en largos viajes ! 7 . As como la obra de Beccaria constituye el punto de partida de la legislacin penal moderna, la de John Howard representa la base de los nuevos sistemas penitenciarios. Despus de esa maduracin doctrinaria, el hecho poltico que determin el cambio en toda la codificacin europea fue la Revolucin Francesa con la Declaracin de ios derechos del hombre (1789). Tras los cdigos revolucionarios de 1791 y 1795, el que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda la legislacin europea, f.>e el Cdigo napolenico de 1810, que todava rige. Ese cdigo ejerce influencia decisiva sobre el Cdigo de Baviera, de 1813, que para nosotros tiene particular importancia por haber sido la fuente principal del Proyecto de Tejedor 18 . El Cdigo bvaro es casi la obra exclusiva de Anselmo von Feuerbach (1775-1833), cuyo sistema constituye uno de los pilares dei derecho penal y de la ciencia penal modernos.
Como ejemplo de esa rpida expansin debe recordarse el Discurso sobre as penas, de Lardizbal, aparecido en Madrid, en 1782. Sobre l y su considerable influencia, Saiias, Evolucin Penitenciaria en Espaa, 1, p. 131 a 16 2.
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Sobre ia vida de este hombre extraordinario vase !a nota de Kenneth Ruck en la introduccin de The State of Prisons, ed. Dent. 1929. Lo dice expresamente Tejedor al presentar su proyecto, p. 1. Las notas son, con la mayor frecuencia, transcripciones de las del C. bvaro. Sobre estas relaciones, vase R. C. Nez, Vinculacin entre el C. P. argentino de i922 y el C. P. alemn, Rev. de la Universidad de Crdoba, ao XXXi. nm. i, p, 135.

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Doctrinariamente, la culminacin sistemtica de esa tendencia humanista est constituida por la obra genial de Francisco Carrara, profesor de Pisa, cuya influencia en la codificacin contempornea es considerable 19 . Son igualmente importantes para nosotros, por su influencia en los proyectos posteriores hasta llegar al Cdigo vigente: el C. P. espaol de 1870; el alemn de 1872; el italiano de 1890. * La decisiva trascendencia que tiene en la historia de la humanidad el advenimiento del humanismo liberal y su directa repercusin en nuestra disciplina, es destacado por Soler 19a , cuando expresa: ..."Ese libro, el de Beccaria, llega en el momento justo. Se ha cumplido hasta la nusea la experiencia de todos los vicios y pecados del pensamiento poltico, y se ha cumplido precisamente dentro de la.- actividad -penal. Las normas de derecho feudal que pueden ser miradas hoy como una injusticia ignominiosa, comparadas con las leyes penales coetneas, resuUii;! inocentes. En las antiguas compilaciones o digestos se >o:a llamar libri terribiles a los que contenan el derecho criminal. Buena razn haba yrja ello. Desde la perduellio romana al crimen laesae majestatis divinae, desde la tortura procesal hasta la pena de muerte agravada por todo un ingenioso arsenal de crueldades dosificadas (la rueda, la hoguera, la sepultura en vida, la inmersin en un saco cosido con un can, un mico, un gallo y una serpiente^: desde la muerte civil a las mutilaciones ms despiadadas f corte de la lengua, del labio, de la nariz, de la mano), el derecho "rirmT!;;! refleja ios ms sombros estratos del espritu humano. N^da, ninguna creacin del hombre alcanza la terrible profundidad expresiva y simblica contenida en las leyes criminales. Adems, a ella van a parar todas las otras deformidades de la convivencia; cuando la poltica se corrompe, cuando la religiosidad se vuelve intolerancia, cuando la tica social se transforma en odio puritano, es seguro que se apelar al derecho penal para consolidar la corrupcin, la intolerancia o el odio".

Sobre la obra de Carrara, conf. Soler. Carrara y su Programa de Derecho Criminal, trabajo que precede la traduccin castellana del Programma, hecha por Ernesto R. Gavier, Ricardo C. Nez y nosotros. Soler, Sebastin, Bases ideolgicas de la reforma venal, op. cit., p. 19/21.

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"Es preciso medir ia magnitud de toda esta acumulacin de historia, y recordar que hasta mediados del siglo XVIII se han quemado brujas en la plaza pblica, para comenzar a mirar con otra perspectiva las cosas ocurridas en la teora y en ia iegislacin penal en los aos que van de 1760 a 1890. No hay, por cierto, exageracin alguna en decir con Pessina: "Uno de los momentos ms importantes en el camino de la civilizacin humana, fue la reforma de la justicia penal inaugurada en la segunda mitad del siglo XVIII". A partir de entonces se produce el cambio gradual de las leyes penales de toda Europa. Digmoslo con un poco ms de nfasis: la civilizacin occidental se libera de un pesadsima carga milenaria de miserias, de crueldades inhumanas, de sadismo y de falsas concepciones jurdico-polticas acerca del derecho y de la manera de operar de ste dentro de la vida social"...

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DERECHO ESPAOL

I. Derecho Visigodo. Para nosotros tiene especial importancia el derecho penal espaol histrico ' , y por.ello nos referiremos a l, aunque brevemente: esas leyes han sido derecho positivo para nosotros hasta despus de nuestra indepen^ dencia. Si bien nuestro derecho penal se ha apartado de esa filiacin exclusiva al codificarse, la huella de las instituciones espaolas rige todava nuestro derecho procesal, tanto en la nacin como en las provincias, salvo las provincias que han seguido la reforma procesal de Crdoba de 1940, que adopt el sistema oral con el Proyecto Soler-Vlez Mariconde. La fuerza de las costumbres jurdicas parece r^ber sido en Espaa suficientemente fi.me para dificultar considerablemente la aplicacin efectiva ue ia ley romana, y formar un derecho penal romano vulgar "que se apart en detalles importantes del regulado en las fuentes legales" : . En ei derecho visigodo parecen encontrarse en la prctica varias instituciones caractersticas del derecho germano, como ia venganza, las ordalas, la expulsin de la paz, no obstante el contenido de los cdigos visigodos, el Lber judiciorum y el Cdigo de Alarico II, este ltimo de carcter romano. El Lber judiciorum es el. que generalmente se conoce con el nombre de Fuero Juzg; y fue dictado por Recesvinto (649-672). Los libros 6 o y siguientes contienen numerosas disposiciones penales. Se destaca del conjunto de principios: el carcter personal de las penas; la apreciacin de diversos grados de culpabilidad, especialmente, como sucede en los cdigos primitivos, a propsito del delito de homicidio. La
Sobre l vase las extensas exposiciones de Jimnez de Asa en su Tratado, I, p. 512 y sigs.; Cuello Caln, Derecho Penai, 1, p. 92 y sigs., con una interesante nota del Dr. Galo Snchez; del Rosal, I, p. 63 y sigs.; Saldaa, adiciones a la trad. del Tratado de von Liszt; Pacheco, en la Introduccin de su Tratado. Puede consultarse tambin la Historia del Derecho de Carlos O. Bunge. Galo Snchez, en !a nota a Cuello Caln, op. cit, p. 93; Altamia, Hist. de Espaa, 3a. ed., t. 1, 133.

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severidad de las penas conminadas, tpicamente medioeval, muestra la finalidad intimidante en primer plano. Se subrayan las desigualdades en el tratamiento de los distintos autores de un delito segn su condicin social 3 . Los rasgos que a veces se sealan en demrito de esas leyes primitivas *, eran comunes a la legislacin medioeval y aun a la romana imperial. De manera que tanto para entenderlos como para juzgarlos esos documentos deben ser histricamente situados. En este aspecto, el Fuero Juzgo aparece como el primer cuerpo de leyes que niega la venganza s y que se aparta claramente del rudo objetivismo del derecho germano, al diferenciar el homicidio cometido "por su grado y no por ocasin". La pena asume con frecuencia la forma de retribucin talional; pero cobra especial dureza para los delitos de judaismo y hereja. II. Legislacin foral.- No obstante la diferirte marcada que existe entre el derecho v.H?odo del Fuero Juzgo y el derecho germnico, no parece v:e este ltimo estuviese del todo ausente en las costumbres. Lo afirma Galo Snchez sobre la base de hallarse formas germnicas tpicas en distintas leyes de la poca de la Reconquista *. Llama, en efecto, la atencin que en la legislacin foral se encuentren las formas germnicas ms tpicas en derecho penal: reaparece la venganza de la sangre y sta no se circunscribe al autor, sino que puede afectar a terceros, lo cual equivale exactamente al estado de faida; se reconoce la expulsin de la colectividad con el efecto de la Friedenslosigkeit, de manera que el expulsado poda ser muerto por cualquiera, la responsabilidad vuelve a tener, en numerosos fueros, la forma objetiva de la Erfolgshaftung, o responsabilidad por el evento, perdiendo con ello la consideracin del elemento subjetivo tan claramente apreciado en el Lber judiciorum.
Cuello Caln, op. cit., p. 101; Peco, La ref. pen. argentina, p. 19-20. Peco, op. cit., p. 18 seala como caracteres: arbitrariedad, desigualdad e inhumanidad. Ello hace necesario recordar que ninguno de esos caracteres era especfico de la ley visigtica. Aun cuando para ciertos delitos privados parece existir la faida; conf. Jimnez de Asa, Tratado, p. 520. Galo Snchez, nota cit. a Cuello Caln, p. 93; Jimnez de Asa, Tratado, p. 523.

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En algunos fueros aparece el sistema composicional, y en materia procesal hallamos formas de ordalas. Suelen los fueros estar inspirados en un sentido localista tan lamentablemente reido con la justicia, que ciertas disposiciones constituyen un retroceso inexplicable, no ya por la situacin en que ordinariamente colocan al moro o al judo, sino por la inferioridad de derechos del simple forastero 7 . TU. La Recepcin - Las Partidas. Este estado anrquico de legislacin foral perdur hasta el siglo xm durante el cual, el Rey Alfonso X, el Sabio, trat de reaccionar en procura de una mayor unidad. Como fruto de esa tendencia tenemos el Fuero Real (1255) y las Leyes del Estilo. En estas leyes se encuentra an el acentuado predominio germnico. La recepcir tottJ del derecho romano, con mezcla de muchos elementos cannicos la constituyen Las Siete Partidas, t? <>bin de Alfonso X, quien sufri una acentuada influencia del derecho romano en su formacin cultural. La importancia de este Cdigo est constituida no slo por l?. temprana fecha de su sancin (1256-1265) *, sino por la catada influencia que ejerci durante muchos siglos, pues conserv el carcter de fuente supletoria- aun despus de sancionadas las Recopilaciones *. Las disposiciones penales de este extendido cuerpo de legislacin se encuentran en la Partida VII, completndose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III. El carcter pblico de la actividad represiva se afirma en Las Partidas de modo tan claro, que incluso los retos y las lides entre caballeros por vengar un agravio estn precedidos por la garanta jurisdiccional, de manera que smbas partesescogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza.
Dice Cuello Caln, que estudia muy detenidamente los fueros, que segn el Fuero de Peralta, el forastero que matare a un hombre de Peralta deba pagar 500 sueldos y el de Peralta que matare a un forastero no pagaba nada. Op. ciL, p. 112, nota 98. Pinsese que estamos en tiempos muy anteriores a los de la brillante escuela italiana de romanistas (Claro y Farinaccio), y muy lejos an de La Carolina. Las Partidas han sido citadas como fuente supletoria reiteradamente en la antigua jurisprudencia de nuestra Corte. Suprema: t. 6, p. 455, 459; t 22, p. 236; t. 53, p. 399; Esp. C. S., t. 6, p. 107: "La ley penal nacional no es un cdigo complete y sus omisiones deben ser llenadas por la ciencia y ias leyes comunes". Las leyes preexistentes eran consideradas supletorias, t. 7, p. 1 9 1

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Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en la introduccin de la Partida cuando dice que ios delitos"que se fazen con soberbia, deuen ser escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen. e los que lo oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento, porque se guarden de fazer cosa, porque non resciban otro tal". La expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como medio de intimidacin, para que el hecho no se repita. Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el inimputable. Tal es el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez aos y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes que no los hicieron guardar 10 . Distinguida as la condicin subjetiva para la imputacin, establecindose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias entre la simple comisin de un hecho y su comisin culpable n . Contiena tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justificado: "Omezillo es cosa que fazen los ornes a las vegadas con tuerto, a las vegadas con derecho" iJ, enumerando una serie de casos en los cuates, el hecho no es castigado, y distinguindolos de aquellos en ios cuales la muerte sucede por ocasin, no querindolo hacer '"' . Se prevn ciertas formas de instigacin 14 , de tentativa y complicidad 1S . El punte censurado de as Partidas consiste en la extraordinaria severidad de las penas en los delito? de herva, que tenan el carcter de mere eclesistica 16 , conforme con la tesis cannica, cuya influencia es aqu manifiesta. Los herejes que "non se quisieren quitar de su porfa", eran juzgados por el tribunal eclesistico por herejes y entregados al brazo secular, el cual, segn el caso, condenaba a la hoguera, al destierro o
Parada VII, t 1, Ley IX; t. 8, L. 111: "porque non sabe ni entiende el yerro que face"; id. L 14, L. XVII. 11 Part. Vil, t. 3, Ley IV y esp. Ley VI. 12 Pan. VII, t 8, preliminar. 13 Pan. Vil, t 3, L. IV. 14 Part VII, t 14, L. VIII. ,S Part. VII, XXXI, L. II exige el comienzo de ejecucin; t 34, L. XIX. 1( Tirt. Vil, t. 26, L. II. Lo explica ampliamente !a glosa 2 de Gregorio Lpez.

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10. DERECHO ESPAOL: V

a crcel. En el Ttulo XXX se reglamentan detenidamente los tormentos, como es frecuente en las legislaciones medioevales y aun en La Carolina. IV. Las Recopilaciones.- Despus de Las Partidas se suceden leyes de mucha menor importancia doctrinaria e histrica: el Ordenamiento de Alcal (1348), el Ordenamiento de Montalvo (1483), Las Leyes de Toro (1505). As se llega a la Nueva Recopilacin (1567), con la cual no se logr el objeto perseguido, que era. el de introducir orden en las dispersas disposiciones del derecho, tratando de que cobraran vigencia. Despus de esta pretendida ordenacin, el desorden legislativo se mantiene en gran medida 17 , sin que la Novsima Recopilacin (1805) remediara este hecho ! S . Las Leyes de Indias, carecen casi de toda significacin desde el punto de vista penal, pues no contienen sino aisladas disposiciones, y su valor como instituciones prcticas' es mas que dudoso.

Altamra, Hist. de Espaa, p. 330, recuerda varios pedidos y reclamaciones acerca de la inobservancia de la Nueva Recopilacin como ley. Conf. Bunge, Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, 1912. II, p. 461. Moreno, El C. P. y sus antecedentes, t. 1, p. 16. Ms detenidas referencias a las Recopilasiones se hacen ai estudiar el Derecho argentino histrico, 12

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EL DERECHO Y LA COSTUMBRE PENAL EN LOS PUEBLOS ABORGENES '

I. Dificultades para su estudio. Es verdaderamente difcil la obra de reconstruccin de las costumbres penales de los pueblos que ocupaban, en la Amrica precolombiana, el territorio correspondiente a la actual Repblica Argentina. En verdad, los estudios analticos y crticos, sobre la base principal de las lenguas, con ayuda de la toponomstica, del anlisis de documentos y no slo la copia sino ia verificacin de los textos

Lo que aqu se intenta constituy el primer .ers?ya especbca-uonic enderezado hacia la comprensin de datos sumamente nr-'.-<, dispersos y desordenados, contenidos especialmente en incidentales referev:.is Je cronistas y observadores. Es una tarea extraa a nuestra especialidad y la emprendimos solamente como T,ZZV>, en la esperanza de que pudiera sugerir a investigadores especializados ia ' :ce,idad de un estudio detenido acerca de los problemas de las costumbres ju::*.'.. o-penales de los aborgenes, tan bien estudiadas err otros pueblos primitivos. Esta salvedad la formulamos no para atenuar los errores en que hayamos incluido, sino para colocar en su sitio nuestro desarrollo, que no tiene mas motivo que la curiosidad ni ms alcance que el de un simple -intento. Pero no nos pareca correcto contentarnos con la Uan afirmacin de que no haba usos jurdicos, o remitirnos, como a veces se ha hecho, a los usos corrientes en otros pueblos salvajes o brbaros, sin examinar, aunque precariamente y en la medid de nuestras fuerzas, los escasos datos que estuvieran ms al alcance nuestro. El estudio de 'as costumbres jurdico-penales del aborigen del Ro de la Plata es una pgina en blanco, pero por lo mismo llena de incitaciones. Los primeros cronistas espaoles son, en efecto, tan criticados, que hay quien les niega casi totalmente la autoridad en cuanto se refiere a sus relatos y apreciaciones sobre el gobierno indgena (Morgan, Ancient Society, N. York, 1907, p. 186). Vase en Bunge, Historia d"l D. argentino, I, un largo anlisis de ios errores de esas crnicas y de sus causas. Es, en efecto, necesaria m>'.cha prudencia para recibir datos de las crnicas sobre estos puntos. A las razone? ms o menos anecdticas (posicin confesional, supersticiones del propio lutor, ignorancia de las ciencias naturales, etc.) a las que principalmente se refiere Bunge en op. cit, deben agregarse los hechos siguientes: ) atraso del conocimiento cientfico de la poca, no imputable, en consecuencia, al cronista, con relacin a la psicologa del alma primitiva y al valor y significado de sus instituciones, cuyas manifestaciones externas eran interpretadas y traducidas conforme con la costumbre y cultura europeas. As, p. ej., habr que recibir con reservas ciertas afirmaciones como la de Ternas Falkner: Descripcin de la Patagonia (1774), Universidad' Nacional de La Plata, Buenos Aires, Coni, 1911, p. 106, segn el cual el cacique era "muy susceptible de ser cohechado", cuando el actual conocimiento de esas instituciones nos hara sospechar en este caso no una excepcin, sino la regla, b) Preocupaciones polticas o jurdicas extraas al puro y objetivo inters histfrico <ic 'a descripcin, ?. ej.: justificacin jurdico-poitica ad usum deipmm de ia conquista, como laucn que

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de los primeros cronistas 2, es una obra relativamente reciente y en plena elaboracin 3 . Otra circunstancia que dificulta ese estudio consiste en el hecho de que la cultura incaica no alcanz, ni aun en el Norte, a afianzarse hasta imponer su rgimen, ms firme, orgnico y conocido: "en Amrica Meridional vivan innumerables gentes, casi todas brbaras" 4 . No se puede negar, sin embargo, especialmente en presencia de los numerosos testimonios que acreditan la extensin de la lengua del Per, hablada por muchos aborgenes conjuntamente con otra lengua propia, que diaguitas y calchaques sufrieron ese influjo civilizador, a partir del recorrido dispuesto por Viracocha (ao 1340), recorrido que dur tres aos, segn Garcilaso 5 y que dej evidentemente "sujetos a su dominio ciertos territorios 6 . ' '" * 7"'' Aun se afirma que -tsa dominio lleg hasta el pas de os
inicia su crnica el Licenciado Juan Matienzo, Gobierno del Per, manuscrito de 1573, Museo Britnico, nm. 5469, ed. por la Seccin Histrica de la Fac. de Filosofa y Letras. Buenos Aires, 1910; propsito del cual necesariamente derivan conceptos peyorativos acerca del estado y valor de la cultura precolombiana. As dice, p. ej. Matienzo en op. cit, ps. 12, 13: Los incas. . . "eran tan crueles que a los que delinquan no slo los mataban, pero a todos sus parientes. No gobernaban por leyes sino por su apetito y voluntad", c) Finalmente, ya sea por las causas confesionales que Bunge seala, ya sea por incomprensin de su funcin cientfico-histrica, ciertas obras como la Historia de la. conquista del Paraguay, Ro de la Plata y Tucumn, introduccin de Andrs Lamas, Buenos Aires, Ostwald, 1882, del jsuita Jos Guevara, carece de todo valor en su parte descriptiva, que es la que nos interesa, especialmente en cuanto a religin y costumbres, pues, ms que describirlas las critica. Contra l vase Flix de Azara, Viajes por la Amrica Meridional, Calpe, 1923, I, p. 74. No pueden sorprendernos tales dificultades cuando Pi y. Margall al llegar al estudio de estos pobladores confiesa que las complicaciones son tantas que casi le hacen desistir de su estudio: Francisco Pi y Margall, Historia general de Amrica, Barcelona, 1888, I, p. 510 y sigs. Como ejemplo de trabajos de reconstruccin de os estados de las distintas tribus v familias aborgenes debe recordarse la obra de Pablo Cabrera, Los aborgenes del pas de Cuyo, Kev. de la Universidad Nacional de Crdoba, 1928-9, entre otros. Desgraciadamente esos trabajos estn hechos con otros fines (lingsticos y geogrficos principalmente). Vase tambin los trabajos de Imbelloni, Casanova, Mrquez Miranda, Aparicio, Palavecno, Serrano y Vignati en'la Historia publicada por la Junta de Historia y Numismtica, t. 1, 1936. Como obra general de gran valor y reciente, conf. Dick Edgar Ibarra Grasso, Argentina indgena, Buenos Aires, TEA, 1967. Luis Perico!. La Amrica indgena. Barcelona, 1936, t. 1, p. H 5 ; Pi y Margall. op. cit.. I, p. 293. ' Garcilaso de la Vega, Comentarios reales, Madrid, 1829, t. I, lib. V, cap. XXV. 6 Garcilaso de la Vega, op. c:f., t. z, ib. Xll, cap. XVI11.

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huarpes T y junes y se ha rastreado con xito sus huellas entre los comechingones s . Esa circunstancia permite, aunque con grandes reservas, vincular las costumbres jurdicas de algunos de estos pueblos con las costumbres penales incas, que son mucho mejor conocidas, aun cuando debemos afirmar que no es prudente identificar las costumbres evolucionadas del Cuzco con las de las tribus que habitaban el territorio argentino, ni aun en el caso ms favorable. Entre diaguitas y calchaques solamente hablaremos de la influencia incaica no de su asimilacin; pero est fuera de duda que esos pueblos se asemejaban mucho ms a los del Cuzco que a los del litoral. Estas observaciones las hacemos porque, a ttulo ilustrativo, haremos despus una breve resea del derecho penal incaico, sin que ello importe afirmar que tuvo entre nosotros aplicacin. Con respecto al derecho aborigen propiamente dicho hallamos numerosas caractersticas que lo vinculan a las formas primitivas que hemos estudiado en general. II. Animismo mgico. No es dudoso .que el aborigen posea esa serie de creencias de carcter mgico, basadas en las relaciones de contigidad y semejanza (Frazer) y que su mundo estaba fuertemente caracterizado por el animismo (Levy Bruhl). Esos hechos se acreditan por hallazgos arqueolgicos, como las ofrendas a veces delicadas (coca, objetos de adorno, alimentos) hechas a los difuntos 9 , por las referencias de cronistas a las
Asi Reginaldo de Liznaga, Descripcin breve de toda la tierra del Per, Tucumn, Rio de la Plata y Chile, en Nueva biblioteca de autores espaoles, de Menndez y Pelayo, t. 15, Madrid, 1919, cap. LXXI. 8 Pablo Cabrera, Crdoba dd Tucumn prehispana y protohistrica, Crdoba, 1932: "Que la aludida empresa civilizadora fue llevada a cabo, si no como un hecho definitivo, al menos cmo un ensayo, simultnea o alternativamente en las Provincias de Tucumn, Junes y Diaguitas, y aun en la de los Huarpes, es un asunto que finca ya poco menos que en las fronteras de lo indiscutible. . .", op. c i t , p. 29. Conf. Francisco de Aparicio, La antigua provincia de los Comechingones, Historia de la Nac. Arg., t 1, p. 423-4 admite el dominio del Inca sobre los huarpes, pero no sobre los comechingones. Existe tambin una razn lingstica. Conf. Imblloni, Lenguas indgenas del territorio argentino, en Hist, cit, I, p. 188; barra Grasso, op. cit, p. 647. Eduardo Casanova, La Quebrada de Humahuaca, en Historia de la Nacin Argentina, t. 1, p. 218 y 241; Marque* Miranda. La "ntigua provincia de los Diaguitas, en op. cit., p. 342-3; Micades Aleio Vignati, Los restos humanos ylos restos industriales, op. cit., I, p. 161.

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formas de pensamiento del aborigen, inexplicables desde un punto de vista estrictamente europeo o civilizado 1 0 , y finalmente por la directa comprobacin etnogrfica u . A ese tipo de mentalidad corresponde necesariamente un sistema de prohibicin de carcter fundamentalmente mgico, de prohibiciones tab, pues contrariamente a lo que durante mucho tiempo se ha credo, el alma primitiva no es un alma simple, sino llena de complicadas relaciones y presupuestos. Por eso, una de las caractersticas de las prohibiciones tab, adems de su naturaleza religiosa, es su no correspondencia a situaciones objetivas, apreciada la realidad cientficamente. Las prohibiciones ms severas, no son aquellas que corresponden a los actos ms gravemente amenazantes para la colectividad, sino a los que como tales son juzgados, de acuerdo con una concepcin del mundo fuertemente cargada de notas animistas y antinaturales. Por eso no debemos extraamos de. que en muchas tribus el homicidio, aun cuando determine venganzas, no sea o hecho ms grave. Aun comprobamos a veces, como entre ios pampas, un cierto desprecio a la vida que les hace incurrir an ' graves excesos 12 . El homicidio no determina necesariamente una situacin social de escndalo 13 tan acusada como la que producen otros hechos que a nuestros dos nada significan, como el de nombrar al padre muerto, hecho que debe ser vengado con la. muerte l 4 .
Los testimonios son aqu innumerables en los cronistas e historiadores: vanse como ej.: Lozano, Historia de a conquista del Paraguay, etc., ed. A. Lamas, t 1, p. 39 y sigs.; Snchez Labrador, Los indios Pampas, etc., ed. de Furlong Ca'rdiff, Buenos Aires, 1936, p. 52, 60, 66, 75 y especialmente p. 109-10, donde el misionero se encuentra con gravsimas prohibiciones evidentemente tab, cuya rareza !e es totalmente inexplicable y as lo declara. Vase tambin Azara, Viajes por la Amrica Meridional, Calpe, 1923, t. 2, cap. XI, p. 104: "Lo corriente es que estos indios no den razn de lo que hacen, y es bien difcil y an imposible adivinarlo. . . no podramos figurarnos cmo tales ideas pueden haber entrado en cabeza humana". Por ej., para los pueblos del Chaco, Enrique Palavecino, Las culturas. aborgenes del Chaco. Hist. de la Nac. Arg., cit. t. 1, p. 468; Erland Nordenskjbld, La vie des indiens dans Le Chaco, Pars, Delagiave, 1912. Para los humahuacas, Casanova, op. cit, en Hist. de la Nac. Aig., t. I, p. 238-9. Para los diaguitas Mrquez _ Miranda, op. cit., p. 340. Para los pampas, puelches, etc., vase la obra de Snchez Labrador, ed. Furlong. Sobre la regin fueguina, muy explcitamente Imbelioni, en la Hist. cit., t. 1, p. 687. Snchez Labrador, op. cit., p. 42 y sigs. De sacrilegio dice Ladislao Thot refirindose principalmente al derecho incaico, en Historia del D. P. de Amrica Latina, Boletn del Instituto de Investigaciones Histricas, Universidad de Buenos Aires, 1930,15, p. 516. " Snchez Labrador, op. cit., p. 109.

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Esta vinculacin misteriosa de tan variados elementos en la vida psquica del aborigen ha sido lcidamente observada en Amrica por Carlos Navarro Lamarca, el cual, con especial referencia a este tipo de prohibiciones, dice: "La supuesta ley divina impuesta ai indio por sus sacerdotes y videntes era siempre prohibitiva, y sus ridculos y multiformes preceptos (tab) penetraban en todas las manifestaciones de la vida indgena, impedan las ms triviales acciones, eran, en fin, para el salvaje, una constante y abrumadora pesadilla. La ms mnima infraccin del tab traa aparejados castigos dursimos" 1S . Por eso, para encontrar lo que hoy llamamos derecho penal entre pueblos primitivos, debemos buscar un conjunto de funciones sociales no totalmente diferenciadas como funciones jurdicas, cuidndonos de no buscar lo que es imposible que hallemos, esto es, instituciones que representen en miniatura los preceptos de una ley penal moderna. Por eso no es de extraar que algunos estudiosos no encuentren ni la sombra de instituciones jurdicas entre los aborgenes 16 . Veamos d<?iios ejemplos. III. Prohibiciones de naturaleza tab. Dada la enorme variedad de pueblos y costumbres, no podemos ms que hacer la enunciacin de algunas referencias dispersas acerca de prohibiciones de naturaleza mgica, cuya transgresin importaba una especie de sacrilegio. Entre los patagones era 'ley inviolable quitar la vida" al que pronunciara las palabras padre, madre o hijo n , despus de la muerte de stos. Entre los guaranes, el marido no poda cazar ni fabricar instrumentos de guerra durante el embarazo de la mujer. La muCarlos Navarro Lamarca, en Historia del Mundo en la Edad Moderna, XXIII, p. 52, ed. "La Nacin", Buenos Aires, 1913. Azara, tan buen naturalista, no tuvo en este punto intuicin de socilogo, pues al recorrer las distintas tribus repite invariablemente el mismo tema: "no conocan ni sumisin, ni leyes, ni recompensas". Ver Viajes por la Amrica Meridional, t. 2, ed. Calpe, p. 26, 30, 35, etc 17 Snchez Labrador, op. cit., ed. Furlong, p. 109, muy detalladamente refera la reaccin del indio ante el misionero que dice esas palabras y la imposibilidad de hacrselas pronunciar en las oraciones que las contienen. An se comprueba, p. ej. entre algunos fueguinos, que el nombre de un desaparecido se toma tab. Imbelloni, Culturas indgenas de la Tierra del Fuego, en Hist. de la Nac. Argentina, t. 1, p. 689.

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jer tena una serie de prohibiciones sobre sus alimentos durante el mismo periodo 18 . El caracterstico tab del incesto rega, segn Lozano, entre los guaranes; lo hallamos entre los chaquenses 1 9 , entre los fueguinos 20 y patagones 21 . Hallamos tambin una serie de prohibiciones de caractersticas muy primitivas relacionadas con la iniciacin sexual, as del hombre como de "la mujer. Entre guaranes era crimen gravsimo el de la mujer pber que miraba un varn, antes de que le hubiese crecido el cabello; la cohabitacin de la impber mereca la pena de muerte 2 2 . Anlogas costumbres hallamos entre diaguitas con respecto al varn " ; entre pampas 24 y fueguinos 2 S . Es curioso que entre los patagones la mujer, despus de su iniciacin puberal, cumplida con grandes ceremonias, era sexualmentc libre, hasta casarse y, en cambio, segn Falkner, la violacin de la viudez era castigada con la muerte 2 6 . Snchez Labrador describe detenidamente las ceremonias y fiestas de la iniciacin de la pubertad, durante las cuales el representante de la divinidad (Elei) administraba justicia, cumpliendo una severa norma de prohibiciones alimentarias, despus de lo cua). los partcipes en el festn quedaban por un tiempo sometidos a prohibiciones anlogas 2 7 . "Nadie se atreva a quebrantar este ayuno, porque estn en la firme persuasin, que de su inobservancia iri'eurrran en ia indignacin del verdadero Elei, o prncipe de los diablos, que los castigara envindoles trabajos y adver dades" 2 8 .
Lozano. Historia de la conquista del Paraguay, etc., ed. Lamas, t. 1, p. 399ysigs. Maiquis de Wavrin, Moeurs et coutumes des iridies sauvages de t'Arnerique du Sud, ?ayot, 1937, p. 587^ mbelloni, op. cit, p. 664, 634. 21 M. A. Vigrtati, op. cit., p. 621 Lozano, op. cit., p. 385 y sigs. Mrquez Miranda, op. cit., p. 339-340. M. A. Vignati, Las culturas indgenas de ia Pampa, en Hist. cit, t. I, p. 582. 25 Imbelioni, op. cit,, p. 668, 685. 26 Falkner, Descripcin de la Patagonia, p. 199 de ia cd. inglesa. L'niv. de La Plata, 1911. Dice lo contrario Vignati en op. cit., p. 617. Snchez Labrador, op. cit., p. 66 y gs. 23 Snchez Labrador, op. cit.. p. 70-71.

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No puede descuidarse la presencia de prohibiciones de este gnero, porque la violacin de preceptos como sos es con ms frecuencia determinante de reacciones expiatorias ms caractersticamente penales, sobre todo por su exceso, que las correspondientes a otros hechos objetivamente ms graves. IV. Formas aberrantes de imputacin. A ese tipo de prohibiciones sabemos que no corresponde necesariamente una sancin humana, aun sucede que hechos sumamente repudiados sean sancionados hipotticamente en forma mgica. El incumplimiento de ciertas costumbres apareca como un hecho que determinaba necesariamente ciertas desgracias individuales o colectivas, y se identificaba de tan estrecho modo una cosa con otra, que toda sancin humana era superflua. As suceda que la atribucin de un resultado no deba ser.necesariamente dirigida a un hombre: un sapo que salta a la embarcacin de un guaran determina la muerte de un tripulante " ; el grito de cierta ave anuncia la enfermedad o la muerte, etctera. Estas maneras de vincular dos hechos entre s tienen consecuencias tpicas para las relaciones jurdicas, porque generan formas aberrantes de imputacin. Por ellas un individuo se puede encontrar vinculado a determinado hecho con-prescindencia absoluta de toda relacin de naturaleza subjetiva (puesto que, en realidad, no la hay tampoco objetivamente). A la relacin real de produccin se 1? substituye por Una relacin mgica, igualmente vinculante y generadora de responsabilidad. Entre los diaguitas no haba nocin de la causa natural de la muerte y "slo exista la muerte violenta, todo fallecimiento se supom'a provocado" 30 . Cuando ese hecho se relacionaba ms o menos arbitrariamente con cierto sujeto o grupo familiar, determinaba venganzas y guerras de carcter colectivo. Una observacin anloga sobre la muerte se encuentra formulada por LozaLozano, op. cit, p. 399, donde comentando esta idea dice: ". . .y para mantenerlos mas pertinaces en estas supersticiones, concurra a veces el demonio, por permisin divina, con su fantstica imaginacin, sacando ciertas sus aprehensiones vanas". No es muy extrao que al aborigen apareciere como necesaria la muerte del tripulante, cuando al culto crtico le pareca posible. Relaciones de este tipo se encuentran con frecuencia. Musters recuerda varias que se vinculan con animales, y que eran comunes entre los patagones. Cit. Milciades Alejo Vignati, Las culturas indgenas de Patagona, en Hist. de la Nac. Argentina, t. 1, p. 632. Mrquez Miranda, La antigua provincia de los Diaguitss, Historia de la Nac. Argentina, t. 1, p. 342.

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no con respecto a los guaranes 31 y se la comprueba tambin entre los aborgenes del Chaco " . Musters, que tena experiencia de estas cosas, refiere que mientras, para distraerse, agrupaba guijarros formando una pequea tumba, uno de los aborgenes le dijo que eso traera mala suerte "creyendo -dice- al parecer que yo estaba maquinando mentalmente la muerte de alguno por brujera. Como no tena ganas -contina- de que me mataran por va de prevencin contra imaginarios conjuros, recog apresuradamente mis muestras" 33 . Estas maneras aberrantes de imputacin tienen diversas consecuencias. Por una parte, y a ello nos hemos referido, pueden vincular arbitrariamente un hecho a una persona determinada; pero por otra, generan formas de responsabilidad individualmente indefinida, colectiva, tribal o familiar. A estas ltimas formas de responsabilidad contribuye poderosamente la fuerte cohesin tribal, que se deduce de varios hechos. Es importante destacar que e cacter tribal de las rudimentarias organiza cinos aborgenes es un rasgo afirmado con una uniformidad casi absoluta por cronistas 34 e historiadores 3S . La afirmacin de que los indios constituan simples aglomeraciones debe considerarse como inexacta, de acuerdo con abundantes datos que se extraen de fuentes innumerables;"referentes a la existencia de caciques en todas las clases de aborgenes, personajes stos de los cuales muchos han llegado a ser histrica y perfectamente conocidos.
Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, etc.. I, p. 396. Enrique Palavecino, Las culturas aborignes del Chaco, en Hist. d a l a Nac. Are., cit, t 1, p. 471. Musters, cit por Milcades Alejo Vignati, op. cit., p. &32-33. Lozano, Historia de la conmista del Paraguay, etc., ed. Lamas, Buenos Aires, 1873, I, cap. XVII, p. 3S3-4; Cieza de Len, Guerra de Quito, en Nueva Biblioteca de autores esp. Mendez y Pelayo, 15, cap. CCX. Son absolutamente excepcionales los casos como el de los charras, si es exacto lo que de ellos afirma Azara, en Viajes por la Amrica Meridional, ed. Calpe, Madrid. 1923. t. 2. p. 9: "No tienen ni leyes, ni costumbres obligatorias, ni recompensas, ni castigos, ni jefes para mandarlos'. Las negaciones son terminantes en exceso y demasiado cargadas de sentido civilizado. A igual manifestacin de Azara sobre los pampas, p. 26, puede contraponerse la existencia de cacicazgos histricos, ver Snchez Labrador, Paraguay Cathoiico, Los Indios Pampas. Puelches y Patagones, ed. de Guillermo Furlong Cardiff, Viau y Zona, 1936, p. 30 y 202, nota 44 de Furlong y las citas que hace de Lozano y Falkner. Eduardo Casanova, La cultura indgena del N. O,, en Hist. de la Nac, cit. t 1, p. 235; Cabrera Pablo, Crdoba del Tucumn prehispana y protohistrica, Crdoba, 1932, p. 106, etc. Aparicio, La antigua provincia de los Comechmgone%, en Hist., cit, p. 422.

J 11. DERECHO T COSTUMBRE PENAL EN ABORIGNES: IV

UB

No es raro que a ese cacique se le atribuya una superioridad manifiesta con respecto a los dems individuos del grupo sodial, y aun sucede que a veces se confunden en l las calidades del mago. A este respecto hay testimonios indudables acerca de la importancia que tena en la guerra la captura del cacique, pues ello slo significaba el desbande y la derrota de la tribu 3 6 , cosa explicable por la atribucin de ciertos poderes misteriosos a esa persona. El cacique, por lo dems, es la autoridad que dirime las disputas 37 De este hecho se deducen consecuencias trascendentes para la comprensin de las relaciones y situaciones jurdicas. Por una parte, el gnero de autoridad del cacique muestra una corroboracin de lo que hemos denominado animismo mgico, conforme con la sistemtica de Levy Bruhl, pero lo ms importante es que esa cohesin social de naturaleza mgica suele asumir formas tpicamente primitivas en el sentido de que el individuo no tiene consideracin en s, como persona, sino como miembro de determinada tribu. Esta conclusiva, cuya trascendencia para ei derecho penal se advertir de inmediato, se encuentra confirmada, entre otros, por Faikner, que tan finamente supo observar: "Ningn indio dice ni grupo de indios puede existir sin invocar !a proteccin de tal o cual cacique, segn lo dispone el derecho internacional de ellos, y si alguno lo pretendiere, de seguro que perdera la vida, o lo haran esclavo en seguida de ser descubierto" 3 8 . Estamos, pues, con la mayor probabilidad, en presencia de grupos sociales cuyos motivos de cohesin se muestran firmes y de caracteres mgicos. Esto reobra inmediatamente sobre las formas de imputacin de los hechos, la cual no tiene los caracteres de individualizacin propios de las sociedades evolucionadas, y da lugar a la imputacin colectiva o global, de grupo a grupo. Casi no hay cronista que no haga referencia a las guerras continuas entre una y otra tribu indgena; pero en Snchez Labrador encontramos concretamente la expresin de los motivos:

Mrquez Miranda, La antigua provincia de los Diaguitas, op. cit, p. 339; Casanova, El altiplano andino, en op. cit., p. 238. As el cacique chaquense, ver E. Palavecino, op. cit.r p. 442. 38 Faikner, Descripcin de la Patagor.ia (1774), ed. de ia Univ. de La Plata, Coni, 1911.y. 103.

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11. DEXECHO T COSTUMBRE PENAL EN ABORIGNES: N

'Las causas de sus guerras se reducen a vengar algn hurto de caballos que una nacin o parcialidad hace a otra. . ." 3 9 . Este tipo de venganzas intertribales la hallamos igualmente entre guaranes y charras 4 0 , humahuacas y aborgenes del altiplano 4 1 ; diaguitas, en los cuales el homicidio daba lugar a venganzas colectivas, tribales o familiares 4 2 , lo mismo que entre los aborgenes del Chaco y del litoral 4 3 , los patagones ** y fueguinos, entre cuyos ritos de iniciacin se cuenta la enseanza de no descuidar los deberes de venganza 4S . Para limitar estas venganzas colectivas existen detalles demostrativos de un rudimentario sistema composicional, admisible sobre todo con relacin a ciertos delitos. Entre los patagones y pampas, el adulterio, que deba ser pagado con la muerte, poda ser objeto de composicin 4 6 ; sta era un modo de terminar las guerras, entre chaquenses ~47. Donde este sistema de compensaciones ha de haber alcanzado mayor desenvolvimiento, parece ser entre tehuelches, y es curioso que Falkner se refiere a la prctica del pago de una especie de friedensgeld, que interpreta el misionero como un cohecho 48 . Pero de la lectura del mismo cronista se deduce la existencia de un firni* sistema composicional: "en el caso de alguna lesin dice no obstante la autoridad que reviste el cacique, el agraviado suele tratar de buscar su remedio lo mejor que puede. El nico castigo o desagravio que conocen es el de pagar -o de compensar el dao o perjuicio ocasionado...";
39 '

Snchez Labrador. Los indios Pampas, etc., ed. de G. Furlong Cardiff, cit, p. 44. Luego claro esta, habla de otras causas de guerra, pues aquella no es la nica. Lozano, op. cit., p. 387 y cap. XVIII; Guevara, Historia de a conquista del Paraguay, etc., Buenos Aires, Ostwald,"i882, p. 25-6. 4 * Casanova, en Hist., cit., p. 235, 233 y 262. Mrquez Miranda, op. cit.. p. 335 y 342, basado esp. en Lozano. E. Palavecino, op. cit., p. 468. Alvar Nez Cabeza de Vaca, en Naufragios y comentarios, ed. Calpe, cap. XXV narra una guerra de ese tipo. M. A. Vignati, op. cit., p. 624, 627, citando a Viedma en la descripcin de las numerosas causas privadas de las guerras. Imbelloni, op. cit., p. 667
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Falkner, Descripcin de la Patagonk, ed. Univ. de la Plata, p. 100; Pi y Margall, que se apoya en D'Orbigni, dice lo mismo, op. cit., t. 1, p. 518; Vignati, op. cit., p. 568. Palavecino. op. cit., p. 468 Faixr.er, op. cit., p. 106: "El cacique... tiene el derecho de aplicar la pena de muerte a los delincuentes, sin que por ello se les tome cuenta, porque en tales casos a voluntad de l es ley. Por o general es muy susceptible de ser cchechado, y ni sus subditos ni sus parientes se escapan de que los entregue siemp:c que le paguen bien la condescendencia".

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IOS

a veces el cacique interviene para obligar a la composicin, cuando el ofensor es poderoso 4 *. A este sistema hace tambin referencia Viedma 5 0 , y Dama la atencin que Azara diga que no ha odo que esas tribus se hicieran la guerra entre s, "como las naciones que estn al norte del Ro de la Plata" S l , lo cual confirmara la existencia de esas composiciones. Y no puede sorprender que ese sistema adquiriese a cierto desarrollo, cuando, conforme lo djjirnos, segn el mismo Falkner, ningn indio poda existir sin invocar la proteccin de un cacique... y si alguno lo pretendiese de seguro perdera la vida o lo haran esclavo " . Estas formas sociales explican perfectamente la necesidad de aquel "cohecho", ya que tan manifiesta es la gravedad del significado de la separacin de la tribu a ttulo de expulsin o de abandono noxal. V. Venganza privada. La existencia de esas formas penales colectivas estrictamente sociales no importa desconocer las numerosas manifestaciones de venganza ms o menos personal o limitada. Ella era extraordinariamente freruerite entre los pampas 5 3 , charras, guanas, mbays y las dems tribus estudiadas por Azara 5 4 ; entre los aborgenes del alhola.no la venganza sola asumir significado mgico mediante el uso de trofeos, por los cuales la venganza era llevada ms all de la muerte 5 S ; lo mismo sucede entre los chaquenses 56 . Entre fueguinos, dice Imbelloni, la venganza, "ms que un instinto parece ser uno de los fundamentos de la conducta moral y jurdica" 57 . Claro est que esas venganzas, segn hemos visto, no asuFalkner, op. cit., p. 108.
50

Viedma, Descripcin de a costa meridional del Sur, etc., ed. de Angelis, t. 5, p. 495, cen respecto al adulterio. 51 Azara, Via/es, cit., t. 2, p. 29. Falkner, op. cit., p. 106.
53 . '

Segn Lozano, cit por Furlong, en las notas a la obra de Snchez Labrador, p. 200. 54 Flix De Azara, Viajes por la Amrica Meridional, t. 2, p. 9, 10, 53, 55, 60, 90. Casanova, Hist., cit, p. 238-9. Palavecino, Hist., cit.. p. 471.
57

Imbelloni, Culturas indgenas de la tierra del Fuego, en Hist., cit., p. 668.

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men una forma taiional S8 , pues daban nacimiento a verdaderos estados de guerra, de manera que parece muy atinada la diferencia que insina Imbelloni entre la venganza como sentimiento individual y la venganza como institucin social y jurdica. VI. El Derecho penal incaico. Este derecho se hallaba, en la poca de la conquista, en un nivel muy superior al de todas las formas que hasta aqu hemos estudiado como propias de los aborgenes del actual territorio argentino. Esta es precisamente una de las razones por las cuales, sea cual fuere el alcance de la influencia inca, no parece aceptable que el firme rgimen jurdico del Cuzco haya alcanzado a introducir una superior ordenacin jurdica en estos pueblos australes. Los datos que poseemos son abundantes 59 y ordenados, a diferencia de lo que sucede con el derecho de las tribus del Ro de L Piatu. .Por ello en este punto nos limitaremos a sealar los caracteres ms;salientes del derecho penal inca-ico. El primer rasgo que eleva este derecho a un alto nivel de evolucin es su carcter exclusivamente pblica. Si bien el deli,to, como violacin de la ley, tena un aspeen de sacrilegio 6 0 , ello provena de la naturaleza teocrtica ;); 'a organizacin poltica, de manera que el delincuente no era castigado por el delito, sino por haber "quebrantado el mandamiento y rompido la palabra del Inca" 6 1 . Y tan manifiesto era su carcter pblico, que aun cuando el ofendido no pusiese querella o la abandonase,

Segn Alvar Nez Cabeza de Vaca, en la lengua de los guaycures "venganza" se dice -"trueque". Al parecer, la venganza tuvo forma taiional entre los araucanos, que.a talion llamaban travlonco segn: T. Guevara, Costumbres judiciales y educacin de los araucanos, p. 40, segn la cita de Bunge, Historia, 30.
59 '

Vase Garcilaso de la Vega, en los Comentarios Reales, la extensa exposicin sobre el derecho penal, t. 1, p. 11, cap. XII, XIII, XV; Pedro de Cieza de Len, en La Crnica del Per y Guerra de Quito tiene numerosas referencias: Jernimo Romn y Zamora, Repblicas de Indias.- Idolatras y gobierno en Mxico y Per antes de la conquista (1575), Madrid, Surez, 1897; Pi y Margall, Historia general de Amrica, t. 1, vol. II, p. 1360 y sigs.; Ladislao Thot, Historia dei D. P. de Amrica Latina, Boletn del Instituto de Investigaciones Histricas. Universidad, Buenos Aires, nm. 46, 1930, II, Hist. del D. P. indgena, p. 506 y sigs.: Ramn F. Vzquez, El Tahuantinsuyu, Rev. de la Fac. de Derecho de Buenos Aires, t. 1-2, p. 179, 215, 351, 669.
60

Ladislao Thot, op. crt., p. 516; Garcilaso de la Vega, op. cit., cap. XIII; la ley era divina por ser obra del Inca, hijo del sol. 61 Garcilaso de la Vega, op. cit, cap. XII.

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la justicia proceda de oficio, o por va de acusacin de los fiscales o decuriones a la imposicin de la pena " . La naturaleza sacrilega de la transgresin, junto con oros detalles de ia organizacin social, parece haber contribuido a la evitacin de la delincuencia en medida considerable, pues existen indicios para afirmar que la delincuencia era escasa s 3 . Es posible que a ello contribuyera la gravedad y especialmente la certeza de la pena, derivada sta de la forma de someter ajuicio. Estos detalles sealan otra de las bases de esa construccin jurdica: un marcado sentido intimida torio, pues "por la dilacin del castigo se atrevan muchos a delinquir" (Garcilaso). Por ello una de las infracciones ms severamente reprimidas era el incumplimiento de los deberes judiciales, y el que "dejaba de acusar el delito del subdito, aunque fuese holgar un da solo, sin bastante causa, haca suyo el delito ajeno, y se le castigaba por dos culpas; una por no haber hecho bien su oficio, y otra por el pecado ajeno" (Gajcilaso). La ley era un principio inquebrantable 6 4 , firme y rgido. Si bien en ella se consideraban ciertas circunstancias para alterar la responsabilidad, como la edad, el juez careca completamente de arbitrio, pues este arbitrio "disminua la majestad de la ley". La misma fuerza religiosa y fatal de las penas parece acordar a las prohibiciones ciertas caractersticas tab, y Garcilaso afirma que el subdito vinculaba su pecado a las pestes y maios aos, de modo que el delincuente desconocido sola hacer confesin pblica y espontnea de su crimen, para conjurar los daos con su pena 6S . La responsabilidad no era estrictamente individual, pues segn la ley, en casos de delitos extraordinariamente graves, como la violacin de una virgen consagrada, la pena amenazaba a un considerable crculo de personas allegadas al autor. Esta graGarcilaso de la Vega, op. cit., loe. cit. Ramn F. Vzquez, El Tahuantinsuyu, en Rev. cit, II, p. 119, 353; Romn y Zamora, op. cit., I, p. 117: nunca fue hallada una mamacona culpable de quebrantar la castidad. Garcilaso de la Vega, op. cit., cap. XIII: "apenas se ofreca en todo el ao delito de castigar en todo el imperio del Inca". Ver tambin p. 274 Cieza de Len, Crnica del Per, ed. Calpe, cap. XLIV: los crmenes... "eran luego con gran rigor castigados, mostrndose en esto tan justicieros los seores incas que no dejaban de mandar ejecutar el castigo aunque fuese en sus propios hijos". Garcilaso de la Vega, op. cit., cap. XIII.

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vsima sancin, segn Garcilaso, nunca fue aplicada 6 . La pena principalmente aplicada era la de muerte, que se prodigaba aun para pequeas infracciones, lo que se explica porque el delito consista, como hemos dicho, en la infraccin misma de. la ley, que era de origen divino. En la pena de muerte eran posibles ciertas formas de agravacin " . Existan tambin los azotes y el destierro; pero no la multa. "Nunca tuvieron pena pecuniaria ni confiscacin de bienes dice Garcilaso 6S porque decan que castigar en la hacienda y dejar vivos los delincuentes, no era desear quitar los males de la repblica, sino la hacienda de los malhechores". Tanto Cieza de Len como Garcilaso hacen referencia-a la existencia de crceles, aunque no parece que fuesen lugares de castigo. Por compensacin al reproche de severidad, ha de reconocerse en este derecho un sentido rgidamente igualitario: la pena deba fatalmente ser sufrida sea quien fuese el transgresor. Para difundir el conocimiento de las leyes, exista un deber especialsimo de instruccin que recaa en los padres, los cuales eran castigados si descuidaban ensearlas a sus hijos 6 9 , y hasta sufran castigos cuando stos las violaban. Dada la organizacin que exista en lo referente a la comunidad de productos, eran escasas las leyes por delitos contra la propiedad. Se castigaba al haragn vicioso que hurtaba ms de cierta cuanta o por vicio; pero era impune el trabajador que hurtase por necesidad propia o de los suyos. En lugar de l era castigado el jefe que no haba cumplido sus deberes de proveer vveres o lana. El uxoricida por adulterio no era ahorcado y descuartizado como el uxoricida comn, y el matador del adltero solamente era desterrado. La violacin y el estupro admitan el subsiguiente matrimonio y el delincuente slo era fustigado.
Op. cit., L. IV, cap. [, [I, p. 274. El quebrantamiento de la virginidad de una mamacona era castigado enterrndola viva. Cieza de Len, Crnica del Per, cap. XXXVII; Garcilaso de la Vega, op. cit., t, 1. L. IV, cap. Hl; Romn y Zamora, op. cit., 1, p. 117; Pi y Margal!, t I . v o L I I . p . 1360. * Op. cit., L. H, cap. XIII. Ciea de Len, op. cit., p. 138.
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Eran severamente castigados la traicin, el homicidio (ste con penas ms o menos agravadas segn fuese la vctima: inca, prncipe, aclla, padre, etc.), el incesto hasta entre afines de primer grado, la violacin, la sodoma, la hechicera, la vagancia, etctera 70 .

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DERECHO PENAL ARGENTINO HISTRICO

I. "La instauracin institucional espaola". Histricamente, el derecho penal argentino toma su origen en la legislacin espaola, que rigi en todo el pas an mucho tiempo despus de proclamada la independencia. No obstante ello, no debe confundirse el origen histrico con el influjo doctrinario surido por nuestro derecho penal actual, el cual, segn se ver, es muy variado y vinculado con legislaciones de distinto origen que el espaol. La importancia del derecho espaol, pues, tanto estriba en el hecho de haber sido para nosotros ley vigente durante mucho tiempo como en haber contribuido a la formacin del actual rgimen jurdico. Las costumbres de Ins pobladores aborgenes no tuvieron influjo sobre una legislacin que vena a Amrica dictada por un pas culto y lejano. El desenlace de la lucha de razas consisti, segn la expresin de Ral A. Orgaz, en la "instauracin institucional espaola", "pues la enorme distancia cultural que mediaba entre una y otra de las razas contrapuestas en el pas argentino hizo nula, en la faz jurdica, la influencia aborigen" ' . Veremos en seguida, sin embargo, que esa instauracin institucional en materia penal, con ser tericamente cierta es prcticamente relativa. Por ello no creemos que pueda descartarse
10 Una larga enumeracin de infracciones se contiene en Pi y Margall, op. cit., 1,378, vol. II, p. 1360.
- . - i
-

Ral A. Orgaz, La sinergia social argentina, I. La cotona, p. 58, 76. Segn C. O. Bunge, Historie del Derecho argentino, Buenos Aires, 1912, I, p. 123, ese derecho aborigen no influyo ni en las prcticas.

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cierto grado de supervivencia temporaria de algunas formas jurdicas autctonas 2 , o de ciertos compromisos como c! que demuestra la lectura del informe del licenciado Juan Vlaticnzo, con respecto a la conducta de algunos caciques, ilegal y delictiva en materia de poligamia, conforme con la ley espaola, y que se la solan consentir por parte de "los que doctrinan" 3 . El derecho penal histrico debe ser referido a los cuerpos de legislacin vigentes en la metrpoli, a las disposiciones de la corona destinadas especialmente para Amrica y finalmente a algunas disposiciones tomadas por los virreyes y gobernadores, ordinariamente de carcter policial, no obstante la gravedad de las penas que a veces contenan, pues hasta en ciertos casos llegaron a la pena de muerte 4 . No debe sorprender, durante la colonia, y an despus, segn veremos, la existencia de disposiciones de carcter extraordinario, entre otras razones, por la gran dificultad que representaba ?i manejo de los cuerpos legislativos, cuya depuracin simplificante haba fundado tantas splicas de-las gentes de ley, ya antes de la Nueva Recopilacin. Tericamente, las leyes vigentes tenan por base la dicha Recopilacin de 1567; pero sta dej subsistais:; las legislaciones anteriores y. entre stas, tuvo extraordinario prestigio entre nosotros la legislacin de las Partidas 5 . ..'. La Nueva Recopilacin, promulgad por Felipe II, tuvo por
Ricardo Levene, en La Revo'.'Jcin de Mayo y Mariano Moreno afirma que el Derecho indgena supervivi despus de 1 cnquista espaola e inspir la legislacin indiana .ms de lo que comnmente se sdmite. Licenciado^ Juan Matiehzo, Gobierno del Per, manuscrito anteriora 1573 (Museo Britr.ico,nm. 5469), ed. por la Seccin Historia de la Fac. de Filosofa y Letras, Buenos Aires, 1910, p. 17 y 18: "Suelen tambin los caciques tener cinco o seys mancebas o mugeres, y algunos de los que doctrinan se lo suelen consentir, y el visitador que enva el Prelado a los mismo? clrigos o religiosos que estn en las doctrinas os penan en plata, para s y otros no se sabe para que y como es. dinero no se les da nada y buelven luego al pecado. Conviene remediarlo... El re-' medio mandar que ningn indio tenga ms de una muger... so pena de privacin de cacicazgo el que lo. fuere y dozcientos acotes y les sern cortados los cabellos, y si no lo fuere dozcientos acotes cortados los cabellos, y pague la tassa doblada, y las mancebas la misma pena y desterradas por dos aos del repartimiento y que sirva en casa de algn cassado pobre los dichos aos". Como se ve, ni la prctica ni el remedio propuesto eran ley espaola pura. Como en las disposiciones de Dvila y Negrn contra cuatreros y ocultadores de extranjeros, segn Juan A. Garca, La ciudad indiana, p. 209. Hemos visto que la Corte Suprema ha fundado en ellas ms de una sentencia, ver supra, 10, nota 9.

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principal objeto salvar el extraordinario desorden que rega en la legislacin, porque "las leyes del Fuero y ordenamientos no estn bien e justamente compiladas, e las que estn sacadas por ordenamientos de leyes que junt el Dr. Montalvo estn corruptas e no bien sacadas, e de esta causa los juezes dan varias e diversas sentencias e no se saben las leyes del reyno..." *. Las leyes penales de la Nueva Recopilacin, contenidas en 26 ttulos del libro 8 o , eran muy semejantes a las Siete Partidas, que ya hemos detallado: marcada influencia cannica, penas rgidas y graves, sin arbitrio judicial en cuanto a la graduacin; en fin, una ley caracterstica de su poca y que no import un progreso sealado. Pero el defecto grave de esta Recopilacin fue precisamente el mismo que se intentara con ella remediar, "por donde segn Altamira 7 vino a ser una reeiaboracin de la de Montalvo, con sus mismos elementos". Al no aclarar debidamente cules eran los elementos incorporados, cules los subsistentes y cules los derogados "hizo que la confusin continuase y el derecho legislado fuese una cosa en la apariencia y otra en la realidad positiva Del anlisis de las deficiencias apuntadas concluye Altamira en la concreta afirmacin del descrdito en qu.1 cay en seguida la Recopilacin y de su incumplimiento ^Q pane de los tribunales 9 . Si ello suceda en Espaa, con mucha mayor razn debi suceder en las colonias, medio culturalmer^e menos denso. Los procesos coloniales, en efecto, comienen ordinariamente slo vagas referencias a "las leyes y ordenanzas", sin la cita concrea de la ley y de la pena aplicada 10 .
As la peticin de los procuradores a Cario 1 en las cortes de Valladoiid, en 1523.
7 8 9

Altamira, Historia de Espaa, Barcelona, 1913, t. 3, 700. Altamira, op. cit, p. 330. Altamira, op. cit, loe. cit. Conf. Bunge, Historia del D. Argentino,

II,

p. 461. Vase el importante proceso contra el cacique Iniaric, Don Bartolo, y dems indios, por una invasin a algunas de las estancias australes de a jurisdiccin de Mendoza, ao 1658, en Pablo Cabrera, Los aborgenes del pas de Cuyo, Rev. de la Univenidad de Crdoba, 1929, Nos. 1-2, ps. 3 y 112. Ver la acusacin fiscal, id., id., 1928, Nos. 7-8, p. 47. En ella el Protector de los naturales fundado en las "Reales Leyes y Ordenanzas", articula correctamente una nulidad, a la que el Corregidor y justicia mayor responde negativamene, agregando "que en cuanto

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12. DERECHO PENAL ARGENTINO HISTRICO: II

No es, pues, de extraar que durante la Colonia se aplicara una especie de derecho consuetudinario, inspirado principalmente en las Partidas, y que con frecuencia se establecieran, con vigencia precaria, disposiciones ms o menos arbitrarias, emanadas de autoridades locales. Segn Tejedor, el orden de observancia de las leyes era el siguiente: a) la Recopilacin de Indias, que muy poco contiene de nuestra materia; b) la Recopilacin Castellana; c) el Fuero Real y Fueros Municipales; d) Las Siete Partidas " . II. La constitucin del gobierno propio y la declaracin de la independencia (1810-1816). No importaron una substitucin revolucionaria del rgimen jurdico. La nueva Recopilacin sigui rigiendo a pesar de que en Espaa haba sido substituida en 1805 por la Novsima, que no tuvo aplicacin entre nosotros, porque el pas se declar independiente sin que el nuevo cdigo hubiese sido comunicado a la Colonia. Sin embargo, en uno de los ms importantes bandos dictados an ios primeros arios de gobierno propio, el Primar Triunvirato,a nombre de Fernando VII, declara vigente y manda publicar la ley 3, tt. 14, lib. 12 y la ey 5, id., id. de la Novsima Recopitecinggelativas al robo. Al revisar la larga serie de leyes, decretos y bandos, se advertir que ellos suponen la efectiva carencia de una ley" bsica y vigente, pues en esas leyes se reglan las mismas situaciones de distinto modo; unas derogan a otras, algunas hay de vigencia precaria y que caducan al poco tiempo de dictadas, como el decreto de 18 de abril de 1812 sobre robe. Pero si sta fue la situacin en la ciudad de Buenos Airei, mayor fue la anarqua legislativa reinante en ei interior del pas. Con la mayor frecuencia, el procedimiento penal consista en la recepcin de unas cuantas declaraciones testimoniales y la del imputado, detrs de o cual se dictaba una sentencia sumarsima y sin citas legales 12.
a los autos y dems diligencias proced' a usanza de guerra", op. cit., 1929, p. 90, 91. Igual verificacin puede hacerse en Causas instruidas en Buenos Aires durante los siglos XVIIy XVIII, con introduccin del Dr. Toms J oir. Conf. C. Tejedor, Cursos de Derecho Criminal, rsuenos Aires, lly, 1871, t 1, p. 11. Vase tambin Juan A. Garca, La ciudad indiana, loe. cit.; Toms Jofr, en el prlogo c'e las Causas instruidas, cit.; Rodolfo Moreno, El C. P. y sus antecedentes, t. 1, p. 30 y sigs.; Peco, La Reforma Penal argentina, p. 18 y sigs.; Rivarola, D. P. Argentino, p. 6 y sigs. En el leg. 1 del Archivo de Tribunales de Rosario existen varios procesos as, y entre ellos, se enci-entr^p u n a co r.dena a muerte extendida en siete lneas. No consta si se ejecut.

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En 1832, en ia provincia de Santa Fe, el Gobernador Estanislao Lpez encuentra ridculo y extravagante que no se aplique en todas partes la misma ley, y para poner remedio a esa situacin, "recomienda que en todos los casos de alguna entidad que puedan ocurrir, estaf Vd. -se dirige al Alcalde Mayor y Comandante, del Rosario en el deber de dar cuenta al Gobierno para que l dicte a Vd. el modo y forma en que se debe expedir" 13 . Ello explica que en 1834 las causas judicialmente instruidas si bien sumarsimamente- despus de concluido el sumario fuesen elevadas al Gobernador el cual dictaba la sentencia 14 . Esto acredita que el desorden legislativo era grande, y no exclusivamente imputable a situaciones de naturaleza poltica. Las disposiciones tomadas por los gobiernos, a veces de carcter general, a veces de carcter local, fueron en todo caso fragmentarias, basadas en leyes espaolas distintas o determinadas por las necesidades inmediatas. III. Principales leyes, ordenanzas y decretos dictados a partir de la constitucin del gobierno propio 15 . 4 jul. 1810, Decreto recordando la prohibicin existente sobre duelos. P. y R., I, 38. 7 ag. 1810; Instrucciones a los nuevos alcaldes de barrio sobre registro de vecindad, tenencia de armas y las sanciones correspondientes (art. 10). P. y R., I, 47. 10 nov. 1810, Decreto prohibiendo a los buques arrojar piedras de lastre, pena 1000 pesos de multa. P. y R., I, 71. 22 abr. 1811, Reglamento sobre libertad de imprenta. P. y R., 1,88.
1

Archivo de Rosario, paquete 1, folio 326, nota del 16 de octubre de 1832.

14

Archivo de Rosario, Legajo I; p . e j . , la sentencia del 3 de abril de 1834, firmada por Lpez. Entindase que estas sentencias no son dictadas por el Gobernador como tribunal de apelacin, segn lo estableci la Constitucin de Lpez, sino como tribunal de nica instancia. La abreviacin R. N. significa Registro Nacional de la Repblica Argentina; P. y R. se refiere a la publicacin Leyes y decretos promulgados en la provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1876, recopilados y concordados por el Dr. Aurelio Prado y Rojas, Buenos Aires, Mercurio, 1877-8. Una importante recopilacin de los decretos y leyes relativos a materia penal y penitenciaria, bastante completa, encuntrase en Eusebio Gmez, Criminologa Argentina, Buenos Aires, 1912, obra que contiene, dividida po;' materias, id literatura nacional hasta la fech*de la publicacin.

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4 oct. 1811, Bando declarando la vigencia y publicando la ley 3, tt. 14, lib. 12 y ley 5, id. id., de la Novsima Recopilacin. Pena de muerte al autor de robo calificado o de robo simple de ms de 100 pesos. Diez aos de presidio a los robos menores. Establece procedimiento sumario y comisin especial para juzgarlos. Relacinase con los decretos de 3 abr. 1822; 30 en. 1823 y 19 en. 1825. P. y R.,1, 100. 26 oct. 1811, Decreto sobre libertad de imprenta. P. y R., I, 102. 23 nov. 1811, Decreto sobre seguridad individual, declarando el principio "no hay pena sin juicio previo" y otras garantas procesales, como tambin referentes al domicilio y al trnsito. P. y R., I, 104. 3 abr. 1812, Decreto sobre piratera. P. y R., I, 129. 18 abr. 1812, Comisin especial para los delitos de robo y reglamento para la misma, estableciendo penas y prooedimientos scversims. Dergalo el Reglamento ?ro /isional de 1817, cap. III, art. VI, expresamente; parece sin embargo cadic de hecho, segn el documento de Nicols de Hervor?. ;il doctor Echeverra incluido en P. y R.. I, 139. -\y.R.,I, 125. l i marz. 1812. Reglamento policial. ?. y R., I, 123. I o iul. 1812, Decreto suprimiendo la confiscacin de bienes. P. y R., I, 146. 18 jul. 1812, Decreto sobre compra de armas. Hasta pena de muerte. P. y R., I, 56. 22 dic. 1812, Reglamento policial, e instrucciones referentes al mismo de 5 en. 1813. P. y R., I, 152, 162. 23 maz. 1813, Desercin, pena de muerte. P. y R., I, 78 y 183. 21 may 1813, Ley aboliendo los tormentos. P. y R., I, 201. I o set. 1813, Reglamento de la administracin de justicia. P. y R.,I, 216. 17 nov. 1814, Decreto sobre represin de robos y homicidios. P. y R., I, 294. 30 dic. 1814, Decreto estableciendo la pena de muerte para el delito de duelo. P. y R., I, 294. 28 nov. 1815, Decreto contra aquellos que atacan al gobierno o dan falsas noticias. Aplica la Recopilacin de Castilla.

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Pena asimismo la desercin, la seduccin de tropas, la conspiracin y la no delacin de sta, siendo los autores "pasados por las armas", y juzgados por una comisin especial. P. y R., I, 302. 17 jun. 1816, Decreto contra el empeo de prendas militares. P. y R., 1,309. 19 ag. 1816, Bando contra el juego, autorizando contra los infractores la imposicin de penas arbitrarias. P. y R., I, 342. 24 jul. 1817, Acuerdo nombrando comisin para la represin de hurtos y facultndola para la imposicin de oenas arbitrarias. P. y R., I, 402. 3 dic. 1817, Reglamento provisional, que contiene principios sobre libertad de imprenta y sobre formas procesales, relacionndose con disposiciones anteriores ya citadas. P. y R. jul. 1818, Bando sobre polica (Buenos Aires). P. y R., I. 45 18 ag. 1818, Ley sobre procedimiento criminal. P. y R., I, 452. 4 marz. 1819, Comisin militar para juicios sobre conspiracin y traicin P. y R., II, 7. 16 abr. 1819, L;y sstabieciendo la libertad de defensa en juicios ante aquella comisin por los delitos de conspiracin y traicin. P. y R., II, 12. 14 marz. 1820, Bando que establece medidas extraordinarias de polica en Buenos Aires. P. y R., II, 53. 26 oct. 1820, Bando sobre orden pblico. P. y R., II, 77. 16 dic. 1820, Disposiciones sobre prensa. P. y R., II, 84. 16 feb. 1821, Disposiciones sobre abusos de prensa. P. y R., II, 102. 16 feb. v 7 abr. 1821, Reglamento de polica. P. y R., II, 95 y 105. 10 may. 1821, Decreto sobre juegos prohibidos. P. y R., II, 119. 27 nov. 1821, Ley sobre uso de armas y escndalo (Buenos Aires). P. y R., II, 201. 14 feb. 1822, Decreto sobre seguridad individual. P. y R., II, 254. 3 abr. 1822, Decreto sobre robo de cargas de buques. P. v R., II, 278.

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12. DERECHO PENAL ARGENTINO HiSWRlCO: III

19 abr. 1822, Decretos contra vagabundos. P. y R., II, 296. 31 may. 1822, Decretos sobre Drocedimientos en caso de crmenes o delitos. P. y R., 11,^307. 31 jun. 1822, Decreto contra embriaguez. P. y R., II, 311. 8 ag. 1822, Ley sobre prisin por deudas (4 reales equivalen a un da). P. y R., II, 336. 10 oct. 1822, Ley sobre abuso de prensa. P. y R., II, 343. 30 en. 1823, Decreto sobre robos (venta oficial de los objetos). P. y R., II, 376. 5 jul. 1823, Ley de abolicin de fueros personales. P. y R., II, 408. 8 jul. 1823. Decreto interpretatorio de la ley anterior. P. y R., II, 409. 28 oct. 1823, Decreto sobre penas pecuniarias. P. y R., II, 429. 17 dic. 1823, Ley sobre servicio de armas como oer-".. P v R.. II, 447. 10 set. 1824. Ley sobre vaaos (3 v 6 anos de servicio). P. y R., III, 3. 15 nov. 1824. Ley sobre comercio de esclavos equiparndolo a piratera. P. y R.. III, 46. 19 en. 1825, Decreto sobre abigeato de menos de seis cabezas de ganado (juicio sumario). P. y R., III, 66. 5'abr. 1826, Decreto sobre publicacin de sentencias. P. y R., 111,141. 15 abr. 1826, Decreto restableciendo prohibicin de juegos de azar. ?. y R., III, 148. 30 marz. 1828. Decreto de prohibicin del monopolio. ?. y R III, 322. 8 may. 1828. Ley sobre abuso de prensa. P. y {., I, 333. 5 en. 1830, Decreto sobre abuso de armas y lesiones. Si alega legtima defensa, debe probarla. Pena 100 azotes y 4 aos de presidio. Para el homicidio, pena de fusilamiento. P. y R., III, 440. 7 en. 1830, Decreto contra la compra de municiones a la tropa. P. y R., 111,441. 20 feb. 1830, Decreto contra ladrones, asesinos y salteadores. Gobernador Rosas tena poder represivo. P. v R., III, 449.

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... may. 1835, Reglamento de polica urbana. P. y R., IV, 116. 20 may. 1835, Decreto suprimiendo pena de confiscacin de las leyes espaolas. P. y R., IV, 182. 19 en. 1837, Decreto prohibiendo velorios y castigando a los infractores con la pena que el Gobernador "tenga a bien" imponerles. P. y R., 279. I o feb. 1839, Decreto que establece derechos de carcelaje (Declarado insubsistente por la C. S. el 22 de feb. 1877). P. y R., IV, 340. 31 oct. 1840, Decreto sobre orden, robos y heridas (lesiones leves, pena de muerte), penas discrecionales. P. y R., IV, 371. 22 feb. 1844, Decreto estableciendo penas contra carnaval (3 aos de trabajos pblicos). P. y R., IV, 378. 12 may. 1848, Decreto sobre casa de correccin de mujeres. P. y R , IV, 395. 9 dic. 1851, Decreto estableciendo penas pura )or, que toman en garanta moneda metlica. Penas pcunaras y destierro perpetuo. P. y R., IV, 413. 7 ?g. 1352. Decreto que declara vigente la abolicin de la confiscacin general de 20 marzo 1835 (es traicin a la patria). P. y R., IV, 469. 7 ag. 1852, Decreto de abolicin de la pena de muerte por causas polticas y prescribiendo formalidades en los juicios. P. y R., IV, 470. 16 set. 1857, Ley-estableciendo la jurisdiccin comn en calumnias, injurias y difamacin. P. y R.. V, 314. 13 oct. 1862, Ley que establece la. naturaleza y funciones de la justicia nacional. 25 ag. 1863, Ley de jurisdiccin y comp. federal en lo civil y criminal y designando los crmenes a que se refiere y las penas que corresponde aplicar. 27 ag. 1864, Ley que pena la imposicin de azotes. Reg. Nac, V, 151. 5 dic. 1864, Decreto encargando al doctor Tejedor la preparacin de un Cdigo. Reg. Nac, V, 175. 10 nov. 1868, Nombramiento de Comisin revisora. Reg. Nac, V, 416. 25 jul. 1868, Canje de trat. de extradicin non Italia. Reg. Nac, VI, 20.

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3 marz. 1879, Canje de trat. de extradicin con Bolivia. Reg. Nac, VI, 25. 3 may. 1870, Canje de trat. de extradicin con Chile. Reg. Nac, VI, 47. 23 ag. 1871, Canje de trat. de extradicin con Brasil. Reg. Nac, VI, 188. 26 jun. 1872, Ley aboliendo la prisin por deudas. Reg. Nac, VI, 262. 27 jul. 1872, Ley sobre trat. de extradicin con Brasil. Reg. Nac,
275.

IV. El perodo constitucional.- La superacin de este desorden fue una de las ms vivas preocupaciones a partir del perodo constitucional. Sin embargo, las dificultades polticas retardaron an considerablemente la realizacin del propsito. En ei ao 1863, 6 de junio, a ley 36 autoriz al P. E. para nombrar comilones encargadas de proyectar los cdigos. El proyecto de C. P. fue encomendado a! doctor Carlos Tejedor quien present !a parte general en 1865 y Li especial en 1868 1S . Pero la marcha de la reforma penal era lenta, y las necesidades de organi?c'c>r. de la justicia imperiosas. Por ello, en los aos 1862 y 1863 s-; dictan dos importantes leyes. Por la primera, se establece r. rvuuraleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad con el rgimen que la Constitucin haba fijado. La segunda, del 25 de agosto de 1863, reviste la mayor importancia pena, pues adems de las cuestiones jurisdiccionales, contiene una gran cantidad de definiciones de delitos, y forma una especie de cdigo, incompleto desde luego, pues solamente se refiere a las infracciones cuya definicin era ms urgente, en razn de la jurisdiccin federal que la Constitucin creaba.

Proyecto | de [ Cdigo Penal I para la | Repblica Argentina | trabajado por encargo del Gobierno nacional | por el | Doctor Don Carlos Tejedor ! Parte primera I Buenos Aires | Imprenta del Comercio del Plata, calle de la Victoria 87 1866. La nota de presentacin de la primera parte es de fecha 30 de diciembre de 1865 y la de presentacin de la segunda parte es de 31 de enero de 1368, a. pesar de que el pie de imprenta de esta ltima menciona el ao 1867. Vase Moiss Nilve. La vigencia del P. Tejedor como cdigo penal de las provincias argentinas, "Revista Penal y Penitenciaria", Buenos Aires, ao 10, nms. 35-38, 1945, p. 35; del mismo, El P. Tejedor en la historia del D. patrio, Rev. del Instituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1955-6, nm. 7, p. 57.

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Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49 seguan siendo llenadas por la legislacin espaola 17 . V. El Proyecto Tejedor. Tuvo poca fortuna, aun cuando ha tenido influencia indudable en la sancin del Cdigo de 1886. La base de este proyecto la constituye el Cdigo de Baviera, al cual transcribe con la mayor frecuencia y a cuyo comentario oficial se remite tambin. Sin embargo, estn frecuentsimamente citados el C. Espaol, la legislacin espaola y las fuentes romanas. Contiene la clasificacin tripartita de las infracciones (crmenes, delitos, contravenciones), establece distintos grados de culpa, admite la pena de muerte, establece causas generales de agravacin y de atenuacin, pero en l casi todas las penas son fijas; contiene disposiciones sobre responsabilidad civil 18 . Ese proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija revisin, para lo cual el Congreso, en octubre de 1868 dict una ley autorizando a! P. E. para nombrar una comisin de juristas a ese efecto. A contar de esa fecha, en la comisin nombrada (Jos Roque Prez. iMarcelino Ugarte y Manuel Quintana) se produce una largi serie de desintegraciones que llegan hasta 1877, fecha en la cual la comisin queda constituida por las personas que firman ?,i proyecto y que fueron los doctores Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin.present su trabajo el 3 de enero de 1881. Pero el trabajo presentado y el tiempo transcurrido fueron, en realidad, poco menos que intiles, porque el Congreso, cuando inicia el estudio del C. P., en 1885, toma come base el ?. de Tejedor, que diecisiete aos antes haba mandado revisar, y desecha el trabajo de revisin. Para proceder as, sin embargo, exista una razn de carcter histrico. Ya hemos anotado la anarqua legislativa que imperaba en el pas, regido por las complejas leyes espaolas. El apremio de la situacin se haca cada vez mayor, sancionada la Constitucin Nacional. Era indispensable la aplicacin de una ley que estuviese vinculada con ese rgimen poltico. Por ello, en cuanto el P. de Tejedor apareci, fue adoptado por muchas de las legisiaC. S., VI, p. 107. Como exposicin del Derecho penal anterior a la sancin del Cdigo, vase el Curso de Tejedor, de 1860. Sntesis del C. de Tejedor puede verse en Moreno, op. cit., p. 56 y sigs.; Peco, op. cit., p. 29. Las reformas de que fue objeto al sancionarse, estn explicadas por el diputado Solveyra en la sesin del 23 de octubre de 1885.

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turas locales como ley, a libro cerrado, cosa que tambin hizo Buenos Aires siendo capital de la provincia, por lo cual lo seguan aplicando los tribunales una vez transformada la ciudad en Capital Federal, salvo en materia de delitos de jurisdiccin federal, para los cuales la ley 49 de 1863 haba llenado el vaco de la legislacin comn. La ley 49, al definir las figuras delictivas cuyo castigo corresponde a la justicia federal, reglamenta una materia que fue respetada como autnoma, tanto por el Proyecto Tejedor, como por el de Villegas, Ugarriza y Garca, confundiendo con ello una cuestin jurisdiccional con una cuestin de fondo. El Cdigo Penal que proyectaban no contena todos ios delitos, sino solamente los de jurisdiccin comn. VI. El Cdigo Penal de 1886.- En 1885 y 1886, sobre la base del Proyecto Tejedor, que por sancin de las legislaturas era cdigo vigente en casi todo el pas " , se procede a estudiar en definitiva la sancin de un C. P.Vpero desde ei comienzo mismo de los debates, se advierte que los legisladores sancionan .-.-sa ley ms apremiados por la necesidad que convencidos de su excelencia. Ya en el primer informe del despacho de comisin el propio informante del proyecto se refiere a las imperfecciones de la obra y pide la sancin de esa ley, sin perjuicio de que cuando la aplicacin de ella muestre sus errores, stos se salven. El argumento basado en la urgencia de remediar el desorden que supona la vigencia del Proyecto Tejedor junto con las leyes espaolas fue, en realidad, el nico que determin la sancin del Cdigo, pues en el Senado se repitieron las mayores censuras contra el Proyecto Tejedor, y las enmiendas introducidas en Diputados, apresuradamente hechas, slo tendan a salvar los inconvenientes mayores, entre los que especialmente se destac el de la rigidez de las penas.
Segn Moiss Nilve, op. cit., el Proyecto Tejedor fue sancionado: En Buenos Aires, con pequeas reformas, por ley 1140, dei 29 de octubre de 1877. En Entre Ros, por ley del 4 de abril de 1878 (Recopilacin de leyes, acuerdos y decretos de la Provincia de Entre Ros, t. 18, 1878. Uruguay, Establecimiento Tipogrfico de "La Voz del Pueblo", 1880). En Corrientes, por ley del 16 de noviembre de 1878 (Registro Oficial de la Provincia de Corrientes del ao 1878. Corrientes, Imp. y Tip. de "El Autonomista", 1878, p. 268. Hay una edicin oficial de este cdigo que data del ao 1878). En San Luis, por ley del 21 de noviembre de 1878 (No encontramos directamente el texto de esta ley, pero ella se halla mencionada en la ley 255 del 19 de febrero de 1879 que fijaba el plazo para la vigencia del cdigo penal, como puede verse en la Compilacin de Leyes de la.Provincia de San Luis, por Anbal Barbosa, voL 1.-Perodo de 1854 a 1879-, Buenos Aires, Tipografa talo Axge 1672,1908).

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El C. Penal fue promulgado el 7 de noviembre de 1886. par empezar a regir el I o de marzo de 1887. Lleva el nmero 1920. VII. El Proyecto de 1891 y el Cdigo de 1921.- Naci, pues, el primer cdigo, cargado de desprestigio oficial y en medio de las voces que ya antes de sancionado pedan su reforma. El movimiento reformista no se hizo esperar. En 1890 se design una comisin compuesta por Rodolfo Rivarola, Norberto Pinero y Jos Nicols Matienzo para que estudiara ei problema. Esta comisin se expidi en junio del ao siguiente presentando no ya un plan de reformas, sino un proyecto totalmente nuevo y precedido por una amplia exposicin de motivos. Este proyecto tiene suma importancia porque es el antecedente ms influyente del Cdigo que rige, pues los trabajos posteriores son elaboraciones construidas sobre l. El Proyecto de 1891 constituye una renovacin fundamental en la corriente legislativa, porque en l se recibe directamente y en forma muy pronunciada la influencia del cdigo entonces
En Catamarca, por ley del S Je diciembre de 1878 {Cdigo Penal de la Provincia de, Catamarca. Edicin Oficial. Buenos Aires. Imprenta de Pablo E. Coni, 1879). En Santa Fe, DO- ley del 28 de septiembre de 1880 {Registro Oficial de la Provincia de Santa Fe. t. 10, 1878- al ao 1880. Santa Fe, Tipografa de "La Revolucin", 1890, p. 400). En Sala, por ley 96 del 12 de noviembre de 1880 {Recopilacin general de las leyes de la Provincia de Salta y siis decretos reglamentarios. Documentos compilados, ordenados y publicados por Gavino Ojeda, t. 3, 1878-1886, Salta, Talleres Grficos de C. Velarte, 1931, p. 1052). En Tucumn, por ley 458 del 30 de mayo de 1881 (Compilacin Ordenada de leyes, decretos y mensa/es del penado constitucional de a Provincia de Tucumn que comienza en el ao 1852. Documentos seleccionados, ordenados y publicados por Horacio Snchez Loria y Dr. Ernesto M. del Moral, voi. VII!, 1881-1882, Tucumn, Edicin oficial 1917). En la Capital Federal, el art. 313 de la ley orgnica de los tribunales, 1144, de diciembre 15 de 1881 estableci que continuara rigiendo en la Capital -ahora de la Nacin Argentina- el cdigo vigente en la Provincia de Buenos Aires. En Crdoba, por ley del 14 de agosto de 1882 (Compilacin de Leyes, decretos y dems disposiciones de carcter pblico dictadas en la Provincia de Crdoba en el ao de 882, t. 9, 2a. edicin Oficial, Crdoba, Talleres Tipogrficos de "El Interior", 1889. Hay una edicin oficial del cdigo que es de 1882) se adopt no el Proyecto Tejedor, sino el redactado por Villegas, Ugarriza y Garca, con algunas modificaciones. En Mendoza, parece haberse sancionado en 1879. Con respecto a Jujuy, Santiago del Estero, La Rioja y Sa". Juan, no heme podido verificar datos.

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ms moderno, esto es, el Cdigo italiano de 1889. Este es un hecho que reviste considerable importancia, porque este Cdigo fue el resultado de la actividad cientfica ms valiosa de la poca, y de una elaboracin doctrinaria en la que directamente intervinieron juristas de extraordinario valor. Por obra del Proyecto de 1891 queda nuestra legislacin penal dotada, en numerosos puntos, de los ms esclarecidos antecedentes doctrinarios, y por este solo hecho el proyecto merece un juicio ampliamente favorable 20 . Una de las diferencias legislativas que separan ese proyecto del Cdigo entonces vigente es la de comprender la definicin de todas las infracciones, incluso las que la ley 49 haba colocado bajo jurisdiccin federal, de manera que fue un proyecto de Cdigo comn para la Repblica, sin alterar, por cierto, la materia jurisdiccional; pero comprendiendo todas las infracciones, fuese cual fuese el tribunal que deba juzgarlas. El Proyecto de 1891 comenz a ser examinado en i 895, y la comisin que le SC,('.C no estuvo de acuerdo con la idea de la substitucin total de LV .digo por otro, preparando una planilla de reformas al Cdigo vigente. Ese despacho fue la base de la llamada Ley de Reformas, sancionada en Diputados en 1900 y en Senadores en 1903, a pesar de la brillante oposicin que le hizo el doctor Julio Herrera 21 . La ley de Reformas al Cdigo Pejial levaba el nmero 4189. En ese estado de cosas, a las crticas que el Cdigo haba siempre determinado, se agregaban las que suscitaba esa reforma, fragmentaria y evidentemente inconexa. Por eso, en el mismo ao 1904, en el cual la ley 4189 entraba a regir, de nuevo.se prepara otra modificacin, de la que se encarga a una comisin compuesta por Francisco Beazley, Cornelio Moyano Gacita, Norberto Pinero, Rodolfo Rivarola, Jos Mara Ramos Meja y Diego Saavedra. Esta comisin se expide presentando el llamado Proyecto de 1906, base inmediata del Cdigo vigente. Este proyecto, sobre el
Proyecto | de Cdigo Penal | para la \ Repblica Argentina i Redactado... i por los doctores Norberto Pinero | Rodolfo Rivarola Jos Nicols Matienzo | ... I Buenos Aires | Taller tioogrfico de la Penitenciara Nacional | 1891. Vase Discurso pronunciado por el senador Julio Herrera en la discusin del proyecto sobre reforma al Coligo Penal, Buenos Aires, imD. El Comercio, 1903.

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cual se publicaron trabajos de mrito, entre los que se destaca el de Julio Herrera. La Reforma Penal, qued un largo perodo sin consideracin legislativa, hasta que en 1916 especialmente por obra del entonces diputado, doctor Rodolfo Moreno, se encar e estudio de la reforma sobre la base del Proyecto 1906. La Comisin especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados, requiri la opinin de magistrados y profesores sobre el Proyecto 1906, y prepar un proyecto definitivo, teniendo en ste especial influencia las opiniones expresadas por Julio Herrera, Octavio Gonzlez Roura y Juan P. Ramos n . La citada comisin formula su despacho en 1917. La Cmara de Senadores produjo despacho en 1919. y volvi el proyecto a Diputados, en 1921, con algunas modificaciones, siendo aprobado en esta Cmara en setiembre de 192i. Las discrepancias entre las sanciones del Senado y de la Cmara de Diputados motivaron dos votaciones por dos tercios, quedando el proyecto convertido en ley, conforme con la sancin de la Cma-a que tenia la iniciativa dei proyecto. El Cdigo Penal tiene el nmeio 1 i.179, se mand publica el 29 de octubre de 1921 y rige desde el 29 de abril de 1922. Tambin el C. P. vigente ha merecido una crtica severa, inspirada principalmente en la posicin estrictamente positivista, francamente predominante entonces en la ctedra de las universidades argentinas, en materia penal. La aparicin, casi simultnea con la sancin del Cdigo, del Proyecto Ferri de 1921. y las ideas positivistas difundidas especialmente por Jimnez de Asa 23 acerca del estado peligroso, inician un nuevo movimiento en contra del Cdigo sancionado, que se concreta en los proyectos sobre estado peligroso, de 1924, 1926. 1928 y 1930. ninguno de los cuales logra sancin legislativa. Tampoco logr sancin el proyecto de 1932, en el cual se mezclan, de manera harto confusa, ciertas ideas peligrosistas, tal

Vase el tomo de la Encuesta, publicado por la Cmara de Diputados en 1917 (orden del da nm. 63); Moreno, op. cit., p. 95-6 del t. 1. Fue muy importante en este sentido, el ciclo de conferencias dado por Jimnez de Asa en los arios 1923 y 1925, que puede verse en El nuevo Cdigo penal argentino y los recientes proyectos complementarios ante las modernas direcciones del Derecho Pena!, Madrid, 1928.

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vez no exentas de intenciones polticas, con ideas expiacionistas, que llevaron a incluir en el proyecto la pena de muerte 24 . Ampla Soler el anlisis del proceso legislativo, enmarcndolo dentro de las corrientes e influencias ideolgicas que gravitaron en la poca en que se sancion el cdigo vigente, expresando: ..."Pues bien. Nuestro Cdigo Penal de 1921, viene directamente de aquella corriente humanista y liberal. Rodolfo Moreno trabaj sobre los proyectos de 1906 y de 1891, cuyas fuentes constantes son el Cdigo italiano de 1890, el Cdigo holands vigente desde 1886, el Cdigo espaol de 1870, el Cdigo alemn de 1870 y el Cdigo de Tejedor, una de cuyas principales fuentes haba sido, a su vez, el Cdigo de Feuerbach para Baviera de 1813. La ascendencia no poda ser ms preclara; relase la lista de abuelos". "Pero hay an algo ms. En el proceso de nuestra independencia y de nuestra organizacin poltica ocurri, por razones que no interesan aqu, que la legislacin comn sigui su propio curso. Mejor dicho, se produjo una inercia legislativa que provena de la legislacin espaola preirevolucionaria. Por debajo de la proclamacin de gobierno propio, de la independencia y de la Constitucin misma, nuestra ley penal segua hablando con la voz de Felipe II en la Recopilacin de 1567. Al estudiar las fuentes del derecho penal vigentes en el pas en 1860, dice Tejedor: ..."En resumen, puede decirse que el Fuero Juzgo representa la poca de los brbaros; el Fuero Real y las Partidas, la feudalidad, y las Recopilaciones, la Monarqua absoluta y ei Coloniaje"... El Cdigo que l mismo prepar luego representa el encuentro con la primera codificacin moderna; el de 1921, el encuentro con la segunda. Entonces, y slo entonces, comienza nuestra ley comn a hablar el mismo lenguaje de Moreno, de Rivadavia, de Alberdi, de Sarmiento y de Mitre. Nuestra Constitucin, que haba llegado bastante antes, vena de all mismo, de donde tan tardamente nos lleg el derecho penal. Ya nuestra Constitucin saba que no hay crimen sin ley previa, y ya haba proclamado que slo puede haber dos formas de traicin, que no puede haber pena de muerte por causas polticas, que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, que la tortura no es un medio procesal, que el delito requiere exterioridad, que las acciones privadas de los hombres estn libradas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Saba que el pecado no es necesariamente delito y que las penas degradantes y crueles deban quedar abolidas para siempre".

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"Sobre un Cdigo que traa tal abolengo, que proceda de la depurada construccin de las escuelas toscana y napolitana, que poda ser ilustrado con las opiniones de Carrara y de Pacheco y con la doctrina posterior a la sancin de los cdigos citados, incluido el alemn, acerca del cual en 1920 ya se haba elevado uno de los mximos monumentos de la ciencia jurdica de todos los tiempos (Binding, Beling, von Liszt, Frank), sobre ese cdigo se ensaa la crtica, porque aqul se funda en la idea de libertad y de responsabilidad". "Es necesario detenerse un momento a pensar con calma para medir en su magnitud real el poder que de pronto alcanza el pensamiento superficial, pero prepotente. Porque el dao entonces inferido resultar ya irreparable. En los aos que siguieron a la sancin comenzaron a ocurrir en el mundo otras cosas que haban de gravitar tambin sobre nuestros problemas legislativos por una va diferente e igualmente desfavorable"...231. VIH. Proyectos posteriores. En el ao 1936, el Poder Ejecutivo design a los doctores Eusebio Gmez y Jorge Eduardo Coll para que prepararan un proyecto de refo-mas al Cdigo Penal. Esta comisin se expidi presentando u; proyecto completo d'e cdigo, inspirado en las ideas positivistas, en cuya parte general es dable comprobar las inevitables conlradiccones a que esa doctrina conduce, en materia legislativa, no obstante algunos discretos compromisos eclcticos que el proyecto contiene 2S . Posteriormente, en 1941, el doctor Jos Peco, en su calidad de Diputado, present a la Cmarc. vn proyecto de Cdigo penal que el autor mismo califica, en JU extensa exposicin de motivos, de neo-positivista 26 .

231

Soler, Sebastin, Bases ideolgicas

de la reforma penal, op. cit., p.

25/27.
M Vase sobre este proyecto, Jos Peco, La reforma penal en el Senado de 1933, Buenos Aires, 1936, donde se expone detenidamente todo el proceso de discusin, de esa reforma y se denuncian las intenciones polticas de ese intento legislativo. Proyecto de Cdigo penal para la Repblica Argentina, etc., Buenos Aires, Talleres grficos de la Penitenciara Nacional, 1937. Sobre este proyecto, vase el vol. Opiniones sobre el Proyecto de Cdigo Penal, publ. del Ministerio, Buenos Aires, 1941. 26 Jos Peco, Proyecto de Cdigo penal, - Exposicin de motivos - Presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, el 25 de setiembre de 1941, La Plata, 1942, Universidad de La Plata.

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El I o de agosto de 1951 el P. E. envi al Congreso un proyecto completo de Cdigo penal. En la exposicin de motivos, junto con las habituales frases de descrdito para las ideas liberales de los constituyentes de 1853 y de exaltacin para "la doctrina rectora del movimiento", se advierte la fuerte gravitacin del pensamiento positivista y en particular del principio de estado peligroso. Las pretendidas excelencias tericas de esas ideas generales, que tan buenos medios represivos habran dado a la justicia poltica de la dictadura, se hallaban reforzadas, por las dudas, en la parte especial, con unas cuantas figuras como las de los arts. 432 (deprimir la opinin pblica, punible con prisin de 1 a 8 aos), 458 (desobediencia o suspensin de tareas durante estado de sitio o de prevencin, punibles de 1 a 5 aos) y otros 2 7 . La gravitacin de las tendencias polticas de la dictadura es tambin manifiesta en el proyecto concluido en 1953. La "razn nueva y ms importante en favor de la reforma" consista en la sancin de la Constitucin t 1949. El P. se fundaba en dos principios: la "personalidad i-l iiincuente" y "la defensa social", con lo cual, segn dice :a Exp. de Motivos, "no se hace ms que cumplir con el plan quinquenal". El Proyecto de 1953, !o mismo que el anterior, pone un repertorio de ideas positivistas al servicio del sistema arbitrario de represin fundado por la dictadura en una serie de decretos y leyes cuyos textos, un poco pulidos tcnicamente, se incorporaban a la legislacin permanente de fondo. Ambos proyectos confirman la previsin segn la cual adoptar la idea positivista que transforma a la pena "en una medida ticamente incolora", importa "falsear el sentido de la pena" y crear el peligro de que "se abuse de ella con fines polticos" 2S.

Sobre este proyecto, vase R. C. Nez, Observaciones al Proyecto del Cdigo Penal del P. E., "Rev. de Derecho Penal", Buenos .Aires, ao 1951, Vil. p. 293; en la misma revista y ao, p. 385, Antonio Camao Rosa, El Proyecto de C. P. argentino de 1951. Conf. la fundamentacin del P. alemn de 1960: Begrundung, 3, I. Schuld und Strafe. R. Maurach, en el trabajo presentado a las Jornadas celebradas en Buenos Aires en 1960, subraya brillantemente el abuso poltico desplegado por el nacional-socialismo, partiendo del "criminal menosprecio del principio nulla poena sine culpa". En su Deutsches Strafrecht, 1, 7, 111: la intencional limitacin de la pena retributiva es un "baluarte de a libertad personal frente al Estado".

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IX. El Proyecto de 1960.- El P. E., por decreto de fecha 13 de octubre de 1958 aprob "el convenio celebrado por el seor Ministro Secretario en el departamento de Educacin y Justicia con el doctor Sebastin Soler, para la redaccin de un Proyecto de C. P. de la Nacin". Al mismo tiempo invit a la Corte Suprema, a las Facultades de Derecho de Buenos Aires, de Crdoba, La Plata, a la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, a la Sociedad Argentina de Criminologa, para que designaran representantes, y constituir con ellos una Comisin asesora, consultiva y revisora. Esta Comisin qued integrada por los doctores Jorge Fras Caballero, Ernesto R. Gavier, Osvaldo Loudet, Jos Peco, Jaime Prats Cardona, Enrique Ramos Meja y Ernesto J. Ure (Dees. 7292 y 9683). A mi pedido se nombr secretarios a los doctores Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral para que me secundaran, y con su valiosa cooperacin prepar el Anteproyecto, entregado al ministro el 31 de marzo de 1960 (Anteproyecto de Cdigo Penal del Dr. Sebastin .Soler. Decreto 7292, Edicin Oficial, Buenos Aves, 1960). Pasado a la Comisin, sta produjo su dictamen ei 20 .e octubre, aconsejando algunas modificaciones. Con ese dictamen me fue devuelto el Anteproyecto, y exped opinin fundada acerca de cada una de .S reformas propuestas, aceptando algunas y ratificando en otros casos^el criterio anterior. El Proyecto que el P. E. enva al Congreso consiste en el Anteproyecto ms las modificaciones propuestas por la Comisin y aceptadas por m (Proyecto de Cdigo Penal, edicin oficial, Buenos Aires. 1960). Una vez en el Congreso, la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados se aboc al estudio del Proyecto y abri una amplia encuesta, inclusive con sesiones pblicas. El resultado de toda esa etapa crtica fue ordenadamente fichado y sintetizado, invitndoseme a considerar, ficha por ficha, todas las observaciones. El resultado de esa labor ha sido publicado por la Comisin (Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el Proyecto de Cdigo Penal del Poder Ejecutivo ao 1960 Respuesta y Modificaciones del Autor del Anteproyecto, Dr. Sebastin Soler lParte General - Parte Especial, Buenos Aires, 7.463 Imprenta del Congreso de la Nacin, 1962). El Proyecto va acompaado de la exposicin de motivos y de las notas de cada artculo del Anteproyecto 29 .
"29

Sobre ei ?., ademas de los numerosos trabajos locales, de muy desigual valor, conf. Rodrguez Devesa, El anteproyecto de C. P. argentino de 1960 de

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* A los fines de poder apreciar adecuadamente el sentido y alcance del Proyecto de 1960, es til transcribir el pensamiento de su autor expresado en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto. . . ."Hemos preparado un cdigo nuevo y no una ley de reformas; sin embargo, creemos no habernos apartado del Cdigo en tal medida que represente una ruptura con la experiencia hecha de ese cuerpo legislativo durante los treinta y siete aos transcurridos desde su sancin. Antes, al contrario, el texto vigente ha sido siempre el punto de partida, salvo naturalmente- cuando se trata de materias totalmente nuevas". "Con frecuencia el texto es exactamente el mismo; otras veces, solamente vara por razones gramaticales o de forma. Finalmente, muchas veces cuando proponemos textos nuevos, especialmente en la parte general, lo hacemos con la idea de desarrollar lo que poda, considerarse contenido, tcitamente en la ley vigente y que slo una deficiente expresin o una infortunada o poco empeosa elaboracin doctrinaria o jurisprudencial no haban desentraado". "El Proyecto no se presenta, pues, como una creacin arbitrariamente original; antes bien, aspira a no perder nunca contacto con .m' jurisprudencia conocida y con una tradicin jurdica con !a que nuestro cdigo est vinculado a travs de los proyectos de 1891 y de 1906, y a la que tenemos en gran estima no slo por la riqusima bibliografa que la ilustra, sino tambin-f'Or la humana sabidura poltica que la inspira". '' "Los preceptos nuevos que introducimos provienen de dos fuentes: la experiencia de la ley vigente y la construccin jurdica de la doctrina. En cuanto a la primera, ocurre siempre con las leyes que sobre sus preceptos, convenientes o no, se vayan formando prcticas y aun rutinas que o bien deforman el sentido correcto de aqullos o bien agrandan como con lupa algn pequeo defecto. No siempre un cdigo .es recibido con buena disposicin de nimo y con espritu constructivo de parte de la ctedra y de la magistratura. De nosotros, los argentinos, an podra decirse que no nos caracteriza una excesiva adhesin a la ley y que en general predomina una actitud crtica frente a ella". "El Cdigo Penal, al tiempo de su sancin, fue recibido con bastante menos aplausos del que mereca, y ello contribuy a que la prctica no lo fuera mejorando". "Por lo que hace a la elaboracin de! derecho pena! en los ltimos cincuenta aos, puede decirse que ella constituye uno

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de los logros mximos de la ciencia jurdica, y ya es dable recoger sus frutos en la legislacin comparada. El gran valor de esa construccin consiste en que, mediante un sostenido esfuerzo, desentraa el sentido correcto de conceptos tradicionales, los enriquece y depura, los estructura en relaciones sistemticas, dando a toda la obra una solidez de que antes careca. Este verdadero progreso del derecho penal no poda ser desatendido o menospreciado por nosotros"... X. Las reformas introducidas en el Cdigo Penal. El Cdigo Penal alcanz sancin en un momento de gran auge de las ideas positivistas, que culminaron en 1921 con la aparicin del Proyecto italiano preparado por la Comisin presidida por Ferri. Para algunos, ese proyecto vena a constituir el modelo "cientfico" y sobre ese patrn deban medirse las reformas legislativas. Apoyadas sobre esa base ideolgica y postulando la amplsima admisin de la teora del estado peligroso, muchas fueron las crticas dirigidas al nuevo Cdigo 30 . Aun cuando no prosperaron, por fortuna, los inconsultos proyectos de reforma fundados en el estado peligroso (1924, 1926, 1928 y 1932), pocos arios despus haba de comenzar un proceso de reformas legislativas en el cual ha gravitado en medida considerable la ideologa que inspiraba en* algunos pases de Europa profundos cambios en la legislacin penal que, como la nuestra, era expresin y resultante final del movimiento humanista 31 . Fue muy consultado en tal direccin el Cdigo italiano de 1930. Tsl tendencia, que comienza a manifestarse en un proyecto del Poder ejecutivo (8 de enero de 1941) adquiere gran impulso con el decreto 536 de 1945, en el cual se concreta la ideologa represiva de la dictadura, que contina luego con la ley
Sebastin Soler, "Anuario de D. P.", vol. XIII, p. 359. Heinz Maltes, en "Zitschrift fr diegesamte Strafrechtswisenschaft", t. 75, 1963. Trad. por C. Finzi en "Cuadernos de los Institutos", nm. S4, Crdoba, 1965. 19s Soler, Sebastin, Anteproyecto de Cdigo Penal (Edicin oficial). Decreto 7 2 9 2 / 5 8 . Las principales crticas positivistas fueron las de Juan P. Ramos en a Encuesta publicada por la Cm. de Diputados, Buenos Aires, 1917, p. 204 y sigs.; Jos Peco, La reforma penal argentina, Buenos Aires, V. Abeledo, 1921; L. Jimnez de Asa, El nuevo C. Penal argentino y los recientes proyectos complementarios, Reus, 1928, p. p. 206, 214-5, 287. En ediciones ulteriores de este libro, algunas de las crticas desaparecen. Sobre este proceso, conf. Sebastin Soler, Bases ideolgica: de h reforma penal, Buenos Aires, Eudeba, 1966.

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13569 de 1949 y con otras varias modificaciones aun posteriores, hasta llegar al decreto 788 de febrero de 1963, derogado por ley 16648. Las ltimas reformas son las de la ley 16648 del 30 de octubre de 1964, y la ley 17567. La primera, preparada por Ricardo C. Nez, y la segunda por una Comisin presidida por Sebastin Soler e integrada por Carlos Fontn Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio. La ley 17567 constituye una reforma muy amplia, pues abarca unos 130 artculos y cambia captulos enteros de la parte especial. * Con posterioridad al Proyecto de 1960, hubo otros intentos de llevar a cabo reformas integrales y sistemticas del ordenamiento punitivo vigente. As, en 1972 se design una comisin presidida por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral a fin de que proyectase un nuevo cdigo, quienes en 1973 hicieron llegar su trabajo consistente en la parte general estructurada bsicamente sobre el Proyecto de 1960, en el cual varios de sus integrantes haban trabajado. Casi inmediatamente, el Congreso de la Nacin desestim ese material y nombr otra comisin a la cual se le encomend la misma tarea, grupo que qued compuesto por Jess E. Porto, Enrique Aftalin, Enrique Bacigalupo, Carlos 4. ceved, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi, quienes a fines de 1974 elevaron el fruto de sus esfuerzos, el cual se circunscribi tambin a una parte general que tampoco alcanz a ser tratada 31*. En abril de 1976, nuevamente se designa a una comisin constituida por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Luis C. Cabral y Luis Mara Rizzi para que den cabal cumplimiento al propsito de elaborar otro cdigo pensl, presentando los penalistas nombrados su propuesta legislativa en noviembre de 1979, la cual, al igual que en las oportunidades precedentemente indicadas, se redujo a la parte general que tena lineamientos casi idnticos a sus antecedentes directos, esto es, los Proyectos de 1 9 6 0 y d e l 9 7 3 3 l b .

Ambos Proyectos pueden ser consultados en la publicacin efectuada por el Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Cuaderno de los Institutos, nm. 129, Crdoba 1976, p. 133 y 161, respectivamente. Vase sobre el tema, Fierro, Guillermo J., La parte general del nu'evo Proyecto de Cdigo Penal en Zeus, mayo-agosto 1980, t. 20, p. D-7 y
sigs

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En lo concerniente a las reformas parciales efectivamente consagradas, como no poda ser de otra manera, las vicisitudes polticas que hemos padecido los argentinos en los ltimos quince aos, han gravitado de un modo contundente y decisivo en la legislacin penal. Salvo unas muy pocas figuras introducidas por la ley 17.567 que se mantuvieron, el resto de esta importante reforma, al igual que las dems disposiciones penales dictadas durante el gobierno militar que precedi al gobierno constitucional que asumi en mayo de 1973, fueron derogadas por la ley 20.509, la que prcticamente restaur en gran medida al Cdigo de 1921 en sus textos originales con las modificaciones existentes hasta 1966. Posteriormente, al ser nuevamente derrocado el gobierno de jure, en el mes de julio de 1976 se volvi a reformar al ordenamiento represivo nacional con un cambio de fondo. Sn primer lugar, se ampli considerablemente el catlogo de leyes destinadas a combatir el fenmeno terrorista que asolaba al pas y, en segundo trmino, a travs de la ley 21.338 reasumieron su vigencia la mayor parte de los Dreceptos eme haban conformado el contenido de la ley 17.567.' Las autoridades constitucionales que juraron en diciembre de 1983, en materia de la legislacin penal elaborada por el rgimen de fado, adoptaron un criterio muy similar al cual nos hemos ya referido en el prrafo anterior y es as como el Congreso de la Nacin en julio de 1984 sanciona la ley 23.077 que deja sin efecto casi la totalidad de las normas penales promulgadas durante el gobierno militar del perodo 1976-1983, Dicha ley, no slo deroga esas normas, sino que tambin introduce importantes modificaciones, especialmente en la parte especial. Muy poco tiempo antes, ya el Congreso haba sancionado la ley 23.057 reformando el rgimen de la condena de ejecucin condicional y el de la reincidencia, aspectos que se considerarn ms detenidamente en los captulos respectivos. Con el propsito de evitar la engorrosa tarea de precisar detalladamente las innumerables modificaciones experimentadas por la legislacin penal en fecha reciente, nos limitaremos a consignar que adems de las ya citadas, debe mencionarse a la ley 20.655 que tipifica a los delitos deportivos, la 20.771 que regula el trfico y tenencia de estupefacientes, a su vez modificada por las leyes 21.566 y 23.077 y la ltima que actualiz los montos de las penas de multa, registrada como 22.936. Llamada la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a pro-

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nunciarse acerca de la validez de las leyes penales dictadas durante los gobiernos de facto, dijo:. . . "Son vlidas las normas legales dictadas por los gobiernos de facto y su vigencia se mantiene mientras no medie derogacin por parte de la autoridad legislativa prevista en la Constitucin Nacional (en el caso se declar que carecen de sustento los agravios en torno a la pretendida inaplicabilidad de las reformas que haban sido introducidas por la ley 17.567 al art. 62, inc. 5 y 6 y al art. 175 del C.P.)". . . (Fallos, t. 295, p. 810) y en un fallo muy reciente, con otra composicin el ms alto Tribunal sostuvo: . . . "Es improcedente el recurso extraordinario en el que se cuestiona la aplicacin al caso de la reforma introducida al art. 26 del Cdigo Penal por la ley de facto 21.338, en tanto impide la ejecucin condicional de las penas de multa e inhabilitacin, sosteniendo la inexistencia de dicha ley por no haber emanado de un poder legtimamente constituido. Ello es as, pues la validez de las normas dictadas por los gobernantes de facto pst condicionada a que, explcita o implcitamente, las autoridades constitucionalmente elegidas a:;:/, los sucedan la reconozca, requisito que se ha cumplido en ta especie mediante la sancin de la ley 23.057" (causa "Gmez, Ricardo O. " del 8 de mayo de 1986); (Fallos 306, 174), El tema antedicho fue nuevamente considerado por la Corte de un modo ms pormenorizado, al expedirse el Tribunal en la causa instruida a los ex Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas durante el Proceso de Reorganizacin Nacional. En ese fallo, es muy difcil poder afirmar la existencia de una doctrina nica de la Corte acerca de los diferentes puntos abordados, pues cada integrante del Tribunal fund su propio voto y, por lo tanto, existen coincidencias y discrepancias en las razones y argumentos que avalan la decisin final de confirmar la resolucin apelada, con ligeras modificaciones parciales. Al margen de aquellas consideraciones que tienen una vinculacin especfica con las circunstancias particulares de esa causa, puede sealarse que en el voto del ministro Dr. Jos Severo Caballero, luego de ratificar la tesis antes transcripta sentada en la causa "Gmez, Ricardo" (Fallos 306; 174), agrega: . . . "que esta Corte Suprema y la experiencia jurdica nacional han reconocido por razones de seguridad jurdica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislacin de los gobiernos de facto, y el poder de stos de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines; ello ha sido sin perjuicio de rechazarla o privarle de p.fectos, cuando tales normas configurasen un evi-

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dente abuso de poder frente a las garantas y derechos esenciales de los individuos, o bien un palmario exceso en el uso de las facultades que ejercitaran ios poderes pblicos que se desempeasen en sustitucin de las autoridades legtimas. Tal abuso de poder se configura, entonces, cuando la legislacin de facto viola los derechos individuales y los principios bsicos de la divisin de poderes y cuando se dicta ms all de las necesidades de la propia seguridad jurdica, que se integra con los objetivos revolucionarios formalmente declarados". . . En tanto el Dr. Belluscio en su voto admite que lo actuado por el Congreso Nacional en tomo a la ley de facto 22.924 no se ajusta a una perfecta tcnica jurdica y el Dr. Fayt con su enfoque un tanto extremo, niega la realidad jurdica argentina del ltimo medio siglo; los ministros Dres. Petracchi y Bacque al considerar la validez o invalidez de la ley de facto 22.924, entienden que ella cae atrapada por la sancin establecida en el art. 29 de la Constitucin Nacional y er. razn de lo expuesto concluyen en negarle a ella todo valor jurdico.

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FUENTES DEL DERECHO PENAL

I. Fuente de produccin y fuente de cognicin. La expresin fuente de derecho tiene un doble sentido: puede, por una parte, referirse a la autoridad que declara el derecho, al poder que dicta las normas jurdicas ' (fuente de produccin) y, por otra, a la manifestacin misma de esa voluntad, esto es, a la "forma que el derecho objetivo asume en la vida social" 2..,Se habla en este segundo sentido de fuente de cognicin,, para sealar a dnde debe ocurrir el que desee conocer las normas de derecho positivo. Prescindiendo de las cuestiones que pacan plantearse con referencia a otras ramas dei derecho, puede afirmarse que para el derecho penal actual solamente el Estado es fuente de derecho'en ei primer sentido de la expresin (fuente de produccin). A ese respecto, ha de tenerse presente que la concreta organizacin poltica puede determinar situaciones dignas de ser consideradas. Nuestra organizacin constitucional seala como fuente dei derecho penal comn al Estado nacional, art. 67, inc. 11, C. N. En su virtud, el Congreso dicta al C. P. Pero la sancin del C. P. no agota totalmente la funcin represiva 3 , de modo que sera errado, en virtud del art. 104, C. N., considerar al Estado nacional como fuente nica productiva de derecho penal. Los Estados provinciales no reciben por delegacin del Congreso sus facultades represivas provinciales o municipales, sino que ellas han de entenderse comprendidas, dentro de los lmites que les fijamos en el 20, VI, entre los poderes propios en virtud del
Stammler, p. 169. Sobre todos los aspectos de la teora de la ley, vase Luis Bramont Arias, La ley penal. Curso de dogmtica jurdica, Lima, 1950. Grispigni, Corso, p. 360; Manzini,* 103, toma el concepto de fuente primaria o de produccin en sentido filosfico. Dalmiio Alsina, "No es privativo del Congreso el derecho de castigar, sino el de dictar el C. P.", C. S., t. 101, p. 132.

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citado art. 104, C. N. Esa facultad slo se refiere, en general, a las incriminaciones contravencionales y a las materias explcitamente reservadas por las provincias (piensa, art. 32, C. N.) 4 . La afirmacin de ese principio clusin de toda otra potestad que no ben juzgarse como formas inactuales des punitivas a sujetos privados, o a nes diversas (iglesia J , pater-familias * importa la terminante exsea la del Estado, y as delas que acordaron potestacorporaciones o institucio>.

Como fuentes en el segundo sentido (fuente de cognicin) la doctrina general del derecho suele enumerar las siguientes: la ley, la costumbre, la doctrina 7 , la jurisprudencia; pero con referencia al derecho penal la nica fuente la constituye la lev s en virtud del principio nullum crimen, mida poena sine lege, contenido en el art: 18 de la C. N.: "Ningn habitante de ia Nacin .Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en lev anterior al hecho del proceso". Fste es el llamado principio de re;iva.

II. Nullum crimen sine lege. La enunciacin moderna del dogma nullum crimen nulla poena sine lege. si bien 'on'.j contacto con las fuentes romanas 9 , a travs de los estatuios, proviene

Sobre este punto ver ms adelante, 20 y S Soler. Anteproyecto de C. de faltas para la Prov. de Santa Fe. separado de la Uev. de a Universidad de Crdoba, 1935-6. E. R. Aftalin y L. Landaburu (h). Acerca de las 'altas o contravenciones, L. L., t. 32, p. 410. C. Gar?on, Le Droit penal: origines, voiution. '.at acm!. Piyot. 1922. Conf. supra 7. Mommsen.D Penal Romano, cap. l. Supra, 6 . La doctrina no tiene carcter de fuente ni primaria ni secundaria. Stammier, 116. 2: "No tiene ms mira que reproducir fielmente la materia de un derecho dado en los rasgos conceptuales que lo determinai". Conf. R. C. Nez, La ley, nica puente del Derecho penal irventino, ap. del Boletn de a Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, ao V, nms. 1-2. No es cosa ciara cual era el alcance del principio de reserva en el derecho romano, pues por una parte, el Fr. 131, 1, D. 50, 16, establece la diferencia entre multa y pena, consistiendo sta precisamente en que poena non rrogatur, nisi quae quaque lege. vel quo alio jure specialiter huic delicio unpositu est, de donde se deduce que se designa como multa ia pena no especialmente establecida o la impuesta por el juez y que, en consecuencia, la pena seria siempre legal; sin embargo, la aplicacin de -las penas se vea ampliada en los casos de crmenes extraordinarios por la aplicacin analgica de la ley: ". . .si non tale sit delictum, quod vel ex scriptura legis descendit, vel ad exernplum legis vindicandum est", Fr. 7, 3, D. 48, 4.

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de la Carta Magna (1215) 10 y de Farinaccio, de quien muchos lo recogen, sin que ello importe desconocer que a nosotros nos llega a travs de la Constitucin Americana y de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, despus de la elaboracin que alcanz aquel principio en el siglo xvra. El principio es indistintamente llamado principio de reserva o de legalidad. Este principio, entendido en su forma abstracta, es decir, dando a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la accin que se juzga delictiva, es algo ms que un mero accidente histrico o una garanta que hoy pueda o no acordarse. Asume el carcter de un verdadero principio necesario para la construccin de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurdica y no como un puro rgimen de fuerza n . Se ha pretendido modernamente desconocer la necesidad de ese principio 1 2 ; pero ello sucede cuando se quiere emplear la punicin como medio de lucha social o poltica, pues, segn veremos al estudian el concepto dei delito, este no puede surgir sino como juicio de relacin entre una conducta y una valoracin social normativa, en la que, como en todo juicio de relacin, sus trminos son presupuestos formalmente necesarios. Uno de esos trminos es, pues, la norma transgredida, sin cuya preexistencia no puede haber jurdicamente transgresin, ello es, delito. La

"39. No frenman shall be taken or imprisoned, or disseised, or outlawed, OT bartished, or any ways destroyed, non will we pass upon him, or will we send upon him, save by the lawful udgement of his peen, or by the lawbf the -and". The text of Magna Charta, Historian's History of the World, vol. XVII. p. 627. Dentro de esa corriente vase el trabajo de G. B. de Mauro, Nullum crimen nulia poena sine praevia lege poenali, R. P., 1925, p. 298 y sigs.: "El fundamento jurdico de la .sancin penal debe buscarse en el hecho de que est contenida en una norma jundica, ello-es, en una norma que el Estado pone y hace valer. Si quisiramos an buscar el fundamento jurdico de la norma, ceberamos remontarnos hasta la constitucin del Estado; ante sa deberamos luego detenernos, siendo poltico el fundamento de toda constitucin", p. 299. Conf. Radbruch, Filosofa del Derecho, 15. Cita De Mauro esta sentencia de Massari: "El acto como expresin fsica es, sin duda, independiente de la norma; pero como expresin criminosa est totalmente subordinado a la misma". Massari, sin embargo, acuerda al principio "nullum crimen" slo un alto valor poltico, La norma pnale, 1913, p. 7 y sigs. Ver Soler, El proyecto Krylenko de C. Penal, separado de la Revista de D. Pblico, Madrid, 1933; Soler, Tradicionalismo revolucionario, con referencia al Denkschrift Narionalsozialistisches Strafrecht Denkschrift des Preussischen Justizministers, Berln, 1933, publicado en la Rev. del C. de Estudiantes de Derecho dei Litoral, enero-febrero, 1938; Soler, D. P. liberal, sovitico y nacional - socialista. Buenos Alie*, 1938.

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pretensin de captar "in fieri" 13 la ilicitud, es decir, en el momento del proceso y a posteriori del hecho examinado, no es, pues, una manera "normativa" de proceder; no es, por ello, una forma propiamente jurdica, sino ms bien una forma de lucha del que declara la ilicitud contra el que soporta las consecuencias de esa declaracin 14 . El principio nullum crimen sine lege, resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana 1S , no puede ser considerado como la culminacin de un proceso cerrado y concluido definitivamente. Antes al contrario, la experiencia jurdica y poltica posterior a la vigencia de aqul nos ha revelado aspectos nuevos del problema, que muestran la necesidad de reforzarlo, ya que puede ser violado en su sustancia, sin necesidad de recurrir a una derogacin expresa como la sancionada por el nacinal-socialisDenkschrift. Ver tambin memorial: prussiano del futuro C. P, S. P. 1934, I, p. 56, 59. El principio "milhim crimen sine lege" es un principio burgus, declara el primer congresc panrv.30 de marxistas cultores de la ciencia del estado y del derecho. Ver la resolucin en S. P., 1931, I, p. 492, 3, b.; Soler, Krylenko, p. 23 y gs. y D. P. liberal, etc. 14 En contra, Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 293. Para l la retroaccin de la ley es formalmente posible; aun cuando para Kelsen, ella contradice el fin (social) preventivo del orden jurdico. Por eso aqulla no slo no es conforme con ese fin \zweckmssige) sino incompatible con ese fin del orden jurdico (berhaupt nicht zwck-mglich). Kelsen reconoce formalmente como posible "eine rckwirkwnde Verpflichtung" (una obligatoriedad retroactiva), lo cual es para nosotros una contradictio in adjecto, pues slo parece posible formalmente eine rckwirkende Wirkung" (un efecto retroactivo). Esa norma tirnica puede tener poder retroactivo, pero no peder obligante, puesto que las acciones que contiene estn ya en el pasado. Este es uno de los puntos que nos separan del criterio kelseniano, segn el cual no aparece claramente distinguida la pura norma coactiva^e la norma jurdica completa, esto es, la que adems de a sancin contiene !a prescripcin del modo de conducta debida. Vase nuestro trabajo de incorporacin a la Academia de Derecho de Crdoba, Algunas observaciones a Z a doctrina de Hans Kelsen, "Anales", ao I, p. 53 y sigs., esp. p. 68: norma jurdica y norma coactiva; Soler, Los valores jurdicos, en el voL Fe en el Derecho. Vase tambin Soler, Las palabras de la ley. Sin embargo, los autores_ clsicos dan al principio nullum crimen, milla poena sine lege una fundamentadn superior a la meramente histrica: Pessina, Terica ella legge pnale. Ene. Pessina, III, cap. I; vase especialmente P. Rossi, Tratado de D. ?., trad. esp., Madrid, 1872, Libro IV, cap. I, t 2, p. 297: "Nadie puede ser sometido con justicia a un castigo legal, no ha podido tener conocimiento de la ley moral que infringi". Adems, fndase en el deber social de prevenir la infraccin; Beccaria, 3. Es notable, en este tema de los principios dei derecho lo que dice von Ihering, con referencia al de culpabilidad: "Proposicin de una verdad eterna, decimos; es verdad; pero tambin lo que es eternamente verdadero la humanidad ha debido descubrirlo, probarlo y reconocerlo", Etudes complementaos: de L'Esprit du Droi' Romain, I, La Faute en D. Priv, Pars, Marescp, 1880.

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mo en 1935. Las maneras ms insidiosas de derogarlo consisten en establecer delitos no definidos como tipos de accin, o trazados como tipos abiertos 16 . As ocurre cuando la figura legal est enunciada sin verbo, que es el nombre de la accin, como p. ej., el crimen majestatis romano (illud est quod adversus populum romanum vel adversus securitatem eius committitur) 1J. De la misma manera, es posible emplear un verbo y definir con l una accin, pero slo en apariencia, escogiendo para ello una frmula que haga referencia no ya a la actuacin del sujeto, sino a algo que le sea externo. En este sentido, es un excelente ejemplo el delito de derrotismo poltico: el que por cualquier medio... deprima el espritu pblico, ley 13985, de 1950, art. 8o ; ya que ia efectiva depresin del espritu pblico en la que el delito consiste puede ser el resultado de las ms variadas acciones. Finalmente, llamamos tipos abiertos a los que deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o totalmente vagas, indefinidas o equvocas, tendientes a alcanzar cualquier accin. Estas violaciones del principio, que efectivarr i-nt: han ocurrido sobre todo por motivos polticos, son subrepticias o indirectas, porque las leyes que contienen tales delitos, en realidad, son aplicacia-j lo despus de su sancin, de manera que formalmente ex.ii.te lity anterior al hecho que motiva la condena. Es un mrito sobresaliente de Beling haber mostrado, en 19C6, que la efectiva vigencia del principio nullum crimen sine lege exige que la ley anterior, adems de ser anterior rena algunas otras condiciones y, en particular, la de que consista en ia definicin especfica de un tipo de accin l 8 . La formulacin actual de ese principio requiere, pues, mayor precisin. Maurach, refirindose a la pena, descompone en tres las exigencias relativas a la ley penal. Debe ser praevia, scripta y stricta l9 Con relacin al delito, es necesario concretamente
En este punto, muy acertado Welze! en 10, I, 1, y es lstima que luego interprete los delitos culposos como tipos abiertos, loe. cit. n. 2, pg. 46. Bettiol habla, con razn, del carcter farisaico del supuesto resoeto totalitario ai principio de reserva, p. 94. *' Fr. 11, D., 48, 4. En el derecho ingls perdura la borrosa e inquietante figura de "conspiracy", modernamente aplicada con amplitud por la Cmara de los Lores en una sentencia muy censurada. Conf. P. J. Fitzgerald Criminal Law and Punishment, Oxford, Claredon Press, 1962, p. 8-10; Kenny-Turner, 452. La frmula de Beling, Lehre v. Verbrechen, 4 es: "Kein Verbrechen ohne Tatbestand", no hay deto sin tipo. Sobre estos problemas, conf. nuestro trabajo La formulacin actual del principio nullum crimen, en el voi. Fe en el Derecho. 19 Maurach, 1, p. 76.

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adoptar la idea expresada por Beling, que acaso se pueda expresar: nullum crimen sine actionis figura, aunque acaso la adopcin del principio nulla pena sine culpa haga innecesarios los dems enunciados, puesto que con l, segn veremos, se completa y perfecciona el principio de reserva, acordndole el pleno sentido humano que le corresponde. * Soler destac, en su momento, la inactualidad de la frmula "no hay delito sin ley previa"19*, sealando que: . . ."algunas frmulas jurdicas se hallan tan encarnadas en nosotros y nos parecen por eso provenir de evidencias tan irrecusables, que a veces nos causa sorpresa enterarnos que su formulacin sea relativamente reciente, y que durante mucho tiempo haya vivido el hombre sin ellas. Esta impresin se acrecienta cuando la frmula ha adquirido una expresin verbal bien estructurada y concis; como ocurre especialmente con algunas de las que nos ha legado el derecho romane". "As pasa con el principio nullum crimen sine lege. Hoy lo tenemos por inseparable de la nocin misma del delito, y sin embargo esta frmula fue enunciada por Feuerbach en 180!. Farinaccio (1544-1616"! anuvo cerca de ella, como frmula verbal, pero la vitalidad e un enunciado jurdico requiere, adems, cierta cualidad de los tiempos, a la que podramos llamar madurez histrica, porque esta clase.de enunciados son resultados de la suma de un largo proceso de historia humana y de reflexin". El principio nullum crimen, que hoy resulta inseparable de la nocin do aelito, no sali completo y terminado para siempre de la cabeza de Jpiter para proyectarse invariado e invariable sobre la historia. Lejos de ello, las vicisitudes del acontecer histrico lo fueron puliendo y dndole gradualmente el contenido y la forma con que hoy nosotros lo recibimos. Cuando los preceptos jurdicos son muy directamente conectados con atributos o bienes fundamentales de la persona humana, esa experiencia histrica es casi siempre una acumulacin de sufrimientos"... (p. 278). Luego de resear los diversos significados enrquecedores, pero limitados que el principio tuvo en la Carta Magna de Juan Sin Tierra y posteriormente en el perodo de la Revolucin Fran-

crimen"

Soler, Sebastin, La formulacin actual del principio en " F e en el Derecho y otros ensayos 1 ', op. cit.

"nuliun.

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cesa; primero como exigencia de legalidad dei juicio y de territorialidad de la ley aplicable y despus, al acentuarse el carcter previo de la ley, muestra su vinculacin con la teora de la irretroactividad del precepto penal, ya en la actualidad . . ."pronto se advierten las conexiones de orden ms profundo que el tema guarda con la cuestin de la analoga, de la interpretacin recta de las normas penales y de la nocin misma de delito". . . (p. 280). Hace ya bastantes aos, Beling seal la diferencia que media entre el requisito de ia ley previa y el de la tipicidad de cada delito. Lo uno hace referencia a la necesidad de adecuacin de un hecho a una definicin preexistente; lo otro es una exigencia poltica referida a la definicin misma. As se distinguen la Tatbesiandsmssigkeit que es la adecuacin del hecho a la definicin, de la Typizitat, principio por el cual se requiere que ios delitos se "acuen en tipos". La definicin legal de todo delito debe ser formulada en tipos, es decir, en estructuras cerradas, si es que se quiere acordar plena vigenci? al principio nullum crimen. . . (p. 281). Puesto en relacin el principio nullum crimen con esta concepcin, aqul adquiere un significado ms rico, trayendo una exigencia nueva con respecto a la lex praevia. La sola existencia de ley previa no basta; esta ley debe reunir ciertos caracteres: debe ser concretamente definitoria de una accin, debe trazar una figura cerrada en s misma, en cuya virtud se conozca no solamente cul es la conducta comprendida sino tambin cul -:s la no comprendida. . . (p. 283). Ello nos demuestra que el principio nuilum crimen sine praevia lega deviene en una frmula vaca, pues sin alterarla en lo ms mnimo, su verdadero sentido y significado puede ser sangrientamente desnaturalizado al respetarse escrupulosamente la exigencia de la ley previa, pero acudiendo al recurso de sancionar tipos abiertos o indefinidos. Basta con dictar una sola ley de esta clase, para que todo el sistema quede corrupto . . ."porque ese delito indefinido ser precisamente el que cumpla la funcin vicariante y ubicua con la que se llenarn todos los claros". . . (p. 283). Las consideraciones precedentes, tambin nos ponen de relieve las ntimas y directas conexiones existentes entre el principio nullum crimen sine lege y el tema de la irretroactividad de la ley penal, pues tanto da que se castigue a una persona por haber cometido un hecho no especficamente previsto por

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ninguna figura penal, recurrihdose para ello a lo que dispone otra figura similar (analoga), como que se lo sancione mediante la aplicacin retroactiva de una figura especficamente adecuada, pero que en el momento del hecho no estaba vigente (retroactividad ms gravosa). En ambos supuestos, si se mira con detenimiento, media una aplicacin retroactiva de una prohibicin, nada ms que la primera es creada ex post facto por el juez; mientras que la segunda es impuesta tambin despus del hecho, pero por expreso imperio legal. III. La teora de las normas 20. El anlisis de toda disposicin penal destaca inmediatamente en ella dos partes: el precepto y la sancin. El precepto es, ordinariamente, la descripcin sinttica de un modo de conducta; la sancin es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo. La corriente opinin consideraba que la accin del hombre consista en violar o transgredir ese precepto. Segn-Binding, la impropiedad de tal idea es palmaria, y para advertirlo basta atender a la manera en que esos preceptos se expresan. Ellos contienen sio implcitamente una prohibicin, pues lo que hacen es describir, como se ha dicho, un modo de conducta, modo de conducirse que es precisamente el del delincuente. Este, pues, no viola la lev penal, sino algo que sta implica. La ley penal dice: "el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena" (precepto) "ser reprimido con prisin de un mes a dos aos" (sancin). As, pues, el "apoderarse de una cosa mueble ajena", totalmente coincidente con ia accin del ladrn, no es el principio vulnerado; no es, propiamente, un principio vulnerable, sino una descripcin. Es algo as como el reverso del principio, de la norma que dice: "no robars". Contra sta, contra la norma, es contra lo que choca el delincuente al realizar la accin que el precepto meramente describe. El precepto penal no es por eso violado; al contrario, obrando conforme con l es como se comete un delito, como se viola a norma 21.
Para la doctrina de Binding, ver Normen, I, Id., Compendio, p. 111. La formulacin de Beling, Lehre v. Verbrechen, 15; Id., Grundzge, 9, II, Finger, Lehrbuch, 18; la de M. E. Mayer, p. 33 yjigs., esp. 37. Considera u teora de las normas de cultura como desarrollo de la de Binding. Sobre ello ver a A. Borettini, prefacio a la trad. de! Compendio de Binding, p. XVIII; Jimnez de Asa, Teora jurdica del delito, p. 69 y sigs.; Grispigni, Corso, I, p. 236 y sigs. En contra, Rocco, L'oggetto del reato, p. 74 y sigs.; Manzini, Trattato, 1933, p. 178;comp. tambin Liszt-Schmidt, 18; Massari, La norma pnale, p. 58.

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; 'La ley que ei delincuente transgrede, conceptual y casi siempre tambin temporalmente, precede a la ley que dispone la ciase y modo del juzgamiento" " . Ese conjunto de mandatos constituido por las normas aspira a la prevencin del delito; pero lo que atribuye al Estado un concreto poder de coaccin es la ley penal: una norma sin sancin es una campana sin badajo.

Esto llev a Binding al anlisis del carcter de esas normas y a la afirmacin de que casi todas elas corresponden a otras ramas del derecho, si bien tienen como rasgo comn el de ser pblicas. Pero no resultando todas las normas expresamente contenidas en las disposiciones del derecho positivo, y no aceptando Binding que ellas estn contenidas sino slo implicadas por el derecho penal, quedan las normas fluctuando en una vaga zona extra o supra legal, conclusin que le ha valido al autor las ms enrgicas crticas " . IV. Refutacin de Keisen a la teora de Binding 2 4 . Binding, dice Keisen, de una cuestin de palabras hace f o-a una doctrina. Para elle, parte del dicho vulgar segn el cual ei delincuente viola la I.-:- penal. Para Binding, lo que se viola no es la ley penal, sino un p"~-.;epto distinto y autnomo, la norma, precepto de derecho r-.c lez.slado, al cual no reme darle la misma jerarqua que al legisladJ Pero, sea o no as, esa doctrina olvida que el deber contenido en la ley penal es tan intangible o inviolable como el de la norma. Lo que ataca, quebranta o destruye el acto ilcito no es una norma ni una ley, sino un estado real "de paz", en el
"La pena- dice Binding- podr slo ser impuesta precisamente por el hecho de que la accin descrita en esa ley y la cometida por el ladrn conceptualmente coinciden. El delincuente, en vez de transgredir la ley penal, conforme con la cual es juzgado, en todo caso, para ser castigado, debe, por el contrario, haber obrado <te conformidad con la primera parte de esa ley, en consonancia con ella". Normen i, p. 4. Binding, Normen, loe. cit. Conf. Beling, Lehre v. Verbrechen, p. 116: "Ante la ley penal y sobre ella est la norma".
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Binding, Normen, 1, p. 157. Beling, Lehre v. Verbrechen, p. 118; Rocco, L'oggetto del reato, p. 74; Grispigni, Corso, p. 226; Finger, 18, 111. Beling y Finzer, aun siendo partidarios de la Normentheorie, reconocen como cierto que muchas normas no estn formuladas. Grispigni en cambio, sosteniendo el carcter sancionatorio del D. P., busca siempre en las otras ramas jurdicas los principios normativos que la ley penal tutela, Cono, 1, p. 272 y sies. Vase tambin Mezger, 5 22 IIIyMaurach, 1, 19, II, B.
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Keisen, Hauptprobleme der Saatsrechtsiehre, cap. X; Kaufmann, Logik u. Rechtswissenschaft, Tbingen. Mohr, 1922, p. 93, nota 1.

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sentido de equilibrio y mantenimiento de los bienes que el derecho tutela. El hecho es contrario a la norma Cuando es lo contrario de lo que la norma quiere que ocurra, cuando es opuesto al fin de la norma. El delito modifica el orden fctico, es de la naturaleza del ser; y la norma pertenece a un orden tlico, es de la naturaleza del deber ser. Lo que engaa a Binding es que la norma formula el fin ms claramente que la ley penal; pero, segn Kelsen, la ley penal tiene el mismo fin, aunque no lo exprese. La norma es, pues, para Binding, la formulacin autnoma del fin del derecho; pero del fin del derecho no juzga la dogmtica, sino la sociologa o la poltica: finis legis non cadit sub legem (Surez). De ah proviene la postulacin de la autonoma de la norma frente a la ley penal, y la afirmacin de la existencia de un derecho supralegal, tras el cual se ve asomar, segn Kelsen, en su ms errada forma, la doctrina jusnaturalista. El sistema de Binding importa afirmar que la sancin no es esencial a la norma jurdica, pues aqulla slo integra la ley penal. Para Binding, en realidad, lo ilcito sera algo dado, anterior a la ley; la verdad es, por el contrario, que un hecho se reconoce como ilcito, cuando es el presupuesto para la voluntad del Estado que impone una consecuencia perjudicial al autor: pena o ejecucin. Tampoco es exacto, segn Kelsen, que puedan distinguirse norma y ley penal, acordando a aqulla la funcin de prevencin y a sta la de dar al Estado un derecho de coaccin. Por s misma, esa duplicidad de fines no significa una duplicidad entre norma y ley penal. Tambin hay un fin de prevencin en la amenaza de un perjuicio, y hasta tal vez aqul sea ms patente all que en el puro imperativo de la norma. Si, de hecho, no es la amenaza de una pena lo que impide el delito en muchos casos, el hecho de que el delito no s cometa, generalmente no es debido a la influencia de la norma jurdica, sino a la circunstancia de que meda alguna norma tica o religiosa o social. Para Kelsen, es errada la concepcin de una norma sin sancin, porque su observancia tendra que ser impuesta por otra autoridad, pues autoridad significa capacidad para determinar en otros cierta conducta, y autoridad obedecida es aquella de la que provienen los motivos por los cuales una accin se ha ajustado a la norma. La autoridad especfica del Estado descansa sobre la representacin de la sancin y de la coaccin. Si as no fuera, la ley sera un simple deseo.

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En sntesis, pues, Kelsen rechaza la doctrina de Binding, por cuanto todo derecho, a diferencia de la moral, es un orden esencialmente heteronomo, de modo que la sancin es imprescindible para que ia norma sea jurdica. Distingue, sin embargo, la norma primaria (que para l es la que ordena imponer la sancin) de la norma secundaria, que es la que contiene el deber jurdico, "cuya validez descansa en el supuesto de que debe ser evitada" la sancin a s . V. La duplicidad de la norma jurdica. Es fundamental acerca de este problema el aporte..de Flix Kaufmann sobre la formulacin gramaticalmente elptica de la ley penai. Todo puro precepto jurdico, segn Kaufmann; encierra una duplicidad que es su carcter especfico, ya que se formula as: "Un sujeto A debe observar en tales circunstancias una conducta O ; si no lo hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2" 26. Este ?" mandado constituye el esquema puro de una norma jurdica l a primera parte prescribe un deber.p^ara todos (norma primaria); la segunda, en cambio, tiene por destinatarios a los rgano." de Estado encargados de imponer la sancin (norma secundaria) 27 . La cuesii", v,<j es meramente terica, pues ella se vincula estrechamente con problemas fundamentales, como ser el carcter sancionador cid derecho penal y, sobre todo, con las cuestiones referentes al fundamento y alcance de la justificacin, y a la existencia de un derecho supraegal, que nosotros negamos. En este ltimo problema, segn veremos, la aceptacin plena de lu doctrina de Binding lleva a una imprecisin manifiesta. Si lien esa doctrina de las normas ha merecido crticas, no todas ellas han sido plenamente negativas, sino que, por el contrario, el carcter lgicamente autnomo de la norma es hoy la opinin dominante y de ella deriva Beling su teora de las normas sin figuras normativas: "La norma slo valora; no imprime al hecho ninguna figura" 2 8 ; esta ltima es funcin de la ley penal, de su
J Keisen, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1941, p. 56; Id., Teora general del Estado, ed. Labor, p. 66; L. R ecasens Siches, Direcciones contemporneas de pensamiento jurdico, ed. Labor, cap. V;esp..nm. 23. Kaufmann, Logik u. Rechtswissesckaft, p. 89, 91. Sobre las deformaciones de que ha sido objeto la teora de Kaufmann entre nosotros, despus que por primera vez la expusimos, conf. Soler, La llamada norma individual, sn Fe en el Derecho, p.' 243 y sigs. 73 Beling, Lehre v. Verbrechen, p. 1 20.

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precepto. La norma solamente es valoracin y sirve para sealar la '-'normalidad" o "anormalidad" de la accin en general. Pero esa normalidad o anormalidad se refiere a la totalidad del orden jurdico, pues no existe una ilicitud penal y otra civil y otra administrativa, etc., ni es concebible que un hecho sea ilcito para el derecho penal y lcito para los otros derechos. Tampoco puede irse a buscar las normas a la fluctuante zona extrajurdica (normas de cultura) que pueden interesar al legislador, pero no a la dogmtica. La normalidad o anormalidad de una accin debe ser deducida de su referencia a las disposiciones del derecho positivo. Las normas no deben, pues, concebirse como vagos principios supraegales, sino como preceptos jurdicos 19. De acuerdo con esa concepcin, sera verdad que, segn lo ensea Binding, norma y ley penal no son trminos idnticos; pero no son preceptos ontolgicamente autnomos, aunque gramaticalmente se presenten as 3 0 , sino preceptos jurdicos, que se encuentran positivamente contenidos en distintas ramas del derecho o "indiciadas" por el propio precepto penal. La norma es siempre el resultado de la interpretacin integral y unitaria de la voluntad del derecho, refetiblr a una conducta. El esquema lgico de la norma jurdica, es objeto de un profundo anlisis por paite de Soler308 en uno.de sus trabajos, cuando polemiz :on los partidarios de la escuela egolgica. All manifest que: . . ."En primer lugar, es preciso tener presente que para los que aceptan como modelo del esquema de la norma Ti.Tdica no ya el simple enunciado 'dado A debe ser B'. sino el ms compiejo de Flix Kaufmann, que nosotros pusimos en boga y que ha sido ms aprovechado que reconocido, la norma jurdica no constituye un juicio, sino un enunciado compuesto por dos juicios". "Entre la ttora de las normas de Binding306 que crea un mundo flotante e indefinido detrs del derecho positivo y la de
Beling, op. cit., p. 123. Kelsen, Hauptprobleme, p. 238; Kaufmann, Logik und Rechtswissenschaft, p. 93, nota 1; Soler, La interpretacin de la ley, Barcelona, 1962. 30a Soler, Sebastin, La llamada norma individual, en " F e en el Derecho y o t r o s e n s a y o s " , o p . cit. 30 Existe ahora una obra m u y i m p o r t a n t e en castellano sobre este tema, Confr. Kaufmann, A r m i n , Teora de las normas, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1 9 7 7 .
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Kelsen que slo parece reparar en lo que para Binding es el precepto secundario, el esquema de Kaumann sintetiza la totalidad de pensamiento que un precepto jurdico contiene sea explcita o implcitamente. En esto es preciso no dejarse engaar por la gramtica y no confundir el anlisis gramatical con el anlisis lgico. Raramente la ley dice 'no debes robar', 'debes pagar las deudas', etc. Lo corriente es que se limite a sealar lo que debe hacerse cuando alguien roba o no paga. El examen del contenido de esas consecuencias, sin embargo, nos muestra que el enunciado expreso, presupone otro pensamiento; que, por ejemplo, cuando decimos 'el que robe ser castigado', significamos, adems, que no se debe robar". "Kelsen dijo de Binding que fund toda una teora sobre un juego de palabras y es cierto, pero es preciso no dejar que as palabras nos hagan un juego a nosotros. La formulacin ordinariamente elptica del derecho es slo un modo gramatical y por eso nos ha parecido intachable J, esquema que Kaufmann expresa as: 'Un sujete A :be observar una conducta C 1 , si no lo hace, a su respecto Cejo observarse una conducta C 2 '. Traducido al lenguaje corriente: un sujeto debe conducirse de tal manera; si no lo.'hace, otro sujeto, el juez, debe conducirse a su respecto, de tal manera. Ms brevemente: t no debes robar; si robas, el juez debe castigarte". "Este esquema' formal, tiene a nuestro juicio el mrito esencial de mostrar la duplicidad integrante de una sola norma jurdica, carcter este en que arraiga su 'diferencia de la norma moral, que tambin se enuncia como deber, pero como deber autnomo e incondicionado. Adems, nos hemos plegado a esta posicin, porque muestra muy claramente la sucesiva transformacin de los contenidos de las normas, cada una de las cuales se asienta en el supuesto del incumplimiento del precepto anterior y determina una compensacin que es solamente un sustitutivo simblico del contenido d aqul, fundado en equivalencias meramente valorativas. La voluntad de la primera norma es que no se robe; la voluntad de la segunda es que quien rob vaya a la crcel. Enviando a un sujeto a la crcel no logramos, sin embargo, que quede ejecutado el precepto primario que prohiba robar. Este era el fin de la norma y por eso es exacta la frmula de Surez: fins legis non cadit sub lege". . . VI. La ley es nica fuente inmediata de derecho penal. Al sentarse ests principio, sin embargo, entindese la palabra ley en

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su sentido lato, no comprendiendo solamente el Cdigo Penal de la Nacin, sino toda otra ley del Congreso que contenga sanciones penales (Cdigo de Justicia Militar, leyes especiales incorporadas o no al C. P.). Tampoco se excluyen las leyes dictadas por las provincias en materia de prevencin y polica, de acuerdo con las facultades reservadas en el art. 104, C. N., y dentro de la esfera de.atribuciones determinada por las constituciones respectivas 31 . Lo mismo debe decirse con respecto a las ordenanzas municipales. Nuestro sistema constitucional no admite en lo penal la legislacin delegada ni los decretos-leyes. En este tema se han producido debates bastante equvocos con el propsito imposible de resolver dentro de la Constitucin ciertos problemas planteados por situaciones revolucionarias, olvidando que para la Constitucin no hay revoluciones. Los actos de una revolucin pueden ser juzgados desde el punto de vista de las necesidades de la revolucin misma. Este es un tema de apreciacin poltica, diferente como tal del de enjuiciar ante la Constitucin actos legfera ntes de un gobierno de facto que no guarden relacin con el proceso revolucionario. En este tema, lo que no puede admitirse es que, vigente la Constitucin, se quiera en ella buscar fundamento para que el P. E. ejerza funciones legislativas comunes en materia penal, o acordar a decretos de situaciones de facto una validez normal, no obstante contener aqullos ciertas normas autolimitantes 3 2 . Las "ordenanzas" y "reglamentos" a que se refiere el art. 77 del C. P., podrn ser fuentes de "normas penales" ms que de "penas", en el sentido de que a ellas pueden remitirse algunas leyes penales en blanco (Ver infra, VIII).
31 Conf. R. C. Nez, La ley, nica fuente del Derecho penal argentino, Crdoba, 1941. Como ocurre con el famoso decreto represivo de la dictadura 536 de 1945, al cual la Corte lo consider ultraactivamente vigente, no obstante el art. 49 del mismo dispona que oportunamente fuera comunicado al Congreso. C. S., Fallos, 212, 438. Ese tribunal, ya en t. 210, p. 481 haba declarado que los gobiernos de facto pueden sancionar normas de carcter penal, en contra de lo que vena resolviendo la C. Fed. de la Cap. in re Muoz, 27 feb. 1946; Frydman, 20 de mayo 1946; in re Francisco V., 17 dic. 1947; J. A., feb. 1948, fallo 8518; in re Santri Jacinto, 7 jul. 1948, D. J. A., 21 ag. 1948, fallo 9300, votos de los Drs. Garca Rams y Herrera. Con posterioridad al fallo de la C. S., la misma cmara insisti en ese criterio limitativo en el caso Weiner, 29 set. 1948, D. J. A. nov, 1948, fallo 9681. Sobre el tema vase nuestro dictamen y el fallo de la C. S. en el caso Ortiz, Fallos, t. 240, p. 229 y el auto dla C. C. C. del 18 de junio de 1963, caso Solano Lima. Sobre el tema de la legislacin revolucionaria, conf. Soler, Doctrina de facto y legislacin revolucionaria, J. A., julio, 1968.

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13. FUENTES DEL DERECHO PENAL : VI

Finalmente, los reglamentos autnomos dictados con frecuencia en materia de polica, y que contienen penas llamadas de polica, sin sancin legislativa concreta 3 3 , son claramente inconstitucionales, pues, dado el respeto de nuestra carta fundamental por las libertades pblicas y el principio del art. 18, es indudable que tanto el congreso como las provincias procederan conforme con ella dictando leyes para la represin de contravenciones. Claro que no puede desconocerse, en general, a ningn poder, un mnimo de polica 3 4 . Pero el empleo de esta palabra ha creado una fea confusin, pues bajo el nombre de "poder de polica", que es polica de un poder, preexistente como tal, se ha comprendido a la polica de seguridad, para concluir acordando al Poder Ejecutivo la facultad de legislar no ya con referencia al orden interno y disciplinario de su rama, sino con relacin a los ciudadanos, sobre los cuales dirige amenazas penales y en virtud de
Exis- w e s ;-r.a 2'".&icin genrica: p. ej. art. 37 C. de P. de Crdoba, art. 27 del C. ae la Cap. Fed. Este artculo fue tomado reiteradamente por ia C. S. como base para afirmar la constitucionalidad de los edictos de polica de la Capital Federal, Fallos, t. 155, p. 178 y 185; t. 175, p. 311. Sin embargo, ese artculo se limita a decir: "El juzgamiento de las faltas o contravenciones a las ordenanzas municipales o de polica, corresponde respectivamente a cada una de estas administraciones, cuando 'la pena no exceda de un mes de arresto o cien pesos de multa". Segn se ve, se trata claramente de una norma de competencia, que de maneta alguna puede ser entendida como un precepto que acuerda facultades para crear la figura, la infraccin misma, poder que el Congreso no puede delegar. La buena doctrina ha sido sostenida por la misma Corte n t. 178, p. 355 (vase en L. L., con nota de Pedro E. Torres, t. 7, p. 1068) y t. 191, p. 245: "La configuracin de un delito, por leve que sea, as -omo su repre^n, es materia que hace a 1 & esencia del Poder legislativo y escapa a la rbita de las facultades ejecutivas". Se dir que en este ltimo caso el Poder e;etuivc de Santa Fe - q u e de l se trataba- no poda invocar una facultad supuestamente genrica como la del mentado art. 27. Pero ia misma C. S. se encarga de contestar el argumento con estas correctsimas palabras: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo qiie ella no prohibe (art. 19 de a C ) . De ah nace la necesidad de que iiaya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido". La inconstitucicnalidad dei art. 27 del C. de P. P., tal como era entendido por la C. S. en Fallos, 155, 17S, ue expresamente examinada y declatada por ese tribunal, de acuerdo con el dictamen nuestro in re Mouviel. 17 mayo 1957, Fallos, 237, p. 6.36. Vase Juvenal Machado Doncel, El poder de polica, L. L. V, p. 55, sec. d o c , donde se contiene la sistematizacin de numerossimos fallos de la C. S., p. 64. Conf. con el texto, R. C. Nez, La ley, nica fuente. . ., p. 22 y sigs. Sobre art 27, vase tambin C. S., 13 feb 1942. D. J. A., 11 abril, 1942; 24 dic. 1941, L. L., 25, p. 345, fallo 12932.
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"Constituidos estos (los rganos del Estado) como Poderes ni realizan exclusivamente la funcin de que especficamente son titulares - e l legislativo hace ms que legislar, el ejecutivo hace ms que ejecutar normas, el judicial no se contrae a dictar sentencias-, ni monopozan ia funcin que se les asigna". Posada, Tratado de Derecho Poltico, 4a. ed.

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ellas ejerce coaccin, lo que, sin duda alguna, es un exceso, pues el poder de polica en este sentido, ello es, como facultad de crear figuras contravencionales, solamente corresponde al Congreso o a las Legislaturas y su ejercicio por el P. E. es repugnante a la Constitucin y as lo tiene declarado la Corte Suprema 3S , actualmente, incluso en los casos que antes se fundaban en el art. 27 del C. de P. de la Capital, para acordar validez a las contravenciones creadas por edictos de polica. "La configuracin de un delito, por leve que sea, hace a la esencia del Poder Legislativo", segn lo tiene declarado el mismo tribunal 36 . La razn para negar al Poder Ejecutivo la facultad para emanar normas penales fundamentales est no slo en el recordado principio del art. 18, C. N., completado por el 19, segn veremos ms adelante, sino tambin en el que prohibe al Presidente de la Repblica "condenar por s ni aplicar penas" (art. 23) aun en casos extraordinarios, y el 29 que prohibe tanto al Congreso como a las Legislaturas de provincias h concesin de facultades extraer 'iuarias. De ello es forzoso inducir que en materia penal el principio de separacin de poderes es firme y debe ser, en todo caso, respetado. La ley penal en blanco que defiere a otro poder la fijacin de determinadas condiciones, no es nunca una carta blanca otorgada a ese poder para que asuma potestades represivas, ?ino ms bien el reconocimiento de una facultad meramente reglamentaria, que como facultad vreexistia constitucionalmente, art. 86, inc. 2,C. N, 3 7 .
Ver casos cit. en la nota 33. Conf. nuestro dictamen w -e Mouviel, C. S., 237, p. 637. Nuestro dictamen determin la sancin del decreto-ley 17187 del 12 de nov. 1956. Sobre el tema, vase el criterio autoritario^ sostenido por Aftalin, Las faltas policiales, la garanta de legalidad y el formalismo jurdico, L. L., t. 87, p. 154. En contra de l, Nez, I, p. 98, nota 145. Vase sobre esto, nuestro trabajo Anlisis de la figura delictiva, conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1943. La pretendida dificultad de "prever todos los casos que puedan ocurrir" esta all contestada. Por otra parte, las legislaciones previsoras contienen algunas normas contravencionales en blanco, como la del art. 13 de nuestro Anteproyecto de Cdigo de Faltas (ver C. P. italiano de 1890, 434 y C. de 1930, 650), que resuelven correcta y perfectamente toda dificultad. 37 Conf. C. S., t. 148, p. 130, 432, "Hay delegacin de facultades cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargndolo sobre ella". Este fallo afirma la distincin fundamental entre delegacin de poder y autorizacin de reglamentar. Lo primero no puede hacerse: el P. E. no procede en virtud de delegacin, sino por fccuhad propia, art. 86, 2o, C. N., y la mayor o menor extensin concreta de ese

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13. FUENTES DEL DERECHO PEtiAL : VI

Aparte del principio nullum crimen sine lege, apunta Grispigni, una razn que nos parece fundamental 38 : "dado el principio de la divisin de los poderes, sobre el cuai fundamentalmente se basan todos los Estados modernos, la facultad de emanar normas jurdicas es reservada al poder legislativo, mientras que al poder ejecutivo se le reconoce la misma facultad slo subordinadamente a las normas puestas por el primero, ello es, existe una jerarqua entre ley y reglamento, en la cual se reconoce prevalecencia a la primera. De aqu deriva la consecuencia que los reglamentos no puedan nunca contener disposiciones contra legem. Ahora bien, constituyendo el derecho penal un ordenamiento jurdico cerrado, sin lagunas, ello implica que la ley quiere castigar exclusivamente los hechos previstos por ella, de modo que cuando un reglamento eleve a delito un hecho no considerado tal por la ley penal, aqul sera necesariamente contra legem, y por ello invlido". De ello se deduce que la ley en sentido estricto, como norma escrita emanada del poder cor^-ucionalmentc encargado de legislar, es fuente nica inmedia'a < ; derecho penal propiamente dicho. Ese poder es, entre nosotras, el Congreso de la Nacin. Del alcance del poder penal de las Legislaturas de provincia nos ocupamos en otro lugar 39 . El Cdigo Penal de la Nacin, ley 11179, no es, sin embargo, la nica ley penal fundamental, pues a ella deben agregarse: Ley 11221, de fe de erratas, 21 de setiembre 1923. " 11309, modificatoria de los arts. 204 y 205, 2 de julio 1924. " 11317, trabajo de mujeres y nios, 25 de junio 1924. " 11331, alcaloides, 29 de julio 1926. " 11723, propiedad intelectual, 26 de setiembre de 1933 40 . Modificada por ley 17567.
poder queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el P. L. Conf. tambin C. S., t. 155, p. 179; id., id., p. 185. Sobre este tema, y con especiales referencias a la jurisprudencia de la C. S., vase Luis P. Sitler, La delegacin de facultades del P. Leg. al Ejecutivo a propsito de la reglamentacin de las leyes, LJL.. 7. 1937. 38 Corso, 1, p. 370. Sobre el alcance de las facultades provinciales, vase 20.
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Ver Sigfrido A. Radaelli y Carlos Mouchet, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artsticas, vols. I, II y III, Buenos Aires, 1948-9; de los mismos autores, Las sanciones penales en la ley 11723 de "rgimen de !a propiedad intelectual", L. L., 34, p. 430; Isidro Satanowsky, Derecho intelectual, Buenos Aires, TEA, 1954.

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12331, que prohibe la tenencia de casas de tolerancia, 17 de diciembre 1936 4 1 . 12830, contra agio y especulacin; set. 16, 1946; con la cual se relacionan las siguientes leyes: 12983, del 3 de mayo de 1947: 13492, oct. 19, 1948; 13906, jul. 21, 1950; 14120, junio 2 de 1952. 12906, represin del monopolio, feb. 22, 1947. 12962, prenda con registro (decreto 15348/46). 12997 (decreto 20942, ag. 3, 1944), modifica arts. 50, 52 y 53, C. P. 13569, modifica arts. 67, 219, 245; oct. 24, 1949. De ella se derog la modificacin que introduca al art. 244; decreto 487, oct. 7, 1955. 13944, incumplimiento de deberes de asistf-ncia familiar y modif. art. 73; aov. 3, 1950. 13945, tenencia de armas y 3xt;!osivos. modifica arts. 212, 235, 289; oct. 5/1950. Modificada por ley 17567. 13985, delitos contra la seguridad del Estado, oct. 16, 1950. Derogada por ley 17567. 14034, propiciar sanciones contra la Nacin, jul. 26, 1951. 14129, contrabando, julio 31, 1952'; modificada por ley 14391, 5 de enero de 1955 y por el decreto-ley 10317 del 26 de junio de 1956. 14346, actos de crueldad con los animales, 5 de nov. 1954. 14394, deroga arts. 36 a 39 del C. P., 14 de dic. 1954, modificada por art. 12 del decreto-ley 5286 del 23 de mayo 1957. Decreto 17189, contravenciones; 21 de nov. 1956. " 412, Ley Penitenciaria Nacional. 28 de enero, 1958.

Sobre su alcanse vase la es. de la C. C. R., en L. L., XIII, p. 773, fallo 6607. En contra, C. C. C , L. L., X, ps. 568 y 723, con la disidencia conecta del doctor Daz; Jimnez de Asa, Prostitucin y eliio. El Criminalista, , p. 17 y sigs.

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Ley 14467, ratif. el decreto anterior (L. P. N.). " 15293, represin de actividades terroristas. Decreto 788, del 2 de feb. de 1963, deroga 23 arts. del C. P. y leyes 13985 v 15293. Derogado por ley 16648. La ley 16648 restablece la vigencia de las disposiciones derogadas, sustituidas o modificadas por el decreto 788. Modifica, adems, varios artculos. Ley 17567, introduce muchas modificaciones en el C. P. De las leyes anteriores al C. P. y que contenan disposiciones penales, algunas fueron expresamente derogadas (49, 1920, 3335, 3900, 3972, 4189, 7029, 9077 y 9143), otras quedan vigentes o incorporadas al"*:F:;o modificadas 4 2 . La ley 4144 fue derogada en 1958. Han de comprenderse tambin dentro del concepto genrico de ley los bandos dictados en tiempo de guerra por el general en jefe de un ejicifc o escuadra, o de una divisin que opere por separado, disposiciones que obligan a todos los que sigan al ejrcito o escuadra, sin excepcin de clase, estado, condicin ni sexo, art. 125, C. J. M. Para complementar adecuadamente el conjunto de principios y de condiciones a las cuales debe subordinarse l aplicacin da la ley punitiva dentro de un esquema de derecho penal liberal, es menester sealar otro aspecto de la cuestin cuya utilizacin ha hecho estragos en nuestro pas al fundamentar la aplicacin de los decretos-leyes en materia represiva. En efecto, no basta con puntualizar enfticamente que la ley es la nica fuente en materia penal, por cuanto tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido elaborando desde antao una distincin entre ley en sentido formal y ley en sentido material. En tanto esta ltima consistira en una declaracin expresa de una autoridad competente que regla de manera abstracta y general una serie indefinida de relaciones jurdicas de

Ver Malagarriga, D. P. Argentino, t. 3 y Ma3ganiga, Instituc'o"penales, en que se hace compilacin de las disposiciones penales oue se encuentran fuera del C. P.

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cierto orden42*, es decir, se trata de un adjetivo que alude a la "naturaleza" del objeto calificado con prescindencia de su origen; la ley en sentido formal es aquella disposicin normativa emanada del Congreso de la Nacin o de una legislatura provincial o de un concejo municipal, debidamente promulgada. Consecuentemente, lo de formal apunta exclusivamente a la regularidad constitucional del rgano del cual emana. De all, pues, que ambas categoras no se excluyan entre s y nada impide la existencia de leyes formales y materiales (por ejemplo el Cdigo Penal), de leyes materiales pero no formales (por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo) y de leyes formales pero no materiales (por ejemplo, una ley del Congreso cambiando el nombre a una reparticin o declarando un lugar como monumento histrico). Ya se han visto las formas directas o encubiertas que a travs de los tiempos han sido utilizadas para derogar o desvirtuar al principio de legalidad. Pues bien, idntica finalidad derogatoria conlleva la tesis sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Valenzuela, Juan" del 24 de septiembre de 1947 (Fallos, t. 208, p. 562) cuando admiti la validez de los decretos leyes en materia penal, pues ellos eran ley en sentido material y deban ser aceptados en tanto fueran anteriores a la comisin del delito. Es evidente que para analizar en profundidad esta cuestin se hace imprescindible desentraar el correcto significado de la palabra "ley" inserta en ios artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional, pues si nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe, deber necesariamente existir una ley que mande o prohiba determinadas conductas y habr, por fuerza, que precisar el alcance y contenido que debe tener la ley mencionada por el precepto constitucional. Si la investigacin se encamina al anlisis de los antecedentes y orgenes de esa norma, veremos que ella entronca y resulta una consecuencia directa del principio de la divisin de los poderes, constituyndose, por tanto, en una autntica garanta que limita el poder represivo del Estado y resguarda al individuo, pues como proteccin de ste fue concebida. Significa, entonces, que la ley a la cual alude nuestra Constitucin
G. Baudry-Lacantinerie, Trattato teorico-pratico di diri'ffo civil?. trad. de ia 3a. e d . p o r - P . Bonfnte, G. Pacchioni, H. Straa, Casa Utrice G. Vallardi (Milano, s/f), t. I, p . 7 6 .

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no es otra que la emanada del Congreso, de la legislatura provincial o del concejo municipal4215. De all, entonces, la necesidad imperiosa de destacar, parafraseando a Maurach, que la ley sea praevia, scripta, stricta y tambin en sentido formal. VIL Caracteres de la ley penal.- De los principios expuestos se deducen como caracteres de la ley penal: a) Solamente la ley puede determinar la aplicacin de una sancin expresamente prevista para una conducta expresamente declarada delictiva (principio de reserva). Dentro de ese lmite, la ley es obligatoria, irrefragable e igualitaria. b) El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el sentido de que la observancia de la norma que la ley penal implica es para los particulares la nica garanta de no ser sometidos a sancin y que, por otra parte, la inobservancia de aquella norma impone a los rganos jurisdiccionales del Estado el deber ineludible de aplicar la sancin. En general, nuestro derecha no admite restricciones o limitaciones a la aplicacin de la ley oenal, ni requiere, para la iniciacin del proceso, la decisin -i-; un rgano poltico, como ocurre para ciertos casos en alanos pases (principio de oportunidad), salvo los casos de anteju.'cic (inra, 18). El problema, tantas veces discutido, referente a cules son los destinatarios de la ley penal 4 3 , ha sjdo oscurecido por no discernirse claramente la diferencia entre norma y ley penal, diferencia que, firmemente sostenida, despeja mucho la cuestin: el precepto primario, que la ley ordinariamente presupone, est dirigido a todos los habitantes sin distincin, obligados, pues, a respetar la norma, cuyo quebrantamiento, definido tpicamente por la ley penal (precepto secundario) est garantizado con la sancin, cuya imposicin no puede str eludida por la autori-

Vase Nez, Ricardo C , El origen de la ley y la garanta de legalidad, en La Ley, t. 54, p. 305 y sigs. y Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio. Depalma, Buenos Aires 1978, p. 5 y sigs.
43

Sobre ello Binding, Normen, I, 2, con mucha bibliografa; Hippel, Lehrbuch, 2, V y Vil; Liszt-Schrr.idt, 18, I; Grispigni, Corso, I, p. 300. La doctrina segn la cual los destinatarios de la norma son les rganos del Estado es sostenida por Ihering, Der Zweck im Recht, I, p. 337-8. Vase el desarrollo da! 'ema en Kelsen, h'auptprobleme, cap. XII. Conf. Soler, Las palabras de la ley, Mxico, 1969.

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dad **. Destinatarios, pues, de la conminacin abstracta son todos los habitantes. Ante la violacin producida, la ley penal se presenta exclusivamente como una prescripcin dirigida a los que ejercen poder jurisdiccional, no ya al delincuente, que slo tiene la obligacin jurdica genrica de someterse a la pena, toda vez que el quebrantamiento de sta no constituye una nueva transgresin. c) La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible la aplicacin (art. 17, C. C). d) La ley penal es igualitaria, conforme con nuestra C. N., art. 16, que desconoce valor a todo fuero o excepcin. Esta relacin de igualdad, sin embargo, tiene un carcter estrictamente formal, toda vez que el plan individualizador de la ley es una tendencia innegable de nuestro C. P. (arts. 40 y 41). La situacin de igualdad no quiere, pues, decir identidad de sanciones entre personas divisas, sino mis bien, que fuera de las relaciones >jei sujeto con ia accin punible, y fuera de las circunstancias que determinan la individualizacin de la pena, conforme, con los citados arts. 40 y 41 u otro que con este punto se vincule, ninguna otra situacin personal puede fundar una diferencia en casos iguales. VIII. Ley penal en blanco. Llmame as aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto 45' y variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sancin. El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposicin legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada, ya que, en la ey, la conducta delictiva solamente est determinada de una manera genrica.
Conf. Grispigni, Cono, p. 52, admite la obligacin de someterse a la pena cuyo incumplimiento da nacimiento a la coaccin; pero el acatamiento o no acatamiento es penalmente irrelevante. Conf. Binding, Normen, I, p. 13 y 24. Para nuestro derecho no es dudoso que el no sometimiento personal a la pena no constituye una nueva infraccin, es autoeximicin impune. Conf. Carrara, 2813; C. C. R., 20 mar. 1935. in re Rodrguez, Pedro, Recopilacin ordenada, cuad. 7, 4a. parte, p. 55. Expresin fie Bruno, I, p. 190, ms correcta que "indeterminado"; tambin la emplea Etcheverry, I, p. 64.

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Ejemplo de esas leyes lo constituye el art. 206, C. P.: "Ser reprimido con prisin el que violare las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para impedir la introduccin o propagacin de una epizootia o de una plaga vegetal"'/ En este caso, como se ve, la ley penal slo contiene con fijeza la sancin aplicable, pues el precepto est remitido en descubierto a disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse en materia de polica sanitaria. Ese gnero de incriminaciones es frecuente sobre todo en figuras contravencionales, pues la variabilidad de las circunstancias hace casi imposible la minuciosa previsin de las infracciones, algunas de las cuales quedan definidas como desobediencias genricas, limitndose la ley a sealar, en esos casos, cules son las condiciones que facultan a la otra autoridad a llenar el blanco. Ejemplo tpico de este modo de proceder es la infraccin prevista en el art. 13 de nuestro Anteproyecto de Cdigo de Faltas: "El que no observa una disposicin legalmente tornada por 1-i auto, dad er. razn de justicia, de seguridad pblica o de Higiene...". El hecho delictivo es siempre el mismo; pero las circunstancias que pueden llevar a su comisin son, por cierto, muy variables, dependientes de las necesidades, y fijadas por distintas autoridades. Claro est que la norma penal er blanco no cobra valor, sino despus de dictada la ley o reglamentacin a que se remite, y para ios hechos posteriores a sta. ^'Mientras tanto, la ley pe nal es como un cuerpo errante que busca su alma" (Bindingjy Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nuestra organizacin poltica, puede depender de reglamentaciones variables y aun distintas, emanadas de los poderes provinciales de legislacin. De ah deriva la importancia de ese gnero de leyes penales, pues por medio de ellas se da reconocimiento como fuentes mediatas de derecho penal a otros actos que pueden no ser leyes en sentido estricto o tcnico (actos del Poder Legislativo) 4 6 .
Bindine, a quien se debe la teora de las leyes penales en blanco, Normen, I, 24; Compendio, p. 115; Mezger, 24, III, que distingue: 1 Cuando el mismo cuerpo de leyes contiene, en otra parte, la norma; 2 o Cuando est en otra ley sancionada por el mismo poder; y 3 o Leyes penales en blanco propiamente dichas, en las que otra autoridad dicta la norma: Liszt-Schmidt, 18, VI; Beling, Verbrechen. p . . l 6 0 ; M. E. Mayer, p. 5; Finger, 18, II, p. 3; Franje, p. 3, II; Ebermayer-Lobe-Rosenberg, p. 19-20; Manzini, 1933, I, 71, III, b.; 103 y 111; Niez, La ley, nica fuente, p. 14. Sobre distinas formas que puede asumir la remisin a otro poder, vase nuestro dictamen in re Mouvel, C. S., 237, p. 637 (6~-C651).

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* El tema de las leyes penales en blanco 4 6 a , ha sido reiteradamente analizado como una posible brecha a la plena vigencia del principio de legalidad y esta doctrina ha encontrado algn respaldo en diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como as tambin en otros tribunales inferiores. Es necesario sealar que muchos autores distinguen entre leyes penales en blanco impuras o en sentido impropio, de aquellas otras que lo son estrictamente. Las primeras se presentan cuando el vaco legal es llenado por otro precepto que se encuentra ubicado en una disposicin diversa en la misma ley o en un artculo de otra ley diferente, casos en los cuales la impugnacin antedicha n o es procedente, ya que en ambos supuestos el complemento aplicable tambin tiene su origen en un acto legiferante del Poder Legislativo y por consiguiente rene los recaudos constitucionales requeridos para ser fuente vlida c! derecho penal. En cambio, en las autnticas leyes penales en blanco, la situacin es distinta, pues todo depende de hasta que extremo la ley en sentido material (reglamentos o disposiciones generales de la autoridad administrativa) crea y define la accin punible, actividad vedada al Poder Ejecutivo, sea porque ste unateralmente se arrogue esa facultad, o sea porque medie una delegacin del Poder Legislativo, l cual, por su parte, tampoco tiene potestad para alterar el rgimen constitucional de la divisin de los poderes. Consecuentemente, los derechos y obligaciones de los habitantes, as como la prohibicin de determinadas conductas e imposicin de penas de cualquier clase que sean, slo existan en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas, si Taita la ley que las establezca. Ello as, por cuanto la omisin de la ley no puede ser suplida por el Poder Ejecutivo, por ms elevados o convenientes que hayan sido los mviles, dado que ningn habitante de la Nacin est obiigado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe, ni tampoco nadie puede ser castigado sin ley anterior al hecho del proceso. A la luz de esos principios, deben examinarse los arts. 205 y 206 del Cdigo Penal en la actual redaccin posterior a la reforma introducida por las leyes 20.771 y 23.077. El primero de ellos expresa: . . ."Ser reprimido con prisin de seis meses
46 a E x a m i n a m o s con m a y o r extensin este t e m a en Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio, o p . cit., p . 26 y sigs.

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a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia",... consagrando una clara hiptesis de ley penal en blanco "strictu sensu"; en tanto el actual art. 206 al establecer que: . . . "Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal", constituye un caso de ley penal en blanco impropia, toda vez que la remisin se efecta a lo dispuesto por otra ley. IX. La costumbre. Entre las fuentes mediatas del derecho se clasifica, en primer lugar, a la costumbre. Pero tal principio, que podr ser exacto para otras ramas del derecho no puede afirmarse en derecho penal. Sin embargo, deben hacerse algunas distinciones, pues si bien quedan totalnr-rte dcr-cart^da con:" fuente:;-la costumbre chtr: iev~:<n y la costumbre supletoria, esta ltima en virtud de los prno;pos que rigen la interpretacin de la ley penal, no puede decirse lo mismo en cuanto a la costumbre integrativa, pues pudiendo ser sta admitida como fuente en el derecho civil,, comercial y administrativo, si una norma penal en blanco se rthere a ese gnero de disposiciones. la costumbre en tal caso vendfia a ser fuente mediata de segundo grado con relacin al derecho penal 47 Puede tambin la ley civil remitirse directamente a la costumbre, en cuyo caso, si bien excepcional, la costumbre es fuente mediata directamente integrante 4 S . Algunos autores dan inclusive un alcance mayor a la costumbre 4 9 , reconocindole valor al fijar el alcance real de ciertas justificantes y al dar las normas para la interpretacin de la ley. Los ejemplos que se citan para ello son, sin embargo, casos evidentes de leyes penales remitidas a otras leyes civiles que pueden reconocer valor a un uso, es decir, siempre la hiptesis a que nos hemos referido. En cuanto a la afirmacin de que las normas interpretativas tengan carcter consuetudinario, vase lo que decimos en el siguiente prrafo.
Cen, von Liszt, 13, II, p. 1; Hafter, Keine Strufe ohne Geselz, Jahresbericht der Univertat Zrich, 1921, 2, p. 10, cit Cuello Caln; M. E. Mayer, p. 25 y sigs.; Khler, p. 77-8; Beling, Grundzge, 1, III y 9; Bruna, I, p. 189. En contra Cuello Caln, I, p. 170. * ianzini, 1,.* 128. 49 M. E. Mayer, p. 25 y sigs.; Grispigni, p. 373-4.

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Acordar mayor valor que el sealado a la costumbre, como fuente de derecho parece vulnerar principios fundamentales y llevar imprecisin al derecho penal s o . X. La jurisprudencia. No es fuente inmediata ni mediata de derecho penal. Este rasgo distingue profundamente nuestro sistema de derecho codificado del sistema del common law, en el cual el derecho se va haciendo precisamente por medio de la jurisprudencia de los tribunales. Para nosotros, desde el juez de ms modesta competencia hasta el tribunal de mayor jerarqua, la funcin jurisdiccional consiste siempre en el deber de aplicar la ley, sin que pueda imponerse al juez ninguna forma determinada de entenderla 5 1 . Claro est que esto genera algunas situaciones de discrepancia en las resoluciones judiciales, especialmente en un pas como el nuestro, de organizacin federal. En el fondo, sin embargo, no es distinta la situacin en nro? pases, aun en aquellos en que existen ." nales de casacin, porque la funcin de la casacin no consiste en declara- el derecho en general, sino en declararlo en un caso determinado y para ese caso " . Este tipo de consideraciones, sin embargo, ha determinado entre nosotros la sancin de leyes tendientes a la unificacin de la jurisprudencia, pov medio del sistema de reuniones de cmaras plenas (Leyes 7>55, 11924,. 12327, 12330, 13998, arts. 28 y-113 del Reglamento de la Corte Suprema). El alcance, diremos, normal de leyes de esta clase no puede ser otro que el de fijar, para determinados casos, la competencia de cierto tribunal para la resolucin definitiva de un caso, con lo cual, en cierta medida, se logra efeciivamente que las resoluciones sean ms concordes 53
Vase este tema con referencia a las causas de justificacin. Gravemente equivocado el failo de la C. de Paz, Sala III, L. L., 47, 235. Ver Manzini, t. I, p. 229-30, donde reconoce como nica excepcin, el caso del artculo 532 del C. de P., correspondiente al art. 543 del C. vigente: reenvo de la sentencia casada al juez, para que ajuste su pronunciamiento a lo resuelto en el caso. Frente a las quejas motivadas por las discrepancias jurisprudenciales, afirma Manzini que ellas producen el inestimable beneficio "de mantener y excitar el doveroso sentido de independencia de los jueces inferiores que demasiado inclinados estn a acoger sin crtica los responsos de la llamada jurisprudencia constante". Vase tambin p. 220. No difiere fundamentalmente el sistema francs, ni en el caso del recurso de casacin en inters de la ley. Tambin en este punto, en la Procuracin General de la Nacin nos cupo determinar una rectificacin fundamental de la jurisprudencia que abra el recurso extraordinario ca indiscriminadamente ante la mera alegacin de la existencia de fallos cnadictorios. Conf. nuestro dictamen in re Paiiizza, Fallos, 235, p. 456

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Pero no ha parecido suficiente esa modesta solucin de carcter meramente prctico, y en las leyes l 1924, art. 23, y 12327, art. 5 o , se ha dispuesto que los acuerdos de cmara plena son obligatorios para los tribunales y las salas, disposicin realmente inconsulta, fundada con una superficialidad y un descuido de los textos constitucionales que sorprende 54 . Esta disposicin ha dado lugar, naturalmente, a situaciones verdaderamente contradictorias, pues, si la jurisprudencia resultaba tan obligatoria como la ley misma, tanto para los magistrados como para los particulares 5 5 , es manifiesto que las referidas disposiciones, que establecen la obligatoriedad, revisten el carcter de verdaderas disposiciones superconstitucionales, a pesar de estar contenidas en una modesta ley de organizacin de tribunales. La unidad del orden jurdico, en efecto, impone a los jueces, en todo caso, la aplicacin de las leyes dentro del marco de la Constitucin y en el orden de prelacin establecido por sta. En realidad, los jueces siempre aplican la Constitucin, aun cuando resuelven el ms trivial de ios procesos. Frente a la Constitucin, todas las leyes del Congreso y de las Legislaturas son iguales; Pero, con las disposiciones referidas, resulta que r todas las leyes son iguales menos esas dos, porque stas restan al juez Ja'facultad de aplicar la Constitucin, declarando la incqnstitucicnalidd de alguna ley, en el caso en que las cmaras er pleno se hayan pronunciado en el sentido contrario, es decir, por ls coistitucionalidad de la ley discutida. En este sentido, disposiciones como las referidas son francamente contrarias al art. 31 d < _ la C. N., que establece la

No descuida este aspecto E. J. Couture, en Fallos alanos generalmente obligatorios. Derecho del trabajo, Buenos Aiies, agosto, 1941, p ' 193. Por a validez de esos preceptos, se pronuncian: H. Alsina, Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercia!, t 1, p. 167; Salvat, 3a. ed., p. 25-27; Aftalion, Prostitucin, proxenetismo y delito, p. 15-16. Muy otra es la opinin de Couture, eji el trabajo citado; c O. R. Amadeo, en J. A., II, p. 60; de Jimnez de Asa, Norma individualizada, etc., L. L., 20, p. 184, sec. d o c ; de Cossio, La sentencia criminal y le teora jurdica, L. L., 20, p. 157, sec. doc," el cual cree que el nico efecto del art. 5 o de la ley 12327 sera el de fundar una reconvencin a los camaristas insumisos, tesis, por cierto, inaceptable; de R. C. Nez, Boletn de la Facultad de Derecho de Crdoba, ao IV, nm. 4, p. 154, y en La ley, nica fuente, p. 38; de Federico Rayces, en La jurisprudencia plenaria: esfera de su obligatoriedad Efectos en el tiempo. D. J. A. 26-27 dic. 1943, donde se sealan muy o p o r t u namente una serie de situaciones incongruentes; de L. Rebollo Paz en J. A., LXX1V, P-321 Ver esp. L. L t. 24, p . 982 o J. A., LXXIV, p. 600; L. L.-, t. 27, p 779 y t. 20, p. 985.

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prelacin de la Constitucin, para todas las autoridades, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes, (Conf. C. S. Fallos, 247, 447, Ver cons. 5?). Agregese a esto que se hacen obligatorios los acuerdos de cmara, incluso para los particulares, como si fueran la ley, a pesar de que a su respecto no se llenan los requisitos de publicidad establecidos por el art. 2 o del C. C, a los cuales la ley misma ms modesta, en realidad que los acuerdos de cmara plena subordina su propia obligatoriedad. Si bien la negacin de la jurisprudencia como fuente de derecho penal es la opinin dominante 5 6 , que nosotros enrgicamente aprobamos, no puede dejarse de observar que modernamente, en los derechos penales revolucionarios, al afirmarse el carcter "creador" de la jurisprudencia 5T , y al admitirse el principio analgico o al suprimirse ia especificacin de las figuras delictivas 5 8 , se acuerda a la jurisprudencia la fuerza emanadora de' normas, superponindose en el juez la facultad legiferante, de modo que en el acto de juzgar finca el devenir mismo de la norma. Sobre las consecuencias de tales principios, piofundamen^e contrarios a nuestro sistema, vase supra, II. La doctrina no tiene en ningn caso el valor de fuente mediata. Pueden sus desarrollos determinar modificaciones de la norma misma, pero ello no interesa al punto de vista dogmtico, sino solamente a la poltica legislativa. '.f, Precisando an ms el pensamiento expuesto por Soler en el texto, resulta pertinente ampliar el mismo con otras consideraciones del autor 5Sa , en donde consigna lo siguiente:.. "La demostracin nuestra de la inconstitucionalidad de las disposiciones que imponen como obligatorio para los jueces lo decidido en acuerdos plenarios, resulta de suponer que en un acuerdo se decida una cuestin constitucional. Ante tal caso, el intento contenido en una ley que establezca la obligatoriedad referida (por ejemplo: ley 11.924, art. 23; ley 12.327, art. 50) es el de alterar el orden de prelacin de las leyes establecidas por el art.
Grispigni, Corso, p. 385;Manzini, I, 131. Denkschrift, loe. cit. Conf. Soler, La llamada norma individual, en el libro Fe en el Derecho, Buenos Aires, 1956, p. 245 y sigs.; Las palabras de la ley Mxico 1969. ** Proy. Krylenko. 58a Soler, Sebastin, Las palabras..., p. 161.
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31 de la C.N. En efecto, el juez que despus de un acuerdo plenario debe pronunciarse sobre el mismo tema, se encuentra con que el art7 31 le impone aplicar, en primer lugar, la Constitucin, mientras que la ley dispone que ella misma ocupa el primer lugar, pues al juez slo le es permitido entender la Constitucin tal como en el acuerdo plenario se la entendiera. . . Imponer carcter obligatorio a ciertas decisiones importa tanto como afirmar que los magistrados competentes para pronunciarlas quedan investidos, adems de la facultad de fallar los casos concretos con fuerza de cosa juzgada, como la de establecer normas generales vigentes, esto es, obligatorias para los magistrados que deban en el futuro decidir otros casos y, en consecuencia, tambin para los particulares". "El hecho de que tal facultad aparezca como interpretacin de una ley preexistente atena, pero no elimina el problema, pues el acuerdo plenario comportar o bien la fijacin de un sentido determinado para un texto que tiene varios, o bien la afirmacin de !a existencia de una laguna y su rer.uL: ::m, laguna que puede er falsa o bien har prevalecer una lev -obre otra o un valor ^obre otro, etc., todo ello de modo compelente "como si fuera .'u 'c v misma' *'. . . .' ' Recien t e n e r o, en un fallo donde se .discuti si los fallos plenarios revi;/::n. como de aplicacin obligatoria, junto con la reimplantacin de la anterior legislacin que los haba originado al presentar cuestiones de interpretacin discordante, la Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V, el 23 de abril de 1986 en la causa "Mileto, Osear" sent la doctrina correcta al resolver: . . . "El carcter obligatorio 'de los fallos plenarios los. vuelve inconstitucionales, pues vulneran la divisin de los poderes y los derechos de los magistrados a emitir sus juicios de valor, sin imposiciones vinculantes extralegales Valen como una gua que seala la opinin que se quiere compartir y cumplen una funcin de certeza jurdica al sealar una interpretacin mayoritaria". . . (L.L., t. 1986 - D p. 39) 3 8 b Posteriormente, la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional en pleno, en un recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto por el fiscal, en fecha 20 de octubre de 1986 resolvi que: . . . "Las doctrinas sentadas en decisiones plenarias
Tozzini, Carlos A., La retroactividad de los fallos plenarios penales, en particular del "caso Barbas", en Doctrina Penal, ao 5, n m . 20 de octubre-diciembre de 1 9 8 2 , p . 719 y sigs.

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XI-XII

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respecto de preceptos legales que resultan derogados, no recuperan automticamente su obligatoriedad, si la disposicin legal en cuestin es restablecida". . . (L. L. t. 1986 - D p. 38) XI. Los actos administrativos. Estos actos y en particular las reglamentaciones, pueden ser fuente mediata de derecho penal en ei sentido de que a ellos puede referirse una ley penal en blanco. De hecho, es a este gnero de actos a los que con ms frecuencia se remite. Como ms arriba lo decimos, esa potestad reglamentaria, no puede entenderse, conforme con nuestro rgimen constitucional, como una delegacin de facultades, sino ms bien como el reconocimiento de una facultad constitucionalmente preexistente. XII. Norma general supletoria. La aplicacin simultnea de un cuerpo legal tan vasto, especialmente en un pas de organizacin federal, requiere la existencia de un principio organizador. Este principio es indispensable, entre otras razones por el simple hecho de que el Cdigo Penal no agota, segn lo hemos dicho, la funcin represiva, ya que el Congreso, en numerosas leyes, puede dictar y, de hecho, dicta disposiciones de carcter penal. La situacin creada poi este tipo de disposiciones autnomas y por las que dictan las provincias, en forma* fragmentaria, si no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultara en extremo embarazosa, porque cada disposicin penal tendra que ser acompaada por un conjunto de principios generales relativos a su forma de aplicacin, a los principios de culpabilidad y de justificacin, a los que rigen la tentativa y la participacin, al nacimiento y a la extincin de la pretensin punitiva, etctera. Esa funcin general ordenadora es la que cumple el artculo 4o del C. P.: las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario. Esta disposicin, junto con el art. 31 de la C. N., que establece la jerarqua de las leyes, determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garanta constitucional (ley previa, derecho de defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integra un sistema penal. Claro que mientras no est de por medio una garanta constitucional, las provincias, en la esfera de

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derechos que les corresponde, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del C. P. Pueden, por ejemplo, en materia contravencional, no hacer aplicacin de los principios de tentativa, de complicidad o alterar los trminos de la prescripcin. En esta materia, sin embargo, no pueden ir muy lejos las legislaciones autnomas, porque las garantas constitucionales estn siempre muy cerca de las disposiciones penales. Como consecuencia de lo expuesto, el art. 4 o del C. P. debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras stas no establezcan lo contrario s9, y siempre que este alejamiento de las normas comunes no vulnere principios constitucionales superiores. * El art. 4o del C.P., al igual que las dems disposiciones pertenecientes a la Parte General de dicho ordenamiento, constituye un. tpi :o ejemplo de lo que Grispigni denomina como l norma integradora" o de "segundo grado", pues su finalidad especfica no es la de regular la conducta humana describiendo acciones prohibidas y castigar con penas su transgresin, siendo sus nicos destinatarios algunos rganos del Estado encargados de administrar justicia. Cumple una funcin estrictamente ordenadora y persigue el proosito de obtener una adecuada unidad sistemtica, pues, como se sabe, el ordenamiento represivo argentino no se agota en el C.P., sino que se extiende a un amplio campo cubierta por leyes especiales, tanto nacionales como provinciales, algunas de las cuaies regulan una materia de naturaleza exclusiva'nentn penal y, otras, en cambio, disciplinan cuestiones de orden civil, comercial, laboral, administrativo, etc., pero incorporando en ellas preceptos incuestionablemente punitivos. Esa labor urficadora que le ha sido asignada al art. 4o se lleva a cabo con las leyes extraas al cdigo, esto es, aquellas que tienden a integrar el ordenamiento represivo legislando sobre aspectos no comprendidos en el texto del cdigo, sea a travs de toda una ley completa o sea mediante disposiciones ais-

vase sobre esto a cuestin suscitada con motivo de a aplicacin de la prescripcin a las faltas. Conf. con el texto los correctos votos de los doctores Aurelio E. Crespo y Carlos Oliva Vlez en el Tribunal Superior de Crdoba en la serie de sentencias sobre la misma materia que aparecen en L. L., t. 32, p. 409 y sigs. Tambin en igual sentido la disidencia del doctor Prez VideH en la Cmara en lo Criminal de Ro Cuarto, in re Dichiara, ibi, p. 417. El extremismo inacepta-

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ladas insertas n leyes no penales; pero resulta superfluo e innecesario invocar el art. 4 del cdigo con relacin a leyes modificatorias o de reforma, toda vez que al integrar stas el cuerpo del cdigo, las disposiciones de la parte general que condicionan su aplicacin funcionan directamente y no por va supletoria. El art. 4" se refiere a . . ."las disposiciones generales del presente cdigo". . . expresin que a nuestro criterio debe ser interpretada con sentido amplio, pues ocurre que algunas de ellas que originalmente estaban en el cdigo fueron luego modificadas por leyes especiales, como por ejemplo la inimputabidad por inmadurez y el rgimen de los menores, y esa materia est actualmente fuera del cdigo. La jurisprudencia, en algunas oportunidades, ha credo encontrar un obstculo que limitaba el campo de aplicacin de la norma que comentamos, en la circunstancia de que su propio texto l e J|y^gfi e r e a -"todos los delitos', previstos por leyes especiaielFvrPj'^nterpretacin restrictiva que exclua del mbito de la regla, a la materia contravencional . En definitiva, este planteo pasa por la recurrente polmica acerca de si existe o no una diversidad ontolgica entre ios delitos y las faltas, tema que se examina en otro lugar de esta obra. En consonancia con lo expuesto, creemos que en virtud de la necesaria unidad del ordenamiento jurdico, mxime ante la existencia de una norma expresa como io es el art. 4 del C.P.; las disposiciones de la parte general de ese ordenamiento se aplican a todas las leyes especiales, aun aquellas que regulen faltas o infracciones administrativas, en tanto sean conciliables con su finalidady espritu35*, limitacin que, por otra parte, surge
ble del razonamiento de a minora del Tribunal Superior, que luego se impone coma criterio del tribunal, se pone de manifiesto con slo observan que de acuerdo con ello, resultara inaplicables las normas sobre capacidad, justificacin, culpabilidad, etc. A stas, solamente se as puede considerar aplicables en virtud del art. 4. Por otra parte, este problema no tiene nada que ver con el de la analoga, argumento en que se runda el Tribunal, para no aplicar la prescripcin. Conf. con el texto, E. R. Aftalin y L. Landaburu (h), Acerca de las faltas y contravenciones, L. L. cit, p. 410, esp. IX, p. 424; Jorge A. Nez, J. A., LXI, p. 606; J. E. Coronas, De las jaitas o contravenciones, p. 168 y sigs.; C. S.,.J. A., XVI, p. 21; L. L., t. 16, p. 1013; Fallos, 151, p. 293; 160, p. 13; 165, p. 319; C. C. C., Fallos, I, ?. 162; !I, p. 149, donde se aplican los principios acerca de la capacidad; III, p. 49. Vase Ricardo Nez, La aplicacin de las disp. gen. del C. P., etc., L. L., t 59,p. 590; id.J. P.Arg.,1, p. 192. 59a Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 301 - 1097; 300-1183; 299-172; 296-534; 274-427; 273-424; 220-1146; 214-425; 212-134; 212-64; 211-1857, etc.

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J 13. FUENTES DEL DERECHO PENAL : XII

con inequvoca claridad del propio precepto examinado. Como lo ha sealado nuestro ms alto tribunal, no es necesaria la existencia de una contradiccin expresa y literal entre la disposicin de la parte general que se pretende aplicar y la ley especial, pues basta con que ella sea incompatible con el espritu o finalidad perseguida por esa ley especial. Un claro ejemplo de ello, nos lo suministra la cuestin que se plantea con las llamadas leyes transitorias (excepcionales y temporales) mediante las cuales el legislador generalmente pretende establecer un rgimen ms severo con relacin a un tema y por un plazo determinado, cierto o incierto. De all, pues, puede ocurrir que algunas disposiciones de la parte general del Cdigo no sean compatibles con ese rgimen temporal ms severo y esa pugna se pone claramente de manifiesto con lo dispuesto por el art. 2 del C.P. que consagra la regla de la ley ms benigna. Pues bien, en virtud de los argumentos antedichos, sta es una hiptesis en la cual no sera aplicable la ley ns benigna en funcin de lo prescripto por el art. 4o del C.P., ya qu--; habra una contradiccin implcita entre el rgimen ms vero pretendido por el legislador al dictar la ley especial temporal y el sistema de la J?y ms* benigna. Cabe citar al respecto lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando afirm: . . . "El carcter temporario o excepcional del rgimen penal establecido por el decreto-ley 19.09571 rgimen de veda al consume interno de carne vacuna constituye un obstculo cierto a la operatividad del principio de la ley penal ms benigna (art. 2, C.P.). Las disposiciones protectoras de dicho rgimen coyuntural de regulacin econmica, no pueden ser entendidas sino gozando de una verdadera ultraactividad in re ipsa"... (Fallos, t. 293, p. 522).

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H
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

I. Negacin.- El celo por evitar la extensin de la ley penal, hizo afirmar a algunos clsicos del derecho que ella no deba ser interpretada. As, por ejemplo, dice Beccaria: "tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir en los jueces criminales, por la misma razn que no son legisladores" 1. Era sobre todo una reaccin. El derecho romano haba admitido la aplicacin de la ley a casos no previstos expresamente 2 , y las leyes intermedias dan numerosos ejemplos de ese principio. As la Carchna (i532), ar. 105: "Debe adems atenderse que en los casos criminales, para los cuales los artculos siguientes no establecen castigo alguno, o sobre los cuales no se explican y no se extienden suficientemente, los juece-., cuando se trate de castigar, estarn obligados a pedir consejo, para saber de qu manera reglarn su juicio para estos casos poco inteligibles, conformndose al espritu de nuestras leyes imperiales, y de nuestra presente ordenanza, no siendo posible comprender y especificar en ella todos los casos que pueden suceder, ni los castigos que acarrean". El libre arbitrio judicial y la analoga eran, hasta el siglo xvm, expresiones de la ilimitacin de la soberana. La potestad de crear infracciorrs fuera de la ley slo haba sido limitada, como en la Carta Magna, por la exigencia de la nobleza, por derechos de los estamentos, o por los fueros de las ciudades 3 . Ello, sin embargo, no impeda que en los derechos locales hubiese, a su vez, amplias remisiones a las costumbres.
1 Beccaria, Dei detti e delk pene, 4. En igual sentido Montesquieu, L'esprit des lois, lib. 6, cap. 3; "Dans le gouvemement republicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi. II n'y a point de citoyen contre qui on puisse interpreter une loi. . ."; Filangieri, 13, cap. 9, art. 12; Rossi, Tratado; Chauveau-Hlie, I, cap. III, 24 y 25; Morin, Repertoire, t 2, p. 366. 2 Fr. 7, 3, D. 48, 4: "velad exemplum Iegis vindicandum est".

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La llamada "clausula salvatoria', que precede el articulado de la Constitucin Criminal Carolina, segn la cual se dejan a salvo los usos antiguos, conformes con la justicia y a la equidad de los electores, prncipes y Estados. LisztSchmidt, 9; BLnding, Gmndriss, 12, IV, 6.

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5 !4. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL : I

Es el intento, pues, de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no interpretabiiidad de la ley penal 4 . Pero tal afirmacin polticamente inspirada en propsitos liberales, no parece que pueda sustentarse doctrinariamente, pues ella importa desconocer la naturaleza de la ley como formulacin de una voluntad general y abstracta, que solamente a travs de la inteligencia singular del juez puede llegar a hacerse efectiva. El acto de voluntad del juez que decide el caso tiene necesariamente que estar precedido de representaciones intelectuales en virtud de las cuales se determina. Esas representaciones deben ser suministradas por la ley, pero, como fenmeno psicolgico, no son la ley misma. La ley por s misma no puede actuar: ante el caso, es solamente un principio. Negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicacin o como creer que la ley acta por s misma o como afirmar que e acto del juez no es psquico, sino mecnico. El ?:oblema sbrislste, por. ei contrario, en determinar las condiciones de validez; de esa interpretacin, conforme con la naturaleza del derecho penal 5 . * En un sentido coincidente con lo expresado por Soler en el texto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha resuelto en forma reiterada que: . . ."La prohibicin de la interpretacin analgica de la ley penal, no impide la interpretacin de sus normas que, en cuanto legales requieren tambin la determinacin de su sentido jurdico, que es tema especfico del Poder Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio", . . (Fallos, t. 285, p. 53; t. 293, p. 13IJ) y ms recientemente con la actual composicin del ms alto tribunal: ..."El art. 18 de la Constitucin Nacional proscribe la aplicacin analgica o extensiva de la ley penal, pero no su razonable y discreta interpretacin tendiente al cumplimiento de los propsitos de sus preceDios". . . (causa "Cupeiro, Jorge c/A.N.A." del 5 de julio de 1984). Recientemente, en el fallo dictado por la Corte en la causa instruida a los ex Comandantes en Jefe actuantes durante el perodo 1976-1982, los ministros Dres. Petracchi y Bacqu en
Ver, entre nosotros, Rivarola,/). P. Argentino, p. 117. Manzini, I, 134: . . ."la interpretacin aunque a veces aparezca evidente es siempre necesaria, ya que la frmula que expresa la voluntad de la ley tiene necesariamente carcter general y abstracto"; Bettiol, p. 101 y sigs. La imposibilidad de eliminar el proceso de interpretacin y el error de pretender identificar a >ta con el libre arbitrio judicial, s.s objeto de estjecial estudio en nuestro libro La interpretacin de la ley, Barcelona, Ariel, 1962.

 14. MERPRETACION DE LA LEY PENAL : ![

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su voto, expresaron: . . . "Que el principio enunciado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, de acuerdo al cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, reclama, sin duda, la determinacin por el legislador de los hechos punibles y de las penas a aplicar y proscribe la aplicacin analgica de la ley penal (Fallos: 69:246; 75:192; 150:293; 184:116, entre muchos otros). Empero, no impide la interpretacin de sus normas para llegar a la determinacin de su sentido jurdico, tarea sta especfica del Poder Judicial (Fallos: 254:315) ". "En el ejercicio de este ministerio, los jueces tienen la misin de desentraar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, delimitar los hechos punibles y los no punibles, conocer, en definitiva, que es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y como quiere hacerlo. En este sentido, la interpretacin judicial constituye una de las funciones primordiales de - actividad jurdica de un estado de derecho cor. el fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigindose as. en conquista irreversible del pensamiento democrtico. Para alcanzar acabadamente este objetivo, lo cual significa que la tarea interpretativa adquiere legitimidad, es requisito indispensable que ella permita la aplicacin racional de las normas jurdico penales". "Ahora bien, no es pertinente afirmar que todo comportamiento punible deba ser deducido o fundado en la ley en sentido formal y con prescindencia de las decisiones del intrprete. En efecto, la aplicacin del derecho positivo penal plantea la necesidad de decidir en favor de una u otra de sus posibles interpretaciones, sin que pueda deducirse dicha decisin de los textos legales. Ello es as, entre otras razones, porque el lenguaje de las leyes penales y el lenguaje en general no tiene en todos los casos un significado inequvoco y exacto, suficientemente definido como para reconocer en aqullas un solo sentido. Tal es la razn por la cual, segn ha dicho esta Corte, resulta inadmisible la premisa que sostiene que el nico procedimiento hermenutico admitido por el art. 18 de la Constitucin Nacional es el gramatical (Fallos: 302:961)".. . II. Concepto. Aquel concepto parte de un falso sentido acordado a la palabra interpretacin, como si necesariamente ella debiera hacerse in malam partem, y por esto fuese preciso evitarla, siendo que interpretar no es ms que investigar el sentido

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14. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL : II

adecuado de una disposicin a fin de su aplicacin a un caso de a vida real 6 . La interpretacin no va a buscar extra kgem, sino intra legem 7 . No se trata con ella de buscar y descubrir una voluntad extraa a la ley misma, para encontrarla, por ejemplo, en sus antecedentes, sino que se trata de servirse de todos esos antecedentes y medios para entender cul es la voluntad que vive autnoma en la ley. No se investiga, propiamente hablando, la voluntad del legislador, sino la de la ley 8 . La voluntad de la ley vale ms que la del legislador. No basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que sta efectivamente la diga 9 . Fuera de la razn jurdica de que una cosa es la ley y otra las opiniones de los legisladores I 0 , hay una razn muy sencilla, de carcter histrico-social para afirmar la superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones se toman de otras legislaciones, de manera que el texto legal est mucho ms cargado de tradicin jurdica de lo que sospecha el propio legislador. En este sentido, la legislacin comparada es un a-vu:;:r valiossimo para ' la interpretacin. La interpretad'"n ,-s una operacin lgico-jurdica, cpnsistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurdico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son su^ periores o que sencillamente limitan su alcance, con relacin a una hiptesis dada: interpretacin sistemtica. Por ello no nos parece aceptable el-criterio segn el cual los principios de interpretacin son meros preceptos consuetudinaMezger, 11. Bettiol lo entiende como el acto de poner de acuerdo la abstraccin con el caso, lo cual nos parece equvoco. 7 Mayer,p. 27. Finger, 33: "La ley concluida se independiza de su pasado"; Conf. Mezger, 11, I; Bettiol, p. 103: GrisDigni, Corso, I, cap. VI, nm. 5;Manzini, 134. Kelsen, Haupiprobleme der Staatschtslehre, p. 284 y 294 prueba que, en ei fondo, la doctrina de Binding sobre las normas importa dar primaca a los fines o propsitos del legislador sobre la voiuntad de la ley. Desgraciadamente, ste es un principio muy importante para nosotros, porque las exposiciones de motivos de nuestra ley son muy inferiores a la ley misma. Un ejemplo grave: lo que dice la Exp. del P. 1891, p. 42-43 acerca del dolo y de la imputabilidad. Se ha observado, con razn, que, especialmente en las legislaturas, un legislador puede votar una ley con la que est en graves desacuerdos en muchas partes, por la razn de que considera convenientes otras partes. Un ejemplo extremo est dado por la sancin de! C. P. de 18S7, que se sancion porque haba que dictar un cdigo.

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nos a los que, por su larga aplicacin, e! derecho reconoce n . Interpretar es una operacin que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda contener, sino la verdadera. Esa bsqueda, pues, se rige por principios lgicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella cobra validez por los principios de irrefragabilidad y de obligatoriedad. La ley es la expresin de una voluntad: como expresin, aspira a ser lgicamente comprendida; como voluntad, a ser obligatoriamente aplicada. Es acaso en virtud de un principio consuetudinario que las disposiciones del derecho vigente han de ser entendidas sin contradicciones recprocamente derogatorias, y obedecidas? Por- otra parte, no es exacto decir que los principios interpretativos sean una construccin meramente lgica. Son sobre todo preceptos jurdicos materiales los que marcan las lineas fundamentales del proceso de interpretacin y que determinan el curso vlido de ste ' J . t Esos preceptos, segn su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos dan < ' estructura propia del derecho penal, p. ej., arts. 18 y 19 de la C. N.; otros forman parte de la legislacin comn y son medios de interpretacin porque, integrando sistemticamente el orden jurdico, contribuyen a precisarse recprocamente, de manera que, en la tarea concreta de interpretar una disposicin especial, deben tenerse presentes todas las disposiciones restantes que guarden relacin con la ley interpretada (interpretacin sistemtica) 13 .
Tal opinin de Manzini, 134, 1, siguiendo la de Scialoja, que sosteniendo el carcter consuetudinario, dice: "Y quin dictar, entonces, las reglas para la interpretacin y aplicacin de las leyes relativas a la interpretacin? " Razn que equivale a preguntar quin obligar a los hombres a entenderse entre s, y a reconocer y acatar, en consecuencia, las disposiciones de la ley. Con afirmar el carcter consuetudinario de las normas de interpretacin no se resuelve, por cierto, el problema, pues con ello se hace de la costumbre una verdadera fuente primaria de derecho penal, cosa negada con unnime consenso. Pero es indudablemente justa la observacin de Scialoja, cuando dice que las normas de interpretacin son determinadas pot la estructura del cuerpo poltico al que la ley pertenece. Vase sobre los puntos de vista de Scialoja y Alfredo Rocco, E. Romano Di Falco, L "nterpretazione delle leggi penati, S. P., 1917, p. 285; dem, La teora dell'I. delle leggi penali nei suoi rapporti con la teora genrale dell'I, S. P., 1928, p. 22. Vase tambin A. J. Molinario, Teora de la interpretacin de las leyes penales, Boletn de la Bib. de Crim. y ciencias afines, ao III, nm. 3, p. 249 y sigs. n Conf. Grispigni, Corso, I, cap. VI, aunque luego afirma que algunas de esas normas (no meramente lgicas) tienen sancin consuetudinaria. Molinario, op. cit., p. 255. Sobre este punto, mostrando la existencia de principios formales del derecho, Eduardo Garca Maynez, Introduccin a a lgica jurdica, Mxico, 1951. Conf. tambin nuesrc libro La interpretacin de la ley, esp. IV, XIX. Finger, 33, II.

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14. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL : III

A continuacin del are. 18, que establece el principio nullum crimen sine praevia lege, contiene nuestra Constitucin otro precepto de la mayor trascendencia para el derecho penal: "Ningn habitante de la Nacin Argentina ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe", C. N., art. 19 in fine. El alcance de estos principios con relacin a la ley penal es fijado por nosotros en otra parte; pero importa recordarlos aqu porque las normas que se oponen a la interpretacin analgica extensiva, no son puras normas lgicas sino verdaderos preceptos constitucionales. HI. Analoga. La primera norma para la recta interpretacin de la ley penal est dada por la naturaleza especfica de esta ley con relacin a las otras leyes: las disposiciones penales son exhaustivas, un cdigo penal no es un producto sino una suma, una mera yuxtaposicin de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuale no hay ms relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otra inc/iminacin es zona de libertad (art. 19, C. N.), y las acciones que en ella caigan son acciones penalmente irrelevantes. El problema de las "lagunas de k legislacin" no existe para el derecho penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes 14 . Lo quu est directamente prohibido, no ya por la lgica, sino por a Constitucin, es ei acto de servirse de una incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Esto es I que ?> JL.ma analoga. De tal modo, cuando en la Carolina encontramos la declaracin de que no es posible pretender que la ley penal prevea todos los casos que puedan suceder, o cuando modernamente se declara que "es una tentativa destinada a fracaso seguro... querer sistematizar y prever en un cdigo toda la multiformidad de los fenmenos de la vida y todas las especies de delitos que puedan
Vase el trabajo clsico sobre el tema E. Zitemann, Las lagunas del Derecho, en el voL La Ciencia de Derecho, ed. Losada, Buenos Aires, 1949; J. F. Linares, El caso administrativo no previsto y a analoga, etc. L. L., t. 24, p. 178, sec. doc.; D. ?>adureira de Pinho, Actas del 1er. Congr. Latino-americano de Criminologa, L i, p. 365; Peco, La analoga en el D. P., tambin en Actas, p. 335, como relator del tema. Tambin se discuti este tema en el Congreso de Pars. Vase A. Manassero, La legalit dei delitti e il diritto di analoga al IV Convesn Int D. P., Anna diD. t P. P., 1938, p. +45.

5 14. INTERPRETACIN DE LA LE PENAL : 111

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surgir" 1S , tales declaraciones suponen una direccin radicalmente opuesta "a la de nuestro derecho penal, que, por el contrario', se empea en delimitar en forma precisa lo que comprende, de modo tal, que ninguno de los "multiformes fenmenos de la vida" sea inadvertidamente atrapado por la pena 16 . En otra parte damos la fundamentacin sustancial de este principio, que vale como principio interpretativo en cuanto apartarse de l implica no interpretar la ley penal; con ello se vulnera una condicin formalmente necesaria para la actividad jurdicopenal basada en el principio de legalidad, y se acuerda a los jueces la facultad de imponer penas y de crear las figuras en que las fundan. La discusin terica acerca de la distincin entre analoga e interpretacin analgica 17 o entre analoga juris y analoga fegis l8 o entre creacin jurdica e interpretacin 19 es mucho ms verbal que de conceptos. Para designar la creacin de una figura delictiva por el juez, sin ley preexistente a la infraccin, se usa,
Soler, El proy. Krylenkoae C. P., Madrid, 1933. La misma tendencia se manifiesta en el Derecho penal '.ac;>:ial socialista. "El precepto del 2, la. parte C. P., de proteccin del individuo <uue el arbitrio judicial, propio de la concepcin del estado de derecho -mantenido en el proyecto (de 1927)- y sen el cual una accin slo puede ser someticU i pena cuando su punibjlidad esta expresamente prevista por la ley escrita anterior a la comisin del hecho, proviene del principio jurdico romano individualista "nulla poena sine lege". La concepcin de a edad media alemana era otra; segn ella, la punicin no estaba vinculada ai presupuesto de la preceptuacin escriu (ver Art 105 C. C. C. "de hechos penales y penas innominadas"). El principio "nulla poena sine lege" abre a los peligrosos la posibilidad de realizar sus fines antisrciales, pues saben escurrirse a travs de las mallas de la ley. Es necesario restablecer la consonancia entre la administracin de justicia y el sentido jurdico del pueblo. Debe darse, pues, al juez, en cierta extensin, la posibilidad de completar las eventuales lagunas del C. ?., as como en el art. I o , 2a. parte de la introduccin del C. Civil suizo de diciembre de 1907, y como en si 63 de la ley prusiana de 15 de mayo 1933 (Bauerlichen Erbhofrecht), para que proceda ante el caso como si fuera legislador". Denkschrift, p. 127. Sobre ello, ver nuestro D. p. libera!, etc. Ver ms abajo la teora sobre tipicidad. Los "unerxnschte Tatbest'nde" a que W, Sauer se refiere eji Kriminahoziologie, p. 13, son imposibles. 17 As Manzini, t. 1, 145 y 146. As Waechter, Della analoga lgale e giuridica nel diritto pnale, en los Scritti germanici de Mor, t. 2, p. 35. Sigue a Grolman en esa distincin, p. 46-7: analoga legis consiste en !a aplicacin de ia ley a un caso similar: analoga uris consiste en la aplicacin de los principios generales del derecho. La tendencia es a admitir slo la primera. IV As N. Bobbio, .'analoga nella lgica e nel diritto, Torino, 1938, p. 195: razonar por analoga no importa creacin de parte del juez; lo prohibido es el mal uso de ella, el abuso del poder interpretativo, el arbitrio, la creacic."! del juez, p 206. Del mismo: 'analoga e ilDiritto pnale, R. ?., 1938, p. 526.

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tradicionalmente ya, la expresin analoga, palabra no tal vez del todo adecuada en el sentido lgico. Pero nadie desconoce 20 la diferencia fundamental que media entre lo que con ella se quiere significar y cualquier forma de interpretacin de la ley, en cuanto al derecho penal se refiere. Los que se inclinan 21 a afirmar que no hay diferencia alguna, difcilmente podrn explicar el sentido jurdico del precepto nullum crimen sine lege, que es derecho positivo en casi todos los pases, e inclusive un principio del common law " . En ese principio se encierra toda la teora de la tipicidad delictiva, que separa profundamente las figuras del derecho penal de las figuras jurdicas de los otros derechos. El ejemplo tpico lo puede suministrar la figura genrica de contrato. Para que un hecho sea contrato no es preciso que sea un contrato de determinada especie definida. Un delito, en cambio, slo puede serlo, siendo un delito de determinada especie, porque no hay ningn concepto genrico de delito que sea vlido, con prescindenci de esa idea de tipicidad. Un negocio jurdico (acto) que no sea nruna donacin. , j uaa compraventa,:>i un prstamo, etc., todava puede ser u; co''tato. En cambio, un hecho que no sea.jii un hurto, ni una defraudacin, ni una extorsin, etc., es seguro que no es un delito "3.' .. . . Adems, debe tenerse presente que: el resultado de la interpretacin, aun lgicamente, no siempre mostrar que la ley contiene el concepxo buscado. Antes al contrario, bien puede suceder que se reconozca su falta y la consiguiente necesidad de acordar extensin antes insospechada a una norma, para abarcar

Ni Bobbio, vase op. cit, loe. cit., passim. As parece pensar J. F. Linares, El caso administrativo no previsto y a analoga, L. L., i. 24, p. 173, cuando hace referencia a Jimnez de Asa y a nosotros Cp. 187). Es curioso que algunos cdigos de Estados Unidos se aparten expresamente de ese principio, como, p. ej., el de California, 4: The rule of the common law, that penal statues are to be strictly constructed, has no application to this code. Al! ts provisions are to be constructed according to the fair import of their terms, with a view to effect its objeets and to promote justice. Lo mismo dispone el C. de Nueva York, 21. Pero la validez del principio dentro del common law es rotundamente afirmada por Jerome Hall, Principies of criminal law, p. 46. Las palabras de Hall parecen escritas para ciertos juristas que creen que el sistema del judge made iaw es el reino de la arbitrariedad inventora. Dice as: "El fracaso en comprender los mtodos ms complejos por los cuales ei derecho de cases incorpora el principio de legalidad hizo afirmar a ciertos criminalistas europeos... que el nullum crimen no existe en Inglaterra o Amrica". En c , Aftalin, Por una definicin realista del delito, L. L., t 83, p. 1078. Sobre esto, ver supra, 1, n o a 15.

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determinada situacin. En esa situacin, la diferencia entre ei derecho penal y el restante derecho consiste en que, en ste, el juez est obligado a llenar esa zona (supuesta laguna) sirvindose ci cualquier disposicin aplicable o del principio general del derecho que parezca pertinente, C. C , 16. La ley no prefija la norma con la cual la falsa laguna debe ser cubierta. En derecho penal, en cambio, ante esa situacin, ei derecho prefija una norma, siempre la misma, y esa norma es nullum crimen sirte lege, que da siempre el mismo resuitado: la impunidad. IV. Distinciones segn el sujeto. Distingese la interpretacin segn el sujeto que la realiza en autntica, doctrinaria y judicial. Interpretacin autntica es la que realiza el mismo poder que dicta la ley, ya sea en el mismo acto de dictarla, mediante disposiciones que mutuamente se aclaran (interpretacin contextual), ya sea mediante una ley posterior No debe confundirse esta interpretacin hecha por la ley, con la resultante del examen de los antecedentes autnticos de ia misma, los cuales, como luego veremos, son slo un medio de interpretacin 2 4 . Y no deben confundirse, porque siendo soberana la ley, cuando ella interpreta, su interpretacin es vlida aun cuando no sea la que lgicamente-corresponda, de acuerdo con los antecedentes y al texto de la ley interpretada 2S , cosa imposible cuando el sujeto que interpreta no es el legislador. Un ejemplo tpico de interpretacin autntica contexta! lo constituyen los arts. 77 y 78 del C. P., en los cuales se dispone la forma de contar los plazos, y el valor de las palabras "reglamento", "ordenanza", "funcionario pblico", "empleado pblico", "mercadera", "capitn", "tripulacin" y Violencia". La significacin dada a esta ltima palabra no habra' podido ser acordada por la interpretacin jurisprudencial, sin que ello importase,por regla, aplicacin analgica. "Violencia" no quiere decir emLas notas, p. ej. del C. C. o del C. P. de Tejedor, no son ley y, en consecuencia, no son interpretacin autnticas de los artculos. Claro est que conservan todo su valor como medios de interpretacion.de un artculo. C. ., t 33, p. 228. Sobre interpretacin autntica y su sentido histrico, conf. Soler, Interpretacin de a ley, p. 8 y 18. 25 Conf. Manzini, !, 136.

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pleo de medios hipnticos y narcticos; pero la ley es soberana para otorgarle tal sentido 2 6 . Esa diferencia es importante, porque. n general, se reconoce a la ley interpretativa alcance retroactivo. Claro est que, dentro de nuestro sistema, esa retroactividad es posible, siempre que se trate de una verdadera ley interpretativa y no cuando, so pretexto de interpretacin, se introduzcan principios nuevos en la ley, en cuyo caso stos no podran valer retroactivamente en contra del reo (art. 2 o , C. P.) 2 7 . Tal es el caso de varias de las disposiciones de la llamada ley de fe de erratas (11221), que ha corregido en numerosos puntos la edicin oficial (publicacin obligante) del C. P. Pero puestos en el terreno de una verdadera ley interpretativa, sus efectos se detienen ante la cosa juzgada (art. 4 o , Cdigo Civil), salvo que, como excepcin, ella importase "ley ms benigna", e hiciese aplicable el. art. 2 o , C. P., que no distingue entre tey principal y ley interpretativa. La interpretacin doctrinaria y la judicial, como su nombre lo indica, son las que respectivamente realizan los tratadistas y los magistrados. La primera, totalmente libre y creadora suele vincularse tanto a la ley vigente como a su reforma {de lege ferenda), mientras que la segunda est completamente vinculada a la aplicacin de la ley vigente y es sobre todo para ella que tiene validez la doctrina sobre la interpretacin. * La cuestin de !a naturaleza y alcance de las leyes interpretativas, cobr sbito auge ..-^n la sancin de la ley nacional 23.049 de reforma al Cdigo de Justicia Militar, cuyo art. 11 consagr un supuesto de interpretacin autntica en torno a la naturaleza de la obediencia debida, pues la ley dispona que en los casos que ella sealaba, poda presumirse, salvo evidencia en contrario, que se obr con error insalvable sobre la legitimidad de la orden reci-

Conf. Cuello Caln, cap. XII, I, nota 1. Sobre el tema: E. Fernndez Gianotti, Normas legales interpretativas, L. L., t. 26, p. 962. Conf. Grispigni, loe. cit., que no admite !a retroactividad, cuando la norma es nueva. Admite, en cambio, Manzini, la retroactividad en todo caso, aun contra la equidad, 136.

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bida, excepto cuando consistiera en la comisin de hechos atroces o aberrantes. Debe aclararse, que esta interpretacin autntica que formul el legislador no estaba referida a hechos futuros o de cualquier naturaleza, sino que concerna exclusivamente a los llevados a cabo por el personal militar o de seguridad bajo control operacional de las Fuerzas Armadas que actuaron entre el 24 de marzo de 1976 al 26 de septiembre de 1983, en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir al terrorismo. Su aplicabilidad era un tanto dudosa, pues como lo seala unnimemente tanto la doctrina nacional como la extranjera37 no basta con que una disposicin legal se autocalifique como interpretativa para que lo sea en realidad y en este sentido hay que ser muy precavidos al rotular una ley o a un precepto como genuinamente "interpretativo", pues existe el riesgo de que ello sea una forma encubierta destinada a eludir la prohibicin de aplicar retroactivamente una norma penal ms gravosa que, como se sabe, tiene una incuestionable raz constitucional (art. 18 C.N.). En el caso -que nos ocupa, pareca indudable que el artculo examinado consideraba, tal como io seal el miembro informante del proyecto en el Senado, un nuevo criterio interpretativo del art. 514 CJJVI. que pretenda ser obligatoriamente impuesto y, en virtud de las consideraciones antedichas, slo-poda ser entonces aplicado si en el caso concreto resultaba ms benigno para el imputado. De no ser as, y en muchos supuestos no lo era, el precepto no poda ser aplicado pues se opona a ello la limitacin constitucional apuntada. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminai y Correccional Federal de la Capital Federal en el pronunciamiento recado en la causa "Camps, Ramn Juan y otros" ante un planteo especfico de la cuestin, entendi que la obediencia debida no cubre nunca mandatos ilcitos y su naturaleza consiste en ser una causa de inculpabilidad basada en un error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida. Esa apreciacin del Tribunal se funda en el examen del Cdigo de Justicia Militar, como as tam-

7a Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio, p. 324 y La obediencia debida en el mbito penal y militar, p. 1.45 y sigs.

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14. INTERPRETACIN

DE LA LEY PENAL

bien del an .sis de la doctrina y jurisprudencia cae ea cita, de modo tal que el retenido art. 11 de la ley 23.04i nada agrega, entendiendo que . . . su utilidad prctica resultara escasa, reduciendo su valor ai aporte de un elemento para la determinacin de la naturaleza de la eximente. . . La Cmara no comparte la tesis que nosotros sostenemos precedentemente en razn de que ella coincide c o n 13. solucin terica que brinda el art. 11 de la ley 23.049 en torno a la obediencia debida y, por ende, no se le presenta discrepancia alguna en cuanto a la mayor o menor benignidad de esta ley posterior, y . . . el citado art. 11 de la ley 23.049 establece una regla procesal ms favorable para el personal de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que cometi delitos en virtud de las rdenes recibidas en la lucha contra la subversin. . ." Pero la presin de los sucesos poltico-militares ocurridos durante la Semana Santa de i387 y el dictamen del Dr. Gauna, Procurador General de la Nacin en la ya mencionada causa "Camps. Rrur.r. T, y otios", condujeron a la sancin de una nueva ley interpretativa de signo contrario, la que lleva el nmero 23.521 cuya aplicacin no presenta vicios constitucionales segn lo resolvi la Corte Suprema de Justicia de la Naci;- uor el voto de la mayora de sus miembros, con la disidenci3. e;' el aspecto aqu examinado del Dr. Jorge A. Bacqu quien w.h<>-20 enfticamente la validez de las leyes interpretativas a las CU califica como "sentencias del Legislativo", punto de vista al que arriba al considerar la ley 23.521, pues antes nada haba sostenido con relacin al artculo 11 de la ley 23.049 de idntica naturaleza interpretativa.

V. Medios y procedimientos de interpretacin. Dentro de la unidad sistemtica que debe constituir una interpretacin, distmruense varios elementos que contribuyen en diversa medida y grado a desentraar el sentido de la ley. Pero el orden que lgicamente se impone es el de analizar la ley primero en su forma exterior, en su manifestacin necesariamente verbal. Para interpretar correctamente la ley, el examen o interpretacin gramatical debe preceder a los dems medios interpretativos. Ese examen es el primero, no solamente porque la palabra es el medio necesario de expresin de la ley, sino porque el pri

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mer deber dei intrprete es el de dar valor a las palabras de la ley, ya que la ley es "manifestacin de voluntad no solamente en el sentido de que lo manifestado es un querer, sino que lo expresado mismo es lo querido" 28 . Es precisamente el resultado infructuoso del empeo por entender la ley tal como es, lo que vendr a autorizar la aplicacin de otros medios interpretativos. Cuando el anlisis gramatical y sintctico de la ley revela de ella un sentido claro con relacin al caso, ese sentido prevalece y la interpretacin concluye all. Los dems procedimientos solamente son de verificacin en ese caso " . Para la interpretacin gramatical vale tambin el principio sistemtico, es decir, de correlacin con todo el texto de la ley. As, las palabras han de entenderse en su sentido tcnico, es decir, en el sentido que surge de las disposiciones que las empleen, salvo que esto lleve a contradiccin 3 . Por lo dems, ese sentido concuerda ordinariamente con el usual; pero esa coincidencia es cuestin que interesa sobrs todo al legislador, 1 cus debe redactar I2 !ey de modo que, saiyando las esumaduras del valer comn de la; palabras, les d precisin sin restarles claridad 31 . Para comprender la trascendente funcin de las palabras de la ley, y especialmente la del verbo contenido en los artfallos de la parte especial, basta recordar las aclaraciones que de ?llo derivan en materia de causalidad, tipicidad y clasificacin ce ?.igu nos delitos, como los permanentes. Pero es lo frecuente que, ante un texto dudoso, el anlisis .gramatical no nos descubra la voluntad de la ley, que es lo que
Wach. cit. Finger. 33; conf. Grispigni, VI, 5 A; Manzini, I, 139. La ley es, entonces, clara: debe directamente aplicarse. "Interpretarlo nunquam admittitur in dais", dice Farinaccio, cit. Manzini, loe. cit Conf. Beling, Der gegenwartige Stand der Strdfrechtli'.hen VerunachungjItre, C. S., iOl, p. 3; Grispigni, I, cap. VI, 5 A. En contra .anzini, !oc. cit La C. Fed. de La Plata, D. J. A., 17 de mayo de 1943, deduce !o que quiere decii "buque" en las ordenanzas de aduana, no del dicdonanu, ano del sentido de la ley, para concluir en que lo es un "bote". Lo es jurdicamente. Vase sobre esto, Soler, Ley, historia y libertad, p. 185. Ha entendido mal este principio Fontn Salestra, O. Pznal, p. 136, al no advertir que "sentido tcnico" es el sentido que una expresin tiene dentro de la ley, y no el sentido que tenga dentro de cierta tcnica o ciencia, por oposicin al sentido comn o vulgar. Conf. Soler, Las palabras de a ley, esp. los tres cap. fnaies. Sobre este punto, son fundamentales las observaciones de Francois Geny, La technique juridique en droit priv potif y de von Ihering, El espritu del D. Romano, t t III. Contra ciertas corrientes realistas, que llegan a postular !a oscuridad de '-. k;yes. vase Soler, Las palabras de !a ley, loe. cit.
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debe buscarse porque "scire leges non hoc est, verba earum temer sed vim ac potestaiem " n . Ello lleva necesariamente a la aplicacin de otros procedimientos interpretativos, que exceden el marco de lo puramente gramatical, pues suponen que ese examen no ha aclarado la voluntad de la ley, y hace falta ir a buscar ms all de las palabras. Llmase por eso, en general, interpretacin lgica, la cual tiene a su servicio diversos procedimientos que entre s se apoyan, dados por los elementos teleolgicos, racionales, sistemticos, histricos, comparativos y poltico-sociales de la ley. El estudio integral de la ley nos lleva siempre al descubrimiento de un ncleo que constituye la razn de ser de esa ley, es decir, a un fin En la ley penal ese fin es ordinariamente la tutela de un bien jurdico, conformado de acuerdo con una determinada concepcin. Por eso, la mejor gua para interpretar la ley es la que suministra el claro discernimiento del bien jurdico tutelado por el precepto que se quiere" interpretar 33 . Esa finalidad, sin embargo, no ebe solamente inducirse de ia disposicin aisladamente consideiada; debe tomarse en cuenta la totalidad del organismo jurdico: es en este punto en el que con ms firmeza se aplica el procedimiento sistemtico de interpretacin 3k. No debe darse ms alcance al llamado elemento poiticosocial que el de adecuar la norma penal a la concepcin unitaria resultante del orden jurdico (interpretacin sistemtica). La relacin entre el derecho penal y la concepcin jurdico-poltica del Estado es estrecha; pero las interpretaciones polticas son en derecho penal especialmente peligrosas y contrarias a los postulados bsicos de la disciplina.
Cebo, fr. 11, Digesto.1, 3. C. C. R., in re B. Garca, 9, XII, 1933. Conf. Mezger, Strafrecht, 26; Grispigni, 1, cap. VI, 5, B. "ncive est nisi tota lege perspecta, una aliqua partcula eius proposita indicare, yel responder". Cebo, Fr. 24. Dig. I, 3. "Sera un error lamentable querer identificar el precepto jurdico que debe construirse sobre la base de las leyes concretas con un precepto de los gramaticalmente autnomos con los que las leyes en concreto se componen. Ej natural que, por razones puramente estco-estisticai y tcnicojurdicas, la norma abstracta que estatuye un deber jurdico no quede estilizada de hecho er. la ley concreta con todas sus partes esenciales, en un solo precepto, sino que se disuelva en numerosos preceptos de la ms variada estructura, y aun sucede frecuentemente que aparece distribuida en dos o ms leyes. Lo caracterstico de ji construccin jurdica es justamente componer la norma ideal con esos fragmentes". Kelscn. Hauptproblcme ? Staatsrechtslehre, p. 233, nota 1.
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Conforme con ello, pues, podemos afirmar la trascendente funcin del elemento teleolgico como criterio bsico de orientacin para el intrprete. Para la determinacin de los bienes jurdicos, de sus diferencias, y de la jerarqua que les corresponde en cada caso, en materia penal, son sumamente importantes los resultados de la comparacin de las escalas penales. Ese examen no slo muestra la prelacin de un bien con respecto a otro, sino que puede contribuir a aclarar el alcance de las figuras delictivas y los lmites que stas, a veces, se fijan recprocamente. Comprese, por ejemplo, las escalas penales del art. 81, inc. I o , b, y del art. 91. VI. Principales tendencias doctrinarias.- En el tema de la interpretacin, pueden sealarse, desde luego, muchas corrientes doctrinarias; pero la referencia a dos de ellas ser suficiente para mostrar los posibles criterios contrapuestos y aclarar as nuestn5 posicin. Esos puntos-de vista opuestos se encuentran en la escuela exegtica y la del derecho libre 3S . Para la escuela exegtica, la interpretacin tiene por objeto descDrir la voluntad del legislador, con lo cual transforma la tarea interpretativa de comprensin de los valores objetivamente vigentes en la ley actual, en la funcin psquica-de "repensar lo ya pensado" 36 por un legislador real. Por esta va, se cae en curiosas contradicciones: mientras, por una parte, la ley queda como solidificada en el pasado, por la otra, la investigacin histrico-crtica deja siempre abierta la posibilidad de descubrir que el legislador pensaba de un modo diferente al que se haba venido creyendo, y que as se presente de pronto otro pensamiento, tambin solidificado, que pretenda validez. Con lo cual la proclamada fijeza del derecho viene a quedar bastante mal parada 37 . Por la otra parte, la escuela del derecho libre o bien concluye declaradamente en un anormativismo, como ocurri en AlePara una detenida exposicin de estos temas debemos remitir a nuestro libro La interpretacin de a ley, Barcelona, Ariel, 1962. Vase tambin Luis Recasens Sienes, Nueva filosofa de la Interpretacin del Derecho, Mxico, 1956. 36 Gustav Radbruch, Arten der Interpretaron, Recue Geny, vol. II, p. 216. ' Como representante tpico del pensamiento de esa escuela, conf. G. Baudry-Lacantinerie-Houques Fourcade, Traite thcrique et pratique de Droit Civil, 11, ed. 1907, nm. 258, p. 207 y sigs

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mania a principios de siglo (Freie Rechtsfindung) 38 o bien proclamando las excelencias de un derecho en el cual la pluralidad de fuentes de cognicin es tan vasta, que entre ellas l ley queda diluida hasta el extremo de ser pasible de una efectiva derogacin, sea por construcciones de tipo jusnaturalista, como lo es, en el fondo, la de Geny 3 9 , o sea por gravitacin de motivos culturales, sentimentales o de equidad 4 0 . Esta ltima corriente se caracteriz ya en su tiempo, esto es, en la primera dcada del presente siglo, por sostener la necesidad de acordar al juez la funcin de un verdadero creador del derecho frente a cada caso individual. Prescindiendo de las corrientes realistas extremas, y emendnos al plano del derecho penal, al carcter pretendidamente creador de la actividad del juez suele acordrsele un tipo particular de fundamentacin. As, Mezger aplica, para llegar a ese resultado, la teora de la estructura, y de sta deduce el carcter creador de Id construccin conceptual del intrprete 4 1 . La interpretacin tiene carcter teleolgico, no porque el intrprete se proponga fines al aplicar la ley, sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores objetivos. "Frente a los valores no hay Ubis albedro", dice Aloys Mller 4 I , ante el fin de la ley, el ju?.:: s'o un fin puede proponerse: el de hacerlo valer 4 3 .
Cuya mxima expresin la constituye el manifiesto de G.- Kantorovicz, La lucha por la Ciencia del Derecho, tra. en el voL La Ciencia del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1949, p. 323. F. Geny, Methode ('interpretoion et sources en droit prive positif, 1899. Obsrvese la coincidencia de las expresiones "freie Rechtsfindung" y "libre recherche scientifique" que es el ttulo que Geny mismo da a su propia doctrina. Como ocurre con la "lgica de lo razonable" postulada por Luis Recasens Sienes, encueva filosofa de la Interpretacin del Derecho, Mxico, 1956. Mezger, 26, I, 3. Para las corrientes realistas, conf. Soler, Las palabras de a ley. Aloys Mller, Psicologa, ed. Rev, de Occidente, p. 154. Dice con evidente exageracin Mezger, loe. cit.: "Toda interpretacin es en esencia de naturaleza creadora. Debindose orientar la construccin conceptual en la ciencia jurdica conforme a "fines", aqulla no es una construccin meramente cognitiva (un reconocimiento), sino estructurante (emocional), y con ello necesariamente creadora. Del material dado por la ley, la construccin conceptual jurdica crea, con la interpretacin, valores nuevos, que si bien deben ser siempre conformes con la ley, constituyen un tiempo, por su esencia, una construccin creadora". Tal punto de vista descuida, sin embargo, que la tarea de juzgar, en lo q i e a la interpretacin interesa por lo menos, es una forma de pensar (A. Mller, op. cit, p. 139). De este pensar bien puede decirse lo que para Mller constituye caracterstica de todo pensamiento: "Los pensamientos no son objetos psquicos;...

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VII. Interpretacin sistemtica actual. La interpretacin vlida debe ser sistemtica. El conjunto de leyes que integra un orden jurdico debe ser entendido como compuesto por disposiciones recprocamente coherentes, ya que la ley no puede, al mismo tiempo, definir un acto como debido y como indebido. La unidad sistemtica del derecho, viene a ser en el plano normativo el equivalente del principio lgico de no contradiccin, el cual all se traduce referido al concepto de vigencia: un precepto no puede ser al mismo tiempo vigente y no vigente. Cuando dos preceptos parecen contradictorios uno solo de ellos debe prevalecer. Esta idea est muy bien expresada en uno de los ms antiguos fallos de la Corte Suprema: "se reconoce como un principio inconcuso, que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto" 44 . TLz*'d unidad del derecho, que la interpretacin debe siempre mantener, puede expresarse diciendo: la aplicacin de un precepto debe siempre comportar el tcito reconocimiento de la vigencia potencial de los preceptos restantes. La observancia de este principio suele er centrarse dificultada por los cambios parciales que las leyes van experimentando

son objetos que valen (Lotze);... se reconocera -ag-ega Mller-, cuan falso es decir que el pensar forma o engendra o produce o crea los pensamientos. Los pensamientos estn - ah. En el pensar son simplemente aprehendidos" (Psicologa, p. 137-8). No "cualquier relacin de inheiencia" es vgia para el intrprete, sino la objetivamente enunciada o contenida en la \zy. Esa forma libre de interpretar la ley, postulada por Mezger se vincula estrechamente a su concepcin general de la ilicitud, a la admisin de un derecho supralegal (bergesetzliches Recht), etc. En contra, con profundo^ anlisis, Grispigni, Corso, loe. cit, nota 2, p. 399-400, recordando la precisa frmula de Francisco Surez: fins legis non cadit sub legem. Entre nosotros, ha estudiado este problema Cossio en La valoracin jurdica y la ciencia del derecho, 1941 y en El substrato filosfico de los mtodos interpretativos, 1940. Cossio subrayaba al comienzo el aspecto de creacin dentro de la subsuncin, lo cual es muy importante y muy distinto de las teoras supralegales de la interpretacin; pero la exageracin de la importancia y originalidad de sus teoras lo condujeron a errores lamentables, contra los cuales puede verse nuestro trabajo. Los valores jurdicos, en el libro Fe en el Derecho, p. 187 y sigs. Florian, Trattato, I, 17, nm. 139, muestra su simpata hacia la tesis de Mezger, por la posibilidad de adaptacin de la ley al" caso individual. Pero esto, en lo que a interpretacin se refiere, contiene el mismo error enunciado por Ferri (ver ms adelante nota 53). C. Suprema, Fallos, t 1, p. 300. Para la unidad sistemtica del derecho, es fundamental a obra de Eduardo Garca Maynez, Introduccin a la lgica jurdica, Mxico, Fondo de Cultura, 1951. Desarrollamos especialmente e ;ema en Interpretacin de la ley, p. 110 y sigs.

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y que, naturalmente, refluyen sobre todo el sistema. Esto obliga a que la interpretacin no solamente deba ser sistemtica, sino tambin actual, pues el derecho que el juez debe aplicar es el que rige en el momento presente, es decir, el derecho que abarca todas las modificaciones introducidas a las leyes con posterioridad a su sancin inicial. En la dinmica de esa interpretacin deber tomarse el orden jurdico con un sentido absolutamente objetivo. El objeto que ella investiga es la voluntad pura y actual del sistema, y no la voluntad psicolgica del "legislador" que la escuela de la exgesis persegua. Para ello, ser til tener presente: a) Que la ley est concebida necesariamente para comprender actos futuros. En consecuencia, es errado darle exclusivamente los valores (palabras, etc.) vigentes en la poca de su formacin, puesto que el legislador presupona la aplicacin futura de la ley 4 S . " b) El proceso constante del orden jurdico y la necesidad de unificar continuamente el derecho de una determinada situacin histrica. As e! C. P. sancionado en 1887, no solamente fue cambiado en lo fundamental por otras leyes penales que se incorporaban a l y que importaban principios bastante apartados de los que l contena, sino que en su aplicacin misma tena que reobrar o reflejarse la mutacin operada en el derecho civil, comercial, administrativo, etc., porque no es concebible una discrepancia fundamental entre leyes vigentes. Mc-zger define la interpretacin como adecuacin de la ley a la.; necesidades del presente ( 11, III). Por eso llega a reconocer una exagerada intromisin de valores sociolgicos prejurdicos (p. ej., proyectos de reforma) en la interpretacin, para concluir en h mxima imprecisin. Diramos ms bien que el problema en vez de consistir en adecuar la ley a la actualidad, consiste en determinar el contenido actual del orden jurdico con respecto a! caso que se quiere juzgar. Negamos, pues, la llamada interpretacin libre; aceptamos la que puede llamarse, si se quiere, progresiva; pero libre de ese recargo sociolgico que suele acompaarla, y ms bien, en el sen45 Conf. Grisgigni, Corso, loe. cit., nm. 10; en contra Manzini, I, 139. H. Mayer, Strafrecht, 3 13, IV, 1.

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tido de interpretacin sistemtica actual de la ley: distingue tmpora et concordabis jura. El derecho que el juez debe aplicar es el vigente en el momento del fallo. Solamente una visin superficial y emprica del derecho pudo vedar la comprensin de ste como una unidad sistemtica cuya totalidad es afectada por la ms modesta reforma 4 . El punto de vista rechazado importa, en realidad, negar la funcin cognitiva, que es la primaria en la interpretacin. Creador no lo es el juez en cuanto entiende la ley, sino en cuanto intuye la realidad histricamente inagotable para someterla a una valoracin. Una cosa es ser un buen jurista terico y otra un buen juez. Este debe saber la ley, pero debe adems tener una fina intuicin de lo humano y lo social. Es en ese sentido que puede decirse que interpretar la ley es "menos una ciencia que pueda ensearse que un arte que debe aprenderse" (Windscheid, Pandekten, 20). Hemos dicho que esa comprensin debe ser sistemtica, v en ello va implcito que el derecho penal, no obstante sus caractersticas diferenciales, no forma una isla dentro del orden jurdico. Por eso sucede que una ley de muy distinta naturaleza (civil, comercial, etc.) y aun las ordenanzas administrativas, sean de la mayor importancia para esa interpretacin, de donde los dos principios de Paulo: "no es nuevo que las leyes anteriores se interpreten por las posteriores", "las leyes posteriores se interpretan tambin por las anteriores, si no son contrarias" 4 7 . Otro de los elementos que ms contribuyen a aclarar el contenido de la ley es el elemento histrico. Comprendemos bajo tal denominacin no slo el conjunto de condiciones que histricamente dieron nacimiento al principio, sino tambin el proceso sufrido por el precepto mismo hasta transformarse en ley y, en tal
Tratamos especialmente la cuestin de la unidad sistemtica del derecho como base interpretativa en La interpretacin de la ley, cap. XII. Destaca bien la importancia de este aspecto Bettiol, D. P., p. 111. En sentido coincidente, conf. tambin Giorgio Lazzaro, L'Interpretazione sistemtica della legge, Torino, Giappichelli, 1965. 47 Paulo, Frs. 26 y 28, D. I, 3. No creemos que deba ir ms all d esa forma lo que bajo el nombre de interpretacin progresiva o interpretacin libre, infecta el derecho de disquisiciones de dudoso valor sociolgico y hace de la norma jurdica un tembladeral. Un buen ejemplo es el Art. 29 del C. P., en cuanto altera, aclara o innova sobre el derecho civil en materia de reparacin del dao moral Ver Aguiar, Lo ilcito. Universidad de Crdoba, 1926, p. 56, donde se hace aplicacin de ese principio. Conf. C. C. R., in re T. Hegi, homicidio, mayo, 1935, Recopilacin Ordenada, cuad. 7, p. 85.

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sentido, tienen valor, en primer lugar, los trabajos preparatorios y las opiniones manifestadas en el debate de la ley. La relacin de lo sancionado con lo propuesto o con lo derogado, trae siempre, ya en forma negativa, ya positiva, un criterio ms de verdad. Igualmente tienen valor y especialmente para nuestra ley los antecedentes de derecho comparado, porque es lo ms frecuente que la ley haya sido formulada sobre la base de comparacin de textos. Tienen en ese sentido gran importancia el Cdigo de Baviera, que fue la principal fuente de Tejedor, el C. P. italiano de 1890, especialmente tenido en cuenta por las comisiones de 1891 y 1906; el C. espaol y el francs 4 8 . Para la escuela de la exgesis, el efectivo conocimiento de las fuentes por parte del legislador tiene una importancia decisiva 4 9 . A nuestro modo de ver, lo fundamental es siempre la unidad sistemtica. Desde este punto de vista, ocurre con frecuencia que el legislador sabe menos de lo que debiera saber con respecto a la institucin que maneja, la cual tosee una dinmica histrica y sistemtica muchi ms vasta y profunda de lo que aqul se imagir /oa - sancionarla. No debe olvidarse que las disposiciones u-: Crudas en esos antecedertas, no son interpretacin autntica de la ley (ver ms arriba), sir criterios para inducir la voluntad de la ley. La volunta-i que debe buscarse es sa, y no substituirla por la del legislad o. VID. Lmite jurdico de la interpretacin. Una vez considerada la ley a la luz de esos principios, el resultado de esa interpretacin debe ser aplicado por el juez con la sola excepcin de que constituya aplicacin analgica de una figura o de una pena en contra del imputado, en el sentido explicado sub III. De ah que no sea exacto, como principio de interpretacin, el precepto, vlido en materia probatoria: in dubio pro reo50
Juzgamos, sin embargo, algo excesivo el valor que da Juan f. P.amos a los antecedentes, que l mismo declara desconocidos para nuestro legislador, conteoidos en el "Protokoll dar Zweiten Expertenkommission - Schv/eizerisches Strafgesetzbuch". con referencia al homicidio atenuado. Ver Ramos, Significado de los trminos emocin violenta, J. A. XVI, p. 819. Baudry-Licantinerie-Houques Fourcade, 1 1 , num. 261 bis. Conf. Grispigr, loe. cit, nm. 8; Manzini, I, 141; Garraud, I, 113; Florian, I, 17, 136; Cuello Caln, cap. XII, I. En contra, Beccaria, loe. cit, que no admite, errneamente, ninguna interpretacin; Chauveau - Hlie, I, p. 42, que presupone que toda interpretacin constituye analoga, lo que no es-verdad.

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La sistemtica aplicacin de ese principio importara tanto como negar toda interpretacin, pues, como justamente dice Grispigni, bastara demostrar en el caso la posibilidad de varias interpretaciones, para que se impusiera necesariamente al juez una sola como posible: la ms favorable, aun no siendo la ms conforme con la voluntad de la ley 51 . Debe rechazarse la clasificacin de ia interpretacin en benigna o perjudicial, de la que tan inconsistente uso ha hecho en materia criminal, ya sea con un deliberado propsito pietista (Magnaud) S2 ya sea, y esto es lo ms comn, por pereza mental y poca adhesin a la ley, a la que frecuentemente se presume rigurosa en exceso y equivocada. La interpretacin debe ser verdadera, sea ella declarativa, ampliante o restrictiva S3 . Una cosa no es lcita al juez; no porque se lo prohibe la lgica, sino el orden jurdico: legislar, de modo que viole la garanta acordada por los arts. 18 y 19 de la C. N.: castigar un hecho no prohibido, por su semejanza con uno prohibido; drate ana agravacin especfica no enumerada, por su semejra con una enumerada; imponer una pena extra legal por su analoga con una legal. La prohibicin de aplicar analgicamente la ley es, como se deduce de lo diuio ms arriba, una consecuencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege. En ese precepto debe buscarse la diferencia entre analoga creadora y mera interpretacin extensiva, pues mientras en sta la interpretacin lgica nos demostrar que el caso est comprendido en la ley, en la analoga la interpretacin nos demuestra que no est comprendido, y que, para alcanzarlo, hay que aplicar una disposicin anloga. De analoga se puede hablar cuando se comprueba la existencia de una laguna en la legislacin, y ya nos hemos referido al falso probleGrispigni, op. cit, loe. cit., nm. 8. Sobre el caso de Magnaud, ver, en contra, Ferri, Difese penali, 111, p. 470. Ferri sostuvo que la interpretacin deba conformarse al carcter dei delincuente, y ser favorable si se trata de delincuentes menos peligrosos, y extensiva, cuando se trate de delincuentes- peligrosos. Idea tan singular y que lleva al absurdo de calificar diversamente el mismo hecho cometido por dos partcipes, uno primario y otro reincidente, ha sido enrgicamente rechazada dentro de la misma escuela positiva. Ver Ferri, Interpretazione delia legge e scuoia positiva, en Difese Penali, 3a. ed., III, p. 51; id., Principa, p. 190 y 191; en contra, Florian, Trattato, I, 17, 136; Grispigni, Corso, I, p. 405, nota.

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ma de las lagunas en derecho penal, con relacin a este aspecto 54. Modernamente se ha negado el valor de esa restriccin y, retomando principios abandonados en el siglo xvm, se ha declarado la posibilidad de extender analgicamente la ley penal, toda vez que el buen sentido jurdico popular del juez aconseje tal medida s s . Ya hemos hecho referencia a la significacin del principio de reserva en el captulo anterior y a l nos remitimos. La aplicacin analgica de la ley penal transgrede uno de los principios bsicos de la organizacin jurdica, y se explica solamente como expresin de lucha revolucionaria, en la que el juez asume funciones de rgano poltico de la revolucin, captando el derecho en su devenir mismo y juzgando no de lege lata, sino de lege ferenda. Tal forma de interpretar y aplicar la ley est positivamente prohibida en la C. N., cuando aqulla conduce a restring: la libertad' o a imponer cualquier sancin por un delito, una agravacin o una pea no preexistentes. No creemos, sin embargo, que la prohibicin del procedimier.to analgico sea, en el campo penal, absoluta y sin distinciones., pues siendo ese procedimiento uno de los medios jurdicos : nterpretativos lcitos (art. 16, C. C), su prohibicin debe entenderse limitada slo en cuanto pueda vulnerar el principio cons-

Florian, 4a. ed., I, p. 198-9, donde contesta a Battaglini, el cual pretende demostrar la existencia de lagunas en derecho penal. El carcter poltico de ese tipo de tesis en derecho penal, es evidente. Esa es la tendencia del derecho penal nacional-socialista, tal como aparece en Nazioiaisozialistisches Strafrecht, Denkschrift des Preussischen Justizministers, 1933, 2a. ed., 1934; ver sobre l.II memoriale prussiano sul futuro diritto pnale, en S. P.. 1934, I, p. 56 y sigs. Puede verse la exposicin de distintos puntos en el nmero del Deutsche Juristen-Zeitung dedicado al XI Congreso de D. Penal, agosto 1935, y en Zeitschrift der Akademie fiir Deutsches Recht, ag. 1935, Heft 8. En particular sobre la forma en que el principio de analoga ha sido aplicado por los tribunales alemanes, Mittermaier, La giurisprudenza tedesca in teme di analoga. La Giustizia Pnale, 1938, parte la. coL 33 y 556; G. Escobedo, Ancora sull'analogia nel diritto pnale sostanziale, La Giustizia Pnale, parte la, 1934, coL 189. Igualmente el derecho sovitico: Anosoff, L 'analoga nel D. pnale sovitico, S. P., 1930, I, p. 445; Conrado Penis, Le nuove teorie penali della Russia sovitica, S. P., 1931, 1, p. 1; Florian, Prime impresioni sul C. P. soviettista russo, S. P., 1922, I, p. 518; Soler, El proyecto Krylenko de C. P., esp. Analoga y Ubre arbitrio judicial, separado de la Revista de D. pblico, nm. 14, Madrid, febrero de 1933; Soier.-Derecho penal liberal, sovitico y nacionalsocialista, Buenos Aires, 1938; Alpio Silveira, Da terpretacao das Leis em face dos varios Regimes Polticos, S, Paulo, 1941.

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titucional superior; de donde se deduce que no estar prohibida la analoga cuando conduzca a la aceptacin de un principio que la ley contenga slo implcitamente, y que no lleve a ampliar sino a restringir la pretensin punitiva. As, se ha aplicado p. ej. la prescripcin penal analgicamente a leyes fiscales que no contenan disposiciones sobre prescripcin, antes de la ley 11585, que crea un rgimen especial. No sera lcito, sin embargo, crear una causa de justificacin no enumerada, o una excusa; pero s lo sera admitir como comprendida dentro de una de las existentes, una situacin no expresamente prevista; pero conformada segn los principios de aqulla. No puede olvidarse aqu la importancia que asumen, especialmente en materia de justificacin, las remisiones a normas no penales (ley civil, comercial, etc.) en las que la analoga es lcita y conserva su valor (ejercicio de un derecho, autoridad, cumplimiento del deber, etc.) como integradora de la noima,. cuyo contenido suele sealar la licitud o ilicitud de la conducta 6

Carrara, 890, en nota, admite directamente la ampliacin analgica de la excusa; en esa animacin concuerda tambin Liszt-Schmidt, 18, II, 2; Mezger, 11, II, 2, que admite expresamente la ampliacin analgica de causas de exclusin de pena; pero ese tpico se vincula en l a la admisin del "estado de necesidad supralegal" (Uebergesetzlicher Notstand), del cual hablamos en otra parte, expresando nuestro punto de vista. Con las reservas contenidas en. el texto, vase M. E. Mayer, p. 27, que admite la analoga slo intra legem y no praeter o contra legem. La ley Italiana (Art 3 disp. preL C. C.) prohibe no solamente la aplicacin analgica de la ley penal o de la que restrinja el libre ejercicio de derechos, sino tambin de las leyes que forman -excepcin a las regias^ generales o a otras leyes, por lo cual la moderna doctrina discrepa de la afirmacin carrariana, toda vez que las justificantes son excepciones a la ley penal. Ello lleva a admitir la analoga solo "dentro el crculo en el cual -la excepcin- tiene el carcter relativamente general", Manzini, I, 146, I, o para decirlo con Grispigni, "analoga en el mbito de la excepcin" (Corso, loe. ch., nm. 9). Con ello, sin embargo, se concluye en definitiva en la afirmacin recordada de M. E. Mayer. Rocco, L'oggetto del reato, p. 551, llega al mismo resultado diciendo que el precepto penal es norma de carcter excepcional y las nonnas negativas de los preceptos penales, son normas de derecho comn, capacer de ser extendidas lgica o analgicamente. Sobre este planteamiento, conf. BettioL p. 109 y gs.

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MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAI

I. Nociones. La determinacin del mbito espacial de aplicacin de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del estado con relacin al espacio. Es, pues, errneo estudiar este tpico como si en l se tratara de los "efectos de la ley penal con relacin al territorio" l , jorque el mbito espacial de validez de un orden jurdico es muaio ms amplio que el territorio -en sentido estricto delimitado por las fronteras. Estas significan nicamente una limitacin regular, ms no absoluta, del mbito de la validez 2 . Adems, como en seguida veremos, el propio"concepto de territoric r.o es un concepto natural sino jurdico. El principio segn el cual ia iey penal vale solamente dentro del territoj-j. con ser el principio dominante, no es suficiente para fundar y xplicar el alcance espacial de la ley penal; sufre una serie d*- excepciones reales determinadas per la aplicacin de otros principios. Esas excepciones no tienen un carcter meramente doctrinario, sino jurdico positivo, y arraigan en el texto mismo de la Constitucin, que se refiere a los delitos cometidos fuera de los 'lmites de la nacin, contra el derecho de gentes, art. 102; en triados, que son ley suprema y, finalmente, en otras leyes dictadas por el Congreso. II. Principios generales. Los principios que juegan en esa determinacin son: I o el de la territorialidad, 2 o el principio real c de defensa, 3 o el de la personalidad y 4 o el de la universalidad. Ningn orden jurdico actual, y tampoco el nuestro, puede
As Rivarola, D. P. Argentino, p. 192 y siguientes. Keben, Teora general del estado, 24, C. Nez, l; p. 156, dice que el planteamiento de Keisen no modifica formalmente la cuestin. A nuestro juicio, la cuestin es de exactitud conceptual. No se trata de colocar una iey en el espacio (en un espacio natural preexistente) para fijar ab extra lmites a su aplicacin. El mbito de validez es el resultado de un conjunto de normas de un orden jurdico dado, en cuanto determina y con ello autoiimita su propia aplicacin.
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ser explicado como la rgida aplicacin de uno solo de esos principios: son el resultado de una organizacin combinada de ellos 3 . Llmase principio territorial a aquel segn el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los lmites del territorio del Estado que la sanciona o del territorio para el cual est destinada por quien tiene para ello poder poltico. Dentro de esos lmites, la ley penal se aplica al autor del hecho, con prescindencia de la condicin de nacional o de extranjero, de domiciliado o de transente, y prescindiendo tambin de las pretensiones punitivas de otros Estados {impenetrabilidad del orden jurdico estatal, salvo excepciones) 4 . Llmase principio real o de defensa al que determina la competencia de un estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el inters vulnerado por el delito. Ejemplo clsico de aplicacin de este principio es el del delito de falsificacin de moneda cometido en el extranjero, que afecta fundamentalmente el inters del Estado cuya moneda se fahic. La consecuencia de ese-principio es la posible aplicacin dci derecho penal a delito cometidos en el extranjero, pues, segn aqul, la principal imad de ese derecho es la defensa o proteccin de los interesas nacionales, de donde, por aplicacin de tal principio, un Estado pretender ejercer su accin punitiva toda vez que un hecho sea dirigido a perjudicar al Estado, o cuando vulnere un bien jurdico situado dentro del territorio, aun cuando el hecho sea cometido en el extranjero s . El principio de la personalidad de la ley penal, o principio de la nacionalidad, es aquel segn el cual la ley del Estado sigue al nacional, donde quiera que vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito. Suele distinguirse este principio en activo y pasivo. Llmase principio activo de personalidad al que hace aplicable la ley penal al propio nacional que delinque en el extranjero. Su ley lo sigue donde quiera que vaya. As, p. ej., el art. 9o del C. italiano y el art. 5 del C. francs. Llmase, en cambio, principio de personalidad pasiva al que protege al nacional donde quiera que vaya. Es, en cierto sentido, una forma extrema del principio real o de defen3 4

Liszt-Schmidt, 21, III. Kelsen, op. cit, 24, F. Binding, Grundriss, 29, es el ms destacado defensor de ese principio.

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sa, pues, bajo ciertas condiciones, hace aplicable la ley nacional a hechos cometidos en el extranjero por la sola circunstancia de que sea damnificado un nacional. As, por ejemplo, el art. 10 del C. italiano. Finalmente, el principio universal es aquel segn el cual k ley penal de cada Estado tiene validez universal, de modo que la accin penal puede ser promovida por un Estado cualquiera sea el lugar de comisin del delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurdico violado; se exige como condicin nica que el delincuente se encuentre en el territorio d! Estado, y que no haya sido castigado por ese delito o no lo haya sido suficientemente. Para fundar tericamente este ltimo principio, se parte de la base de que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las naciones de la moderna comunidad internacional y que, en consecuencia, las artificiales Limitaciones que los otros principios determinar! r.o tienen, en deiiitiva, ms consecuencia que' debilitar a todqslos Estados en su defensa contra la delincuencia, que para todos es igualmente peligrosa 6 El. Concepto de territorio. Para nuestro derecho, la teora del mbito espacial de aplicacin de la ley penal es, como hemos dicho, el resultado de la aplicacin dominante del principio territorial 1, con excepcionales derogaciones que dan nacimiento a los casos de extraterritorialidad de la ley penal y que son la consecuencia de la aplicacin de une- de los otros tres principios 8 .
Vase estos principios en Mezger, j$ 7, Liszt-Schmidt, 21, Florian, 165, etc. Fundando una proposicin de carcter intemacionalista, deca la delegacin paraguaya al Congreso de Montevideo, lo siguiente: "No es a los derechos de un ciudadano que ataca e! delito, sino a los derechos del hombre que son iguales en todo el mundo". Cit por Miguel P. Daz, D. penal internacional, p. 19-10. Es el principio dominante no solamente en el C. P., sino eH lo que podramos llamar la doctrina internacional. El fue ampliamente expuesto y defendido por el representante argentino en el Congreso de Derecho Internacional de Montevideo, 1888-9, doctor Roque Senz Pea. Vase Miguel P. Daz, Derecho penal internacional, p. 17. Se inclinan a otro parecer C. A. Lazcano, Limites en el espacio del D. Penal argentino, D. J. A., 17 dic, 1943. Luis C. Cabral, El mbito de aplicacin espacial, etc., L. L., t. 46, t>. 891, piensa que la aplicacin de la ley al territorio es la primera manifestacin del principio de defensa, que es el verdadero fundamento de la represin. En contra, Herrera, p. 13: "El principio de la extraterritorialidad es, pues, el nico, hoy por hoy, gue garantiza la represin y realiza Ja proteccin jurdica que cada pas debe a % nacionales; hoy' pocos o niegan, reducindose todo a un

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La ley penal se aplica, en primer lugar y generalmente, a los hechos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdiccin (art. 1 , C. P.; art. 1 del Trat. de Montevideo), y, dentro de esa extensin, a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes (art. 1<?,C. C ) . Lo primero que importa establecer, pues, para determinar el mbito normal de aplicacin de la ley en el espacio, es el concepto de "territorio", expresin que, como hemos dicho, no debe entenderse en su sentido material estricto. Es un concepto jurdico cuyo alcance se determina conforme con el derecho nacional y el derecho de gentes 9 . De este modo, no sern casos de extraterritorialidad aquellos en que se aplique la ley fuera de los lmites fsicos del territorio, sino solamente fuera de los lmites jurdicos de l. El carcter jurdico y no fsico de ese concepto est indicado por el propio C. P., cuando somete a te If.y argentina imne'iiatamente no slo los delitos cometidos en e* cerritorio de la Repblica, sino tambin en los "lugares sometidos a su jurisdiccin". A los fines de la aplicacin del C. P., el delito cometido en "lugH.r sometido a la jurisdiccin" es tambin un hecho cometido en el "interior" y su juzgamiento es consecuencia de aplicacin del principio territorial puro.
clculo de razn y de prudencia respecto a !a medida dertro de la cual y segn los casos, haya de ejercerse esta jurisdiccin". En su vehemente crtica al proyecto de 1906, por tantos conceptos valiosa, pero tambin excesiva, llega a afirmaciones como sa, olvidando que no hay ni puede haber un principio de extraterritorialidad, que tendra necesariamente que formularse: la ley penal de un Estado se aplica fuera del territorio de ste. Por amplio que sea el margen de aceptacin de principios extraterritoriales, la extraterritorialidad misma no puede ser un principio sino el resultado de la aplicacin de uno de los tres principios enunciados en el texto, adems del principio territorial. Las crticas de Herrera han tenido gran influjo en la preparacin de esta parte del C. P. argentino. Conf. Moreno, I, 238. 9 Conf. Kelsen: "En el concepto de territorio no puede prescindirse de considerar el elemento normativo, como lo comprueba de modo inequvoco el hecho de que la unidad del territorio - y es esencial que ese territorio exista y que constituya una unidad- no es una unidad natural o geogrfica", Teora del Estado, p. 182. Conf. Hungra y de Queiroz, Comentarios, I, p. 139. Ese concepto jurdico de territorio ha sido muy terminantemente afirmado por la C. S., 145, p. 402, failo que critica, con argumentos muy naturalistas I. Ruiz Moreno (h), en El Derecho internacional pblico ante a Corte Suprema, Buenos Aires, 1941, p. 38, donde habla del concepto jurdico como de una ficcin, cuando es manifiesto que en ese concepto no hay ni mas ni menos ficcin que en cualquier otro concepto jurdico.

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15. AMBHO ESPACIAL DE L\ LEY PENAL: III

El territorio argentino abarca: a) La extensin de tierra comprendida dentro de los Lmites histrica y geogrficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos por la Repblica con las naciones limtrofes. En los ros limtrofes, la Lnea se determina por la vaguada, el Thalweg, que marca el cauce ms profundo, salvo convenios internacionales que impongan otra divisin; aunque aqulla es la comnmente empleada en el derecho de gentes 10 . En caso de guerra, la jurisdiccin nacional se extiende al lmite ocupado por el ejrcito, art. l l l . C . J . M . " b) La extensin de aguas jurisdiccionales (mar territorial): (art. 2340 del C. C.) 12 . Con respect a Las naciones que suscriben el Tratado de Montevideo, Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, esa extensin se halla reducida a cinco millas (art. 12 de dicho Tratado). Algunas naciones americanas propugnan considerables ampliaciones del mar territorial, sobre la base de !a existencia de plata furrias continentales. s un criterio que rio ha logrado reconoclinieno internacional. La ley 17094 extiende la soberana sobre ei mar epicontinental hasta 200 millas marinas, dejando a salvo el principio de la libre navegacin 13 . El lmite de cuatro leguas marinas fijado por el inc. I o del art.: 2340 del C. C. ha quedado borrado mediante el nuevo texto siguiente: "los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua" En cuanto a las aguas del Ro de la Plata, sobre la base de argumentos de carcter histrico, ms o menos vlidos, se ha pretendido sostener el dominio absoluto sobre ellas, oor parte de la Repblica Argentina 1#
El Thalweg es la lnea aceptada para la fijacin de lmites con el Brasil, arts. 3, 4, etc. del Tratado de 6 de octubre de 1898, ley 3804. " Conf. Herrera, p. 2-3. 12 C. S., t. 25, 189; id., caso D. Cali, 18 nov. 1942, D. J. A., nm. 1551; id. caso del "Punta Arenas", 30 nov. 1942, D. J. A., 1572, fallo 535. Conf. Miguel P. Daz, D. Penal internacional, p. 73. Disidencia del Dr. Repetto en el caso del "Punta Arenas", conf. con la C. Fed. de La Plata, que se pronuncian por la extensin de una legua, porque sa es la del dominio, e interpretan restrictivamente la parte final del art. 2340 C. C. Conf. Daz Cisneros. Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires, Tea, 1966, t I, p. 513 y 626; Podest Costa, Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires, Tea, 1966, 1.1, p. 230 y sigs.

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La cuestin no ha sido resuelta hasta el presente por tratado alguno, pues el llamado protocolo de Senz Pea-Gonzalo Ramrez, firmado el 5 de enero de 1910, con motivo de algunas divergencias sobre jurisdiccin, se limita a establecer, en su clusula 3a., que "la navegacin y uso de las aguas del Ro de la Plata continuar sin alteracin como hasta el presente, y cualquier diferencia que con ese motivo pudiese surgir, ser allanada y resuelta con el mismo criterio de cordialidad y buena armona que ha existido siempre entre ambos pases" , s c) El subsuelo y el espacio areo correspondiente a los lmites precedentemente fijados. Con respecto a la navegacin area se enuncian tres criterios fundamentales: soberana territorial, libertad y distincin segn la altura. El ltimo criterio resulta totalmente emprico y lleno de dificultades. El segundo criterio tropieza en la prctica con la necesidad de respetar derechos del Estado, que, en todo caso, se haran valer. Parece pues innegable la soberana del Estado svhy;;c-nte, sin perjuicio de que, con respecto a los crmenes cccreclos a bordo de las aeronaves, que en nada repercuten en ei territorio, se aplique el criterio con que se juzga la competencia sobre crmenes cometidos en alta mar o en el paso por aguas jurisdiccionales de una nacin, en la cual el buque no se detiene (nacionalidad del barco) 16 . El criteMiguel P. Daz, Derecho penal internacional, Madrid, Surez, 1911, p. 16 y 17. C. Federal de la Capital, 24 de febrero 1921, reconociendo la jurisdiccin uruguaya para un delito cometido en aguas jurisdiccionales dei Uruguay, lugar del hecho, en contra del lugar del efecto (estafa al asegurador argentino) mediante el malicioso embicamiento. Caso regido por el Trat. de Montevideo, art. I o . En pro de esa solucin de hecho, por el statu quo, vase Joaqun V. Gonzlez, La cuestin del Ro de a Plata, en Jurisprudencia y Poltica, Buenos Aires, Roldan, 1914, p.'326 y siguientes. Es sumamente interesante sobre esto la opinin de Emilio Mitre: "Ms que en el tratado de San Ildefonso (no s si en las evocaciones del pasado se ha apelado tambin al de Tordesillas) -efectivamente se ha hecho as- y en la convencin preliminar de 1828; mas que en esos documentos venerables, hay que buscar las actuales relaciones de derecho relativas a la cuestin de jurisdiccin de las aguas, en los principios universales de derecho pblico que rigen esta materia". Emilio Mitre, La jurisdiccin en ei Rio de la Plata y las relaciones internacionales, "La Nacin", Buenos Aires, 20 aero 1910. Consecuente con ese enunciado, E. Mitre rechaza enrgicamente la idea de que sobre las aguas del Ro de la Plata no hay ms jurisdiccin que la argentina; demuestra por medio de documentos oficiales el reiterado reconocimiento de la jurisdiccin uruguaya de parte de diversos gobiernos argentinos y expone su punto de vista, en cuanto a las lineas divisorias de jurisdiccin, basndose sobre todo en las condiciones geogrficas del cauce del ro y en ia posesin histrica y actuai de las islas de una y otra banda. Conf. Daz Cisneros. D. Int. Pblico, t. I, p. 601 y sigs.
16

Conf. Cuello Caln, I, p. l'JO.

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rio internacionaimente ms aceptado es el que se fija en las convenciones de Pars (13 de octubre de 19?. 9 y 30 de agosto de 1926). Soberana del Estado subyacente (territorio y aguas jurisdiccionales) y reconocimiento del libre trnsito internacional en tiempo de paz, marcando cada Estado sus rutas areas, y prohibicin de circular sobre lugares determinados, por inters militar , 7 La materia est regulada por el Cdigo Aeronutico, ley 17285, de la siguiente manera: establece la jurisdiccin nacional sobre la circulacin area, arts. 197 y 198; adopta, en general, el principio de soberana del estado subyacente, art. I o ; distingue entre naves nacionales y extranjeras y stas, a su vez, en pblicas y privadas. Las primeras se rigen por la ley de su pabelln, art. 201; con respecto a las privadas, la jurisdiccin y la ley argentinas solamente se aplican cuando se infrinjan leyes de seguridad pblica, militares, fiscales, reglamentos de circulacin area o bien la. seguridad o el orden publico o cuando en la repblica tuviere 'lugar.el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara, en este coso, extradicin, art. 200 18 . d) El llamado territorio flotante, constituido por las naves de la bandera nacional. La expresin territorio flotante no ha de ser entendida en sentido naturalista; sirve para indicar el conjunto de normas que prefijan el alcance espacial de las leyes penales, con respecto a este tipo de relaciones, para determinar si el delito se tendr por cometido en el interior o en el extranjero , 9 . - TradicionesImente se distingue, sin embargo, segn se trate de naves de guerra o de naves mercantes, clasificaciones estas que modernamente se corrigen para distinguir las naves en pblicas (aunque no sean de guerra) y privadas (aunque no sean mercantes,: como las meramente deportivas) 2 0 . ,
1 ' J. A., sec. Leg., t. XXIV, p. 1 y siguientes. Ver A. B. Carneiro deCampos, Direito pblico areo, Rio de Janeiro, 1941; 1. Ruiz Moreno (h), D. pblico aeronutico, Buenos Aires, 1943. 18 Federico N. Videla Escalada, El derecho aeronutico rama autnoma de las ciencias jurdicas, Buenos Aires, 1948; Antonio Pandolo y Francisco Carreo, El Cdigo Aeronutico Argentino, L. L., t 75, p. 886. J. A., sec. Leg., t XXIV, p. 7. Pueden verse tambin allr tes leyes de Dinamarca, I o de mayo de 1923; Italia, real decreto de 31 de enero de 1926; Francia, 31 de mayo de 1924 y Chile (loe cit, p.107) Por eso no creemos acertada la manera de considerar el problema de I. Ruiz Moreno (h), en op. cit, p. 41 y gs., donde se olvida, a pesar de la cita de Keken, el carcter completamente normativo de ese concepto: "es territorio el espacio en q- deben realizarse ciertos hechos, especialmente los actos coactivos regulados por el orden jurdico", p. 43.

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Las naves pblicas son territorio del Estado, tanto en alta mar como en aguas jurisdiccionales de otro Estado. Claro est que tal norma se observa en tiempo de paz. Arts. 8o y 9o del Tratado de Montevideo. Segn el mismo Tratado, la extraterritorialidad alcanza tambin a los hechos punibles ejecutados fuera del recinto del buque de guerra por individuos de la tripulacin o que ejerzan algn cargo en ellos, cuando el hecho afecte principalmente el orden disciplinario de los buques, principio que, por lo dems, expresa un uso internacional. En cuanto a las naves privadas, los crmenes cometidos en alta mar corresponden a la nacionalidad de la bandera del barco, y cuando ste penetra en aguas jurisdiccionales de otro Estado, queda la nave sometidaa ta la ley de ste. Nuestro pas sigue la llamada doctrina inglesa , que no hace distinciones, y considera al buque mercante sometido a la ley penal del pas en cuyas aguas se encuentra " *
20 Conf. Grispigni, Corso, cap. VH 3'Florian, Trattato, I, loc.cit Parece justa la reserva de Nez; I, p. 169, en el sentido de que la mera propiedad del Estado no acuerda a una nave carcter pbco, especialmente en esta poca de estados comerciantes. Es necesario un destino o una afectacin pblicos. La doctrina, sin embargo, no ha sido siempre respetada precisamente por Inglaterra, en las aguas jurisdiccionales de nuestro pas. Vanse casos de la barca Mary A. Troojr y el del buque Lesbury, cit j Miguel P. Daz, D. P. Internacional, p. 40 y gs. Sin embargo, en ninguno d ellos se plantea firmemente la cuestin por parte de nuestras autoridades. 22 Vase el fundado fallo del juez Tedn, confirmado por la C. S. N., trans- " T *' O. P. Internacional, p. 128 y sigs. - C . S." t. 25, p. 189-: "Los cniu.... 'bordo de los buques mercantes extranjeros surtos en puertos argentinos aei~.. .er juzgados por los tribunales argentinos, aunque sean cometidos entre personas de la tripulacin". Ley de Jurisdic, art. 3. Inversamente, para buques argentinos en aguas jurisdiccionales uruguayas, jurisdiccin uruguaya C. Fed. B. A., 24 febrero 1921; Trat. de Montevideo, art. 11. Vase la crtica de este ltimo fallo, por la no aplicacin del principio real, que corresponda, en Carlos A. lcorta, Las teoras del d. p. internacional en la legislacin argentina, R. P. A., III, p. 23. Convencin consular con Portugal, 24 diciembre 1878, ley 1169 de 12 junio 1882, canjeada el 24 enero 1883, Id. con Italia, 21 de febrero 1896. Los buques mercantes no se hallan exentos de la legislacin local. No pueden dar asilo. Solo desrdenes internos, sin participacin de gente extraa a la tripulacin y sin trascendencia en el puerto caen'bajo la jurisdiccin consular, art. 13 a 17. Ese tipo de convenciones no altera las respectivas jurisdicciones territoriales sobre los buques mercantes por los delitos en ellos cometidos, y la intervencin consular slo tiene un carcter de orden estrictamente policial. Igualmente debe tenerse presente, en lo que a la tripulacin respecta, que, conforme con la ley de nuestro pas, puede el tripulante ser obligado al cumplimiento de su contrato, por constriccin personal, Art. 990 del C. de C. y que el abandono de su puesto importa una infraccin, Art. 195 del C. P., de donde, la medida aplicada contra el tripulante que intent fugarse no da lugar al habeas-corpus ante las autoridades argentinas. Reglamento del servicio consular, 25 enero 1906. Trib. Fed. de La Plata, "La Prensa", 12 junio 1935.

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En cambio, la doctrina francesa y la italiana han hecho diferencias en el caso de la nave privada surta en aguas jurisdiccionales de otro Estado, distinguiendo el caso de que el crimen sea cometido por tripulantes contra tripulantes, en el cual, interesando el hecho solamente a la nacin del barco y al orden de ste, se reserva la competencia a la nacin del buque, toda vez que el hecho no trascienda y comprometa la tranquilidad del puerto y no se demande el auxilio de las autoridades del pas " . e) No est comprendido dentro del concepto jurdico de territorio el local de instalacin de las embajadas argentinas en el extranjero e inversamente, no se excluyen del concepto de territorio argentino los locales d las embajadas extranjeras acreditadas ante nuestro pas 2 4 . Una vieja y abolida prctica haca de las embajadas, lugares de asilo para la delincuencia comn, enclavados dentro del territorio de la nacin, concepto que la necesidad de la colaboracin internacional para la represin de la delincuencia'ha hecho ;ecaer, subsisticn-j?' si asilo sulamente para los delitos pyltxos. Las legaciones, pues, estn exeivtas de la jurisdiccin del pas, no en razn de ser territorio extranjero, siFlorian, 1, nm. 157; Garraud, Prcis, p. 114-15, Liszt-Schrmdt propugna sin distincin la competencia alemana tanto sobre buques mercantes como de guerra en alta mar o en puerto extranjero, 22, II, 4 b. nota 13. En contra, Finger, p. 166. - * Conf. C. C. la., J. A., t. 71, p. 400; Fiore, Digesto italiano, II, I o , nm. 254. En contra, Malagaxriga, que considera territorio argentino al de nuestras legaciones, Instituciones penales argentinas, I, p. 147. El Tratado de Montevideo, A r t 17 fija en este purrto un criterio claro y es muy importante por constituir en la materia nuestro antecedente ms valioso; "El reo de delitos comunes que se asile en una legacin, deber ser entregado por el jefe de ellas, a las autoridades locales, previa gestin del Ministerio de Re. Exteriores, cuando no lo efectuase espontneamente. Dicho asilo ser respetado con relacin a los perseguidos por delitos polticos; pero el Jefe de la Legacin est obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del Gobierno del E. ante el cual est acreditado, quien podr exi-gir que el perseguido sea puesto fuera del territorio nacional, dentro del ms breve plazo posible". "El Jefe de la Legacin podr exigir, a su vez, las garantas necesarias para que el refugiado salga del territorio nacional, respetndose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se observar con respecto a los asilados en los buques de guerra surtos en aguas territoriales". En el Congreso de Montevideo de 1939, se ha reglamentado minuciosamente el asilo poltico. El concepto moderno de esa institucin est claramente expresado en las siguientes palabras de Anzilotti: "Toda la doctrina y la prctica estn de acuerdo en estimar que la extraterritorialidad de la legacin o de la residencia, significa que en ellas no se pueden realizar actos de autoridad sin el consentimiento del agente diplomtico; pero legacin y residencia son territorio nacional y no extranjero, el que all se encuentra esta en el estado y no en el extranjero, un delito all cometido es un delito cometido en el estado". Riv. di D. int., IX, 1915, p. 218; cit. Florian, p. 224, que tambin est de acuerdo con esta opinin.

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no en cuanto concierne a la funcin de representacin que en ellas ejerce el ministro y su personal. No se trata de una exencin territorial, sino personal, de la que, en consecuencia, se hablar ms abajo 2 S . La delimitacin jurdica del territorio, no agota, sin embargo, el mbito de validez de la ley penal con relacin al espacio, la cual,, si bien tiene una aplicacin dominantemente territorial, se extiende a veces a delitos cometidos en el extranjero (C. de P. de la Cap., art. 25, inc. 2 o ; art. 23, inc. I o y especialmente la ley 1612, de extradicin, art. 5 o ). La determinacin de esos alcances de la ley, objeto de muy especial consideracin en las legislaciones modernas, no est hecha con total precisin por la nuestra, cuyos defectos y omisiones nos veremos obligados a sealar en las siguientes consideraciones 26 . No ser del todo propio hablar de extraterritorialidad en los casos b, c, d y e, cuando se aplique 1." ley pea1., sino que tal designacin convendr reservarla para aquellos casos en que la aplicacin del principio territorial ordinario se vea realmente alterado por el funcionamiento del derecho penal argentino fuera del territorio, ya sea como consecuencia del principio real, del personal, o del universal. Por lo tanto, cuando la ley dice (art. I o , C. P.) que el "cdigo se aplicar: Io Por delitos cometidos... en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin", sanciona ei principio dominante, que es el territorial, comprendindose dentro de la voz territorio, sin ficcin de extraterritorialidad, aquellos lugares que por el derecho de gentes son tambin reconocidos como territorio, ello es, lugares en los que un pas ejerce una jurisdiccin excluyente 27 . Siendo que la soberana estatal en su aspecto interno no es sino la facultad que tiene un pas de regular la conducta humana y las relaciones jurdicas dentro de su territorio con exSobre la evolucin de ese principio, vase Florian, I, nm. 155. Este, sin embargo, no es un libro de crtica legislativa, sino un intento de sistematizacin dogmtica. Las lagunas que el sistema del Cdigo deja slo son sealadas cuando son dogmticamente insalvables. Tambin echa de ver esas lagunas de nuestra legislacin, Alcorta, op. cit., R. P. A., III, p. 7 y 30. Cuando Bmding, Grundms, 29, p. 81, nota 1, tacha ese principio de tan extraterritorial como cualquier otro, es que evidentemente piensa en el concepto natural y no jurdico de territorio.

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ciusin de todo otro poder extrao, se. derivaren una forma incuestionable el fundamento que asiste al principio territorial =n la aplicacin de la ley penal, pues resultara inadmisible que un Estado se desentendiera de hechos criminales ocurridos dentro del mbito de su jurisdiccin territorial y ellos quedaran impunes o sujetos al juzgamiento por parte de una ley o Estado extranjero. Esta afirmacin no supone, empero, establecer una identidad total entre el principio territorial y el concepto de soberana, pues esta ltima es ms amplia que aqul y cuando se aplican otros principios (de defensa y de la nacionalidad) tambin se est ejerciendo la soberana. Debe advertirse, sin embargo, que el principio territorial es generalmente desarrollado como comprensivo de dos aspectos ntimamente conectados pero indiscutiblemente distintos. El primero de ellos alude al problema de la jurisdiccin y la correlativa competencia que un determinado Estado confiere a sus tribunales para juzgar los hechos delictivos cometidos en su territorio; m i e n t a s que f-'i sgujiflo se refiere al derecho aplicable por esos tribunales en la dilucidanon de ese caso penal y que ser siempre el derecho nacional 7 no otro. A nuestro modo de ver, el correcto significado y alcance del principio territorial slo se logra luego de despejar dos interrogantes fundamentales: qu debe entenderse por territorio ?n el sentido de la ley penal? y cul es el lugar de comisin del delito (locus delicii commissip. Ello as, por cuanto el conjunto de teoras y disposiciones que tratan de fijar con precisin cul es el lugar en que, para el derecho, se considera cometido el delito, tiene una importancia prioritaria para el desarrollo del principio mencionado, sea de un modo positivo o negativo, canto para afirmar o para rechazar la aplicacin territorial de la ley penal, pues va de suyo que conforme sea el lugar de comisin de la infraccin, corresponder o no la aplicacin de la ley penal nacional. Y dijimos que ello funcionaba tanto de un modo positivo como negativo, ya que para aplicar el principio real, de proteccin o de defensa, es necesario partir de la premisa de que, en el caso, el principio territorial no es aplicable, en razn de que el lugar de comisin del delito fue en el extranjero. En cambio, para las otras excepciones al principio de la territorialidad que prevalece dominante tanto en la legislacin nacional como en el derecho comparado el lugar de comisin del delito no es un elemento computable, pues la aplicacin de la ley penal.nacin- 1 se funda, sea en el vnculo jurdico-poltico

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que une al nacional con ei Estado (principio de la nacionalidad), sea en razn de la naturaleza de determinada clase de hechos delictivos en los cuales resulta indiferente, a los fines de su represin, el lugar en donde han sido ejecutados (principio universal, mundial o cosmopolita). El concepto de territorio que, como se sabe, no tiene una acepcin geogrfica o material, sino jurdica, comprende: a) El territorio geogrfico argentino {lo llamamos en este caso as, para distinguirlo del concepto jurdico de territorio que, como se ver, tiene otra extensin) abarca el que corresponda al Virreinato del Ro de la Plata, menos todas aquellas desmembraciones que hemos sufrido en el correr de los tiempos. Salvo ei litigio que an tenemos pendiente con el Reino Unido por las Islas Malvinas, Shetland, Georgia y Sandwich del Sur, se han resuelto casi todas las dems controversias limtrofes, a excepcin, claro est, de nuestros reclamos por los territorios antarticos. b) El mar territorial 273 es tambin considerado territorio argentino habindose producido en los ltimos aos profundas modificaciones en cuanto a su extensin, particularmente, en virtud de la evolucin que esta cuestin ha tenido en el orden internacional en donde la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Ley del Mar, en su dcima sesin celebrada en Nueva York en fecha 7 de octubre de 1982 aprob ei texto definitivo de la convencin que ha sido aprobada por la casi totalidad de los pases del mundo, a excepcin de una veintena que incluye a los Estados Unidos de Amrica. Conforme con esta laboriosa regulacin de la comunidad internacional, el mar territorial se extiende hasta las doce millas a contar desde ia lnea de base y, ms all y hasta otras doce millas ms se encuentra la llamada "zona contigua" para luego delinearse la "zona econmica" exclusiva que se despliega hasta un mximo de doscientas millas, siempre a contar desde el mismo punto de arranque. Este criterio que se fue perfilando a travs de las ltimas dcadas, ha tenido su innegable repercusin en nuestra legislacin y fue as que ei primitivo rgimen del art. 2340 del C.C. se vio modificado por una serie de leyes, entre las cuales cabe citar a ia 17.094,17.500, 17.711, 20.136 y 22.018, todas las cuales articulan un nuevo
27a Para u n desarrollo ms pormenorizado del tema, vase Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho ate-nacional, editorial Depalma, Buenos Aires 1 9 7 6 , p . 70 y sigs.

ya.

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sistema de regulacin acorde, en lneas generales, con lo establecido por la aludida convencin de las Naciones Unidas. El anlisis de este tema, empero, en lo que al derecho penal concierne, no puede desvincularse del estudio del llamado derecho de "paso inocente" consagrado en la Convencin de Ginebra de 1958, la cual en su art. 14.2. dispone: "Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial, ya sea para atravesarlo sin penetrar en las aguas interiores, ya sea para dirigirse hacia estas aguas, ya sea para dirigirse hacia altamar viniendo de ellas". En lo atinente estrictamente a la aplicacin de la ley penal, la referida Convencin de Ginebra establece las siguientes prescripciones: "Art. 19.1.: La jurisdiccin penal del Estado ribereo no debera ser ejercida a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial, para detener a personas o practicar diligencias con motivo de una infraccin de carcter penal cometida a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en uno Je los casos siguientes: a) si la infraccin tiene consecuencia.: en el Estado ribereo, b)si la infraccin es de tal naturc-.ez.. que pueda perturbar la paz del pas, c) si el capitn del buque o el cnsul del Estado cv.yo pabelln enarbola han pedido la intervencin de las aut::iidades locales, o d) si es necesario para la represin del trfico ilcito de estupefacientes. 2.: Las disposiciones anteores no afectan el derecho que tiene el Estado ribereo de proceder a las detenciones o practicar las diligencias de instruccin establecidas en su legislacin a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial procedente de aguas interiores. 5.: El Estado ribereo no puede tomar medida alguna a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial para detener a una persona o para proceder a practicar diligencias con motivo de una infraccin de carcter penal que se haya cometido antes de que el buque entre en el mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra nicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores". Este derecho de "paso inocente" y su regulacin precedentemente expuesta, no se extiende a las aeronaves que sobrevuelan el mar territorial y al respecto cabe sealar que la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Ley del Mar no ha admitido un rgimen de plena libertad de aeronavegacin sobre la zona econmica xclusiva 27b .
Hailbronner, Kay, Freedom on the air and the Convencin on the

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Ya fuera del mar territorial, donde ia jurisdiccin del Estado ribereo es incuestionable con la salvedad ya sealada del rgimen de "paso inocente" nuestro ordenamiento positivo vigente (leyes 20.136 y 22.018) contempla el castigo de infracciones a las leyes de pesca cometidas dentro de la zona econmica exclusiva, aplicando severas multas y el decomiso de la mercadera o de los buques, segn el caso. En lo concerniente al Ro de la Plata, el diferendo suscitado con la Repblica Oriental del Uruguay qued resuelto en forma definitiva mediante el Tratado del Ro de la Plata firmado en Montevideo el 19 de noviembre de 1973 y puesto en vigor el 12 de febrero de 1974, habiendo sido ratificado por la Argentina por ley 20.645. Con relacin especfica al tema que a nosotros nos interesa, se establece una franja de jurisdiccin exclusiva adyacente a las costas de cada parte en el ro, con un ancho de siete millas marinas entre el lmite exterior del ro y la lnea recta imaginaria que une a Colonia (Uruguay) con Punta Lara (Argentina) y desde esta ltima lnea hasta el paralelo de Punta Gorda la aludida franja iiene un ancho de dos millas marinas. c) El subsuelo que corr ; sp'.;ude a todo el permetro del territorio nacional, del mar toiritoial y de la zona econmica exclusiva, tambin es territorio nacional y ha. sido objeto de una regulacin no muy feli-; por parte del rt. i -2 9 de la ley nacional
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27c

El espacio ar-jo se configuraba con arreglo al anterior Cdigo Aeronutico (ley 14.307) como la zona comprendida entre las lneas (imaginarias) verticales que circundan el territorio de la Repblica, criterio coincidente con el sustentado en nuestro derecho privado por el art. 2518 del C.C. cuando determina que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio t-reo sobre el suelo en lneas perpendiculares. Posteriormente, el actual Cdigo Aeronutico (ley 17.285) elimin la regulacin antedicha renunciando a fijar lmites fijos, aduciendo en la Exposicin de Motivos que se adoptaba esa solucin flexible para admitir la utilizacin de los distintos procedimientos que la tcnica pueda valerse en el futuro para delimitar
Law of the Sea in American Journal of International Law, July 1983 vol. 7 7 , n u m . 3, p . 4 9 1 . 270 De la Ra, J o r g e , Cdigo Penal Argentino, Parte General, Ediciones Lerner, Buenos Aires 1 9 7 2 , p . 26.

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el espacio areo. Este sabio criterio encuentra su razn de ser en las arduas dificultades que hubo de superar 2 '" 1 para poder arribar a un enfoque mayoritariamente admitido por las diferentes naciones, que permitiera deslindar la altura hasta donde se extiende el "espacio areo", pues l en la actualidad no es ilimitado como se lo consideraba antao ya que, por encima de ste, se encuentra el espacio exterior sometido a un rgimen legal internacional diferente. La problemtica que se presenta muestra dos facetas principales. La delimitacin del "espacio areo" del espacio exterior, extra terrestre, interplanetario o extraatmosfrico y el correspondiente rgimen legal que a cada uno corresponde asignar. Con relacin al primer aspecto, podemos sealar sucintamente que prevalece el criterio propuesto por la International Law Association *n la Conferencia celebrada en 1968 en la ciudad de Buenos Aires, donde convencionaimente se acord que el espacio exterior comienza a la altura en y por encima del perigeo mnimo alcanzado hasta el da 27 de enero de 1967 por cualquier satlite puesto en rbita. Dicha fecha corresponde a la d> la firma en forma simultnea en Londres, Washington y Mosc de la convencin destinada a regular la exploracin y uso del espacio extraterrestre ("On the principies goveming the activities of States in fue exploration and use of outer space, including the s o o n and bthev celestial bodies"); convencin de las Naciones LJr.idas que se encuentra actualmente en vigencia y ha sido ratificada por ms de ochenta Estados, incluyendo a los Estados Unidos y a la Unin Sovitica 27 *. Consecuentemente, puede sealarse que la altura aproximada del espacio areo oscila entre los 100 a 110 kilmetros, por debajo de la cual ningn satlite puede ser mantenido en orbita 2 7 f . El rgimen legal que la comunidad de las naciones ha impuesto para la exploracin y uso del espacio exterior es similar al vigente para el alta mar.

Sobre esa dificultosa evolucin, vase Fierro, Guillermo, J., La ley penal y el derecho internacional, p. 81 y sigs. Christol, Cari Q., International Liability for Demage caused by Space Objects en American Journal of International Law - April 1980 vol. 74, num. 2 p. 357 quien seala que la referida Convencin de 1967, fue luego complementada por la "Liability for Damage Convention" de 1972. 21 Gorove, Stephen, The Geostationary orbit: Issues and Policy en American Journal of International Law, Jufy 1979, vol. 73. nm. 3, p. 447.

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En cuanto a la regulacin del "espacio areo" propiamente dicho, prevalece en todos los tratados y en la legislacin comparada, el criterio de reconocer en tiempos de paz la soberana del Estado subyacente sobre el espacio areo que se encuentra sobre su territorio y mar contiguo, incluyendo la zona econmica exclusiva; pero no de un modo absoluto, ya que conviene a todos los Estados respetar y establecer el trazado de rutas areas internacionales dedicadas al trfico pacfico de personas y cosas, trfico que est reglamentado de un modo ms o menos uniforme en las dos grandes convenciones del derecho aeronutico celebradas en Pars (1919) y en Chicago (1944), principios y normas que inspiran a ambos cdigos aeronuticos argentinos. Por ltimo, debe diferenciarse el "espacio areo" en donde se desenvuelve la actividad aeronutica, del "espacio etreo" en donde, a diferencia de lo que ocurre en el primero, las ondas electromagnticas o las seales satelitarias no pueden ser efectivamente controladas y una perturbacin en ellas no se circunscribe al territorio en donde dicha alteracin se produce y afecta necesariamente a terceros Estados, pudindose llegar a configurar verdaderas agresiones a los sistemas de comunicaciones de un pas dado. Tal situacin ha llevado a tener que tratar la materia en diversas convenciones internacionales y es as como ha sido objeto de tratamiento UK binacional la utilizacin, reglamentacin y proteccin de las comunicaciones en general y, ms recientemente, tambin las por va satlite 27 *, uno de cuyos aspectos es aquel destinado a prevenir y castigar lo que se denomina como "satellite piracy" o "poaching". Dentro de ese marco es que nuestro pas ha sancionado la ley 19.978 cuyo artculo prohibe la instalacin u operacin de ningn sistema, equipo o instrumento capaz de recibir seales directas de telecomunicaciones emitidas por satlites de la Tierra. Posteriormente, el artculo 31 de la ley 22.285 de 1980, prohibe la difusin de seales de radiodifusin por satlite sin previa autorizacin del Comit Federal de Radiodifusin. d) E llamado "territorio flotante , es decir, todas aquellas naves bajo pabelln argentino son tambin, jurdicamente, territorio del pas conforme lo consagra expresamente la Ley de la Navegacin (ley 20.094). En ella se distingue el buque que es toda construccin flotante destinada a navegar por
27 B Para un anlisis ms detallado del tema, vase Fierro, Guillermo J., Lo ley penal y el derecho internacional, p. 88 y sigs.

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agua del artefacto naval que es cualquier otra construccin flotante auxiliar de la navegacin, pero no destinada a ella, aun cuando pueda desplazarse por el agua en cortos trechos y respecto de los buques los clasifica en pblicos y privados. Los primeros son aquellos afectados al servicio del poder pblico, mientras el resto, aun cuando fueran de propiedad del Estado, son privados. Es entonces, la funcin o la afectacin a una funcin pblica lo que en definitiva determina su carcter de buque pblico. Debe agregarse, que la citada Ley de la Navegacin excluye expresamente de su rgimen (art. 4o) a los buques militares y de polica, los cuales, obviamente, para el derecho internacional revisten inequvocamente la calidad de pblicos. La ley argentina se aplicar a todo tipo de hechos cometidos a bordo de buques pblicos, cualquiera sea el lugar en donde ellos se encontraren. En lo concerniente a ios buques privados, la ley del pabelln que enarbolan se aplica en aguas propias, en ala Liar o durante el "'paso inocente" en mar territorial extranjero con las salvedades anteriormente apuntadas. Adems, deben consignarse con relacin a los buques privados, otras excepciones que pueden tener lugar en alta m?r y que derivan de la Convencin de Ginebra del 29 de abril de 1958 sobre el Mar Territorial y Zona Contigua y ellas se presentan cuando el Estado ribereo persigue a un buque mercante extranjero que haya violado su ley en aguas interiores de dicho pas y lo apresa para someter al responsable a su jurisdiccin; o cuando un buque navega ilegtimamente bajo su pabelln o navegue sin pabelln alguno. Muy similar a este rgimen que hemos descripto, es el que conforme a las convenciones internacionales y al Cdigo Aeronutico se aplica a las aeronaves, las cuales se diferencian tambin en pblicas y privadas siguindose el mismo criterio distintivo que ya hemos sealado precedentemente. En cuanto a las pblicas, rige siempre la ley del pabelln, tanto en las aeronaves pblicas argentinas que sobrevuelen territorios o aguas jurisdiccionales extranjeras o con respecto a las extranjeras que lo hagan sobre nuestro territorio. En cambio, los delitos cometidos a bordo de aeronaves privadas argentinas slo se castigarn con arreglo a nuestra ley, si se dan algunas de las siguientes condiciones: 1) que el hecho haya sido cometido en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales o donde ningn otro Estado ejerza soberana; 2) Cuando el delito afecte un inters legtimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en l, y 3) cuando el primer aterrizaje

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posterior a la comisin del delito se haya producido en territorio argentino. Inversamente, cuando el delito se cometiese a bordo de una aeronave privada extranjera que sobrevuela el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, la ley del pas se aplicar: a) cuando se infrinja con el hecho leyes de seguridad pblica, militares o fiscales; b) cuando se vulneren ieyes o reglamentos de circulacin area; c) cuando se comprometa la seguridad, el orden pblico o se afecte el inters del Estado o a las personas domiciliadas en l, y d) cuando tenga lugar en el pas el primer aterrizaje posterior a la comisin de la infraccin. IV. El principio real o de defensa. Ninguna nacin, sin embargo, en lo referente al mbito espacial de validez de la ley penal, se atiene a la aplicacin"de uno solo de los principios, sino que, al lado del principio territorial, como ya lo hemos dicho, funcionan corno correctores del principio dominante, los principios de defensa, de la nacionalidad y de l universalidad de la ley penal. Para nosotros, el que ms importante funcin desempea despus del principio territorial es el qw llamamos real o de defensa, cuya doctrina se. expresa as. % fccin cometida en el interior cae bajo la competencia del EstsVAO p 0 r el hecho material mismo de su comisin en ase lugar, sino por su valor sintomtico, como alteracin del orden jurdico de ese Estado, que siempre sufrir en tales casos una lesin. La accin cometida en el extranjero, en cambio, no afectar ordinariamente ese orden jurdico, sino el del pas en quo se cometi; pero siendo la defensa del orden jurdico io que sustenta ese criterio, es evidente que cuando ei delito importe la lesin de un inters jurdico nacional, la competencia nacional para juzgarlo y castigarlo es indiscutible 2S . Las excepciones que determinan la aplicacin de este principio encuntranse frecuentemente especificadas en la ley, y se refieren a los delitos cometidos en territorio extranjero que afec-

28 Binding, Grundriss, 29; Caara, OpuscoU, II, p. 261 y 407; Id. Programma, 1028 y sigs.... "nadie niega, dice Caara, loe. cit., que la territorialidad sea la causa eficiente del derecho de castigar. Lo que da motivo a discrepancias es la territorialidad como lmite de ese derecho". Es el criterio de Luis C. Cabra) en.7 mbito de aplicacin espacial, L. L., t. 46, p. 891.

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tan la seguridad del Estado, y adems, la falsificacin del sello del Estado, de la moneda, papel moneda v ttulos nacional*^ " . En virtud de ese principio, es aplicable la ley argentina a los delitos "cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin". La excesiva generalidad de la expresin empleada por la ley. frente a las concretas determinaciones que para tales casos contienen otros cdigos, es propensa a crear dificultades de jurisdiccin entre distintas naciones y la nuestra. Ello depende en gran medida del alcance aue se seale a la expresin "efectos" del delito 3 0 . La aplicacin del principio real, segn el Tratado de Montevideo, arts. 2o y 10, procede cuando, siendo punible el h^cho, de acuerdo con la ley del lugar de su comisin, si en l produjera sus efectos, aqul slo dae derechos e intereses garantizados por as leyes de otro Estado. Dicho tratado reconoce el cerecho de este ltimo Estado, del perjudicado, para reprimir el delito cometido fuera d l. La complicacin creada por la parquec^d de la ley argentina consiste en que no se han distinguido claramente tres situaciones que son muy diferentes: a) Delitos a distancia. Delitos que ce consuman en el territorio argentino, porque en l tiene lugar algo que es ms que "los

C. InsL Crim., Francia, Arts. 5 y 7; Garraud, Prcis, nm. 57; Binding, GrundriB, 29, A; C. P. Italiano, Art 7; Florian, I, p. 242; .Grispigni. Corso. 1, p. 456. El C. P. italiano vigente avanza sobre el francs en el senado de que el delito es punible aunque el sujeto no se encuentre en el territorio del Estado, ec( determinados casos. El criterio de que el principio real funciona come excepcin al territorial es prevaleciente en la jurisprudencia: Rubianes, I, p. 1. C. C. C. Faltos, V, 598; J. A., 1943 - II, p. 274. 30 Conf. Herrera, que observa tambin ia generalidad excesiva de la frase, p. 29. Pero es justamente a sus crticas que se deben las sucesivas reducciones del artculo hasta su forma actual, en el cual ya se hace bien difcil una acertada interpretacin que distinga todas las situaciones. Ramos, Concordancia, p. XXXVIII. La jurisprudencia ha llegado a admitir la competencia para juzgar un delito de bigamia cometido en el extranjero por estimar que los efectos (morales? ) de ese acto tenan lugar en la Argentina. C. C. C , G. del F., LVII1, p. 548; otras veces en cambio, se atuvo al principio territorial, no obstante que los verdaderos efectos, el perjuicio en una defraudacin mediante seguro martimo, se producan en la Argentina, C. F. Buenos Aires, 24 febrero 1921. criticado por Alcorta, en pp. ciL, p. 23-5. Ver tambin Luis C. Cabral. El mbito de aplicacin espacial de la ley penal y tos llamados efectos del delito, L. L., t. 46, p. 891: G. Pea Guzmn, Los efectos del delito y el matrimonio ilegal, L.'L.. t. 30, p. 335.

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efectos" del delito, ello es, el evento mismo que lo constituye 3 1 : la muerte en el homicidio, el perjuicio en la defraudacin. Sin embargo, la accin o una parte de ella, tuvo lugar en el extranjero. La doctrina tiende a considerar tales hechos como cometidos en el territorio, de modo que sera indiferente para su punicin el hecho de que el Estado desde el cual fueron cometidos, los considere o no punibles 32 . Ello resulta del sentido o el alcance que se d a las expresiones "cometer" (art. I o , C. P.) o "perpetrar" (art. I o , Trat. de Montevideo), ya sea dando prevalecencia al lugar donde se produce la manifestacin de voluntad 33 o al lugar donde se produce el resultado 34 o a uno u otro, segn los casos, o a cualquiera de ellos 35 . Sobre esto, vase lo que decimos infra, IX. b) Delitos que afectan al Estado. Son delitos cuya comisindetermina de parte de la nacin por ellos afectada el inmediato ejercicio de la potestad punitiva, ya sea ejerciendo la accin penal, si tiene al reo, ya sea reclamando la extradicin come- un derecho (C. P., arts. 214, 215, 219, 225). Esos delitos son justamente los que los Cdigos.penales suelen enumerar y que el nuestro no especifica: delitos contra la seguridad del Est'.do, falsificacin de su sello, su moneda, sus ttulos. El P. 1960 resucite este punto del siguiente modo: "delitos cometidos en el extranjero contra la segurida de la Nacin, los poderes pblicos y el orden constitucin?:, el patrimonio, el crdito y la fe pblica de la Nacin, las provincias, o municipios". En tales casos, el procesamiento corresponde aunque el reo no se encuentre en el pas, es decir, que el Estado afectado puede pedir y obtener la extradicin, sin necesidad de esperar que el autor se encuentre en el territorio para que el procesamiento proceda y sin que la negativa de la extradicin haga decaer la validez de la pretensin punitiva, que se hara efectiva sin ms limitaciones que las que la propia ley argentina recoLa expresin "o cuyos efectos deban producirse, etc.", segn Herrera, p. 29, slo a estos delitos se refiere. Conf. C. Fed. Resistencia, in re Gmez, 14 nov. 1961, L. L., t 109, p. 110. 32 Conf. Grispigni, Corso, p. 454. 33 Fingei, 328; Beling, Lehre v. Verbrechen, p. 242; id., Grundzge, 79, con algunas restricciones; antigua opinin de von Liszt, ver Liszt-Schmidt, 31, V, nota 3. 34 Proy. C. de D. Int. privado de la Unin panamericana, Art 302, J. A. sec. doct. XXIV, p. 28 y siguientes. 35 M. E. Mayer, p. 91; Jurisprudencia dominante del Reichsgericht, Mezger, 17;C.P. italiano, 1930, Art. 6.

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nozca (prescripcin, etc.). Claro est que ello no significa que pueda seguirse el juicio en rebelda, no admitido por nuestra ley. Esta cuestin no se refiere al "alcance del poder del juez", sino a la "extensin del imperio de la ley", como certeramente dice la Comisin de 1891 36 . Esta categora de delitos se ha destacado siempre, determinando la competencia de la nacin afectada, independientemente de la presencia del autor en el territorio 3 7 . c) Finalmente, las situaciones analizadas deben distinguirse de una tercera, representada por los dems casos en que un delito sea cometido en el extranjero, es decir, iniciado y consumado en el extranjero, y que slo tenga en el pas efectos indirectos, que no constituyen el evento mismo, o que afectando bienes argentinos o de ciudadanos argentinos, esos bienes no sean de los enumerados sub b. Recurdese sobre esto la distincin carrariana entre delito consumado y delito agotado 38 . Las acciones que agotan un delito son tambin efecto de ese delito. .;eic/ presuponen la consumacin. Esas diferencias en la calidad del efecto causado no carecen de significacin para la doctrina internacional, pues si bien hay unanimidad en la aceptacin general de la competencia de la nacin afectada en los casos sub b, fuera de sos, la especificacin vara de una a otra legislacin, mientras la nuestra no suministra detalle alguno 39 . En cuanto a los casos enunciados sub c, los criterios son ms discrepantes y algunas naciones, en aplicacin combinada del principio real y de' principio pasivo de personalidad, hacen llegar la proteccin de las leyes penales del Estado a los bienes nacionales o de nacionales, donde quiera que se encuentren. A nuestro criterio, el principio real slo puede aplicarse en nuestro pas a los casos sub a y b, pues siendo el principio terri-

Proyecto 1891, p. 10. " / C. P. italiano, art. 7; Florian. I, 242; Grispigni, Corso, I, 456; C. Inst. crim. francs, Arts. 5 y 7; Garraud, Prcis, 57. Congreso penitenciario de 1890, Herrera, p. 27.
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Cariara, Programma, 49 bis. El Proy. de C. de D. Internac. privado de la Unin Panamericana se refiere, Arts. 306 y 307, a los delitos contra la seguridad interna o externa o contra el crdito Dblico. Conf. Alcorta. que comenta dicho Provecto de Cdigo en J. A., t. XXV, sec. doct., p. 28.

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tonal el dominante, ia excepcin ha de ser restringidamente interpretada, cuando nada especifica la ley *. Es tambin como expresin del influjo del principio real o de defensa, que debe estimarse la ampliacin de la competencia argentina a los deiitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo (C. P., art. l,inc. 2 o ).
Es bien dudoso que sea justa la competencia argentina en una bigamia cometida en Italia, dado el carcter formai de ese delito. G. del F., t. LVIII. p. 548, de 16 de o c t 1925, caso de Luis Ciesco; en igual sentido en el caso de .ngel Vzquez, octubre 28, 1927, G. del F., t. LXXI, p. 92; id., t. CXII, p. 191, 21 sept 1934. Vase el acuerdo de Cmara plena, en el mismo sentido, para el caso Natale, junio 25 de 1928, J. A. XXVIII, p. 211 y sigs., declarando la competencia argentina para juzgar la bigamia cometida en Montevideo. Vase especialmente: la resolucin de la. instancia (Dr. Escalante Echage) y !a desidencia del Dr. Jorge CoU, ambos correctamente. La expresin "efectos dei delito" no puede referirse a otros que aquellos que entran a formar la figura delictiva, que son en ella elementos constitutivos. Por eso no es del todo correcto referirse a las consecuencias, que el sujeto tom en mira, porque stas pueden corresponder o no correspond i! tipo delictivo; pueden representar slo si agotamiento psqui^-.r ,_i;a accin juridicamnit consumada, y pueden, en consecuencia, asumir '.s \:j variadas formas. Tan variadas ion que, si se admite que son "efectos del <;' o'* las circunstancias extratpicas de hecho, se deroga ai principio territorial. Claro est ntie' es doctrinariamente ad:nisible una mayor amplitud; pero ello sucede cuando en vez de partirse dei principio territorial se parte del principio real que es, en definitiva, en el que se apoya la mayor/a en la sentencia recordada. En tema de bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero, la C. C , C,,- se pronunci correctamente en. fecha setiembre 3, 1920, caso de Manuel F. Prez, confirmando auto del Dr. Llavallo!, J. A., t.'V, p. 473. La rectificacin de esos principios ampliamente fundados en ia opinin de Senz Pea, por los failos citados, no parece acertadaLa tesis exacta, ya afirmada por la C. C. C. en el caso Meeioff, juL l c 1932, Fallos, t II, p. 145, en el cual el Dr. Luna Olmos destaca correctamente ia irrelevancia de los efectos del segundo matrimonio, se impuso definitiva y unnimemente en acuerdo de cmara piena, en el caso A. S. B., 13 abr., 1943, sobre la sentencia, tambin correcta del Dr. Narciso Ocampo. Con ello se rectifica a jurisprudencia, tambin plenaria, del caso Natale. Ver L. L., t 30, p. 335, con nota de G. Pea Guzmn, os "efectos del delito" y el matrimonio ilegal. Sobre el mismo caso, C. A. Lazcano, Efectos en la Argentina de la bigamia por matrimonio contrado en el extranjero, D. J. A., 28 may., 1943. Otros casos en Rubianes, I, art i", n. 14. En contra de la tesis del texto Alcides Caiandrelli, Cuestiones de Derecho internacional privado - El divorcio, Buenos Aires, 1923, p. 194. Cree Calandrelli que esa interpretacin de ia palabra efectos es poco amplia. "Un hecho - d i c e - peroetrado en un estado produce sus efectos en otro cuando asume ante las leyes de este carcter delictuoso". La gravedad de esa afirmacin no es, seguramente, advertida por el autor, pues de ella se deduce que todos los delitos previstos por el C. P. Argentino, donde quiera que se produzcan "tienen efectos en el territorio argentino y hacen surtir la aplicabilidad de la ley argentina. "La ley violada por ese hecho le atribuye caracteres punibles; y tal es el efecto que aqul produce y a que el precepto alude: la violacin de la ley...". Tal interpretacin no diremos que

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La razn de la competencia en tal caso debe buscarse en el carcter oficial no del empleado, sino de la funcin cumrjlida o transgredida (ejemplo art. 225, C. P.) 41 No es muy feliz el texto de la ley. El Proyecto de 1960, manteniendo el principio, lo corrige en el sentido de lo que se ha querido expresar: "delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nacin, en el desempeo de su cargo" (art. I o , 2 o ). No se trata, en efecto, de los empleados de autoridades argentinas, sino de los funcionarios mismos. Los crmenes o delitos cometidos por ciertos funcionarios en el extranjero, fuera del ejercicio de sus funciones, determinan ciertas variantes, que nacen del derecho y la costumbre internacional, pero no se vinculan a este principio, sino a los que se refieren al mbito t validez de la ley penal con relacin a las personas * 2 . V. El principio personal.- Tiene en nuestra legislacin penal - u n influjo marradjtrnente inferior a los precedentes. El argentino , no responde sino excepcionalmente ante la nacin por su crimen - cometido en el extranjero. La disposicin que en los proyectos

importa derogar el principio territorial, porque es obvio, sino que destruye todo principio de fijacin del mbito espacial de validez de las leyes, pues basta la existencia de la ley penal para que se d. el efecto en contra de ella toda vez que el delito se cometa, siendo indiferente que se cmela en el interior o en el exterior. oez, I, p. 175, dice que al excluir el matrimonio contrado en el extranjero en razn de su falta de significacin jurdica, no sealamos cul es la diferencia con el matrimonio bigmico contrado en el pas. La respuesta es sencilla: es la misma diferencia que media entre un hurto cometido en el extranjero y uno cometido aqu. En ambos casos el acto de apoderamiento es nulo; pero, en el segundo caso, b nulidad en que el delito consiste se comete aqu, y la ley argentina se aplica en virtud del principio territorial. No parecen, pues, fundamentadas las crticas de Ramos, Concordancia, p. 8 y Peco, p. 138, segn las cuales no sabramos si el artculo se refiere al delito realizado por un funcionario argentino en el extranjero y tambin al de un agente o empleado de ese funcionario. Esos casos se ricen conforme con el derecho de gentes y las exenciones patanales a que ste da lugar las estudiamos en otra parte. Aqu se trata preferentemente de la funcin misma. Conf. con el texto, Nftez, I, p. 176. ** Conforme Carlos A. Alcorta, El Proyecto de C. de D. internacional privado preparado a solicitud del C. Directivo de la Unin Panamericana, J. A., XXIV, p. 28, comp. al art 297, discrepando del artculo, que no hace diferencias para el delito comn, en el cual el autor exigira el desafuero del funcionario y la sumisin del mismo a la ley territorial. Conf. tambin Peco, 140.

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contena ese principio, ya expresado en el de Tejedor , fue suprimida del cdigo de 1921, estimndose que ello estaba suficientemente determinado por los principios contenidos en los tratados, en el art. 5 o de la ley 1612, de extradicin, y en el C. de P., ley 2372, art. 669. Esa supresin, como otras que en esta parte se hicieron, responden, en general, al propsito de no contradecir los tratados celebrados o a celebrarse por parte de la Nacin con los dems pases, razn esta que evidentemente carece de fundamento, toda vez que la ley penal, en tales casos, es solamente supletoria y aplicable cuando no hay tratado que resuelva las cuestiones, o que sucede en muchsimos casos, pues habindolo, el tratado est por encima de la ley y no entra en conflicto con sta **. La aplicacin de la ley penal fuera del territorio, en virtud del principio de la nacionalidad del agente, es una consecuencia del principio de la no extradibilidad del nacional, contenido en muchas legislaciones y tratados 4 S . Tal es el criterio ms frecuente en los tratados de extradicin celebrados por la Argntina y slo hacen excepcin a ese principio el de Montevideo, art. I o , y los celebrados con Estados Unidos, art. 3 o e Inglate^ ira, art. 3 o , siendo, en estos dos ltimos, facultativo del Estado requerido el derecho de negar o conceder la entrega de sus propios nacionales o subditos. En el tratado interamericano de extradicin celebrado en Montevideo en 1933 en el art. 2 o se establece la entrega del nacional slo de modo facultativo; se agrega, sin embargo, una clusula opcional para convenir que en ningn caso la nacionalidad del reo puede impedir a extradicin. La ratificacin argentina, decreto-ley n 1638 del 31 de enero de 1956 expresamente excluye esa clusula, art. I o .
43 Libro II, T t I, De las penas en general, art 3. El P. 1891 tambin rechazaba la institucin, p. 14. 44 Conf. Comisin de 1891, p. 10-11; Comisin de 1917; Moreno, I, p. 241. Sin embargo la opinin del Dr. ngel Rojas prevaleci. Moreno, I, p. 242. 45 Cuello Caln, L'extmditkm des nationaux, l'extradition des criminis politiques, Barcelona, 1928, observa, con razn, que contra la tendencia de la doctrina ese principio crece en la legislacin y en los tratados. Conf. G. B. de Mauro, Dirittc pnale dell'avvenre e gitstizia penak intemaiionak, R. P. 1929, I, p. 15 del estratto. Piensa Nez en I, p. 177, que la no extradicin del nacional no es consecuencia del principio persona! sino de un principio de "representacin", fundndose en el hecho de que se debe comunicar la condena al Estado requirente.

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Negada la extradicin del nacional por el delito cometido en el extranjero, no es posible ni conveniente que esa negativa se transforme en un modo oficial de amparar la delincuencia. Por ello el sujeto "deber ser juzgado por los tribunales del pas, aplicndose las penas establecidas por las leyes a delitos cometidos en el territorio de la Repblica", ley 1612, art. 5 o . Observa Moreno, que este principio mal se coordina con el que contiene la ley procesal, sancionada con posterioridad, segn la cual, el juicio tiene lugar en el pas cuando el ciudadano opta por esa jurisdiccin, C. de P., art. 669 4 6 . La objecin no es fundada, porque el caso de opcin no es el nico que puede determinar el juzgamiento del nacional en la Repblica, pues, conteniendo la mayora de los tratados la no extradicin del nacional, la negativa pronunciada en virtud del tratado, desplaza la opcin establecida por esa ley, que es meramente procesal, para dar lugar a a llana aplicacin del art. 5 o de la ley 1612 y a la regla de competencia del art. 25, 2o del C. de P. P. Para que sea procedente ei proceso ?.i nacional, ser necesario, a lo menos, que el caso sea de Jes ue puedan dar lugar a la extradicin, pues de no ser as, el extranjero que ha cometido un delito en el extranjero, y cuya extradicin se niega en razn de la levedad de la infraccin, 16, IV, se vera en mejor situacin que el nacional, toda vez que ste sera en todo caso procesado y aqul no i 7 . En consecuencia, el proceso ser posible cuando el hecho constituya delito para ias dos leyes y no est prescripta la accin para ninguna de las dos. Pero la supresin del 4o inciso del Proyecto de C. P. en Diputados, referente a tal punto, deja abierto este interrogante: se procede si la nacin no pide la extradicin, no obstante ser delictuoso el hecho del nacional segn la ley del iugar? El principio de la nacionalidad no tiene en nuestra legislacin casi ningn otro influjo ms que el sealado. Debe solamente recordarse que, a veces, se vincula con alguna figura delictiva, para dar nacimiento a un hecho que slo el ar-

Op. cit, 1, p. 250, Sobre las diferencias que en este punto median entre el C. de P. P. y la ley 1612, vase nuestro dictamen in re Roger, C. S., 238, p. 50. El senador ngel Rojas en su informe, hace esa critica al Proyecto de Diputados y resuelve la cuestin suprimiendo el inciso 4; pero estima despus que el caso est resuelto por el art. 5 o de la ley 1612, que es casi lo mismo que el inciso que critica Vase Morero. I, p. 246.

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gemino o el que debe obediencia a la nacin puede cometer (ej.traicin, art. 214). Considerado ese punto de lege ferenda, tienen razn los que impugnan esa excepcin como contraria al creciente sistema de solidaridad entre las naciones 48 . La Argentina tiene sobre este punto un criterio muy vacilante, pues mientras Senz Pea 4 9 , en ei ms importante congreso sobre derecho internacional (el de Montevideo) sostuvo claramente el principio de la entrega del nacional, actos posteriores y aun recientes (Tratado con el Brasil que no fue ratificado) persisten en el punto de vista. VI. El principio universal. Este principio es el que en nuestra legislacin tiene una formulacin menos precisa no obstante su verdadera importancia. Ello proviene, especialmente, de que sus materias han sido consideradas y resueltas por las naciones en tratados multilaterales o convenciones internacionales, en las que la Argentina, a veces, no ha participado. Ei principio universalista se manifiesta, cjn "ipecto a! derecho penal, en distintas formas, qu.si bien, tois adoptan la designacin de derecho penal internacional, tienen sin embargo, muy disti-ito alcance y contenido, y pueden inducir a confusin. 1) Llaman algunos derecho penal internacional a un conjunto de normas jurdicas penales que regiran verdaderas situaciones de derecho internacional, es decir, de los*Estados como sujetos de la colectividad internacional. Estos se hallaran sometidos a normas represivas de los "delitos internacionales", ello es, de los delitos cometidos por los Estados, como p. ej. la guerra de agresin 5 0 .
Aparte de muchos otros inconvenientes, que sealan Garraud, Prcis, y. 140; Cuello Caln, I, p. 212; Peco, p. 142, donde se enumeran los argumentos en pro y en contra; Alcorta, Estudio sobre el D. P. internacional, J. A., sec. doct tXV, ^104. Actas del Congreso de Montevideo, n " " y art. 2 o del Tratado e Derecho Penal. Este concepto, cuyos orgenes habra que buscar en Grocio, ha tenido modernamente muchos defensores. Vase Vespasiano y Pella, La crimimUdad colectiva de los Estados y el D. P. del porvenir, con un prlogo de Qumtillano Saldaa, tambin defensor de esa idea, Madrid, Aguilar, 1931. Vase la amplia referencia que ese libro contiene tanto a la bibliografa, como a la labor de congresos. Vase especialmente la resolucin del Primer Congreso Internacional de D. Penal, de Bruselas (1926), sobre la base de la ponencia de.Donnedieu de Vabres y Pella, op. cit., p. 60. El lenguaje metafrico de todo ese sistema, aplicando los trminos tcnicos del derecho penal a situaciones tpicas de derecho internacional, es objeto de un agudo anlisis crtico ds G. 8. de Mauro, Oiriito penule deil' av-

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2) Otras veces, el principio universalista se traduce en el propsito de unir bajo la identidad de los principios a los distintos Estados, a objeto de hacer ms eficaz el sistema de defensa contra la delincuencia, que, adoptando los adelantos de la tcnica, se ha internacionalizado. Esa doctrina tiende pues: en primer lugar, a la creacin de una Corte Penal Internacional que resuelva los conflictos de competencia, o a la competencia universal 51 ; despus, a la unificacin de los llamados delitos internacionales: piratera, trata de esclavos y de blancas, ruptura de cables submarinos, comercio de estupefacientes, falsificacin de monedas. A esta lista de delitos debe ahora agregarse el llamado delito de genocidio S . Finalmente, y podramos decir como tercera etapa dentro de esta misma tendencia, se esboza la doctrina que, en este punto, hace aplicacin de la doctrina del delito natural, para llegar a la conclusin de que no slo debieran unificarse las legislaciones -n la consideracin de aquellos delitos internacionales por su modo de comisin, piratera, trata de blancas, etc., sino de aquellos en los que hay, diramos, consenso universal en la comunidad cultural, considerndolos'delitos gravSj que afectan un sentimiento tico universal (asesinato, latrocinio, etc.) 5 3 .

venire e giustizic pnale intemazionale, R. P, 1929, p. 5 y siguientes. Tambin se expresa contra las manifestaciones afectivas * ese derecho penal, o contra el concepto Manzini, 1, nm. Si. Vase tambin Ferri, La solidarit degli stati nella lotta contro la delnquela, S. P. 1926, I, p. 19, que considera ese ideal como de realizacin problemtica y lo replantea en el terreno de lo posible. Las objeciones a ese sistema, centran todas en la consideracin de que siendo el d. p. la ms tpica manifestacin de la soberana, mientras no se organice un super-estado, no podr propiamente hablarse en ese sentido de derecho penal internacional, ni de delitos, ni de sanciones. Nada sustenta soberanamente esas sanciones en la actualidad y todas ellas son posibles slo porque pacta sunt servando. Sobre este tema, vase el importante trabajo de Kelsen, Le responsabilidad colectiva e individual en derecho internacional, con especial consideracin al castigo de los criminales de guerra. Rev. de la Universidad de Crdoba, ao XXXI (1944), nm. 2, p. 317. Fundamental, Antonio ./Quintano Ripolles, Tratado de derecho Penal Internacional e Internacional Pemil, 2 vols., Madrid, 1955., En contra de esa tendencia, expresada en el congreso de Varsovia, vase Arturo de Blas, Repressione e non competenza universale, R. P. 1934, II, p. 1585. Figura, por lo dems, bastante borrosa y discutible.. Conf. Francisco P. Laplaza, El delito dt genocidio o genticidio, Buenos Aires, 1953; Jimnez de Asa, Tratado, II, p. 1181; A. Quintano Ripolles, Tratado de D. P. Internacional, cit t 1, p. 625 y sigs.; Nehemiah Robinson, La Convencin sobre genocidio, Buenos Aires, Omeba, 1960. Es la tesis sostenida hoy con buenos argumentos por Teodolindo Castiglione, Lombroso perante a Criminologa contempornea, Sao Pauio. Saravia, 1962.

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3) En un tercer sentido, se llama derecho penal internacional a acuella parte del derecho que, al fijar el mbito espacial de validez de las normas, entra en relacin o conflicto con las normas de otros Estados. Este concepto presupone justamente la desigualdad legislativa, y si bien, por una parte, despierta la necesidad de tratados internacionales recprocamente obligatorios para los signatarios, en virtud de sus disposiciones de derecho interno (para nosotros, el art. 31, C. N.) obliga, por otra parte, en lo no tratado, a fijar el propio alcance espacial de las normas del Estado o la validez interna del derecho extranjero para determinados casos excepcionales. Es decir, que el derecho penal internacional de hoy encierra una duplicidad manifiesta, que es la que induce a tantas discrepancias er. cuanto a su concepto 5 4 . a) Por una parte, algunos autores, siguiendo a Bentham, llaman derecho penal internacional a las reglas de derecho nacional que fijan el mbito de validez de las leyes penales en el espacio s s b) Para otros, por el contrario, solamente puede designarse come derecho penal internacional a aqueila parte del derecho que se compone de los distintos convenios entre los Estados, por los cuales stos acuerdan y coordinan disposiciones recprocamente obligatorias, referentes a la ms eficaz defensa contra la delincuencia 56 . Es decir, esquemticamente, que dentro del prinTer concepto, los tratados celebrados por la nacin deberan ser estudiados ms bien como derecho internacional; mientras que, para el segundo, las disposiciones que fijan el mbito de validez de la norma no seran derecho penal 'internacional, sino derecho interno, pues la nica fuente de aqul sera el tratado. l derecho penal internacional sera siempre un derecho comn, a lo menos, a dos Estados.
En la realidad, se trata de la antinomia senalaua por Kelsen, Teora ae estado, 22, para e! derecho internacional: los que no conciben el d. int sino desde el punto de vista "subjetivo" de una soberana, tentados siempre de negar el derecho internacional, y los que concibiendo "objetivamente" la norma de derecho internacional como en s misma valiosa, autnoma y superior, tienen como problema la necesidad de explicar el valor de las soberanas nacionales. Vase tambin Radbruch, Filosofa del Derecho, p. 28. 55 Cit. von Liszt, 21: Cuello Caln, p. 181. Von Liszt, 21.

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El primer concepto se manifiesta, pues, sobre todo, como doctrina de ios conflictos reales o posibles de las distintas leyes, mientras que para el segundo solamente comprende las coincidencias de dos o ms Estados. Ahora bien, ese dualismo marca el sentido de una evolucin en la cual el derecho actualmente se encuentra. Cuando el territorio de cada Estado constitua un asilo en el que el delincuente estaba "al abrigo de toda persecucin" 5 7 , ese derecho slo en forma de conflicto poda traducirse; pero derivaba del concepto que se tena del delito, que no era un valor universal, sino la ofensa a un soberano cuya orgullosa omnipotencia terica no resultaba compatible con un sentido de colaboracin internacional. Han variado los conceptos sobre el delito, ha variado en sentido humanista y universalista la concepcin de ios fines polticos del Estado, ha variado tambin, desgraciadamente, el ingenio internacionalista de la delincuencia; pero la colaboracin internacional no es an, ni cor mucho- un bec.io pleno. Dentro de su concepto uriive.--'.lista, ha podido uecir Pella que "en un porvenir ms o n'^T.-j lejano esta disciplina jurdica el derecho penal internacional clsico desaparecer, o, en todo caso, perder progresivamente su importancia" 5S , desde que la colaboracin de los listados va resolviendo por medio de tratados todos os cor.flic'os, y aun se va extendiendo a situaciones que no son conflictos, sino mera conveniencia comn de varios Estados. Hoy los intereses de una soberana, en esta materia, no se oponen a los de otra soberana, sino que, en general, concuerdan todas ellas e: una comn apreciacin de la delincuencia y en la comn necesidad de reprimirla 59 Modernamente se ha cumplido otro giro evolutivo de ia mayor importancia, consistente en establecer la responsabilidad penal individual ante instancias internacionales por actos cumplidos por sujetos .que actuaban como rganos de un estado, actos que, segn ia concepcin tradicional, se encontraran a cubierto de persecucin individualizada por efecto del principio de impe-

Cit. por Carlos A. Alcorfa, Estudio sobre el Derecho penal internacional, i. A., sec. doct., t. XV, p. 90. 58 Pella, op. cit, p. 229. Conl. Arturo de Blaxi, Revremone e non competema itniversale, R. P. 1934. H. p. 1597

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netrabilidad de los estados. El juicio de Nurenberg constituye el precedente ms significativo en esta direccin 60 . De ah se deduce que mientras el acuerdo de las naciones no haga totalmente referible a los tratados el estudio de esta disciplina, eliminando toda ocasin de conflicto, dogmticamente eila abarcar, por una parte, ei derecho formado por las distintas convenciones reciprocamente obligatorias, referentes a la ms eficaz defensa contra la delincuencia (extradicin tratada y represin convenida de los delitos internacionales), normas pactadas de aplicacin de la ley, etc., y por otra parte, los principios de derecho nacional por medio de los cuales se entra en relacin o conflicto con un derecho extranjero en puntos n convenidos entre las naciones (p. ej. art. 50 del C. P., reconociendo la condena dictada en el extranjero; conflictos posibles acerca del principio territorial y del nacional en materia de buques mercantes). Estas ltimas cuestiones son resueltas por el juez, puesto que no existe tratado, exclusi'-'U'ivinte poi > con le ley nacional, qae en este aspecto fija su pr-i/'-O mbito espacial de validez, con independencia expresiva t ):. soberana del Estado. Los principales tpicos en los cuales la legislacin argentina se refiere a estos problemas y en los que puede considerarse influyente el principio universal son: la extradicin, que la estudiamos especialmente en el siguiente prrafo;ios acuerdos relativos a algunos delitos internacionales; los acuerdos relativos al auxilio mutuo entre los Estados; las cuestiones relativas a la aplicabiiidad excepcional de alguna ley extranjera; la validez de las sentencias dictadas en el extranjero. Todo ello sin mentar la teora misma deUmbito espacial de aplicacin de la ley penal, que es e o'rjeto de todo este captulo. El principio universal se traduce, pues, sobre todo, en los intentos de colaboracin internacional en la lucha contra la delincuencia, es decir, en e sentido que hemos sealado ms arriba bajo el nmero 2. Los delitos que han suscitado esas cuestiones, son delitos que, unas veces, se caracterizan por cometerse fuera del territorio de todo Estado y sus efectos repercuten en varios Estados (delitos juris gentium). As la piratera, la falsificacin de moneda y la ruptura de cables submarinos.
Sobre este problema de la responsabilidad individual frente al d. internacional, conf. Solc-, l individuo y el d. internacional, en el vol. Las Naciones Unidas y la linesco, publ. de la As.- Arg. Pro Naciones Unidas "Ana M. Berry".

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Otras veces, las acciones que componen el delito se desarrollan en el territorio de distintos Estados, formando en su totalidad una gran empresa delictiva, necesaria o maliciosamente dividida por los delincuentes, que aprovechan, en el modo de comisin, todas las ventajas de la tcnica moderna. As la trata de blancas y de esclavos y el comercio internacional de estupefacientes, especialmente el del opio 6 I . La amputacin de que fue objeto el art. I o del C. P., deja la materia del delito cometido fuera del territorio de la Nacin contra el derecho de gentes en un terreno bastante inseguro, segn se ver. La aplicacin de la ley penal fuera de los imites de ia Nacin est prevista en la C. N., art. 102, especialmente para los que nuestra carta fundamental llama delitos contra el derecho de gentes. La expresin de ese artculo es de valor inapreciable para la aplicacin de la ley nacional en tales casos. *1. La ardua y hasta ahora no superada cuestin de delimitar con cierto grado de exactitud, cules son los contenidos y ex. tensin de la autonoma que es posible reconocerle, respectivamente, al Derecho Penal Internacional y al Derecho Internacional Penal constituye un tema que presenta aristas cambiantes, pero que la evolucin experimentada en la ltimas dcadas va perfilando poco a poco con nitidez. Muchas son, sin duda, las discrepancias que todava ibsisten, paro podra ensayarse un esquema que clarifique este tan debatido punto, particularmente a la luz de los ltimos acontecimientos ocurridos en el escenario poltico internacional. a) Una primera situacin estara configurada por aquellas hiptesis en las cuales el infractor es un Estado, el cual es sancionado por los restantes miembros de la comunidad internacional mediante las organizaciones internacionales competentes (O.N.U., O.E.A., etc.). Como ejemplo tpico la doctrina seala a los crmenes contra la paz, en donde un Estado es declarado "agreLa enumeracin completa de esos delitos se encuentra en el siguiente considerando de la resolucin del Congreso d Palermo (1933): "Considerando que hay delitos que lesionan los intereses comunes de todos los estados, como la piratera, la trata de esclavos, la trata de mujeres y nios, el trfico de estupefacientes, el poner en circulacin y el trfico de publicaciones obscenas, la ruptura y el deterioro de los cables submarinos, las infracciones graves en materia de comunicaciones radioelctricas, especialmente transmitir o difundir falsas seales de desastres, ia falsificacin de moneda, la falsificacin de papeles de valor y ttulos de crdito, los actos de barbarie y de vandalismo capaces de determinar un peligro comn".

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sor" conforme lo dispone el art. 39 de la Carta de las Naciones Unidas, declaracin que puede ser efectuada por el Consejo de Seguridad de esa organizacin internacional. A nuestro juicio 61 *, esta temtica debe ser examinada y regulada por el derecho internacional pblico. b) Un segundo supuesto estara constituido por aquellos hechos que por su naturaleza y consecuencias afectan a todos los Estados por igual, y por ello han determinado la realizacin de convenciones internacionales tendientes a su prevencin y represin. Se trata de aquellas infracciones denominadas "delicia inris gentium", tales como la trata de personas, el trfico ilegal de estupefacientes, el trfico de esclavos, la ruptura de cables submarinos, la piratera, lista que en los ltimos aos ha engrosado con los crmenes de guerra, el genocidio, el apoderamiento ilcito de aeronaves en vuelo, los ataques a la seguridad de la Hviacin civil, el terrorismo internacional y el i 'apartheid" 6 1 b . Conforme con el criterio que estimamos ms adecuado para la clasificacin y ubicacin sistemtica de todas estas infracciones, consideramos que el catlogo de delitos que acabamos de citar tiene dos notas comunes que sirven para distinguirlos de aquellos "crmenes contra la paz" que hemos mencionado en el punto a); de la misma manera que tambin se diferenciarn de los que examinaremos en el apartado c). En tanto 'os "crmenes contra la paz" como por ejemplo lo es la guerra de agresin, no ruede en nuestros tiempos tor desvinculado su tratamiento de las consideraciones polticas ni del poder que tengan los Estados involucrados, lo que en definitiva significa que poca o ninguna sustancia queda para el derecho y, mucho menos,
Analizamos el tema con mayor detenimiento y extensin en Fierro, Guillermo J., La ley penal y slcerecho internacional, p . 9 y sigs.; vase igualmente a Blanco Gaspar, Vicente, La agresin internacional: intentos de definicin, Coleccin de Estudios Internacionales, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (Madrid, 1 9 7 3 ) . Bassiouni, M. Cherif, Terrorism, law enforcement and the mass media; perspectives, problems, propasis, en The Journal of Criminal Law and Cnminology, Northewestern University School of Law. Voiume 72, number 1, Spring 1 9 8 1 , p . 1 y sigs; de! mismo autor Prolegomenon to terror violence , Creighton Law Review o Creighton University School of Law, voiume 12, number 3, Spring 1 9 7 9 , p . 745 y sigs. y Bassiouni, M. Cherif y Derby, Daniel H., Final revort on the establishment of an international criminal couri for the implementation of The Apartheid Convention and other relevant international instruments, en Hofstra Law Review. Hofstra University School of Law, voiume 9, n m . 2, Winter, 1 9 8 1 , p . 523 y sigs.

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para el derecho internacional penal. Por el contrario, en este segundo supuesto, en ios delitos aqu considerados no se hallan comprometidos ni un Estado ni un orden jurdico determinado, siendo la otra nota comn y diferenciadora el de haber sido objeto de una elaboracin internacional, pues es la comunidad internacional la que est directamente interesada en su prevencin y castigo de estas formas que asume la delincuencia. Consecuentemente, con arreglo a este criterio el contenido especfico que le acordamos al derecho internacional penal sera el conformado por esta clase de delitos de elaboracin internacional, los cuales constituyen la materia del llamado principio universal, mundial o cosmopoiita y que hasta tanto funcione una corte internacional eficaz y admitida por la mayora de los Estados, son, por ahora, juzgados por el pas que atrape al delincuente, cualquiera sea el lugar en donde se haya cometido el hecho y se lo reprime en nombre de la comunidad internacional. Este i-ontendo, tr.toncc.-. deba ser firmemente i'ifer'.neiado de aquellas situaciones contempladas por el derecho iacernacional pblico (a) y las reguladas por el dere-. cho penal internacional (c). c) Segn el orden de ideas anteriormente expuesto y teniendo en cuenta las certeras objeciones formuladas por penalistas de diverso origen, en el sentido de que las normas de derecho interno que unateralmente se sancionan con la finalidad de fijar el mbito de aplicacin espacial que cada ordenamiento jurdico postula para s, no pueden ni deben ser consideradas como de derecno penal internacional, el enfoque que creemos correcto considera que, como en el caso anterior, el criterio distintivo se encuentra buscando el origen de la norma. As, seran de derecho penai internacional todas aquellas disposiciones jurdicas que los diversos Estados, mediante tratados bilaterales o multilaterales, convienen a fin de aunar sus esfuerzos encaminndolos a una ms eficaz cooperacin en la represin de la delincuencia (p. ej. la entreayuda penal, tratados de extradicin, etc.). Como ensea Soler, el derecho penal internacional sera siempre, a lo menos, comn a dos o ms Estados y a diferencia del derecho internacional penal, la fuente de produccin de las normas no se encontrara en la comunidad de las naciones o una parte trascendente de ella y su contenido no consistira en la represin de aquellos delitos que toda la humanidad tiene inters en castigar (delicta iuris gentium), sino que se tratara, a lo ms., de un grupo de Estados que establecen disposiciones

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comunes y reciprocamente obligatorias tendientes a asistirse mutuamente en la lucha contra el delito, sea mediante la entrega de delincuentes o comprometindose a dictar o a no dictar determinadas normas internas de derecho penal. La fuente de conocimiento del derecho penal internacional sera siempre el tratado o la convencin internacional. d) Por ltimo, nos encontramos con todo el repertorio de disposiciones penales particulares de cada Estado que regulan la aplicacin espacial de su propia legislacin represiva. Claro est que al coexistir tales leyes con otras similares provenientes de otros Estados soberanos, las cuales a veces tambin reclaman su aplicacin a determinados casos concretos, se presentart.conflictos que, cuando se repiten con cierta intensidad, generan los tratados que mencionamos en el caso anterior. Ha sido precisamente la generalizacin de tales conflictos la que ha motivado el logro de coincidencias interestatales tendientes a su ordenada superacin. Sin embargo, ,10 pueden caber dudas que las normas a las cuales nos referimos ea est punto, son de carcter nacional y no internacional, pues todo ordenamiento penai contiene necesariamente prescripciones acerca del alcance espacial que el mismo se atribuye. 2. Como se ha dicho, existe una suerte de coincidencia entre el contenido del derecho internacional peTial y las infracciones que abarca o comprende el llamado principio universal. En ambos casos se trata de los llamados "delicia iuris gentium", lista que ha engrosado significativamente en los ltimos tierpos. Adems de los crmenes que se analizarn posteriormente, cabe mencionar ahora los siguientes: A) El delito de "genocidio" cuya represin internacional encuentra su antecedente inmediato en la triple clasificacin de infracciones enumeradas por el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 en donde se elabora la Carta del Tribunal Militar Internacional que luego funcionara en Nuremberg, para llevar a cabo el juicio principal contra los criminales de guerra nazis. All nace la clasificacin de los crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Los gravsimos hechos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial y con anterioridad a ella por la Alemania nazi, determin la sancin el 9 de diciembre de 1948, en la ciudad de Pars, por parte de la Asamblea de las Naciones Unidas de la Convencin sobre el Genocidio, siendo suscripta en esa oportu-

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5 15. AMB.TC ESPACIAL DE LA LEY PENAL: VII

nidad por numerosos Estados y otros muchos ms se adhirieron luego, habiendo sido ratificada por nuestro pas por ley 14.467. B) Mucho ms recientemente, la Argentina ratific la "Convencin Internacional sobre la represin y castigo del apartheid", la cual fue adoptada por las Naciones Unidas segn resolucin 3068/73 y estaba abierta para la firma de los diversos Estados, decisin que nuestro pas tom mediante la sancin de la ley 23.221 del 23 de octubre de 1985. C) Adquiere asimismo un lugar primordial en el anlisis de este tema, tanto por su significacin e importancia intrnseca como por las polmicas que ha de suscitar, la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" de 1969, tambin conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica" que ha sido aprobada por nuestro pas por ley nacional 23.054. Su trascendencia no slo deriva por los derechos tutelados por ella, sino tambin en razn de que la misma consagra la jurisdiccin de organismos internacionales (La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos) lo ci'al es susceptible de generar serios conflictos interpretativos en funcin de lo dispuesto por el artculo 100 de nuestra Coiyjitccin Nacional"'. VIL Piratera. Sobre piratera, los antecedentes de la ley no eran mu> claros. El Proyecto que se elev al Senado contena sn su art. i , me. 3 o una expresa disposicin que deca: "Este Cdigo se aplicar... 3 o . Por delitos de piratera, cuando los responsables cayeren bajo el poder de la Nacin". Sobre la base del informe del senador ngel Rojas, ese inciso fue suprimido, pues estimaba que el C. P. ya castigaba en la parte especial la piratera. Cundo castigar? preguntaba- "cuando el reo caiga bajo el poder de la Nacin, desde el momento que por nuestras leyes no se puede dictar sentencia condenatoria, sino contra los culpables aprehendidos". Y agregaba, como argumento decisivo: "tanta razn hay para establecer que se castigar la piratera, cuando el delincuente sea detenido, como para prescribir que se castigar la traicin, la falsificacin de moneda nacional, etc., cometidos en el extranjero, cuando en esos casos el delincuente caiga bajo el poder de la Nacin" " .
Analiza detenidamente este problema Sages, Nstor Pedro, Jurisdiccin internacional y jurisdiccin nacional (A propsito del Pacto de San Jos de Costs Rica) en La Ley, Boletn del 9 de mayo de 1986. Vanse esos antecedentes en Moreno, I, p. 245 y 6.

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La confusin de ideas es aqu patente. No slo se olvid la clara distincin ya formulada por Rivarola 63 entre jurisdiccin y fuerza obligatoria de la ley, sino que se equipar el delito de piratera con los de traicin y falsificacin de moneda, olvidando que en estos delitos ia competencia argentina se basa en el principio de defensa o real, porque aqu tienen lugar "los efectos" de tales delitos y que, en consecuencia, la Nacin no esperara que el delincuente "se encuentre" en el territorio para procesarlo, sino que pedira su extradicin. En cambio, el delito de piratera determina la competencia, aunque no sea-ofendida la Nacin a cuyo puerto el pirata haya ido a parar, y si otra nacin lo procesa, la Argentina nada tiene que pedirle, salvo que haya pactado la extradicin de los reos de piratera conforme con la nacionalidad del buque perjudicado (por ej.: tratados con Estados Unidos, art. 2 o . inc. 11; con Blgica, art. 2 o , inc. 19; con Inglaterra, art. 2 o , inc. 22, etc.). El delito de piratera es, en definitiva, un delito que ha determinado la colaboracin internacional, porque ordinariamente ' se comete fuera del territorio de todo Estado, de modo que la ^aplicacin de la ley de un lugar que no sea el del buque perjudicado es tpicamente extraterritorial; importa castigar un delito comn cometido fuera del mbito norma! de validez de ia ley penal.-La Argentina en el Tratado de Montevideo, art. 13, acepta precisamente esa norma de colaboracin, que se traduce en la otorgacin de competencia al pas "en cuyo poder caigan los delincuentes". Al entenderse que la disposicin de la parte especial represiva de la piratera (art. 198, C. P.) era suficiente, se presupona que todas las normas de la parte especial tienen un aicance y aplicabilidad universales y ello es evidentemente falso, puesto que, fuera de los casos regidos por el principio real, nuestra ley slo admite el proceso por el delito cometido en el extranjero para el nacional cuya extradicin es negada (ley 1612), es decir, que la regla es el no procesamiento del delito cometido en el extranjero. Agregese a esto la circunstancia de que el art. 198. deca: "El que practicare en el mar o en ios ros de a Repblica algn acto de depredacin, etc....", redaccin bien dudosa, sobre este

Rivarola,D. I'. Argentino, p. 194.

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15. MBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL: V!I

punto, toda vez que ella bien podra referirse al mar de la Repblica, es decir, al mar territorial 6 *. Este equvoco queda, por lo menos, eliminado por la modificacin introducida por la ley 17567 en el texto del art. 198, que ahora dice, siguiendo el Proyecto de 1960: "El que practicare en el mar o en ros navegables algn acto...". Con esto ya no podr entenderse que el art. 198 limita la persecucin posible de la piratera a la cometida dentro del mar territorial, y se atena la precipitacin con que se haba procedido en esta materia que el art. I o deja sin resolver. Por esto, habr que considerar integrados los principios sobre el alcance espacial de la ley con el art. 3 o , inc. I o de la ley 48, completado por el art. 23, inc. I o del C. de P. P., que dan facultades de juzgar "los delitos cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas, ciudadanos o extranjeros". Es obvio que, fuera del caso de captura, para ese procesamiento se requiere como condicin la presencia del pirata an aguas jurisdiccionales, y que no se conceda la extrae; C- de acuerdo a tratados. Para las naciones que suscriben el Trasvio de Montevideo, rige te ley de la nacin que captura al pirata (art. 13). .- Con referencia al delito de piratera, no existen en la actualidad convenciones vigentes especficas' sobre la materia y al respecto cabe sealarse que en la Convencin de Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial y Zona Contigua que integra la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en su artculo 15 se dispone: . . . "Constituyen actos de piratera los enumerados a continuacin: 1) Todo acto ilegal de violencia, de detencin o de depredacin cometido con un propsito personal por la tripulacin o pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigido: a) contra un buque o aeronave ev alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; b) contra un buque o una aeronave, personas o bienes situados en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, 2) Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando el que lo cometa tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o aeronave pirata. 3) Toda accin que tenga por objeto incitar o ayudar intencionalmente a cometer los actos de64

Conf. Peco, p. 141-2.

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finidos en los prrafos 1 y 2 del presente artculo". . . Se asimilan a los actos cometidos por un buque privado, que se acaban de definir los perpetrados por un buque de guerra o un buque o aeronave pblica, cuya tripulacin se haya amotinado y apoderado de dicho buque o aeronave (art. 16). Dicha Convencin internacional, luego de expresar que todos los pases deben cooperar en toda la medida de lo posible a la represin de la piratera en alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdiccin de ningn Estado (art. 14), dispone que todo Estado puede apresar en alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, a un buque o a una aeronave pirata o a un buque capturado, a consecuencia de actos de piratera y que est en poder de los piratas y detener a las personas e incautarse de los bienes a bordo de dichas naves. Agrega el artculo 19 que los tribunales del Estado que haya efectuado la presa, podrn decidir las penas que deben imponerse y las medidas a adoptar respecto de las personas y bienes,! dejando a salvo los intereses legtimos de terceros. Se agrega^ asimismo, que slo los buques de guerra y/o aeronaves militares u otos buques o aeronaves al servicio de un gobierno autorizados p3.ro tflo, podrn llevar a cabo capturas por causa de piratera. VIII. Ruptura y deterioro de cables submarinos. La Argentina est ligada por la "Convencin internacional protectora de los cables submarinos", completada con el artculo adicional de 14 de marzo.de 1884, el protocolo de 21 d mayo de 1886, declaraciones del I o de diciembre de 1886, 23 de marzo de 1887, y protocolo de clau&uia, 7 de julio de 1887 (Pars). Ratificada por leyes 1590 (19 de junio 1885), 1906 (23 de noviembre 1886) y decreto del 29 de abril de 1886 6 5 . Esa convencin se aplica fuera de los territorios, art. I o ; establece las infracciones, art. 2 o ; fija reglas de nacionalidad para competencia y da ciertas facultades a los comandantes de buques de guerra, art. 10. Es un ejemplo tpico de colaboracin internacional y de aplicacin extraterritorial de la ley por efecto del principio universal. La Argentina no suscribi la convencin de Ginebra del 18 de marzo de 1921 para la represin de la trata de mujeres y
Tratados y convenciones vigerttes, 1926, II, p. 243.

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nios. Durante mucho tiempo se mantuvo tambin alejada de los congresos para la represin internacional del trfico de alcaloides 66 . La adhesin al pacto de la Liga de las Naciones la vincula con un extenso sistema de disposiciones, que, en parte, ya haba aceptado al firmar, ad referendum, la convencin de Ginebra de 1931. La ley 14467 ratifica el convenio para la represin de la trata de personas. Tambin la ley 15768. El decreto 7672/63 aprueba con reservas la Convencin sobre estupefacientes de 1961. 1. ' La Convencin de 1884 fue ampliada por algunas normas consagradas por la Convencin de Ginebra de 1958 que regula el Derecho del Mar. El artculo 26 de esta ltima establece el derecho de los Estados de tender cables y tuberas submarinas, no solamente en alta mar, sino tambin en la plataforma submarina y el artculo siguiente establece la obligacin que tienen los Estados de tomar las medida legislativas en los casos de ruptura o deterioros de los cables o tuberas submarinas, pero no avanza en materia de proteccin penal adicional. 2. , La explotacin de la prostitucin a escala internacional configur un proceso que a fines del siglo pasado fue adquiriendo un alarmarte desarrollo y perfiles singulares. Este denigrante comercio de personas lleg a tener tal importancia que dio lugar a una decidida accin de la comunidad internacional para tratar de extirparlo y fue as como se sucedieron un gran nmero de convenciones para coordinar ua enrgica accin represiva. En esa corriente se insertan la Conferencia de Pars de 1902, el Convenio de Pars de 1904, como as tambin el celebrado en 1910 en esa ciudad, habiendo quedado perfilado el castigo de lo que se llam la "trata de blancas". Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial y bajo el auspicio de la Sociedad de las Naciones cobr un nuevo impulso esta lucha con las convenciones de Ginebra de 1921 y 1933. A partir de la existencia de las Naciones Unidas, se logra en 1949 en Lake Sucess un acuerdo que condensa y unifica la accin llevada a cabo y este progreso se evidencia en su propia denominacin. De la "trata de blancas" de 1910, se pas a la "trata de mujeres" en 1921 y ahora la cuestin se denomina "trata de personas y explotacin de la prostitucin ajena",
Vase sobre este ltimo punto: Isidoro de Benedetti y Francisco P. Laplaza, El problemc e los venenos sociales v su regulacin jurdica, Buenos Aires 1933, cap. V.

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habiendo sido ratificada esta Convencin por la ley 14.467, en tanto que la ley 15.768 ratifica y adhiere a nuestro pas el protocolo final anexo al aludido Convenio de las Naciones Unidas668. 3. En lo concerniente a la represin del trfico ilcito de estupefacientes, puede sealarse que en la actualidad nos encontramos en la cspide de una ardua lucha librada internacionalmente para intentar erradicar un gravsimo flagelo que azota a la humanidad, casi sin excepciones. En este campo, existe una importante historia reciente en materia de acuerdos internacionales, pudiendo citarse las convenciones de Shangai de 1909, de La Haya de 1912, 1913 y 1914, de Ginebra de 1925, 1931 y 1936, de Nueva York de 1953 y la ms importante de todas, la Convencin nica de Viena de 1961 ratificada por nuestro pas, con la salvedad de que la Argentina no reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y se reserva derechos sobre lo atinente a la masticacin de hojas de coca. Esta convencin influy en forma decisiva para la sancin de la ley nacional 20.771 sobre estupefacientes. Posteriormente, en Ginebra durante 1972 se modific parcialmente la Convencin nica de Viena; modificaciones que fueron ratificadas por nuestro pas mediante la ley 20.449. IX. Aplicacin de la ley extranjera. La ordinaria funcin del juez consiste, como lo hemos dicho, en la aplicacin de la ley penal con alcance al territorio, de ah que la ley deba ser la nacional. Esa regla, sin embargo', si bien se mantiene en general, aun en el caso de delito cometido en el extranjero, admite en esta ltima hiptesis alguna excepcin derivada de la necesidad de acordar las relaciones internacionales. De tales excepciones puede resultar que el juez argentino deba juzgar aplicando una ley extranjera, que para el caso excepcional es hecha aplicable por el tratado que la nacin suscribe (arts. 3 o y 4 o , Tratado de Montevideo) 6 7 . Salvo esa pequea excepcin, el principio es el de la aplicacin de la ley nacional con exclusin de otra ley en materia penal.
66a

derecho

67

Acerca del tema, vase Fierro, Guillermo <L, La ley penal y e! internacional, p . 1 6 5 . Conf. Rivarola, D. P. Argentino, p. 194; Moreno, 1. p. 228.

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En algunos casos el juez debe tener en cuenta la ley extranjera, como p. ej. en la extradicin, cuando se establece como condicin para concederla que la pena o la accin no est prescripta para la ley de ia potencia requirente, caso en el cual, si bien e juez aplica la ley nacional 1612, y el art. 655 delC. de P. P., toma en cuenta la extranjera 6S . * Cuando se considera el tema de la aplicacin de la ley penal extranjera, en general se lo hace partiendo de la premisa de la aplicacin de la ley penal extranjera por los propios tribunales nacionales, alternativa que es mayoritariamente rechazada. No obstante, resulta necesario tener presente el doble aspecto involucrado en esta cuestin, esto es, en cuanto se determina que los hechos delictuosos acaecidos ser juzgados nicamente por los propios tribunales (aspecto procesal); y tambin en cuanto se dispone que para el juzgamiento de esos hechos le ser aplicable el derecho nacional y tan slo ste (aspecto sustancial), vale decir, en el primer supuesto se responde a quien va a juzgar y en el segundo a cmo se llevar a cabo ese juicio. Resuu-a indispensable hacer resalta la diferencia existente entre la ficcin del derecho aplicable (nacional o extranjero) por una parte y la determina'.- de la jurisdiccin de los tribunales actuantes, por la O M . Ambas facetas no se superponen, pues se ha visto que hay yr.ce en que los tribunales nacionales aplican el derecho propio por delitos cometidos fuera del territorio (principio real o de defensa y principio universal) de manera tal qua el principio territorial en su aspecto procesal no agota las posibilidades jurisdiccionales, pues si bien con arreglo a ese principio los hechos ocurridos dentro del territorio sern juzgados por los tribunales nacionales y slo por stos, es evidente que esos tribunales, adems, tienen tambin competencia para someter a proceso a individuos que han delinquido en el extranjero. En carr,bio, en el aspecto sustancial, no es admitido por la mayor parte de la doctrina un razonamiento similar, ya que se sostiene que en materia penal los tribunales nacionales deben juzgar en todas las hiptesis que se puedan plantear, con el derecho nacional y slo con ste, quedando descartada de tal manera, la aplicacin de la ley penal extranjera. Esta solucin, que en nuestro derecho positivo vigente se encuentra regulada en un lugar inadecuado (art. 14, C.C.),
Vase infta 18.

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reconoce como excepcin aquellos casos en que los tratados celebrados con otros Estados as lo disponen, tai como ocurre con lo prescripto por los artculos 3 o y 44 del Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889 donde se establece que el juez nacional deber aplicar la ley fornea cuando se capture en el pas a un delincuente cuyo accionar delictivo hubiera afectado a diferentes Estados, adems del propio y en tal caso el magistrado deber aplicar la ley penal extranjera si sta castiga, a esa infraccin con una pena ms grave que la prevista por la ley nacional. X. Reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero. En los distintos casos en que una nacin pretende ei ejercicio de su potestad punitiva sobre un hecho cometido en el extranjero, surge el problema del valor de la sentencia dictada en el extranjero y de la pena sufrida. Esta.cuestin que en la vieja jurisprudencia francesa tuvo, contra el criterio de Hlie, una solucin negativa, rechazndose la aplicacin del principio non bis in dem fuera de los lmites nacionales, importaba un desconocimiento de la soberana de ios dems Estados. Su injusticia es evidente y como tal fue impugnada '-''. Esa legislacin se ha pronunciado *en definitiva, por el to reconocimiento, art. 5 o Inst. Crim.,'Ley 26, febrero, 1910. Para nuestra legislacin ?se punto no est especficamente resuelto; pero no siendo procesable por regla el delito cometido en el extranjero (salvo el caso de la ley 1612 y del art. 669 del C. de P. P.), el problema no se presenta. Sin embarro, puede l considerarse implcitamente resuelto en el sentido de la vaiidez por el art. 50, C. P., que reconoce la condena sufrida en el extranjero a los efectos de considerar al reo como reincidente, cuando la motive un hecho de los que, por la ley argentina, dan lugar a la extradicin. Tiene especial importancia en este tpico la cuestin relativa a la aplicacin de las condenas inhabilitantes y de las medidas de seguridad dictadas por otro Estado; pero nuestro derecho no resuelve el problema. Cubriendo esa falta, el Proyecto de 1960, art. 2 o , dispone: "... la pena cumplida en el extranjero por el mismo hecho disminuir la que se le imponga, si es de diferente especie, o se computar directamente, si es semejante". Esa solucin es vlida, segn
Carraia, Programma, 1075 y siguientes; Garraud, Prcis, p. 130.

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el Proyecto aunque la sentencia extranjera no haga cosa juzgada, como ocurrira en un caso de falsificacin de moneda. * La cuestin referente al reconocimiento de la sentencia penal extranjera fue uno de los temas principales a que se aboc el IX Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal celebrado en La Haya en agosto de 1964, llegndose a conclusiones que, en lneas generales, abogan por una solucin amplia que tienda gradualmente al reconocimiento ms pleno de las sentencias extranjeras en materia represiva, reconocimiento que resulta condicionado a la existencia de similitudes entre las situaciones polticas, culturales, sociales y jurdicas de los Estados interesados. Tambin se requiere en general para proceder a dicho reconocimiento, a que no se haya seguido el juicio en rebelda; que exista una doble incriminacin en ambos Estados de la infraccin que ha dado lugar a la condena; que no se trate de delitos polticos, militares o fiscales o hechos conexos con esas ofensas y que el procedimiento que ha dado base a esa condena sea acorde a los principios fundamentales del procedimiento penal de un estado de derecho, tal como est -estipulado en las numerosas declaraciones y acuerdos internacionales generalmente reconocidos. Como es natural, las prevenciones y limitaciones al reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras en materia punitiva, provienen de las mismas razones que fundamentan ci rechazo de la aplicacin de la iey penal extranjera. Sin embargo, es conveniente distinguir entre el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia penal extranjera y si bien lo segundo supone lo primero, ello no ocurre a la inversa. En lo atinente a nuestro derecho positivo vigente, adems de lo preceptuado por el art. 9o del C.C, nos encontramos con que el artculo 50 del C.P. y el 36, 2,111, de la Convencin nica sobre Estupefacientes que fuera ratificada por el decretoley N 7672, en ambas se dispone tener en cuenta a los fines de la reincidencia las condenas sufridas en el extranjero, siempre que ellas renan determinadas condiciones. XI. Lugar de comisin del delito. En cuanto concierne a las relaciones internacionales, la determinacin del lugar de comisin de un delito no presenta, para nuestra ley, las dificultades que en otras leyes se suscitan ". El C. P., 1, diferencia e! delito cometido en el territorio del delito cuyos efectos tienen lugar en el territorio, de manera que esta segunda clase, en verdad, debe-

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ra considerarse compuesta de delitos cometidos en el extranjero Pero ambas situaciones reciben exactamente el mismo tratamiento jurdico, y ambas clases de delitos son alcanzadas por la ley penal argentina. Sin embargo, claro est que puede ofrecer inters determinar cul es la jurisdiccin prevaleciente en los delitos a distancia, es decir, aquellos en los cuales la actuacin voluntaria se produce en un iugar y los efectos en otro, situacin esta que, para nosotros reviste mucha mayci importancia interprovincial que internacional. Con respecto a la accin realizada en el territorio, la ley argentina es, desde luego, aplicable, aunque los efectos tengan lugar fuera de l. Viceversa, tambin es aplicable a los delitos cometidos fuera, pero cuyos efectos (en el sentido expuesto ms arriba) se producen en el territorio. Este doble mantenimiento de la validez de la ley argentina, claro est, puede chocar con otra disposicin anloga de un pas extranjero, y entonces se hace necesario adoptar un principio para resolver, cuando e presente, el conflicto. Ese principio es el que se establece en el Tratado de Montevideo, arts. 2 y 10, dando prevalecencia al lugar donde el efecto r>e produce, cuando el hecho, punible de acuerdo con la iey del lugar de su comisin, slo dae derechos e intereses garantizados por las leyes de otro Estado. Claro est que esta disposicin solamente obliga con respecto a las naciones contratantes; pero si bien la ley argentina es aplicable tanto ci'andp en el territorio tiene lugar slo la accin como cuando en l slo se producen los efectos, la disposicin recordada ofrece un criterio jurdico para resolver cualquier colisin de normas que pudiera surgir en el campo internacional. Con respecto a los delitos cometidos dentro del pas, pero cuyo proceso ejecutivo recorre varios lugares o jurisdicciones, a nuestro juicio, no ofrece dudas que prevalece el lugar o jurisdiccin correspondiente a los efectos sobre el de la actuacin, es decir, el criterio adoptado por el Tratado de Montevideo, que es, en definitiva, el mismo que adopta la ley nacional cuando fija la competencia de los tribunales federales en razn de la materia. Para esos casos, prevalece, pues, el lugar de la consumacin " sobre el lugar de la accin. El argumento que se suele
10 Vase la cuestin en el D. alemn: Bling, Gmndzge, 79; Fingei, p. 327; Ebeimayer-Lobe-RosenbeiE, 3, 8; Frank, 3, IV; Liszt-Schmidt, 31. V.Mezgei, 17. 71 C. S., t. 110, p. 361; C. C. C , Folios, t. II, p. 72; lugar de la obligacin de restituir; t II, p. 91; t IV, p. 420; t. IV, p. 424; para los efectos del falso

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aducir a favor de este ltimo criterio, atendiendo a la mayor seguridad de la represin porque el lugar donde se produce la accin es el lugar donde el culpable se encuentra, carece de fuerza prctica, pues el rgimen legal de fondo es homogneo en toda la Repblica, y las provincias se deben auxilio recproco para el cumplimiento de la misma ley. Claro est que en este problema es de importancia fundamental la apreciacin de la figura delictiva de que se trate " En los delitos de omisin, el lugar de la accin debida, lo mismo que en los de comisin por omisin, siempre que, en este caso, no se produzcan los efectos en un lugar distinto. La tentativa no tiene efectos producidos, de manera que para ella puede prevalecer el lugar del principio de ejecucin. La participacin es absorbida por la autora.

testimonio; t. IV, p. 426, 428 y 429. La C. S. se ha pronunciado claramente en favor del lugar del acto y no por el de rendicin de cuentas en t. 162, p. 291, 30 set. 1931: donde tienen lugar los actos de apoderamiento de las sumas percibidas por el comisionado. La misma solucin en t. 170, p. 387, 18, jun. 1934. Aunque en otros casos parece inclinarse en el mismo sentido, no son tan terminantes los fallos de t. 123, p. 366, 3 ag. 1916 (venta abusiva de un inmueble); L 138, p. 237 ; 18 jul. 1923 (lugar de los bienes); t. 163, p. 206, 14 dic. 1931, rapto y violacin (lugar del delito fin); t. 171, p. 242, I o o c t 1934 (lugar de la esentura que se dice falsa). Vase la influencia que tienen los distintos criterios para apreciar las figuras en los citados fallos de la C. S., que juzga los actos de apoderamiento del mandatario como consumativos de aprooiacin indebida. Vase tambin C. C. C , Fallos, III, p. 320; IV, p. 432: D. J. A., 16 abr. i944, fallo 2568; L. L., L 34, p. 390, fallo 16995.

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EXTRADICIN

I. Definicin. Llmase extradicin el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena ' Carece de inters actual el largo debate acerca de la naturaleza de este acto, que para unos es un mero deber moral, mientras que para otros tiene el carcter de un acto obligatorio. Presupone tal polmica una posicin doctrinaria acerca de la naturaleza del derecho internacional, a la, cual ya nos hemos referido 2 , y por otra parte, significa el intento de co.'ifruir una leona con prescindencia de las condiciones jur^iica* actuales. Contemporneamente y para la mayora de los Estados modernos la extradicin es una verdadera institucin de derecho, basada en tratac-os y convenciones internacionales y en leyes especiales sobre la materia. Para nosotros, est regida, en primer lugar, por los tratados que en seguida se enumeran, los cuales, para las relaciones regladas por ellos, son ley suprema (art. 31, C. N.), aun en caso de no concordar con los principios contenidos en la ley interna. En segundo lugar, por la ley de extradicin 1612, de 1885 y por las disposiciones de los afts. 646 y 674 del C. de P. P. Todo caso de extradicin es jurdicamente resuelto en aplicacin de esas leyes. La extradicin se llama activa, con relacin al Estado que demanda al delincuente y pasiva para el que lo tiene y entrega, diferencia que corresponde a distintos procedimientos establecidos ya sea para pedir la extradicin, ya para conceder la que otro Estado pide. II. Condiciones. La extradicin est subordinada a una serie de condiciones referentes:
1 2

Conf. Cuello Caln, p. 209; Grispigni, l. 491. Versupra, 15, VI.

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S . EXTRADICIN: I

I o , a la existencia de determinadas relaciones entre los Estados; 2 o , a la calidad del hecho y a su punibilidad; 3 o , a la calidad de la persona reclamada. III. La relacin internacional que la extradicin supone. Es generalmente un tratado por el cual dos naciones se comprometen a hacerse recproca entrega de procesados y condenados refugiados en una de ellas, despus de un delito cometido en la otra. Esos tratados son expresin creciente de un criterio de solidaridad internacional en la lucha contra la delincuencia. Pero ese principio de solidaridad ha cobrado tal importancia, que determina por s mismo la entrega del delincuente aun sin la existencia de un tratado formal de extradicin, ya sea en virtud de la costumbre internacional, a la que algunos Estados se atienen, ya sea en virtud de una ley interna que, como la nuestra, hace posible la extradicin sin tratado, mediante el simple ofrecimiento diplomtico de la reciprocidad. Esa situacin trae, sin embargo, una importante diferencia interna en cuanto al despacho de'una extradicin; pues, existiendo tratado, la va diplomtica prescripta por el art. 12, ley 1612 y por el art. 648 del C. de P. P., slo examina externamente los recaudos, y los pasa al Pt>der Judicial, el cual resuelve aplicando la ley que ha:? obligatorio el tratado. Por el contrario, no existiendo tratado, el juicio acerca de la aceptacin de a reciprocidad es un juicio poltico, reservado al Poder Ejecutivo y substrado por su misma naturaleza a la resolucin del Poder Judicial (argumento del art. 652, del C. de P. P.) 3 . Es decir, el simple ofrecimiento de reciprocidad no basta; se requiere que, dando curso al pedido, la Cancillera tcitamente exprese su criterio acerca de la conveniencia de establecer reciprocidad. Ello podra
El curso al pedido lo determina la resolucin del Ministro de Relaciones Exteriores (art 15, ley 1612); su rechazo, debe, en cambio, ser sometido ai Presidente en acuerdo de Ministros (art. 14). El art. 652 del C. de P. P., en cambio, no hace distingos y dispone que, en ausencia de tratados, con vista del Procurador General resolver lo que corresponde el P. E. Siendo el Cdigo de Procedimientos posterior a la ley 1612, en este punto, diferentemente reglado, debe prevalecer el Cdigo. Antes de a ley de extradicin, que establece esos principios, la C. S. negaba la entrega, an' requerida por el P. E., a pases no vinculados por tratado. C. S., t. 28, p. 31. Despus de la ley, la C. S. concede la extradicin "por razones elementales de orden social" en numerosos casos: 103, 126 y 212; 110, 193; 153, 40, 377, etc.

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no concurrir, ya porque se trate de un pas no suficientemente civilizado, ya porque sus formas procesales no ofrezcan garanta de justicia, ya porque se estime que el pas requirente no ha procedido con reciprocidad, o por razones anlogas, que evidentemente no corresponde al juez apreciar. El acuerdo sobre reciprocidad o el ofrecimiento de ella tiene lugar, naturalmente, puesto que supone la inexistencia de un tratado, con motivo de un pedido concreto de extradicin, al que se acompaa, ya espontneamente, ya a requerimiento del pas de refugio, el ofrecimiento de igual proceder. La existencia de esa condicin y su aceptacin con el P. E. (art. I o . ley 1612 y 652, C. de P. P.) hacen procedente la extradicin pedida sin que pueda alegarse que se acuerda efecto retroactivo a! convenio. La retroactividad prohibida es la que se refiere a la calificacin de un hecho como punible y al monto de la pena aplicable 4 . Lo contrario sera hacer imposible la extradicin, toda vez que la reciprocidad significa subordinar la concesin de la extradicin presente al hecho de que en el futuro la potencia requirente acuerde las que se le pidan. No habiendo tratado o acuerdo previos, que es el caso, lo que determina la extradicin es la promesa de una determinada conducta de parte de! Estado requirente 5 Los tratados vigentes de extrai'icicn suscriptos por la Argentina son los siguientes: Con Estados Unidos, 26 de setiembre de 1896: con Blgica, 12 de agosto de 1886 y protocolo adicional de 16 de julio de 1887; con Espaa, 7 de mayo de 1881; con Gran Bretaa, 22 de mayo de 1 889 y protocolo adicional de 12 de diciembre de 1 890; con Italia, 16 de julio de 1886: con los Pases Bajos, de 7 de setiembre de 1893; con Suiza, 21 de noviembre de 1906; con Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, por el Tratado de Montevideo de 1889 6 . Por la Conferencia de Montevideo de 1933 y por efecto de la ratificacin del 31 de enero de 1956 (dec.-ley 1638) hemos quedado vinculados con numerosos pases, aunque no todos los participantes han ratificado el convenio. Los pases ratificantes
4
5

c. s., 83, p. n.

Conf. Cuello Caln, p. 211;Grispigni, p. 493. 6 Tratados v Convenciones vigentes de la Nacin Argentinc. pufc. of., Buenos Aires, 1925, 6,'II, p. 52, 75, 85. 396. 457, 469, 513", 623, 763 y t. 11, p. 288. El tratado celebrado con Brasil el 10 de octubre de 1933 y protocolo adicional de 24 de mayo.de 1935 no tiene ratificacin legislativa

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son, por orden de fechas: Estados Unidos, 13-VII-l 934; Guatemala, 17-VII-1934; Rep. Dominicana, 26-XII-1934: Chile, 2-VII1935; Mxico, 21-1-1936; Colombia, 22-VI-1936; Ecuador, 3-X-1936: El Salvador, 9-1-1937: Honduras, 27-XI-1937; Panam. 13-XII-1938; Nicaragua, 10-XI-1952; Argentina, 19-IV-195. El tratado con Portugal no rige ms. La relacin internacional que condiciona en primer trmino la extradicin consiste en un tratado o en la reciprocidad aceptada por el P. E. con respecto a cualquiera de las dems naciones. Los otros requisitos que pasamos a analizar, son objeto de pronunciamiento judicial. * Este tema, como es lgico, presenta algunas novedades de importancia pues en un pasado reciente se han suscripto numerosas convenciones internacionales sentando algunos principios y, adems, nuestro pas ha celebrado tratados de extradicin posteriores a los mencionados, tales como el firmado con los Estados Unidos de Amrica en 1972 (ley 19.764) o con el Brasil de 1961 (ley 17.272)- ia . IV. Condiciones relativas a la calidad del hecho. Con respecto al hecho, los tratados y la costumbre internacional reconocen ordinariamente dos condiciones, que tambin consagra nuestro derecho, para que se acuerde la extradicin pasiva. Ellos son: a) Que el hecho sea delictivo para las leyes de ambos pases. Nuestra ley requiere, adems, cierta importancia o gravedad del delito, y exige que por la ley argentina el hecho tenga fijada pena corporal no menor de un ao de prisin. En los tratados ordinariamente se enumeran los delitos que darn lugar a la extradicin y quedan excluidos los de poca gravedad (Ley 1612, art. 2 o ; C. de P. P., 655, 3 o y 646). La extradicin por contravenciones no es nunca aceptada. ' b) Que el hecho constituya un delito comn, es decir, que quedan excluidos del rgimen de la extradicin los delitos polticos. La extradicin, que en sus comienzos tena un marcado carcter poltico, ha venido a cambiar su naturaleza para desempear como funcin normal solamente la de la entrega de los autoDesarrollamos detenidamente la cuestin en Fierro, Guillermo J., La ley pena! v el derecho inzerr-.acionai, p . 2 2 1 y sigs.

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res de delitos comunes, con lo cua! las naciones hacen revivir el derecho de asilo, si bien exclusivamente referido a los delincuentes polticos 7 . Para nosotros, esa excepcin est contenida en el art. 2 o de ia ley 1612; Trat. de Montevideo, art. 23; con Estados Unidos, art. ; con Blgica, art. 3 o ; con Espaa, art. 4 o ; con Gran Bretaa, art. 6o ; con Italia, art. 7 o ; con Pases Bajos, art. 3 o ; con Suiza, art. 3 o . En el Tratado de Montevideo de 1933 (1956), art. 3, e. El fundamento de tal excepcin lo dio el delegado argentino al Congreso de Montevideo, Senz Pea, en los siguientes trminos: "Los delitos polticos tienen un carcter de relatividad, que slo puede considerarlos tales el Estado que los persigue; el delincuente que ha turbado en su patria la paz pblica, tomando parte en movimientos sediciosos, no es una amenaza ni un peligro para el Estado que le presta asilo; puede, al contrario, ser un elemento de utilidad y de labor... La calificacin ce esto-; delitos se siente, por otra parte, sujeta ii ''deidad de ias insuoiciones polticas...; de ah que el dei.inc-_.ente... que ayer era perseguido como autor de un crimen oprobioso... sea recibido ms tarde.como redentor de las libertades de su patria" 8 . La diferenciacin entre delito comn y delito poltico dista mucho, sin embargo, de ser una cuestin pacfica entre ios autores. Analizaremos sus bases al hacer la clasificacin de los delitos y a esa parte remitimos 9- a pesar de que la mayor importancia de esa clasificacin es la influencia que ella tiene con respecto a la extradicin. En materia de extradicin, las naciones suelen establecer la llamada clusula del atentado, que hace excepcin al principio general de la no extradicin del delincuente poltico. Ella fue incluida por primera vez en el Tratado franco-belga de 1856 y est concebida en estos trminos: "Ne sera pas reput politique ni fait connexe a un semblable dlit l'attentat contre la personne du
7 Conf. Liszt-Schmidt, 23, II, 4; Cuello Caln, p. 216: Vase e! Tratado sobre asilo y refugio polticos celebrado entre ias Repblicas del Per, Arsentin-s Uruguay, Bolivia, Paraguay y Chile, en Montevideo, el 4 de agosto de 1939, sin raiicax. D. J. A., 18 nov. 1939. 8 Actas, p. 103. 9 Ver 20, VIII.

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16. EXTRADICIN: JV

chef d'un gouvernement ou contre celle des membres de safamille, tonque cet attentat constitue le fait de meurtre, soit d'assasinat, soit d'empoisonnement" , 0 . La clusula belga del atentado solamente la ha incluido la Argentina en su tratado de extradicin con Espaa, art. 4 o n y en el de Montevideo de 1933 (1956), art. 3, e. En este tpico debemos sealar una tendencia modernamente bastante acentuada a desconocer la excepcin favorable al delincuente poltico, especialmente en la doctrina de los pases que han abandonado el sistema democrtico u . Para fundar ese criterio de restriccin se hacen distinciones dentro del concepto de delito poltico, diversificndose: I o ) El delito poltico puro, cuya objetividad es poltica, es decir, contra el Estado, as, p. ej. la rebelin. 2 o ) El delito poltico relativo, cuya nocin no es precisa, pero puede, en general, decirse que lo son aquellos que, aparte de su mvil poltico, representan una transgresin de carcter comn, p. ej., asesinato del jefe del Estado, por mviles polticos. Es a esta distincin a la que se refiere la clusula belga del atentado. 3 o ) Los delitos conexos a deltt poltico, que son aquellos que se vinculan por razn ocasional a un delito poltico puro, como ser un homicidio causado durante una sedicin. 4 o ) Finamente, algunos autores diferencian los llamados delitos sociales, a los cuales alcanzara la extradicin 13 . Nuestra ley pc-.it'va ninguna diferencia contiene; la ley 16i 2, irt. , inc. 2 excluye tanto los delitos polticos como los delitos conexos con delito poltico, al igual que la mayora de los tratados. De lege ferenda, muchas de las teoras que intentan distinciones son con frecuencia motivadas por razones ms bien polticas que jurdicas 14 .
Blgica, en su ley de 1833, dispona: "qu'il tero expreuement stpul que l'tranger ne pourra itre pousuivi ou pun pour aucum dUt polltique antrieur c l'extrodision ni pour acun fait connexe a un semblable dlit". Con motivo del atentado contra Napolen III de 1854 sancion la excepcin refeiida en el texto, cuyz redaccin ha motivado muchas dudas. Ver Liszt-Schmidt, 23, II, 5; Ugo Conti: Estradizione e delinquenza poltica, R. P. CVI, p. 349. Segn Grispigni, p. 491 y Florian, I, p. 259, la clusula del atentado rige entre Italia y la Argentina. La edicin oficial de nuestros tratados, sin embargo, no la contiene. 15 Vase C. P. italiano, art. 13; Grispigni, I, p. 497; Florian, I, 259, expresa su criterio contrario a la supresin del privilegio. Lo aceptan Saltelli-Romano Di Faico, 1, la., p. 118. 13 Cuello Caln, p. 219. 14 Ejemplo tpico Ugo Conti, Estradizione e delinquenza poltica, R. P. CV1,

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* Actualmente, puede sealarse que la excesiva proteccin que se le otorgaba anteriormente al delito poltico, esta siendo reconsiderada en algunos aspectos y si bien la prctica y la legislacin comparada en esta materia, sigue manteniendo firmemente la no extradibilidad del delincuente poltico, ella ha sido ahora reducida en cuatro sentidos especficos: a) la no consideracin como delito poltico, cuando el hecho incriminado consiste en un atentado contra el jefe de un Estado extranjero o contra los miembros de su familia, sin que influya el medio utilizado (clusula belga del atentado); b) la tendencia no muy firme y fuertemente polmica, pero de existencia indiscutible, que sostiene que no deben incluirse dentro del privilegio otorgado a los delincuentes polticos en materia de extradicin, a los llamados delitos terroristas; c) la no consideracin como delito poltico, cualquiera fuere la motivacin del autor o autores, en los casos en que se trata de apoderamiento ilcito de aeronaves en vuelo o ataques a la seguridad de la aviacin civil; y d) el criterio ampliamente compartido por la gran mayora de las naciones civilizadas de excluir del catlogo de los delitos polticos al genocidio, las ofensas graves contra la humanidad y los crmenes de guerra I 4 a . V. Condiciones relativas ? la punibilidad. a) Para que proceda ia extradicin pasiva es tarr.uin necesario que la accin o la pena no se encuentren proscriptas conforme a la ley del pas requirente, ley 1612, art. 3 o , inc. 5 o ; C. de P. P., art. 655, inc. 5 o ; Trat. de Montevideo de 1889, art. 19. Segn la ley de ambos pases, Tratado de Montevideo de 1933 (1956), art. 3.a. Este punto tiene importancia suma, porque suele ser regulado de muy diferentes maneras en las diversas legislaciones. No podemos por eso dejar de consignar que llama la atencin la discrepancia existente entre las recordadas disposiciones de la ley 1612, del C. de P. P. y del Tratado de Montevideo, con respecto a todos los tratados de extradicin celebrados, en los cuales, para la prescripcin de la accin o de la pena se aplica la ley del pas requerido (Trat. con Estados Unidos, art. 7 o ; con Espaa, art. 9 o ) o de

p. 357 y 360: niega carcter poltico a los hechos de los bolcheviques y se lo acuerda a los de los fascistas. En contra, Manzini, I, p. 358.
14a Con un mayor desarrollo de! tema, vase Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho internacional, op. cit., p. 280.

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} 16. EXTRADICIN: VI

cualquiera de los dos pases (Trat. con Italia, art. 8o ; con Blgica, art. 3 o , inc. 5o ; con Inglaterra, art. 5 o ; con Pases Bajos, art. 3 o , inc. 5 a ; con Suiza, art. 3 o , inc. 5 o ). Con respecto a la prescripcin de la accin o de la pena se ha suscitado reiteradamente el caso de condenados en rebelda por tribunales extranjeros, conforme con leyes que admiten ese procedimiento. En tales situaciones, a los fines de la ley argentina, el reclamado ha sido siempre tenido por un simple imputado y, en consecuencia, se ha aplicado, con justicia, la prescripcin de la accin y no la de la pena 1S . A la admisin de la validez de esas condenas como tales se opone el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser odo y, en consecuencia, si bien la extradicin es una forma de colaboracin internacional, ello no importa que el Estado deba prescindir de los "reparos... derivados de la soberana de la nacin requerida y de las condiciones fundamentales escritas en as-leyeb" l 6 . b) Requiere tambin la ley que la pena aplicada pertenezca a la categora de penas que. por ias leyes del pas requirente, corresponda al crimen o deiito en cuestin, art. 55'"-. inc. 4 o , C. de P. P., ley 1612, art. 18. Esto solamente se refiere, como es natural, al caso en que se demande la extradicin de un condenado. c) Es, por ltimo, necesario que la orden de detencin o la sentencia hayan emanado de Tribunal ccnpetente del pas requirente. C. de P. P., art. 655. inc. 6 ; ley 1612, art. 18. Como se ve, los extremos a, b y c. suponen un amplio anlisis y aplicacin de la ley extranjera necha por la autoridad judicial de la Nacin. VI. Condiciones relativas a las personas. La extradicin importa tambin ordinariamente el examen de la condicin de la persona, pues nuestro derecho positivo niega, en principio, la extradicin del nacional.
" C. S., 90, p. 421; 114, o. 265, 387 y 395; 148, p. 328 y 331; 153, p. 343; 156. p. 169; 173, p. 187; C. Fed. Rosario (Saccone, Marc, Morcillo Surez) junio 28, 1938, confirmada por la C. S., L. L., sept. 13, 1938, fallo nm. 5584. Acerca de la ley que rige la prescripcin y, en particular, el art. 3?, inc. 5 de la ley 1612, conf. Ricardo Lifsic, La prescripcin en el proceso de extradicin, L. L., feb. 24, 1962. 16 C. S., 154, p. 169.

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Segn la ley de extradicin, art. 3 o , inc. I o , no se acuerda la extradicin cuando el reclamado sea un ciudadano argentino natural o naturalizado antes del hecho que motive la solicitud de extradicin. El C. de P. P. no concuerda con ese principio, pues al establecer la opcin a favor del ciudadano para ser juzgado por los tribunales argentinos, art. 669, implcitamente admite la entrega del nacional cuando aquella opcin no exista. La no extradicin del nacional est contenida en la mayora de los tratados argentinos. Lo contrario slo se establece en el de Montevideo, art. 20, segn el cual la nacionalidad del reo en ningn caso altera el principio territorial; en la excepcin relativa contenida en los tratados con Estados Unidos, art. 3 o y con Inglaterra, art. 3 o , segn los cuales es siempre facultativo de la nacin requerida ia entrega o retencin de su nacional. Esta excepcin, inspirada en desconfianzas y recelos nacionales, no obstante las crticas de que es objeto, se mantiene insistentemente 2,-. los cratados de tedas las naciones 17 , trayendo protundas alteraciones al principio de locus patrati criminis, que 'j el dominante. -Inglaterra y Estados Unidos respetan generalmente el principio territorial. * Para que proceda la extradicin de un delincuerte, adems de las condiciones relativas al delito, al delincuente y a la punibilidad, es necesario tambin tener presente aquellas condiciones concernientes al proceso, a cuya existencia tambin se subordina la extradicin. * En efecto, la primera de esas condicionen es que el Estado reclamante tenga jurisdiccin para sustanciar el proceso o para castigar al sujeto cuya entrega reclama y, ms :n, debe ser competente el tribunal u organismo que concretamente ha cursado la demanda de extradiccin. Ya ha sido anteriormente analizado, cuando un Estado tiene jurisdiccin para juzgar a un delincuente y como la jurisdiccin conferida por las leyes a los tribunales de un pas puede entrar en conflicto a veces con las de otro, controversias que han provocado la existencia de tratados o acuerdos internacionales elaborados precisamente para superar esos litigios. Se ha visto igualmente que esa competencia a veces deriva del principio territorial dominante, otras del principio
En contra de la excepcin, Adinolfi, Estradizione de nazionali, S. P., 1927, p. 239; Florian, I, p. 257; Ferri, p. 171; Cuello Caln, p. 212; De Mauro, Diritto pnale dell'avvenire, etc., p. 15, con algunas reservas, formuladas tambin por Adinolfi, con respecto a las naciones no civilizadas, que parece el criterio ms correcto.

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16. EXTRADICIN: VI

real o de defensa; del de la nacionalidad o medante la invocacin del principio universal o cosmopolita. La consideracin de la jurisdiccin del Estado requirente es esencial a los fines de la concesin de la extradiccin y as lo dispone expresamente el Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal en su art. 655, inc. 6 el cual, adems, exige la determinacin de la competencia del tribunal peticionante. Otra condicin a que tambin se subordina la entrega y que tiene indiscutible raigambre procesal, es aquella directamente relacionada con la garanta de que nadie puede ser sacado de sus jueces naturales y juzgado por comisiones especiales. Esta exigencia de que la competencia del tribunal que requiere a la persona objeto de la extradiccin est predeterminada con anterioridad al hecho de la causa y no se trate de un juez ex post fado tambin ha sido incluida en numerosos tratados bilaterales (Tratado de Extradicin con Brasil, art. III, inc. d) y multilaterales (Tratado de Montevideo de 1933, art. 3o inc. d) y si bien nuestra legislacin interna nada dice al respecto, la cuestin puede y debe ser tratada al discutirse la competencia del tribunal requirente (art. 655, inc. 6C del C.P.C.F.) pues las garantas constitucionales consagradas en el art. 18 de nuestra Carta Magna, han sido establecidas en beneficio de todos los habitantes de la Nacin y no tan slo para los ciudadanos argentinos. Tambin es otra cuestin de ndole procesal que dobe ser tenida en cuenta, la de establecer si el delito por el cual se reclama la extradicin requiere instancia de parte o ser promovido por medio de querella y si en e caso concreto se han reunido las exigencias legales del caso. Por ltimo, segn nuestro sistema procesal estructurado acorde con las garantas constitucionales, tiene relevante figuracin aquella que dispone que nadie puede ser condenado sin ser odo previamente, razn por la cual nuestro ordenamiento procesal nacional rechaza las condenas pronunciadas en rebelda o en contumacia. Cuando un Estado extranjero conforme con su propia legislacin, solicita la extradicin de un condenado en rebelda, nuestra jurisprudencia en forma reiterada se ha negado a admitir la validez de tal condena y se allana a ia entrega siempre y cuando sea posible en el Estado reclamante reabrir el proceso y pronunciar una nueva sentencia despus de haber odo al extraditado (Corte Sunrema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 228, p. 640; t. 217, p. 340).

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VTI. Especialidad en la extradicin. Como un reflejo del principio de reserva de la ley penal, en el instituto de la extradicin se encuentra el llamado principio de especialidad, segn el cual el Estado que obtiene un delincuente no puede someterlo a otro proceso o hacerle sufrir otra pena que la que motiv el pedido de exTradicL.-, art. 660, C. de P. P. y 6o de la ley 1612. Si con posterioridad a la extradicin se descubre un delito anterior, debe solicitarse autorizacin del gobierno concedene, la que es resuelta por el juez como un nuevo pedido de extradicin. Tal restriccin no subsiste si el reo no vuelve a la Repblica dentro de tres meses de recuperar su libertad. Tambin como consecuencia del proceso comparativo de las dos leyes penales, determinado por el procedimiento de la extradicin, se dispone, como condicin para concederla, que el reo no sea condenado a una pena mayor que la establecida por la ley argentina, si sta es ms benigna (C. de P. P . art. 667). El principio de la especialidad est contenido en todos los tratados celebrados por la Repblica.

MBITO TEMPORAL DE VAUDEZ DE LA LEY PENAL

I. Principios. La ley, por el hecho mismo de ser la expresin jurdica de valores sociales, vinclase necesariamente con la evolucin de esas valoraciones, cuya sucesin constituye un fragmento de la historia espiritual de un pueblo, una manifestacin de su cultura cambiante. En la esfera estrictamente jurdica, esas variaciones, a las que corresponde la respectiva sucesin de leyes penales diversas, presentan problemas especficos, que se engloban bajo el estudio de la ley con relacin al tiempo. Si la ley fuese la expresin nica de una voluntad absoluta y eterna, tales problemas no se plantearan, porque no habra sucesin de leyes; pero tal hiptesis, no obstante cierta constancia histrica en la represin de determinados hechos, no condice ni con la experiencia, ni con la doctrina jurdica que, aun procurando un concepto abstracto y formal de lo jurdico, no niega ni puede negar ' ia variedad constante de las legislaciones.

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17. MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: II

Pues bien, ante el fenmeno jurdico de la sucesin de leyes penales diversas, pueden entrar en conflicto una serie de principios cuyo predominio, segn el punto de vista en que nos coloquemos, determina, en el juego de las doctrinas, muy diversas conclusiones. Como en casi todos los temas del derecho penal, tambin en este sector estn en primer plano las ms radicales discrepancias acerca de los fundamentos y fines de la pena, de la nocin de delito, de las garantas individuales, etctera. Los principios bsicos que en este tpico entran en juego son: el de reserva de la ley penal, por una parte; el de defensa social, por otra;.el de la cosa juzgada y el que podramos llamar de la mnima suficiencia de la represin. Al exponer en cada caso las diferencias doctrinarias veremos cmo ellas provienen de discrepancias lgicamente anteriores, diremos, al planteamiento de este problema mismo. II. Distintas hiptesis de sucesin de leyes. Al su' ederse >iDd o varias leyes penales, la cuestin que se presenta es la de investigar con qu ley debe juzgarse un hecho, a saber: si cor. aquella que rega cuando el hecho se cometi, o con la quf. r>-; cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumple la pens, o -rn una ey intermedia. Al variar la ley. las diferencias posibles se concretan en estos cuatro casos: a) la ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente impune: b) la ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando expresa o tcitamente una incriminacin; c) la ley nueva establece condiciones mis gravosas, ya sea en los elementos de la figura delictiva, ya en la sancin, ya en las condiciones de aplicabilidad de sta (forma de la condena, carcter de la pena, rgimen de prescripcin de la accin y de la pena, etc.);

Croce, Filosofa deila pratica, asigna a la iev, como inherente a su naturaliza, su variabilidad. Ed. 1915, p. 337.

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d) la ley nueva, finalmente, puede importar una modificacin de la ley anterior que la haga menos gravosa, variando favorablemente los elementos a que nos hemos referido sub c. En cualquiera de esas situaciones se llamar retroactividad al hecho de aplicar una ley cuya vigencia es posterior al delito cometido. Por el contrario, la afirmacin de la irretroactividad de la ley podr llevar a la necesidad de seguir aplicando, bajo la vigencia de la ley nueva, la ley anterior dando lugar a la ultra-actividad de sta. III. El principio bsico. Tales situaciones llevarn a modificar y crear excepciones al principio bsico que establece que las leyes rigen para-eJ futuro, art. 3 o , C. C , principio que tiene para nosotros la trascendencia de una garanta constitucional, pues el art. 18, C. N. dispone que nadie "puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", con lo que, en principio, queda negada la retroactividad de la ley. La fecha az vigencia de ir :eycs ptiiaies e rige por los principios gc-venun-s. Es frecuente que las leyes fijen la fecha en que han de e.ir a regir. As lo hizo el C. P. que entraba a ser obligatorio seis meses despus de su promulgacin (art. 303), o sea el 29 de abril de 1922. En tal caso, el C. P. no es aplicable durante el perodo intermedio, sino desde el momento de la vocatio legis, sin distincin entre las disposiciones ms favorables o ms peiju diciales. La tesis contraria entraa un paralogismo evidente. Las situaciones injustas que pueda "ello acarrear (supresin de la pena de muerte) deben ser resueltas por la facultad extraordinaila de indulto 2. El que hemos llamado principio bsico no es sino un derivado del dogma reconocido como fundamento de toda la construccin jurdico-penal: "nullum crimen, nulla poena sine lege". La aplicacin de la ley posterior se hara, en todo caso, alterando las condiciones o exigencias de la ley de la poca en que tuvo lugar la conducta, calificada despus como delictiva. La irretroactividad de la ley penal es una consecuencia -izl principio de reserva de la ley, contenido en la C. N. Pero siendo el caso ms frecuente en los procesos penales y en las sanciones, que ambos se prolonguen durante un tiempo, resulta de la sola enunciacin del principio que se producii neConf. Manzini, t. I, p. 262, C. C. C , diciembre 23 de 1921; Gonzlez Roura, 1 1 , ?.. "H7 y sigs.

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cesariamente la superposicin de dos o ms leyes, de modo que la ley posterior no regir umversalmente: a) ni los hechos pendientes de sentencia; b) ni las penas temporales que estn en ejecucin * La irretroactividad en materia penal se inserta conceptualmente dentro del principio del "nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege", ya que tanto da que se castigue a una persona por haber cometido un hecho no especficamente previsto por ninguna figura penal, recurrindose para ello a otra similar (analoga), como que se lo castigue mediante la aplicacin de una figura especfica, pero que en el momento del hecho no estaba vigente (retroactividad). En ambos supuestos el individuo realiz una actividad no prohibida (y, por tanto, permitida) o, al menos no reprimid?, con pena (y, por tanto, impune). Igualmente en ambos supuestos (analoga y retroactividad) media la aplicacin retroactiva de una prohibicin. En efecto, resulta conveniente destacar con todo nfasis que en los supuestos en que se aplica la analoga, sea sta legis o juris, la prohibicin es creada "ex post facto" por el juez, mientras que en el otro caco se trata de una prohibicin retroactiva de la ley. En la prriera, el juez al dictar sentencia constituye una prohibicin que antes no exista y le adiciona una pena a la accin llevada a cabo por el sujeto recurriendo para ello a otra disposicin legal parecida o anloga a la cual se quiere castigar, siendo evidente que antes del pronunciamiento jurisdiccional, dicha conducta era impune en virtud de no estar su transgresin especficamente contemplada por la ley. En la segunda, los resultados son exactamente los mismos, nada ms que la nueva infraccin en vez de haber sido creada con posterioridad al hecho por el juez, fue creada con posterioridad al hecho por el legislador .'Se desprende, en consecuencia, la necesidad, conveniencia y legitimidad de ofrecer una fundamentacin unitaria que impida, tanto la aplicacin analgica de la ley penal como su aplicacin retroactiva en perjuicio del imputado, encontrando ambas'facetas de la cuestin su sustento terico en los principios de legalidad y de reserva que consagra nuestra Constitucin211. IV. Aplicacin de la ley ms benigna. Ese es el conflicto que soluciona expresamente el C. P. al establecer: "Art. 2 o . Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
Fierro,. Guillermo J.. La ley penal v el derecho transitorio, op. cit.,p. 195.

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2*

la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante a condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho". Tal disposicin importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley ms benigna, sino tambin la ultraactividad de la ley anterior ms benigna, quedando el principio general de ,1a irretroactividad de la ley penal, contenido en el art. 18 de la C. N.,, interpretado en el sentido de que l se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley ms gravosa, postenor ala comisin del hecho. Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de. aplicacin de la ley con relacin al tiempo, estn dados por los siguientes principios: a) ia ley que condene una nueva incriminacin no puede aplicarse a hechos anteriores, porque ello importara vulnerar el principio de reserva nullum crimen sine lege, art. 18, C. N.: irretroactividad. b) la ley nueva que quita carcter delictivo a un hecho anteriormente reprimido, cobra plena aplicacin, por ser innecesario a la defensa social mantener bajo pena esa determinada clase de actos, y en consecuencia, es repugnante el mantenimiento de sanciones que el legislador estima innecesarias: principio de mnima suficiencia: no ultraactividad. c) la ley nueva que establece condiciones ms gravosas, no es retroactiva en virtud del principio sub a. Consecuencia: ultraactividad de a ley que fijaba esas condiciones en la poca de la comisin del hecho. d) la ley nueva que es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la poca de su promulgacin, en virtud del principio general, segn el cual las leyes rigen desde su publicacin, arts. 2o y 3 o , C. C , y en conformidad con el principio enunciado sub b: no ultraactividad de la ley derogada. De acuerdo con nuestro sistema, tales principios no reconocen excepcin alguna, y ellos se aplican de pleno derecho, no slo en las causas pendientes, sino tambin en cuanto a las penas impuestas, siemore que la ley ms benigna se dictare antes de. o durante el cumplimiento de aqullas3
. Conf. por la aplicacin del pleno derecho, Herma, I, p. 25; Gonzlez Roura, 1, p. 176; en contra Jofr, p. 39-40.

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17. MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: IV

Fiorian, cuya teora sobre este punto no suscribimos, tiene, con respecto al principio de la cosa juzgada, una justsima observacin: "la autoridad de la cosa juzgada no se hiere, ya que al desaparecer la ley, desaparece el substrato de la cosa juzgada misma"4. Todas estas cuestiones, como se ve, estn claramente resueltas por nuestra ley. La doctrina, sin embargo, no es tan concordante. En cuanto al caso en que la ley nueva crea una figura delictiva, nadie duda, ni los ms extremosos partidarios de la retroactividad 5 , de que no puede someterse a esa ley los hechos anteriormente impunes. Pero algunos autores hacen derivar esa conclusin de una mera cuestin de equidad o de conveniencia, mientras que otros ven en esto una razn de estricta justicia. As por ejemplo, Carrara, para el cual el delito es siempre el resultado de una relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y la ley dir: "no puede existir contradiccin entre lo que se hace y una ley que aun no es" s . Para nosotros, el principio nullum crimen nulla poetia sitia lege, que sera el que en este caso entrara enjuego, tiene un carcter sustancial, cuyo fur^amento y alcance hemos sealado ya en los prrafos precedentes. Si la nueva ley qu.ta el carcter delictivo a un hecho que anteriormente lo tr;na, nadie duda tampoco de que la sentencia debe conformarse a la nueva ley; pero si media cosa juzgada, la doctrina francesa se opone, en principio, a la aplicacin de la nueva ley y no encuentra para ese caso ms solucin equitativa que la del ejercicio dei derecho de gracia 7 . Esta era tambin la opinin de Carrara, abandonada luego, con motivo del Proyecto italiano de C. P. *, para no detenerse ante la cosa juzgada. Con mayor razn se atiene esa doctrina a la sentencia dictada en el caso en que la nueva ley no importe ms que una modi-

Op. cit., I, p. 209. Vase Lasalle: el fallo es un silogismo al cual se e ha variado la cremisa mavor da ley). Cit. Binding, Normen, I, p. 172, conf. Cueo Caln, p. 182. J Por ejemplo, Fiorian, I, p. 208. Carrara, 756. En contra, por derivar de otra concepcin del delito como mero hecho, Fiorian, I, p. 207. 7 Garraud, I, 126; Vidal-Magno!, p. 1068. 8 Caara, 748; id., Opuseo, II, p. 254.

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ficacin con-respecto a la ley anterior. La cosa juzgada es intangible para ese criterio 9 . En realidad, las discordancias se han producido prescindiendo de la cuestin referente a la cosa juzgada y considerando el caso de variacin del derecho antes de que haya recado una sentencia definitiva. Los puntos de vista se diversifican tericamente en dos sentidos fundamentales: a) los que se pronuncian por la aplicacin de la ley vigente en la poca de la comisin del hecho, por una parte (irretroactividad); b) los que sostienen la aplicacin de la ley vigente al tiempo de dictarse el fallo (retroactividad). Influyen en estos puntos de vista los alcances que se den al principio nullum crimen nulla poena sirte lege y a la teora sobre los destinatarios de h norma penal. Si, por ejemplo, se acepta que el destinatario primero de la ley penal es el rgano de^ Estado que ha de imponer la pena, no se concibe que el juez pueda substraerse a la aplicacin de la ley vigente, etctera ! 0 . Pero cada uno de esos punto;- de vista tiene una formulacin absoluta y una relativa, en ia doctrina. * Existen casos en que la nodificacin introducida por la nueva ley, es solamente ms favorable.al imputado en forma parcial ya que hay en elia, otras partes que resultan ms gravosas y estos supuestos son 1:- suficientemente frecuentes como para no constituir meros casos acadmicos. Se trata en estas hiptesis de verdaderas excepciones a la vigencia absoluta y total del principio de la no retroactividad de la ley ms gravosa (art. 13 de la Constitucin Nacional) pues al estar vedada ia aplicacin fragmentaria de la nueva ley ms benigna para combinarla con porciones menos rigurosas de la ley anterior, ya que ello vulneTal es ia doctrina francesa: Morin, vase Effet rtroactif, 2 , 6; ChauveauHlie, 1, p. 46 y gs.; Garcaud, I, 126; Vidal - Magnol, p. 1068. Para ellos no hay otra solucin que el ejercicio del derecho de gracia. En este punto, el criterio extremo est sostenido por Laborde: Aln mme que ia loi nouvelle supprimerait l'incrimination du fait qui motiv la condamnation, cette suppression ne saurait profiter aux individus afinitivement condamns, sous la loi ancienne, et, si leur peine n'est pas subie, rigoureusement ils doivent Ja subir, quoique depuis leur condamnation ce fait soit devenu licite. Cette situation quelque chose de choquant; aussi le pouvoir social y remdie-t- habitueUement en proclamant une amniste ou en acordant desgrces, cit Florian, 3a. ed., i, p. 203-4. 10 Ver Binding, Normen, I, 25, i. II.

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rara el principio tambin constitucional de la divisin de los poderes, ocurre que si el delincuente se beneficia con la parte ms benigna de la ley nueva, tendr que cargar con aquella otra parte que lo perjudique, aunque en el balance de ambos cambios resulte favorecido. Supngase el caso de un individuo juzgado por un delito castigado con pena de 1 a 3 aos de prisin segn la ley anterior, pero sin el beneficio de la condena de ejecucin condicional; disposicin legal que es modificada elevndose la escala penal de 2 a 4 aos de la misma pena, pero concedindose al infractor la posibilidad de gozar de la condicionalidad en la ejecucin. En este caso, parece evidente que en concreto ser ms favorable la ley que conmina al hecho con una pena mnima de 2 aos, pero que se puede cumplir en libertad a aquella otra de 1 ao de prisin, pero de cumplimiento efectivo. Esto nos indica que el sujeto en cuestin deber ser castigado recurrindose a la aplicacin retroactiva de una pena ms severa (2 aos), lo que constituye una excepcin parcial y relativa al principio constitucional de la irretroactividad de la ley penal ms gravosa, excepcin que en ltima instancia no alcanza a desvirtuar el serftido de la regla, ya que integralmente valoradas ambas leyes que es el nico procedimiento correcto a efectuar se est aplicando la ley ms favorable al delincuente. Este criterio fue aplicado por la Cmara Nacional en lo Fenai Koonmico, Sala 3a., en la causa "Jaime Winter e hijo S.R.L." en fecha 9 de noviembre de 1973, al disponer el Tribunal que: . . . "Por su mayor benignidad ha de elegirse, para sancionar una contravencin cambiara, la norma que si bien establece un mximo de diez veces el monto de la operacin en infraccin, no fija, sin embargo, un mnimo determinado"... (J.A., Serie Contempornea, t. 22-1974-101). En otro orden de ideas, es necesario recordar que, tal como lo tiene dicho en forma reiterada nuestra jurisprudencia y, en especial la de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el principio de la "ley ms benigna" no tiene jerarqua constitucional no obstante el trascendente papel que juega dentro del derecho penal. As, la Corte decidi "La irretroactividad de la ley penal, tal como la contempla el artculo 18 de la Constitucin Nacional, al proscribir las leyes ex post jacto, no comprende a la retroactividad benigna de las leyes punitivas" (Fallos t. 293 p. 522; t. 253 p. 93; t. 211 p. 1657). En el reciente pronunciamiento del ms alto tribunal

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de la Nacin que confirm la condena impuesta a los integrantes de las juntas militares que gobernaron desde 1976 a 1982, la Corte volvi a expresarse acerca de este punto y en el voto del Dr. Jos Severo Caballero se agrega: "Que, por tales motivos, no resultan atendibles los planteos atinentes a que se viol el art. 18 de la Constitucin Nacional al dejar de lado el principio de la ley penal ms benigna. En efecto, en el caso no se ha dictado una ley penal posterior al hecho del proceso, sino que se derog una norma que excusaba hechos ilcitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de su comisin, restablecindose el sistema vigente; de donde el posible conflicto debe considerarse entablado entre la ley 23.040 y el art. 2 del Cdigo Penal. La similar jerarqua de las normas en juego permite entonces, que la cuestin quede expresamente resuelta por la ley posterior, habida cuenta de que el art. del cdigo de fondo citado slo recoge un principio general fundado en la conveniencia, que puede quedar de lado cuando concurran circunstancias que as lo determinen; sin que corresponda al Tribunal juzgar sobre su interpretacin y aplicacin, por ser ello ajeno a su competencia extraordinaria en virtud de que se trata de un precepto de orden comn (Fallos: t. 253 p. 93y t. 274 p. 297)". Debe sealarse, por ltimo, que conforme lo dispone el propio precepto en su ltima parte (art. 2* del C.P.),debe ser aplicado de pleno derecho, exista o no peticin de parte interesada (Failos: .295 p. 729 y 815; t. 296 p..466) 10 '.. V. Teoras de la irretroactividad.- I o Dla irretroactividad absoluta. Segn ella, la relacin jurdico-penal queda firme y definitivamente establecida por el delito mismo, con referencia a la ley vigente en la poca de su comisin, y esa relacin no puede en ningn sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla aun de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida 11. 2 Teora de la irretroactividad de la ley, salvo que sea ms benigna. La ley aplicable es, en principio, la de la fecha de la comisin del hecho: sa es la ley que el delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi. Pero a la par de esa consideracin, que como se ve deriva del principio de reserva, no puede
Analizamos con mayor extensin todos estos temas en Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio, op. cit., p. 229 y sigs.
11 Ai Haeischner, System d. Preun. Stnfrechts) I, 35; Bekkei, Theorie, I, p. 214, citados por Binding, Normen, I, 25, n. 2; id. Grundriss, 22. IL 1.

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5 17. MBITO TEMPORAL DE U LEY PENAL: V

olvidarse el de mnima suficiencia, y si la ley posterior declara excesiva una nena y establece otra ms benigna, a ella debe ajustarse la sancin; por equidad, segn algunos; por razones de carcter jurdico fundamental, segn otros 12 . * Por nuestra parte entendemos que la teora de la irretroactividad relativa que es la que ms directamente nos concierne al igual que las dems, no puede ser satisfactoriamente explicada si no se parte de ciertos postulados previos y superiores, de los cuales fluyen como consecuencias naturales esta clase de desarrollos tcnicos jurdicos. Consideramos, por tanto, que la cuestin debe comenzar por plantearse en planos ms altos que aquellos que maneja la tcnica penal, remontndose en este caso al eterno conflicto suscitado entre la autoridad y el individuo, entre los derechos y facultades de cada uno, entre las exigencias que impone la seguridad general y el lmite de la libertad individual. La historia nos demuestra que ese antagonismo no puede ser resuelto adoptando unilateralmente una de las opciones; y en este sentido nos parece que la solucin kantiana que consideraba a la libertad como un fin y a la restriccin como un medio, de mcdo tal que se consagraba una completa libertad en tanto y dr ruanto no fuera necesario imponer una restriccin fundada pira permitir el pleno despliegue de la libertad de todos y proteger, de esta manera, aquella libertad individual, constituye la solucin ms justa y equilibrada. Sentada pues la premisa de que la libertad del hombre es la regla y la restriccin de esa libertad la excepcin, restriccin que se justifica en tanto y en cuanto persiga las finalidades antedichas, nos parece que se ha encontrado simple y sencillamente el fundamento de la teora de la irretroactividad relativa, ya que con arreglo a esa premisa no tendra explicacin valedera y suficiente, el castigo de un individuo por un hecho que la sociedad ha dejado de considerarlo como merecedor de pena o, al menos, que reclama una sancin de menor severidad. Cuando la represin slo encuentra justificacin adecuada en la circunstancia de que sea imprescindiblemente necesaria en determinada medida para cumplir el fin que por medio de ella se procura, parece lgico concluir que cuando ella ya no es ms indispenEsta es la doctrina dominante: Beling, Gmndzge, 80, III, I; Mezger, 8, II, III; Cariara, 748 y siguientes; Pessina, Elementos de D. P., p. 220 y siguientes. Ver Binding, Normen, 25, nota 2,1.

 17. MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: VI

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sable, o no lo es con esa intensidad, constituye entonces una marcada injusticia imponer una restriccin que en el momento carece de justificacin alguna. El argumento reiteradamente invocado conforme al cual se impugna la aplicacin ultraactiva de la ley que rega en el momento del hecho, pues ella ya no coincide con la valoracin vigente que est satisfactoriamente reflejada en la ley nueva, argumento esgrimido tanto por los partidarios de la aplicacin retroactiva de a ley penal ms severa como por los de la ley penal ms benigna, no es, segn nuestro modo de ver, un razonamiento decisivo que pueda ser aceptado en ambos casos como fundamento de sus respectivas posiciones. Por una parte, no puede ser admitido como el fundamento de la excepcin al principio de la irretroactividad, que como regla general es el que consideramos acertado, sino tan slo es la manifestacin que nos pone en evidencia la falta de necesidad de a incriminacin o de la gravedad excesiva de la pena. Es obvio y salta a la vista el absurdo y la evidente injusticia que constituye aplicarle un castigo a alguien yor un hecho que al momento en que se va a ejecutar esa sancin es impune y puede ser llevado a cabo libremente por cualquier ciudadano. Pero lo que nosotros queremos significar enfticamente e_s;.que-la jrazn que explica cabalmente su injusticia,' no reside slo h la circunstancia de que la conciencia jurdica del momento no comparte la necesidad o intensidad de ese castigo, sino en la terminante afirmacin de que la pena slo es legtima cuando aparece como el medio necesario para lograr el fin propuesto por el derecho, el cual, a su vez, debe tambin encontrarse justificado. La nueva valoracin expresada por la ley ms reciente nos evidencia que ello ya no es ms as; en otras palabras, constituye el sntoma que nos pone de manifiesto el fundamento genuino de la excepcin12*. VI. Teoras de la retroactividad. La adopcin de la idea de la defensa social como fundamento de la pena lleva en este punto a pronunciarse en favor de ia vigencia de la ley nueva, de modo que todo razonamiento parte de ese supuesto. La retroactividad es el resultado, aunque no sea el propsito de la doctrina.
a Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio, o p . cit., p . 2 0 6 , en d o n d e analizamos con mayor detenimiento los fundamentos de las diversas teoras.

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Las leyes no tienen ni efecto retroactivo ni ultraactivo: rigen desde su sancin hasta su derogacin o trmino ' 3 . Pero si subsiste una situacin de hecho producida bajo el imperio de una ley anterior para la cual ese hecho fuese tambin punible, esta doctrina se pronuncia por la aplicacin del derecho vigente a la poca de la sentencia, de modo que si bien la ley resulta retroactiva con relacin al hecho, no lo es con relacin al fallo. Tambin esta doctrina ha sido formulada en trminos relativos y en trmirios absolutos. I o La retroactividad absoluta de la ley nueva es sostenida en va doctrinaria sobre la base de la significacin de la nueva ley como apreciacin de las necesidades actuales de la defensa, de modo que no se justificara la imposicin de una medida defensiva, cuya inadecuacin est reconocida por el Estado mismo, puesto que modifica la ley 14 . Como ya se ha dicho, nartie incluye en este punto de vista la posibilidad de hacer retroactiva una incriminacin nueva l s , sino que ello se considera solamente con relacin al caso en que vara la sancin, hiptesis en la cual esa teora no. distingue que la nueva sea o no ms severa: la aplica en todo caso. 2o Teora de la retroactividad condicionada. Ordinariamente, la opinin de los que se pronuncian por la aplicacin de la ley postenor, admite excepciones para el caso de que ella sea ms gravosa, ya por la parcial aceptacin de los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad I . En este punto debemos incluir el original pensamiento de Ferri, segn el cual la ley nueva es retroactiva, en general (salvo el principio de reserva) I 7 . La ley posterior ms benigna no es retroactiva cuando se tratare de un delincuente habitual; la ley posterior ms gravosa no es aplicable a la delincuencia poltica. Los propios discpulos de Ferri rechazan este punto de vista que importa negar el concepto de ley 18 .
Uszt-Schmidt, 19,11. Florian, I, p. 206 y siguientes, que es el ms terminante defensor de ia retroactividad, pues, en realidad, todos los dems admiten excepciones Binding, Normen. I, p. 182;Fingei, 27. 1 Ni Florian, I, p. 208. Finger, p. 138; Seeger, Pulvermacher, etc., cits. por Binding, Normen, I, p. 169-70.
17 18 13

Ferri, Prinp, 39. Florian, I, p. 193 y 211.

? 17 MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: Vil

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VIL Qu debe entenderse por ley? . - En este punto refirese el cdigo a "la ley" que rige en el momento del hecho y a "la ley" que rige al dictarse el fallo. Es obvio, en consecuencia, que tal expresin debe tomarse en todo su valor y considerar que no solamente por la pena debe juzgarse si Ja ley penal es distinta, simo por todos los elementos que integran esa ley y, en especial, por la serie de elementos que constituyen una figura delictiva. Ley no es slo la sancin, sino que lo es tambin el precepto. Ahora bien, es frecuente, y lo hemos visto ya al estudiar la teora de la ley penal, que el precepto penal est condicionado por disposiciones que no son de derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho (civil, comercial, administrativo). Las variaciones de ese derecho deben tambin considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley ms favorable, puesto que el C. P. no se refiere a la "ley penal", sino a "la ley". As, por ejemplo, si para constituir una figura delictiva entra como eiemento constitutivo la edad de la vctima (como en cierta figura de la corrupcin) y, despus del hecho, la ley civil fija la mayor edad en veinte aos, la figura penal puede desaparecer y la sentencia debe ajustarse a la nueva norma o revisatse, si media condena 19 . Claro est que para que se sea el caso, es necesario que la variacin de la norma civil importe una verdadera alteracin de la figura abstracta del derecho penal y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsistente la norma. As, por ejemplo, el hecho de que una ley quite a una moneda el carcter de tal, ningn influjo puede tener sobre las condenas existentes por falsificacin de moneda, pues no ha variado el objeto abstracto de la tutela penal; no ha variado la norma penal, que sigue siendo idntica 20 . No es pacfica, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional, la cuestin de establecer cul es el concepto de ley que hay que tomar en consideracin a los fines de poder pronunciarse acerca de su mayor o menor benignidad. Hay una posicin ms restrictiva que, entre otros, defiende Ricardo Nez para quien ley, a tales fines, consiste en: "el total organismo juridicc que dentro de un cuerpo legal y sus preceptos
Conf. Mezger, 8, IV, 1: Mayei, p. 29; Fingei, que pone un ejemplo parecido, p. 144. Liszt-Schmidt, 19, II; Beling, Grundzge, p. 107, es,'en principio, contrario, salvo que la accin pierda su carcter de antijurdica.
20

Conf. Mayer, p. 30; Mezger, 8, IV, 1.

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17. MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: Vil

complementarios, regula la imputacin penal y sus consecuencias en un caso concreto20*. Con ello, este autor quiere evitar que el juzgador extraiga un concepto particular de ley componindola con normas que pertenecen a diferentes cuerpos legales. Admite, sin embargo, que la ley penal aun cuando est separada materialmente de otras normas jurdicas, a veces esos otros preceptos la integran conceptualmente. Nosotros, participamos en cambio de la tesis ms amplia que entiende que el derecho penal, como todas las dems ramas jurdicas, no es una fraccin aislada del resto del ordenamiento normativo y, por consiguiente, el legislador al construir la ley penal necesariamente presupone y se apoya en una multiplicidad de conceptos jurdicos acuados en otras disciplinas jurdicas con las cuales se relaciona. Pues bien, la modificacin producida en aquel mbito extrapenal puede, sin duda, incidir decisivamente sobre la ley penal, tornndola nas benigna, sea sobre la estructura de una figura delictiva, o sobre la duracin de la pena, o sobre el contenMr. de ella, o sobre el rgimen de prescripcin, etctera. Como se ha dicho antes, un importante sector doctrinario y jurisprudencial limita y niega la aplicacin como ley penal ms benigna cuando el cambio ocurrido en la ley extrapenal es meramente circunstancial y deja subsistente la norma, pues sera menester que la modificacin operada importe una verdadera alteracin de la figura abstracta del derecho penal o de la estructura de la norma represiva en s, que, como tal, quedara intacta en el caso que mencionamos. Como se advierte, las dificultades de aplicar estos criterios a los casos concretos, son importan tes 20b La Cmara Federal de Baha Blanca, en la sentencia del 17 de abril de 1985, dictada en la causa "Dscola, Gabriel" tuvo oportunidad de expedirse sobre este punto en una correcta aplicacin del derecho, sosteniendo: ''Si la resolucin ministerial de reconocimiento del culto de los Testigos de Jehov fue dictada con anterioridad pero entr a regir con posterioa Nez, Ricardo C , Derecho penal argentino, Editorial Bibliogrfica Argentina (Buenos Aires, 1959), t. I, p. 137. Analizamos algunos de ellos, en Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho transita lo. op. cit.. p. ?U y sigs.

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dad a la insubordinacin del procesado no cabe sino concluir que, en su operatividad, ha de ser considerada como ley posterior ms benigna, como que vino a modificar un elemento del tipo penal de insubordinacin, cual es el de su sujeto activo (el militar) al ampliar la causal de excepcin al servicio por estado religioso para los ministros y seminaristas del culto de los Testigos de Jehov, haciendo asi posible que no adquirieran estado militar y no pudieran, por ende, cometer ese delito que slo los militares pueden cometer (delictum propium). En el caso si por aplicacin de una ley extrapenal ms benigna el prevenido ya incorporado hubo de ser dado de baja apenas incorporado para la verificacin de su eventual excepcin al servicio militar de conscripcin, si esta baja comportaba la prdida de calidad militar, y si el delito de insubordinacin slo puede ser cometido por un militar, salta a la vista que falt, en el caso, una condicin de posibilidad de existencia del delito mismo, que era aquella calidad de soldado, convirtindose la insubordinacin en un hecho atpico por micnt.idad del sujeto activo para cometerlo " (J.A., t. 1985-11-432}. 'II. Cul es la ley ms favorable? . - El art. 2o no hace reVa.-ia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y >;aidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habr lugar a la retroactividad de la ley posterior o a la ultraactividad de la ley derogada, segn sea el resultado de la comparacin no de las penas, sino de las leyes mismas. Esa comparacin debe, pues, ser hecha con referencia a todo el contenido de la ley 2 J , partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes de la infraccin, y tomando en cuenta tambin las dems situaciones que influyen en la ejecucin de la pena, en su suspensin, prescripcin, perdn, gracia, liberacin, etctera. Esa eleccin, por otra parte, no es una eleccin abstracta sino concretamente referida al caso de que se trata, con relacin al cual han de balancearse las diferencias de una y otra ley, que slo excepcionalmente se presentarn favorables en todos sus aspectos, siendo lo ms frecuente que se presenten favorables en parte y en pane no. Para esa eleccin fracasan los criterios doctrina21 Conf. Cortes. Vistas Fiscales, III, p. 391. C. C. y Com. t. VII. p. 5^4 t. VIH, p. 133.

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17. MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENA/.: VIII

rios generales y eila tiene que hacerse en relacin concreta con el caso particular " . El juez debe tomar a las dos leyes como hipotticamente coexistentes, y efectivamente lo son, durante un tiempo, pues unos casos resultan regidos por una ley y otros casos por la otra. El juez no resuelve cul de las dos leyes es vigente sino cul de las dos aplica a ese caso. Ese examen comparativo debe concluir por la eleccin de una ley, es decir, que ser ilcita la aplicacin al mismo caso, simultnea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicara en realidad ninguna ley, dictada por el poder legislador, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto. No son lcitos los reenvos de una a otra ley en procura de las disposiciones ms favorables: elegida una ley, sta se aplica en su integridad, y en todo su rgimen " . E*e principio que prohibe la simultnea aplicacin de dos leyes, tine, sin embargo, una excepcin en nuestro C. P. con referencia al cmputo de la prisin preventiva, para el cual la ley establece que, "se observar separadamente la ley ms favorable al procesado", art. 3 o M . : Claro est que, contrario xensu, de esta disposicin se deduce la absoluta validez del principio general de inaplicabilidad simultnea de varias leyes, con relacin al C. P., conforme con lo afirmado ms arriba 2S. * La sarn de la ley nacional 23.070 que dispuso un nuevo cmputo de las penas a todos los condenados con sentencia firme dictada entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, plante una difcil cuestin acerca de su verdadera naturaleza y directamente vinculada con ese tema, respecto de su constitucionalidad. Se debati si se estaba frente a una ley de conmutacin de penas, de una amnista parcial o lisa y llanamente ante una ley posterior ms benigna. Llamada a dirimir la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el conflicto suscitado, uno de
22 Conf. Mezger, 8, III; Liszt-Schmid, 19, III; Mayer, p. 28. Conf. C. S., J A . , XVII, p. 356.

Conf. Lisz-Scnmidt, 19, III. Son, pues, errneas las resoluciones que haciendo varias remisiones de una a otra ley concluyeron en la transformacin de una pena de 15 en una de 5, G. del F., t XX, p. 71. El auto de la. InsL del Dr. Carlos M. Martnez suministra una amplia informacin sobre las resoluciones dictadas. En contra del texto Rivamla, Exp. y crit., 26-7. Ver Rivaroia, Exposicin y crtica, I, 26. Ver Gonzlez Roura, I, 172, c) con referencia v transcripcin de ur. fallo de la C. C. y Com.

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los integrantes de la mayora que se pionunci por la constitucionalidad de la iey,ei Dr. Petracchi, sostuvo: ". . . 4 Que resulta desafortunado, en efecto, asimilar la disminucin de penas a la conmutacin. As como por el indulto puede hacerse desaparecer la pena, y disminursela por conmutacin o indulto parcial, por va legislativa puede suprimirse la relevancia penal de un hecho (tipicidad) y, por la misma va, conservar la relevancia penal aunque disminuyendo sus consecuencias. Por lo general, ambos supuestos tienen lugar en los casos de leyes desincriminatorias y leyes ms benignas, respectivamente, que remiten al principio de retroactividad (art. 2o del Cd. Penal). Si la facultad de amnistiar es una forma especial e desincriminacin que compete exclusivamente al Congreso Nacional, la disminucin legislativa de fas penas es una forma de ley penal ms benigna del resorte, igualmente exclusivo, de ese poder. 5o) Que, en parejo orden de ideas cabe recordar, en primer trmino, que si el reproche penal de un hecho y su traduccin en una pena son vlidos si, y slo si, se han establecido en una ley (art. 18 Constitucin Nacional) del Congreso Nacional, las mismas condiciones de validez requerir la disminucin abstracta de dicha pena. En secundo lugar debe ponerse de relieve que del mismo modo en que una ley de amnista puede ser considerada una ley posterior ms benigna que elimine la relevancia penal del hecho, la ley 23.070 es una ley posterior ms benigna que disminuye, con carcter general, las conseci'encws de la rei-rsancU: penal de ciertos hechos cuando sus autores han sufrido determinadas condiciones de encierro... " (L.L., t. 1986-E, p. 540). La tesis de la minora del alto tribunal, sostuvo que se trataba de una ley de conmutacin de penas y la Constitucin slo "ha atribuido al Presidente de la Nacin la potestad de indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, mediante el procedimiento previsto en el artculo 86, inc. 6o y, por ende, se pronunci por la inconstitucionalidad de la ley IX. La iey intermedia, y Ja ley temporaria.- El objeto de la eleccin determinado por esa comparacin de leyes, puede no ser ni la ley de ia poca en que se cometi el delito, ni la de la poca en que se dicta el fallo, sino que, conforme el C. P., art.'2, puede serlo tambin una ley intermedia ms favorable 2*.
Zwischengesetz. Conf. Mezger, 8, !il; Beling, Grundzge, 80, III, 1; K'hler, p. 114. El sujeto no puede ser perjudicado por el hecho de que el proceso no estuviese lisio para fallarse durante el tiempo en que rigi la iey mas benigna. Esta es slo una razn de humanidad, Liszt-Schmidt, 19, II.

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5 17. MBITO TEMPORAL DE LA LE PENAL: IX

Deben distinguirse, entre las posibles leyes intermedias, las leyes transitorias de las leyes temporarias. La doctrina no ve que estas ltimas puedan dar lugar a la aplicacin retroactiva o ultraactiva ms benigna. Se trata de leyes que fijan por s mismas su duracin, es decir, que prefijan su autoabrogacin, y que comprenden series temporalmente limitadas de acciones (leyes financieras, leyes extraordinarias de polica, etc.). Su propio carcter hace que la doctrina las excluya de su consideracin en este punto. Si una ley temporaria agrava las penas de ciertos hechos cometidos durante un perodo determinado, y vencido el trmino de la ley, el derecho comn ms benigno recobrara su imperio con efecto retroactivo, resultara la total ineficacia de la ley temporaria, y por ello es que ordinariamente se afirma la subsistencia de las sanciones ms graves, contenidas en la ley que ya estableca su autolimitacin temporal y que, en consecuencia, tena perfectamente prevista la terminacin de su vigencia " . Esa ley, en efecto, no puede deciise derogada por la que rige ulteriormente, puesto que ella misma se autoexclua, pasado cierto tiempo. En ella se presupona, pues, que algunos hechos los cometidos en los ltimos das de vigencia seran juzgados despus de caducar la ley. Un acto legislativo de ese carcter importa, pues, una expresa derogacin del art. 2o del C. P., con respecto a las acciones a que la ley se refiere 2S . En consecuencia, salvo razones polticas, la ley temporaria abarca todos los delitos cometidos durante su vigencia y sus efectos ms gravosos pueden ser ultraactivos, salvo expresa deroga27 Beng, Grundzge, 80, III, 3. Kohler, p. 117; Liszt-Schmidt, 19, II; Finger, p. 147; Mezger, p. 79^ en contra, en todo cajo -Mayer, p. 31-2. Grispigni, Corso 1, p. 424; con referencia a la expresa salvedad del art 2o, ap. 3 o del C. P. italiana vigente; Ferri, Princip, p. 146, nota, slo para las leyes que contienen la auto-abrogacin prefijada, lo mismo que Gino Zani, Ancora dea pretesa ultmtivita deUe cosidette leggi di accezione, R. P., 1926, I, 557; Manzini, I, 152; Florian, I, 147-8. Segn G. Arangio Ruiz, la ultraactividad de la ley temporaria est in re ipsa y, por ello, es innecesario preverla expresamente: Interno a'efficacia deUe leggi penali tempomnee, R. P., t XLIV, p. 5. Sigue correctamente este criterio J. M. Nuez, La aplicacin de la ley penal con relacin al tiempo, Ene. Jurd. Omeba, 1.1, p. 34 y 35. 28 Esa razn la da Zani, op. cit, R. P. 1926, I, p. 558, esp., p. 561, con respecto al art 2 del C. italiano, equivalente al nuestro. Conf. tambin Arangio Ruiz, op. cit; Beling, Grundzge, 80, III, 3. Mario T. Dragonetti, L. L., t 52, p. 433 y gs. y Jimnez de Asa, II, p. 655 creen insuficiente que la ley temporaria prefqe su tiempo de vigencia, con lo cual resulta sin sentido la temporariedad.

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cin por otra ley o la correccin de ellos por va de amnista o indulto general. Pero tal doctrina slo es opinin general en cuanto se refiere a las leyes que prefijan su autoabrogacin, leyes que pueden estrictamente llamarse temporarias. No sucede as con las llamadas leyes transitorias y extraordinarias, a las cuales no se las substrae, en general, del principio de la retroactividad benigna 2S , rechazndose una serie de distinciones que se ha querido hacer, sin base en la legislacin positiva 3 0 . Ante nuestra ley, sin embargo, que ninguna diferencia hace para las leyes excepcionales o transitorias, slo podemos circunscribirnos a sealar ese silencio y repetir, con Mayer, que "existe la necesidad de considerar especialmente las leyes transitorias y breves; pero no debe afirmarse, fue .el derecho vigente lo haya hecho" 3S . Lo que a Mayer, teniendo en cuenta el art. 2 o del C. P. alemn, induce a rechazar las teoras, debe inducirnos tambin a nosotros a la lisa y llana aplicacin del art. 2. C. P., para -os casos de leyes transitorias, siembre/qjc se trate de hacer valer un efecto retroactivo benfico, y la tey BO tenga prefijada su autoabrogacin, es decir, qu no se trate de una ley temporaria. Aiyunos autores aconsejan examinar los motivos polticos del o&mb.'o, para pronunciarse segn sea la intencin de la ley nueva coii respecto a la anterior. Para nosotros, tampoco esto parece necesario, cuando se trata de leyes transitorias. En la aplicacin de la ley ms favorable, hecha en trminos tan absolutos como los contenidos en nuestro cdigo, podra encontrarse un obstculo para la'aplicacin retroactiva de la ley nueva en ciertos aspectos en que es casi universalmente reconocida. Tales casos son, entre otros, la retroactividad de toda ley interpretativa y la de la aplicacin de medidas de seguridad. Con respecto a la ley interpretativa, claro est que para ser aplicada como tal debe tratarse de una ley autnticamente interpretativa. En este respecto, cabe formular muy serias dudas acerca de la ley 11221, muchas de cuyas disposiciones, bajo el pretexto de enmienda de errores, introdujeron modificaciones reales
29 Liszt-Schmidt, 19, II, notas 3-4; Manzini, I, 152; Mayer, p. 31-2; Mezgei^p. 70; Zani, op. cit, p. 557. El C. P. italiano de 1930 ha previsto el caso, salvando una tradicional polmica, art, 2". No es claro, sin embargo, el concepto de ley "excepcional". 31 Mayer, p. 32.

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i7. MBITO TEMPORAL DE LA LE

PESL-A

en el contenido del Cdigo, tal como ste haba sido editado y declarado ley de la nacin. En cuanto a la medida de seguridad, estmase que, en general, ella se aplica siempre desde la poca de la sancin de la ley nueva v conforme con las disposiciones de sta C. P. Polonia, art. 2', 4 o ; C. P. Italia, artf 200). El carcter defensivo de la medida explica ese principio, dejando subsistentes los que se refieren a la irretroactividad de la ley, en.cuanto a la pena 3 i . X. Tiempo del delito.- As como se haca necesario fijar criterios para resolver el problema relativo al lugar en que un delito se considera cometido, as tambin es necesario determinar las relaciones temporales de la infraccin, para establecer el momento en ei cuai o desde el cual puede decirse que un delito ha sido cometido. Es obvio que todas las cuestiones de sucesin de leyes esn estrechamente vinculadas con este tema, ya que puede haber Discrepancias para apreciar si un delito ha sido cometido durante la vigencia de una u otra ley. Pero, adems, la determinacin temporal del delito tiene importancia con respecto a otro gnero de relaciones, como ser, la prescripcin. , Tambin aqu pueden reproducirse las diversidades de criterio, ya dando preferencia al tiempo en el que se ejecut la accin propiamente dicha, ya acordndola al momento de produccin del resultado. .-.. La cuestin, sin embargo, difcilmente puede ser resuelta sin tomar en cuenta, en cada caso, las caractersticas de la figura, y el gnero de relacin temporal que se tenga en mira. Las cuestiones fundamentales a las que puede dar lugar la relacin temporal del hecho son principalmente dos: la primera consiste en la influencia que una u otra situacin temporal puede tener sobre la ilicitud del hecho o la imputabilidad y la culpabilidad del autor. La segunda, es la cuestin relativa a la prescripcin. Tanto para una como para otra la ley ofrece criterios claros. La primera situacin est representada por aquellos casos en los cuales entre la accin y e resultado se produce un cambio legislativo; tiempo de la accin, si la ley es ms benigna, y viceversa, si es ms benigna la posterior, pues sta se aplica, segn C. P. 2 o , aun despus de producidos los resultados, en la sentencia posterior o durante el cumplimiento de la pena. Tambin entran en
Conf. Cuello Caln, p. 181 ; Florian, 1, 149; Gnspign-., I, p. 429-30.

 18. LIMt ACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL: 1

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el primer caso las situaciones en las cuales el estado de imputabilidad o la culpabilidad del autor sufre una alteracin entre el momento del hecho y el del resultado. Un sujeto, siendo imputable, enva una mquina inferna! cuyos efectos se producen despus que el autor se ha vuelto inimputable. Ei art. 34, I o , se pronuncia claramente en ei sentido de la prevaiecencia del tiempo de la accin. Tambin debe tomarse en cuente ese momento para apreciar la culpabilidad del autor 33 . En todos estos casos el problema debe ser considerado con relacin a la conducta del autor, de manera que las situaciones posteriores son indiferentes. Si el autor era imputable y culpable al actuar, ios momentos ulteriores no alteran la situacin. Si no era culpable en aquel momento, salvo la responsabilidad por comisin de omisin, basada en el acto anterior , el dolo suosequens no es eficaz. Con respecto a la prescripcin, en cambio, es indudable que e! art. 63, C. P., toma en mira el momento del resultado, pues en ese sentido se pronuncia en el caso ms extremo de duracin delictiva, ;uai es el delito continuo, en el que comienza a contar desde qae cesa de cometerse.

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LIMITACIN PERSONAL Y FUNCIONAL DE LA LEV PENAL

I. Concepto.- El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez de las leyes penales, sino que contiene normas referidas a la validez de aqullas con relacin a las personas. Ei estudie de esas normas ofrece muy distinto inters segn sea la organizacin poltica del Estado, pues \z limitacin de las leyes penales con referencia a las personas est constituida por privilegios polticos superiores a la ley penal misma y dependientes directamente del orden constitucional ! .
33 Conf. Mezger, III, 2. Trata este tema, sin embargo, bajo el ttulo "lugar y tiempo de a accir?', lo mismo que Khle, p. 223. En realidad, no se trata de fijar el tiempo de la accin sino e! del delito. * Vase infro, 25,11. 1

del D. P.

Conf. Mezgei, 9: esas normas no son D. P., sino normas de aplicacin (Strvfrechtsanwenaungsrecht).

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S. LIMITACIN PERSONAL DE LA LE PENAL: I

Siendo ia esencia de nuestro Estado su base y organizacin democrtica, la norma dominante y casi sin excepcin es la de la total y plena validez de las leyes penales para todos los habitantes de la Nacin (C. C , art. I o ); en ella no hay "fueros personales" y "todos los habitantes son iguales ante la ley" (C. N., art. 16). La responsabilidad por las propias acciones es la base del sistema democrtico, y a ello no se substraen los funcionarios, cualquiera sea su jerarqua. No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurdico ningn rastro de privilegio o exencin que sea estrictamente personal, como lo es el del Papa o el de los monarcas con relacin a la ley penal, cuyas disposiciones no les alcanzan 2 . II. Antejuicio. Hay aue distinguir claramente lo que significa un privilegio de irresponsabilidad de lo que es meramente un priyijegio procesal, por el cual se establezcan determinadas condiciones extraordinarias para el procesamiento de una persona: un antejuicio. El primero es una verdadera limitacin personal del alcance de las leyes penales (irresponsabilidad del rey) 3 ; el segundo es solamente una substraccin temporaria del sujeto a la ley procesal comn G^icio Je responsabilidad del presidente) y, segn nuestro derecho, rilo tiene el alcance de un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan producido ciertos actos no juri:diccionales (desafuero, destitucin), despus de los cuales la "parre condenada quedar sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios" (C. N., arts. 52. 62) No corresponde estudiar aqu ese segundo gnero de excepciones procesales, porque ellas no importan una limitacin del imperio de la norma penal misma con relacin a las personas; su anlisis es materia del derecho constitucional y del derecho procesal 4 . Tampoco es pertinente el estudio de la influencia que ciertas calidades personales (militar, nacional, etc.) puedan tener en la configuracin de determinados delitos llamados especiales.

Sobre el privilegio de inviolabilidad del rey vase: Cuello Caln, p. 229; Florian, I, 197; Grispigni, I, p. 433. Sobre la inmunidad del Pontfice, Maggiore, 1, p. 139 y sigs.;Bettiol, p. 143. 3 Princeps legibus solutus est; fi. 31, D., 1,3. 4 Conf. Mezger, 9, III; Mayer, p. 59.

 18. LIMITACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL: II

~<G1

Corresponde solamente que investiguemos si existe en nuestro rgimen jurdico una norma que substraiga de la comn responsabilidad-penal a determinadas personas. En el sentido clsico de la exencin de responsabilidad, es indudable que, para nuestro derecho, no existe ninguna inmunidad penal que derive de la persona. Las excepciones verdaderas que encontraremos tienen un carcter mixto, ms funcional que personal. Ellas derivan del derecho internacional y del derecho constitucional, y son las siguientes: a) El privilegio de los ministros, embajadores y cnsules extranjeros (C. N., art. 101). El de los jefes de Estado extranjero en nuestro pas (C. P., art. 221). b) El privilegio de las opiniones parlamentarias (C. N., art. 60). Ninguno de los dos institutos representa con pureza una erciadera exencin personal en el sentido tradicional de la institucin porque, por una parte, el privilegio del embajador, pudindose considerar personal, no es pleno y el del diputado por el contrario, siendo pleno, no es persv: al, sino funcional, segn se ver. .. * Ratificando la aocrina expuesta en el texto por-el autor, en un fallo reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin distingue los efectos de las inmunidades parlamentarias y precisa su alcance, sealando que: . . "La inmunidad de los legisladores de a Nacin no impide la instruccin de un sumario criminal para investigar la conducta de ellos, excepto en el caso del art. 60 de la Constitucin. Esa inmunidad que la C.N. consagra a favor de los legisladores no contempla a las personas, sino que es una garanta al libre ejercicio de la funcin que cumplen para mantener la integridad de los poderes del Estado. No puede considerarse que la inmunidad de los legisladores haya sufrido en el caso, dado que en el proceso respectivo no se produjo ningn tipo de acto que concretamente coartara la libertad personal del legislador de manera de obstaculizar sus funciones, ya que al momento de dictarse el auto de procesamiento, cuando faltaban pocos das para que el legislador cesara en su- mandato, ste se encontraba en el exterior de donde no regres hasta el presente y la audiencia destinada a recibirle declaracin indagatoria fue fijada para despus del mencionado cese". . . (causa "Cuervo, Ral" noviembre 4 de 1986, en La Ley, t. 1986-E, p. 568).

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| 18. UMnAOONPEkWNtLDELALEY

PENAL: III

II. Ministros y embajadores. Ya hemos dicho que la ficcin de extraterritorial que haca considerar cometido en el extranjero un delito cometido en la sede de una embajada, ha perdido en general su viejo prestigio y que, en principio, el delito cometido en tales condiciones es un delito cometido en el territorio del Estado 5 , pues la exencin tiene un carcter ms bien funcional y referida a la persona del ministro * que representa, ante una nacin, a otro Estado soberano. Ante el texto de nuestra Constitucin, art. 101, que fija el tribunal competente para juzgar las causas concernientes a embajadores, etc., no puede afirmarse, en principio, la existencia de un privilegio de inmunidad total de parte de aqullos, con relacin a la ley penal La Corte Suprema, sin embargo, no juzga con la llana aplicacin del derecho interno, sino que lo debe hacer conforme con los tratados, que a veces establecen el privilegio de extraterritorialidad, o conforme con el derecho de gentes, art. 21, C. de P. P., que tambin reconoce ese privilegio (Tratado de Montevideo, art. 7 o ). Ahora bien, es natural que todo delito cometido por el representante en el ejercicio de su funcin es, en todo caso, atrado por la jurisdiccin de su pas, en virtud del principio real, y no n.-<y en tsl caso impunidad, aun cuando el sujeto queda fuera del alcance de ia ley argentina. Pero puede el agente cometer un delito comn. Entonces la prctica internacional establece que los tribunales del pas no lo juzguen, y respeten aun as el privilegio, de modo que, aplicando la C. S. las normas del derecho internacional, concluir declarando su incompetencia en favor del pas representado 7 , mientras subsiste la representacin. Tal caso conducira a que el P. E. entregara las credenciales a la persona "no grata" del representante. Esa es, diramos, la situacin normal, dentro de la anormalidad constituida por la hiptesis de que un embajador cometa un delito. Pero si la nacin representada desafuera al embajador,
5 Fiore, Digesto //., 11, nm. 254; Florian, 1, p. 224 y 271; Anzilotti, Riv. di D. Int, DC, p. 218; Bettol, 144. 6 Conf. C. A. Alcorta, El proy. de la C. de D. Int. privado, J. A., sec. oct, XXIV, p. 28, art. 297; 1- Ruiz Moreno, El derecho internacional pblico ante a Corte Suprema, Buenos Aires, 1941, p. 171 y sigs. 7

C. S., 125, p. 98.

 18. LIMITACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL: III

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o si el embajador mismo renuncia a su privilegio con la conformidad de su nacin, queda sometido a la jurisdiccin local 8 . Por eso hemos dicho que la exencin del embajador no puede equipararse, ni con mucho, a la total irresponsabilidad dei monarca, ya que, si bien es personal, no es plena. No puede acordrsele el carcter de una mera dilatoria procesal 9 , porque lo ordinario es que el privilegio substraiga efectivamente al embajador del alcance de la ley penal argentina; pero tampoco puede afirmarse que ello constituya una causa personal de exclusin de pena 10 , porque la pena es aplicable cesando el privilegio n . A la situacin de los embajadores debe equipararse, naturalmente, la de los jefes de Estado que se encuentran en otro pas, y la de ios enviados extraordinarios. Esa equiparacin hecha a fortiori por el derecho de gentes, ha merecido consideracin especial en el art. 221 delC. P. La misma exencin es aplicable segn el derecho de genxes al personal de un ejrcito extranjero que cruza el territorio nacional en tiempo de paz, con el consentimiento de la nacin. * Este tema relacionado con la inmunidad11* de los Jefes de Estado, Ministros y embajadores extranjeros, al igual que l personal militar forneo que en tiempo de paz se encuentra transitoriamente en nuestro territorio, debe ser considerado como una excepcin a la plena vigencia del principio de la territorialidad y ha sido objeto de diversos acuerdos y tratados internacionales, debiendo citarse entre ellos, la Convencin sobre Relaciones e Inmunidades Diplomticas celebrada en Viena en 1.961, ratificada por nuestro pas segn decreto-ley Nc 7672 y ley 16.478; la Convencin sobre Relaciones Consulares tam8 9 10 11

C. S., 19, p. 108; 43, p. 349; 98, p. 338; 148, p. 208; 152, p. 216. As Mezger, 9, III, 1. As Lszt-Schmidt, 27. Conf. Manzini, I, 210,1.

Verdross, Alfred, Derecho Internacional Pblico, trad. por Antonio Truyol y Serra de la 4a. edicin alemana. Editorial Aguiiar, Madrid 1961, p. 259, distingue terminantemente entre inviolabilidad y la inmunidad. La primera de ellas impone al Estado ante el cual est acreditado el representante extranjero una conducta positiva de proteccin ante un ataque ilcito que pudiera afectarlo; mientras que la inmunidad tiene por objeto una abstencin de ejercer contra dicho diplomtico cualquier actividad coercitiva, aun cuando ella fuere conforme al derecho nacional. Mientras la inviolabilidad lo protege de una conducta ilcita, la inmunidad impide ejercer contra l una conducta lcita, de la cual el Estado debe abstenerse en razn de lo prescripto por la ley internacional.

11 a

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18. LIMITACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL: IV

bien celebrada en Viena en 1963 y ratificada por ley 17.081; la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946 ratificada por decretoley N 15.971; etctera 115 . IV. Privilegio de las opiniones parlamentarias. Dispone el art. 60 de la Constitucin una verdadera inmunidad penal para los miembros del Congreso, ios cuales no pueden ser acusados, interrogados judicialmente, ni molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato. Con esta disposicin no crea la C. N. un nuevo fuero personal de los que en su art. 16 haba suprimido; la exencin, podra decirse, no se refiere, en principio, a la persona, sino a la funcin y, ms propiamente, al acto. No se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carcter del acto el que hace impune a la persona. Por eso nos parecen acertadas las observaciones que se formulan al sistema de incluir llanamente este estudio en el captulo de !a ley penal con relacin a las personas 12 , y juzgamos exacta la sistematizacin de Florian, que separa este gnero de inmunidades de las tradicionalmente consideradas de carcter personal, para agruparlas en el estudio de la ley con relacin a los actos, padecindonos ms adecuado hablar de una limitacin funcional 13 Sin embargo, el privilegio es pleno en el sentido que l importa la total irresponsabilidad penal del legislador por las opiniones vertidas es: el desempeo de su mandato; de modo que la ley penal no puede llegar en ningn caso a imponer sus sanciones, ni aun cuando haya cesado el legislador en su cargo, o cuando hubiese sido desaforado, por sa o por cualquier otra causa. Aun cuando el desafuero hubiese sido resuelto con motivo de excesos verbales reiterados, stos no podran fundar ninguna accin penal ulterior M .
Con extensin desarrollamos este tema en, Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho internacional, o p . cit., p . 112 y sigs. Critica de Mayer, p. 59; Conf. Mezgei, loe. cit. Florian, I, 22; Ferri, 38. Conf. tambin Pessina, La legge p. avvisata in se e nella sua efficacia. Ene. Pessina, III, p. 91: "no se trata de privilegio personal - d i c e - sino de garanta inherente a la funcin poltica del Parlamento en los estados ordenados con libres instituciones". 14 Esa es la opinin dominante, Khler, p. 142; Mezger, 9, III, 1, etc. Negarlo equivale a suprimir el privilegio. Por eso es poco comprensible que J. V. Gonzlez se exprese en los siguientes trminos, que reproduce en conformidad, Gonzlez Caldern: ". . .la tribuna parlamentaria no debe convertirse en medio de

 18. LIMITACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL: IV

271

Es ia manifestacin misma la que est substrada a la revisin judicial con relacin a a persona del legislador, y por eso no puede serle imputada como calumniosa la reproduccin de las

difamacin impune. . . porque en tal caso (el legislador) se hace reo de delitos comunes y la Cmara podr suspenderlo en sus funciones y ponerlo a disposicin de juez competente: el lmite est marcado por la misma C. N. cuando reconoce el privilegio por las opiniones o discursos que tal representante emita desempeando su mandato de legislador", i. V. Gonzlez, Manual, nm. 351; Gonzlez Caldern, II, p. 502. De ah concluye Gonzlez Caldern, p. 503, que la irresponsabilidad alcanza solamente a las cosas dichas "en relacin con los asuntos que estn en ella". Podr sostenerse - d e lege ferenda- la inconveniencia de la institucin por los abusos a que puede dar lugar; pero no de lege lata, que ello sea as. A qu quedara reducida la inviolabilidad si, suspendido el legislador, pudiera ser llevado ante la justicia? Para qu habra distinguido la C. N. esa situacin de las dems en que un diputado delinque, si, en definitiva, las dos llevaran a la responsabilidad penal por medio del desafuero? El art. 60 estara de ms en nuestra C. N., y lo mismo pasara con las constituciones de Alemania (36 y 37), Francia (ley 16 de julio 1875, 13 y 14), Estados Unidos (art. I o , sec. 6a., nm. 1), Espaa (46); bastaran y sobraran i^s arts. 61 y 62. Ya Khler dice: "toda injuria o amenaza podra considerarse impropia de la funcin y el 11, C. P. carecera entonces casi de contenido", p. 142. Nuestra jurisprudencia es muy certera y terminante en el sentido dado por nosotros en el texto a esta institucin: C. S., t. 1, p. 300: "esta inmunidad debe interpretarse en ei sentido ms amplio y absoluto: porque si hubiera un medio de. violarla l se emp'vai'i con frecuencia". C. S., 54, p. 461, causa L. N. Alero: "son altos fines poJtic.:- los que se ha propuesto aqu la C. N."; C. S., 14, p. 223, causa Nicasio rco: "fuera de los privilegios acordados por los arts. 60 y 61,vlos miembros dei Conciso tienen los misitts derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano, estn sometidos a las leyes del pas y a la jurisdiccin de los tribunales"; C. S., J. A., Vll,-p. 413: es improcedente el rechazo in liminc de la denuncia contra un diputado, si ella no tiene por objeto responsabilizarlo por opiniones vertidas en el ejercicio de su cargo. Igualmente la C. F. de Buenos Aires en los casos de Cantn v. Dickman, ag. 31, 1916, J. A., VI, p. 280 y en el. de Saguier v. Correa, J. A., VI, p. 280: "el art. 60 excluye ia intervencin del P. J.". Esta justsima sentencia considera expresamente la razn alegada por el actor de que el privilegio no cubre las acciones delictivas, y replica el Tribunal: "si bien es cierto que, en general, todo privilegio debe terminar virtualmente donde acaba la necesidad o razn que le da existencia, en el caso particular nada importara anular prcticamente el privilegio y volverlo ineficaz para el objeto que persigue de asegurar la independencia del P. I_., si se reconociese en el P. Judicial la potestad de indagar el mvil que tuvo un miembro del Congreso al emitir un juicio u opinin en el ejercicio de las funciones de su cargo, o para averiguar si obr o no dentro de los limites de una mcional necesidad". En sentido totalmente coincidente con el texto, ver la importante resolucin de la C. Fed. de Rosario, J. A., LIV, p. 85. Por eso parece lo ms justo aplicar la norma que da Khler, p. 142: La expresin "en desempeo" del mandato debe entenderse como equivalente a "durante" el desempeo, opinin con la que concuerdan Allfeld, von Bar, Kleinfeller y Schwartz, que el A. cita. Traducido ello al lenguaje del art. 60: "desempeando su mandara' equivale a "mientras desempea". Dentro de las manifestaciones hechas oficialmente, a! poder judicial le est vedado hacer distingos. El error proviene, de no haber diferenciado la inviolabilidad, que es absoluta, de la inmunidad personal, que es relativa. Conf. Posada, D. Poltico, II, p. 495.

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18. LIMITACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL: IV

versiones taquigrficas fuera de los diarios de sesiones 5 . Esas opiniones o discursos tienen que ser emitidos desempeando el mandato de legislador, es decir, que alcanzan a las presentaciones escritas, a las manifestaciones de comisin, a las de una comisin especial investigadora, tanto como a los discursos producidos en ias sesiones. Por el contrario, no comprenden, naturalmente, las manifestaciones privadas, ni los discursos polticos o de cualquier otro carcter hechos fuera de la actividad oficial de legislador 16 . La naturaleza de ese privilegio es objeto de discusin. Para unos, es de carcter personal, y deja subsistente la ilicitud del acto; de modo que se concibe la retorsin y a legtima defensa contra l, y es punible el partcipe 17 . Otros, en cambio, juzgan que dado el carcter pleno de la incontrolabiidad judicial, esas cuestiones deben ser descartadas l 8 . Hay que tener en cuenta, para resolver ese punto, el carcter verdaderamente extraordinario que entraa ese privilegio, dentro del rgimen de responsabilidad propio de una democracia. Dado el texto de la C. N., y el alcance tradicional del instituto, no puede entenderse que l se limite a proteger al legislador per sus opiniones polticas, sino que estn a cubierto todas sus manifestaciones, aun cuajido ellas constituyan un verdadero delito: para qu dira la C. ., si no, que no pueden ser acusados ni interrogados judicialmentel Es decir, que no pueden ser acusados, aun cuando su*; manifestaciones constituyan calumnias, 109; injurias. 110; desacato, 244; apologa del crimen, 213; instigacin
Conf. Molina v. Bordabehere, C. C. C , J. A., XX, 984: "Est amparado por el art 60 C. N. el diputado que publica en un peridico una carta que contiene conceptos que pudieran ser calumniosos, si esa carta es reproduccin de sus opiniones vertidas como diputado en el Congreso, y con mayor razn si ha sido ya publicada en el diario de sesiones". Conf. Bas, El Derecho Federal Argentino, I, 364; Mezger, 9, 111, 1. En contra, de lege ferende, Mayer, 299; Gonzlez Caldern, II, 503. En contra tambin de la impunidad por la publicacin Cushing, Elementos de la ley y prctica de las Asambleas en los EE. UU., nm. 604. Preferimos la solucin dada por nuestra jurisprudencia, en cuanto a la reproduccin de las versiones, pues la solucin contrara podra fcilmente llevar a hacer ilusorio el privilegio. La reproduccin de las versiones es, sin embargo, objeto de una previsin especial en el C. P. alemn, 12. C. S., 135, p. 250: fuera del derecho que a los miembros de las Cmaras legislativas acuerdan los artculos 60 y 61: "...los senadores y diputados tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano...". Conf. LisztSchmidt. 24,1;Khler, p. 142. " As Liszt-Schmidt, 24, I; Mayer, p. 274 y 298; Mezger, 9, III. salvo la disposicin del 12, C. P. alemn; Kbhler, p. 141; Fingei, p. 435; Binding, Handbuch, I, p. 676. 18 As Bar, cit por Kbhler; Fiaran, 1, p. 273.

 18. UMUAOON PERSONAL DE LA LE PENAL: IV

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al duelo, 99; violacin de secretos, 155; 19 instigacin, 209; revelacin de secretos de Estado, 222, etctera . Ahora bien, es indudable que tan graves hechos no pueden ser considerados lcitos por la sola circunstancia de ser su autor un miembro del Congreso en ejercicio de sus funciones. Esta circunstancia no puede funcionar como una causal de justificacin del hecho mismo i 0 . Parece ms lgico suponer que siendo la libertad de opinin la base misma del rgimen democrtico, ha sido preferible cprrer el riesgo excepcional de un abuso, y soportarlo, que el de establecer un control de los que tienen que aplicar la ley sobre los que tienen que hacerla, con grave peligro de estancamiento. Se ha elegido de entre dos males posibles el menor, evitndose una dictadura judicial de controles evidentemente conservados, que podan extenderse a esferas polticas. El Parlamento y el pueblo son los jueces de esos actos. Siendo as, carece el acto mismo de los atributos de la justificacin, y cuando l constituya un delito, no podr rechazarse la legtima defensa, ni negarse la defensa de la retorsin o compensacin 21 de injurias (art. 116, C. P.); ni considerarse impune el instigador . El acto, pues, no es lcito; est exento de la autoridad de los magistrados, slo con referencia al que desempeaba la funcin. Por eso vemos aqu una 'nutacin funcional, es decir, mixta de personal y real. Convencionales. Los miembros de las convenciones constituyentes gozan de la misma inmunidad, y varias constituciones provinciales as lo establecen 22 .

Opinin dominante, Finger, 473; Liszt-Schmidt, loe. cit; Khler. p. 142. Luther Cushing: "La garanta cubre tanto el ejercicio regular, segn as reglas de la Asamblea, como el irregular y contra sus reglas", en Elementos de la ley y prctica de las Asambleas legislativas en los EE. UU., tiza. Calvo, nm. 603. Es inexplicable que J. V. Gonzlez y Gonzlez Caldern dejen dudas sobre este punto. Vase la nota 14. 20 Conf.C.S., 14, p. 223;C. S., 54, p. 461. 71 Esta es la opinin general: Binding, Finger, Kbhle, Liszt-Schmidt, Mayer, Mezger. loe. cit, ver nota 19. Tambin Carrara, 41, nm. 2; Garraud, 1, p. 220, nm. 3. En contra, von Bar y Kleinfeller, cit. Mayer, p. 298. "Es tan ajena al espritu de nuestro orden jurdico -dice Mayer, p. 2 9 8 - la existencia de privilegios (Vorrechte) que den derecho a la comisin de una accin punible, que donde nos encontramos con un privilegio, naturalmente nos inclinamos a no ver en l nada ms que una causa personal de exclusin de pena". 22 Conf. Bas, El D. Federal argentino, 1, p. 242.

TA

18. LIMITAdON PERSONAL DE LA LEY PEIVAL: V

V. Excepcin a esa inmunidad. En un solo caso el acto del legislador no est substrado al rgimen de responsabilidad, la que alcanza, ms que a la opinin, al voto mismo: cuando ese voto importa conceder al poder ejecutivo (nacional o provincial) facultades extraordinarias, ia suma del poder pblico, o sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o alguna persona (C. N., 29; C. P., 227). Tai excepcin deriva de la Constitucin, como deba ser; el C. P. establece la pena y con ella se tutela la base misma del rgimen poltico que nuestra Carta establece 2 3 . Desde el punto de vista del derecho penal, no hay otra excepcin, pues la facultad que establece el art. 58, C. N., para que la Cmara misma corrija los desrdenes de la conducta de sus miembros, y aun para excluirlos de su seno, no puede tener por efecto someter a los legisladores al poder judicial por lo que hicieron o dijeron mientras ejercan su funcin 24 . Ni el art. 58 ni el art. 62 de la C. N. son un lmite al privilegio sancionado en el art. 60, que dentro de la fur.ci luto y debe ser interpretado en sentido amplio 2S.

23

Conf. Estrada, Curso de D. constitucional, federal y administrativo, Buenos Aires, 1395, p. 450. Opinin general, vase nota 14. En contra, J. V. Gonzlez, nm. 351 y Gonzlez Caldern, II, p. 502. 25 C. S., 1, p. 300; C. S., J. A., VII, 413, etc.; C. F. de Buenos Aires, i. A., VI, p. 280; XX, p. 984.

EL DELITO
La parte genrale di una cierna e lo studio dette idntica nelle specie diverse (Carrara, Programma, 1085, nota 1)

19
DEFINICIN DEL DELITO

I. La definicin tcnica '. Dentro de un sistema jurdico llamamos normas penales a las que estn dotadas de una sancin retributoria. La accin que corresponde a una sancin de esa ciase es un delito, y por eso se dice que el delito e> accin punible. Es tan estrecha la relacin que media entj'i o-iiito y pena, que por ello s ha calificado a esa definicin como meramente nominal, y t.n como tautolgica, esto es, que define idem per dem 2. Kay er< ello alguna exageracin; pero la tarea especfica de la dogmtica consiste en organizar sistemticamente los preceptos de un derecho positivo, extrayendo de stos nociones, definiciones y conceptos no solamente dotados de validez, sino tambin de eficacia prctica. El defecto de la definicin nominal como instrumento tcnico jurdico radica en que no nos hace avanzar, y
El concepto de delito, ha sido objeto de mucho debate, especialmente con referencia a la teora expuesta por Beng en su famosa obra D/e Lehre vom Verbrechen. La aparicin de criterios discrepantes est vinculada con las crticas al concepto causalista de la accin, que comienza con Binding. Normen, II, 1, 92 y sigs. La nueva sistemtica cobra mucho desenvolvimiento a partir de las teoras de Welzel. En castellano, puede verse: Juan Crdoba Roda, Una nueva concepcin del delito, La doctrina finalista, Barcelona, Ariel, 1963; Whelm Gallas, La teora del delito en su momento actual, Barcelona, 1959; Jos A. Rodrguez Muoz, La doctrina de la accin finalista, Valencia, Universidad, 1953; Hans Welzel, El nuevo sistema del derecho penal, Barcelona, Ariel, 1964; del mismo, La teora de la accin finasta, Buenos Aires, Depalma, 1951. As Beling, Lehre v. Verbrechen, 2; Frank, p. 1 y 6; Mezger, Lehrbuch, 12, nota 5. Lgicamente, no hay tal tautologa, y esa definicin puede cumplir ciertas funciones, especialmente con relacin a la criminologa que hoy se inclina a partir del concepto legal de delito. Conf. Wolf Middendorff, Sociologa del delito, p. 16; Exner, Biologa Criminal, p. 15 y sigs. Lo correcto, desde el punto de vista tcnico jurdico, es calificarla como "sumamente inexpresiva", segn lo hace Del RosaLI, p. 194.

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} 19. DEFINICIN DEL DELITO: I

que ms bien pone una especie de tope a la necesidad de saber cundo debemos imponer una pena a una accin determinada. Esta necesidad de alcanzar conceptos que efectivamente muestren cundo corresponde la aplicacin de una pena ha hecho que se buscara formular una definicin del delito que en lugar de referirse a la punibilidad, mencionara los presupuestos de ella 3 . De este* modo, en la definicin nominal delito es accin punible se substituye el ltimo trmino por ese conjunto de elementos que, cuando concurren en un hecho determinado, hacen procedente la aplicacin de una pena. Es en este sentido puramente tcnico que se puede decir que la punibilidad no entra en ia definicin del delito, puesto que si se la mantuviera, adems de los elementos que la determinan, la definicin resultara, en cierto sentido, incorrecta y pleonstic-; contendra un conjunto de elementos no homogneos. La punibilidad es siempre el resultado de la concurrencia de todos ios dems elementos, y no guarda, por lo tanto, con respecto a cada uno de stos, la misma relacin que stos mantienen entre s, siempre recprocamente integrativa, precisamente para determinar la punicin. Por este procedimiento de sustitucin queda definido el delito de la siguiente manera: delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura penal *. Elementos de esa definicin son: a) La accin, que ha de ser entendida en amplsimo sentido, comprendiendo tanto la conducta humana como el resultado que produce, tanto la comisin como la omisin. Hay accin, toda vez que un comportamiento corporal es jurdicamente referible en alguna forma a la voluntad de un hombre. b) La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relacin de contradiccin entre el hecho y el ordenamiento jurdico general de una sociedad, contenido no slo en el Cdigo Penal, sino,
Beling dice: "en lugar de la consecuencia, las condiciones bajo las cuales la consecuencia ocurre". Lehre v. Verbrechen, p. 7. La contraposicin que seala Rodrguez Muoz en la nota de p. 156 de su traduccin del Tratado de Mezger entre la definicin de ste y la de Beling proviene de no tomar en cuenta -segn lo dice- el trabajo de Beling publicado en 1930, Die Lehre vom Tatbestand. Vase nuestra trad. de ste, La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, Depalma, 1944. Con. esp. X, I o , p. 30 de la trad. Wilhelm Gallas se refiere a esta definicin de la siguiente manera: "...esta sistemtica, siempre tan sugestiva por su claridad lgica y capacidad de ser llevada a la prctica...", La teora del delito en su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 8. No est superada ciertamente en este aspecto por la sistemtica de Welzel, ! 10.

 19. DEFINICIN DEL DELTO: I

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adems, en toda fuente vigente de derecho. c) La culpabilidad, que seala el lmite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra, y adems ia forma de esa imputacin. d) La adecuacin a una figura penal es un requisito de la definicin del delito para todo sistema jurdico en el que rija, como ocurre con el nuestro, el principio nullum crimen sine lege, C. N., 18. Tal exigencia determina la necesidad de destacar que el concepto de delito es en s mismo un concepto especfico, y que, por lo tanto, no es correcto, segn lo ensea Beling, afirmar, primero, que alguien ha cometido un delito y, despus, averiguar cul 5 . En este sentido se diferencia el concepto de delito de otras figuras jurdicas constituidas, como la de contiao, sobre la base de una definicin genrica que contiene un numero indeterminado de tipos. Una accin solamente alcanza" carcter delictivo pasando a travs de una figura determinada. Por eso la expresin "tpicamente", contenida en la definicin debe entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de qu no toda accin, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuacin a cualquier figura son vlidas para llevar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino slo aquellas formas de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuacin que, concurriendo en un caso dado, inciden todas y simultneamente sobre el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su subordinacin a un tipo iegal 6 .

Beling, Lehre v. Verbrechen, 4. Por eso es correcto que H. C. Fragoso rechace la idea de un "tipo de garanta ', propuesto por Engisch, diciendo que "la garanta resulta de la funcin del tipo frente al principio de reserva legal". Cort. Conducta punivel, p. 204. No es correcta la idea que atribuye al upo una funcin individualizadora, segn lo entiende Gallas (op. cit., p. 26), lo cual le hace decir que "la fijacin de tipos de conducta delictiva es vlida no solamente all donde rige el principio nulium crimen sine lege que exige una tipificacin por parte del legislador, sino tambin all donde la fijacin de ia calidad indicada se abandona al criterio del juez". Gallas incurre en el error de colocar las ideas de individuo y de fipo en el mismo ntvel lgico, siendo que la, una es un concepto individual, es decir, que se refiere a un solo objeto, mientras que el concepto de tipo es, desde luego, ideal y referible abstractamente a una pluralidad de casos. Por muy estrecho que sea el tipo que imaginemos, siempre se diferenciar cualitativamente de un concepto individual, porque ste carece de extensin. Pfaender, Lgica, p. 179. Vase, sobre el tema en general J. A. Rodrguez Muoz, Problemas de la teora del delito. Valor funcional de tipicidad, Rev. de D. Pblico, Madrid, ao I, t. 1, p. 150 y siguientes.

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19. DEFINICIN DEL DELITO: I

La definicin del delito as alcanzada es el resultado de una induccin que parte de ia ley positiva, y por eso se la llama definicin dogmtica o tcnica. No pretende ser incondicionalmente vlida y, de hecho, la derogacin del principio nullum crimen sine iege ocurrida en Alemania en el ao 1935 impona all otra formulacin. Esta definicin, en consecuencia, no intenta resolver cundo debe un hecho ser declarado delictuoso por la ley, problema que entraa siempre un juicio sustancial y poltico, que durante mucho tiempo ha permanecido confundido con ei anterior. De varias maneras se ha intentado la formulacin de un concepto sustancial de delito, independientemente de las variaciones legislativas. Analizaremos tres construcciones caractersticas: la jusnaturalista de Carrara, la positivista y la del materialismo histrico. No pueden caber muchas dudas acerca de que uno de los logros ms significativos obtenidos por la dogmtica penal en general, y por la dogmtica penal alemana, en particular, lo constituye su elaboracin del concepto "analtico" del delito. Es cierto que esta monumental construccin todava no se encuentra concluida y que en la actualidad son innumerables los problemas que restan por hallar un ajuste definitivo o que se encuentran sujetos a rectificacin, pero lo que es innegable, reside en la circunstancia de que esta manera de encarar ei estudio de la infraccin punible, ha permitido esclarecer definitivamente un sinnmero de cuestiones que antes haban permanecido ocultas a la consideracin del investigador. Sin embargo y no obstante lo expuesto, quizs el principal valor de este enfoque metodolgico, no reside tanto en sus excelencias cientficas que ciertamente las tiene sino, en lo fundamental, en la sabidura poltica que la inspira, pues posibilita, como ninguna otra, garantizar los derechos y las libertades de los individuos frente al poder represivo siempre creciente del Estado. En este sentido, puede sealarse cuan funesta llega a ser la miopa poltica de algunos penalistas (el positivismo lombrosiano, el correccionalismo, la egologa, etc.) quienes en sus devaneos cientficos o filosficos, olvidan que la materia que tienen entre manos, no es ni ms ni menos que la libertad humana. Ello sentado, es posible apreciar arduas polmicas y posiciones francamente discrepantes dentro de los cultores del concepto analtico del delito, habiendo los respectivos puntos

 19. DEFINICIN DEL DELITO: i

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de vista de los autores sido equivocadamente encasillados para satisfacer esa demasiado difundida y, a veces, hasta inevitable tendencia que todos tenemos de generalizar en demasa, con los inevitables riesgos que tal actitud conlleva. Es as como tiene razn Soler, cuando en uno de sus ensayos ms valiosos6" protesta airadamente y nos dice: ..."Uno de los males mayores inferidos al pensamiento jurdico es el de la clasificacin de doctrinas y teoras sobre la base de motes. Con ellos, una produccin jurdica copiosa y superficial se ha complacido en crear contraposiciones y en colocar a las ideas en falsas simetras, generalmente bilaterales, que dejan perplejo al lector entre posibilidades antagnicas, provocan ciertos escep. ticismos acerca de la validez de los conocimientos jurdicos y proyectan ia sospecha de arbitrariedad sobre toda construccin .dogmtica"... En virtud de lo que acabamos de transcribir, es que nos resistimos a adscribir sin reparos al pensamiento de Soler en torno a la teora del delito no obstar:* sus coincidencias bsicas en lo que se ha denominado ei ' : si^ma Liszt-Beling"; pues a poco que se ahonde en su desarrollo bien pronto se a.il'ortiria existencia de diferencias profundas (particularmente er. lo que hace al concepto de accin y, en menor grado, en su concepcin-de la culpabilidad) que le otorgan una fisonoma propia y autnoma, punto de vista que, por otra parte, compartimos plenamente. En lo concerniente- a las modernas estructuras sistemticas que ha elaborado recientemente Ta dogmtica alemana, de la cual seguimos indiscutiblemente siendo tributarios y aceptando, muchas veces sin mayor reflexin, todas sus.construcciones6b, an las ms rebuscadas e innecesarias, remitimos al lector a la bibliografa sobre el tema 60 .
Soler, Sebastin, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Publicacin del Instituto Nacional de Estudios Jurdicos (Madrid, 1962), t. XV, p. 477. Infra, ver las adiciones al 26,IV. 6c Zaffaroni, Eugenio Ral, op. cit., t. III, p. 31; Creus, Carlos, Ideas penales contemporneas, Ed. A'sfrea (Buenos Aires, 19S5); Tavares, Jurez S.X., Teoras del delito, trad. de Nelso Pessoa, Ed. Hammurabi (Buenos Aires, 1983); Novoa Monreal, Eduardo, Causalismo y finalismo en Derecho Penal, Ed. Juricentro (San Jos, Costa Rica, 1980); Gimbernat Ordeig, Enrique, El sistema de Derecho Penal en la actualidad en "Estudios de Derecho Penal", 2da. edic, Ed. Civitas S.A. (Madrid, 1981), p. 131 y gs; Crdoba Roda, Juan, Una nueva concepcin del delito. Ed, Ariel (Barcelona, 1963);
611

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19. DEFf UCIOS DEL DELITO: U

II. Definicin jusnaturaista.- Es muy caracterstica la definicin dada por Carrara 1, segn el cual es delito la infraccin de la ley del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y politicamente daoso. Esta definicin contiene elementos materiales dirigidos al anlisis sustancial de la ley misma en cuanto incrimina un hecho. Carrara intenta con su sistema encontrar y fijar "el lmite perpetuo de lo ilcito", lmite obligatorio tanto para el legislador como, por cierto, para el juez, y que no puede ser transgredido sin incurrir en tirana, es decir, en la negacin misma del derecho. Ese sistema es, en realidad, una consecuencia de ia teora jusnaturaista, que est en el fondo de la construccin carrariar.a. De acuerdo con ella, el derecho e; un derivado racional de ia ley suprema del orden, y en la razn se encuentran los principios lgicos para deducir hasta el deta'.'e el contenido de las instituciones penales, sin que el legislador pueda incriminar a su arbitrio determinados hechos que no renan, en s las categoras que Carrara exige para que cria accin""pueda ser declarada punible. Carrara sienta un criterio esencial y duradero al afirmar que el delito no es un hecho, sino una infraccin, un ente jurdico, ello es, una relacin de contradiccin entre el acto del hombre y la ley, una "disonancia armnica" segn su elegante expresin; pero, adems de ese elemento formal, intenta criterios para valoracin de ia ley misma, la cual viene as a quedar someiicb a postulados racionales metafsicos, suministrados, mediante deduccin lgica, por la suprema ley natural del orden, que emana de Dios. La definicin de Carrara es filosfica, no dogmtica. Tambin es preciso distinguir el concepto tcnii o-jurdico del delito del que elaboran otras disciplinas, tales como la sociologa criminal y la antropologa criminal. Por obra del positivismo italiano con la concepcin enciclopdica <le la sociologa criminal, se difundi la idea segn la cual
Welzel, Han*, El nuevo sistema del Derecho Penal, Ed. Ariel (Barcelona. 1964);"Roxin, Claus, Poltica criminal y sistema-del Derecho Penal, BoschCasa Editorial (Barcelona, 1.972); Gallas, Whelm, La teora del delito en su momento actual, Publicacin del Seminario de Derecho Penal de ia Universidad de Barcelona, Bosch. Casa Editorial (Barcelona. 1959); Busch, Richard, Modernas trasformaciones en la teora del delito. Ed. Temis (Bogot, 1970). Prognmma, 21, 34, 35, 125. Pac 12 exposicin del pensamiento carrariano, conf. nuestro prlogo a la traduccir. de' Programmc, Buenos Aires, Depalma, voL I, 1944.

 19. DEFINICIN DEL DELITO: III

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esa ciencia comprenda en su seno la totalidad de las disciplinas que estudian el delito y los medios de luchar contra l. Por ello, se pretenda dar del delito una nocin unitaria y vlida para todas las disciplinas e . Los intentos cumplidos en ese sentido por el positivismo deben distinguirse, por cuanto entre ellos no hay unidad. n i . L2 doctrina del delito natural. Garfalo observ, con razn, que no todos los que eran delincuentes ofrecan semejanza con la figura del "hombre criminal", que haban dibujado los naturalistas; "y no poda suceder de otro modo agrega toda vez que los naturalistas, al hablar del delincuente, olvidaban explicar lo que significaba la palabra delito, creyendo que este punto era de competencia de los jurisconsultos" 9 . La verdad e, en cambio. que si en el delito se sigue viendo una creacin colectiva, un resultado alejado de la realidad fsica, una superestructura, obra humana y voluntaria, cuya determinacin depende de razones de oportunidad; si el delito, en suma, es algo creado de acuerdo con un fin colectivo en s mismo variable, mal poda esperarse que las transgresiones de las normas de convivencia social correspondieran a tipos antropolgicos determinados. Antes de fijarse cientficamente la nocin del delito, la antropologa criminal se empeaba en una vana tarea, trazando clasificaciones de delincuentes tan coincidentes con las artificiales divisiones del Cdigo Penal, que autorizaban a sospechar que no eran el resultado-uc dato cientficos, sino una simple reproduccin de la lista de delitos de la ley vigente. Para evitar esas consecuencias, se haca necesario establecer, al lado del tipo delincuente, del delincuente natural, cientficamente determinado, el delito natural, como construccin revestida tambin de ese carcter cientfico. Ferri mismo se hace cargo de la observacin en los siguientes trminos: "Cmo podis, se nos dice, fijar los caracteres del delincuente, si no comenzis por decirnos, lo que es el delito prescindiendo de las leyes penales?"10.
Ferri mismo, sin embargo, se encarg posteriormente, al elaborar su Diritto crimnale, de dar un concepto formal, por cierto que muy poco feliz. Principa, 70. Criminologa, p. 1. 10 Sociologa crim., 5a. ed., p. 139. En realidad, la distincin entre delito natural v delito social es clsica; pero ea tiene un sentido muy distinto en Carrara, 1702,'nm. 1.

J*yd.

19. DEFINICIN DEL DELITO: iV

Pues bien, al intento por establecer ese dato correlativo, ese complemento de la teora antropolgica, lo constituye la construccin de Garofalo sobre el delito natural. Tal sera el acto que ofende los sentimientos morales profundos e instintivos del hombre social '' . El primer escollo con que Garofalo tropieza es el consabido argumento histrico: ni uno solo de los actos que hoy juzgamos criminales, ni aun los ms atroces, ha sido en todos los tiempos y por todos los pueblos tenido por ilegtimo, llegando algunos de los hechos ms condenados, como el parricidio, a ser una obligacin en determinadas circunstancias. Para salvar la dificultad, Garofalo cambia el objeto del estudio y en vez de analizar si hay hechos que hayan sido siempre considerados como criminales, investiga si en la historia de la humanidad hay sentimientos perdurables, cuyo ataque se concepte siempre como fundamental lesin humana. Y su contestacin es afirmativa, encontrando que un mnimo de los sentimientos de benevolencia y justicia, constituido por los que llama sentimientos <lz p:eod y probidad, lia existido casi siempre en ia especie humana 12. Delito natural es la violacin de ese mnimo. Garofalo estima que su nocin es bastante comprensiva; dentro de las categoras fundamentales encierra -.ma serie variada de hechos. Ofensas al sentimiento de piedad son: homicidio, heridas, mutilaciones, malos tratos, las enfermedades voluntariamente provocadas, el exceso de trabajo impuesto a ios nios, estupro, rapto, secuestro, injuria, calumnia, la seduccin de una doncella, etc. Ofensas al sentimiento de probidad son: robos, kurios, incendios, daos, estafa, insolvencia voluntaria, falsedades, etctera 1 3 . As llena Garofalo el cuadro de ia criminalidad natural. Es claro que aun para su criterio los hechos enumerados no son en s mismos delitos naturales, porque e objeto social de ios sentimientos de piedad y probidad cambia segn el tiempo. IV. Crtica a esa concepcin.- El sistema de Garofalo, posiblemente contra ia voluntad de su autor, se vincula a ia teora del derecho natural. De la exposicin de aqulla se deduce inmediatamente un hecho: puede ser exacto que sean delitos las ofenCnmino logia, p. 9. Op. cit., p. 31 y sigs. Op. cit., p. 50.

12 13

 19. DEFINICIN DEL DELITO: V

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sas a los sentimientos de piedad y probidad 14 ; pero tropezamos con que, en cuanto concretamente queremos referirnos a determinados hechos, toda orientacin se pierde, y slo nos queda, para guiarnos, el conjunto de leyes penales de una poca. Los sentimientos de piedad y probidad difieren radicalmente hasta determinar, segn el tiempo, la incriminacin de los actos ms diversos. De qu nos sirve descubrir que es delito la falta de rudimentos sentimentales de piedad, si encontramos que en ciertos pueblos es un acto piadoso el dar muerte al padre valetudinario ? Por eso puede decir Middendorff que tal teora "sustituira solamente una relatividad por otra" l s . De reconocerse algn valor a la teora, slo sera el de fijar un ndice absolutamente formal y vaco, porque si las palabras piedad y probidad pueden significar objetos tan diversos, poco ganamos con usar en ambos casos los mismos trminos, si no sabemos lo que significan para culturas distintas. Pero supngase demostrado que, salvo muy raras excepciones el hom:-.Uiic sc>. siempre crimen. Que habramos alcanzad "J con ello? Muy poco aun, porque, en abstracto, el homicidi'j no es nada; es solamente una figura delictiva, como tal, vaca de ilicitud. Acaso podamos decir que son delitos naturales c' asesinato y el parricidio; acaso tambin el infanticidio; pero c,qu pensar de! homicidio preterintencional, del homicidio provocado, del homicidio culposo, del exceso en la defensa, etc.? Se ha criticado a la teora de Garfalo diciendo "qu"e es completamente intil para el derecho penal, porque dara solamente la explicacin de una parte mnima de los delitos contenidos en la historia" 1S ; pero a esto se debe aun agregar que, dentro de ese mnimo nmero de hechos criminales, encontramos una escala de gravedad con una serie de gradaciones insensibles. Hasta la muerte de un semejante slo es un hecho atroz en determinadas condiciones, pudiendo alcanzar a ser un acto en s mismo legtimo. La insuficiencia de la teora de Garfalo est reconocida en este punto, y en prrafo muy explcito por Florian, que le opone el siguiente reparo "...esta definicin se refiere a la del delito
Ya veremos que aun ese punto es rechazado por el positivismo representado por Florian. Wolf Middendorff, Sociologa del delito, Madrid, Rev. de Occidente, 1961, p. 16.
16

Alimena, Principios de Derecho Penal, t. I, p. 294.

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19. DEFINICIN DEL DELITO:V

natural tiene el defecto de excluir de la proteccin jurdico-penal, sin razones sustanciales y plausibles, otros sentimientos, como el pudor, la religin, el patriotismo, los cuales pueden ser lesionados con grave dao social, derivando de ello un verdadero delito natural". Observemos, sin embargo, que la enumeracin de esa serie de sentimientos no puede llevarse muy adelante, porque entonces caeramos necesariamente en el error que con la teora del delito natural se ha querido evitar. Garfalo pretendi descubrir la sustantividad delictiva de ciertos actos, y su anlisis deba detenerse ante datos muy generales, direcciones muy vagas, para no tropezar con un desmentido de la historia de los delitos. Si ampliamos la esfera de esos sentimientos rudimentarios, para comprender otros que presuponen grados ms desenvueltos de cultura, con el fin de dar explicacin cientfica a un nmero mayor de delitos, la teora ir perdiendo fuerza o intensidad real cyinto mayor sea su comprensin; pues a medida que nos alejemos de las acciones mala in se o prohibita quia mala, ms careceremos de la suficiente uniformidad legislativa para apoyar nuestra teora. En una palabra: si aun en los ms atroces delitos encontramos variaciones histricas, en cuanto a su punibilidad, en los hechos ms leves esa variacin es tanta, que toda pretensin de fijarlos es irrealizable ' 7 . V. Otras doctrinas positivistas.- La insatisfaccin, positivista por la teora de Garfalo. hace que esa doctrina no alcance aceptacin de ios ms calificados campeones de esa escuela, y as tanto Ferri como Florian I8 la rechazan como concepcin oficialmente inaceptable.
17 Desde la primera edicin de nuestro libro sobre estado peligroso (1926), hemos insistido en este aspecto. El es objeto de especial estudio en el artculo de E. Beling, Correlacin entre el tipo de delito y el tipo de delincuente, Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, 1933, p. 742, segn el cual no existe correlacin entre los tipos biolgicos de delincuentes y los tipos legales de delitos. La discordancia entre la valoracin cultural y la apreciacin naturalista de estos fenmenos est admirablemente sintetizada en este pensamiento de Radbruch, Filosofa del Derecho, p. 11: "Una ciencia natural de delincuentes como pretenda la antropologa criminal, slo es posible cuando previamente se ha substituido el concepto de delincuente en relacin al vaior jurdico, por un concepto natural del criminal. Sera el milagro de los milagros, una como armona preestablecida que no puede esperarse entre dos modos de consideracin fundamentalmente diferentes, si un concepto como el de derecho o el de delincuente, formados en relacin valorativa, pudieran coincidir con otro concepto natural obtenido en consideracin no valorativa". 18 Ferri, Principa, 70, p. 383; id. Sociologa Crimnale, I, p. 139 y sigs. Aceptndola, en principie solamente, la corrige o completa fundamentalmente; Florian, Trattato, I, p. 381 y sigs.

 !9. DEFINICIN DEL DELITO: VI

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Ferri le opone las objeciones siguientes: I o , la existencia de otros sentimientos cuya violacin constituye delito natural (argumento igual de Florian); 2 o , que en el delito, adems de una ofensa a determinados sentimientos, y antes que esto, debe verse o una ofensa a las condiciones de existencia social; 3 , que, adems, el delito requiere un mvil antisocial 19 . Desarrollando tales conceptos, llega Ferri a la conocida definicin: "accin determinada por motivos individuales (egostas) y antisociales, que turba las condiciones de vida y contraviene a la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado" 20. Florian expresa su conformidad con el concepto fundamental de esa definicin, si bien rechaza algunos de sus elementos, como rer el mvil; ya que es de toda evidencia que no puede acordarse al mvil una funcin tan preponderante que, no siendo egosta, quits, por ejemplo, a un homicidio el carcter del delito. Lo fundamental de esa definicin es, para ese autor, la relevancia que ella otorga a las "condiciones de vida social", cuya lesin o cuyo atentado sera lo que constituira la esencial de lo delictivo. De ese modo, pues, el delito, como expresin jurdica, tiene por substrato una razn social, aunque esa razn social es en s misma variable, y, en el fondo, expresiva del estado cultural de un pueblo en un momento dado. De donde Florian deduce que ambos conceptos el jurdico y el sociolgico- se Lylegnn recprouimente, ya que "jurdicamente ei delito representa ia expresin formal; sociolgicamente, la sustancial de un'hecho que reviste o al que se atribuye significado de dao o de peligro, para las condiciones de la vida humana, individual y social en un momento dado y en un determinado pueblo" 21 . VI. Las concepciones materialistas.- Esta manera de considerar el delito como turbacin de las condiciones de existencia est estrechamente vinculada con la concepcin del derecho propia del materialismo histrico o, por lo menos, con una de las formas que dentro de esa concepcin asume la teora jurdica.
Principii, p. 383. El requisito del mvil como elemento del delito no tiene aceptacin entre la mayora de los positivistas: Florian lo rechaza expresamente, I. p. 382 y 570. En contra de esa definicin, Grispigni, Introduzione alia Sociologa crimnale, cap. III, 40; M. A. Vaccaro, Un atintate all'antropologa crim. e al mtodo positivo, R. P., XXXV, p. 449.
21

Florian, 1, p. 384-5.

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19. DEFINICIN DEL DELITO: VI

Segn ei pensamiento marxista, el delito, como en general el derecho, puede ser entendido de dos maneras: como superestructura y como ideologa. La concepcin del delito como elemento central de a superestructura jurdica vendra a ser una derivacin de la idea segn la cual "con arreglo a las condiciones objetivas existentes, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias, independientes de su voluntad y de su conciencia, en las que se expresan las leyes sociales objetivas, que corresponden a las condiciones objetivas dadas" 22. Esta idea no es sino una consecuencia o derivacin del clebre enunciado de Marx: "el modo de produccin de la vida material determina el carcter general del proceso social, poltico y espiritual de la vida". "No es la conciencia de los hombres lo que determina su ser, sino, por el contrario, su existencia social es la que determina su conciencie." 2 3 . El desenvolvimiento de esta idea, llevara a suponer una perf^:-f. correspoi''er.^ii: y hast una correlatividad necesaria entre las situaciones materiales y las series de ircriminaciones. Cada pueblo tendra en cada momento un derecho perfectamente adecuado a su realidad, y lo tendra sin saberlo, aun contra sus propias creencias o convicciones. El legisle*.;! creera regular las relaciones y realidades sociales cuando, en verdad, sera gobernado por ellas. Naturalmente, este enfoque concluye "reduciendo las relaciones humanas que la tica y el derecho presentan como deberes, ...a relaciones fcticas de poder poltico o econmico" 24 . Pero no es sta la nica forma de desarrollar la idea inicial que inspira al posicin. Las erudiciones fcticas sobre las cuales nacer una forma determinada de derecho no deben ser entendidas como creando una condicionalidad causal, sino dialctica 2S ,
M. M. Rosen tal y G. M. Starlcs, Categoras del materialismo Mxico. 1958, p. 167. En el priogo de su Zur Kritik der polirischen Oekonomie.
'A *

didctico,

Asi Hans Kelsen, Teora comunista del derecho y de i Estado, Buenos Aires, 1957, p. 13. Segn R. Mondolfo, ste es el pensamiento de Engels. Conf. El materialismo histrico de F. Engels, Rosario, 1940, p. 260. Segn Ricardo Anaya "el materialismo dialctico importa, precisamente, una superacin de estos determinismos, que tienen carcter fatalista y que son unilaterales", Algunos problemas de la Sociologa Criminal y la ley ds! materialismo dialctico, Imprenta Universitaria. Cochabamba, Boiivia, 1941, p. 39-40.

I 19. DEFINICIN.OELDEUTO-.V!

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Para entender el proceso desde ei punto de vista mar.xista, no es posible dejar de tomar en cuenta que, segn ste, en la sociedad el proceso de produccin es lo que "crea las verdaderas relaciones que constituyen la estructura social. El derecho no pertenece al mundo material, sino al de las ideas, y para Marx "lo ideal no es sino lo material transformado y traducido en la mente del hombre", exactamente al revs de lo que pensaba Hegel. De ah la importancia que dentro del sistema marxista reviste el concepto de ideologa 2S , que es el nombre dado por Marx al "fenmeno del pensamiento colectivo que procede de acuerdo con intereses y situaciones sociaies" 27 . De acuerdo con estos principios, en una sociedad dividida en ciases, el derecho no es sino la traduccin ideolgica de los intereses de la clase dominante, y por \q tanto, las series de infracciones vendran a ser las mximas expresiones d esa deformacin ideolgica de la realidad. La deformacin ideolgica, sin embarco, no es una-d:oiinacin arbitraria de la realidad; si as fuera, las explicaciones cientficas se haran imposibles, expresan las condiciones sociales, aun cuando lo hagan ideolgicamente, esto es, de manera encubierta y deformante : s . Esta segunda presentacin 2 9 , en cierto sentido, -une a arrojar un resultado opuesto a la primera, ya que de '.cuerdo con sta, ei deiecho vendra a ser un producto de las condiciones reales de una sociedad, mientras que la deformacin ideolgica vendra a crear precisamente una falsa regulacin, que no correspondera a la realidad, sino al inters que en ella tiene la clase gobernante. Ambas interpretaciones tienen de comn, sin embargo, el hecho de que en todo caso los hombres vienen a ser instrumentos de la realidad. Sea que aqullos en su legislacin la expresen efectivamente, sea que la traduzcan en el lenguaje de sus intereses de clase, el derecho siempre sera un resula.lo irrecusablemente determinado por las condiciones dadas de vida social.

26 Sobre este importante tema, conf. Hans 3arth, Verdad e Ideologa, Mxico, 1951;Xarl Mannheim, Ideologa y utopa, Mxico, 1941. Conf. Mannheim, op. cit., p. 110. 28 Sobre esto, pon. Kelsen, op. cit, p. 28 y sigs., con muy precisas referencias. No interesa establecer cul de las dos concepciones materialistas es la exacta o la ortodoxa.

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19. DEFNlCONDELDELTO.Vn

VIL Crtica a las concepciones positivistas y materialistas. Las condiciones de vida de una sociedad son, sin duda alguna, tuteladas generalmente mediante la amenaza de penas para los que contra ellas atentan; pero esas condiciones de vida no pueden ser consideradas como mecnica y directamente determinantes de la serie de prohibiciones, sino que slo determinan la prohibicin cuando son sentidas como condiciones vitales por la misma sociedad, es decir, cuando el bien amenazado se encuentra jerarquizado entre los bienes fundamentales por una determinada cultura. En sntesis, cuando a su respecto se formula socialmente un juicio de valor, que afirma, y en grado superlativo, la existencia y la necesidad de su perduracin. La constancia de la relacin entre las "condiciones de vida" y aquellas valoraciones, de modo que estas ltimas y aun la vida cultural toda o la concepcin del mundo de un pueblo estn determinadas o causadas por aquellas condiciones materiales, comporta un problema terico fundamental, no solamente metajurdico, sino distinto del problema aqu planteado. Interesa destacar que, cualquiera sea la causa de la valoracin social de un bien, no es la calidad objetiva de ese bien lo que directamente determina lo delictivo, sino que es la efectiva valoracin de l lo que inmediatamente se traduce en la prohibicin de atacarlo, bajo sancin. La explicacin materialista de las valoraciones choca, en esta esfera, con las siguientes cuestiones: a) la decadencia evidente de ciertos pueblos, a consecuencia de no sentir la necesidad de defenderse de agresiones que, objetivamente analizadas por el historiador, aparecen como atentados victoriosos a las condiciones de existencia de esa sociedad 3 0 ; b) la existencia de prohibiciones no vinculadas con condiciones objetivamente necesarias de existencia, provenientes de una concepcin aberrante, cuyos ejemplos ms llamativos encontramos en las prohibiciones tab 31 .

Despus de formular este argumento hemos encontrado esta fina observacin de Ortega y Gasset: "Cuando la humanidad va a transformarse, los hombres parecen previamente volverse tontos y no ven lo que pasa", en Memorias de Mestanza, "La Nacin", 15 de nov. 1936. Dios ciega al que quiere perder, dice la vieja mxima. Conf. con el segundo argumento, Grispigni, Introd. alia S. C, p. 127. Vase ms arriba, 4 y 11.

 19. DEFINICIN DEL DELITO: VII

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Pero sea cual sea el juicio que ese problema suscite, es evidente que el atentado a determinadas condiciones de vida de una sociedad no puede ser tenido, ni aun por la sociologa, como un delito, sino cuando el bien atacado ha sido valorado por esa sociedad como necesario para su existencia o desenvolvimiento. As, de la definicin de Ihering 3 2 , de la cual tanto se ha destacado el elemento material (condiciones de vida), destacamos nosotros el otro trmino suprimido o descuidado por los positivistas, porque, lo estimamos tanto jurdica como sociolgicamente necesario: el juicio de la legislacin sobre esas condiciones de vida y sobre la inevitabilidad de la pena para protegerlas. La nocin de delito es siempre un concepto de relacin 3 3 , resultante de comparar un hecho con una valoracin social. Sin sta, que se traduce en la ley o la costumbre que lo prohibe y castiga, el hochp "puede ser malvado y daoso; pero si la ley no lo prohibe, no puede ser reprochado como delito al que lo comete" 34 . En sntesis, el delito no puede ser estudiado, ni aun como hecho, sino en relacin con su prohibicin, ya que de delito slo puede hablarse, con referencia una accin, cuando a su respecto se halla formulada una valoracin social reprobatoria, asumiendo la reprobacin esa intensidad especfica que caracteriza la pena. Esa valoracin nc es siempre expresiva de situaciones materiales determinantes de ella. Aun cuando, en grandes lneas pueda reconocerse la existencia de alguna correlacin entre las condiciones de existencia de un grupo humano (pueblos cazadores, pueblos pescadores) y la sene de delitos, es lo cierto que ni aun en pueblos de estructura aparentemente sencilla esa correlacin es
Ihering, Der Zweck im Recht, I, cap. VIH, p. 490: delito es el atentado a las condiciones de vida de la sociedad, comprobado por la legislacin y slo evitable por medio de la pena. 33 Carrara, 35. Caara, 23. Conforme con ese punto de vista, modernamente, Grispigni, Introduzione alia Soc. crim., cap. III, 40; Manzini. I, 211. Carnelutti, Teoric genrale del reato, opone la nocin jurdica a la sociolgica, lo cual nos parece un error, parecndonos ms justo Horian, I, 293 que habla de su reciproca integracin. Conf. tambin Liszt-Schmidt, 44. La criminologa moderna se ha inclinado decididamente en el sentido de presuponer la prohibicin legaL "En esta dependencia del respectivo derecho penal yace la debilidad, pero tambin la fortaleza de la criminologa"; Wolf Middendorff, Sociologc del delito, Madrid, 1961, p. 16. Tambin admiten esa dependencia Exner, Biologa Crimina!, p. 17 y Seeng, Tratado de Criminologa, p. 7.

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19. DEFINICIN DEL DELITO: Vil

completa, siendo dable verificar situaciones de real ceguera legislativa. Tampoco es verdad que todo sistema est libre (segn debiera ocurrir, de ser cierto el principio) de la presencia de delitos innecesarios, creados por prohibiciones aberrantes, que en nada corresponden a exigencias de la realidad. Si esa correlacin no es constante, no es vlida como principio explicativo. Es constante, en cambio, la existencia de una valoracin, aunque sta, en si misma, sea arbitraria e inconveniente desde el punto de vista de los intereses reales de determinada sociedad. El plano de la lucha poltica y reformista de la legislacin se encuentra situado principalmente en ese nivel. Y si no es exacto que la legislacin penal sea un reflejo directo de las condiciones de existencia, tampoco es acertada la teora que la ve como una deformacin ideolgica de stas, operada por ios grupos o clases que detentan el poder. Esta tesis, segn hemos visto, conduce por va indirecta al mismo resultado de h anterior, aunque aqul sea de signo contra r o. Tan necec* riamente determinantes resultan ser las condiciones e existencia, actuando directamente sobre la ley, que actuar/.o ?. travs de una deforma-, n ideolgica, a su vez, constante. Pero esta ltima inerpr.na; n clasista del derecho penal deja sin" explicacin uno de !O haznos ms notorios de la historia de la criminalidad: la constanic. presencia de un conjunto de incriminaciones y precisamente las ms severas, en las que gravitan intereses comunes a todo ser humano como tal (homicidio, mutilaciones, violacin, fraudes, etc.).

 20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DEUTO: I

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20
ALGUNAS CLASIFICACIONES DE DELITOS

I. Clasificacin de los delitos y de lasfiguras.Segn hemos visto, el sentido de la exigencia constitucional de ley previa lleva necesariamente a la consecuencia de que todo delito debe ser formulado mediante una definicin especial que, en cada caso asumir, pues, una estructura muy particular a la cual se llama figura delictiva. En todo sistema legislativo existe, en consecuencia, una gran variedad de figuras, las cuales, para su presentacin legislativa o para su estudio, pueden ser agrupadas con diferentes criterios clasificadores. Las caractersticas de la accin, las de los efectos que integran el hecho, las del bien jurdico protegido, e! nmero y la calidad de los sujetos considerados en cada caso, y muchas otras circunstancias dan lugar a una serie de clasificaciones: figuras de dao, ce peligro, materiales, de pura actividad, unisubsistentes. pl^risubsistentes. comunes, especiales, etctera. El estudio de auchas de esas clasificaciones encuentra su lugar sistemtico adecuado 'bajo diferentes rubros (delitos de comisin y de omisin; delitos dolosos y culpososj. Las dems caractersticas comunes que pueden dar lugar a otras clasificaciones deben ser consideradas, segn decimos, como caractersticas de las figuras, y en la teora de ia figura delictiva encuentra, por io tanto, su lugar sistemtico. Existen, sin embargo, algunas clasificaciones que no provienen en absoluto o que no provienen totalmente de caractersticas de la figura delictiva. Son propiamente clasificaciones de delitos que el derecho positivo reconoce, sea para demarcar esferas de competencia legislativa, sea para acordar ciertos efectos a la calificacin. En este sentido, dentro de nuestro derecho positivo, revisten particular importancia la clasificacin de las infracciones: a) por su gravedad, b) por su carcter comn o poltico y c) por el empleo de la imprenta como medio de comisin. Nos ocuparemos de estas clasificaciones en el presente prrafo, remitiendo a otros puntos las clasificaciones fundadas en caracteres de las figuras.

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2 0 . ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DEUTO: II

II. A) Crmenes, delitos y contravencin. Para designar la infraccin de la ley penal hemos empleado hasta aqu la expresin delito. Una larga tradicin jurdica, sin embargo, ha puesto en uso otros trminos, referidos a la distinta gravedad que la infraccin puede asumir: crimen, delito y contravencin o falta. Este criterio de la gravedad ha determinado diferentes sistemas, segn se acuerde valor y eficacia a la distincin entre crmenes y delitos. Se llama sistema de triparticin, al que admite tres niveles de gravedad (crmenes, delitos, contravenciones) y de biparticin al que solamente distingue delitos y contravenciones, incluyendo en la primera categora a toda clase de infracciones graves'. La importancia de esas distinciones ha sido considerable en otros tiempos, en cuanto esas calificaciones acarreaban consecuencias penales diferentes, como ser la infamia, la confiscacin de bienes 2. La gravedad de esas consecuencias determinaba que muchos se empearan por encontrar un criterio intrnseco o substancial para fundar la distincin. Desde luego, esos anticuados planteamientos naturalistas estaban condenados a fracaso, puesto que toda distincin de gravedad es la consecuencia de la valoracin legal del hecho. La sancin del Cdigo Penal francs represent en este punto la adopcin del sistema tripartito, pero.eludiendo las incertezas de la clasificacin, la distincin entre crmenes, delitos y contiavenciones se fund en la clasificacin de las penas: la pena aflictiva e infamante corresponde a un crimen; la pena correccional, a un delito; la pena de polica, a una contravencin (arts. I o , 6o y 7 o ), criterio puramente extrnseco y determinado por conveniencias prcticas, especialmente relacionado con la competencia de los tribunales: corte de asises para los crmenes; tribunal correccional para los delitos y tribunal de polica para las contravenciones 3 .
En el Common Law, se distinguen treasons, felonies y misdemeanors. Dentro de la ltima categora se distinguen todava dos ciases: mala in se, que provienen del derecho comn y mala prohibita, que dependen de la ley. Aparte, todava debe computarse a las plice offenses. Wharton - Ruppenthal, 25-29. Las consecuencias y el sentido de la triparticin son bastante diferentes en las distintas legislaciones: Partidas 7, tt. 5 y 6. Sobre ello, Tejedor. Curso, 125, Wharton - Ruppenthal, 26; Rossi, Tratado, p. 51: divisin fatal y arbitraria; Carraxa, 1080, n. 1; Trebutien, Cours lmer.taire de D. Crim., t. 1, p. 74 y sigs. Empeo vano el de la triparticin, segn Carrara, 1080, 1; Pacheco. t. 1, 304 y Rossi, loe. cit.

 20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DELITO: II

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Nuestro Cdigo no clasifica las infracciones que contiene, conforme con la gravedad de stas y, en consecuencia, no puede formularse una separacin en la categora de los delitos, distinguindolos en ms graves y menos graves. No se puede afirmar, sin embargo, que la triparticin carezca de todo inters jurdico para nuestro derecho. Encontramos, en efecto, algunas disposiciones que hacen referencia a "crmenes que merezcan pena infamante u otra aflictiva", como el art. 61, C. N.. que hace depender de esa circunstancia y de la flagrancia del delito la procedencia o improcedencia de la detencin de un legislador 4 . Parece evidente que ese distingo est hecho en funcin de una verdadera triparticin de las infracciones y que, en consecuencia, no sera correcto interpretar hoy esa norma en el sentido de que cualquiera sea el delito cometido por el legislador, deba proceder la detencin, bastando para ello que la pena correspondiente sea privativa de libertad. Las expresiones "penas infamantes y aflictivas" tradicionalmente no son usadas para designar cualquier pena privativa de libertad, sino solamente aquellas que corresponden a los crmenes. No solamente el concepto, sino las palabras mismas "aflictiva e infamante" corresponden al art. I o del C. P. francs de 1810. tradicional propugnador de la triparticin 5 . De ello resulta que existen penas detentivas no aflictivas ni infamantes, como ser la prisin de seis das z cinco aos, que pertenece a la escala de penas correccionales y que bien puede considerarse equivalente a las penas de prisin que contiene, dentro de eso's lmites, para muchos delitos nuestro C. P. (hurto, desacato, violacin de domicilio, injurias, calumnias, encubrimiento, etc.). Para interpretar correctamente tales expresiones, ser necesario considerar que ellas provienen del sistema de triparticin de las infracciones y que, en consecuencia, no procede la detencin infraganti de un legislador por el solo hecho de que cometa un delito que merezca pena privativa de libertad, sino que deber tratarse de un crimen grave, de los que pueden determinar una condena superior a cinco aos de prisin. Este lmite, sin embarLa distincin tena tambin influencia en materia de tentativa, reincidencia y prescripcin, segn Trebutien, I o , p. 76. Con respecto a esas disposiciones constitucionales dice Tejedor, Curso, p 88: "Difcil sera asegurar si los autores de estos artculos tuvieran presentes las leyes espaolas al redactarlos, y ms difcil saber cules sor. las que quedan en pie"

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20. ALGC'SAS GASIFICACIONES DEL DELITO: III - IV

ge. o es legal, sino expresivo de un criterio de orientacin III. Biparticin: delitos y contravenciones. No estableciendo el C. P. distincin alguna entre los delitos, nuestra legisiacin queda automticamente adscripta al sistema bipartito, que diferencia las transgresiones en delitos y contravenciones o faltas, como entre nosotros se las suele llamar. Sin embargo, el C. P. no contiene sino las incriminaciones de los delitos, pues los captulos que sobre faltas se encontraban en vanos proyectos de cdigo (Proyectos de 1891 y 1906) no han sido sancionados 7 . La cuestin se vincula, pues, en nuestro derecho al tema de las facultades de las provincias en materia represiva y por ello es particularmente delicado. Doctrinariamente se han esbozado muchos puntos de vista para diferenciar un delito de una contravencin. IV. Distinciones sustanciales - J. Como consecuencia del sistema jusnaturalista que yace en el fondo de sus doctrinas. Carmignani 3 y Carrara 9 se inclinan a ver una diferencia ontolgica entre delito y contravencin, consistente en que la contravencin, que la escuela tcscana llama transgresin, no ofende ni al derecno natural, ni al principio tico universal, sino que es reprimida en razn de mera utilidad social. El delito afecta la seguridad social; la contravencin perjudica slo la prosperidad. b) Con ese punto de vista se vincula la tesis segn la cual el delito sera siempre la lesin a un derecho subjetivo, mientras que la contravencin slo importara una desobediencia. Los dere6 Conf. C. S., J. A., XXIX, p. 137: "las expresiones pena aflictiva o infamante tienen en cuenta las ideas dominantes en la poca en que se dict la C. N.". til desacato a un juez no autoriza la detencin de un diputado. En el P. Tejedor, as penas de presidio y penitenciara no podan set inferiores a seis aos. En e P e 1891, el presidio tena por mnimo diez aos.

Vase el debate del tema Legislacin de Faltas en Primera Conferencia de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, 1943, p. 179, relator Aftalin; Puccio, Cdigo de Faltas, Santa Fe; J. E. Coronas, De las faltas o contravenciones, Buenos Aires. 1940: Soler, Anteproyecto de Cdigo de Faltas, Crdoba, 1936. El excelente Proy. de ngel V. Baulina, en la Legislatura de Crdoba. J. Prats Cardona, El Cdigo de jaitas de la prov. de Santa Fe comentado, Santa Fe, 1952; Rgimen de faltas, publ. of. Prov. de Buenos Aires, 1950. Juris criminalis elementa, 1145. Criteri disrinlivi delle irasgressioni dai delitti, en Opuscoli, 111, p. 621 y siguientes.

 :0. .\LGUNAS CLASIFICACIONES DEL DELITO: N

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chos subjetivos violados dan lugar a un delito, porque el derecho reconoce esos derechos y tutela los bienes jurdicos a que ellos corresponden; en cambio, la contravencin no viola un derecho subjetivo, preexistente, diramos, sino que transgrede una norma creada por razn de mayor utilidad social. Resulta entonces que el hecho contravencional es un delito de mera creacin poltica. no malo en s, cmo lo es el delito, sino malo porque est prohibido. c) Se intenta otra distincin afirmando que el delito importa siempre una lesin, mientras que la contravencin slo contiene ordinariamente un peligro 10 . Esa doctrina, que en Italia, a raz de la sancin del C. P. de 1890, cobr mucho auge y motiv muchas polmicas " , choca con el hecho de que algunas figuras delictuales son de mero peligro, y en cambio, otras de carcter contravencional, contienen un dao real, una lesin efectiva. Es una variante de ese pensamiento el que *. "-la enunciado en el sentido de distinguir unas infracciones de Liras por la calidad primaria o secundaria del bien atacado puesto en peligro; de mocii: que, aunque existen delitos de mero peligro, ese peligro es corrijo por un bien primario o fundamental en la vida social, y si en cambio existen contravenciones de dao, ese^da no afecta una condicin primaria de existencia. Conveli, erf definitiva, se retorna al concepto de Carmignani: seguridad por un lado; prosperidad, por otro. d) Para Binding u , la separacin de las acciones en grupos, que precede a la formulacin de una norma, ocurre en dos formas fundamentaimente distintas. Unas veces, el legislador parte de la consideracin del caso singular porque ste constituye en s mismo la lesin o el peligro de lesin para un bien jurdico. "EleEsta distincin segn a nocin de) dao y del peligro, est sintetizada por Zanardelli en la relacin de 1887 para el C. italiano de 1890; en las siguientes palabras: ". . .son delitos aquellos hechos que producen una lesin jurdica, y son contravenciones aquellos otros hechos que, si bien pueden ser innocuos por si mismos, presentan sin embargo un peligro para la tranquilidad pblica o para los derechos de otro. El precepto de la ley en los delitos dice, p. ej.: no matar; y dice en las contravenciones: no hacer nada que pueda exponer a peligro la vida ajena. . .". Cit. por Negri, Le Contravenzioni nel C. P. italiano, "Ene. Pessina"; vol. X, p. 535. Este criterio es sostenido por Impallomeni, // C. P. illustrato, I, p. 65 y siguientes. 11 Ver Lucchini, Riv. Pen., XX, p. 94: Tolomei, id., XXIV, 472; Impallomeni, id., XXVIII, 205. Normen, I, 54.

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$ 20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DELITO: Pv

va el caso a gnero y lo prohibe con todos sus iguales". Pero puede, otras veces, determinarse por una consideracin absolutamente genrica de ciertas clases de acciones, a las cuales se vinculen consecuencias muy vanadas, pero inconvenientes en general. "Es la observacin del fenmeno como conjunto lo que acta como motivo prohibitivo contra el gnero como tal". Ante la dificultad de distinguir las acciones realmente perjudiciales de las que no lo son. dentro del mismo gnero, no le quedan al legislador ms que dos caminos para elegir: o prohibirlas a todas o tolerarlas a todas. "Elige conforme al principio del mal menor" 1 3 . Pero siendo injusto que se castigue como daoso todo un gnero de acciones, cuando puede haber algunas que no lo sean, lo que caracteriza a la contravencin no es el hecho de que elia constituya una lesin a un bien jurdico, sino la circunstancia de que, en todo caso, es una simple desobediencia a la norma que ei Estado se ve obligado a poner, porque con ello, en la mayora de los casos, evita males mayores 1 4 . La seguridad jurdica, la economa probatoria y la necesidad de que no escapen ios que sepan disimular sus intenciones realmente nocivas, imponen esa solucin. Unas contravenciones representan prohibiciones complementarias de lo que corresponden a los delitos: ensanchan el campo y los medios de lucha constituidos por las normas penales propiamente dichas; otras, en cambia, tienen fines autnomos correspondientes a la tutela d bienes no primarios ! 5 . No es del todo exacto exponer la doctrina de Binding diciendo que para l la contravencin sea ontolgicamente una desobediencia ' 6 , puesto que ninguna norma jurdica prohibitiva se justifica en s misma sino en cuanto con ella se intenta apartar determinadas consecuencias nocivas para la vida social. Pero refirindose el derecho penal contravencional a grupos de acciones que en general resultan perjudiciales, es imposible hacer diferencias entre las que efectivamente lo sor. y las que no lo son, sin renunciar a la eficacia. Por otra parte, es injusto hacer la ficcin de que todas sean lesivas. Por eso, las contravenciones envuelven ordinariamente una lesin o un peligro, pero de esto se desintere13 14

Binding, Normen, 54, p. 398-9. Binding, loe. cit., p. 406. '" Binding, Normen, loe. cit., p. 3, a y b, 54. p 402. La fcil rplica de Rocco a Binding parte de ese supuesto que deforma bastante el pensamiento de ste. Ver L 'oggetto del recto, p. 338-40.

5 20. AIJGUNAS

CLA.VFICAC.'nNES DEL DELITO: V

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sa el Estado, que las castiga porque en todo caso importan una desobediencia 1 7 . e) Para Rocco, el concepto de contravencin debe derivarse del de administracin, en cuanto ste importa una actividad de! Estado especficamente distinta ce la legislativa y de la jurisdiccional. Es esa actividad que el Estado, "valindose de su poder de querer soberanamente, despliega de caso en caso; en el campo que le deja libre el derecho objetivo, para la satisfaccin de aquellas necesidades propias que no tienen por objeto ni la formacin y expresa declaracin del derecho, ni el pronunciamiento y la ejecucin forzada de l en los casos particulares". Esa actividad tiende o a la tutela del derecho o al cuidado de las necesidades de la sociedad. En un caso, conserva o asegura bienes que el derecho ya protege; en el otro, produce bienes que representan un perfeccionamiento. Llama Rocco a la primera actividad, administrativa jurdica, y a la otra actividad, administrativa social l 6 . Las contravenciones serian acciones contrarias al inters ad ministrativo del Estado en ambos aspectos. Pero, con toda razn, observa Manzini 1 9 , que tambin hay delitos contrarios a la administracin y al inters meramente administrativo del Estada', con lo cual la pretendida diferencia queda, sin di.da, en ter;CO rnuy inseguro. Por otra parte, la diferencia que formula Rocco entre la actividad que tiende a evitar un mal y la que tiende a procurar un bien 20, dista mucho de ser tan clara y esquemtica como l la presenta, pues se concibe perfectamente que el Estado, tendiendo a evitar un mal, cree figuras no delictivas sino solamente contravencionales, e inversamente. Y nuevamente aparece aqu una reminiscencia de ia distincin de Carmignani. V. Negacin de distinciones sustanciales. Modernamente, se destaca como dominante en la doctrina el punto de vista segn el cual entre delito y contravencin no existe una diferencia
Conf. tambin Fingei, p. 107-8. Roccc, l.'oggetto del reato, etc., cap. IV. Parte II, 107. Trattatc, I, p. 446 (nota). Rocco, op. cit., p. 356-7.

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20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DELITO: V

cualitativa, sino una meramente cuantitativa 21. La contravencin reproduce o puede reproducir, en pequeo, todas las cualidades o caractersticas que se atribuyen a los delitos. Aparte de que hay numerosos delitos que contienen caracteres que algunas de esas doctrinas asignan a la contravencin. As, p. ej., hay delitos que como elemento constitutivo contienen un mero peligro, mientras que hay contravenciones que requieren un dao para perfeccionarse. De la contravencin, dice Viazzi, puede darse una descripcin, pero no definirla 22. Rechazadas las antiguas ideas que van en procura de pretendidas distinciones ontolgicas, el problema debe plantearse dogmticamente, ante un derecho determinado, en procura del criterio o criterios que ste nos pueda proporcionar. Ante nuestro derecho, este tema es particularmente delicado, porque se vincula con e! tema de !a distribucin de poderes entr,j U "~-;,cin y !as provincias. C'-j'.icide cori el criterio expuesto por Soler en el texto, ia Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando en su momento dijo: . . . "La distincin entre delitos y contravenciones o fr.!n. no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinca naturaleza jurdica de cada orden de infracciones para establecer un criterio seguro que permita distinguirlos". . . (Fallos, t.205, p. 173) y ms recientemente apoyan este punto a vista que compartimos, Zaffaroni22a y Tern Lomas22b en la doctrina nacional, como Rodrguez Devesa220, Jescheck 22d , Stratenwerth 22e , etc., en la doctrina extranjera.
En contra R. C. Nez, ltimamente se ha empeado en sostener una distincin sustancial, con. Temas de D. penal, ed. Ejea, Buenos Aires, 1958: e! delito "lesiona lo que es nuestro, la otra (la contravencin) lo que es del gobierno". L? distincin supone la aceptacin del concepto jusnaturalista di derechos subjetivos, con su contenido poltico. Tambin J. S. Caballero, La distincin esencial entre d. y c. en la doctrina de J. Goldschmidt en Bol. de la Fac. de D. de Crdoba, 1958, 3-4, p. 473. Viazzi, OD. cit., p. 6. 22a Zaffaroni. Eugenio Ral, o p . cit., t. I, p . 2 3 5 y sigs. T e r n L o m a s , R o b e r t o A.M., o p . cit., t. I, p . 238 y sigs. " Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho penal espaol. Parte General, 5a. edicin, Madrid 1 9 7 6 , p . 2 9 5 y sigs. 2 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Trad. y adiciones de derecho espaol por S. Mir Puig y F . Muoz Conde, Bos^h - Casa Editorial, Barcelona 1 9 8 1 , vol. I, p . 7 8 y : sigs. Straienwerth, Gunter, Derecho penal. Parte Genera! - El hecho

5 20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DELITO: VI

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VI. Poderes provinciales. Su extensin y lmites constitucionales. Dado nuestro sistema federal, es ineludible fijar ios lmites de las facultades provinciales 23 . Algunos, partiendo de la identificacin cualitativa entre delito y falta, han afirmado que la represin de las faltas compete, como la de los delitos, al Congreso 24 o bien, como consecuencia de una tendencia unitaria, ante la innegable necesidad de reconocer a las provincias "algn poder", han tratado de reducirlo a su mnima expresin: ya poniendo un lmite que no poda superar el de las penas mnimas contenidas en el Cdigo Penal, ya propugnando la necesidad de que el propio Congreso dicte disposiciones represivas de faltas, de modo que las facultades provinciales queden reducidas en la mxima medida; ya pretendiendo que el Congreso fije el mximo de las penas de que las provincias se puedan servir 2S Ya Carrara, sosteniendo te inaplicabilid^d de la doctrina francesa de diferenciacin segn la pc;:a, a las leyes de su tierra, debi decir, por n.iiogas razones, que sa era una cuestin "totalmente toscana" 2 6 . Nosotros tenemos an ms motivos para decir que es una cuestin totalmente argentina. Su particularidad proviene de nuestra historia poltica, de los principios de nuestra organizacin constitucional, a los cuales la dogmtica debe conformarse, y que son superiores o anteriores al Cdigo Penal mismo. La divisin de poderes entre nacin y "provincias determina, como consecuencia inevitable, la facultad de polica de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesapunible. Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Trad. de la 2da. edicin alemana por Gladys Romero, Madrid, 1 9 8 2 , p. 47 y sigs. Como antecedentes pueden recordarse: Proy. de Cdigo de Polica, de Gabriel Goi, Manuel A. Daz y Pedro R. Casco, 1911 (ms de mil artculos), el de Miguel Muoz Durao y Saiterain, de 1894 y el de J. Rodrguez de la Torro y G. Rothe para la provincia de Crdoba, 1909, con 135 artculos, muchos de ellos reglamentarios de las facultades policiales (indito). Vase los proyectos Puccio y Soler antes citados, y el de A. B. Baulina para la prov. de Crdoba. 24 Peco, La Reforma penal argentina, p. 165. Rivarola, op. cit., "podra considerarse a las provincias habilitadas para usar de los medios nfimos de penalidad, no usados por ei Cdigo, que sena e! arresto^inenor de un mes y la multa equivalente", p. 161. La insuficiencia posible de esas penas es usada por Rivarola para demostrar la conveniencia de que el Congreso fije ese lmite, "que no pueden determinar por s mismas las provincias, porque la facultad de dictar el Cdigo corresponde al Congreso", p. 160. 26 Carrara, Criteri distintivi delle trasgressioni dai delitti. Opuscoli, I!l, p. 621 y sigs.;Conf. Carmignam, JurL criminalis elementa, 1145.

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20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DELITO: VI

ria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en prctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibicin, la conminacin de penas ser el medio natural 27 . De ese principio se deduce la facultad de la nacin o de las provincias para crear "figuras sancionadoras" de contravenciones, como consecuencia de los poderes respectivos. Desde ese punto de vista, la "facultad de imponer penas" ser nacional o provincial segn sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delegado en la nacin o reservado por las provincias. Muchas materias caern, pues, dentro de una u otra competencia en virtud de ese principio: cuando una accin vulnere un inters cuya regulacin corresponda exclusivamente a la nacin, slo la nacin puede tutelarlo mediante incriminaciones (moneda, aduanas, etc.; art. 108, C. N.); viceversa, con relacin a las facultades explcitamente reservadas por las provincias (prensa, rgimen electoral, impuestos) 28 . Es importante tal aclaracin, por cuanto de ella se desprende que no es del todo exacto animar que la legislacin de faltas compete exclusivamente a la-; provincias, como tampoco lo es el decir que compete a la nacin. De hecho, el criterio ms restrictivo para las facultades provinciales es el expresado por la comisin preparatoria de! proyecto de 1891, que propuso que el C. P. legislaba sobre "faltas de carcter nacional"; pero no por ello desconocan las facultades punitivas de las provincias, pues de hacerlo, "la potestad de las provincias, quedara reducida a algo como una jurisdiccin sin imperium, que importara la anulacin de su relativa soberana" 29 . Reconocen, pues, a las provincias, la facultad de sancionar con penas las infracciones a las disposiciones locales; pero orientados los comisionados por un criterio restrictivo de la facultad local, aconsejan la sancin del art. 6 o , concebido en los siguientes trminos: "La infraccin de as leyes y disposiciones locales de
C. S., 103, p. 255: "La potestad de legislar implica la de hacer efectivas cor. sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro remedio coercitivo"; Proyecto de C. P. 1891, p. 16. En igua! sentido, fundamentos de la Comis. Esp. de Leg. Penal y Carcelaria, C. P., edic. o., p. 110.
28

C.S., 7, 373; 101, 126; 103, 255. Proy. 1891, Exposicin de motivos, p. 16.

 20. AIJGUNAS CLASIFICACIONES DEL DEUTO: VI

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las provincias, municipios y territorios federales, que no tuvieren pena sealada en este Cdigo, ser reprimida, como falta, con penas que en ellas mismas se determinen, siempre que no impongan multa mayor de mil pesos, ni establezcan otra inhabilitacin que la de ejercer cargos pblicos locales o profesionales, dentro de la jurisdiccin territorial, ni restrinjan la libertad de locomocin sino en caso de falta de pago de la multa de acuerdo a lo dispuesto en elart. 40" 30. Con esa disposicin y con el correspondiente captulo sobre faltas contenido en el mismo proyecto, cambia la orientacin legislativa, pues ni el proyecto Tejedor ni el de Villegas, Ugarriza y Garca, ni el Cdigo de 1887 contenan disposiciones sobre faltas 3 1 . A partir de ese antecedente, se producen las siguientes discrepancias de opiniones, sin excluirse en ningn caso la facultad provincial de imponer penas por contravencir a las leyes y ordenanzas provinciales 32 . I o Los que opinan que el C. P. dsbe legislar sobre faltas 3S . 2o Los que opinan que el C. F. debe limitarse a sealar el mximo de la pena imponible por parte de las provincias 34 . 3 o Los que opinan que la legislacin de faltas corresponde, en general, a las provincias y que el Congreso no tiene facultad para fijar el lmite mximo de esa potestad 3S . El primer criterio trata de distinguir faltas de carcter general o nacional y contravenciones de polica 36 . Si difcil es distinguir una contravencin de un delito, ms difcil resultar subdividir esa especie a su vez. Ninguna teora reconoce en las contravenciones tal subclasificacin. La diversidad de esferas de
Proy. 1891, p. 247. Pueden vene. todos los antecedentes recopilados en R. Moreno, El Cdigo Penal, I, p. 169 y sigs. Es interesante como criterio contrario, el expresado en la exposicin de motivos del Proyecto de C. de Polica de Goi, Daz y Casco, 1911, en la que se habla de la posibihad de aplicar en toda la Repblica todo el libro referente a "contravenciones", no obstante su minuciosidad. 33 RtvaroU, op. cit, p. 154 y sigs.; Ramos, Concordancia del Proy. de C. P., de 1917, p. XXIX;Peco, La Reforma Penal, Comisin de 1906. 34 Rodolfo Moreno, I, p. 217; Comisin de 1891, art. 6 o ; Proy. de 19i7, rt.4 0 . Vase ms adelante el desarrollo de este criterio. Rivarola afirma ese criterio en op. cit., p. 161.
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competencia por razn de la materia es la nica que puede guiarnos, tanto para distinguir las contravenciones federales como las contravenciones municipales, que revisten particular importancia, y cuya separacin de las contravenciones de carcter provincial es particularmente delicada. El segundo criterio 3 7 , puede decirse oficialmente rechazado, tanto por la jurisprudencia de la Corte Suprema, como por el propio Congreso de la Nacin, como por nuestra ms prestigiosa doctrina constitucional. Segn lo hemos dicho ya, el proyecto de 1891 contena en ese sentido un artculo, que la Comisin especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados vuelve a incluir en el proyecto de 1917 en los siguientes trminos, algo ms amplificadores: "La represin de las faltas corresponde a las provincias, las que podrn imponer penas de prisin hasta un ao, inhabilitacin hasta tres aos y multa hotta $ 4.000". El debite que este artculo dio lugar, no obstante la intervencin de T* iy calificados publicistas, llama a atencin por su vaguedad y aun por su confusin 3*. Por ltimo, es criterio predominante el que se inclina a reconocer la legislacin de faltas como esfera de competencia provincial. No compete ai Congreso ia totalidad del poder de castigar, sino solamente "el de dictar un Cdigo Penal"; "ninguna clusula constitucional ha establecido el lmite de la accin de las legislaturas provinciales" 39 . Desde los primeros fallos de la Corte
Sostenido, entre otros, por Rodolfo Moreno, I, p. 217; Comisin de 1891, art. 6; Proy. de 1917, art. 4 o .
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Moreno en t I, loe. cit, transcribe los trozos esenciales del debate. Llama la atencin que, salvo el senador Garro, ninguno de los legisladores se preguntara si estar o no dentro de las facultades del Congreso fijar ese lmite que ?e propona, y especialmente sorprende que el senador Joaqun V. Gonzlez, cuya opinin parece decisiva, se pronunciara en contra del artculo, por considerarlo peligroso, por cuanto "autoriza esa legislacin", como si el Congreso pudiese en ese punto, dar o quitar a las provincias facultades que ellas no han delegado y que tienen positiva o negativamente por la Constitucin. Dice sobre ese artculo, Gonzlez Roura: "Yo hice notar a la Comisin del Senado, que si la legislacin sobre faltas corresponda al Congreso, ste no poda delegar esa facultad; y, en supuesto contrario, la limitacin que el proyecto impona a las legislaturas de las provincias era de dudosa constirucionalidad". D. P., I, p. 211. Observacin justsima. 39 Conf. D. Ahina, Fallos de la C. S., 101, p. 132. Vase tambin Bas, El derecho federal argentino, II, p. 321; Bayer, De las contravenciones, Sarita Fe, 1925, p. 37; Hieisa, D. Administrativo, I, 282, III, 82 y sigs.; Gonzlez Caldern, D. Consf.tucionui, ill, p. 463- ^ i ' " - . 1 n. 209; R. C. Nez, Diferencia

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Suprema qued establecido que las provincias se rigen por sus propias instituciones, y conservan su soberana enlodo lo relativo a los poderes no delegados 40 . VIL Conclusiones.- Las provincias tienen una facultad reservada y soberana, en cuanto no puede ser globalmente limitada por ningn poder 41 . Aparte de los lmites impuestos a esa legislacin por la materia sobre que versa, materia que la Constitucin veda algunas veces a la legislacin local, encontramos en la jurisprudencia de la Corte Suprema frecuentes confrontaciones de esas facultades con garantas de la Constitucin Nacional42. Este gnero de restricciones tiene verdadero valor de limitacin en numerosos casos. Tampoco pueden las provincias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras especficas del Cdigo Penal 43 , ni su rgimen represivo **, ni imponer penas repudiadas por nuestra Constitucin o nuestra tradicin k'fcis'ativa j i o t e s , ?.ri. 1S,C. N. y ley 27 de agosto j 5>>4) 4 5 ; ni arrogarse facultades que corresponden, por su rv';!eza, al Congreso Nacional 4 6 ; ni legislar de-manera que queden prohibidas como contravenciones cierntre delitos y contravenciones y su importancia constitucional, en Temas de D. Penal, cit. p. 9 y ags., B. Villegas Basavilbaso, D. Administrativo, Buenos Aires, 1954, Tea., t V. y VI.
40 Conf. Fallos, 7, 150 y 373; 31, 273; 94, 361; *101, 126; 103, 255; 124, 393; 187, 449; 192, 350. Resulta, empero, exagerado concluir en el extremismo federalista en que incurriera en el debate de la ley cordobesa nm. 3328 el ministro Rothe, al afirmar: "Si en vez de haber propiciado el P. E. . . .la penalidad de tres aos corno miximo para las infracciones de las disposiciones contenidas en el proyecto de ley sobre alcaloides hubiera impuesto una pena muchas veces mayor, desde el punto vista institucional y jurdico no habra ningn reparo que oponer, porque a este respecto a provincia hubiera obrado como poder soberano, con la amplitud de facultades con que puede obrar la Nacin o todo Estado independiente, en cuestiones de esa naturaleza". Diario de Sesiones, 1923, p. 447. Verdad es que luego el mismo ministro reconoce que la prudencia en el ejercicio de esas facultades concurrentes es esencial, como en general, en toda esfera de concurrencia de poderes.

C. S., 94, 361; 98, 52; 116,117,432; 118, 285; 124, 402. C. S., 102. 219 y 286. Cm. Ap. Crim. Rosario, Caso Doni, Bol. de Jurisprudencia de Comercio y Trib., I, p. 179. 45 C. S., 11, 235. Conf. C. C. R., al declarar que es inconstitucional una ley provincial represiva de las actividades comunistas, en cuanto ella asume la defensa de instituciones racionales que slo al Congreso compete tutelar. Caso; Roque Lara, 10 set., 1943.
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tas acciones que el legislador ha querido dejar como lcitas, al trazar las figuras delictivas 47 . Tampoco podran las provincias alegar invasin de sus fueros si el Congreso, en la zona de concurrencia de facultades, crea delitos de figuras de tipo convencional, como la tenencia de alcaloides, de ganzas, etc. Nos parece contestable que no haya en esto ms lmites que la prudencia. Es necesario recordar, en efecto, que las provincias han delegado la facultad de dictar el Cdigo Penal, delegacin a la que debe acordarse todo su valor. Un cdigo penal no es solamente un conjunto de penas, sino, y esto es lo importante, un conjunto de figuras delictivas. Elevar una accin a delito produce un resultado diramos de contragolpe; elimina lo que no se prohibe de la zona de la represin penal. En virtud del llamado principio de reserva, no pueden interpretarse las facultades provinciales como suficientes para colmar esas lagunas. La principal accin de las provincias no est precisamente fuera de las figuras delictivas^ sino, por decirlo as, en el sentido de ellas: en la prevencin de los delitos .que el Cdigo Penal prev.- Para las incriminaciones creadas con el fin de prevenir la comisin de un delito 4S , parece evidente que la pena establecida en el C. P. para ese.deiito est marcando otro lmite. As, en el ejercicio de la polica preventiva de los delitos de abigeato, por ejemplo, no es posible incriminar algunos actos preparatorios impunes por el C. P., castigndolos con mayor rigor que aquel que el C. P. consiente para el delito consumado " 9 . Lo contrario equivaldra prcticamente a incitar a la qomisin del delito ms levemente castigado, en nombre de la prevencin del mismo. Aparte de esa actividad de prevencin, especficamente referida a los delitos del C. P., queda el poder de polica, de seguridad, buenas costumbres, higiene, etc. Esa actividad que necesariamente se despliega restringiendo libertades que el C. P. no reprime ni considera, puede actuar con menos trabas, pero
Conf. Beling, Grundzge, 80, IV, I o , & . Segn l, esa circunstancia debe determinarse en cada caso por la interpretacin. Binding, Normen, 1, 54, p. 402, llama "complementarias" a esta clase de prohibiciones {Komplementr Yerbte), porque agrandan el campo y los medios de lucha de las que tutelan directamente los bienes jurdicos. La importancia de toda esa categora de contravenciones es generalmente destacada por los autores. Dentro del sistema de Rocco, stas corresponderan a la actividad administrativa jurdica del Estado. Ver L'oggetto del reato, etc., p. 349 y siguientes. 49 C. S., 68, p. 293 y 294.

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puede sostenerse su limitacin terica? No parece as. De a delegacin de la potestad de dictar el C. P. hemos deducido que ello importa despojarse de la facultad de crearfigurasdelictivas; queda para las provincias, como derivado de su poder de polica, la potestad de crear contravenciones o faltas. Salvo el caso de los delitos de imprenta expresamente reservados, el resto de la potestad provincial deriva de su poder de polica. La diferencia entre una contravencin y un deiito se traduce firmemente en la graduacin de las respectivas penas. La pena es un ndice importante para saber si un hecho es juzgado delictivo o contravencional. No puede pensarse, pues, en imponer una pena "muchas veces mayor a tres aos", como se ha dicho, porque ello no slo excedera un lmite de prudencia, sino que dara al hecho carcter delictivo por el monto de b pena impuesta, lo cual est prohibido a las provincias. Darase entre nosotros el caso singular de una nacin cuyo Cdigo Peaal no sera un cdigo uniformemente exhaustivo. Indirectamente habramos derogado no el Cdigo Penal, sino un precepto de la Constitucin (art. 67, inc. 11, C. N.). Los poderes de las provincias no derivan, pues, de una autorizacin del Congreso, sino de la Constitucin, pero de la Constitucin derivan tambin las razones y fundamentos que marcan la extensin de esos poderes y su lmite racional s o , aunque no cuantitativo. Los criterios fundamentales se escalonan en el-siguiente orden: a) La facultad de legislar es correlativa de la de prohibir y sancionar penas. b) La facultad de incriminar, aparte de los poderes expresamente delegados o reservados, corresponde a la Nacin o a las provincias, segn la materia. c) La facultad de las provincias de imponer sanciones es indiscutible. .d) La facultad provincial es a un tiempo preventiva y represiva. e) Los lmites de las facultades provinciales estn marcados: I o , por la materia; 2 o , por el respeto debido a las garantas consConf. A. C. Spota, El derecho de reunin y el D. administrativo, D. J. A., 26 dic. 1941; C. S., D. J. A. cit y 11 dic. 1941.

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titucionales; 3 o , en los casos de prevencin, por el sistema penal del C. P.; 4 o , en los dems, por la prudencia que debe guardarse, con relacin a las figuras del C. P., de modo que las contravenciones no asuman carcter delictivo por la pena; pero no olvidando tampoco la necesidad de eficacia; 5 o , esa necesidad de eficacia se refirma ante la abstencin del Congreso de tomar algn gnero de medidas en casos de contravenciones especialmente graves o sintomticas. En tales casos, si el Congreso legisla, la facultad provincial queda desplazada (toxicmanos, alcoholistas, rufianes, proxenetas, etc.). VIII. B) Delitos comunes y polticos. La calificacin de un hecho como delito poltico tiene influencia decisiva en diversas situaciones jurdicas 5 1 . Hemos visto ya que la extradicin no se acuerda para esa clase de hechos; la C. N. fija un lmite a la legislacin penal prohibiendo que se establezca la pena de muerte por causas polticas, art. 18; os delitos polticos no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia, C. P., 50. Adems, si bien la facultad de dictar amnistas generales (C. N., art. 67, inc. P ) no se refiere slo a delitos polticos, con esa limitacin sue aqulla estar regulada en s constituciones provinciales y, en general, a delitos polticos a la ha aplicado casi exclusivamente. Para fijar un concepto tan importante, la legislacin no contiene un principio orientador, tanto ms necesario cuanto en este punto las opiniones doctrinarias son muy discrepantes. Por otra parte, debe teese en cuenta que aun cuando el derecho interno fijara v.n concepto, sie tendra aplicacin solamente en algunos de los supuestos enunciados ms arriba, pues la negativa a conceder la extradicin por delitos polticos es generalmente derivada
R. A. Tadaracco, Delitos Polticos, "Ene. Omeba", VI, p. 447; Binding, Lehrbuch, II, p. 393; Carrara, 3913 y sigs.; Cuello Caln, II; Fabreguettes, Traite des delits et contraventions de la parole, Fcriture et la presse, Pars, 1901; Ferri, II regricidio en Studii sulla criminalt; Florian, Delitti contro la Sicurezza dello Stato, 1915; Frank, 80; Gaxraud, II, p. 488; Garraud, L'anarchie et la repression, Pars, 1895; Gmez, V, p. 253; Gmez, Delincuencia poltico-social, Buenos Aires, 1933; Gonzlez Roura, III, 333; Guizot, De la pena de muerte en materia poltica, ed. Cruz del Sur, Santiago de Chile, 1943; Liszt-Schmidt, 164; Lombroso y Laschi, // delitto poltico e la rivoluzione in rapporto al diritto. . ., Torino, 1890; Malaganiga, III, art. 214; Alberto S. Milln, Amnista penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958, p. 47 y sigs.; Moreno, VI, p. 35; Napodano, // delitto contro a sicurezza dello Stato, "Ene. Pessina", VI; Pacheco, II, p. 56; Quintarlo Ripolls, Tratado de d. p. internacional e internacional penal, Madrid, 1957, II, p. 229 y sigs.

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de tratados internacionales, los cuales no se basan en el 51 concepto que una parte tenga unilateraimente del delito poltico . En este aspecto, el delito poltico es un concepto que pertenece al derecho de gentes. Para la calificacin de un hecho como delito poltico se suelen enunciar dos criterios, el uno subjetivo y el otro objetivo. Para el primero, el carcter poltico de un hecho deriva fundamentalmente del mvil que ha guiado al sujeto 5 3 : "Basta que un delito -dice Majno aunque de materialidad comn haya sido inspirado por intereses polticos, para que su carcter se modifique inmediatamente, a lo menos desde el punto de vista internacional". El criterio objetivo, en cambio, se basa en la naturaleza del bien jurdico contra el cual el hecho se* dirigi, de manera que para hablar de delito poltico se requiere que el hecho "agreda directamente ai orden gubernativo actualmente existente en una nacin" S4 . No puede prescindirse de recordar, sin embargo, que adems de esos criterios, existe otro punto r's vista seg el cual no debe intentarse la reduccin del concepio de delito poltico a cnones fijos, porque esa nocin no peneiice al derecho penal, sino a ia poltcao al jus belli. "La exposicin de los detos polticos dice Carrara no puede ser sino una historia" 5S\ Este criterio relativis' a en materia de delito poltico tiene su origen histrico en la consideracin especial que merecieron, a partir del siglo pasado, ten acciones de rebelin contra poderes tirnicos. A ese respecto, deca Florian, "que hay que construir la doctrina del delito poltico y contra el Estado sobre el presupuesto del Estado democrtico" 5 6 , idea de la cual dicho autor saca criterios restrictivos para la calificacin de un hecho como polti52

Conf. Garraud, Traite, vol. I (1913), p. 265. Es curioso verificar en este aspecto una coincidencia de autores ordinariamente muy discrepantes. P. ej.: Manzini, Tratado (2aed.), \, p. 352; Majno, 1, p. 3 3 ; F e r r i , a Crimnale,?.. 59,174. La expresin es de Carrara, 3924, en nota, aun cuando el maestro pisano se abstiene de formular una doctrina sobre el delito poltico. Vase para ello Las admirables razones que da en los 3913 y sigs. de su Programma.
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Caima, op. cit, 3939. Florian, Delitti contro la sicurezza de'.lo Stato, Milano, 1915, p. 89.

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co. Desgraciadamente no parece llegado el momento para aceptar tales restricciones, porque, mientras coexistan en el mundo, junto con los regmenes democrticos, las ms variadas formas de despotismo, el principio de la soberana del pueblo no alcanzar esa valoracin pacficamente internacional propia de otros bienes jurdicos, como la vida, cuya violacin es uniformemente sentida como delito comn. No cabe duda, sin embargo, que ese principio de Florian seala, de lege ferenda, un camino firme a las democracias, en el terreno de la cooperacin internacional, frente a nuevas formas de ataque, tambin internacionales, a las condiciones polticas esenciales S7 . Entindase que nos referimos al atentado contra la forma democrtica misma. Parafraseando a Garraud 5*, diramos que se prepara una nueva evolucin, que tiende a distinguir los crmenes contra a democracia y los crmenes contra el gobierno, para reservar slo a los segundos la calificacin de crmenes polticos. Es prudente, en este punto, no generalizar mucho, y tomar en cuenta la diversidad de efectos que tiene la calificacin de delito poltico. En la extradicin, el derecho interno slo es relativamente influyente, pues un hecho es en tal caso calificado como poltico o comn por el pas requerido, teniendo en cuenta una situacin histrica determinada de otro pas. Como consecuencia de ello, es sumamente de'icado adoptar a priori un criterio como el objetivo. De hecho, los partidarios de
Para comprender bien este problema, es extraordinariamente ilustrativo el Dictamen del tenor Fiscal del Crimen de 4 turno, doctor Luis A. Bouza y la Sentencia del Juez Letrado. . . doctor Julio Csar de Gregorio en el Proceso sobre actividades nazis en la Repblica Oriental del Urupjay, publicado bajo ese ttulo, por la Suprema Corte de Justicia, Montevideo, 1941. Este tema ha sido estudiado en sus aspectos filosfico-iurdicos en Soler, Ley, historia y libertad, Buenos Aires, 1943. 58 Garraud, L'anarchie et la rpression, Pas, 1895, p. 12, nota, no contrapone los conceptos de democracia y gobierno, sino los de nacin y gobierno. Cita de Florian, Delitti contro la sicurezza dello Stato, 1915, p. 73, nota 1. Las discrepancias en este tema, sin embargo, son an muy acusadas. Vase, por ejemplo, la disidencia entre los doctores Gmez y Col! en la exposicin de motivos del Proyecto de C. P., p. XLIX y sigs., donde el ltimo manifiesta: "La Constitucin consagra un sistema poltico bajo el cual se respetan derechos y se dan garantas que responden a amparar sentimientos, ideas y tradiciones argentinas. En consecuencia, no es posible confundir ni tratar con los mismos principios jurdicos actos de propaganda que tiendan a destruir esos principios esenciales y otros hechos o ideas, que si bien alteran o intentan alterar el orden poltico, como el llamado fascismo, se propone ampararlos y, precisamente, busca con su accin protegerlos mejor", p. L (la bastardilla es nuestra).

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esa opinin se ven forzados a aceptar categoras distintas, y poner, al lado del delito poltico puro, el delito poltico impropio, y el delito conexo al delito poltico, para admitir que constituyen delito poltico no solamente los atentados contra la organizacin poltica, sino tambin aquellos hechos comunes que guardan con el hecho principal una conexin de medio a fin ms o menos necesaria S9 . Conforme con esa opinin, el carcter poltico del hecho principal constituira la base de naturaleza objetiva, sin la cual no puede hablarse de delito poltico 6 0 . La rebelin, ha dicho la Corte Suprema en los fallos citados, no es un hecho aislado, presupone la produccin de una serie de acciones que pueden ser delictivas en s mismas. Estos hechos comunes que tienden a "producir o continuar" 6I la rebelin, adquieren carcter poltico "por el pensamiento poltico que ha sido su mvil" 6 Para apreciar esa conexin intencional existen medios auxiliares no totalmente subjetivos. La jurisprudencia, en efecto, se ha resistido siempre, con razn, a calificar como poltico el hecho comn que tenga solamente una conexin de coetaneidad 6 3 , por una parte, y por la otra, ha excluido aquellos hechos que constituyen actos "de barbarie odiosa" 6 *, pues solamente entran dentro de esa conexin aquellos que "forman los elementolcitos del ataque y la defensa, segn el derecho de las nsc'ones" 5 de manera que se excluyen tanto es sicps que no guadan aquella conexin ntima, como los que importan el empleo de medios repudiables ante el derecho de gentes 6 . De lo expuesto se deduce que la adopcin de un criterio rgido es imposible en esta materia y que lo nico que con ello se
59

C. S., 17, p. 36; 21, p. 121; 34, p. 283; 42, p. 210; id., ps. 319-321; 54,

p. 464. Esta es, en definitiva la opinin de Garraud, Traite, l, XX. C. S., 54, p. 464. 62 Conf. C. S., 43, 210; id., id., 319-321. 63 La C. Fed. de La Plata sostuvo la desconexin basndose principalmente en la considerable separacin temporal entre el hecho poltico base y el hecho pretendidamente conexo. Se funda, para ello, en la expresin "al ejecutar" del C. P., art 236, L. L., t. 19, p. 163. 64 Garraud, loe. cit. 44 Conf. C. S., 54, p. 464: t. 115, ;o. 312. 66 La C. S. se ha pronunciado varias veces en este sentido y en especial puede verse ei caso de la rebelin de Lpez Jordn, en cual se excluyeron del carcter poltico ciertos actos particularmente intiles o repudiables por el medio, 21, p. 121.
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20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DELITO: X

alcanza es una serie de enunciados negativos, cuya aplicacin sirve para excluir la calidad poltica de ciertos hechos. En esa operacin, ninguno de los dos criterios es por s mismo suficiente. No basta que un hecho est dirigido contra ios intereses del Estado (como en una malversacin de caudales pblicos), sino que es preciso que atente contra las condiciones polticas de l. Pero aun ello puede producirse por motivos de carcter personal, y no por motivos polticos. Es decir, que el criterio subjetivo en ningn caso puede descuidarse, ni aun cuando el hecho sea objetivamente poltico. Ese motivo se distingue, en oposicin al delito comn, por su carcter altruista y porque generalmente deriva de una "conviccin en s misma no culpable" * 7 . Tan importante es, en nuestra opinin, ese aspecto, que no nos atreveramos a negar, a priori, el carcter poltico a determinados hechos realizados con ese mvil, aun cuando no sean conexos con una rebelin ms o menos manifiesta u organizad", como parece exigirlo la tendencia objetivista. A esto se vincifc \u clusula belga del atentado, cuya inclusin en los tratados sirve de argumento para afirmar que ese hecho, en principio, puede ser considerado, a vacos, ;omo poltico, ya que se juzg necesario exceptuarlo expresamente para que procediese la extradicin. Con esos criterios generales, pues, el delito poltico tiene que ser definido en cada caso, conforme con la situacin, tal como Carrara lo quera, teniendo presente que la justicia, al efectuar esa calificacin, tiene que saberse colocar por encima de las contiendas de la poca y mirar la cuestin con distancia histrica. IX. C) Delitos cometidos por medio de la imprenta. Entre las reformas que incorpor a l C. N. la Convencin de 1860 cuenta el texto del art. 32: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Esta disposicin ha sido firmemente interpretada en el sentido de queel C. P., como ley comn dictada por el Congreso, no es aplicable dentro del territorio de las provincias cuando el delito ha sido cometido por medio de la imprenta, y que para esa clase de infracciones es indispensable la sancin de leyes locales, sea definiendo y castigando las infracciones, sea otorgando vigencia a
Erio Sala, cit. por Carrara en la nota al 3925 dei irogramma.

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los preceptos dei C. P. dentro del territorio cuando el hecho delictivo ha sido cometido por medio de la imprenta 68 . Cuando no existen disposiciones legales locales de ese carcter, la aplicacin de una pena - h a dicho la Corte Suprema importa violar el principio de ley previa establecido por el art. 18, C. N. La firmeza de esa lnea jurisprudencial tiene corroboracin en el precepto del art. 4 o del ttulo introductivo del P. Tejedor, en el cual expresamente se limita en tal sentido el mbito espacial de validez del C. P. Son conocidas las circunstancias polticas que determinaron la sancin de ese precepto constitucional, cuyo texto, acaso excesivamente genrico, puede dar lugar a ciertas situaciones poco satisfactorias, como las que se* presentan cuando una provincia no ha sancionado ley alguna que, a lo menos, haga genricamente aplicables las disposiciones del C. P. cuando el delito haya sido cometido por medio de la imprenta. Tal omisin lleva directamente a la impunidad, situacin especialmente inconveniente sobre todo en materia de delitos contra el honor6'.-";'. ? Esas soluciones inconvenientes han llevado aiagujios a procurar una distincin entre delitos de imprenta propiamente dichos y delitos cometidos por r.,edio de la imprenta 7 . Segn este criterio, seran infracciones de la primera clase aquellas que solamente por la prensa pueden ser cometidas y sin la cual no existiran ni seran posibles, infraccin a deberes especficamente impuestos a la prensa por una ley que regule esa materia. As, por ejemplo, el deber do presentar un editor responsable. Las leyes que estara vedado al Congreso dictar seran las que regulando de una manera general la materia de prensa, establecen infracciones de ese carcter. La restriccin del art. 32, en cambio, no aicanza68 C. S., 10, p. 361; 17, p. 110; 30, p. 112; 114, p. 60-, 127, p. 273; 127, p. 428; 130, p. 121; 131, o. 282; 167, p. 121. A partir dei fallo de t. 167, p. 121, la Corte admiti la jurisdiccin federal para los delitos de desacato cometidos por medio de la prensa contra funcionarios del Gobierno Nacional: Fallos, 179, p. 363; 180, p. 148; 205, p. 545. Los abusos a que esta jurisprudencia dio lugar durante la dictadura provenan sobre todo del concepto de desacato a distancia o por medio de la prensa, admitido sin analizar las graves consecuencias polticas que acarrea. 69 Vase la crtica de Gonzlez Roura, t. I, p. 219 y sigs., con transcripcin dei caso Keiser, en el que la situacin es semejante al caso Mayer, C. S., 14 de nov. 1958, publicado en L. L., t. 94, p. 333, con nota de R. Bielsa, La jurisdiccin local en materia de prensa y la proteccin de los derechos de los habitantes. Conf. tambin Malaarriga, t. II, p. 174 y sigs. Existiendo disposicin ocal, aunque sea en la Constitucin, no es dudosa la punibilidad: C. S., Fallos, 242, p. 270. La distincin fue hecha por Kstrada, D. Constitucional, I, p. 258 y sigs.

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20. ALGUNAS CLASIFICACIONES DEL DEIJTO: IX

ra a los delitos comunes, esto es, los que pueden ser cometidos con o sin el empleo de la prensa como medio. Son muchos, en efecto, los delitos en los cuales ese medio puede ser empleado. Expresamente estn previstos en e C. P. los delitos contra ei honor, porque es tradicional el empleo de la prensa como medio difamatorio. Malagarriga enumera los delitos que mediante la imprenta pueden ser cometidos: publicaciones obscenas, violacin de secretos, chantaje, estafas, apologa del crimen, traicin, revelacin de secretos de estado, etc. 7 1 . Aun es posible concebir la utilizacin de la prensa como parte de un plan delictivo cualquiera, por ejemplo i para informar al ejecutor del hecho, mediante textos previamente convenidos, acerca de ia oportunidad y forma de ejecucin. La aplicacin literal del art. 32 podra llevar en este punto a consecuencias gravemente absurdas: si se supone un alzamiento an rebelin simultneamente proclamado por la prensa de varias provincias, el delito podra no ser igualmente punible para todos si ocurriere que una de esas provincias no ha sancionado ley alguna de imprenta. La necesidad de evitar, en alguna medida siquiera, ese tipo de consecuencias habra inducido a la C.'S. a establecer que la referida limitacin del art. 32 en nada altera la competencia atribuida por la Constitucin al Congreso y a la ji-risdiccin nacional en razn de la materia " . D e tal modo, el case de incitacin a la rebelin es directamente encuacVabie en las disposiciones del C. P. y su conocimiento compete a la justicia nacional, quedando la restriccin del art. 32 como una prohibicin al Congreso para dictar una ley nacional de imprenta, y adems, como plenamente aplicable en materia de calumnias e injurias entre particulares.

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Malagarriga, II, 181. Fue el criterio establecido en Fallos, 16"?, p. 121.

LA ACCIN 21
ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN

I. Concepto. El delito es accin, esto es, despliegue de ese poder especficamente humano de proyectar sobre el mundo las propias decisiones, transformando as la realidad ' . Ese poder es creador de situaciones y de cosas, y lo es aun cuando asume la forma destructora y negativa en que el delito consiste, porque tambin ste, como toda accin, cambia de modo irreversible la situacin preexistente 2 . "La accin es la sntesis extrema de las capacidades superiores del ser humano, por cuanto contiene siempre una forma de x>mpiensin de la realidad y un complicado proceso decisorio en el que se entrelazan imagines de cosas actualmente existentes con las de otras que hay que crear, valoraciones positivas y negativas, deseos y repugnancias, fines, impulsos y represiones, seguridades y dudas y, finalmente, clculos acerba del empleo de nuestro propio cuerpo y de los cambios que con l podemos determinar.
Para el concepto de accin, consideramos fundamentales: N. Hartmann, Ethik, 4a. ed., Berln, 1962; Pfaender, Fenomenologa de la voluntad, Madrid, Rev. d Occidente, 1931; Binding, Normen, II, I o , 92 y sigs. A su tiempo, no fue comprendida nuestra tesis- acerca de la sustantividad del concepto de accin y la incorreccin de identificarlo con el de causalidad. Conf. Soler, Accin y causalidad, L. L., XXII, sec. doc., p. 4, replicando a las crticas de Jimnez de sa, Nuevas reflexiones sobre la causalidad en material penal, L. L., XXII, p. 1. En aquel tiempo, aun no haba alcanzado formulacin definitiva y difusin la tesis de Welzer, y en consecuencia, ese enfoque no suscitaba mayor inters. N. Hartmann escribe: "El acto, una vez cumplido, pertenece a la realidad y yn nunca podr ser deshecho. Lo que en l era defectuoso es irreparable en el mas estricto sentido. La situacin surge una vez para siempre, nunca vuelve y, como todo lo real, es'individuaL Pero tambin est all inevocablemente, tejida en la trama del proceso csmico, como una parte de l. Y lo mismo sucede con un acto, cuando ha ocurrido. Sus efectos se extienden en crculo siempre ms amplios y se propaga segn su naturaleza. Y cuando se ha entretejido con lo existente, sigue viviendo y no se extingue jams, aun cuando el batir de las olas que de l procedan se vaya debilitando y cancelando en la ms amplia corriente dei devenir del mundo, es inmortal, como lo es toda realidad". Ethik, p. 2.

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21. ELEMENTOS T PRINCIPIOS OB LA ACCIN : I

Nuestro cuerpo es el medio de nuestra accin, porque, a diferencia de nuestro psiquismo, como cuerpo que es, entra en contacto e interaccin con los dems cuerpos de la naturaleza y con ias fuerzas que los mueven y cambian; las utiliza y las pone al servicio de la imagen de la realidad mentalmente prefigurada por el sujeto, para lograr as, con mayor o menor exactitud y fortuna, su efectiva produccin 3 . 1..* Es manifiesto que el concepto de accin, constituye un tema central, no slo para la moderna teora del delito sino que lo es tambin para el derecho penal todo. Paralelamente, puede afirmarse con nfasis, pues se trata de un hecho notorio para los cultores del derecho represivo, que ha sido precisamente uno de los tpicos que ms ha dividido a la doctrina penal universal en las ltimas dcadas, aquel que se refiere a la naturaleza y el contenido del concepto de accin. Es a partir de los fecundos aportes de Hans Welzel realizados primigeniamente en la dcada de 1930 a 1940 3a y vastamente desarrollados con posterioridad, que irrumpe con fuerza avasalladora en el pensamiento jurdico penal la lki.na-k concepcin "finalista", de una clara raigambre aristotlica en su ncleo, la cual conmovi hasta sus cimientos al esquema otrora dominante en la teora del delito. Pero es evidente que en esta compleja problemtica que plantea la naturaleza y el contenido de la accin, es menester diferenciar aspectos que si bien se encuentran ntimamente vinculados, no son idnticos y se puede sostener con respecto a ellos, posiciones dismiles. .s, resulta posible coincidir en los lineamientos generales con la fundamentacin de la conEsta estructura compleja de !a accin humana hace, a nuestro juicio, particularmente infortunado y pobre el enfoque de este tema propugnado por Welzel, como teora de la accin finalista. Conf. Strafrecht, 8; J. A. Rodrguez Muoz, La doctrina de la accin finalista, Valencia, 1953. Claro est que en la accin es posible discernir fines; pero son muchos ms los elementos que en ella van entrelazados, segn lo venimos sealando hace ya tiempo, con independencia de la construccin de Welzel. En sta renace, por decirlo as, el error, hoy comprobado, de definir el dolo como intencin, error que resulta agravado, al ser trasladado al concepto de accin, definindola como finalidad, con lo cual se define el todo por una parte. Conf. tambin Juan Crdoba Roda, Una nueva concepcin del delito - La doctrina finalista, Barcelona, Ariel, 1963: H. Fragoso, Conduta punivel, p. 17 y sigs.
a Welzel, Hans, Kausalitatund Handlung, publicado en 1 9 3 1 en la "^eitschrift fur (lie gesamte Strafrechtswissenchaft" y se encuentra traducido en los " C u a d e r n o s de los Institutos", n u m . 126, Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho.y,Ciencias Sociales de Crdoba, 1 9 7 5 , p . 139 y sigs.

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cepcin finalista de la accin y rechazar, al mismo tiempo, la particular estructura sistemtica que ha elaborado esta teora que, a juicio del suscripto, complica innecesariamente y sin mayor provecho un esquema precedente . . . "siempre tan sugestivo por su claridad lgica y capacidad de ser llevado a la prctica", . . ai decir de Gallas315. Ello sentado, nos ocuparemos del primer punto de los que acabamos de exponer, esto es, el atinente a la naturaleza y contenido de la accin. Con relacin a este problema y al igual a lo ocurrido con tantos otros, una copiosa produccin doctrinaria en su afn por simplificar los trminos de la polmica y facilitar la comprensin del objeto debatido, no vacil en rotular a ambos extremos como "causalistas" versus "finalistas", sin reparar que encasillaban en esa simtrica contraposicin, tanto a quienes sa embanderaban en esas tesis diametralmente antagnicas, como a aquellos pensadores que se mantenan fieles a sus puntos de vista equidistantes de ambos polos <.pv.ef.tos. Enut esto., ltimos, debemos ubicar a Soler quien fue uno de los primeros que soal, ya en 1941 3 c , los graves errees que traa aparejado la postulacin de tesis extremadamente causalistas dentro del ((re-.-lio penal. Ya en aquella poca, en su polmica con Luis Jimnez de Asa, expresaba Soler: . . ."El error que ms comnmente circula en las teoras penales acerca de este tema es de carcter implcito y consiste en suponer que el problema de la causalidad y el de la accin son exactamente lo mismo, de manera que, resuelto el primero en determinado sentido, crese dejar automticamente despejado el segundo. Este es el punto que he negado. No se trata, pues de refutar las teoras filosficas, para construir una nueva teora, tambin filosfica, vlida solamente para el derecho penal. El propsito, ms modesto, se circunscribe a demostrar la incorreccin filosfica y jurdica de identificar el problema de la accin con el de ia causalidad, y a mostrar que el problema jurdico es el que se refiere a la primera y no a la segunda. . . No es el caso de extenderse en la consideracin puramente abstracta del problema, basta destacar la diferencia cualitativa que media entre el hacer y el causar.
Gallas, Wilhelm, La teora del delito en su momento actual, Publicacin del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1959, p. 8. 3c Soler, Sebastin, Accin y causalidad, en La Ley, t. 22 (abril junio de 1941), Secc. Doctrina, p. 4 y sgs.

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21 ELEMmrOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN : I

Ambas ideas envuelven la ms general de cambio en el estado de cosas; pero mientras en la de causa hay un "a priori" temporal puramente lgico, en la idea de hacer la temporalidad tiene tambin un sentido real y psicolgico. Considerando la cuestin fsicamente, diramos que puede haber causacin sin accin, pero no puede pensarse la idea de hacer sin la de causar, por la sencilla razn de que hacer es ms que causar en cuanto a la comprensin y, naturalmente, es menos en cuanto a la extensin. . . Veamos luego como no es posible apartar la idea de accin de la idea de finalidad. Causalidad es algo as como accin sin finalidad, es ciega; para ella no hay futuro. En la idea de accin est necesariamente la de medio o instrumento, totalmente extraa a la otra. Como bien lo prueba Pfender, contiene, adems la idea de presencia y no presencia. En fin, relaciones espaciales, temporales, causales de las ms variadas formas estn contenidas, implcita o explcitamente, en la que analizamos. Dentro del cuadro kantiano de categoras, no se pu.ede negar la relacin que guarda la accin con las categoras; modales: posibilidad-imposibilidad; existencia-inexistencia; necesidad-contingencia. Basta pensar que ni lo imposible, ni lo necesario ni lo inexistente son objeto de accin, idea esta que comporta siempre la posibilidad de una existencia contingente". . . Segn es posible apreciar del prrafo transcripto, antes que nadie en el pas y en franco debate con el enfoque defendido por Luis Jimnez de Asa, Soler ya afirmaba decididamente que la finalidad integraba inescindiblemente el concepto de accin, pero tan equivocado era el ignorar esa verdad, como el construir sobre ella exclusivamente toda la teora. Ello as, porque segn se ver seguidamente, el concepto de accin es mucho ms rico en elementos y no se agota, por cierto, en la mera finalidad. Hay que destacar los diferentes componentes de la accin y para poder plasmar esa proyeccin hacia el futuro que toda accin supone, es necesario contar, entre otros ingredientes, tambin con la normatividad y el conocimiento, pues: . . ."la accin, para serlo, debe contener normatividad y que si sta falta, es lo mismo que si le faltara voluntad, fin, exterioridad, causacin, cuerpo ejecutante, tiempo, espacio o cualquier otro de los componentes de aquella (p. 154) . . .En la perspectiva de la accin, en el momento anterior al despliegue de ella, al que Aristteles llama la dynamis por oposicin a la energeia, toda la tensin espiritual est lanzada hacia el futuro, es decir,

 21v ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN : I

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ninguno de los elementos que compondrn la situacin futura ni la totalidad de sta estn dados al sujeto por medio de la captacin intuitiva de lo efectivo. En ha volicin lo esencial es lo todava ausente, y por eso nuestra investigacin se centra en averiguar dnde se sita y cmo es conocida esta clase de ausencias como tales, es decir, sin cambiar de naturaleza, transformndolas en realidades y sin variar el punto de vista ex ante para ir a parar inadvertidamente a la visin ex post. No hay accin sin conocimiento, ya que slo mediante l adquiere el hombre el dominio de las cosas y relaciones sin las cuales su hacer no es posible; por tanto, nuestro tema se ceir a la consideracin de la forma asumida por ese conocimiento en cuanto referido no ya a las relaciones naturales, sino en cuanto a las relaciones polticas dentro de las cuales el actor se encuentra necesariamente inmerso. Ese conocimiento sin el cual no es posible accin humana alguna, al ser referido a objetos no presentes, slo puede asumir una forma conceptual, forma de saber exclusivamente propia tambin de ese ser que hemos caracterizado como animal faber y poltico. La capacidad ideatoria se identifica como la posibilidad de pensar y elaborar materiales actualmente ausentes de la intuicin, manejando para ellos smbolos mencionantes, esto es, palabras y nmeros. Sin palabras, tampoco habra accin (p. 67/68)" 3d . Esta clara y particular concepcin de la accin sustentada por Soler, como ya se ha visto, se ha venido perfilando desde sus comienzos y mientras por una parte rechaza sin ambages un punto de .vista estrictamente causalista, por la otra, tambin descarta por resultar igualmente insuficiente y unilateral, un enfoque que caracterice a la accin sobre la base de uno de sus componentes y deseche a los dems, tal como lo hace en definitiva la tesis finalista. En sntesis, en uno de sus ltimos libros, Soler seala que: . . ."No es oportuna ni necesaria aqu una exposicin de las sucesivas doctrinas causalistas, a partir de la que reduce la accin humana a nivel de cualquier otra condicin de un resultado. Ese mismo desarrollo doctrinario va mostrando el carcter especfico del hacer humano y su irreductibilidad a las caractersticas de un mero proceso causal. El proceso de la accin humana es mucho ms complejo que la causacin, y su complejidad proviene de su procedencia humana, interna.

Soler, Sebastin, Las palabras de la ley, p. 6 7 / 6 8 y 1 5 4 .

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21. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN: l

En la accin convergen, por decirlo as, -todas las potencias y condiciones psquicas y espirituales dei hombre, y estn presentes en ella todas las estructuras y categoras del pensamiento. La accin humana contiene palabras con las que ha sido pensada; nmeros, leyes fsicas y leyes sociales con que ha sido calculada, y relaciones de espacio, tiempo, sustancia, cantidad, calidad, simultaneidad, sucesin, causacin, necesidad, probabilidad, movimientos y reposos. En la accin humana se opera la convergencia y la sntesis de todas las categoras, y es natural que as sea, por su procedencia espiritual, origen que se corrobora porque, adems de todos aquellos elementos de pensamiento y de clculo, en ella desemboca tambin un plexo de valores que la carga de deseos y rechazos, de fines y de repugnancias, de ncleos formalmente queridos y de aureolas y satlites, indeseados, molestos, inoportunos, pero asumidos". . .3e 2. Resulta sumamente valioso, pues se trata de una de las pocas referencias directas que formula Soler respecto a cuestiones especficas abordadas por la tf.or; de la accin finalista, las que seala en su prlogo al lioro ie Eduardo Gramajo intitulado "La accin en la teora dei cielito"3*, cuando afirma: . . ."La ciencia del derecho penal, acaso ms que en las otras ramas de la ciencia jurdica, es campo propicio para que en l prosperen debates doctrinarios motivados en principios de procedencia extrajurdica, muchas veces de carcter filosfico. Recurdese lo que hizo en Alemania la teora de la causalidad y en Italia el determinismo criminolgico". "Desde luego, rara vez esos debates sern totalmente infructuosos; la ciencia tambin est hecha por los errores. Con todo, bueno es observar alguno de los riesgos de esas construcciones no dogmticas, sino filosficas. El ms grave de todo es la propensin a crear un falso dogmatismo, un dogmatismo no ya jurdico, sino metafsico, es decir, un dogmatismo imposible". "Eso est ocurriendo hoy por estas latitudes en el tema de la teora del delito y, en particular en el captulo de la accin. Para estar la page, es indispensable adherirse tcitamente a unos cuantos juramentos de fidelidad o condenacin y, adems,
Soler, Sebastin, Temas antiliberales, Editorial Sur, Buenos Aires 1977, p . 2 0 . Gramajo, Edgardo, La accin en la teora del delito, Prlogo de Sebastin Soler, Editorial Astrea (Buenos Aires. 1 9 7 5 ) , p . 9 y sigs.; obra cuya lectura recomendamos.

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ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN : I

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adoptar una terminologa convencional;; por ejemplo, cada vez que se quiera emplear la palabra "accin" es obligatorio decir "accin finalista". "Desde luego, el autor de la teora, Welzel, no est atrapado por dogmatismo alguno. El, como otros, ha discrepado de la doctrina causalista y ha armado sus argumentos, uno de los cuales consiste en afirmar que el derecho penal, cuando emplea el concepto de accin, se remite al concepto naturai. Dentro del derecho penal no existira un concepto jurdico propio, sino que cuando en l se habla de accin, se mentara un concepto ontolgico, entendiendo esta onticidad como referencia al plano de lo real. Ese objeto real estara dotado de cierta estructura lgico-objetiva (sachlogische) que para el derecho constituira un tope infranqueable". "Es tema digno de detenido anlisis el de examinar si en la construccin de las sachlogische Strukturen se desliza una larvada forma de jusnaturalismo, y qu rdacia puede mediar entre aqullas y la tradicional "naturaleza c hs cosas". 'En un plano menos general, pero ms preciso, la teora de1 c> ncepto natural de accin puede ser sometida a un examen que arroje conclusiones convincentes. Es el plano del derecho pcsi'vo. ante el cual es posible adoptar un.punto de vista legtimamente dogmtico". "La presente tesis, sin desdear'referencias a cuestiones de filosofa jurdica, es bsicamente una revisin total del concepto jurdico de accin, con el fin de verificar si es verdad que ese concepto es totalmente remisivo al concepto naturai o si, como todos los conceptos jurdicos, es construido, acuado por elementos normativos y valoraivos propios". . . "Todo este anlisis conduce a poner en duda la correccin de expresiones como "voluntariedad", muy usadas, incluso en las leyes, y a poner lmites jurdicos precisos al concepto mnimo de accin, calificacin cuyo solo enunciado delata ya su procedencia normativa y no un carcter meramente reproductivo y natural". "En la medida en que avanza la exposicin del tema, van apareciendo, diramos, ms bien que las reducciones, las coordenadas estrictamente normativas del concepto. Es particularmente original e ingenioso el procedimiento y eficaz y convincente el resultado del anlisis. As, irn apareciendo topes especficamente jurdicos, no naturales, sino polticos, al concepto de accin, como ocurre con la exigencia de exterioridad y su arti-

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21. ELEMENTOS YPRINCIPIOS DLA ACCIN : !!

cioso y variable alcance, segn distintos sistemas jurdicos e histricos". . . "Aqu cabe examinar la gravitacin de la exigencia de tipicidad, en primer lugar, en el sentido "antinatural" de que, en definitiva, para el derecho cuando no hay tipo, es como si no hubiera accin. Tambin aqu se inserta la observacin segn ia cual el sentido variable de exterioridad hace que no llega a ser accin toda actuacin, sino solamente la que llega a ciento lmite variable que el derecho suele denominar principio de ejecucin, antes del cual no hay punibilidad, porque no hay accin suficiente por mucha accin natural que haya sido desplegada". "Son tambin objeto de anlisis el principio de individualidad y subjetividad de la accin, puntos en los cuales la gravitacin de valoraciones de procedencia normativa estn siempre presentes, nos guste o no nos guste. Qu tiene que ver con el concepto natural de accin la responsabilidad; penal de las personas jurdicas, que ciertamente' es injus'ta, pero que ah esi-en la ley argentina?" -/ "En ciertos aspectos, lo que el derecho hace con el concepto de accin importa una efectiva desnaturalizacin ampliatoria de algo natural y neutro. Y se comprende que as sea porqi.if>'en definitiva, la norma jurdica crea siempre una relacin imputativa, creacin en la cual dispone de un amplio margen de posibilidades, dependiente de apreciaciones valorativas propias e impuesta bajo la forma de exigencias. Pinsese en la omisin y en la comisin por omisin, cuya nocin natural es directamente imposible sin un presupuesto normativo de algn deber, sea jurdico, moral o hasta de mera urbanidad o cortesa". . . II. Accin tpica.- A la conclusin de que el delito es accin se llega al verificar que en el derecho positivo toda figura est construida invariablemente sobre la base de definir una accin determinada. Si, adems, se mantiene firme el principio constitucional nullum crimen sine praevia lege, resulta indudable que la accin de la que un delito se compone es siempre una accin tpica. Para la imposicin de una pena, pues, no solamente ser necesario poder afirmar la existencia de accin en general, sino, adems, establecer que la accin es de determinada especie, con todas las caractersticas de sta. Ms bien debiera decirse que una

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accin es accin en general solamente cuando es una accin especfica. Desde luego que siendo el verbo el nombre de la accin, ser caracterstico de todo el derecho penal moderno el estar compuesto de figuras cuyo ncleo defmitorio consiste en un verbo o en una frase verbal: el que matare, se apoderare, defraudare; hiciere en todo o en parte un documento, penetrare, etc. Esta conformacin del delito reviste la mayor importancia poltica, y a ella ha alcanzado el derecho en su evolucin a travs de largusima experiencia. Esta exigencia de especificidad de la accin no queda suficientemente destacada cuando se define el delito como conducta. La expresin "conducta" importa una referencia amplia e inde terminada al comportamiento ordinario y general de un sujeto La conducta, ms que una accin, es una especie de promedio c balance de muchas acciones, y por eso adoptar esa expresin para definir el delito, resulta equvoco y, por lo tanto, peligroso polticamente *. * Las cualidades que debe revestir la accin humant pp.ra ser penalmente relevante, adems de las otras caractersticas que posteriormente se puntualizarn, son sealadas por Soler4* cuando manifiesta: . ."La necesidad jurdica y poltica de que cada figura legal sea una estructura cerrada deriva del hecho de que, tambin como resultado de una conquista histrica, el delito es accin humana, es decir, no es algo fsico., no es un hecho, sino un modo concreto de exteriorizacin personal". "Para mostrar la importancia de esta base se hace necesaria alguna explicacin. Con cierta precipitacin y acaso por afn de novedad se suele decir que el delito es conducta. A lo menos en castellano, esa expresin no es favorable a la claridad del concepto. La conducta de un sujeto presenta siempre la forma de una corriente sin solucin de continuidad; es el desEl empleo de la expresin "conducta" sirve a De Marsico para dar razn de los que Manzini llama delitos de sospecha que segn Petrocelli, Principa di D. P., 1955, p. 269 y sigs. constituyen "una supervivencia de viejas leyes de polica cor, todos los defectos tcnicos y el estilo de stas". Petrocelli seala bien los peligros polticos de estos pretendidos delitos de estado y sin accin. Tambin H. C. Fragoso, Conchita punivel, p. 33. Ver infra n. 14.
4a Soler, Sebastin, La formulacin crimen", p. 282.

actual del principio

"nullum

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2 1 . ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN: I

pliegue exterior de la personalidad en el tiempo. Lo delictivo, sin duda alguna, est dentro de ese cauce heracdeo. en ese perpetuo devenir, pero no puede ser definido como puro devenir, porque eso importara a posibilidad de considerar delictivo cualquier momento o todo momento, y el delito vendra entonces a ser una calidad personal, no ya una accin". "Dentro de la vida prctica - y el derecho pertenece a ese plano mediante palabras efectuamos cortes, a veces bastante arbitrarios, en el curso indiferenciado de ese fluir; seleccionamos unas cuantas notas, las nicas que interesan para determinado fin, y con ellas, slo con ellas, constituimos un nombre. Ese nombre con el cual seleccionamos datos y segmentamos la conducta es el verbo, el nombre de la accin. As decimos; Juan pinta, aunque en realidad, en ese mismo momento hace muchas cosas ms, algunas de las cuales son abarcadas por el verbo, sin ser propiamente pintar: mojar los pinceles, prc?a-ar ti color, poner un modelo, y otras, de las cuales nos desentendemos, no obstante su presentacin simultnea: estar sentado, mirar, pararse, fumar, etc. Lo mismo pasa cuando Juan escribe o cuando roba. Medente ei empleo de un verbo, hemos producido una seleccin de notas y creado una solucin de continuidad. Desde que el delito es accin, toda figura delictiva debe encerrar un verbo. En ese sentido debemos decir que el delito no es conducta, no es accin en general sino una accin determinada. Tan acentuada es esta exigencia de determinacin que las figuras delictivas suelen no consistir, sin ms ni ms, er un verbo; generalmente el verbo mismo va limitado por numerosos complementos". . . Ello as 4b , porque . . . '"El hacer humano es ilimitado. El verbo hacer se descompone o desarticula en cantar, pintar, bailar, escribir, leer y tambin en matar, robar, estafar, violar, ofender. De esta particularidad es de la que el derecho penal mxierno ha sacado su estructura caracterstica. El delito no consiste en un hacer genrico, sino en hacer algo especfico. Siempre consiste en un tipo de accin y por eso es que cada figura de delito contiene necesariamente un verbo o giro verbal determinados y eso que constituye el ncleo central del tipo es siempre diverso: ei que matare a otro, el que defraudare con ardid, el que se apoderase de una cosa mueble".

Soler, Sebastin, Bases ideolgicas

de la reforma

penal, p . 3 1 / 3 2 .

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ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE L\ ACCIN: 111

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"Esa manera de construirse el derecho penal es una-resultante a la que necesariamente ha ido a parar la exigencia de la ley previa. Obviamente, cuando se dice que no hay delito sin ley anterior, se quiere decir que no hay delictuosidad en una conducta desplegada sin relacin a algo ya prohibido: que el delito es siempre una relacin entre un hecho humano y un vaior preexistente, que el delito no es un suceso, sino un entuerto"'. "'Desde luego, la tecnificacin acabada de esta idea es el mrito fundamental e histrico de la obra de Ernst von Beling el cual al principio nullum crimen sine lege le agrega nullum crimen sine typus actionis. Su frmula es perfecta en alemn: Kein Verbrechen ohne Tarbestand". .-"Esa.desarticulacin de la punibilidad en una serie limitada de punibilidades es el aspecto que ofrece el derecho penal moderno y tiene como razn de ser la garanta de la libertad. Todo eso es esencialmente autolimitacin. El Estado liberal es un estado cuya." leyes penales prefijan con todo rigor el mbito pi'.'vie de la pena^ y el primer lmite, el ms firme, es el que r-.>-viene de la consideracin de la persona humana. Si recordamos que el nmero de incriminaciones es limitado y el nmero de acciones posibles es indefinido, el balance no puede, ser ms claro: la regla es la libertad y corresponde al individu:'la excepcin es la pena y corresponde al Estado"'. . . III. El principio de exterioridad. Una de las primeras conquistas logradas por el proceso evolutivo de la cultura humana en este piano consiste en la exigencia de que la pena solamente pueda ser impuesta a alguien por algo resnente hecho por l, y no por algo solamente pensado, deseado o propuesto: cogitationis voenam nemo patitur (Ulpiano, fr. 18, D., 48, 19); nadie tenga pena por sus pensamientos. De ah proviene la universal aceptacin del concepto de accin como imprescindible para la definicin actual de lo delictivo. A esa limitacin se llega en occidente a travs de la diferenciacin entre fuero externo y fuero interno, en virtud de la cual este ltimo queda librado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados, C. N., 19 5 . El destaque de esa diferencia conduca
s Uno de los ms clebres pensamientos de Beccaria se refiere a esa distincin: "la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazn, y sta, por seres finitos, no puede ser conocida sin revelacin". Dei delitti e delle pene, 24. Ya Santo Toms deca que no poda haber juicio sobre "los motivos internos, que eitn ocultos, sino de os exteriores, que aparecen". Summa, t. 2, Quaest

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21. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN : I!

a moderar la injusta y orgullosa pretensin de administrar justicia como expresin directa de la voluntad divina, pretensin propia de regmenes absolutistas y tirnicos. De ese movimiento no solamente deriva una fundamental moderacin del proceso y de la pena, sino la empeosa distincin entre pecado y delito, cuya confusin ha sido, durante siglos, uno de los ms graves males que han corrompido la justicia humana 6 . En el fondo de aquel tipo de justicia yaca la pretensin de captar la esencia de la personalidad y la intimidad de un sujeto: no ya su hacer, sino su ser mismo. Pues bien, modernamente, con diferentes pretextos de carcter cientfico, se han manifestado algunas tendencias doctrinarias y aun legislativas en cuyo fondo yace la misma pretensin. Es tpica, en tal sentido, la forma extrema de la teora de la peligrosidad, segn la cual resultan aplicables las "medidas defensivas" necesarias para la prevencin de los hechos propios de las personalidades peligrosas, con independencia de la efectiva comisin de un delito determinado ' . Para un derecho penal respetuoso de las libertades civiles, tales pretensiones deben ser rechazadas en cuanto, hasta con ingenuos pretextos humanitario* ", envuelven la posibilidad de los ms graves abusos, .y la efectiva negacin del carcter normativo del derecho penal, el cual queda, en definitiva, transformado en una especie de teraputica antropolgica. Nadie puede ser juzgado sino por sus acciones, en uanto tas sean previamente definidas y declaradas punibles por la ley. Aun la aplicacin eventual de medidas de seguridad, en derecho
91, art. 4. La acentuacin de la exigencia de exterioridad para todas las relaciones jurdicas es mrito muy destacado de Tomasio. Debe ser francamente sealada la extraordinaria importancia que para ese logro reviste la obra de Montesquieu, Voltaire y Diderot. De esa corriente provino para el derecho penal el libro de Beccaria, que tanta repercusin habra de alcanzar. Sobre la distincin entre delito y pecado, con. Cariara,. 13, n. 1, 15, 23, 94, 803, n. 1, 2728, 2952, 3227 y sigs. Esta tendencia arraiga principalmente en Ferri y en Grispigni, seguidos por Jimnez de Asa. Conf. Sabattini, La pericolosit crimnale como stato subiettivo criminoso, S. P., 1921, p. 253; Grispigni, La pericolosit criminle e ti valore sintomtico del reato, S. P., 1920, p. 98; Jimnez de Asa, La pericolosit, Tormo, Bocea, 1923. En contra. Soler, Exposicin y critica de la teora del estado peligroso, Buenos Aires, Abeledo, 1929 y El elemento poltico de la frmula del estado peligroso, Rev. de Criminologa, Buenos Aires, 1934; La influencia de una tendencia tan polticamente miope se hizo sentir en el pas a travs de los proyectos de ley sobre estado peligroso, de 1924, 1926 y 1930. Cuya mxima expresin est constituida por El derecho protector de los criminales, de Pedro Dorado Montero.

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penal debe estar siempre subordinada a ia existencia de una accin tpica. La llamada peligrosidad predelictual es al mismo tiempo un error cientfico y un monstruo poltico. Esta exigencia de exterioridad determina que en ei concepto tcnico moderno de accin se distingan claramente ires momentos: a) el proceso interno psquico; b) la actuacin voluntaria; c) el resultado. En el punto siguiente examinamos a la accin en su aspecto subjetivo. Lo que la evolucin histrica ha destacado como polticamente imprescindible es la efectiva exteriorizacin de ese proceso interno, y su proyeccin al mundo exterior. La primera proyeccin, la que en todo caso es indispensable, recae sobre nuestro propio cuerpo: para que haya delito debemos liacer algo, aun cuando ese hacer no sea transitivo. Este primer momento externo, pero subjetivo, de la accin se llama actuacin voluntaria 9 . Consiste en desplegar u omitir determinada serie de movimientos corporales, mediante los cuales el autor har surgir ese estado de hecho que innova en la situacin existente en el mundo ex-erior. As el movimiento del dedo que acciona el gatillo del revlver, cuyo disparo mata (resultado) o la articulacin de h palabra que ofende o difama. Esa actuacin es el medio por el cual se da existencia al hecho. "Si el hombre ha dicho Alimena 10 pudiera ejecutar el mal o, ms en general, pudiera modificar el mundo externo solamente con su voluntad, estas investigaciones no tendran razn de ser; pero no es as". Siendo ia actuacin voluntaria un s:mpie medio, como tal debe ser juzgado, y por tanto no importa falta de accin el empleo de medios no fsicos para lograr un resultado. Los mal llamados medios morales " (dar un grave susto, una falsa noticia, etc.) son formas perfectamente posibles de accin; en tales casos el problema solamente consiste en establecer la existencia de un nexo de produccin. Ordinariamente, para constituir un delito no es suficiente el puro despliegue de cierta actividad corporal.
Pareccnos ms conecto y expresivo decir "actuacin de ia voluntad" y no "manifestacin de la voluntad", como a veces se ha traducido la expresin alemana Willensbettgung, jjara subrayar ms enrgicamente que el delito es una obra y no una maniiestacion. 10 Amcna, D. Penal, I, p. 432. 11 Conf. Altavilla, p. 14; Carrara, 1687, 1396-8; Antolisei, // rapporto di causalitc, 1934, p. 231-2 (nota); Liszt, 81, II; Manzini, Vil, p. 14; Mczger, p. 120, nota 37, p. 124.

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21. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN : III

Casi todas las figuras estn constituidas sobre la base de referirse a una alteracin del estado de hecho exterior, producida por la actuacin del sujeto. Esa alteracin se llama resultado: la muerte de alguien, en el homicidio; el perjuicio, en la defraudacin. Se llama resultado a la modificacin del mundo exterior a la cual el derecho acuerda significacin constitutiva para una figura de delito. La expresin, por lo tanto, no debe ser tomada en su sentido fsico, no slo porque las consecuencias de toda accin son ilimitadas l2, sino porque en algunos casos excepcionales el derecho se desentiende de toda clase de consecuencias, y construye su figura sobre la base exclusiva de la actuacin voluntaria {delitos de pura actividad). Aun cuando se llame resultado solamente a la alteracin del mundo externo, a diferencia de algunos autores que con esa expresin abarcan tambin la actuacin voluntaria 13 , conviene mantener la distinci'm de los tres momentos de la accin, porque la actuacin voluntaria debe ser considerada tambin externa, en razn de que la C. N. requiere exterioridad para que un hecho pueda ser punible. La existencia de delitos de pura actividad no puede escapar a esa exigencia COAS': tucional, y resultara dudosa la punibilidad de esa clase de hechos si la pura actuacin voluntaria sin resultado externo relevante fuera considerada como subjetiva ! 4 . Por otra parte, si llamamos resultado a "la total realizacin tpica exterior", segn lo hace Mezger, todos los delitos resultarn materiales,, y la clasificacin referida carecer de significacin. En otro ugar examinamos el valor de esas clasificaciones.
Conf. supra, n. 2. As. Liszt-Schmidt, 28, i; Mezger, 12, III y otros autores que cita en nota 15. Para Mezger, en la accin se diferencian: I o , el querer interno del agente; 2 o , a conducta corporal: 3, el resultado externo. Los momentos 2 o y 3 o son por l genricamente designados cono resultado, mientras que segn nuestro texto slo es resultado el 3 o , ello es, el que llama resultado extemo. Rodrguez Muoz, el autor de la excelente traduccin espaola del tratado, hace constar su disidencia en este punto.
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Debe ser decididamente rechazado el intento de Manzini de crear una categora de delitos sin accin o delitos de sospecha o de situacin, de los cuales seran ejemplos las figuras que castigan por la mera tenencia de ciertos instrumentos (ganzas, estupefacientes); Trattato, 1, p. 460 (602). Rechazan la teora con argumentos concluyentes Petrocelli, Principii, nm. 114, p. 269; Fragoso, Conduta punvel, p. 33, este ltimo con referencia ai libro de Benjamn Moraes, Crimes sem acao, 1941, que tambin reconoce esa clase en los hechos que consisten en " t e r r en depsito", "traer consigo", etc. Fcil es mostrar que eso son acciones, y que si esos pretendidos "estados" no son reducibles a acciones, tampoco deben ser reducibles 3 delitos.

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Segn nuestro modo de ver, la expresin resultado debe ser mantenida para designar exclusivamente la alteracin del mundo exterior acarreada por la actuacin voluntaria. La distincin triple entre lo puramente interno, la actuacin corporal y lo que es, finalmente, alteracin del mundo exterior, adquiere la mayor importancia en la exposicin de la teora del dolo y de la culpa. Como lo destaca con acierto Soler, la garanta consagrada en la primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional, constituye una de las ms preciadas conquistas logradas por la Humanidad luego de una dura lucha secular. No obstante eilo, su alcance y extensin es an materia sujeta a polmicas y ese debate- se refleja ostensiblemente en la jurisprudencia de la ltima dcada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tribunal que ha tenido que expedirse respecto a la delimitacin real del mbito de intimidad protegido por la expresada garanta constitucional. La cuestin que primordialmente ha generado sos pronunciamientos, se vincula con la interpretacin de lo prescripto por el artculo 6o de la ley 20.771 que castiga la tenencia de estupefacientes . . ."aunque estuvieran destinados a uso personal". . . El primer hito a considerar lo se^da a Corte al fallar la causa "Colavini, Ariel O." en fecha 28 d i marzo de 1978 sosteniendo en esa resolucin que es lcita .oda actividad estatal enderezada a evitar la deletrea influencia de la creciente difusin actual de la toxicomana e impedir las consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegtima de drogas para uso personal (Fallos, t. 300, p . 254) criterio reiterado luego (t. 301, p. 673; t. 303 p. 1205; t. 304, p. 1678 y t. 305, p. 137). Este punto de vista, sin embargo, fue cuestionado tanto por la doctrina, muchos inspirados en la tesis de Soler (t. IV p. 614 de la primera edicin) y tambin por la jurisprudencia, destacndose los fallos de Zaffaroni dictados en las causas "Yez Alvarez, Manuel" y "Prieto Huanca y Asama de Prieto", etctera. Ahora bien, en una causa civil la Corte en su reciente composicin avanz considerablemente en la delimitacin del tpico que nos interesa y afirm con relacin al art. 19 de la C.N. que: . . . "En relacin directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual, constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, y, en suma, las acciones.

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21. ELEMEN10S Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN : II!

hechos o daros que, teniendo en atenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al individuo"... En el mismo considerando se estableci que, en rigor, el derecho a la privacidad comprende . . . "aspectos de a personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal". . . y se concluy afirmando que: . . ."nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas". . . (autos "Ponzetti de Balbn c/Ed. Atlntida S.A.", L.L. 1985-B, p. 120). Fue as como se llega en un fallo dividido al pronunciamiento que cambia sustancialmente la anterior jurisprudencia sentada en la causa "Colavini, Ariel Ornar"-y en el proceso instruido a "Bazterrv-, Gustavo" la mayora de la Corte integrada por los Dres. Petracchi, Beluscio y Bacqu resolvi que penar la tenencia de droga; para .el consumo personal sobre la sola base de potenciales daos que puedan ocasionarse de acuerdo a los datos de la comn experiencia no se iustifica frente a la norma del art. 9 de la Constitucin Nacional. . . . "El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el da'que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pblica o perjudiquen a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individua!, hacindose entonces caso' omiso dci art. 19 de la Constitucin Xacional que. como quecli dicho, obliga a ejectuar tal distincin" .. En su extenso voto individual, el Dr. Petracchi ahond an ms la naturaleza de la garanta establecida por el precepto constitucional analizado y seal con acierto: . . . "Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Constitucin Nacional en una mera tautologa, que las acciones privadas de los hombres no se transforman en pblicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusin en una norma jurdica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que har otras personas, realizando la misma conducta. Si se sostuviera cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones que para el caso de la tenencia de estupefacientes efecta parte de la doctrina en favor de la prohibicin, se estara afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de su parte segunda, es decir, que nadie est obligado a hacer lo que no manda la lev ni privado de lo que ella no prohibe. El art. 19 establece en su segunda parte, el vrincipio del imperio de la ley, segn el cual el Estado slo nuede limitar los derechos

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individuales en virtud de normas de carcter legal. En su primera parte, determina ampliando el principio formal antedicho, que la ley no puede mandar ni puede prohibir nada en relacin a las acciones privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas a las decisiones individuales de conciencia". . . Agrega este integrante de la Corte en su voto, ampliando considerablemente la extensin que le acuerda a la norma consagrada en la primera parte del art. 19 de la Constitucin Nacional, que resulta insuficiente la doctrina que circunscribe la proteccin que confiere esta clusula exclusivamente al fuero ntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas de proyeccin comunitaria: . . ."Si eico se acepta, no habra lmites para ia intromisin de ios organcs erretales en las acciones y a intimidad de las personas que se tradujeran en conductas que pudieran juzgarse dotadas de proyeccin comunitaria". . . (La Ley, tomo 1986-D, p. 550). IV. Principio Je subjetividad. Personas colectivas. La accin, para ser tal, debe consistir en una efectiva expresin del psiquismo del sujeto, sea ste normal o anormal. La afirmacin de que en un caso dado existe accin, no importa abrir juicio sobre el contenido espiritual de aqulla, y valorarlo. Slo quiere decir que ha ocurrido una efectiva exteriorizacin de la personalidad del sujeto, tal como sta es. porqut el sujeto no ha a'ctuado ;;cnc un simple mecanismo biolgico o como un cuerpo puramente fsico, ya que ambas cosas es tambin, en parte, el ser humano. Para que un hecho alcance a ser accin, basta que contenga un mnimo de participacin subjetiva, que Beling llama "incoloro'' por cuanto la afirmacin de su existencia no comporta afirmar, adems, la culpabilidad 1 S . Bajo este aspecto, "el querer interno del agente" 16 no es considerado en su relacin con el cambio que ocurre en el mundo exterior, relacin en la cual se funda la culpabilidad, sino en su relacin con la actuacin del sujeto en s misma, con la actuacin de su cuerpo. Una cosa es la relacin que media entre lo subjetivo y la actuacin voluntaria, y otra es la relacin que media entre lo subjetivo y el resultado. Las causas que vician o destruyen la una y la otra de esas relaciones son

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Beling, Lehre v. Verbrechen, 3. Mezgei, 12.

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; i . ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN: V

diterentes. las de la primera, importan negar que ex.sia accin, las otras, que exista culpabilidad en una accin dada y existente. El vnculo que debe unir lo subjetivo con la actuacin voluntaria, para que exista accin, puede no existir a causa de circunstancias determinadas cuyo estudio constituye el examen de los aspectos negativos de la accin. Segn veremos, en el siguiente prrafo, tal vnculo no existe: a) en los puros actos reflejos; b) cuando media violencia; c) cuando el derecho desconoce y niega toda relacin subjetiva con respecto a un determinado sujeto (obediencia debida). El principio de subjetividad de la accin, de tan alta significacin en el desarrollo de la cultura humana, conduce a dos consecuencias de la mayor trascendencia: a) a la subjetivizacin de la culpa, que excluye las formas de responsabilidad objetiva; b) a la individualizacin de la responsabilidad: nadie sufra pena por otro. La responsabilidad per.;1; por el hechc de otro es propia, segn lo hemos visto, de fcrrr.i.-" primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dad?, no se haya operado el proceso de diferenciacin individualizadora. Aun en sociedades evolucionadas y en sistemas jurdicos considerablemente espiritualizados, es dable verificar la existencia de castigos que recaen sobre inocentes, sea en razn de venganzas, sea a consecuencia del estado de faida o de la transmisin hereditaria de culpas 17 . Es contraria a este principio de subjetividad toda tendencia a extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto (expediciones punitivas) o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales. La incapacidad penal de las personas colectivas establecida por el art. 43 del C. C, no solamente constituye la sancin de un principio sustancialmente justo, sino tambin sustancialmente adecuado a la realidad de las relaciones penales: societas delinquere non potes:. Toda vez que la sociedad es una persona distinta de los socios y su personalidad jurdica consiste en un mero centro imputativo, carente de todo substrato psquico, resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idneo ni para desplegar
En el Cdigo de Hamurabi se prescriben formas de venganza talional que comportan la pena para un tercero, el hijo o la hija del autor: 210 y 230. Desde luego, en la faida cualquiera puede pagar por otro. En la expulsin de la paz, el sujeto abandonado a la venganza puede o no ser el autor del entuerto. Finalmente, en el D. Cannico se ha admitido la extensin de sanciones cannicas a dos o ms generaciones del iansgresor.

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acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito, ni para sentir la coaccin de la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte, a ningn tercero inocente. Con tanta ingenuidad jurdica como torpeza poltica, algunos autores, al verificar que es de hecho posible imponer cierto tipo de sanciones de carcter penal a personas colectivas, han entrado a postular ese tipo de legislacin como un progreso. En la legislacin nacional esa corriente ha logrado admisin franca en ia ley 12906, en la cuai. adems de las penas comunes aplicables a los autores de los hechos, se castiga a las sociedades con fuertes penas de multa y con la disolucin. Desde luego, no se ha medido la gravsima injusticia que representa la imposicin de una pena que indefectiblemente ir a recaer sobre todos los asociados, comprendidos los que se opusieron a los actos ejecutados por los rganos y los accionistas que votaron por otras personas para dirigir la sociedad. Al hecho de que en materia de concesin de servicios pblicos resuite practican.ente conveniente la previsin de pequeas multas por ciertas c eficiencias del servicio (atraso de trenes), se le ha pretendido acordar una generalizacin terica inadmisible, pues la aceptacin de la capacidad' penal de las personas jurdicas debera ser completada con la total derogacin de los ms firmes principios del derecho penal: los que rigen la accin, ia imputabilidad. ia culpabilidad y la pena. En nombre de la ingenua postulacin de "la realidad" de ia persona jurdica, se concluira construyendo un derecho penal totalmente asentado sobre ficciones. Claro est que el derecho puede crear formas aberrantes de imputacin, como tantas veces las ha reconocido, especialmente en sus formas primitivas, y puede tambin admitir formas objetivas de responsabilidad; puede, por lo tanto, imponiendo multas a una sociedad y disolvindola, privar de sus bienes a un accionista inocente, por actos delictivos cometidos por un gerente de la sociedad. La cuestin no consiste, pues, en verificar la factibilidad de esa clase de sanciones, sino en ver si la admisin de ellas est conforme con los principios de un derecho penal civilizado y si en homenaje a conveniencias polticas o prcticas debe admitirse a derogacin de ciertos principios cuyo valor humano los ha tornado casi universales, en particular ei principio de que no hay pena sin culpa 1 8 .
Estamos, pues, sustancialmente de acuerdo con Viez Srsfield, quien sigui en esto fielmente a Saviany. La tesis de !a capacidad penal de !as personas

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21. ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA CCICN. IV

* Tiene particular imponancia para una correcta interpretacin del pensamiento de Soler en torno a este terna, el desarrollo que efecta en su valiosa monografa "Culpabilidad real

colectivas fue favorecida, sobre todo por Gierke, Das deursche Genossenschafrrechl, Beriin, 1868 y Die Genoaenschaftstheorie und die deutsche Rechisprechug, Berln, 1887. En derecho penal, ha sido particularmente influyente en el sentido de la capacidad un pensamiento de von Lisit, 28, 1, 2, n. 4: "el que puede otorgar contratos pue..1e otorgar contralor defraudantes o usurarios". Segn Maurach, 15, II, A, tal enunciado contiene una peticin de principio, pues supone la previa identificacin del concepto civil y penal de accin. Nc obstante afirmar la incapacidad de la persona colectiva para delinquir, se muestra dubitante- del Rosal, a.-.te la evidente posibilidad de imponerle penas, t. 1, p. 212: esta concesin, sin e/vibargo, no puede ser hecha sin cierto desmedro del principio nulla poena sine culpa. Sin embaxgo, esa posibilidad es lo que ha seducido a muchos partidarios de la responsabilidad penal de ias personas colectivas: Aquiles Mestre, Las personas morales y su:responsabilidad penal. Madrid, Gngora, 1930; Aftalin, Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, L. L., t. 37, p. 280 y, sigs.; J. Cueto Ra, El racionalismo, la egologa y la responsabilidad penal de las personas jurdicas, L. L., t. 50, p. 1109 y sigs. y en la "Rev. de! Colegio de Abog", t XXII. nm. S-6. Esa corriente adquiri en el pas consid?T3t>k aceptacin, pues no solamente ha sido admitida con respecto a infracciones Vcales, sino tambin en delitos comunes, como ocurre en !a ley 12906. \tnv. las leyes 12591 y '.2830. En e! Proyecto de C. "r1. de 1951, .ir 42, se sancionaba esa responsabilidad en general, excluyndose solamente a las personas jurdicas de existencia necesaria. Es interesante destacar la evolucin que ha tenido en la jurisprudencia de la C. S., la cuestin de la responsabilidad de las personas jurdicas, incluso del Estado, en materia de responsabilidad Vi/ derivada de un delito culposo. Por ella se ha llegado a abandonar el criterio sostenido durante largos aos en el cual se interpretaba el art. 43 del C. C. en el sentido de no admitir ninguna responsabilidad derivada de un hecho de naturaleza delictual. La afirmacin de la responsabilidad indirecta de la persona jurdica puede va decirse definitivamente aceptada. C. S in re Caveda c/Prov. de Santa Fe, L. L., XIII, p. 602, fallo 6533. Sobre la cuestin vase la importante nota de Barcia Lpez en L. L. loe. cit. Evolucin de la jurisprudencia de ia C. S. sobre la responsabilidad de las personas jurdicas por actos ilcitos. En cuanto a la responsabilidad penal, la opinin prevaleciente se pronuncia en contra, conf. con el texto: Beling, L. v. Verbrechen, 3, n. 2; Bettio!, p. 194-5: Aiimena, L 1, p. 377; Florian, 28; Jimnez de Asa, El Criminalista, t. VIH, p. 151; Paulo Jos da Costa, Do nexo causal, San Pablo, Saraiva, 1964, p. 6-7: Maggiore, t. 1, p. 355 y sigs., con una nota muy valiosa en la que se hace referencia al contenido humano de este tema y a su desarrollo histrico. Maurach, 15, II, A: Nez, '., p. 213 y sigs.; Wclzel, 19, II. Algunos autores consideran a las personas colectivas incapaces de accin (Maurach), otros (Welzel) incapaces de culpabilidad. Bruno admite slo la posibilidad de sanciones administrativas: t 2o, p. 205 y sigs.: Etcheverry I. p. 162, slo admite responsabilidad civil y adminisirativa.

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y culpabilidad presunta" 1 8 3 donde seala: . . ."No debe sorprendernos que esa evolucin se muestrt ms patente en el plano del derecho penal que en otros. En primer lugar, la mayor gravedad de sus sanciones pone ms de resalto la necesidad de adecuacin perfecta entre el sujeto de la sancin y ei sujeto creador de la situacin antijurdica. Toda desviacin de esa lnea es hoy sentida como una violenta injusticia. Despus, tngase presente que las sanciones de! derecho penal presentan todas una cierta uniformidad, un denominador comn, a lo menos, en cuanto consisten en una retribucin. Las restantes sanciones del derecho, aun cuando todas ellas consistan en reposiciones o en reparaciones, asumen formas tan variadas que a veces hasta parecen perder el carcter de consecuencias de una accin y asumir el inocente aspecto de la imputacin de algo evcntualmente no. deseado, como ocurre con algunos casos de aceptacin tcita de herencia y en otros faca concludentia". "Acaso por efecto de esa equvoca variedad, en las teoras de derecho privado se suele incurrir en un pecado, diramos, J ingenuidad modernista.' consistente en sealar como un adelanto impuesto a la teora jurdica por las exigencias de los grandes progresos de la vida presente, la adopcin de nuevas formas de responsabilidad que no traben el desa: rolle de esas actividades, en cuyo dinamismo > vivacidad se v u.i valor digno de reclamar consideracin prevaleciente. De esa actitud proviene que algunos juristas vean como un progreso moderno de las leyes la adopcin de formas objetivas e impersonales de responsabilidad". "No es del caso que nos detengamos a examinar en detalle estos enfoques; solamente queremos dejar establecido que frente a las normas impuestas por esas exigencias de la vida moderna, de la tcnica, del trfico y del trnsito multiplicados, el jurista puede adoptar dos actitudes: la de considerarlas regulaciones jurdicas no solamente nuevas, sino deseables y dignas de extenderse y la de considerarlas un mal ms o menos necesario. Los contratos de adhesin, la responsabilidad objetiva, las presunciones de culpabilidad, la regulacin adminisI8a Soler, Sebastin, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, o p . cit. p . 479 y sigs. Sobre el tema, confrontar el reciente trabajo de Barbero Santos, Marino, Responsabilidad pena! de las personas jurdicas? en Doctrina Penal, ao 9 num. 35 de julio-septiembre de 1986, p 397 y sigs. en donde expone un enfoque actualizado del panorama europeo en la materia.

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trativa de precios y de servicios, la anulacin de poder obligante o liberatorio de la voluntad privada bajo el pretexto de orden pblico, la responsabilidad penal de las personas jurdicas y otros temas de este mismo tipo, muchos de ellos menos modernos de lo que se supone, tienen todos en comn, si bien se observa, un sentido de desvincular la consecuencia jurdica de la voluntad real del sujeto. Ocurre como si la consecuencia jurdica le fuera impuesta al sujeto desde afuera". "Claro est que toda consecuencia jurdica es siempre impuesta desde afuera; para eso es el derecho un sistema coactivo de normas. Pero ese sistema, en s mismo, puede estar compuesto tomando o no en cuenta la interioridad del destinatario de la sancin o de la consecuencia jurdica. En ste los mrgenes pueden ser muy amplios: desde el mantenimiento invariable de una mxima consideracin hasta una plena indiferencia. En cuanto a la responsabilidad penal, sin embargo, parece claro que un largo proceso histrico cultural se ha cumplido en el sentido de aproximar !a ex:gencia a la real capacidad, hasta el punto de que nulla puena sine culpa y ultra posse nemo obligatur parecen traducir la misma idea vista de diferentes ngulos". "Esta clase de orientaciones de la evolucin de la cultura humana se alcanza a ver bien cuando se consideran distancias temporales muy amplias. Hay que pensar lo que han sido las reglas de responsabilidad en sociedades y legislaciones primitivas, para verificar el largo camino realmente recorrido. Y en el plano terico, hay que comprobar las vacilaciones, los desvos del pensamiento y la dificultad con que van abrindose paso las instituciones proyectadas hacia una acertada direccin, y como el proceso se va cumpliendo a pesar del lastre de temporarios intereses y errores. Desde el Cdigo de Hammurabi a los cdigos modernos, las diferencias son profundas y manifiestas. No lo son tanto, sin embargo, o acaso no tan perceptibles, cuando la comparacin tiene lugar entre leyes temporalmente ms prximas entre s o entre diferentes corrientes doctrinarias contemporneas. Para percibir con nitidez las discrepancias en este ltimo caso, es indispensable cierto grado de afinamiento en el anlisis, porque hoy por ejemplo, sea cual sea su actitud con relacin a la teora de la culpabilidad, ningn terico aceptara como posible la norma talional del Cdigo de Hammurabi, segn la cual debe perecer el hijo del arquitecto cuando muri, al caer la casa construida por ste, el hijo de quien la habitaba".

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"Hasta puede ocurrir que las discrepancias de los juristas sean ms tericas y conceptuales que prcticas, en cuanto a sus resultados, y que, en definitiva, sea por va de regla, sea por va de excepcin, se concluya dando al caso lmite la misma solucin". "Pues bien, esa idea central me ha inducido siempre a pensar que la teora de la culpabilidad, sean cuales sean sus desarrollos, deba partir de un hecho fundamental e imprescindible: la existencia real en el sujeto de algo que ;funde y justifique cualquier reproche que le hagamos". . .
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ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCIN

I. Concepto. La accin, base indispensable para la existencia de un delito, puede resultar afectada yor determinadas circunstancias que tiene sobre ella efectos, que unas veces podral o s llamar destructivos y otras veces deformantes. Se trata en ?-r:e punto, no ya de considerar las circunstancias que alteran o /.dan la relacin entre el psiquismo y la modificacin del mundo sxterno, esto es, la relacin que propiamente constituye la culpabilidad, sino las que vician la actuacin misma del sujeto, laque hemos llamado la actuacin voluntaria, en su relacin con la subjetividad. El hombre, en efecto, puede determinar ciertos resultados, sin que stos sean ni en grado mnimo expresiones de la personalidad del sujeto que los caus. Esto ocurre cuando se produce una especie de cesura en la relacin que debe mediar entre el cuerpo y el psiquismo, sea porque el movimiento corporal no derive de subjetividad alguna o sea porque no provenga de la subjetividad propia. Lo primero ocurre con los actos reflejos; lo segundo cuando media violencia u obediencia debida. * Las diferentes transformaciones que ha tenido el pensamiento de Soler con relacin al problema de la naturaleza jurdica de la obediencia debida, nos obliga a considerar separadamente las diferentes etapas. En las primeras ediciones de esta obra, Soler desdoblaba la naturaleza de la obediencia jerrquica entre el error que comprenda a la mayor parte de las situaciones que se presentaban bajo este rtulo, aun cuando

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22. ASrECTOS <ZGATI\'GS DE LA ACCIN: I

en realidad fueran hiptesis de obediencia debida aparente y el cumplimiento de la ley que se referan a aquellos casos genuinos en donde mediaba una orden vinculante, es decir, cuando al subordinado no le estaba permitido inspeccionar ni revisar la legitimidad del mandato que le haba sido impartido. Este criterio fue revisado por Soler en virtud de las razones que expone luego ( 22, IV). Posteriormente, en su segundo enfoque que se encuentra desarrollado en el texto, lamentablemente no tuvo ste toda la precisin terminolgica y conceptual necesaria y fue as que toda la doctrina y tambin nosotros, ubicamos a su exposicin como un planteo de ausencia de accin y para darnos la razn en esa apreciacin, basta con leer lo que dice el autor al finalizar el pargrafo que comentamos y el lugar en donde sistemticamente ubica a este tema, es decir, dentro de los aspectos negativos de la accin. Su punto de vista mereci diferentes crticas y entre ellas las nuestras, debiendo consignarse que algunas de las observaciones que le fueron, formuladas resultaron excesivas aA nosotros no nos pareca acertado equiparar en igualdad de condiciones y de consecuencias a la violencia, cuyo efecto es el excluir la accin y en donde el desplazamiento del violentado se opera sin la participacin de su esfera psquica consciente, il caso de la ote denota debida en el cual el constreimiento jurdico al que se encuentra sometido el subordinado, nunca es tan intenso ni identificable en sus alcances y efectos, con la total anulacin voluntaria que la violencia implica. En la vis absoluta, el agente es un verdadero instrumento en manos de quien ejerce la violencia. No hay accin si creemos que ella requiere un mnimo de participacin subjetiva por parte de quien lleva a cabo la actuacin. En cambio, cuando media una orden vinculante, es cierto que el sujeto debe acatar la orden con absoluta prescindencia de su querer. En realidad, no tiene otra alternativa jurdica, pues la ley as lo ha dispuesto. Pero como el mismo Soler tantas veces lo ha sealado con singular maestra, frente al querer de la norma, se levanta siempre la incoercible libertad del hombre quien, no obstante esa exigencia legal, puede, sin embargo, desobedecerla y realizar otra accin distinta de la ordenada. Ei sujeto no tena otra alternativa jurdica que la de cumplir la orden ilegal, pero siempre pudo desaa

op. cit.,.. IV. p . 280.

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catarla, esto es, una alternativa posible de su libertad real. Ello as, porque las relaciones jerrquicas nunca se dan entre autmatas. Y es as como llegamos a la ltima de las variantes que expone Soler en torno al tema de la naturaleza jurdica de la obediencia debida y lo hace en las Cuartas Jomadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en la ciudad de Crdoba durante el ao 1976. All, disipa equvocos, rectifica hidalgamente su error b y rechaza categricamente la tesis de que en aquellos casos en los cuales al subordinado no le es posible revisar la orden recibida, constituyan hiptesis de falta de accin. Se trata, lo manifiesta enfticament-e, de, situaciones en las que hay un desplazamiento de la autora, rectificacin esta que no alcanz a incorporar a la obra que estamos actualizando. Entre los penalistas nacionales que siguen el ltimo enfoque dado por Soler, nos encontramos con Roberto A. M. Tern Lomas 0 , quien con la debida coherencia analiza la cuestin dentro de la teora del autor, en razn de considerar que se trata de un problema imputativo extrao a la faz negativa de la accin. II. Actos reflejos.- Por un acto reflejo pueden ser producidas ciertas consecuencias en el mundo externo. El acto reflejo, sin embargo, es un movimiento que procede de un circuito nervioso cerrado sin alcanzar los centros superiores: es UR acto puramente biolgico cumplido por el cuerpo como organismo. Al no pasar del plano subcorticai, no alcanza a ser expresin del psiquismo. Carece, por tanto, de todo contenido espiritual y es insuficiente para constituir accin, pues sta debe ser no ya la obra de un cuerpo, sino de una persona ' . Esta situacin debe ser distinguida de las acciones impulsivas. El carcter patolgico de una impulsin no le quita al hecho
b Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales oe la Universidad Nacional de Crdoba, "IV Jornadas Nacionales e Derecho Penal", en "Cuadernos de ios I n s t i t u t o s " n u m . 135 (Crdoba, 1979), p. 7 1 : ..."algo que para m es un equvoco que me interesa aclarar. La expresin "falta de accin", acaso y o la haya empleado, pero es un error. No puede haber delito sin accin"... c Tern Lomas, Roberto A.M., o p . cit., t. II, p . 1 8 3 . 1 Conf. Beling, L. v. Verbrechen, 8, 4. Liszt-Schmidt, 28, 1, i; Mezger, 14: Fmger, 272.

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22. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCIN: III

procedencia personal, aun cuarjdo el psiquismo del sujeto est gravemente afectado. Cuando hay participacin psquica hay accin. La hay, por lo tanto, en las acciones impulsivas, en los llamados actos en corto circuito, en los actos instintivos y en los actos habituales 2 . Afirmar la existencia de una accin no comporta reconocer la imputabilidad penal del sujeto que la produjo; solamente significa dar el primer paso en el sentido de una imputacin que puede todava no prosperar por otros muchos motivos. Cuando no hay accin no est dada ni la base para aplicar una medida de seguridad. III. Caso fortuito y violencia. Nuestro cuerpo, como otro cuerpo cualquiera; est sometido a las leyes y a las fuerzas de la naturaleza. Desde luego que no existir accin humana de nadie sino pura obra natural si ocurre la modificacin de un estado de cosas como efecto o consecuencia de fuerzas naturales, aunque stas ha/an afectado o alcanzado a un ser humano. Los resultados que provienen de acciones de ese carcter se llaman, en derecho, productos de caso fortuito. La designacin tradicional, casus, no marca propiamente el lmite de la culpabilidad, sino el lmite de la accin humana. El casus es por exce'f-r.cia, la no accin. La expresin violencia se emplea para designar ia fuerza que proviene no ya de la naturaleza sino del hombre. Tampoco en tales casos puede decirse que hay accin del sujeto sobre el cual la violencia recae, por ausencia total de participacin subjetiva. Esta es la situacin a que se refiere la ley, cuando declara no punible al que obrare violentado por una fuerza fsica irresistible, C. P., 34, Tal situacin (vis absoluta) debe ser firmemente distinguida de la coaccin (vis compulsiva), a la que tambin se refiere la ley en la misma disposicin, al regular el efecto de las amenazas. En la violencia, vis absoluta, el violentado no quiere nada, la accin no le pertenece y el resultado o cambio que ocurre en el mundo exterior no es producto de la actividad suya. Si Cayo, a empellones, hace que Ticio con su cuerpo rompa una vidriera, quien produce el dao es Cayo y tanto da que se sirva de ese cuerpo o de una piedra. Cuando el guardaagujas es maniatado para impedir
Conf. Juan C. Betta, Manual de Psiquiatra, Buenos-Aires, Paidos, 1952, pg. 95 y sigs.

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que haga la maniobra debida, quien hace la maniobra falsa no es el guardaagujas sino quien lo at. En la coaccin (vis compulsiva) las cosas ocurren de muy distinto modo y la diferencia fundamental consiste en que mientras en la violencia no intervena para nada la voluntad, en la coaccin s interviene, aun cuando ella padezca una deformacin que la afecta profundamente. Hay coaccin cuando alguien es obligado a hacer o dejar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o amenazas. La coaccin obra a travs de la psiquis del coacto, aun cuando se empleen torturas fsicas, y por eso la coaccin es tambin llamada violencia moral, designacin equvoca en sus dos trminos. El coacto a diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el que le es exigido, y si bien con repugnancia, escoge y decide l. La coaccin coloca ai que la sufre ante una situacin dilemtica, al eliminar toda va de escape; no hay tercera posibilidad. Deja Solamente dos caminos; pero es el coacto ei que decide cul adoptar. Su decisin es viciosa, y a su tiempo veremos el efecto jurdico que ese -vicie determina, pero es suya; y siendo suya la de^.si.'' suya es la accin: coactus tamen voluit3. Hi efecto de la coaccin se hace sentir sobre la culpabilidad del sujeto que la sufre, desplazndola sobre el que la ejerce, mientras que la violencia hace directamente desplazar la acciv Lu violencia desplaza la calidad de autor. Igual tratamiento corresponde a las acciones que se hacen ejecutar u omitir por medio del uso de narcticos c hipnticos, de acuerdo con la equiparacin establecida por el art 78 del Cdigo Penai. IV. La obediencia debida. El mismo desplazamiento de la autora inmediata" que hemos visto determinado por la violencia, puede ocurrir, si bien muy excepcionalmente, por razones puramente jurdicas, cuando el derecho coloca la decisin de un asunto dentro de la esfera de competencia exclusiva de determinados rganos. En tales casos, el autor est, por decirlo as, predeterminado: el que deba decidir de manera irrevisible es autor del hecho, porque es autor de la decisin: is damnum dat, quijubet daCarrara llama invito al que padece violencia y coatto al que padece coaccin: 279 y sigs. Conf. Liszt-Schmidt, 28, I, 1 y 42, IV, 2; Mezger, 14, n. 7 y 48, II, 1; Mayer, 313; Hippel, Lehrbuch, 28, III, 2 y 34, II, 1. En sentido coincidente, con referencia al D. Civi!, Aguiar, La voluntad jurdica, caps. V y VIL

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22. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCIN: IV

re, Fr. 169, D., 50, 17. Esto ocurre en los casos puros y, segn veremos, excepcionales, de obediencia debida. El C. P., art. 34, 5o , dispone que no es punible el que obra en tal situacin. Toda ver que la impunidad puede derivar de muy diferentes razones, ha sido particularmente debatido en doctrina ei motivo que determina tal resultado en el caso de la obediencia debida. En efecto, en muchos tratados hallamos esta circunstancia agrupada entre las causas de justificacin ", a pesar de que, al hablarse de esta supuesta justificante, en esas mismas obras se formulan reservas acerca de su sentido 5 . Tales reservas, que han dado pie al nuevo enfoque del problema, derivan de la imposibilidad de acordar a esta circunstancia el sentido plenamente objetivo que corresponde a las dems causas de justificacin. La justificacin incide sobre el hecho mismo en todo5, ios casos, y de ello se deduce que, por ejempio, cualquier forma subordinada de participacin no es punible, cuando el hecho principal se declare objetivamente lcito. Del hecho lcito, por otra parte, del hecho justificado en este caso, no se pueden derivar ni siquiera indemnizaciones civiles 6 . Ahora bien, es palmario que tai tratamiento no conviene al hecho ejecutado por obediencia ebida, pues cuando la orden dada es ilcita que es justamente el caso que interesa su ejecucin no puede ser considerada objetivamente lcita, toda vez que el superior que la dio responde de su ilicitud. No debe, en consecuencia, decirse que el hecho ejecutado por el subordinado sea un hecho del cual no derive ninguna responsabilidad, pues de esa
As Alimena, I lz., p. 117 y sigs.; Manzini. II, p. 146; Pessina, p. 361; Haus.p. 439. Vase sobre todo Carrara, 316: "La dependencia jerrquica. . . Slo asume el carcter de dirimente cuando quita la conciencia de la criminalidad del acto; como sucede en el caso en que el superior mande con fin ilcito una cosa que era de su atribucin mandar: de modo que el agente cree hacer cosa lcita. En estos trminos, la dirimente depende ms de las condiciones del intelecto que de las de la voluntad del agente. . . el agente es un instrumento ciego y material que obra sin conciencia de violar la lev". Conf. tambin Haus, I, p. 439.
6

El ejemplo del incendio del propio campo (ejercicio de un derecho) del cual Aguiar quiere deducir responsabilidad civil derivada de un hecho lcito (cuando el fuego daa el campo vecino) creando una forma de consecuencias iicitas de ios actos lcitos, y con ello una responsabilidad civil, es un ejemplo en el cual nuestro ilustre maestro incurre en el error de tomar e! hecho inicial como lcito. Quemar la cosa propia es hecho lcito desd el punto de vista del derecho de piopiedad; pero el incendio es un delito contra la seguridad y, en consecuenrh, el que incendia su campo comete un delito no slo cuando causa un dao, sino cuando tar. slo pone en peligro ios bienes ajenos. El hecho inicial no era, pues, licito. Aguiar, Lo ilcito, p. 39. Conf. con el texto. Mayer. 334.

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accin depende la responsabilidad de! superior que dio la orden ilcita. Como, consecuencia de estas observaciones, se trat de explicar la impunidad del que obra por obediencia debida, no ya como derivada de a concurrencia de una justificacin del hecho, sino de la existencia de un error de hecho en el sujeto que obedece, acerca de la legalidad de la obra ejecutada. * Las penosas vicisitudes que tuvimos que padecer los argentinos en los ltimos aos, entre las cuales se cuentan dos guerras una interna contra el terrorismo y otra externa cor.tra el enemigo extranjero que an permanece ocupando nuestras islas Malvinas determinaron la promocin de un sinnmero de procesos judiciales para juzgar lo actuado en ambos acontecimientos blicos y en los cuales el tema de la obediencia debida tuvo un protagonismo descollante. Sin duda aue en el anlisis de esta apasionante temtica, con motivo de ias cuestiones en juego, advertida o inadvertidamente aflora una manifiesta carga pasional en razn de sus implicancias y. adems, se persiguen fines y soluciones polticas que resukar.'a pueril desconocer y es por ello que el examen objetivo y desapasionado resulta harto difcil, pues cualquiera sea la opiniu que se vierta en uno u otro sentido, ser inmediatamente descalificada con eptetos o atribucin de intenciones o de filiacin ideolgica por alguno de los sectores en pugna. El estudio del problema que presenta la obediencia debida tanto en el mbito del derecho penal comn como en el militar, nos interes desde antao y tratamos de enfocarlo desde una perspectiva dogmtica, teniendo, adems, que considerar la incidencia que en la materia traera la ley nacional 23.049, cuyo artculo 11 pretenda regular en una suerte de norma interpretativa el alcance y la naturaleza con que los tribunales deban aplicar la eximente que estamos examinando. Lo cierto es, que tal como lo vaticinramos oa , la aludida norma ni siquiera cumpli las limitadas finalidades que persegua y la reforma al Cdigo de Justicia Militar debe seguir soportando el grave cargo de que ha dejado intacto el sistema vigente, sistema que hemos intentado exponer en su genuino sentido y alcance, pese a los deseos de muchos que se esfuerzan denodadamente para

Fierro, Guillermo, J-, La obediencia y militar, Prlogo, p . XI.

debida

en el mbito

penal

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22. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCIOS: IV

querer hacerle decir a la ley penal militar cosas que eila no dice lamentablemente y que ellos quisieran que dijera. El camino recto, por cierto, no est en torcer la interpretacin de lo que la ley efectivamente dice y quiere, sino en reformarla mejorndola para que as pueda plasmar un sistema de valoracin acorde con el rgimen republicano que nos rige sb . Por otra parte, en esta deliberada intencin de alcanzar una determinada solucin y no otra, no se ha estado a la altura de las exigencias pues an dentro del criticable sistema instituido por el C.J.M. haba caminos?0 que ni siquiera se exploraron. En torno a esta cuestin, y ante la poco feliz solucin aportada por el artculo 11 de la ley 23.049, se gener una amplia expectativa pblica para saber cul sera la decisin de los tribunales acerca del alcance que ellos le conferan a la eximente considerada y hasta el momento, la Corte Suprema no ha tenido oportunidad de pronunciarse aun cuando s lo ha hecho extensamente !a Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en la causa seguida a "CAMPS, Ramn J. y otros". Dicha Cmara, luego de admitir que el fallo judicial no es el lugar apropiado para dilucidar el tema de la naturaleza de la obediencia debida no obstante, se vio forzada a tratarlo por los planteos d ac cespectivas defensas. Adems, en el campo doctrinario, numerosos artculos de diversos autores se hicieron cargo del oxamen de este debatido aspecto del derecho penal, en general y del derecho penal militar, en particular. Asimismo, en forma acertada, todos los que de un modo u otro abordan el problema, destacan su estrecha vinculacin con la cuestin de la autora mediata y con la participaEl Procurador General de la Nacin, doctor Gauna, se hace cargo en forma expresa da esta problemtica y en el dictamen presentado en la causa "CAMPS, Ramn J. y otros", a la par que reconoce cual es el nico rgimen que dogmticamente se puede extraer del articulado del cdigo castrense, como corresponde, propone a su vez al Poder Ejecutivo que promueva la reforma del C J.M. en este aspecto. Ahora bien, la identidad casi textual de una gran parte de los argumentos expuestos en este dictamen, podra hacer suponer que el doctor Gauna ha aceptado en su totalidad la tesis expuesta por el suscripto en los diversos trabajos sobre el tema, pero solamente lo ha hecho parcialmente, pues conforme con el punto de vista que nosotros sustentamos la obediencia debida no cubre nunca a los tormentos, por no consistir ellos en un "acto de servicio", ya que esas acciones jams pueden serle exigidas a un miembro de las Fuerzas Armadas por su condicin de tal (art 878 C.J.M.), Confr. FIERRO, Guillermo J., La obediencia debida en el mbito penal y militar, p. 244.
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Ibidem, p. 243, y sigs. y 134/6.

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cin criminal, atento a lo resuelto por los dos tribunales antes citados que han entendido en el juzgamiento de los integrantes de las juntas militares durante el perodo 1976-1982. Por ltimo, la crisis militar ocurrida en la Semana Santa de 1987, forz al gobierno a tratar de encontrar una solucin al difcil problema poltico que las interpretaciones judiciales sobre la obediencia debida le causaban y as fue como se inclin a buscar la salida por medio de una nueva ley interpretativa basada, sustancialmente, en lo dictaminado por el Procurador General de la Nacin en la causa "CAMPS, Ramn J. y otros". Luego de un difcil y accidentado debate parlamentario, finalmente se sancion la ley. Esta norma legal, tambin de naturaleza interpretativa y referida al pasado, pero sin que sel la pueda atacar por inconstitucional por ser evidentemente ms benigna, consagra la presuncin "jure et de jure" que actuaron en virtud de obediencia debida la mayor parte de las fuerzas armadas que combatieron al terrorismo. V. La teora de la obediencia como error de hecho. Los casos de obediencia debida que mereceran la impunidad seran, segn este modo de ver, solamente aquellos en los cualcr e! subordinado ha credo obrar legtimamente, y como oo:.isf~encia de eo, el estudio de este tema correspondera al capitulo de las causas de inculpabilidad 1. Solamente cuando exista efectivamente un error procede la impunidad del ejecutor, dejando subsistente la punibilidad del causante de ese error. Naturalmente, este modo de ver el problema comporta desconocer la existencia de una causa especfica de impunidad que pueda llamarse obediencia debida. Dentro de los casos de obediencia, ser necesario distinguir slo algunos en los cuales la impunidad procede. De ah que clsicamente se formularan algunos criterios que pudieran guiar para esa distincin. As las construc-

7 Con. Li3zt-Schmidt. 35, I, 3 y rota 1; 42, V. Mayer, p. 334 y sigs.: "La ejecucin de una uiuen antijurdica r: en iodo caso una accin antijurdica". Conf. Mezger, 30, 11, 2. "Aun cuando la orden sea obligatoria, no desaparece por ello la antijuricidad objetiva de la accin del subordinado", para ste la orden es una causa de inculpabilidad. Este criterio es el que sostiene tambin Jimnez de Asa en op. cit. Anlogo criterio parece ser ei pensamiento de VidalMagnol, p. 327, que excusan al subordinado ya por "contrainte morale", ya por ignorancia o error. Tambin Garraud, Prcis, p. 252 y sigs.

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22. ASPECTOS NEGATIVOS D LA ACClOti: V

ciones tradicionales, para afirmar o negar la obligacin de obedecer de parte del subordinado, solan distinguir en la orden su aspecto formal, el de competencia y el sustancial. Por regla, la facultad del subordinado se limitara a los dos primeros puntos, y slo excepcionalmente al ltimo, en aquellos casos en los cuates el hecho es siempre y manifiestamente ilcito 8 . Con tal criterio, se establece que la obediencia debida supone: I o ) La existencia de una relacin oficial te subordinacin. La obediencia debida no puede ser alegada por quien no est legalmente obligado a obedecer 9 . El alcance de la obediencia ha sido mayor en el derecho romano, en el cual se excusaba a los siervos que obedecan a lor seores y adems equiparaba el poder de los seores al de tutores y curadores 10 . Pero si el temor reverencial no tiene entre nosotros valor para anular los actos jurdicos, menos puede tenerlo para justificar los hechos ilcitos (C. C, an. 940). 2 o ) Que 1? oTden emane de la autoridad superior, y est dada dentro de los lmites ordinarios de la competencia de ese superior en su relacin con el subordinado. 3 o ) Que la orden est expedida, eti las formas :en que el subordinado est obligado a recibirla; ya sea por escrito u observando determinados requisitos que el procedimiento establezca. 4 o ) Pero, como a pesar de todas esas circunsxii'as, h orden puede ser susancialmente ilegal, se ha propugnado un ltimo criterio para determinar el lmite de la responsabilidad de! subordinado. Se ha negado el deber de obediencia a aquellas rdenes que son delictivas de un modo manifiesto y grosero, criterio extrado del Digesto, en el cual, si bien el siervo era normalmente inculpable por obedecer a una orden delictiva, no poda excusarse con la orden sino en aquellos hechos quae non habent avrocitatem facinoris vel sceleris u . Alimena pone como ejemplo: privar de la vista es un hecho de delincuencia tan manifiesta, que nunca podra justificarse el cumplimiento de orden semejante 12.
Asi' Alimena, L, vol. 2 o , p. 120 y sigs. Cuello Caln, p. 359; Rossi, II, p. 10 y sigs. Conf. C. C. C , J. A., XI, p. 1141: un periodista se excusaba en ia oraen de su director. 10 Ulpiano, r. 157, D., L, 17. 11 Uipiano, r. 157, D., L. 17. 12 Alimena, 1,2, p. 120.

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Ahora bien, iodos estos punios ci vista nos parecen interesantes, dentro de ia sistemtica del tema, no para determinar ia existencia de una justificante, que hemos negado, sino ia existencia o inexistencia del error del subordinado, que es la hiptesis normal de la obediencia debida. Son criterios coadyuvantes o supletorios para determinar, en concreto, la exculpacin del subordinado por error; no por obediencia debida. Es evidente, en efecto, que si la orden est dada por el superior, en la forma normal, dentro de la esfera ordinaria de atribuciones, an no existiendo de parte del subordinado una obligacin especfica de obedecer cualquier orden posible de ese superior, quedara el ejecutor exculpado por la sencilla razn de que quien resuelve la legalidad de la orden no es l, ya que el inferior no es un tribunal de casacin de las rdenes corrientes de sus superiores, sino su ejecutor. En tales circunstancias, si nos dice que se equivoc, que err acerca de la legalidad de la orden, podremos creerle. Inversamente, cuando el inf'e;,or ha aceptado y ejecutado una orden que no vino a ei t.n la forma debida (por ejemplo, una orden verbal de allanamiento) o dada por quien manifiestamente es incompetente, o fuer;; de las actividades normales de ese servicio; o, finalmente, cuando se trate de una orden cuyo contenido repugna groseramente al ms elemental buen sentido, ese subordinado, en tales casos, difcilmente podr invocar ia existencia de un error de su parte con respecto a la legitimidad de su. pro ceder As considerado el tema, no diremos que al subordinado solamente le sea posible abstenerse de ejecutar la orden sobre la base de los reparos de forma 13 , porque si bien se sera ei caso normal, no puede descartarse la existencia de una orden formalmente correcta, pero substancialmente repugnante, caso en el cual, no existiendo un deber legal especfico de obedecer, difcilmente podra el subordinado invocar su error acerca de la delictuosidad manifiesta de su accin 14 .

Como lo ensea Mayer, p. 338. Conf. C. C. R., in re Vzquez y Bez, 21 oc. 1933: "No es aplicable la disposicin del art. 34, inc. 5 o cuando las rdenes recibidas comprenden actos evidentemente ajenos a ia esfera de accin legtima del superior, y que importen una manifiesta ilicitud que ios subordinados tenan ei deber de no consentir, y no pudiendo impedirlos, por su condicin (agentes) tenan el deber c"' denunciar. Tampoco es aplicable la excusa de error".
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22. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCIN: V

La apreciacin de ese error es una cuestin de hecho, y como tal, debe atenerse a las condiciones concretas de la relacin, porque no en todas las situaciones oficiales de subordinacin la relacin puede decirse idntica. * La tesis oficial plasmada en el artculo 11 de la ley 23.049 consagra la teora del error como fundamento de la naturaleza de la obediencia debida, intento superfluo por cuanto adems de otras objeciones inherentes a su carcter de ley interpretativa que ya han sido sealadas, parece innecesario destacar que la naturaleza jurdica de una institucin no se impone imperativamente sino que fluye de sus propias caractersticas. Buena prueba de ello es que la propia Cmara Federal que recepta esta teora del error o tambin llamada de la "apariencia", se basa en otras consideraciones y le asigna al precepto antes individualizado el alcance de una mera regla procesal. La Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en la causa "CAMPS, Ramn J. y otros" rechaza la existencia de las llamadas "rdenes vinculantes" argumentando como lo han hecho tantos otros qxe sostienen esa posicin, que: "no es aceptable que el derecho ordene cumplir un mandato delictivo, sabiendo el agente que lo es. Si la misin de todo el orden jurdico consiste en a proteccin de bienes jurdicos, no puede admitirse que se consienta su violacin para preservar la eficacia de la actividad administrativa"; concluyendo luego de otras reflexiones en que: "En ese terreno, parece razonable concebir a la obediencia como un error de prohibicin insalvable sobre los presupuestos objetivos del deber de obediencia, es decir, tanto los formales como los sustanciales". Este enfoque, que a primera vista seduce por cuanto se apoya en bellos argumentos tales como: "El conflicto se suscita entre dos instituciones bsicas para la convivencia: la ley y la autoridad. Segn se otorgue preeminencia a una u otra, ser la respuesta" o "Claro est, que en esta lucha entre la juridicidad y la obediencia se encuentra presente la idea de Estado que se posea, una organizacin autocrtica privilegiar a la autoridad, un estado democrtico a la ley... Por ello, en un sistema jurdico que parta del respeto a la dignidad del individuo, como ente capaz de autodeterminarse, no es concebible que se lo determine a cumplir rdenes antijurdicas". Adems de ser un planteo un tanto maniqueo y catalogar a las diferentes opiniones en totalitarias y democrticas, no se hace cargo de la realidad del problema y deja sin levantar y explicar a un sinnmero de objecio-

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nes 14a . Volvemos a reiterar, no se trata de hacerle decir a la ley lo que nos gustara que ella dijera, sino en desentraar lo que realmente dice, aun cuando ello no sea de nuestro agrado. Cabe recordar aqu una vez ms lo expresado por Beling: "es bello que el derecho se mantenga en armona con los dems reguladores de la vida, que se construya internamente su escala de valores en consonancia con las normas de cultura y con el principio de justicia; pero si no es as, a la validez jurdica de los preceptos no puede quitrsele una coma". VI. Crtica a la teora del error. Cuando un sistema jurdico penal admite por separado como causas de impunidad a la obediencia debida y al error, resulta evidentemente equivocada la direccin que concluye reconociendo la primera excusa solamente en la medida en que se da la segunda. A ese mismo resultado se llegara si la ley nada dijera acerca de la obediencia debida, y as, con esa construccin se vulnera el precepto interpretativo segn el cual debe entenderse que si la ley se ha referido a dos excusas, empleando para ello expresiones del C-J diferentes, debe entenderse que ha querido mencionar dos cosas y no una sola. Para t.u, en efecto, haba de darse como causa de impunidad a a obtJJencia debida, si aqulla solamente procede cuando el subordinado obra por error de hecho? Para alcanzar esa excusacin no era necesaria en absoluto la otra referencia, porque es obvio que el error de hecho elimina la culpabilidad y, con ello, la pena, siendo indiferente que ello ocurra en una situacin de dependencia jerrquica I 5 .

14a Fierro, Guillermo J., La obediencia debida en el mbito penal y militar, p . 7 7 , 8 1 , 9 8 / 1 0 1 , 1 2 5 / 1 3 1 , 1 8 2 , 2 0 3 / 2 0 5 , 2 0 8 , 2 1 4 . etc. Desde nuestra crtica a la teora del error de hecho se han publicado valiosos trabajos sobre el tema de la obediencia. Vase Ral A. Ramayo, La obediencia debida y el error de hecho, L. L., t. 99, p. 918; el mismo. La obediencia debida como causal de inculpabilidad, L. L., t. 115, p. 1092; Guillermo J. Fierro, Obediencia debida, L. L., t. 109, p. 1058; del mismo, Algo ms sobre o. d., L. L., t 118, p. 1024; Ernesto B. Ure, "Ene. Omeba", t. XX, v. Obediencia debida; del mismo, "Obediencia debida e inculpabilidad". Todos estos trabajos se hacen cargo del verdadero problema, que consiste en el caso puro de obediencia, aun cuando tienden a reducirlo a situacin de inculpabilidad, sea como caso especia! de coaccin (Fierro) o como caso especial del error (Ure y Ramayo). La especialidad del caso que todos ellos sealan se parece mucho a un traslado de la imputacin. Fierro hasta recuerda que en el caso del Capitn Calaza ni siquiera se proces a os reales ejecutores, sargentos y soldados. Ver infra n. 20.

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2 2 . ASPECTOS NEG/111VOS DLA ACCIN: VU

A esta teora, sin embargo, debe serle reconocido un valor de naturaleza poltica, en cuanto al negar a la obediencia un carcter justificante o excusante, ha resultado concordar con los principios ms generales de organizacin de un estado republicano. Keisen llama organizacin autocrtica de la sociedad, la que considera ms importante la obediencia que la juricidad 16 . El conflicto de puntos de vista en este tpico, adems de doctrinario, es ordinariamente poltico 17 , y el mayor o menor poder de inspeccin concedido al inferior est en gran medida determinado por la mayor o menor consideracin que merece la voluntad del rgano, con relacin a la consideracin que merece la voluntad de la ley. En todo Estado organizado democrticamente, y en ei cual los rganos estn sometidos a una norma preestablecida, ley y constitucin, y sujetos a responsabilidad por sus actos ilegales, es absolutamente necesario zanjar la cuestin pronuncindose en sentido de la prioridad de la ley, y, en consecuencia, por la no obligatoriedad de las rdenes ilegales. Tan evidente resulta este principio, que bien ha podido decir Keisen que es, en realidad, una tautologa 1S VII. Lmites ai poder de inspeccin. Pero el derecho, ades de sus d:por,iciuj.'.s materiales, contiene disposiciones formales, que fijan su propio modo de formacin, exteriorizacin y ejecucin. Al establecerse este gnero de normas, se tiene en cuenta, sobre todo, motivos de orden y seguridad en las determinaciones. De ah deriva una diversificacin de funciones en la cual a algunos rganos compete una mayor o menor extensin de

Keisen, Teora General de! Estado, Madrid, Labor, 1934, p. 379. Es sumamente importante la exposicin de Keisen sobre este tpico. Vase todo e!41.
17

Ya deca Rossi, II, p. 6: "La cuestin de la obediencia pasiva es una de aquellas de que ms han abusado las pasiones polticas y el espritu de partido: unos por aflojar los vnculos del orden, de subordinacin y de dependencia militar y poltica: otros, por convertir al soldado en una mquina destinada a servir a Z tirana". Keisen, Teora General del Estado, p. 374. Una privacin absoluta del derecho de examen y -decisin del rano ejecutivo es positivamente imposible, p. 379.

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poder, segn la naturaleza del asunto resuelto, segn el inters en su pronta ejecucin, etc. Para determinar precisamente esta cuestin, el orden jurdico, suele establecer rganos especiales que deciden si ia disposicin es o no regular, y en esa determinacin puede suceder: a) que esa inspeccin corresponda a un rgano superior; b) que corresponda al mismo rgano que dict la orden; c) que al subordinado le sea reconocida una facultad de inspeccin; d) que le sea expresamente negada. "Lo que se dice, algo incorrectamente, al afirmarse que el rgano ejecutivo est obligado a cumplir inclusive las rdenes irregulares, significa que el rgano que ha de ejecutar una norma no posee, en manera alguna, la facultad de anularla ni siquiera en un caso concreto y por su cuenta y riesgo 19 . Determinar en concreto la existencia o inexistencia de ese poder de inspeccin es, pues, una cuestin que debe ser resuelta por medio de la interpretacin jurdica en cada caso, teniendo en cuenta que. conforme con nuestra organizacin constitucional, la regla es la invalidez de la orden irregular 20 y la excepcin es la incondicionaiidad de esa orden. VI11. Efecto de la obediencia debida.- Esto importa admitir, aun .cuando como excepcin, la existencia de casos en los cuales la obligacin de obedecer a la orden ilegal es indudable. Tales casos son aquellos en que el subordinado est privado de toda facultad de inspeccin, en virtud de avia norma que le manda obedecer incondicionaimentc. Cui es i tratamiento que corresponde a este caso? Es evidentemente equivocado,.en tal situacin, declarar la. inculpabilidad del subordinado'; en virtud de su error acerca de la legalidad de la orden, puesto que tanto el error como el conocimiento son, en tal situacin, absolutamente irrelevantes. Para considerar correctamente esa situacin excepcional es necesario tener presente que no se trata de juzgar por desobediencia al subordinado que no ha cumplido ia orden ilegal. En

Kelsen, op. cit, p. 380. Conf. Cm. Federal Buenos Aires, nov. 1908, J. A., t. XV, p. 648: No admite la alegacin de obediencia debida a! coronel que en cumplimiento de una orden recibida impidi al senador Laine; el acceso al Congreso de a Nacin. Vase sobre este caso el opsculo de Osvaldo Magnasco, Fueros Parlamentarios; S. C. de Tucumn, J. A., t. XLl, p. 534: "el inferior que conoce la ilegalidad de la orden y que, sin embargo, la ejecuta, es culpable. . . debe obedecer a U. ley antes que a la orden, si es abiertamente ilegal".
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este proceso por desobediencia la excusa ser siempre vlida, porque no cumplir rdenes ilegales es un deber. No se trata de imponer o no el deber de obediencia a rdenes ilegales, sino de juzgar al que cumple una orden formalmente correcta y sustancialmente delictuosa, cuando el derecho quita al subordinado todo poder de inspeccin, segn ocurre, a veces, en un orden jurdico, aun en la ms pura democracia 21 . Esto no quiere decir que el derecho, contradicindose a s mismo, sancione su propia negacin, consintiendo expresamente en la ejecucin de rdenes ilegales. Slo significa que la ley ha optado, en ciertos casos, entre dos posibilidades necesariamente imperfectas: I o ) acordar a la orden de determinado rgano un valor "provisional" (Kelsen) y ejecutivo, aun en la posibilidad de que sea irregular; 2 o ) negar a la orden esa eficacia, admitiendo siempre poder de inspeccin del subordinado, con el riesgo de trabar la ejecucin en los casos normales. El error corriente proviene aqu de tomar como ejemplo de mxima estrictez en materia de obediencia al derecho militar. En una repblica, ninguna autoridad est, en principio, por encima de la ley, de manera que el coi:.cco no debe ser resuelto sobre la base de la intensidad psquica de mando, sino sobre la base de las esferas de competencia de ios funcionarios. Mucho ms claramente aparece ese orden, si se toma como modelo la organizacin escalonada del poder judicial. Si para revisar la legalidad de la sentencia de un juez la ley organiza todo un complejo mecanismo de instancias y grados de jurisdiccin y un sistema, tambin muy desarrollado, de recursos, no cabe duda de que, al hacerlo, niega no ya solamente todo poder de inspeccin al oficial de justicia, sino ms bien toda relevancia jurdica al contenido psquico con el cual la ejecucin de la orden vaya acompaada 22 . El autor jurdico del eventual prevaricato es el juez: la imputacin de ese hecho empieza y termina en el juez: el secretario, los escribientes, el oficial de justicia, estn puestos por el derecho fuera de toda relacin imputativa 23 .

Conf. Beling, Grundzge, t. 1 ; I, 1: "por voluntad del orden jurdico pueden tener fuerza obligatoria aun ciertas ordenes antijurdicas". Dice Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 161: "El que niega esto, coloca 13 jurisprudencia del alguacil por encima de la del Tribunal Supremo". Desde luego, esto es muy manifiesto en ciertas figuras, como el prevaricato y el falso testimonio, en las cuales no son aplicables los principios comunes de la participacin, ya que en ninguno de esos ejemplos es punible la instigacin simple, esto es sin soborno. Conf. t. V.

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Como consecuencia de ello, el efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que deba ser cumplida sin examen consiste en el traslado de la relacin imputativa, es decir, el desplazamiento de a accin, la cual debe ser directamente atribuida, como en el caso de violencia, a quien imparti la orden jurdicamente irrecusable. El hecho ejecutado es antijurdico y culpable, con independencia del contenido subjetivo con que lo acompae el ejecutor. Por lo tanto, la obediencia debida no es una causa de justificacin. Contra ella cabe, por ello, legtima defensa, y quien imparti la orden responde no solamente del hecho ilcito cumplido por el ejecutor, sino de los daos que alcancen a ste por obra de la actividad defensiva del afectado. Pero tampoco es una causa de inculpabilidad, porque al ejecutor no se le podr imponer la demostracin de que obraba por error de hecho cuando el derecho no le consenta ninguna verificacin de la legalidad de la orden al tiempo de cumplirla. En este sentido, la verificacin de la existencia de un deber irrecusable de obediencia, aunque excepcional, segn hemos dicho, en un rgimen poltico republicano, debe preceder, con respecto al subordinado, a todo examen del contenido subjetivo de su ac ;in 24 . Si uno de los soldados del" pelotn de fusilamiento cuaba o amaba ai fusilado es tema vedado cuando queda establecido, que deba obedecer. En este punto, eventualmente, podr .entrar en juego la teora del error; jiorque descartada la existencia de un deber ineludible, el sujeto queobedeci podr todava invocar el error de hecho, como en un caso cualquiera.

Nos apartamos as ya en ei ?. de 1960 de la sistemtica adoptada anteriormente consistente en distribuir la obediencia entre el error de hecho y el cumplimiento de la ley. Esa idea mereci observaciones de Novoa Monreal, l; p. 421, n. 17; de Nez, I, p. 414, el cual se mantiene exclusivamente en la teora del error. Con ms vehemencia que coherencia, Jimnez de Asa, t. VI, p. 812 y sigs. Creemos que este nuevo ordenamiento es ms claro y riguroso que el anterior, y ya lo planteamos en la la. ed-, p. 390, n. 11. En principio, est de acuerdo Fontn Balestra, II, p. 327 y sigs. y ya antes, en Elemento subjetivo del delito, Buenos Aires, Desalma, 1957, p. 159. Al dar a este caso el tratamiento que corresponde a la autora inmediata, dejamos expresamente de lado el examen de la subjetividad del subordinado. Lo que pensaba el ujier es indiferente, tuviera o no "los elementos de juicio necesarios", obrara o no ciegamente (Fontn Balestra). Todo esto reconducira el problema al plano del error, como lo hace Ure (h) o de la coaccin (Fierro). Conf. supra n. 15. Conf. con el texto, H. Mayer, p. 161, aunque trata el caso como autona mediata. Tambin Welzel, p q 8-9 con referencia a rdenes militares. Estas no son, a nuestro juicio, el me}or ej nplo. Vase la solucin coincidente del apartando final del irt. 51 delC. italiano, Betol, p. 279-280.

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ASPECTOS NEGATT/OS DE U ACCIN: VIII

De conformidad con esta tesis, el P. 1960 dispone, art. 27: "No es autor el que obrare violentado por fuerza fsica o en virtud de una orden de autoridad competente, impartida en las formas debidas, cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden. En ambos casos, quien ha ejercido la violencia o dado la orden es punible como autor directo del hecho" v .

La excusa de obediencia debida aducida por algunos acusados en los procesos contra nazis tiene alcances diferentes, si se la considera desde centro del sistema jurdico de la "Fhrung", o desde fuera de l. En general, para juzgar a esos ejecutores ha debido ser enjuiciado, junto con ellos, el sistema mismo. Reclamar para esos procesos la aplicacin de los preceptos del propio estado nacional-socialista importa confundir la validez jurdica cor. el valor humano de una ley. Segn H. Mayer. p. 163, n. 14, el propio Estado nacional-socialista nunez excluy formalmente la responsabilidad del subordinado.

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LA COMISIN - TEORAS CAUSAL1STAS

. Concepto.- La generalidad de las descripciones contenidas en las figuras especiales de los delitos, al referirse a la actuacin del sujeto, mencionan un modo mecnicamente positivo, activo de obrar, por medio de verbos o formas verbales como: matar, apoderarse, causar un dao, tener acceso carnal, etc. Cuando el delito se ejecuta en esa forma positiva de obrar, decimos que se ha realizado por comisin. Comettr un delito es ejecutarlo por medio de una serie de movimientos corporales, que es la forma ms corriente, aunque no ia nica, de realizar una infraccin. Hemos visto ya sin embargo que la accin delictiva no consiste en una pura serie de movimientos intransitivos; la accin es el medio por el cual el hombre crea en la realidad circundante situaciones nuevas, resultados, en una palabra. Para que se pueda decir que determinada alteracin del mundo exterior ha sido cometida, es necesario que entre la fase externa pero subjetiva de la accin (conducta corporal) y la fase objetiva de b misma (resultado) medie una relacin. Es preciso, en ei homicidio, por templo, que la muerte de un hombre (resultado) se. vincule de algn modo con los actos que el sujeto realiz (potuacin voluntaria). Este. e.s el problema que se ha planteado bajo el nombre de relacin de causalidad. II. Relacin de causalidad '. Pocos tenias se han presenAcerca de este tema se ha publicado mucho en los ltimos tiempos, en lengua espaola. El trabajo general mis importante es el de J. J. Bruera, Ensayo sobre ei concepto filosfico-juridico de causalidad, Buenos Aire, editorial Depalma, 1944; Pai'lo Jos da Coste Jnior Do Nexo causal, San Pablo, Saraiva, 1964; Abraham Draokin, Relacin de causalidad y delito, t. Cruz del Sur, Santiago de Chile. 1943; Antonio Huerta Ferrer, La relacin de causalidad en la teona del delito, Madrid, 1948; Jimnez de Asa, Le relacin de causalidad y la responsabilidad cmiml, L. L., 16, p. 823, incluido en El Criminalista, II, p. 107; E. J. Ure, Temas y casos de D. penal, Buenos Aires, 1942, p. 223. Con motivo de la aparicin de k primera edicin de a presente obra, se han ocupado detenidamente de esta parte L. A. Bouza, El Derecho Penal Argentino de Sebastin Soler, Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, nov., 1940, p. 330; Jimnez de Asa, Nuevas reflexiones sobre IA causalidad en materia penal, L. L., 22, p. 1, incluido en

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tado para la doctrina ms erizados de dificultades que el de dar respuesta a la siguiente pregunta: Cundo es el resultado referible a la actuacin voluntaria de un sujeto? Cuestin esta que es previa a la de saber cundo el sujeto ha de responder jurdicamente por el resultado. Este planteamiento del problema aclara en cierta medida un debate tradicional, pues olvidndose frecuentemente que aqu no se trata del problema filosfico de la relacin de causalidad, sino del problema prctico de saber hasta dnde quiere el derecho que los nombres respondan por sus actos, los autores se han engolfado en las ms intrincadas elaboraciones de doctrinas extrajurdicas, que, en realidad, dejaban a la jurisprudencia dentro de las mayores perplejidades. As, no debe sorprendernos que la solucin jurdica concreta de tal cuestin se detenga, a veces, en un punto determinado situado ms ac de donde ira el examen fsico de una serie causal, y se desinterese de las causas anteriores 2 . Otras veces, en cambio, va ms all de la verdadera causacin fsica y hace surgir responsabilidad de una relacin causal hipottica, basada precisamente en la omisin de una causa, como sucede en los delitos de comisin por omisin, segn ms adeiate viremos 3 . La cuestin tiene, pues, el carcter prctico de toda cuestin propiamente jurdica. Para la dogmtica, este problema es el de la imputacin jurdica, y construye un error presuponerlo idntico con el problema ontolgico de la causalidad 4 .

El Criminalista. II, p. 159; del mismo, Derecho Penal Argentino, por Sebastin Soler, L. L., 23, sec. bibl., ! 1 , vase nm. 11, donde se responde a nuestro artculo Accin v causalidad. L. L., 22, sec. doct., p. 4;R.C. Nez, Derecho Pena! Argentino..., Anotacin bibliogrfica, D. J. A.. 22 ag. 1940. Vase Tambin M. Sacerdote, La concausa en el homicidio, L. L., 13. sec. doct., p. 180: L. Caxnelli, L. L., 19, jur. ext., p. 1. Debe recordarse tambin la muy erurfita sentencia de R. Garca Zavaia, L. L., t. 22, p. 1, que es comentada por Jimnez de Asa. Este tema sola ser descuidado en los tratados espaoles y americanos. Lo expone, sin embargo. P. Ortiz Muoz, Nociones generales de D. penal, Santiago de Chile, 1933-5, 1, p. 23 y siguientes. 2 Regressverbot, Liszt; Mezger, p. 111, nota 6. Vase la nota 2 del 2, con la cita de N. Hartmann. 3 Beling, Grundzge, 21. En contra de las disquisiciones generalizadoras, vase sobre todo Beling. Der Gegenwartige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre, Gerichtssaal, t. CI, 1. La critica a las teoras causalistas es muy amplia despus de Welzel. conf. Juan Crdoba Roda, Una nueva concepcin del delito, Barcelona, Ariel, 1963.

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III. Relacin con los elementos del delito.- Este problema de la causalidad se plantea, pues, dentro del tema de la accin, y no debe ser confundido con otras cuestiones concernientes a otros elementos del delito, especialmente con la existencia o inexistencia de culpabilidad de parte del autor. Lo que debe aqu resolverse es si un resultado fsico determinado (dao o peligro) debe ser puesto o no a cargo de la accin de un sujeto, sin que en ello se mezcle el juicio de mrito o de demrito sobre el hecho (antijuridicidad) o la reprobacin que por ello merezca el autor (culpabilidad) s . La comprobacin de la existencia de una relacin de produccin de ningn modo importa, por s misma, la responsabilidad penal (punbilidad); es slo uno de los elementos de los cuales sta depende 6 . No solo constituye, pues, un error material inmiscuir en este primer paso consideraciones derivadas de la ilicitud de la accin o de la culpabilidad del autor, sino que importa un error metodolgico, que fatalmente conduce a resultados equivocados, pues la cntguridicidad y i.-i culpabilidad presuponen lgicamente la imputacin previa del hecho a un sujeto, y no puede apoyarse sta en los criterios que servirn luego precisamente para calificar aquella imputacin. La diferencia entre el tema de la causalidad y el ae la culpabilidad aparece clara en el siguiente ejemplo: en ur. perodo ordinario de economa, una casa comercial concede amplsimos crditos a los agricultores, sobre la normal esperanza de sus cosechas. Sucede un perodo de crisis aguda qu- hace bajar ms del 50 por ciento el valor de los cereales. Esas operaciones eran las fundamentales de la casa y, como consecuencia, ellas codeterminan la quiebra. A posteriori esto aparece claramente: los crditos acordados e irrealizables son causa de la ruina; pero sobre esa

Liszt, 28, IV, n. 8 y 29, nota 1; Mezgev, 14, III, 2: Beling, 20. Beiing, Grundzge, 20. Conf. Liszt-Schmidt, 29, n. 1. Cree Novoa Monreal, p. 272 que las referencias subjetivas formuladas dentro de la teora de la accin "destruyen por entero la ventaja del estudio analtico del delito". No creemos posible una teora de la accin sin referencias subjetivas. Novoa Monreal parece identificar subjetividad con culpabilidad. La diferencia puede provenir de que l reconoce en el ser humano "dos aspectos, el espiritual y el corpreo", p. 273; mientras que nosotros, siguiendo la tradicin aristotlica nos inclinamos a ver tres: el corpreo, el psquico y el espiritual. Conf. Aristteles, De anima, 1, 408 b; II, 2, 413 b, 414 b; III, 3-8. Esa triparticin est en S. Pablo, Rom. 7-8; S. Toms, Q. 90 art 1 ad 1 y Q. 90 art. 6. Sobre ello, Surez, De legibus, cap. 1, 2. Lo psquico es, sin duda, posible, subjetivo; o cual no significa vaiorativamente nada.
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base no puede aun afirmarse ia culpabilidad de esa quiebra, pues para ello sera preciso que la imprudencia de la conducta fuese manifiesta en el momento de la accin, es decir cuando el crdito se acordaba 7 . En cambio, no siendo la tipicidad un elemente constitutivo del delito sino una cualidad que cada uno de aqullos debe revestir, la investigacin del proceso productor que corresponde a cada figura concreta, circunscribe y con ello aclara el problema, reducindolo a una ms modesta, pero ms firme, esfera jurdica 8 . ; La superposicin de estos temas, se evidencia, por ejemplo, en el Cdigo Civil, afiliado a la doctrina de la causalidad adecuada, que luego estudiaremos, y que identifica la cuestin de ia eficacia fsica de los actos con ia previsibilidrid mayor o menor de los efectos. Tambin los ejemplos de Ulpiano y Pauio, Ley 11, D. IX, 2 Ad legem Aquiliam y ley 30, 4, ibidem, que suelen citarse pare fundar el alcance de k causalidad, son principios que rigen evidentemente la culpabilidad 9 . IV. Doctrinas. Pira ordenar ia exposicin de doctrinas, puede partirse esquemticamente de una diferencia esencial que separa unas de otras: las que no distinguen entre causa y condicin y aquellas que haciendo esa distincin, buscan, dentro del cuadro concreto de ias condiciones, una determinada, a la que dan la jerarqua de causa. Una vez expuestas las teoras que llamaremos causalistas, pasaremos a considerar la nueva orientacin impresa por Binding a este tema. Importa una verdadera transformacin del tema de la causacin en el tema de la accin humana. Durante mucho tiempo pas inadvertida la fundamental importancia de ese aporConf. C. C. R., in re Cooperativa Agrcola Federal, agosto 12, 1936. Caara 1095, n. 2, hace una rpida referencia a este punto: la previsibidad anterior debe ser la base jurdica de la culpa. La reduccin dei problema de la causalidad a lmites mucho ir.s modestos que aquellos que alcanzaban anteriormente es, sin duda, consecuencia de ia doctrina de Beling en op. cit., Der Gerichtssaal, 101, p. 1 y sigs. La verdad es que la cuestin terica de la causalidad ha alcanzado desenvolvimientos mucho mas extensos que ios que corresponden a las necesidades prcticas, pues los casos en los que la doctrina se divide, como lo afirma Antolisei, constituyen ms bien "hiptesis escolsticas, bien difcilmente verificables en la realidad". Ver: Condizione qualificatal, en Riv. Italiana de D. P., 1935, p. 334. Para la doctrina de Beling, vase ms abajo.
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Roux, Cours de D. Penal, Sirey, 1930, p. 282, hace esa cita

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te, bien anterior a la tesis de Weizei cuya obra alcanz en este punto una amplsima difusin, no obstante ciertos desajustes de tos cuales la obra de Binding est libre. La inercia de la doctrina corriente en la manera de exponer los temas jurdicos impidi que se captara en toda su imponancia el aporte de Binding cuando nosotros nos empeamos en destacarlo y en seguir esa direccin 1 0 . V. Doctrina de ia equivalencia de cos?diciones. El planteamiento expresamente causalista del probitma puede decirse que se inicia con el enunciado de esta doctrina, que supera, sin duda, ia consideracin meramente emprica del tema. El punto de partida de ste nuevo criterio consisti en tom?.r en cuenta, por una parte, lo limitado que es el poder del hombre, y, oor la otra, la pluralidad de fenmenos que concurren a determinar un efecto o resultado. En el mundo fsico, no es posible aislar dos fenmenos de tal modo que uno de ellos sea antecedente nico y necesario" de! otro. Para el crecimiento de una plarta es necesario: una semilla, un suelo frtil, un acto de aiar. otro de sembrar; agua, aire, etc. Al acto de sembrar (accin humana) slo arbitrariamente puede llamrsele causa, porqu?. pn supone, para su xito, la cooperacin de todas aquellas otras condiciones y ella misma, con relacin a las dems, es solamente, a su vez, una condicin. En ese sentido, slo puede llamarse causa ai conjunto de rodas las condiciones. Ahora bien, ia mente humana juzga que. un fenmeno es condicin de otro toda vez que suprimindolo mentalmente, resulte imposible concebir el segundo fenmeno tal como se ha dado. Este es el llamado "procedimiento hipottico de eliminacin" de Thyrn: si no hubiese llovido, no habra cosecha; luego, la lluvia es una condicin de ese resultado. Ahora bien, si la teora del deito*'tuviese que construirse sobre la base del concepto naturalista de causa, jams podra ser el
10 Para nuestro modo e ver, Binding no es un precursor de la teora finalista, segn lo califica Crdoba Roda en op. cit. p. 19 y 25. Fue en este punto, no obstante su fama, el infortunado -autor de una teora a ia que acaso no le haba llegado la hora. Vase Antoiisei, / / rapporto di causalit nel Diritto Pnale, Cedam, 1934. Sobre este libro, la polmica de Grispigni. // nesso casale nel D. p., Riv. Italiana di D. P., 1935, p. 1 y sigs., y la contestacin de Antolisei en la misma revista: Condizione qualificafa? , p. 334 y sigs. Ver tambin Silvio Ranieh, Le causalita nel D. Pnale, Milano, 1936. La bibliografa sobre este tema asume proporciones teratolgicas en Alemania.

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hombre-imputado de un hecho, toda vez que es imposible aislar una accin como causa total de un evento ' ' . De este pensamiento deriva la teora llamada de !a equivalencia de las condiciones, de la condicin simple, o de ia conditio sine qua non, dominante durante mucho tiempo en la doctrina y aun en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Berln, por la influencia de von Buri l 2 . No siendo posible basar la imputacin sobre la causa total, y apareciendo cada una de las condiciones como determinante del resultado, para fundar la imputatio facti, basta con que el sujeto haya puesto una condicin de ese resultado. "La diferencia -dice Finger- entre causas de un resultado y condiciones del mismo la juzgo cientficamente insostenible" 13 . Como consecuencia, para la doctrina de la equivalencia de condiciones, la relacin de causalidad existe toda vez que sin el movimiento corporal no hubiese sucedido el resultado, es decir, ruando si primero no puede mentalmente eliminarse sin que el resultado desaparezca (conditio sine qua non) en su forma concreta y particular (el interfecto no habra muerto hoy as) ' 4 . Con tal sistema, queda totalmente eliminada la concausa. Otras doctrinas llaman concausa -' la condicin que concurre a la produccin del resultado con preponderancia sobre la accin del sujeto. Su efecto consistir, p'.:?s, en hacer desaparecer ia relacin de causalidad entre la actuacin voluntaria y el resultado. Para la doctrina de la equivalencia, la concausa es una condicin como cualquier otra: no predomina sobre lac otras; no excluye el nexo causal. As, el nexo c?usal subsiste aunque medien o sobrevengan circunstancias especiales: debilidad de la vctima; incendio del hospital en que se internara (Ejemplos del procedimiento hipottico de eliminacin: si A no hubiese herido a B, ste no habra ido al hospital donde pereci en el incendio; luego A es autor del homicidio por cremacin. Otro: si A no hubiese "herido a B, ste
Conf. Mayer, p. 137. El representante moderno ms decidido de esta doctrina es vtjn Liszt, Lehrbuch, 29. Los trabajos citados de von Buri son: Ueber Kausalzusammenhang und dessen Zurechnung, Goltdammen Archiv, XIV; Ueber Kausalimt und deren Verantwortung y Die Xausalitt u. ihre strafrechtlichen Beziehung, 1885. Conf. tambin Finger, Lehrbuch, 274, 283; Beling, Grundzge, 20, II.
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Finger, 275. A J von Liszt, 29.

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no habra corrido el riesgo de la imprudente operacin a que el mdico lo someti, con resultado fatal; luego A es autor de homicidio). La causalidad, segn este procedimiento, subsiste siempre que la condicin ms prxima (el incendio, la operacin imprudente) siga dependiendo de la ms remota. Veamos este ejemplo de von Liszt: A hiere a un navegante y ste despus perece por naufragio: no hay causalidad, pero s la hay si el naufragio es debido a que el navegante, por su herida, no ha podido maniobrar. A, dice von Liszt, es autor de homicidio por inmersin l 5 . Es manifiesto que tal doctrina extiende la responsabilidad al infinito, pues las condiciones de los fenmenos se suceden las unas a las otras en una serie ilimitada. Establecer el lmite a este retroceso en la serie causal es el problema ms grave que plantea la doctrina de la equivalencia. Nadie dira "que el constructor de una casa la ha destruido, aunque la construccin es una condicin necesaria para ello" 16 . Eselmite est sealado, para algunos, por la intervencin dolosa de un tercero, y tal afirmacin se deriva de la teora legal de la participacin. El legislador incrin-A-a la accin mediata slo bajo las formas de instigacin y complicidad, es decir, que quedan eliminadas las acciones medbta" que no revistan este carcter 1T. Pero la responsabilidad hipertrofiada que* es consecuencia de esta teora queda de manifiesto en todos los dems casos y especialmente en aquellos delitos calificados por el resultado o preterintencionales 18 .
Von Liszt, 29,111,3. Beling, Der gegenwrtige Stand der strafrecntlichen Verursachungslehre, Gerichtssaal, 101. Hace notar, con razn, Antolisei, op. cit., p. 46, que para esa doctrina, no son condiciones solamente las que determinan el resultado directamente, sirio tambin las.indirectas, las precondiciones. 17 As von Liszt, 29, in fine. 18 Esta doctrina concluye, segn Binding en que "todo el mundo es culpable de todo". Normen, II, 1, 479. La refutacin de Binding a la doctrina de la equivalencia es interesante en sumo grado desde el punto de vista tcnico, porque ella muestra las contradicciones de esa teora con las instituciones del derecho positivo. Sus razones valen, en general, para toda legislacin en la que se acepte la distincin entre autor (el que pone la causa) y cmplice (el que pone una condicin); entre preparacin, tentativa y consumacin. La doctrina de la equivalencia lleva a la conclusin de que determinar y codeterminar un resultado son trminos equivalentes (p. 478). Pero ello importa identificar la equivalencia lgica con la equivalencia causal del fen16 15

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* En un importante trabajo publicado en homenaje a la memoria de Sebastin Soler, Ouvia 18a analiza crticamente a la teora de la equivalencia de las condiciones y nos muestra una serie de errores conceptuales sobre los cuales dicho enfoque ha sido construido, concluyendo bsicamente en que la calidad causal que en l se le otorga a cada condicin del conjunto, resulta lograda mediante una inferencia ilegtima, siendo estril el procedimiento de constatacin propuesto, para resolver, por s mismo, el problema causal concreto. Adems, al omitir la teora de la equivalencia de las condiciones el complemento metodolgico de la afirmacin de cada uno de los antecedentes, la incapacita para poder percibir las condiciones suficientes del resultado delictivo Remata sus apreciaciones Ouvia afirmando que la doctrina analizada padece en verdad, de un daltonismo causal que le hace confundir los matices de los respectivos antecedentes y mas que una equivalencia, hay una confusin de esos antecedentes. VI. La crtica de Mayer. Partiendo de este mismo punto de vista es curioso verificar cmo M. E. Mayer llega casi a una negacin del problema. Formula la doctrina de la condicin en la siguiente manera I 9 : E! problema est mal planteado -dice Mayer cuando se pregunta: bajo qu condiciones debe considerarse una manifestacin de voluntad como causa del resultado'.' porque esa pregunta puede contestarse de tres maneras: a) en ningn caso, si por causa se entiende la totalidad de as condiciones: la accin nunca es la causa total; b) en algunos, si se emplea la palabra causa en sentido filosfico, pues entonces, slo es causa la condicin que consiste en una modificacin que concebimos como necesario presupuesto de! efecto. "Causa y efecto son modificaciones que se dan en el tiempo en sucesin necesaria" (Schopenhauer). Ordinariamente sucede as; pero tambin sucede que el delincuente se aproveche de una serie causal. El domador encierra un sujeto en la jaula de
meno. Tal resultado est rechazado por e! derecho positivo, que distingue los autores de los cmplices, sobre la base de ia distinta eficiencia o valor de sus aportes. Vase Binding. Normen, II, 1, 93, esp. p. 496. 500 y SES. En contra: M. I'.. Mayer. D. 144-5 (nota 1). 18a Ouvia. Guillermo J., Examen crtico de la teora de la equivalencia de las condiciones, en La Ley, i. 1983-C, p . 1 0 6 4 . 19 M. F. Maver. p. 135 y sigs.

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un len. Quien mata al sujeto es el len; el domador no pone para ello una causa sino una condicin; en tal caso, nos basta con que sea una condicin. c) El Reichgericht, finalmente, siguiendo a von Buri concluye en que hay causalidad siempre que la accin haya codetermimdo (condicionado) el resultado: si lo ha condicionado, lo ha causado Claro est que en esta doctrina no se emplea la expresin causa ni en el sentido ata) ni de b). Usan la palabra causa en el sentido usual, segn el cual se designa como causa a .a condicin que interesa, y por eso se destaca como importante. La doctrina de von Buri' no'es ms que una justificacin de .ese modo de expresarse; prueba que es posible substituir V, palabra/condicin" por la palabra "causa". Conclusin superfina c intil, pues no se trata de un resultado cientfico, sino de una consecuencia de la mala posicin del problema. Tan engaoso es el tema como la prueba. Las condiciones son todas equivalentes.cuando se excluve toda valoracin v se atiende a su consideracin causal, ciare est que entonces no puede prescindir de ninguna sin que vane el resultado; todas las condiciones son equivalentes. Pero tal equivalencia no subsiste cuando se torna el concepto de valor en el sentido corriente y correcto, no causal, sino teteologico. Todos distinguimos la condicin puesta por un hombre de la que se da sin accin humana, y aun distinguimos la accin del cmplice de la del ejecutor. La cuestin, pues, debe plantearse as. segn Mayen Es relevante para el derecho penal toda relacin causal o slo lo son algunas? Con ello nieea la necesidad de una teora de la causalidad, pues sta queda reducida a una funcin elementalisima, comn en el hombre servido por su experiencia. Al desarrollarse la doctrina de la conditio sine aua non, el problema de la causalidad se niega para reconocerse precisamente que toda relacin causal es relevante. Se asustarn de las consecuencias del principio los que olviden el mnimo valor que tiene la comprobacin de una relacin causal: con ella no se afirma la punibilidaa; cuanuo hay una duda lo* principios decisivos los suministra la doctrina de la culpabilidad' El correctivo que restringe esa teora es el de la culpabilidad

' En los delitos calificados por el resultado o delitos pretenntencionales las injusticias que pueden producirse provienen de la lev misma que crea tales figuras, que deben suprimirse.

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VII. Doctrinas individualizadoras.- En contraposicin a la doctrina de la conditio sine qua non, para la cual basta el concepto de condicin para fundar la relacin causal porque todas las condiciones se equivalen, encontramos un grupo de doctrinas que se caracteriza por buscar, dentro del complejo de condiciones, una condicin determinada, a la cual se le acuerda o reconoce la jerarqua de una verdadera causa. Para esa seleccin se han empleado diversos criterios, siendo el ms caracterstico el de la eficiencia. VIII. A. Causalidad eficiente y prxima. Si bien la doctrina de la equivalencia concluye, como hemos visto, en la negacin del problema de la causalidad, y en buscar los verdaderos lmites de la imputacin de los efectos en los principios que rigen la participacin (Liszt) y la culpabilidad (Mayer), ella constituye, sin duda, una superacin de todas aquellas teoras que seleccionan, dentro del compiejo de condiciones, un antecdanle al que clerda n la cualidad de causa, basndose en el int*{nsf:r, poder de causacin del fenmeno (teora de la causa eficiente). Este punto de vista P..;rkmeyer) viene a concluir en la necesidad de distinguir, ya ,ea ojalitativa ya cuantitativamente, una condicin de las demi;. Pero ante la real imposibilidad de comprobar ia eficacia intrn-:ca de un fenmeno aislado, concluye en un verdadero empirismo sin fundamento. Por otra parte, siendo evidente, como lo pone de manifiesto el ejemplo del len de M. E. Mayer. que no es necesario ser causa eficiente de un resultado para responder de l. esa teora tiene que ser corregida en sentido inverso, diramos, a la de la equivalencia, ampliando la esfera de la imputacin con la teora del dominus causae, que hace responsable ai que ha puesto una condicin'anterior a la que es eficiente para producir el resultado 20 : quien es causa de la causa es causa del mal causado. A nuestro modo de ver, el error fundamental de la doctrina de la causa eficiente est en que el derecho puede no exigir que se base la culpabilidad en una relacin tan ntima o estrecha. La diferencia entre una y otra condicin queda fsicamente subrayada con el ejemplo de Franck: tocar el rgano es siempre

Vase la exposicin y la crtica a esa doctrina en Antoiisei, op. cit., p. 70 y sigs. En contra tambin M. E. Mayer. p. !-!4.

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ms que tirar dei fuelle 2l : pero es inexacto querer sacar de all una conclusin jurdicamente vlida, porque si fuese delito tocar el rgano, tanto delinquira el que produce la meloda como ei que da viento. Otro punto de vista, ms mecnico, pero no menos errneo. est constituido por la teora de la causa prxima, que tiene muy diversas formulaciones. Antolisei, en su estudio sobre este tema, sintetiza el pensamiento de algunos autores franceses -Chauveau et Hlie, Garraud. G a r c o n - afiliados a ella, con este sencillo enunciado: para que haya responsabilidad, esa doctrina exige que la accin haya sido causa directa del evento. La causa es directa cuando el evento es previsible 21. IX. B. Teora de la causalidad adecuada.- Puede afirmarse que la opinin dominante se pronuncia hoy favorablemente con respecto a la llamada doctrina "de la causalidad adecuada. La primera y ms importante caracterstica comn de esta corriente consiste en poner enjuego el elemento de pyeviiibilidad en los procesos causales. Segn ella, no basta que -.ir. hecho sea condicin de un resultado para que el autor de aqui deba ser considerado tambin autor de ste: las condiciones no son equivalentes, i/jei solamente algunas de ellas son adecuadas o normales. Frente a la doctrina de la equivalencia^ se puede observar que es errado creer que con el procedimiento de la supresin mental hipottica se resuelva el problema de la causalidad en un sentido individualmente infalible: "No hay causalidad del caso sinp,i'!cr" 2 3 ; cuando se afirma que entre dos hechos existe relacin de causalidad, es porque tanto el uno (la causa) como el otro (el efecto), son captados como hechos de determinada especie, pues si los hechos slo sucedieran una vez, y tuvieran que ser captados en su individualidad, nunca se podra afirmar que entre ellos existe relacin de causa a efecto. Lo nico que se comprobara sera una mera sucesin temporal de los fenmenos, puesto que el concepto de causalidad envuelve el de constancia posible
Frank, l . H I . p . 13. Antolisei, p. 61; Chauveau et Hlie, IV, nm. 1339 y sigs. Esta teora de la causa directa es la que segua en general, la C. C. C , L. L., t. 10, p. 882; t. 14, p. 649, en contra del criterio del doctor Ure, que aplicaba la de la causa adecuada. Kaufmann, Die phosoohischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtsschuld, 1929, p. 81.
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de una relacin, y no puede haber constancia sin pluralidad de casos. Le que har aparecer un hecho como causa son ios rasgos que lo caracterizan 7A como hecho de determinado gnero. De esto deduce Kaufmann que la contraposicin entre las doctrinas de la causa adecuada o tpica y la doctrina de la conditio sine qua non es errada, pues a diferencia no es antittica, sino que consiste solamente en el grado con que se exige que un hecho se adapte a su gnero, para que sea considerado causa. La conditio sine qua non exigira una mera adecuacin formal de un hecho a su gnero, mientras que la causalidad adecuada exige una adecuacin especifica del hecho (causa) a su efecto. Es decir, que, segn sta, no cualquier relacin condicionante ser suficiente para constituir una relacin causal, sino que solamente sern causas lasque se muestren especficamente idneas con respecto a determinado resultado 2S . En consecuencia, no queda despejado el problema de ia existencia de una relacin de causalidad con el simple procedimiento hipottico de eliminacin; lo que importa es ms bien formular un juicio acerca de la regularidad :6 general con que esos dos hechos se suceden. No basta, pues, que un hecho sea condicin de un evento: tiene que ser una condicin tal, que regularmente acarrea tras s el resultado. La vctima del accidente de trnsito (herido levemente) que muere en el incendio del hospital, del ejemplo de von J.isz. no es vctima de un hecho que est regularmente encadenado con los accidentes de trnsito; el hecho producido no era adecuado para causar la muerte por cremacin, y su autor, entonces no responde por el homicidio 21.

Conf. Kaumann, op. cit., p. 79. Los principales defensores de esta teora son: von Bar, Die Lehre vom Kausalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte; von Kries, Ueber der Begriff der objektiven Mglichkeit und einige Anwendungen desselben, 1888; del mismo Logik-Grundzge einer Kritische und Jormaien Urteilslehre, Tbingen, Mohr, 1916; Thon, Der Begriff der Verursaehung, 1894: Rmelin, Die Verwertung der Kausatbegriffe in Straf-und Zivilrecht, 1900; Kbh'ler, Deutsches Strafrecht, p. 184: Mezger, 15; entre ios italianos, vase Flonan, Trattato, 63. 64; el mismo, Causalit e pericolosit, S. P., 1924, 1, p. 304 y SJJTS.: Grispigni, // delito del non imputabile nel cncorso di pi persone in uno stesso reato, S. P., 1911, p. 111 y sigs.: el mismo // nesso casale nel D. P., Riv. Italiana di D. P., 1935, I, p. 3 y sigs. Fxpresin d'.- M. E. Mayer, p. 146. De ah viene que algunos identifiquen en ese sentido la doctrina de la causa adecuada y la de ia causa tpica, por ejemplo, Florian, Causalita e penclo sita, S. P., 1924, , p. 305. Nosotros reservamos ese nombre a la doctrina de Be ling, que ms abajo exponemos.

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Para la doctrina de la equivalencia, segn hemos visto, no es admisible la interrupcin del nexo condicionante: en principio, o un hecho es condicin de otro o no lo es; si lo es, su poder condicionante basta para determinarlo como causa, aun actuando junto a l otras condiciones, como sucede siempre en todo proceso real. Para la doctrina de la adecuacin, en cambio, es admisible que un hecho anterior, concomitante o posterior a la accin del sujeto, haga surgir esas consecuencias abnormes, que en el curso ordinario de los hecho: anlogos no se derivan de la accin del sujeto. Cuando ello sucede, el nexo causal se dice que ha sido interrumpido. Destacamos, pues, como una de las consecuencias ms importantes de esta doctrina, la admisin de la existencia de concausas. Concausa se iamar a un fenmeno que, al actuar juntamente con la accin del sujete, lleva a consecuencias que no corresponden al curso normal y ordinario de los procesos de ese tipo. As, el incendio del hospital es una concausa que interrumpe la relacin entre el accidente de trnsito y la muerte del sujeto. El autor del hecho no debe responder ms que de su obra, esto es, de las lesiones, aun cuando aplicado el mtodo de eliminacin hipottica, resulte que en concreto el sujeto no habra muerto en el incendio si no hubiese sido herido 28 . Pero cmo se realiza ese examen en el cual se trata de determinar si el hecho se ajusta o no al curso regular de las cosas? Los resultados de ese anlisis difieren, segn sea el punto de mira en el cual nos coloquemos para determinar la regularidad genrica del fenmeno. a) Von Kries juzgaba que haba que colocarse en e! punto de vista de! autor del hecho, para tomar en cuenta las circunstancias que conoca o poda conocer al emprender su accin. Se trata de establecer si la consecuencia era previsible desde el punto de vista del sujeto y dadas las condiciones en que actu. b) Otros no admiten que ese diagnstico de la regularidad del proceso se realice atendiendo a las circunstancias conocidas por el sujeto, sino que, mirado el hecho objetivamente (Thon), debe el juez considerar todas las circunstancias que un hombre normal debe prever. Se realiza as lo que se ha llamado una prognosis postuma 29 . pues el juez se coloca en el momento de la acLa expresin "concausa" es vivamente atacada por Antolisei. op. cit.. p. 106, !93 y sigs.; debe hablarse, segn l, de "relacin ocasional", 29 expresin de von Liszt. segn Antolisei, op. cit, p. 101, corriente hoy en todos los tratados.

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cin, como si el resultado no hubiese ocurrido, y determina la probabilidad de ese resultado. c) Finalmente, se enuncia el criterio segn el cual la formulacin de ese juicio de probabilidad no puede ser el simple resultado de un anlisis lego de los hechos, sino que tratndose de determinar !a generalidad y adecuacin del fenmeno, es necesario guiarse por ei dictamen de la experiencia, y para ello el dato que debe buscarse es el que puede suministrar aquel que conoce los procesos de esa clase, es decir, el perito, el cual determina, sirvindose del caudal de conocimientos que 'a ciencia y la experiencia proporcionan, si el resultado corresponde o no al curso norma! de los acontecimientos (Traeger). Como observacin comn a todas estas corrientes, destaca la crtica que con la doctrina de la causalidad adecuada el problema viene a quedar superpuesto con el de la culpabilidad, ya que se estimar que hay causalidad toda vez que el evento sea (con mayores o menores exigencias) previsible, c--: decir, que el pu".t de vista se confunde con ei de la culpa. T:A v-.^i'dado ser que hay cau-aiidad cuando hay culpabilidad, sier.dc que !o que se procuraba era saber cundo habr causalidad para que despus se pueda ex-.'"linar si el hecho es o no culpable 3 0 . A esto agregan algunos la observacin de que el derecho contiene figuras en las cuales ia responsabilidad es, en cierta medida, independiente de la culpabilidad (delitos preterintencionales). En esos casos, la imputacin de los efectos no puede basarse en la previsin de stos 3 1 . Nosotros creemos equivocada esta crtica. Corresponde a la forma en que un sector de ia doctrina alemana construa la teora de los delitos preterintencionales, como forma de responsabilidad objetiva, opinin que hoy ya nadie sustenta. Finalmente, se objeta tambin que con esa teora quedan como irresponsables los sujetos que, conociendo el curso accidental de un proceso, especulan con esa causalidad atpica para la realizacin de su propsito 3 2 . Es para salvar este reproche, ms de una vez dirigido a von Kries, que Rmelin y otros introducen modificaciones a la doctrina, transformndola casi totalmente.

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Asi M. E. Mayer, 148; Liszt-Schmidt, 29; VII, 4. Conf. Antolisei, op. cit., p. 102. Conf. Liszt-Schmidt, 29. VR, 4.

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X. C. La doctrina de la causa tpica 3 3 . - Dentro del derecho penal, el problema de la causalidad adquiere un nuevo sesgo, gracias al planteamiento de Beling, cuyo ltimo enfoque conduce a una especie de anulacin de la dificultad, mediante la reduccin de este problema a otro, el de la adecuacin del hecho a su tipo. Se comete un error, dice Beng, cuando se intenta construir un concepto substancial de causa, universalmente vlido a priori, prescindiendo de los preceptos especficos para los cuales debe valer, y que vienen as a quedar subordinados al resultado de la teora general. El derecho slo tiene conceptos formales que valgan con generalidad; pero no hay conceptosjurdicos substanciales universalmente vlidos a priori. Los preceptos primarios son en derecho penal las figuras delictivas. Descender de una doctrina al caso importa una petitio principa. El mtodo correcto consiste en partir de las figuras en particular; la parte general del derecho penal no es lgicamente previa, sino subordinada a la especial 3 4 . Cuando nos hallamos frente a un caso de esta naturaleza, no debemos ocurrir a una doctrina general, sino a l iivr:, y en eila especialmente ai verbo, en el cual generalmente txp-::sa el legislador el sentido de causacin que quiere reprimir. Ahor-> bien, examinado el problema desde este punto de vista, sus pi^porciones se reducen. Los delitos formales, desde ya, quedan excluidos de toda cuestin 3 5 . Los delitos materiales, por vd parte, no ios construye la ley diciendo:, "el que causa tal efecto", sino que dice: "matar", "apoderarse", "jurar", sin plantear al jurista el concepto genrico de causa. Tampoco dice la ley que se aplica la pena del homicidio "al que ponga una condicin para la muerte de un hombre". La ley ha empleado esos verbos tomndolos de la vida cotidiana, en la cual aqullos asumen un valor bastante diverso ai de la frase "poner una condicin". Nadie dice que el constructor de una casa la ha destruido, aunque la construccin es una condicin necesaria para ello. Para la ley, tampoco es "matar" = "poner una condicin para la muerte" sino que

Ver Beng, Der gegenwrtige Stand der strafrechtlkhen Verursachungslehre. Gerichtssaal, CI. p. 1 y sigs.; M. E. Mayer, op. cit., loe. cit. Esta afirmacin tiene en Beling un sentido radicalmente distinto del que le acuerda el Denkscnrift, cuando postula tambin la prelacion de !a parte especial en el proyecto alemn de C. p. nacional socialista. En contra de esta afirmacin de Beling, Antolisei, op. cit., p. 119, nota en que habla de un delito material de simple omisin, que es un delito de omisin calificado por el resultado.

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23. LA COMISIN TLCZiAS CAUSMJSTAS: X

en ella se destaca un proceder caracterstico. Claro que el legislador puede tambin referirse al caso de "contribuir al resultado" y entonces la doctrina de la equivalencia tendra aplicacin Iegalmente reconocida. Con esto desaparece para el jurista el problema de la causalidad y, en su lugar, se presenta, en cada caso, el problema de saber cul sea, una vez la accin caracterstica de "matar", otra, la de "apoderarse". Tales preguntas han de resolverse con el mismo criterio con que se juzga de los dems elementos del delito. Bien estaba, pues, la vieja doctrina, cuando remita ese problema a la Darte especial como lo haba hecho Berner, en su Lehrbuch (ed. 18, p. 117). Pero no tendremos necesidad de volver en cada caso & las teoras? Beling responde negativamente. Toda doctrina general est expuesta a que el legislado! la desmienta. Nos guiaremos, en cada caso, por el valor corriente del verbo. Prescindiremos tambin del tema de la interrupcin del nexo causal. Lo que nos preguntaremos ser si es adecuadt la accin al correspondiente verbo tpico, y no nos quebraremos la cabeza buscando, por ejemplo, una doctrina de la causalidad de la omisin. El concepto concreto de causa nos queda entre manos al analizar la tipicidad. Si se quiere aun hablar en general de causalidad, la llamaremos causalidad tpica: non ex regula jus sumatur, set ex jure, quod e.at. regula fiat (Paulo, D 50, 17). Esta posicin se adapta a la realidad y a la ley elsticamente; queda slo un pequeo ngulo en el cual hay que tomar posicin con respecto a lo que "causar" significa: los delitos "de resultado extra-tpico" (homicidio preterintencional). Pero tambin en ellos debe rechazarse toda posicin apriorstica. Hay que atenerse tambin;en ellos al resultado de la interpretacin en cada tipo, e inducir el propsito de la ley. No hay ninguna razn que haga suponer que existe en la ley un criterio unitario. De lo expuesto, sntesis del pensamiento de Beling, se deduce que no existe propiamente un problema de causalidad, sino que la cuestin se resolver, en cada caso, en la operacin de subsuncin del hecho a la figura, por medio de una operacin de interpretacin de la ley y especialmente del sentido del verbo 3.
Beling, ya en su Lehrc vom Verbrecher., 1906, ps. 30 y 208, haba afirmado la correspondencia del ten.' de la causalidad a la teora de la tipicidad. Nosotros no consideramos acertadc : "ai de la doctrina de Beling como fundada en

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TEORA DE LA ACCIN HUMANA

I. Accin y causacin. Doctrina de Binding. La consecuencia a nuestro juicio ms importante del planteamiento de Beng consiste en que, sin proponrselo expresamente, va a parar a la distincin, ya anteriormente hecha por Binding, entre accin y causalidad, pues lo que encontramos en cada unz. de las figuras a ias que Beling nos manda es una forma de accin. Ahora bien, la identificacin terica del concepto de accin con el de causalidad es uno de los errores comunes a todas las doctrinas causalistas. Ese error es an ms patente en la doctrina de la conditio sine qua non, que reduce a la accin humana al nivel de una condicin cualquiera ' . Es extrao que en las exposiciones de este tema no se haya hecho plena justicia a la contribucin que, para su esclarecimiento, representa ia obra de Binding. De sus referencias al problema 2 ha sido recogido, sobre todo, un fragmento del cual se ha deducido que, para Binding, la causa seria ia condicin ltima, porque sta es la que /Guipe el equilibrio ture las condiciones positivas y negativas del resultado 3 . Esto ha hecho tambin que se llamase a esta concepcin teora de la preponderancia. En efecto, en el recordado pasaje, expone Binding su doctrina sobre la diferencia entre factores positivos y factores negativos. Segn su ex: 'nacin, muchos son los factores de un hecho,
un concepto "csal-mecnico" de la accin, segn lo hace Crdoba Roda en Una nueva concepcin del delito, Barcelona, Ariel, 1963, p. L4, trabajo en el cual no se toma en cuerna e! valioso aporte de Beling, representado por el estudio aparecido en el t. 101 de Oer Gerichtssaal que en el texto sintetizamos.
1 Ridicuizacin de la doctrina de ia equivalencia: "hoy casi me hago de un automvil. Se lo ped a uno que tiene dos. Me dijo que no. Slo falt que me dijera que s". 3 Biding se refiere varias veces a las cuestiones de ia causalidad en Die Normen, t. 1, p. 112 y sigs.; t. II, I o , 93, p. 470 y sigs. donde titula su doctrina: "La nica causa normal segn la concepcin del derecho y su pleno reconocimiento en la ley penal vigente". Finalmente, vase ei apndice del . II, I o , p. 627 y sigs. 3 As la interpretan: Antolisei, op. cit., p. 64; Liszt-Schmidt, 29, VII, 3. Claro que para apoyar esa interpretacin se refieren a I, p. 112 y sigs

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24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: I

pero no por ello ha de llamarse causa a cada uno de ellos sino solamente "a ias condiciones positivas en su preponderancia sobre las negativas". Causar un cambio es, por ello, cambiar el equilibrio entre las condiciones que lo impiden y las que tienden a producirlo, a favor de estas ltimas * . Sin embargo, resultan mucho ms interesantes y actuales los puntos de vista con que este autor ha ampliado, aclarado y diramos replanteando el problema s . Hasta nos parece extrao que tal desenvolvimiento de la doctrina no haya merecido la consideracin debida de parte de ciertos autores que tienen con ella coincidencias esenciales 6 . Binding distingue y separa claramente el objeto de su investigacin del problema filosfico de la causalidad, pues aqu se trata de la causacin por la voluntad y el poder del hombre (p. 473), es decir, de una forma de causacin que no puede identificarse con la de las fuerzas naturales: "La fuerza natural se transforma en fuerza humana, es mentalmente absorbida por sta". Para la causalidad que interesa a las ciencias del espritu, el h'-in'\re es la fuente-uni-:.". ae causaiidades relevantes. E>>*e poder lo tiene el hombre sobre la base de miles de observaciones empricas. El concepto de causalidad consiguientemente formado por el derecho no tiene un objeto filosfico, sino prctico (p. 475), como corresponde al derecho, para el cual slo es causa normal la voluntad del sujeto de derecho. Toda accin encuentra su causa total en la voluntad de actuar, y en nada ms. Esta voluntad corresponde a una persona de una inteligencia y un poder determinados, persona que planea su accin, en ella se sirve de los pobres naturales, y multiplica sus fuerzas a veces sin emplear ms que su astucia (p. 483-4). Para el derecho, la nica causa efectiva es la actuacin voluntaria del delincuente "El hombre causa una variacin cuando desencadena un movimiento en la direccin de su fin y logra acrecentar ese movimiento de tal modo que supera los obstculos que se le oponen", anima, vivifica Sos factores (p. 490-1). El ncleo causal .no es una condicin cualquiera, sino otra cosa "cualitativamente distinta" (p. 493): la actuacin voluntaria, que es la condicin capital positiva y la nica que, con rela* Normen, 1, p. 116. Normen, 11, I o , 93. Nos referimos sobre todo a Antolisei. Al expresar su punto de vista personal en la valiosa monografa // rapporto di causatita nel D. P., no rinde el tributo debido a quien es fuente directa de su pensamiento.
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cin al hecho, puede, para el derecho, alcanzar la categora de causa y que, cuando as sucede, hace de su creador el autor. El concepto de autor es el que nos delimita el concepto de causa; autor puede serlo el que quiere el todo del tipo delictivo, y no el que slo quiere una condicin. Tanto es esto as, que, cuando el derecho quiere responsabilizar por el todo al que slo ha puesto una condicin, crea figuras especiales y excepcionales, como la del homicidio en ria (p. 507) 7 . Sintetizando la doctrina de Binding tenemos que ella se caracteriza: I o ) Por el rechazo decidido de la doctrina de la equivalencia. 2 o ) Por la reduccin del problema a una cuestin prctica y jurdica, distinta de la cuestin filosfica. 3 o ) Por afirmar que esa cuestin se reduce al estudio de la situacin del sujeto como autor o cmplice. A^ntolisei 8 sisu<~ evidentemente ei ;rasmo rumbo. En vez de averiguar cundo ur. .echo ser causado por una accin, interesar saber cundo un hombre (el imputado) podr ser considerado autor de aqul 9 . Con ese planteamiento, no pueden servirnos las respuestas suministradas por el causalisnto mecnico, porgue el poder del hombre, mecnicamente considerado, es mnimo con relacin a o que alcanza en cuanto es un ser inteligente y volitivo, que por su inteligencia y su voluntad pone a su servicio las fuerzas naturales i 0 . El hombre hace algo que las fuerzas ciegas no hacen: se sirve de ellas. Por eso es errado plantear el problema de<_de un punto de vista fsico. La accin del hombre, como proceso productor, es cualitativamente distinta, porque en ella se suman todos los factores externos que el hombre puede dominar " . La

Poco certera nos parece, pues, la clasificacin de la doctrina de 3inding entre los sostenedores de la causa prxima, como o hace Antolisei, p. 62, reservndose para s la teora de la accin humana. Antolisei, Francesco, / / rapporto di causalit nel D. Pnale, Cedam, 1934. 9 Op. cit., p. 179. I Esta idea ya est en Binding: Jndienstnahme der Naturkrafte (utilizacin de las fuerzas naturales). Normen, II, 1, p. 490. II Binding, Normen, II, 1, 92; Beling, op. cit.; Antolisei, op. cit, p. 133 y 132, citando a Sigwart y Windelband; Grispigni, que critica la doctrina de Antolisei, afirma tambin ese principio como mrito de su teora, op. cit, p. 33.

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24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: II

consecuencia es que se le impute un resultado a su causa nica, aunque ese resultado provenga de la mezcla de su accin con otros elementos naturales, en cuanto esos elementos hayan sido dominados o hayan podido ser calculados por el sujeto. II. El planteamiento correcto. La cuestin, como ya hemos dicho, no se debe plantear preguntando, como sola hacerlo la doctrina: cundo un hecho es causa de otro? o cundo una accin es causa de un resultado? Conforme con el verdadero fin que la investigacin tiene, diremos: cundo deber considerarse a un sujeto autor de determinado resultado? 12 . Ser autor y ser causa son cosas profundamente diversas i 3 . En la accin, por de pronto, existe un elemento que no se encuentra jams en la causalidad: hay libertad. No lo decimos, pues no es del caso, en el sentido psicolgico, sino puramente espiritual de creacin de valores. Slo la accin es creadora de valores, no la causacin. En este sentido, en la accin se comprenden efee|os y elementos que la causalidad no contiene ni puede producir.

La autonoma de la relacin que media entre e! sujeto y su accin, con respecto al problema caisal, surge clara del anlisis filosfico, por el cual se pone de manifiesto que la relacin de produccin de algo mediante la accin es una manera autnoma e irreductible a la simple causacin. Las formas causales integran el proceso productor, as como lo integran otros gneros de relaciones espaciales, temporales, psicolgicas, etc. Vase especialmente Sigwart, Logik, Tbingen, 1904, I, p. 43 y 46 y esp. II, 73, Der Begriff des Wirkcns, nm. 11, p. 149, 150. Sigwart llama modales (y no causales) a estas relaciones. Del anlisis fenomenolgico del acto voluntario (el principal sector de la accin) se concluye tambin que aparte de la conciencia de un nexo causal, la accin voluntaria presupone muchos otros extremos: referencia intencional a una vivencia "no presente" representada -t- sentimiento de deseo + agrado relativo + condiciones de realizacin -r accin propia T consecuencias, etc. A. Pfaender, Fenomenologa de la voluntad, t. esp., Madrid, 1931. Lz referencia de V/elzel al fin como carcter especifico de la accin, empobrece el concepto, adems de falsearlo. Contra Welzel, aun que sin suficiente anlisis ontolgico, P. Bockelmann, Relaciones entre autora y participacin, trad. de Fontn Balestra y Friker, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960, p. 29 y sigs. Este planteamiento corresponde esencialmente & Binding en el tantas veces, recordado 92 de Di Normen, II, I. Antolisei construye su doctrina tambin sobre esa base. Enneccerus dice: "no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurdico suficiente para la atribucin de consecuencias jurdicas". . . "se labora con un clculo de probabilidades". Enneccerus es partidario de la causalidad adecuada, Tintado de D. Civil, Enneccerus, Kipp, Wolff, trad. de Prez Gonzlez y Alguer, Barcelona, 1933, t II, 1, p. 66 y 68. 13 Conf. Soler, Accin y causalidad, L. L., t. 22, sec. doc., p. 4.

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La voluntad humana causa para el derecho de otra manera que las fuerzas naturales. "Puede producir efectos, dice Binding 14 , de extensin apenas comparable con los de la mayor catstrofe histrica". Es menos y es ms que causalidad en el sentido fsico: es otra cosa. Pinsese en el ejemplo trado por Bnding acerca de los incontables efectos producidos por el manifiesto de Alejandro II de Rusia sobre la emancipacin de los campesinos. No hay fuerza natural capaz de producirlos, porque es un efecto que se manifiesta primero en el mundo de los valoris. Esa diferencia cualitativa entre accin y causacin est muy firmemente, trazada, en el terreno terico, entre otros, por Hermann Cohn l 5 , Sigwart 16 y Croce n . y en el terreno jurdico, segn se ha visto, por Binding, a quien Antosei sigue en pensamientos fundamentales. Es tambin el punto de partida de V/elzei. La contraposicin entre accin y causalidad ha inducido a Welzel, en este punto, a un error, que consiste en no destacar con amplitud suficiente los componentes de la accin diferentes del de la finalidad. El complejo de elementos de la acdn no puede ser reducido a tan esquemticos trminos, toda vez que un vastsimo sector de hechos humanos no propuestos como fines de la accin, es reconocido como fuente de responsabilidades jurdicas. Aquel error se encuentra favorecido y reforzado por la terminologa que Weizel emplea. De la expresin "accin finalista" parecera deducirse que, dentro de lo que el hombre produce, solamente ser accin aquello que corresponda al fin propuesto, siendo que unto para la tica como para el derecho somos verdaderamente autores de resultados que desearamos no haber producido.
14 15

Normen, II, 1, p. 482. Conf. Antosei, p. 183; Grispigni, p. 21. Cohn, Logik der reinen Erkenntnis, Berln, 1922: "por eso, la accin es ms, es otra cosa que puro movimiento", p. 300. l * "No es comparable con ninguna otra relacin aquella que media entre nosotros mismos, como suietos de actividad espiritual y los objetos de nuestro hacer subjetivo, de nuestras concepciones o de nuestros pensamientos, ae nuestro deseo o de nuestro auerer. Lo pensado o querido, como tal, con determinado contenido, implica todas las cateogoras que hemos analizado hasta aqu; es cosa, propiedad, actividad, causacin, etc.". Sigwart Logik, II, p. 149-150. 17 "Lo que del punto de vista naturalista se dice materia, movimiento y modificacin material, est ya incluido en el acto espiritual volitivo, del cual, por eso, se podra decir sin ninguna dificultad (como una vez se dijo entre grandes escndalos del Yo) que es pesado, redondo, cuadrado, blando, rojo, sonoro, en suma, fsicamente detenrunable1', Croce Filosofa delic pmtica, Ban, 1915, p. 52. La misma idea en N. Hartmann, Ethik, 68 y sigs.

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5 24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: II

En la accin humana est siempre dada, segn la demostracin de Pfaender, la representacin de algo conocido como no presente, representacin a la que no es exacto llamarle finalidad, porque no siempre va acompaada de un deseo que la abarque en todo su contenido, y as muchas veces "queremos" lo que no "deseamos". Tampoco es exacto contraponer causacin y accin finalista, porque para la accin, la causacin, mejor dicho, el dominio de las relaciones causales, es tan slo un componente, sobre todo de naturaleza intelectual. En tal sentido, la accin es tambin "causalista". El hombre produce en la medida en que conoce; es el conocimiento lo que le acordar poder efectivo 18 y, por lo tanto, es el conocimiento lo que nos hace autores: el que sabe ms, puede ms. El concepto de autora tiene alturas diferentes; la causacin y la finalidad, en cambio, son ideas niveladoras. El descuido de los elementos representativos de la accin y su confuso arrolle miento por la IncL<'Jad es le que ha llevado a W'ifce; ; la complicada superposicin de los conceptos de accin y d- culpabilidad, a la forzada inclusin del dolo dentro del captulo de la accin, y a sus artificiosas y poco convincentes construcciones sobre la culpa " . El hombre interviene en los procesos naturales aplicando su accin, su fuerza, no en la misma forma de la fuerza de un n.yo sobre la dureza de una roca, sino calculando las proyecciones de su accin, porque es una potencia inteligente, cognoscitiva, que calcula con la oportunidad (l tiempo) de su intervencin, que sabe multiplicar sus fuerzas o que sabe que sus fuerzas se multiplican. El mundo sobre el cual la accin se proyecta es un mundo estructurado por el sujeto mismo 2 0 , y no el mundo ciegamente causal de la naturaleza.

Bacon, Novun Organum, 1, 1, 3. A la expresin "accin finalista" preferimos "causacin inteligente" "causacin dominada", etc. En las ltimas ediciones de su valioso Tratado, 9 o y 10, las afirmaciones parecen atenuadas. Dice Fichte: "la naturaleza, en la cual he de actuar, no es un ser extra; o, trado sin consideracin a m, en el cual yo nunca podra penetrar. El est conformado por mis propias leyes mentales, y debe concordar con ellas". Die Bestimmung des Menschen, II, Buch, p. 93. Cit Del Vecchio, El conc. de la naturaleza y el poder del derecho, trad. Rivera y Pastor, p. 8-9, n. 2.

 24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: III

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Cundo, pues, ser una conducta, para decirlo en los trminos de Enneccerus, fundamento suficiente para atribuir a su autor las consecuencias? He ah la razn que asiste a Bruera para reducir ei problema de la causacin, dentro del plano jurdico, al principio de razn suficiente 21 . III. Distintos niveles de accin. Para resolver este problema, el juez debe examinar, al estudiar la accin, no ya la pura relacin hipottica subala causa tullitur effectu, la relacin llamada causal, sino el contenido total de la accin, en la cual, es cierto, existen relaciones causales, pero existen adems otras que la pura consideracin causal descuida a los fines de la atribucin de un hecho a un sujeto. Entre esas relaciones est todo lo efectivamente calculado por el sujeto, como fuerza productora supercausal, es decir, las relaciones espaciales, temporales y modales, que junto con las causales tambin juegan en la accin. Pero por lo mismo que no se trata de un juicio de culpabilidad, el juez ha de examinr.r, :d<srnds, la situacin desde el punto de vista de lo calculable y -,por eso que se dice de este juicio que es ex post facto. En esta operacin ha de tomarse en cuenta un cuadro mucho ms amplio que el puramente causalista de la conditio sine qua non. Es sencillamente una aplicacin del principio del art. 902 del C. Civil: cuanto mayor sea el deber de conocer las cosas, "mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Son profundamente distintas las formas de matar de un cirujano y las de un asaltante, y estas diferencias son totalmente incaptables por todas las teoras puramente causalistas, porque el fenmeno fsico de la muerte es siempre el mismo. Pues bien; creemos necesario que en el cuadre de la accin entre tambin ese tipo de "datos", por la simple razn de que hay formas de hacer que suponen un complejo proceso tcnico, es decir, un conjunto de datos y de formas de la ley de causalidad, intelectualmente condicionados por el hombre mismo, intelectivamente captados por l, que ni se pueden ni se deben desechar. Ahora bien; ya sabemos que la causalidad computada es la causalidad absorbida por la accin, la causalidad intelectualiza-

Conf. J. J.' Bruera, El concepto filosfleo-juridico de causalidad, ed. Depalma. Buenos Aires, 1944, esp. p. 188 y sigs. y 239 y sigs.

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24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: III

da 22, puesta por el hombre a su servicio, para traer al mundo, mediante su accin, nuevas obras. Esto significa, inversamente, que el individuo, como ser material, es realmente causa de muchos resultados de los cuales en modo alguno es autor. No tenemos ni una idea aproximada, el comn de las gentes, acerca de lo que realmente causamos al estornudar, al dar la mano, al pisar, acciones todas en las cuales una infinita cantidad de corpsculos y organismos entran en accin por nuestra causa. Pero ese mismo gnero de efectos, desconocidos hoy por el vulgo o desconocidos ayer por ei hombre en general, son captados perfectamente por cierto grupo de hombres. En los casos corrientes, e! lmite de la atribucin de consecuencias causadas, como producidas por el sujeto, no va ms all del valor que generalmente se acuerda o reconoce a la accin realizada. En ese caso se hablar de juicio razonable, como lo hace el C. P., 81, 1, b, en el sentido de que ese proceso causal ha sido racionalizado por ei hombre, comprendid.o o captado como tL El resultado del juicio es afirmativo, cuando esas consecuencias entran dentro del marco del clculo humano, en el sentido del valor que a ese gnero de acciones se reconoce. Ha de medirse- el medio empleado,, la accin en todas sus circunstancias y elementos concretos,, con relacin al resultado efectivamente causado y ver si "razonablemente deba ocasionarlo". La forma de interrogar ser pues: deba razonablemente suceder lo que sucedi? Ese juicio razonable debe tomar en cuenta, en primer lugar, el estado de cosas en que la accin fue emprendida, los clculos hechos por el autor sobre el curso de los fenmenos y los que razonablemente deba hacer; debe examinarse finalmente el curso efectivamente seguido, y ver si en l no existe algn acontecimiento excepcional, fortuito y autnomo, es decir, no abarcado en el '"programa" de accin de! sujeto. La cuestin no es estrictamente soluble desde un punto de vista genrico, como lo hace a doctrina de la causalidad adecuada, sino que deben determinarse histricamente, es decir, concretamente, las posibilidades razonables (probabilidades) de las conR. C. Nez, en su nota bibliogrfica sobre este bro, en D. J. A., 22 ag. 1940; le llama a nuestro punto de vista "causalidad racional". Ta! vez esta designacin no sea totalmente adecuada; peio no hay duda de que Nez ha sintetizado nuestro pensamiento con exactitud, se^n entonces lo habamos expuesto. Muchas son las aclaraciones y modificaciones intK.cH'ciuas posteriormente, en particular nuestra teora de los niveles de accin.

8 24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: III

*j Korto nP las consecuencias sean posibles; es * ^ S ^ * Z n ^ r , pero esa raciona dad comprende tambin el clculo del sujeto. En el caso dei mdico que induce a la morfinomama a la ioven esposa 4 o q S sigue alimentando despus, f absolucin joven espuiKi, u u u M e carece descuidar que la calidad de S S l n S a V n ' S e S o u n ' v o r muy especia, en cuanto immedico tenia en este caso un normal de la intoxica^ c S i r r S S M S S S : sido calculado Para S n - i a a i e en tal caso est justificada la imputacin del homiddto c S o T o ! basta suponer que el autor, medico, pant ibrarse de una esposa desagradable, la induce a la morfincmania, y le omenta d v S i o has?a determinar el estado ,e caquexia propenso a la muerte por cualquier pequea infeccin. Si en este caso L c a S d o diosamente (lo que aqu no interesa), en el otro ha SuSdo^lposamente. Esa imputacin fsica se basa en el aomiw mental dtTse proces0i que el mdico tiene por sus conocimiemos aunque /generalidad de los hombres no lo conozcan sino, muy vagamente o nada. Entindase bien quz cuando decimos que en el cuadro de datos que el juez debe atender han de incluirse los que estn en la cabeka del reo, nos referimos a los elementos que importan un dominio mental del proceso de causacin, no a lo subjetivo o mt S n a l , o a los meros deseos. La distincin entre querer > desear tiene con esto una relacin estrecha - . No hay verdadero querer sin conocimiento del poder de la propia accin. El empleo de medios supersticiosos no va mas alia del desear y de las malas intenciones " . ._,,_,., El caso de hemoflico ilustra con exactitud la diferencia en , ^ w u rfst nue el iuez debe tomar en cuenta, porque evidentemente e Z S S S ituacin, segn sea el sujeto activo del dentemente es ounw persona para la cual ese dehto un Veinte ^ * * ^ l de los datos en que su S ^ S ^ ^ T i ^ . ** ^ e r s u r g e cuando se esSbTeS noTconocimientos humanos han llegado o no a absorto v dominar ese tipo de relaciones causales, y en consecuencia, a introducirlas dentro del mundo de la accin.
3

C.C.yC.,J.A.,IV,p.213. Conf. sobre medios supersticioso. Frank, p. 148. kohlcr. p. -71 >

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24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: V

Cuestin no siempre soluble desde un punto de vista general: las infinitas relaciones causales dominadas por Ehrlich durante la preparacin de sus 914 combinaciones no estaban dentro de lo que cualquier hombre poda hacer. Para juzgar ese poder de hacer, el juez debe colocarse en la situacin del sujeto actuante o en el nivel de ste. Sempronio tambin acaso haya producido alguna vez lo mismo que Ehrlich; pero sin saberse causa de ello. Lo que con respecto a un hombre puede ser calificado como accin, con respecto a otro debe ser tenido como caso fortuito. No nos parece del todo ajena a esta distincin la diferencia que media entre ignorancia (ausencia total de conocimientos) y error (conocimientos falsos). El error puede ser destructivo del dolo y aun de toda culpabilidad; pero difcilmente es destructivo de la accin. La ignorancia, en cambio, resta poder a la accin del hombre, as como el conocimiento la ampla y enriquece cada da ms. Pero por lo mismo que la afirmacin de un error resulta de ia comparacin entre lo que un sujeto sabe y lo que deba saber, la teora va a parar a un examen de as exigencia '" "r'dicamente imponibles a determinado sujeto. Cuando vo .-,. pueda afirmar exigencia alguna de un mejor conocimiento, no diremcc que el sujeto ;-:i errado, sino que simplemente ignoraba, y en consecuencia r. j obraba como ser espiritual. Cuando esa exigencia se puede afL-mar, diremos que obraba, aun cuando evenmalmente, actuara sin dolo y hasta sin culpa. IV. La. accin y las teoras causalistas. El enfoque de este tema desde un ngulo diferente del tradicionalmente adoptado, si bien determina algunas variantes en la solucin de ciertos casos, importa solamente correcciones parciales, que las propias doctrinarias rechazadas, en ciertos casos, reconocen, si bien por va excepcional. Es interesante verificar la gravitacin que la idea de autora ejerce sobre construcciones en apariencia slo causalistas. En la teora de la equivalencia, cuyos peligros consistan en crear formas hipertrficas de responsabilidad, la idea de autora es una de las que actan como topes, adems de la de culpabilidad, pues uno de los principios que en aqulla hemos visto funcionar es la llamada "prohibicin de retroceder" (Regressverbot): las condiciones se encadenan regresivamente en una serie infinita; pero cuando hemos llegado a encontrar un autor, ya no podremos ir ms atrs, salvo que a travs de l busquemos en partcipes los auxilios que el autor ha recibido.

5 24. TEORA DE LA ACCIN HUMANA: V

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En la teora de la causalidad adecuada es interesante verificar cmo el concepto de autor viene a desempear, en alguna de las corrientes doctrinarias, una funcin correctora en sentido inverso al que dejamos sealado. En efecto, la deficiencia que puede imputarse a esa doctrina en general razonable consiste precisamente en que con ella se puede incurrir en injusticia por exceso de prudencia, al no imputar sino aquellas consecuencias que regularmente podan ocurrir, posicin con la cual resultaba vincularse el concepto de produccin de un resultado con el de causacin, de acuerdo con cnones estadsticos, uniformemente vlidos con objetividad para cualquier sujeto. Pues bien, dentro de esa doctrina, segn lo hemos visto, cuando se trata de establecer el punto de vista desde el cual debe establecerse la previsibilidad de la consecuencia, las opiniones se dividen de manera que en una de las direcciones, Ja de von Kries, esa razonabilidad debe ser medida desde el punto de vista de! d'.ior del hecho, lo cual equivale a admitir que existen grados diferentes de responsabilizacin, dependientes del sujeto. El error que all pueda quedar es puramente terico, ya que, siendo una teora causalista, parecera suponer la existencia de niveles distintos de causacin, eos:1 imposible, porque la causacin es siempreuniforme para rodos. Lo que ocurre es que algunos hombres la gobiernan y otros no Por eso es posible hablar de distintos niveles de autora pero no de causacin. Esta correccin, en ms, de la responsabilidad corresponde, en nuestro C. Civil, de lo que disponen los arts. 902 y 905. Este Cdigo, en efecto, si bien hace referencia a las consecuencias inmediatas, '.as dcfi.ie como el hecho que "acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas", ar. 901, es decir, lo que hoy corresponde exactamente a la causacin adecuada, interpretacin que queda corroborada por el art. 514 relativo al caso fortuito. Pues bien, como correcciones a esos lmites, el Cdigo admite tamo la eficacia imputativa del conocimiento efectivo del sujeto, art. 905, como el conocimiento potencial referido a esa clase de relaciones, art. 902: "deber de obrar con pleno conocimiento". Esas correcciones a la teora de la causacin adecuada corresponden sustancialmente con las conclusiones 2a. y 3a. expuestas en el punto siguiente 26 .

Sobre este tema en Derecho civil, conf. Arturo Acua Anzorena, La previsibilidad como limite de resarcimiento extracontractual, Rev. del Colegio de Abo-

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24. TEORIA DE LA ACCIN HUMANA: V

V. Conclusiones. la. Las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la accin tuvo lugar, quedan excluidas de la accin, aun cuando sean causas. 2a. Las relaciones conocidas para una categora de personas, constituyen accin para toda esa categora; pero no para la generalidad. 3a. Las relaciones conocidas por el imputado, son accin para el imputado. 4a. Todas esas acciones deben ser consideradas con relacin a la forma definitora del verbo tpico, y tomando en cuenta otras figuras referidas a acciones anlogas o prximas, cuyo sencido puede resultar aclaratorio. Esto ltimo se ve muy maniiestair.snte en la comparacin del art. 79 con el 91. Dentro de este ltimo est el supuesto de la enfermedad incurable. La distanciada muerte del enfermo crnico, no parece tpica para el homicidio.

gados de La Piata, ao 1, n. 1, 1958, p. 17 y sigs.; Henoch D. Aguiar, Hechos y actos jurdicos, ed. Tea, Buenos Aires, 1950, t. 11, pg. 237 y sigs.; t. IV, p. 323 y sigs., p. 388 y sigs.; Pedro Len, El problema de la limitacin de los daos resarcibles, "Revista de la Univ. de Crdoba", 1934, nms. 9-10, p. 493 y sigs.; Llambas, Tratado de Derecho Civil, ed. Perrot, 1961, t. 11, pgs. 293 y sigs.; Alfredo Orgaz, El dao resarcible, Buenos Aires. 1952, p. 55 y sigs.

 25. U OMISIN: 1

381

25
LA OMISIN

I Simle omisin - Hasta aqui, aparte de la teora general ^ r ^ S ~ sitiva del sujeto).
m ente

eficaces < a c , , ^ p e

Todo sistema ^ ^ ^ Z ^ ^ Z ^ de normas que prohiben un a ^ s matars, no robaras) a las cuales con P matare, el contienen enunciados P o s l ^ ^ e " n a u e en vez de prohib e robare), ano W*<* ^ T S e ^ m a L circuSstanbir, mandan e imponen hac ^go e denunciar, ? P d2e7b7C En" S K 4 o s , T uela ley penal reprime es preciaC. P-, 11 ! f-n esiob *f ^ > *. s t i g 2 do el que no diere cuensimple omisin o de omisin propiamente dicha.
do

T&tT^&T*fedC miSln '' "

Se ha pretendido caracterizar ios delitos de ^ W m n a n que en L o s ^ m o ^ S L e S Con esto quedaran ^ ^ r d ? pues s U la falta del hacer y del toda la teora sobre ^ ^ a e s ^ g o n c o n ,a m a y O T querer se agrega q e clase < 1e ^ resultado consjste en frecuencia, Jolitos fonnales en kcu a l t e r a c i n efectiun mero peligro a b ^ c ^ s ecir q y^ ^ ^ . ^ no va del mundo e x t e " J ' e ^ t e q ninguno de los elementos que S S 3 2 S T ? . S T ^ h S i S i , actuacin y resultado).

El apoyo
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? U n ^ d o ^ ^ r no P u n t a r s e a la autoridad a dar dVcamb.o d e ^ m i c i As, dice Mezger: "aunque es

, 1 1 9 3 . ^ - .

Con. Uszt-Schmidt. 30. ^ j a omijin en Derecho penal, L. L V W P 2 3

Mezger, 1 6 , II. E n e . de el, WelzeM 94. Binding, A'ormcn, U, 102.

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5 25. LA OMISIN: 1

indudable que la omisin puede ser querida, no necesita conceptualmente serlo". La doctrina de la omisin no se separa de los principios que rigen la accin en general. La expresin "delitos de olvido" es equvoca en cuanto parecera admitir que el acto punible en tales casos consistira en el olvido mismo, esto es, en un estado psquico en el cual difcilmente ser dable encontrar contenido reprochable. En verdad, tal expresin deriva de cierta consideracin ms psquica que jurdica del hecho. Si todo sistema de derecho se compone de normas que unas veces prohiben y otras veces mandan, ciertamente que no hay razn vlida para construir para esa segunda clase de normas un derecho penal especial y apartado de los principios comunes, entre otros, el de culpabilidad. Dada la existencia de esas dos formas normativas, ciertamente que ser vana la teora que se propone explicar la omisin como siendo la voluntariedad de las otras cosas que el sujeto hizo mientras omiti hacer lo que deba 4 . La imputacin objetiva de una omisin, prescindiendo de la cuestin de culpabi r dad. se determinar negativamente, como en todos los casos y rc-sHar del hecho de que no medie ninguna causa excluyente, 'ir* se ha explicado en ei $ 22. Aplicando esos conceptos a la omisin se ver que. en el mundo de los delitos, el "ms pequeo de los pequeos" (Binding) est sometido a las mismas limitaciones y que por la vis absoluta, por ejemplo, tanto puede excusarse el ms grave delito como la ms humilde contravencin omisiva. La doctrina contraria importara resucitar el aforismo factura pro dolo accipitur exagerando su injusto contenido. En la omisin, as como se invierte la relacin causal, y en vez del acto cometido se juzga el acto esperado, as tambin, en vez de hablarse de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin. La voluntariedad en los delitos de omisin simple es siempre referida a la omisin en s misma, a diferencia de o que ocurre, segn veremos, en los delitos de comisin por omisin. Aqullos, en efecto, no son, como stos, delitos de resultado, y por eso en esta ciase de infracciones no se puede hablar de la existencia de delitos culposos de omisin. Si adems de la omi4

Bruno, I. p. 295.

5 1L. ~..JMS/ON:U

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sin (no denunciar) se ha querido la situacin que ella poda crear (la impunidad) la situacin es exactamente la misma, porque en los delitos de omisin esa posibilidad ya est comprendida, y es indiferente que ocurra o no ocurra. En ciertos casos, la ley prev como agravacin la produccin de un resultado (omisin del guarda aguja4' descarrilamiento). Tales figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. Son figuras preterintencionales (infra, 42, XV), y la omisin en ellas sigue siendo dolosa. Si el resultado fue tambin doloso, ya no estamos ms ante un delito de omisin simple, sino ante un delito de comisin por omisin, segn se explica detalladamente a continuacin. II. Delitos de comisin por omisin. Aparte de los delitos de simple omisin, existe otra forma omisiva en la cual el delincuente substituye su actividad por la eficacia causal de fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilcito que puede y debe impedir. Trtase en semejantes casos de verdaderos delitos de comisin, en los "jales la norma violada no es, como en los otros, una norma positr.a, sino una negativa. Son los llamados delitos de comisin vor omisin, o falsos o impropios delitos de omisin.*En K:s 'ditos de omisin, io punible es la omisin-misma; en los de e-omisin por omisin, la omisin en s misma puede no ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cornete?. El hecho de la madre* d e n o amamantar al hijo no es punibie (no es un delito de omisin); pero la madre que para matar al hijo (resultado positivo y comisivo) resuelve abstenerse de amamantarlo (omisin) y lo ejecuta, realiza un delito de comisin por omisin. Para ella, la omisin (no amamantar) no es ms que un medio para matar. El hecho es un homicidio; tanto le valiera a la madre haber estrangulado al hijo s . Este gnero de delitos presenta dificultades tericas y prcticas, en cuanto s i trata en ellos de atribuir la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto que se ha abstenido, que no ha obrado positivamente. Este problema se ha planteado bajo el aspecto de la causalidad en la omisin, con lo cual, naturalmente, se ha tropezado
3 Esta categora de delitos hace que "la actividad y la inactividad corprer no corresponden a la accin y a la omisin" segn dice muy bien Fragoso, Con punivel, p. 47: hay inactividad corprea que es accin.

3S4

25. IA OMISIN: I

indefectiblemente con que ex nihilo nihil fit. As se ha querido ver la causa del resultado en lo que el sujeto haca positrvamente en el momento de la omisin (Luden) 6 , o en la accin inmediatamente precedente. Con esto, dicen von Liszt-Schmidt, se viene a contradecir uno de los aforismos bsicos de la doctrina de la culpabilidad: "la culpabilidad debe existir en el momento de la actuacin voluntaria" 7 Otro intento de fundar la causalidad en la comisin por omisin lo constituye la llamada teora de la interferencia, con la cual se trata de encontrar una causa verdaderamente fsica del resultado en la corriente psquica que ha tenido el natural impulso a obrar, dando lugar con ello a que el resultado se produzca. Entonces, la comisin por omisin contendra una positiva actuacin de la voluntad, que no por ser subjetiva dejara de ser real 8 . A este punto de vista objetan tambin Liszt-Schmidt, con razn, que con l se comete el error de equiparar con la actuacin voluntaria un suceso totalmente interno y psquico. Anf|' esas dificultades, se ha variado el.planteamiento del problema, para entrar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto, sino el acto que debi cumplir, el acto esperado, al cual, negativamente.se le da el mismo valor a los fines causales, Para comprender esto dice Kaufmann ' debe advertirse claramente que "la expresin negativa de que en cierto lugar -Si mundo un suceso de determinada clase no ha ocurrido, es tan un juicio sobre hechos como lo es la expresin positiva correspondiente, pues en ambos casos se hacen afirmaciones sobre estados de cosas, en ambos casos se dan elementos de una descripcin de cmo el mundo es realmente". La consideracin de esta clase de delitos y su reconocida punibilidad es una demostracin ms de la insuficiencia de las
Luden, Abhandhtngen aus dem gemeiner. deutschen Str. (1840) I, 467, cit. Mezger. Binding, en Normen, II, 95 y 96. hace un amplio desarrollo de todas esas doctrinas, 7 Liszt-Schmidt 30, II. 8 Binding, Normar., il, 96. Flix Kaufmann, Die philosophischen Grundprobleme der Lehre v. d. Strafrechtschuld, 1929, p. 82. Desde el punto de vista de la causalidad, Kaufmann, en realidad, deshace el problema, afirmando la perfecta identidad entre la causalidad por accin y la de omisin. En la comisin, la cuestin se plantea diciendo: "l ha obrado de determinada manera si no hubiera obrado asi. . .", mientras que, en ia omisin la misma cuestin se formula asi' "l no ha obrado de determinada manera- si de tal modo hubiera obrado. . .", op. cit.. p. 83.

 25. LA OM'SION: 1!

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teoras causalistas, ya que, para acordarles aplicabihdad a la esfera de la omisin, se hace necesario apelar a muy artificiosas elaboraciones. Por el contrario, la sola referencia de Binaing al dominio mental" de los procesos causales y a la absorcin mental de las fuerzas naturales", como componentes normales de la accin humana, diluye lo que ha sido un problema insoiuble para el causalismo y lo transforma simplemente en una cuestin mal planteada En la comisin por omisin, ms que en la comisin activa, se advierte esa diferencia de niveles de accin: lo que para un sujeto constituye una omisin que le hace imputable un resultado para otro aue no se encuentra en la misma situacin jurdica, la misma omisin no constituye base suficiente, aunque se encuentre en una situacin de hecho equivalente. En consecuencia, el problema ya no consiste en extraer algo de la nada, sino en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en la produccin del evento, debi o no. en la situacin dada, ser ejecutado. La teora de la causalidad en la omisin se concreta a la determinacin de dos aspectos: I o , el acto esperado; 2 e) acto debido Los actos esperados aue habran evitado la produccin de un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideracin ex- elusiva del aspecto obietivo de este problema conducira a una hipertrofia de la responsabilidad . El lmite para la imputacin 'est sealado por esta pregunta: cundo el orden jurdico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, najo to amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin se transforma en omisin punible, cuando el acto que habra evitado el resultado era jurdicamente exigible. El estudio de esas condiciones, como justamente lo observa Mezger H corresponde propiamente al aspecto antijurdico de la accin, pues en l lo que se resuelve es si el sujeto tenia o no tena e) deber jurdico de evitar el resultado. Ese deber subsiste, en general, en tres casos distintos: I o Cuando emana de un precepto jurdico especfico (C. C. 1074). 2o Cuando existe una obligacin que especialmente esta contrada con ese fin.
10 De la misma manera que resulta hipertrofiada la responsabilidad en los casos de delitos de comisin, cuando simplemente se aplica la doctrina de la conditio sine aus non. 11 Mezger, 16, nota 29.

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25. LA OMISIN: II

3 o Cuando un acto precedente impone esa obligacin. La primera situacin resulta, naturalmente, no de la consideracin de preceptos del derecho penal, sino de preceptos de las otras ramas del derecho, debindose aplicar para deducirlo el mtodo sistemtico de interpretacin a que nos hemos referido. Ejemplos de este gnero de relaciones estn suministrados especialmente por los artculos que regulan las relaciones familiares. As. el caso del indgena que, para vengarse de las injurias de la madre de uno de sus hijos, abandona al nio en pleno monte despus de golpearlo e intentar su estrangulacin. La C. S. (sentencia 22 febrero de 1933, G. del F., t. CIII, p. 145), encuadra correctamente el hecho no en el abandono, agravado por el resultado (art. 106-7) sino en el homicidio, ya que el nio, de tres meses de edad, fallece por enfriamiento. La segunda clase de deberes proviene generalmente de una obligacin contractualmente contrada; como la del gua alpino que deja perecer al excursionista no sealndole el peligro conocido por l 1 2 . Finalmente, v -.-rcera situacin corresponde a aqueilos casos en los cuaies a accin del sujeto determina un proceso en el cual la abstencin lleva a un resultado antijurdico, resultado que el sujeto activo pudo evitar (ultra posse nemo obligatur). E! cirujano que despus de iniciar una operacin deja que el paciente se desangre 1 3 . El debate de este tema ha sido extenso y profundo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemana, y no lo ha sido tanto en nuestro pas. En general, el problema consiste en alcanzar una frmula lo suficientemente comprensiva de las situaciones posibles que sea, a la vez, compatible con las exigencias del principio de legalidad pues el riesgo que se corre reside

' VA caso de Jimnez de Asa del jardinero despedido que, por venganza, deja ahogar en un pequeo estanque al hijo del dueo de la casa, no obstante su ferocidad, no puede ser resuelto sino en el sentido del abandono de personas (art. 108. C. Penal). Pero Jimnez de Asa lo resolvera en el sentido del homicidio toda vez que para l "son delitos de comisin por omisin no slo aquellos que se perpetran en quebrantamiento de un deber nacido de un contrato u otro gnero de obligacin jurdica, sino todos los que surgen contra el deber moralmente exigido por la convivencia social". Teora jurdica, p. 34. En c. de esa amplitud. Bemol, p. 218; Nez, p. 239: Mezger, 16, IV, 1; Ure, La Omisin en D. P., L. L., t. 34, p. 1099, conf. p.1102. Sobre estos complicados ejemplos, vase Liszt-Schmidt, 32, C ; Mezger, 16: Bmding, Normen, 11, loe. cit.

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LA, QMISIN- i!

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en que un texto demasiado lato permita atrapar conductas inocentes desde el punto de vista represivo. Para evitar ese peligro, se ha considerado 'necesario puntualizar del modo ms concreto factible, las fuentes del deber jurdico que impone evitar el resultado y de tal modo Soler en el Proyecto de 1960, propona el siguiente texto: "El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias, deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado". .. Stratenwerth 1 3 a , luego de insistir en los serios reparos que ofrece desde el punto de vista de la legalidad, el castigo de ciertas situaciones en las que el autor omiti actuar para impedir un resultado, seala que no disminuye un pice a esas fundadas objeciones el hecho de que alguno' comportamientos sean considerados merecedore? de pena y tengan que permanecer impunes, con el propsito i-; evitar la tendencia a dar a lapunibilidad de, los delitos impropios de omisin una extensin intolerable. Agrega, por ltimo, que las situaciones particulares de garanta se presentan en funcin de las fuentes del.deber y que desde un punto de vista histrico dogmtico, tanto la ley y el contrato, son los que primero aparecen, sucedindos el hecho anterior que pone en peligro el bien jurdico, para completarse la nmina de esas fuentes, finalmente, con las relaciones de comunidad y el mbito de dominio . "Sin embargo, se trata de rtulos que, en realidad, no expresan los presupuestos del deber de garanta ni precisa ni exhaustivamente". Ello as, por cuanto para este autor el deber legal de proteger o salvar activamente bienes jurdicos, no significa ya la existencia de un deber de garanta: "Por el contrario, ste depender de la relacin existente entre el obligado v el bien jurdico afectado, o del obligado con la fuente de peligro que se establezca en la ley".

Stratenwerth, Gunter, o p . cit., p . 2 9 3 . Vase tambin Jescheck, Hans Heinrich, o p . cit. t. II, p . 826 y sigs. En nuestro pas, Ramos Meja, Enrique, La frmula legal de la comisin por omisin, en La Ley, t. 156, p . 1333 y sigs.

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25. LA OMISIN: III

III. Relacin entre ias formas omisivas. Entre la omisin punible y la comisin por omisin debe sealarse aun una diferencia muy importante que tiene relacin con a estructura de las correspondientes figuras, y especialmente con el resultado con el cual una omisin puede encontrarse relacionada. Para presentar el problema, podemos tomar el ejemplo del guardaagujas. Con respecto a la omisin de mover los rieles de un desvo u otras omisiones de ese tipo, la ley puede proceder de las diferentes maneras que se explican a continuacin. a) Considerando el gravsimo peligro general que cualquier incumplimiento del deber puede producir, la ley crea tipos de infracciones en las cuales aqulla se desentiende de la existencia o inexistencia de un peligro efectivo. Quiere que, en todo caso, se observe cierta conducta (que no se p?se cuando hay luz colorada; que se ponga el desvo en cierta posicin, aun cuando ni en un caso ni en otro pase ni pueda pusar nada, de hecho). Estas infracciones son, en el lado omisivo, ;1 equivalente de los delitos de pura actividad. La base de su punibilidad debe ser buscada en la pura desobediencia. Suelen ser figuras que representan protecciones remotas de esferas de inters muy valiosas. Los delitos de simple omisin propiamente dichos son los que atrapan estas omisiones en s mismas, con independencia de los efectos que ia omisin pueda producir o efectivamente produzca: se ha infringido una norma que mandaba hacer algo. En tales casos, la figura tiene, por regia, caracteres contravencionales, y el contenido subjetivo del hecho debe ser considerado exclusivamente con respecto a la omisin en s misma. Los motivos por los cuales se incurre en la omisin son tan indiferentes en este caso como lo son en los delitos de pura actividad, e importa incurrir en psicologismo el hecho de llevar ei anlisis ms all de las causas jurdicas de exclusin de la culpabilidad: el error y la coaccin. Es equvoco, segn hemos dicho, hablar de delitos "de olvido", dando a entender que el contenido culpable de la infraccin no es doloso sino culposo lA. Para nuestro sistema legislativo, ias formas culposas solamente existen cuando como tales estn expresamente previstas. Cuando existe una sola figura, sin especiales referencias subjetivas, ei delito correspondiente es, por regla casi absoluta, doloso. Lo que ocurre es que estas figuras son todas sin resultado externo, y, en consecuencia,
Conf. Binding, Normen, 11, p. 102; Mezger, 16, II.

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es errneo pensar en ellas como integradas por formas transitivas de dolo. b) Cuando una figura delictiva toma en cuenta un resultado para regular su escala penal, ya no estamos propiamente ante un delito de simple omisin. En tales casos, la ley ya no castiga la simple omisin, sino la creacin de un estado de hecho, el cual, a su vez, puede asumir formas diferentes, esto es, puede consistir tanto en un dao como en un peligro; pero en ambos casos, ese resultado, a diferencia de lo que ocurre en el delito de omisin simple, no podr ser ni meramente potencial ni presunto. c) Cuando ese resultado es tomado en cuenta para alterar la escaa penal correspondiente al delito de simple omisin, se crea una figura muy semejante a las figuras pre*ermer.cicnales, y en ellas es necesario ser muy prudentes, si no se quiere por <"sta va llegar a formas de responsabilidad objetiva y cn culpa. d) La forma ordinaria y correcta de proceder con respecto a los casos en los cuales de una omisin deriva un resultado punible consiste en a imputacin de ese resuiado a ttulo de culpa, ya que una de las formas tpicas de sta es la negligencia, la cual consiste precisamente en formas de no hacer o de no hacer bien lo debido. e) Encontramos, por lo tanto, muy equvoco y proDenso a crear graves confusiones decir que e! delito de con/sin oJsion puede ser ejecutado dolosa o culposamente, terminologa de la que es forzoso deducir que todos los delitos de negligencia son delitos de comisin por omisin. Desde luego que cuando al sujeto le incumbe un deber genrico y, como consecuencia de su mcuna incurre en un hecho delictivo, la punibilidad depende de la existencia de la figura que reprime el hecho cometido or neSrn 1 1 " 3 - P n ^ S C a S S ' h a W a r d e C 0 m i s i n P r omisi n es equvoco . Preferimos reservar esa calificacin a los casos en los cuales te omisin misma es un medio empleado para lograr algo que ordinariamente tan slo es alcanzable mediante un hacer

., . As, p. ej., Maggiore, I, parte 2a.. cap. II, dice: "el euarrii nriv^ omite la vigancia y por esto se verifica el hurto, el enfermera - ^ t e f . E T 1 enfermo y perjudica con ello la salud de ste sern n L ^ K . ' - f ' S ? r orruan". Los casos son diferentes; el enfermero ha o ^ Z LLI'H^ * lt figur. culposa de homicidio o lesiones derivadas de su S l J ' P'

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i 25. LA OMISIN: III

positivo. En una palabra, en los delitos de comisin por omisin solamente est en cuestin la responsabilidad en su forma dolosa. Esto ocurre porque al ser empleada la omisin como medio, el sujeto, en realidad, quiere cometer. La figura que presentan los hechos de esta categora es muy semejante a la de los delitos que contienen un elemento subjetivo en el tipo. As como no puede haber una figura culposa de tentativa, porque tal Forma de comisin est excluida por requerirse el fin de cometer un delito, as tampoco puede haber comisin por omisin culposa, porque esta figura requiere que se omita con el fin de cometer. En este sentido, ia comisin por omisin se ajustara a la regla de esa clase de figuras que admiten en general solamente una forma dolosa (parricidio, hurto, estafa). Las omisiones o negligencias que lleven eventuaimente a una responsabilidad por culpa cuando esa forma de produccin de un resultado est prevista expresamente no son formas de comisin por omisin, entre otras razones porque el sujeto no cv.cra cometer 16

Entendemos contribuir con este planteamiento a la solucin de laj graves dicuitades sealadas por la doctrina en esta materia. Conf. Mczger, Slrafrecht, lfi. III y IV, 1; Nez. i. o. 242 v sigs.

LA ANTIJURDICIDAD Y LA JUSTIFICACIN 26
PRINCIPIOS GENERALES

I. Accin y antijuridicidad ' . Al afirmar que un sujeto ha realizado determinada accin y que ella coincide externamente con la definicin contenida en una figura delictiva, no se ha hecho ms que una tarea de comparacin. El resultado de sta es el de comprobar la existencia de una subordinacin objetiva: Ticio ha dado muerte a Sempronio; luego, Ticte ha realizado la accin que define el art. 79 cuando dice: ei "que matare a otro". Esa afirmacin o compro.'jxc:, sin embargo, no importa ya en s misma que necesariamente ieba imponerse al sujeto la consecuencia de todo delito, esto es, la pena, porque no toda muerte de un hombre causada por otro hombre constituye un homicidio, es decir, un delito. El derecho es sobre todo valoracin. El externo encuadramiento de una accin a su figura no es ms que el primer paso dado en el sentido de esa valoracin. Pero siendo la figura delictiva ordinariamente tan slo una descripcin, es necesario en cada caso verificar si el hecho examinado, adems de cumplir ese requisito de adecuacin externa, constituye una violacin del derecho entendido en su totalidad, como organismo unitario 2 .
1 Sobre el tema en general, conf.: Alexanfjer Graf Zu Dohna, La ilicitud, trad. F. Ballv, ed. jur. mexicana, Mxico, 1959; Ernesto Heinitz, El problema de la antijuridicidad material, tiad. de R. Goldschmidt y R. C. Nez, Univ. de Crdoba, 1947; Aldo Moro, La antijuridicidad penal, ed. Atalaya, Buenos Aires, 1949, tiad. le Diego A. Saniilln; Jimnez Huerta, La anrquridicidad, Mxico, 1952; Francisco jiisola. El objeto jurdico del delito, Santiago de Chile, 1959, trabajo muy vaoso. Estimamos, pues, profundamente errado el punto de vista de Rocco, L'ogetto del reato e deta tutela giuridica pnale, Bocea, 1913, p. 471, segn el que "la ilicitud jurdica en a cual exclusivamente consiste el delito, es una ilicitud jurdica nicamente penal". Tal consecuencia deriva en Rocco de su rechazo de la naturaleza sancionadora del derecho penal (ver 3, VII); pero lleva demasiado lejos sus conclusiones, toda vez que es evidente que^el contenido de la norma elpticamente supuesta por todo precepto r-6~ (vf 23. V), no est ntegramente

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26. PRINCIPIOS GENERALES: II

La accin tiene que ser valorada no slo ante la ley que ordinariamente se limita a describirla, sino ante la norma que esa ley presupone. Cuando el resultado de ese examen afirma la existencia de un conflicto entre ei fin que el derecho persigue y el hecho, decimos que ste es un hecho ilcito, antijurdico. Para que haya delito, es preciso que exista una "relacin de contradiccin" 3 entre el hecho del hombre y el derecho. Nadie ha expresado con ms elegancia que Carrara ese doble aspecto de adecuacin a la ley y de contradiccin al derecho, cuando dice que el delito es una "disonancia armnica" 4 , pues en la frase se expresa, en el modo ms preciso, la doble necesidad de adecuacin del hecho a la figura que lo describe y de oposicin al principio que lo valora 5 . II. Valoracin objetiva. El juicio valorativo que lleva a afirmar la existencia de una accin ilcita es un juicio objetivo de comparacin, es decir, que en l se aprecia l hecho inde'periientemjgnte del motivo subjetivo de su autor, de las condiciones internas del mismo: de su culpabilidad y de su imputabilidad. El dar muerte a un hombre es un hecho objetivamente ilcito tanto si lo realiza un hombre capaz de voluntad como si lo realiza un alienado, aun cuando a ste no se le imponga una pena, sino una medida de seguridad. Lo que falta en este ltimo caso para llegar a la pena no es un hecho ilcito, sinc un sujeio punible. En cambio, cuando el hecho no sea ilcito por mediar una causa de justificacin (como en la legtima defensa) no diremos que la pena no se impone porque el sujeto no quera o no era capaz de querer,

dado por la ley penal misma, sino por todo el derecho positivo entendido unitariamente. El mismo Rocco, cuando desciende al detalle de su teora, reconoce a todo el derecho (penal y no penal) como codeterminante en el juicio acerca de la antijuridicidad de la accin; p. 491. En contra de esa tendencia y conf. con el texto, Beling, Lehre v. Verbrechen,p. 130. Carrara, 35. Carrara, 35 (nota), aunque no da a la frase exactamente el sentido que se le acuerda en el texto. Kelsen, no obstante su terminante rplica a Binding (ver supra, 13, IV), expresa este mismo pensamiento cuando d;ee: ". . .lo que desde el punto de vista de la norma secundaria (que para Kelsen equivale a la norma primaria de Binding) aparece como negacin del derecho, constituye dentro de la norma jurdica primaria (el precepto penal de Binding) la condicin del acto coactivo sealado como consecuencia", Teora general del estado, Madrid, 1934, p. 67.
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 26. PRINCIPIOS GENERALES: II

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sino porque el hecho no era ilcito objetivamente considerado 6 . Se dice que el juicio acerca de la antijuridicidad es objetivo en el sentido de que es vlido erga omnes y referido a! hecho con independencia de la persona o personas que lo han ejecutado. La distincin no corresponde a la divisin entre "lo externo" y "lo interno" del delito ' ; se habla aqu de la antijuricidad en el sentido de valoracin hecha conforme con los valores del derecho, que nada tienen de limitaciones subjetivas 8 . Esa valoracin recae sobre el hecho y se funda en normas dotadas de vigencia, es decir, heternomas con respecto a cualquier individuo. III. Antijuridicidad y tpicidad. Elementos subjetivos de las figuras. Es motivo de dudas, con respecto a este carcter objetivo de la antijuridicidad el hecho de que la estructura de muchas figuras delictivas est integrada por referencias de naturaleza subjetiva, como "a sabiendas", "intencionalmente", "arbitrariamente", u otras semejantes'.
Esta teora es la po.icin hoy dominante en la doctrina, bajo el nombre de teora objetiva de la antijnridicidad. Conf. Bruno, t. I, p. 344; F. Grisola, op. cit, p. 78; Nez, t 1, p. 297. y i-gs.; M. E. Mayer, p. 10 y sigs.; lo contrario lleva una confusin metdica por la superposicin entre la antijuridicidad y la culpabilidad, mientras que la clara separacin de los dos conceptos distingue con pureza la ilicitud culpable de la inculpable. Conf. tambin Liszt-Schmidt, 32, nota 2; Beling, Grundzge, 9 y esp. en sus instrucciones para la solucin de casos, Grundzge, p. 123; Mezger, 19. En contra de esa teora, la teora subj.vi-1 de la antijuridicidad, "una accin contraria a la norma aebe er dciosa o .uipocs: slo hay ilicitudes culpables; ilicitudes inculpables no existen", Bindmg. Normen, I, 38. Esta ltima teora e consecuencia de la concepcin imperativa de la norma, que lleva a ver la ilicitud en la violacin al deber de obediencia; A. Merkel, no obstante su refutacin a las doctrinas de Binding ( 6 ) en lo que a la teora de las normas se refiere, es en esto partidario de la teora subjetiva de la antijuridicidad: apreciar la ilicitud externamente es para l el punto de vista del hombre primitivo; "mucho ms prudente es - d i c e - cuando experimentamos algn afecto daoso, procurar apreciar las fuerzas causantes del mismo, y la significacin que le da la ndole de esas fuerzas. . .", 8, 2 y 10, 2. Muy interesante esta afirmacin de Merkel; pero de ese juicio no se priva la doctrina objetiva, pues apreciar la antijuridicidad de un hecho no es todava apreciar la totalidad del hecho. A esa apreciacin total la doctrin* objetiva no renuncia: lo que la caracteriza es la fragmentacin y separacin metdica de los distintos aspectos del delito, justamente para apreciarlo mejor y ordenadamente. Tambin en c , Welzel, 11. 1 As, Welzel, para atacar, en definitiva, la validez del carcter objetivo de la antijuridicidad: 11, 1. No se trata de un juicio sobre algo "objetivo del mundo extemo", segn dice Mezger, Modeme Wege der Strafrechtsdogmatik, Dunker y Humblot, 1950, p. 21. Conf. del mismo Studienbuch, 31. 8 Conf. Soler, Los valores jurdicos, en Fe en el Derecho, ed. Tea, Buenos Aires, 1954. 9 Ha contribuido a confundir las cosas el empleo de cierta terminologa germanizada para traducir la expresin "da Unrecht'\ el entuerto, expresin anb-

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26. PRINCIPIOS GENERALES: III

La ubicacin sistemtica de esta clase de elementos es fuente de los mayores equvocos 10 , pues al considerarlos integrantes de la antijuridicidad, es decir, de aspecto ilcito del hecho, se torna muy difcil mantener a la antijuridicidad en el piano objetivo en que imcialmente se la colocara n , siguiendo la metodologa de la llamada exposicin analtica del delito. Desde luego, es un error entender la teora analtica como un procedimiento que corta y separa de un todo unitario diferentes trozos, para presentarlos como entes independientes. Nadie ha negado que el delito es una unidad, una figura o estructura, como lo son todas las figuras jurdicas. Pero la afirmacin de que algo es una estructura unitaria queda en un enunciado sin. consecuencias, si despus de ella no se entra a explicar de alguna manera las caractersticas del objeto, y al hacerio es forzoso comenzar por alguna parte. Nada ms unitario que un organismo .viviente. Si lo dividimos, desde luego, no puede seguir viviendo; pero si no lo hubiese dividido hasta la clula, la ciencia no lo habra comprendido y explicado, que es la tarea que a la ciencia le incumbe. La separacin de la antijuridicidad como un aspecto objeti* vo del delito, no pretende negar ni la unidad pstructural de ste, ni las conexiones que guardan sus elememos componentes. En cierto sentido, todo ello es un problema de opc.'n metdica, y la exposicin analtica es hoy an 12 reconocida como ventajosa por su claridad y sencillez. Claro est, ni es vlida una desarticulacin mecnica de los elementos, ni e:-: fecunda la afirmacin de su inseparabilidad. Esta clase de elementes subjetivos representa, sin duda, una complicacin sistemtica que los partidarios de la "accin finalista" creen salvar, hiroduciirdo una complicacin aun mayor: traen ei dolo del captulo de la culpabilidad para meterlo
cuada peto exacta que se ha credo ventajosamente reemplazada por la expresin liEial pero imposible en castellano "el injusto". As Rodrguez Muoz en su traduccin de Mezger, 20 yyassim. 10 El descubrimiento de esos elementos proviene del trabajo de H. A. Fischer, Die Rechtswidrigkeit, 1911; Mezger, en 1923, public en el vol. 89 del Cnchtssaal, el trabajo: Die subjektiven nrechtselements. Conf. Bruno, t. I, p. 347; Del Rosal, I, p. 296; Roberto A. M. Tern Lomas, Elementos subjetivos de la figura delictiva, Rosario, 1961; R. C. Nez; Los elementos-subjetivos del tino penal, Buenos Aires, Depalma, 1943; C. Fontan Baiestra, El elemento subjetivo del delito, Buenos Aires, Depalma, 1957, p. 175 y sigs. 11 Dificultad especialmente perceptible en Mezger, Strafrecht, 20. Las ventajas de esa sistemtica son expresamente reconocidas por Gallas en su famoso ensayo La Teora del delito en su momento actual, Bosch, Barcelona, 1959, p. 7.

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forzadamente en la teona de la "accin! 3 finalista", dentro del cuai, naturalmente, no les cabe la culpa . Hacen, tambin del dolo, un elemento subjetivo del entuerto (Unrechtselement) 14 . Ya dijimos que, a nuestro juicio, ei tema se complica ai ser planteado dentro de ia antijuridicidad, como si esa clase de referencias subjetivas formaran parte de la ilicitud del hecho, del "Unrecht", siendo, en realidad, segn veremos, elementos de las figuras. El efecto producido por la presencia de elementos de esa ciase se hace sentir sobre la culpabilidad, pues de ordinario tornan imposibles las formas culposas del hecho y aun las de dolo eventual. Imprimen, pues, a la culpabilidad una cierta fisonoma y por ejlo, a^ definir el delito hemos preferido referirnos a la accin "tpicamente antijurdica y culpable" en vez de decir "tpica, antijurdica y culpable". Pretendemos as sealar la diferencia que media entre la teora del tipo y de la antijuridicidad. La figura concreta viene a dar la sustancia a la ilicitud y a la culpabilidad ! 5 . IV. Antijuridicidad formal y sustancial.- Este punto de vista nos lleva a negar lo que von Liszt na llamado antiiuridicidad formal 16 , que para nosotros vendra a equivaler 3 ia inecuacin externa, desprovista de todo sentido de valoracin '". La afirmacin de la antijuridicidad es siempre un juicio d? valoracin sobre el hecho, formulado desde el punto de.vista del derecho, y en el cual se comprueba que el hecho ha trado algo o tenda a algo que el derecho quera evitar. En el hecho sr ha afirmado una voluntad que es contraria a la voluntad de la ley. La antijuridicidad de una accin es siempre el resultado de un juicio sustancial. Como resultado de ese anlisis, se deduce que no basta que
Es muy clara !a mostracin de esas deciencias de la teora finalista, hecha por Mezger, Studienbuch, loe. cit. As esp. Maurach, contra el cual vase Mezger, Modeme Wege, cit., p. 27. Por eso se ha dicho, con razn, que las figuras son "indicios de la antijuridicidad". As, M. E. Mayer, p. 10 y 52"; Beling, Lehre v. Verbrechen, p. 125. Heinitz, en El problema de a antiiuridicidad material, p. 39, expresa su franca preferencia por esa sistemtica: "No favorece la ciaridad del sistema - d i c e - admitir que se identifiquen las dos cuestiones relativas i i un determinado suceso exterior cae bajo el tipo descripo por la ley, y si tal suceso est prohibido". 16 Lszt-Schmidt, 32, A, 1. 1 Dice Beling, con razn: Im Tatbestand Hegt Kein Werturteil, en ei tipo no hay ningn juicio de valor. La ley solamente describe, Die Lehre v. Tatbestand, III.

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26. PRINCIPIOS GENERALES: IV

una accin corresponda a una figure para que aqulla sea antijurdica; para constituir delito, la accin, adems de adecuada, tiene positivamente que ser antijurdica 18 . Es en este punto donde se plantean las dificultades mayores, pues ni nuestra ley, ni ordinariamente ninguna iey nos dice en concreto cundo est dada esa condicin. El procedimiento ordinario de los cdigos consiste en resolver el problema negativamente, diciendo cundo o en que casos la accin tpica no es antijurdica. Para ello, nuestra ley, en su art. 34, enumera, abigarradamente confundidas con otras causas de exclusin de pena, las causas de justificacin: cumplimiento de la ley,' estado de necesidad, legtima defensa, ejercicio de un derecho. El hecho de que esa enumeracin sea exhaustiva hace plantear el problema siguiente, ser ilcito el hecho tpico toda vez que en l no medie ninguna de esas causas de justificacin'! Ser, por el contrario, powble que aun no mediando ninguna causa enumerada d justificacin, el hecho tpico no sea ilcito en s mismo y que para serlo tenga adems que revestir alguna otra cualidad positiva? Y este problema se plantea as porque existe una serie de hechos en los cuales, no obstante ser tpicos, el sentido jurdico se resiste a considerarlos ilcitos: las lesiones causadas en los deportes, el tratamiento quirrgico, y para algunos, el hecho causado con consentimiento del ofendido. Esa cualidad positiva se puede referir y de hecho se ha referido: a los derechos subjetivo; (Feuerbach); a lus intereses (Ihering); a los bienes jurdicos (Liszt); a las normas jurdicas primarias (Binding); a las normas de cultura (Mayer). Segn sea la teora, resultar que el delito ser respectivamente una violacin de un derecho subjetivo, de-un inters, de un bien jurdico, de una norma jurdica o cultural, etc. " y esa cualidad ser la que otorgue al hecho tpico el carcter de antgurdico. * Este proceso que tuvo que llevar a cabo la dogmtica alemana para superar ciertas falencias de su derecho positivo y que condujo a la elaboracin de las causas supralegales de

Es un derivado de esta idea la doctrina de a licitud de la conducta, expuesta muy bien por Orfo Cecchi, en R. P., 1934, p. 1649 y sigs. para justificar las lesiones causadas en los deportes y otros casos anlogos. Para una amplsima exposicin de todas esas doctrinas, ver Rocco, L'oggetto del reato e delta tutela gpiridica pnate. Bocea, 1913. Muy claro y preciso sobre el tema Francisco Grsoba, El objeto jurdico del delito, Santiago de Chile, 1959.

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justificacin, se encuentra claramente explicado en un antiguo trabajo de Soler publicado en 1943 en Criminalia. Resulte, destacable, no obstante, por su actualidad en cuanto tambin nos alecciona acerca de los peligros de constituirnos en pasivos receptores de soluciones creadas para superar problemas ajenos y que nosotros, afortunadamente, no padecemos. Seala Soler que: . . ."La superacin cada da ms evidente y definitiva de la tranquila y anacrnica concepcin positivista que ha ejercido la dictadura doctrinaria en Amrica durante tanto tiempo en los temas penales, plantea la necesidad de examinar con prudencie, suma algunas construcciones jurdicas de la dogmtica, ya que, por reaccin, pueden los nuevos juristas incurrir en el error de aceptarlas sin el anlisis del gran prestigio que van conquistando autores como Liszt, Mayer. Mezf-.-i' y otros de tendencia semejante. Las construcciones de esos autores, indudablemente tan valiosas, tienen el sello de una tra.licin depurada, el soporte de un pedestal de citas, y el prestigio de una jurisprudencia fina. Por eso corremos el riesgo de recibirlas como vlidas con cierta precipitacin". "A diferencia de la teora positivista, cuyos principies falsos o verdaderos se movan siempre en un terreno puramente doctrinario, despreocupada de saber si sus conclusiones eran o no legales; las construcciones dogmticas carecen de esa pretensin de validez universal; estn determinadas por el propsito de reconstruir sistemticamente un derecho dado, y, t. consecuencia, su adopcin no puede basarse en una mera preferencia personal. Un positivista puede (por cierto que impunemente, ya que cogitationis poenam nemo patitur) declarar su preferencia estrictamente personal por la doctrina de la peligrosidad basada en la anormalidad del delincuente o por la doctrina de la anormalidad basada en la peligrosidad. La ley en esto nada decide ni, en realidad, puede decidir. Con ello, se trata ms bien de buscar criterios prejurdicos, no siempre certeros, para inspirar la legislacin. En el mejor caso se tratar de cuestiones cientficas, metafsicas, polticas y hasta teolgicas. Lo importante es que en ningn caso se trata de cuestiones dogmticas y que ni intentan serlo". "Las construcciones dogmticas, por grande que sea su prestigio, no pueden ser aceptadas a ciegas sin incurrir en contradiccin; pueden servir de modelo, pueden inspirarnos, pueden a veces adaptarse perfectamente; pero su aceptacin y aplicacin estn siempre condicionadas al examen del derecho vigente en

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el pas para el cual la teora se postula. No quiere esto decir que debamos prescindir de la doctrina extranjera y dedicarnos, como Pascal, a descubrir la geometra, quiere simplemente significar que . . . "non ex reguo jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fat". . . Las construcciones ya hechas tienen precisamente la virtud de mostrarnos las probabilidades doctrinarias que tiene un sistema determinado de disposiciones legales. Nos muestran el panorama doctrinario en un plano de hiptesis casi matemticas de este tipo: si un sistema ( 1) se compone de las disposiciones A,B,C, sus posibilidades doctrinarias son X,Y,Z, y sus inconvenientes (y esto es muy importante porque ningn sistema es perfecto) son M,N,0. Si otro sistema (2) parte de las disposiciones D,E,F, sus posibilidades son T,U,V, y sus dificultades P,Q,R. Todo esto, que es un trabajo hecho en una gran escala, debe ser conocido y estudiado devotamente por quien aspire a no ser un simple amanuense del derecho". "Pero no es frecuente que las cosas se presenten con tanta sencillez, pj.cs parlera que todo es cuestin de elegir la constriccin coincidente y transpantarla. Si el derecho es concebido en su totalidad, como un sistema unitario, es sumamente difcil que se d una coincidencia perfecta de las hiptesis de partida A,B,C; D,E,F; siempre habr pequeas o gan-jes diferencias de la legislacin de un pas a la de otros; en eso el dogmtico queda confiado a sus propias fuerzas, su labor tiene que ser creadora, y por ello ha de precaverse de; la deslumbrante impresin que ha de causarle, especialmente en nuestra materia, la dogmtica alemana y aun la italiana aiueriores a los perodos totalitarios". "El ejemplo tpico lo constituye esa montaa bibliogrfica levantada en Alemania alrededor de la palabra Tatbestand. El lector superficial o apresurado puede engolfarse en la tormenta sin saber o advertir que, en realidad, casi todo el viento que la mueve proviene del prrafo 59 del C.P. alemn, el cual emplea esa palabra en la definicin del error y que, siendo se el nico prrafo que da base, en l se asienta toda la doctrina del dolo, de la culpabilidad y de la figura delictiva. Los dogmticos no podan proceder de otro modo; el sistema no se lo permita". "Pero me propongo examinar un caso especial, al que estimo de suma importancia. Me refiero a la teora de las llamadas causas supralegales de justificacin, a las que varios autores alemanes acuerdan considerable y seductora importancia". "El problema que se plantea es el siguiente: para afirmar

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que determinado hecho es un delito, el primer valor que en l tiene que reconocerse es el de su ilicitud o, segn se denomina comnmente, su antijuridicidad. Para esa determinacin se puede proceder de dos maneras, una negativa y otra positiva. La primera consiste en partir de la adecuacin de un hecho a una figura delictiva de la parte especial, examinar despus el hecho con relacin a cada una de las causas de justificacin, y si no es el caso de aplicar ninguna de stas, concluir en que el hecho, adems de tpico, es ilcito. Llegaramos as a un razonamiento semejante al siguiente: en este caso se ha causado la muerte de un hombre, accin que encuadra en el art. 79 C.P., puede, por tanto, no tratarse de una simple muerte (hecho fsico), sino de un. verdadero homicidio (delito), si la muerte no ha sido producida ni en estado de necesidad (art. 34, 3), ni en cumplimiento de la ley, ni en ejercicio de un derecho (art. 34, 4), ni por obediencia debida (art. 34, 5), ni en la legtima defensa propia (art. 34, 6), ni de terceros (art. 34, 7), etctera". "Pronto se ech t ver que para aceptar esa manera de destTC;'.H:r el caso, es preciso que la arquitectura de las causas de justificacin sea algo concluido y perfectamente redondeado, pues de lo contrario estaramos expuestos a castigar come ilcito algo que solamente era tpico. Desgraciadamente no siempre sucede as; en algunas legislaciones ese recorrido por las causas de justificacin no resulta tan concluyente y deja cierto grado de insatisfaccin. Esa insuficiencia no se manifiesta desde un punto de vista estrictamente dogmtico, pues tal criterio supone que con el derecho se juzgan los hechos, pero no al derecho mismo. Esas deficiencias o desarmonas se ponen de manifiesto con relacin a la cultura social, a la:, finalidades polticas, a la crtica jurdico filosfica del derecho vigente. Existen derechos gravemente deficientes, desarmnicos y aun contrarios a los conceptos sociales de lo justo. Estos son los casos en los cuales la labor de un jurista, y en particular la de un juez, se torna particularmente delicada, ante la necesidad de no chocar gravemente con el sentido social de lo justo y, por otra parte, la de no substituir a la ley por el capricho o las opiniones meramente personales". "Ya veremos en seguida cuan graves son las lagunas del C.P. alemn en materia de causas de justificacin. Rogamos al lector acepte provisionalmente esta afirmacin, que en seguida demostraremos, a objeto de continuar la explicacin iniciada. Si el elenco de causas de justificacin no es suficiente o

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siquiera discreto, si deja hiptesis groseras sin considerar, se plantea el problema de resolver acerca de la validez de este mtodo negativo o eliminatorio que hemos aplicado para resolver si un hecho era o no delito. Supongamos que un derecho positivo determinado est tan mal construido, que no considere lcita la actividad del cirujano que, cor, observancia de las reglas del arte, practica una operacin infortunada. En semejante situacin, las reiteradas condenas a mdicos resultaran tan gravemente contrarias a los principios tico-sociales, que habra fundamento slido para cuestionar la validez de la teora negativa o eliminatoria que hemos expuesto y, tal vez, sera jurdica y socialmente necesaria tentar otra". "Eso es lo que han hecho muchos alemanes. En vez de plantearse el problema en la forma negativa esbozada, se han preguntado si la circunstancia de que un hecho encuadre en una figura de la ley ser suficiente para suponer, en principio, que ello constituye un delito y si ese hecho no'deber revestir algn otro carcter positivo adems de se". "En realidad, el camino para esa. construccin est abierto por la doctrina de as normas de Binding. Como bien se sabe, etc autor parte del examen del dicho corriente segn el cual el uelincueate viola la ley p,ehal, para. mftstraj que, debidamente examinadas las figuras delictivas, en realidad;-ello no es asi. Ms bien para hacerse acreedor a-una pena, el sujeto debe haber realizado cumplidamente lo que I;, ley peral dice. Al final de cuentas, lo que dice, por ejemplo, eart. 162 es que se apicar prisin a quien se apoderare de una gosa mueble ajena, de manera que el ladrn, para ser castigado, debe realizar algo que se ajuste plenamente a esa descripcin. Estafen s misma,no es una norma, la cual, en este caso, dice: no robars. Lo violado por el ladrn no es, pues, la ley penal, sino la norma, que es el principio que imprime al hecho su carcter de ilicitud". "Por este camino se ha distinguido la antijuridicidad formal de la material o sustancial. No basta se ha dicho que un hecho sea formalmente antijurdico, que corresponda a una figura delictiva; es preciso, adems, que lo sea sustancial o materialmente". "Con esta teora, claro est, el razonamiento eliminatorio no sera suficiente. Para que un hechc sea punible, ser preciso que corresponda a una figura delictiva, que no medie alguna causa expresa de justificacin y, adems, que sea materialmente antijurdico".

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"Para esta doctrina, entonces, el grave problema consistir en la determinacin de ese concepto de antijuridicidad material: entre otras razones, por la ya apuntada deficiencia del derecho positivo que precisamente con esa construccin se quiere subsaV. Doctrinas supralegales de la justificacin.- interesa en esta materia examinar 'as doctrinas en las cuales e! concepto de antijuridicidad aparece henchido de contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme con un pretendido derecho supralegal. Una de las formas ms ciaras de admisin de ese derecho supralegal o de preceptos sociolgicos o ticos o religiosos prejurdicos, est dada en la teora de M. E. Mayer sobre las normas de cultura 20 . Para M. 12. Mayer ia sotiedad debe concebirse como un concepto tlico (comunidad de intereses) (p. 41). Cultura es tutela de esos intereses comunes; lo que la cultura exige es lo que el inters comn requiere. En ello encuentra Mayer la unidad del concepto de cultura, frente a la diversidad objetiva de las culturas. Normas de cuitura son rdenes y prohibiciones por las cuales
19a Soler, Sebastin, Causas supralegales de justificacin, en Criminalia, ao IX, nm. 9, m a y o 1 9 4 3 (Mxico, D.F., 1943), p . 526 y sigs. En torno a este tema de la antijuridicidad f ormal y materia' \:- se a Z a u a r o n i , Eu genio Ral, op. cit., t. III, p . S o l ; Tern Lomas, R o b e r t o A.M., op. cit., t. I, p . 3 4 6 ; Jescheck. Hans Heinrich, o p . cit., t. I, p . 3 1 4 ; Fragoso, Heleno Claudio, Antijuridicidade en Revista Brasileira de Criminologa e Direito Penal, nm. 7 - Outubro-Dezembro 1964, p . 38 y sigs.; Cury, Enrique, Orientacin para el estudio de la teora del delito, Ediciones Nueva Universidad (Santiago de Chile, 1973), p . 142 y sigs; Villalobos, Ignacio, Derecho Penal mexicano. Parte General, 2a. e d i c , Editorial Porrua (Mxico, D.F., 1960); p . 2 4 9 ; Bayardo Bengoa, Fernando, Derecho penal uruguayo, 3a. e d i c , Fundacin de Cultura Universitaria (Montevideo, 1975), t. I, p . 186. M. E. Mayer, p. 37 y sigs.- en su Lehrbuch, teora ya expuesta' por Mayer, antes, en Rechtsnormen und Kultumormen, 1903, cit. por el mismo. En contra de esa doctrina y con profundas objeciones, Kelsen, Hauptprobleme, p. 370 y sigs.: ". . .una teora en la cual el poder obligante del derecho objetivo se funda en su coincidencia con las normas subjetivas de una moral o una cultura, no es compatible - y d ello es un ejemplo la jurisprudencia naturalistacon una justificacin del derecho positivo, sino que lgicamente debe conducir a una crtica y, con ello, segn el caso, a una negacin del derecho positivo" (p. 375). La ataca tambin Binding, Normen, II, 1, 85, 11, p. 366. dice Binding, con toda descortesa: "sobre las doctrinas ciertas a medias sta tiene la ventaja de que en ella todo es falso" (p. 368-9). En igual sentido, Beling, Lehre vom Verbrechen, p. 184: "por cierto que es hermoso que el derecho se mantenga en armona con aquellos otros reguladores de la vida. . . Pero si no es as, a la validez jurdica de los preceptos no puede quitrsele una coma. . .". Tambin en contra Khler, p. 99.

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una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su inters (p. 44). El orden jurdico no es una creacin ex nihilo, nace dentro de una cultura determinada y consiste precisamente en el reconocimiento de los intereses sociales, que se superpone con el reconocimiento de las normas de cultura. Tal reconocimiento es el que se realiza en la ley penal. Por eso el concepto de cultura es tan unitario como el concepto de derecho, y ambos recprocamente se corresponden: ia norma de cultura es el material de la norma jurdica. Desentraar de la norma jurdica la norma de cultura es el resultado de una inteligente interpretacin (p. 50). La separacin de lo lcito y lo ilcito se realiza en la legislacin por el reconocimiento de las normas de Cultura. El delito es, pues, para Mayer, un suceso imputable, comprendido en un tipo legal y contrario a las normas de cultura reconQcidas por el Estado. Por eso "la comprobacin de un inters justificado constituye una causa de justificacin de acciones tpicas, en la medida en que ei inters y la manera en que l se ha manifestado son reconocidos por una nciTna de cultura, siempre que sta sea, a su vez, reconocida por e! rado" (p. 284). Otra conc^p :n que importa remitirse a principios metajurdicos es la de Graf Zu Dohna 2 1 , el cual parte del concepto de lo justo*. Dentro del sistema stammleriano, que diferencia el concepto y la idea del derecho " , identificando esta ltima con la idea (formal) de justicia, Dohna encuentra que la antrjuridicidad de una conducta consiste no slo en que sta constituya el tipo especfico de un delito, en que sea subordinable a una figura, sino, anta todo, en que es un atentado a la idea del derecho, es decir, una accin injusta. Es injusta una accin cuando ella no puede ser reconocida como el medio justo para un fin justo. Ahora bien, ese juicio est dado por el valor concreto e histrico de la accin; no puede ser previsto en lnea general, y no sera correcto entender que las causas de justificacin (taxativas) delimitan formalmente los campos de lo justo y de lo injusto. El juicio sobre la antijuridicidad de la accin es siempre un juicio concreto.
Graf Zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit ais allgemeingltiges Merkmal in Tatbestande strafbaren Handiungen, Halle, 1905, trad. de Faustino Ballv bajo el ttulo La ilicitud como caracterstica general en el contenido de tas acciones punibles, ed. Jurdica Mexicana, 1959; Rocco, L'oggetto del reato, 493. En contra, Beting, Lehre vom Vrbrechen, p. 138. Liszt-Schmidt, 32, nota 6. 22 Stammler, Filosofa del derecho, trad. W. Roces, Madrid, Reus, 1930, p. 1-3.

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"Una conducta humana que aparezca como fin idneo para un fin justo no puede en modo alguno infringir una norma.que, de su parte, est objetivamente justificada" 23 . Una accin puede ser justa (orientada al fin ltimo de la comunidad social), sin que a su respecto medie una causa expresa de justificacin. De este tipo de concepciones, de variadas tendencias jusnaturalistas, deriva la afirmacin de la existencia de un derecho supralegal, que en vano se esfuerzan sus partidarios en sostener como legtimo, 2 4defendindolo como criterio no extra, supra o metajurdico , pues no se basara en los fines trascendentes, sino inmanentes al derecho. Esa posicin que pretende ser expresin de idealismo jurdico, frente al positivismo que se imputa como reproche principalmente a Kelsen, no ha contestado, sin embargo, ni las crticas de Kelsen 2S ni ios reparos de Beling 26 . Es justo destacar, en todo caso, que Graf Zu Dohna no admite la correccin de las injusticias de la ley por va judicial. "Suprimir y subsanar tal discrepancia entre el precepto jurdico y la idea del derecho es tarea propia de ia revisin legislativa. Tal competencia no nos corresponde a nosotros" (op. cit., p. 50). * En el fallo de ia Cmara Naconal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fed^i.il x^ la Capital, dictado en la causa seguida a los ex comandante. en Jefe que ejercitaron sus respectivos cargos durante el perodo 1976-1982,, atento a las

Conf. La ilicitud, p. 49. Por ejemplo: Mezger, 26, II, p. 204. Jimnez de Asa cree que el supralegalismo jurdico de Mezger es "provechoso y fecundo en la finalidad de hacer justicia", segn lo dice en el nm. 12 de su nota 3obre nuestro libro. Tambin Osear Stevenson, Da exclusao de crime {Causas nao previstas formalmente), Sao Paulo, 1941, muestra simpata por el supralegalismo. Vase nuestro trabajo Causas supmlegales, nota 3 y O. itevenson, O mtodo jurdico na ciencia do Direito penal, Rio de Janeiro, 1943, nota 85. Pareciera que en gran medida, ambos autores supusieran que nuestra fidelidad al principio in legibus salus, importase una canonizacin de las palabras de la ley, cosa, claro est, que no puede atribursenos con justicia, pues muy claramente hemos dicho que la ley no est en las palabras, sino en la voluntad que yace dentro de ellas. Lo hemos dicho, con la cita de Celso, ir. 17, D, I, 3. (V. la. ed., t. 1, p. 123). Si con la expresin "supraegar no se quiere decir nada ms que supraverbal, no tendramos discrepancia que manifestar. Pero en esta poca de derechos artificiales, le tememos mucho a los derechos naturales que asoman detrs de esa teora. Eso, en unas partes, quiere decir gesundene Volksanschaunung, en otras panes, quiere decir philosophia perennis. Conf. nuestro trabajo La interpretacin de a ley, Barcelona, ed. Ariel, 1962.
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Kelsen, Hauptprobleme, loe. cit Beling, Lehre vom Verbrechen. p. 15 y 184.

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articulaciones planteadas por las defensas y en razn de la propia naturaleza de la cuestin debatida, se examin minuciosamente el tema de la antijuridicidad y en lo atinente a la existencia de una antijuridicidad material, luego de sostener que conforme con la ms autorizada doctrina nacional, el Cdigo Penal argentino agota las causas de exclusin de la antijuridicidad, sin dejar vacos que, para salvar situaciones de equidad, deban ser llenados por causas supralegales de justificacin, desde que el artculo 34 inciso 4 permite el ingreso de la totalidad del orden jurdico como fuente de justificacin de acciones tpicas, no obstante lo cual y con el propsito de agotar el examen del problema: . . ."El Tribunal concluye que las privaciones ilegales de la libertad, tormentos, apremios ilegales, homicidios y robos que constituyen el objeto de este proceso, son tambin materialmente antijurdicos. Esos hechos tpicos daaron bienes jurdicos de vital importancia y fueron antisociales, en la medida que, atacando los valores fundamentales de la persona, en los que reposa la vida comunitaria y subvertiendo los principales : valores del derecho positivo del Estado contradijeron el orden jurdico que regula los fines de la vida social en comn". "No fueron un medio justo para un fin justo. Se estableci, en el curso de este fallo, que los instrumentos empleados para repeler la agresin terrorista no respondieron ni al derecho vigente, ni a las tradiciones argentinas, ni a las costumbres de las naciones civilizadas y que el Estado contaba con otros muchos recursos alternativos que respondan a aquellas exigencias". "Por lo expresado en el prrafo anterior, porque los medios empleados fueron atroces e inhumanos, porque la sociedad se conmovi y se sigue conmoviendo por ellos, no respondieron a las normas de cultura imperantes en la Repblica, cuyo inters comn, manifestado a travs de sus ms diversas actividades, no est en la guerra sino en la paz, que no est en la negacin del Derecho, sino en su aplicacin. Que no est ni estuvo nunca en la regresin a un primitivo estado de naturaleza. Si los ejemplos tienen algn valor, advirtase que la pena de muerte no se aplic en las ltimas dcadas, no obstante estar prescripta en el Cdigo de Justicia Militar y, por muchos lapsos en el Cdigo Penal comn". "No obstante que la subversin terrorista afectaba gravemente a la sociedad, la conducta de los enjuiciados, lejos de restituir el orden por las vas adecuadas, import adems de

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lesiones jurdicas, una ofensa a los ideales o aspiraciones valorativas de la comunidad". "Tal discordancia entre los actos realizados y lo admisible para la conciencia civilizada que en esto consisten las normas de cultura aparece reconocida por los propios comandantes cuando entendieron necesario mantener ocultos los procedimientos utilizados, an luego de concluida la lucha". . . 2 6 a . VI. Crtica. Cuando Mezger pretende fundar la existencia de un derecho supralegal, conforme con el cual la ley debe ser interpretada, o un estado de necesidad supralegal, conforme con el cual el hecho pueda ser justificado 2 7 , no cabe duda alguna de que no se refiere al derecho positivo entendido en su totalidad, sino a aquellos principios a que Graf Zu Dohna aluda al decique solamente lo que tiene validez general hace posible lo particular; se refiere, en suma, a los principios que dan validez al derecho mismo. Es obvio que esos principios son suprajun'dicos, pues el valor total del derecho no puede ser dado por el derecho mismo, sino por un principio superior a l. Aqu debemos repetir la observacin de Beling: "es bello que el derecho se mantenga en armona con los dems reguladores de la vida, que construya internamente su escala de valores en consonancia con las normas de cultura y con el principio de justicia: pero si no es as, a la validez jurdica de los preceptos no puede quitrsele una coma" 2 8 . Para esa posicin no hay ms que dos posibilidades; o el derecho supralegal coincide con el legal, y entonces la teora es superflua; o no coincide, y en tal caso concluye en la negacin del derecho 29 ; salvo que se haga desaparecer la cuestin, identificando el derecho con la justicia 3 0 , cayndose en una especie dejusnaturalismo invertido.

Cmara Nacional de Apelaciones en o Criminal y Correccional Federal de la Capital, causa n u m . 1 3 / 8 4 seguida a "Videla, Jorge R. y o t r o s " , 9 de diciembre de 1 9 8 5 , en "El Diario del Juicio", ao II, n u m . 36 dei 28 de enero de 1 9 8 6 , Editorial Perfil S.A., p . 1 2 . 27 Mezger, 26: bergesetzliches Recht, 32. bergesetzliches Notstand, 49; bergesetzliche besondere Schuldauschnessungsgrund der MichtzumutbarKeit: la no exigibilidad, causa especial v supralegal de exclusin de pena.
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Beling, Verbrechen, p. 33 y 184. 29 Kelsen, Hauptprobleme, p. 375. Conf. Gnspigni, Corso, p. 400 (en nota). As Rocco, en L'oggetto del reato, p. 494, identificacin que importa una especie de beatera jurdica, en la que no se comprende cmo puede propugnarse la reforma de un derecho siempre justo.

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Rechazamos decididamente toda doctrina en la cual la justificacin o la ilicitud de un hecho vaya a buscarse en principios trascendentes al derecho, pues aqu no se trata de la antisocialidad de la accin, sino de su antijuridicidad. Claro est que el derecho reprime acciones realmente antisociales. Con el rechazo de aquellas doctrinas slo queremos destacar el carcter estrictamente jurdico de esta operacin: el hecho debe ser confrontado con el derecho vigente; los eventuales conflictos entre el derecho y-las normas de cultura no los resuelve la dogmtica, sino la poltica. Una dogmtica no puede construirse admitiendo, aunque sea margmalmente, la eventual negacin del derecho 3 1 . VII. Dao. Cuando hemos dicho, pues, que la antijuridicidad de la accin es un juicio valorativo sustancial, no hemos entendido para nada referirnos a la llamada antijuridicidad material. Esta, como muy bien lo observa Grispigni, constituye "el motivo preegislativo para la incriminacin del hecho" 32', ya que en eila se hace referencia al dao social que la accin produce 3 3 . Por esta misma razn es que el dao no entra como elemento dennitorio del delito. Para la dogmtica, la accin que el derecho prohibe es necesariamente una accin daosa o antisocial, en sentido genrico, v s; bien el dao o el peligro de esa accin es socialmente la caus ae que se la incrimine, jurdicamente es la consecuencia de su carcter ilcito. Pero aparte de ello, y vaya como aclaracin, al ponerse el dao como elemento conceptual del delito 3 4 , se emplea esa palabra en un sentido algo impropio, por la excesiva generalidad que se le acuerda, al comprender bajo esa designacin - -l dao efectivo, el dao meramente potencial (posibilidad ae dao), el dao privado y el dao pblico. Esa divisin se hace necesaria porque es frecuentsimo en el derecho a existencia de figuras deiicivas en las cuales no se produce propiamente ninguna modificacin en el mundo exterior (delitos de puVer Soler, Causas supraiegales de justificacin, Rev. de Derecho, Jurisp. y Administracin, Montevideo, t. XXXIX, p. 161. La influencia que en la doctrina alemana han tenido ias deficiencias de la legislacin en materia de causas de justificacin es francamente admitida por Heinitz en op. cit, p. 49 y 51. Ya Mayer. p. 302 haba calificado de "enanos" a los 52 y 54 ante un problema gigantesco. Grispigni, Corso, \, p. 402, en nota; Beling, Grundzge, 9. 33 Liszt-Schmidt, 32. a., 2. As, Camelutti, // danno e il reato, Cedam, 1930; Ferri, Diritto crimnale, p. 572 y siguientes.

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ra actividad), y en ellas ia incriminacin no se basa propiamente en un dao, sino en a presuncin irrefragable de un peligro (delitos de peligro abstracto) 3S . El dao puede eventualmente ser un elemento constitutivo de la figura, y lo es con frecuencia; pero no es un elemento conceptual de la deilnicin genrica del delito, salvo que la expresin se emplee en el amplsimo sentido de lesin jurdica 3 6 . VIII. Teora positivista de la justificacin.- Algunos positivistas hacen funcionar las causas de justificacin como exciuyences del elemento subjetivo. "Carencia de peligrosidad en virtud de motivos de justificacin", dice Florian 3 7 . El error de tal criterio consiste en que la peligrosidad no es tomada en este punto como una cualidad de la persona. Es perfectamente posibie y natural que no obstante la comisin justificada de un hecho, el autor de ste sea un reincidente peligroso, en cuyo caso, la afirmacin de Florian se muestra evidentemente falsa. Tal punto de vista es consecuente dentro del sistema de Ferri, para el cual la comisin de un delito importa necesc.-iamente la peligrosidad del autor: teora que hemos designado ci-j la peligrosidad necesaria del delincuente; pero su falsedad e? tambin palmaria, segn lo hemos demostrado 3 8 . Por lo dems. Ferri construye o;, este punto imj especie de teora eclctica, pues lo que l ama justificacin positiva 39 (ejecucin de la ley, obedic-ncia jerrquica, legtima defensa, esAs Ferri, para colocar el dao como elemento del deiito se ve constreido a definir el dao pblico como "quello risentito ajila civile societ e per essa dallo Stato, per ci solo che da unazior.e umana fu violata a legge pnale", op. cit., p. 572. Vanse tambin las numerosas aclaraciones, distinciones y salvedades que tiene que hacer Camelutti. // dar.no e i! reato, Cedam 1930, concluyendo por identificar peligro con lao y distinguir un concepto genrico de dao, de! dao antijurdico, al que llama torto (p. 16). En lo que se refiere a los delitos de peligro (p. 25) Carnelutti olvida que los efectos que el delito de peligro cause, por reales que sean a veces, no son jurdicamente relevantes y que a veces, en cambio, aunque en concreto el hecho no haya causado un peligro, el derecho lo presume irrefragablemente. En ningn caso, sin embargo, es admisible, sino desde el punto de vista sociolgico, que el dao pblico sea un fenmeno psicosocial (Ferri, op. cit. p. 576), pues eo importa confundir la lesin jurdica formalmente presente en todo delito, con el efecto causado por el delito descubierto, irrelevante para e derecho. Ferri encuentra ese efecto sio en el delito descubierto! . . . Florian, Trattato, 4a. ed., 48, nm. 417. Ver Soler, Estado peligroso, cap. II, 1, 2. La justificacin negativa comprende para Ferri: el caso fortuito, la coaccin, la ignorancia o error y el consentimiento del ofendido: Diritto Crimnale, p.

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26. PRINCIPIOS GENERALES: IX

tado de necesidad), es el resultado de una condicin objetiva (la colisin jurdica) y una subjetiva (los motivos determinantes). Tiene que procederse secundum jus y adems por motivos legtimos 4 0 . De donde es forzoso deducir que aun siendo objetivamente justificada la accin, es punible el sujeto cuando al elemento subjetivo que acompaaba a la accin objetivamente justa se superponga algn otro motivo: he aqu asomar la negacin del principio: cogitationis poenam nemo patitur. IX. Amplitud del concepto de justificacin. Rechazadas las doctrinas que, en mayor o menor medida, van a buscar la razn de la ilicitud de la accin fuera dei derecho positivo, nos queda por responder a la cuestin planteada referente a lo que hemos llamado el carcter positivo de la ilicitud A este problema la dogmtica alemana le ha dado un alcance terico, segn se ha visto, del cual pueG"..- la nuestra desentenderse, si se considera que al afirmarse el carcter limitativo de las causas de justificacin se ha partido de una premisa slo formalmente cierta para nosotros. Entre las causas de justificacin encontramos: el cumplimiento de la iey, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento del deber. Estas justificantes tienen, como lo advierte Grispigni 41 , una extensin tan vasta que, frente a ese enunciado, resulta algo equvoco hablar del carcter exhaustivo de las justificantes enumeradas. Si bien a la legtima defensa, por ejemplo, puede acordrsele una figura y la ley efectivamente la define, la limita, no sucede lo mismo con las que hemos mencionado, pues a ellas les da contenido justamente la totalidad del derecho restante. Ahora bien, disposiciones de tanta amplitud no imponen la obligacin de examinar si el hecho tpico no constituye el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber? En consecuencia, lo que seala la licitud de la accin es, en todo caso, la totalidad del derecho vigente. Ante la propia ley, es evidente que no basta que el hecho sea penalmente tpico para ser delictivo: es necesario, adems, que no constituya el ejercicio de un derecho, y esta expresin "comprende tambin el derecho de libertad, ello
453. Como se ve, se comete un verdadero abuso terminolgico: causas negativas de justificacin es una contradictio in adieao. 40 Op. cit., p. 462. Gnspigni, Corso, l, p. 411, al tratar c la analoga, pero cuyo pensamiento parece perfectamente aplicable dentro- de la construccin de la teora de la justificacin.

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es, todas'las acciones que a base del derecho extrapenal no son ilcitas" 4 2 (art. 19, C. N.). Remitirse a principios suprajurdicos para encontrar la justificacin de algunos hechos, es, sin duda, extender el campo del derecho, es crear derecho sin ser legislador. Olvdase frecuentemente el valor de ic que hemos llamado interpretacin sistemtica de la ley. Con ello, a ms de acordarse a la dogmtica la funcin de interpretar y aplicar la ley, se dota a sta de una elasticidad tan grande, que bien puede afirmarse que lo no alcanzado por ella es puro arbitrio y opinin. . X. La doble fuente posible de justificacin. El C. P. contiene las causas de justificacin entre otras de inimp>itahilidad, en el art. 34, encabezado por el enunciado genrico. 'No son punibles...". Esta expresin no puede ser valoraba como una manifestacin doctrinaria del legislador, en el sentido de que las causas de justificacin sean dogmticamente meras causas de impunidad pero que dejan subsistente la ilicitud intrnseca del acto. Esa pedestre interpretacin literal llevara a afirmar que el cumplimiento de la ley y la actuacin del c^e.-ho son fundamentalmente injustos, aunque impunes, ya que estn enumerados er-tre las causas de impunidad. El C. P. al decir "no son punibles", se limita a expresar lo que a un cdigo sancionador corresponde, esto es,-que en tales casos no se aplica pena, sea por uno o por otro motivo. Pero ni dentro mismo del derecho penal pueden identificarse las causas de justificacin, las causas de inimputabilidad y las excusas absolutorias, pues sus efectos son radicalmente distintos. Bastara recordar que la cooperacin al acto objetivamente justificado es tambin justificada, mientras que la cooperacin al acto meramente impune (hurto entre parientes) es punible para el cmplice, aun no sindolo el autor, para advertir la radical diversidad de los institutos 4 3 . Cuando examinamos las causas de justificacin en particular veremos que, en realidad, todas ellas derivan su razn justificante de la ntima conformidad que una accin determinada
"" Grispigni, Corso, 1, p. 411. El pensamiento de Grispigni es directamente inspirador del texto. Vase el desarrollo de estos argumentos en Stoppato, Commento al C. de Proc. pnale, vol. IV, p. 929 y siguientes, Mauro Angioni, Le cause che escludono rilliceit obiettiva pnale. Milano, 1930, cap. II.

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26. PRINCIPIOS GENERALES: X

guarda con el derecho. En este senlido, hasta resultan un poco ociosas las construcciones empeadas en encontrar la base ilcita de una accin en el hecho de que ella, adems de adecuada a una figura delictiva, sea vioiatoria de un derecho subjetivo o de un inters jurdico o productora de un dao. Todas estas teoras concluirn necesariamente remitindonos a la tarea de determinar si lo que se presenta como dao, como derecho o como inters lo son en verdad, es decir, jurdicamente. Privar al ladrn de la cosa robada no es, por cierto, causarle un dao jurdicamente computable, aun cuando ello le ocasione las mayores molestias y padecimientos. Todos los deberes y los derechos subjetivos slo son determinables y reconocibles a travs del derecho objetivo 4 4 . Esa determinacin, por necesidad, no puede ser hecha, segn decimos ms arriba, sino sobre la base del derecho en su totalidad, pues las leyes penales que describen acciones y trazan tipos no constituyen dentro del conjunto de normas un sistema autnomo y aua antagnico con el derecho, restar-te Antes al contrario, el derecho e; une solo, y no puede haber dentro de un mismo sistema jurdico, dos normas coexistentes que respectivamente manden y prohiban ia misma accin. La antfluridicidad, por lo tanto, es contrariedad al derecho y, recprocamente, un hecho solo del derecho puede recibir justificacin. Las causas de justificacin son las distintas figuras que esa fuente justificativa puede asumir. En un empeo por distribuir de modo sistemtico esas distintas causas de justificacin (cumplimiento de la ley, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, legtima defensa y estado de necesidad) veramos que, en el fondo, las fuentes de justificacin son dos y solamente dos: a ley y la necesidad. Desde luego, no es necesario mostrar el mecanismo por el cual opera la ley como justificante, porque es obvio que el cumplimiento de lo prescripto por el derecho no puede constituir una accin antijurdica. No es igualmente claro, sin embargo, el fundamento de la necesidad, y la apreciacin de los efectos de ella da lugar a construcciones tericas muy variadas, que examinaremos en detalle al estudiar las dos formas que la necesidad asume: la legtima defensa y el estado de necesidad propiamente dicho. Solamente queremos en este punto sealar que
Binding, Normen, t. I, 15 y sigs., hace esta afirmacin no obstante el subjetivismo atribuido a su doctrina en este punto.

 26. PRINCIPIOS GENERALES: X

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la necesidad45 no opera como una causa autnoma y derogatoria del derecho . A nuestro juicio, el poder justificante de la necesidad deriva tambin del derecho. En efecto, las normas que constituyen un sistema jurdico son siempre el resultado de un complejo juego de valoraciones en las cuales siempre se hallan presentes, junto a as ms incondicionales aspiraciones de justicia, las exigencias, limitaciones y aun restricciones impuestas por la realidad de !a vida social. Slo las normas de la tica son normas puras; las normas del derecho contienen siempre una opcin. Todo orden de la praxis, y el derecho lo es, sin duda, se mueve dentro de los mrgenes de lo posible, esto es: reconoce lo inevitable o necesario: lo absorbe, y regula las consecuencias que intilmente intentara desconocer. Las exigencias de seguridad, de orden, de paz, el poder ineluctable de las fuerzas naturales, creadoras y destructoras, la virtud y la malicia de los hombres, todo debe ser medido para componer una ley. La necesidad, pues, no ser t3i el derecho un cuerpo extrao; las situaciones que ella plantea ni le son extraas ni le sorprenden: son muchas las veces en que la ley no es sino la opcin en favor de un mal menor, y esa opcin es jurdica. La seguridad y el orden, por ejemplo, slo son alcanzables mediante ciertas restricciones a la libertad e, inversamente, una libertad amplsima comporta siempre riesgos. No es posible tampoco hacer grandes obras sin grandes impuestos ni dejar de hacerlas sin rebajar el nivel de vida. Pues bien, si sa es la naturaleza del derecho, es forzoso reconocer que obra jure el sujeto que en una determinada situacin de apremio, es decir, ante un estado de necesidad, toma la opcin que la ley misma tomara frente al mismo conflicto. La necesidad, pues, no es una fuente extrajurdica de justificaciones: su poder justificante va nsito en la naturaleza misma del derecho y deriva de ste.

Por entenderlo as es que Kant niega a la necesidad el carcter de una causal de justificacin. Apndice II a la Introduccin a la teora del derecho Die Metaphyak der Sitien, Rechtslehre, A, 41, 42.

DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR 27

EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY

I. Concepto. Bajo esta denominacin encierra la doctrina io que el Cdigo Penal, art. 34, inc. 4C, llama cumplimiento de un deber, ejercicio de autoridad o cargo. El legtimo ejercicio de un derecho constituye en numerosas hiptesis una situacin especial, y por eso lo separamos. En ia justificacin por cumplimiento de la ley, agrupamos las acciones que la ley directamente manda y que el sujeto directamente cumple; mientras que en el legtimo ejercicio de un derecho, se comprenden acciones que la ley no prohibe. Las expresiones deber, autoridad, cargo, tienen un valor estrictamente jurdico. La accin realizada en cumplimiento de un deber es "Justa, cuando ese deber estaba jurdicamente impuesto, o, en los dems casos, cuando la autoridad o el cargo eran furvjionalmente atribuidos por el derecho. En los tres casos, pu^s, LC actan prescripciones positivas de ia ley. realizadas por quien es justamente el rgano ejecutor de esa voluntad. Los deberes de carcter social, religioso o moral no estn comprendidos como tales, sino en cuanto el derecho expresamente los reconozca o consienta. Ahora bien, el que, ya cumpliendo un deber impuesto por la ley, ya ejerciendo autoridad o cargo, realiza un acto tpico que ia ley le manda ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinque; acta el derecho ' . As, el agente que detiene a un delincuente, aun cuando realiza un acto que importa privar de la libertad a un sujeto, acta jurdicamente, y su acto no es simplemente impune, sino totalmente jurdico, porque al ejecutarlo acta la ley 2 .
Nada muestra tan claramente como estos casos el carcter puramente descriptivo de las figuras delictivas de la parte especial de Cd. Penal. * Alimena, l c , II, p. 110; Fingei, p. 402; Liszt-Schmidt, 35; Mezgei, 3.

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27. EL CUMPLIMIENTO DE LA L2T: I

As tambin el acto de interceptar y abrir la correspondencia postai o telegrfica, dispuesto por el juez en los casos previstos por la ley; el allanamiento, etctera. Tambin deben comprenderse dentro de esta disposicin los actos que no estando expresamente mandados por la ley, estn por ella expresamente permitidos, como, por ejemplo, la detencin de un delincuente fugitivo o en flagrancia, consentida ordinariamente por las leyes procesales a los particulares, aunque no impuesta como un deber. II. Contenido. Bajo la designacin de ejecucin de la ley comprendemos, segn lo hemos dicho, lo que el inc. 4 o del art. 34 denomina "cumplimiento del deber o ejercicio legtimo de autoridad o cargo". Ello importa que la expresin ley tiene un valor absolutamente genrico y no referido solamente a lo que con tal nombre sanciona el poder legislativo, sino toda fuente (fuente de cognicin) del derecho, legtimamente dictada: reglamento, ordenanza, disposicin municipal 3..Tota disposicin, en una palabra, de carcter l ..-ranada de un poder pblico, dentro de la esfera de sus atribuciones. Es necesario subrayar el carcter general de la disposicin que se cumple, pues si se tratase de una resolucin administrativa particular, no estaramos en esta hiptesis respecto del funcionario que ejecuta lo resuelto; el acto singular constituira una orden, y el subordinado no podra invocar el cumplimiento de un deber genrico de ejecutar la ley, sino de un deber jurdico especfico de obediencia, que es una hiptesis distinta. En los casos de obediencia, el poder de actuar no llega ordinariamente al funcionario directamente de la ley, sino por interposicin de una persona distinta, que da la orden 4 . Deben incluirse dentro de estas justificantes las acciones de mdica coercin ejecutadas por los padres en ejercicio de la patria potestad, conforme con la facultad acordada por el art. 278 delC. C . 5 .
Conf. Alimena, I o , II, p. 114; Manzini, II, 383. As, Alimena, 1, II, p. 115. Esta potestad ha sido mucho ms amplia en el derecho romano, Ferrini, Ene Pessina, I, p. 19 y siguientes; Mommsen, D. P. romano. I, cap. II. Han existido hasta hace poco otras situaciones de dependencia que autorizaban la correccin, por ejemplo: correccin pedaggica, que puede juzgarse definitivamente abandonada, conforme con las modernas aportaciones de esa disciplina. La moderacin con oue actualmente se admite ese derecho se traduce claramente en el fallo de la C. C. C., L. L., X, p. 1161, fallo 5102, junio 10, 1938: el autor de lesiones insignificantes es condenado por exceso, Arts. 34 y 35.
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 27. EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY: II

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La negativa a declarar como testigo (delito de desobediencia, art. 243, C. P.) queda igualmente cubierta por la justificante cuando ella deriva del secreto profesional legalmente respetado. Claro est que la justificante no alcanzara a la incomparecencia por la citacin, que en todo caso debe ser cumplida; aqulla se refiere, en este caso, ai silencio del testigo que sabe lo que se le pregunta. El uso de la fuerza pblica es generalmente tambin el cumplimiento de un deber directamente impuesto por la ley a sus agentes, y si bien las reglamentaciones del uso de armas suelen condicionarlo a la existencia de un peligro personal o a la extrema necesidad para el agente de rechazar una violencia o vencer una resistencia, la justificacin del acto de ste, dada la situacin que el reglamento establezca, no es la legtima defensa, sino el cumplimiento del deber 6 .

Vanse, por ejemplo, Reglamento de Polica de Santa Fe, Arts. 26, 27, 28 y 29: la resistencia armada autoriza el empleo de armas; slo podr herir o matar cuando el agente corra peligro inminente,' la resistencia sin armas, debe ser dominada sin ellas; la fuga no autoriza el uso de armas aunque no haya otro medio de lograr la captura. Es preciso ser prudentes, pues la afirmacin de principios demasiado generales, como sos, puede representar una garanta de seguridad para asaltantes. ManzinL vol. 1, 67, III; voL II, 385. Conf. Khler, 33; l.iszt-Schmidt, 35; Mezger, 30; Viada, I, 176. El carcter especial de esta justificante, distinta de la legtima defensa, est bien demostrado por Pietxo Di Vico, Dell ecceso nett'uso legittimo deHe armi, R. P., 1933, II, p. 882 y sigs., y de ello deduce algunas importantes consecuencias para el caso de exceso. Vase el reconocimiento de la autonoma de esta justificante en el art. 53 del C. P. italiano; Saltelli-Romano Di Falco, I, P. la., p. 320. La ilicitud del uso de armas contra el simple fugitivo (no el evadido) es la opinin general y mis aceptable. A las citadas opiniones, agregese: Fernando Ricca, Alcune osservazioni su'art. 53 del C. P, S. P., 1933, I, p. 320; Conf. Hessma, Elem. II, 27, cit. por Vico; Florian, I, p. 583; as lo resolvi tambin en Italia la Cass., 4 de julio 1932: "ni la simple desobediencia pasiva a una orden del oficial pblico, y, en consecuencia, tampoco la fuga son suficientes para justificar el uso de armas". Tambin Bettiol, p. 292. Manzini, que en la 2a. ed. de su tratado de D. P., parece participar de ese criterio, dice en su Tratado de proc., III, p. 457, radicalmente lo contrario. "Este, dice, refirindose al fugitivo, debe obedecer, y peor para l si desobedeciendo se expone al peligro de ser herido o muerto".

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2 8 . EJERCICIOLEGITIMODE'UNDERECHO>;/

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EJERCICIO LEGITIM DE UN DERECHO

I. El artculo 19 de la Constitucin. Aun cuando la doctrina, segn ya lo hemos dicho, considera esta justificacin conjuntamente con la anterior y, por cierto que con ella se superpone en una gran medida, el ejercicio del derecho, cuando se incluye en ello la facultad de hacer lo que no est prohibido, es decir, el derecho de libertad, adquiere proporciones que e dan jerarqua autnoma. Nadie est privado de lo que la ley no prohibe, ni obligado a hacer lo que ella no manda, art. 19, C. N. "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir come ilcito ningn acto", C. C , art 1071. Ya hemos dicho l que ordinariamente el precepto penal contiene slo elpticamente una prohibicin. Todas las figuras delictivas suponen que su realizacin es.delictiva no ya-cuando es tpica, sinolgando es ilcita, y efs'cafacter de ilicitud no se lo imprV" me a lajjfccin la ley penal, sino el derecho total y unitariamente r entendida. No hay una antijuridicidad penal especfica, autnoma o disiinta, como no hay una antijuridicidad civil, administrativa, etcJ Antijurdico es el ac|o que contradice al derecho todo, pues lo Contrario llevara a la atomizacin del derecho y ever tualmeni a la contradiccin interna. Ei que retiene una cosa mueble ajena realiza lo que el art. 173, inc. 2 o , describe y que ordinariamente es apropiacin indebida; pero lo que ese artculo.no nos dice, y generalmente no lo dice ningn precepto penal, es cundo esa retencin es ilcita. Esto slo lo aclara el conocimiento de relaciones civiles, administrativas, comerciales, etc., que determinan cundo es posible retener una cosa mueble ajena. Si el dueo de hotel quita la valija al que va saliendo sin pagar, retiene una cosa mueble ajena, realiza la figura del art. 173, inc. 2 o , pero no lo realiza ilcitamente, porque a ello le faculta el art. 3886 del C.C. Las normas ordinariamente no las da el precepto penal; las supone; donde las hallamos es en el derecho no penal. Pero hallada la norma que rige un caso, sta precede al precepto penal, lo desplaza. El art. 173 se aplica cuando delante de l no est el art.
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Veisupn, 13, V.

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3886, ni ningn otro que disponga que el sujeto poda retener una cosa de otro. Es decir, cuando ese apoderamiento sea contra todo derecho, entonces y slo entonces es retencin indebida. Una vez ms se hace necesario atender especialmente a la jerarqua de normas, porque de ello puede deducirse, a veces con toda claridad, que determinada conducta constituye un derecho, anterior y superior a la descripcin penal. Este es el caso, por ejemplo, de la circuncisin ritual, cuya licitud deriva de principios constitucionales sobre libertad de cultos sin que exista ley que restrinja su ejercicio. La admisin del'culto hace la licitud del ; rito 2 . Tradicionalmente, la doctrina segn la cual e! uso legtimo de un derecho, quita al acto toda ilicitud, apoyada en las autoridades de Gayo, Paulo y Ulpiano i , ha sido tan palmaria que incluso en algunos cdigos no se dispona expresamente esta justificante 4 : Pero la moderna doctrina acerca de la antijuridicidad hace necesario dar a este punto un mayor desarrollo toda vez que es dentro de esta justificante que deben considerarse comprendidos los casos de justificacin provenientes del ejercicio de ciertos derechos profesionales, los casos de consentimiento del ofendido cuya teora ha adquirido gran desarrollo. * Ha quedado suficientemente destaoido por Soler, la importancia crucial qua tine dentro dal ordenamiento jurdico argentino la plena vigencia del principio lgico-jurdico de no contradiccin consagrado fundamentalmente por los artculos 19 de la Constitucin Nacional, 1071 del Cdigo Civil y 34, inciso 4 del Cdigo Penal que bsicamente disponen que todo lo que no est prohibido, est permitido. Un desarrollo ms pormenorizado de esta cuestin ia encontramos en "Fe en el Derecho" 4 ", cuando el autor nos expresa que: . . ."Toda norma, segn lo muestra Garca Maynez puede formularse con igual extensin tanto en forma negativa como en forma positiva,
Conf. Liszt-Schmidt, 35, 111. 2. Muy vaga la fundamentacin de la impunidad de este caso en C. C. C , L. L.. t. VIII, p. 363. 3 Gayo. ir. 55, D., 50, 17: Nutius videtur dolo facer, qui suo jure utitur. Paulo, fr. 151, D.. 50, 17: Nemo demnun facit, nisi qui id facit, quod facer jus non habet. Paulo, fr. 155. 1, D., 50, 11: Non videtur vim facer, qui jure suo utitur: Ulpiano, fr. 13, 1 D-> 4"> i(): s 1ui ure publico utitur. non videtur injuriae faciendae causa hoc facer: juris enim executio non habet injuriam. 4 Pacheco, 1, 175, 2. 4a Soler, Sebastin, Fe en el Derecho,... cit., p.29 y sigs.

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28. EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO: I

segn la supongamos dirigida al titular del derecho que aqulla ampara o al eventual violador de ese mismo derecho. En este sentido, es claro que tiene razn Croce cuando dice que toda norma prohibitiva es al mismo tiempo un mandato, sin que tenga importancia que verbalmente quede formulada de modo positivo o negativo". "Pero Croce contina, con razn: "todo jubeo o veto es un permiti". lo cual deriva del hecho de que toda norma es necesariamente un "acto volitivo singular el cual, en cuanto se afirma a s mismo, no excluye la posibilidad de que se afirmen otros actos volitivos, y an infinitos actos, porque lo singular no agota nunca lo universal. Y las leyes son voliciones de clase, o sea, prescriben series de actos singulares, series ms o menos ricas, pero siempre invenciblemente contingentes; por lo cual una ley deja siempre no queridas (esto es, ni mandadas ni prohibidas) y, por consiguiente, permitidas todas las otras acciones y clases de acciones que puedan llegar a ser objeto de voluntad. Y' aun si se toman de un golpe todas juntas, no agotan el universal; y si se acumulan nuevas leyes las unas sobre las otras y se fraccionan y desmenuzan con afanoso empeo paia alcanzar el agotamiento total, se obtendr un progressus i; infinitum, pero nunca el agotamiento, que es inalcanzable. Vale decir, fuera de la ley o de las leyes, subsiste siempre lo permisivo, lo lcito, lo indiferente,la facultad, el derecho". . . (Croce, Ph. della pratica. p. 337). "Ahora bien, para que esa esfera de lo no prohibido valga efectivamente como tal, es preciso que las acciones ejecutadas dentro de ella reciban alguna forma de apoyo de parte del Estado. Si ste, en vez de consentirlas, las impide o tolera que algn sujeto las impida, lo que en realidad habr ocurrido ser que se ha ampliado el crculo de prohibiciones, abarcando tambin esa accin; pero entonces deberemos buscar otra. . . y as hasta el infinito". "En una palabra, el concepto de norma es inseparable del de libertad, y por esto la afirmacin de que es posible un derecho compuesto solamente de mandatos y prohibiciones es autocontradictorio. El hipottico tirano, para destruir la libertad por ese camino, tiene al mismo tiempo que destruir el concepto de derecho". "Podr negarse, pues, segn dijimos, carcter sustancial a la distincin entre la ley que prohibe y la que manda, porque stas son recprocamente convertibles, segn se considere man-

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dada una accin o prohibida la omisin de esa misma accin; pero la idea de lo permitido es coetnea con la de derecho. La relacin importante es la de las rdenes, y prohibiciones con la esfera de libertad, no ya de la libertad natural, la que puede rebelarse incluso contra las prohibiciones, sino de la libertad jurdicamente reconocida y apoyada". "Ahora bien, en todo sistema jurdico vigente hay dos figuras que representan por excelencia estos dos campos, que constituyen modos de la voluntad apoyada y de la voluntad reprobada por el derecho. Son, respectivamente, el contrato y el delito". . . II. Legitimidad del ejercicio. Ha de observarse, sin embargo, como principio general, que nuestra ley no.solamente requiere que al obrar se ejerza un derecho, sino que se lo ejerza, adems, legtimamente, es5 decir, que ese derecho sea ejercido por la va que la t*y autoriza . Es muy importante esta aclaracin, por:y,-i en la tutela privada de un derecho con gran frecuencia se desciende a las vas de hecho y a la violencia entre los ciudadanos, y este gnero de luchas privadas es, en principio, repudiado por el derecho, uno de cuyos fines primordiales es justamente dirimir esos conflictos pacficamente, por medi'de una persona revestida de autoridad y poder de ejecucin (l juez). Ese rechazo genrico del derecho con respecto a la violencia* privada determina, en ciertas legislaciones, la creacin de una figura especfica de delito para el ejercicio7 violento de las propias razones 6 , delito que, como dice Carrara , "no est en haber violado la justicia en la sustancia, sino en haberla violado en la forma".
Vase conf. sustancialmente el pensamiento de Henoch D. Aguiar, Lo ilcito, 1926, p. 36, aunque no nos parece aplicable a la tcnica penal la forma en que expresa la reserva al decir que el ejercicio del derecho no puede constituir en ilcito ningn acto, "siempre que obre dentro de los limitas impuestos por la ley... y siempre que el dao que se cause no sea el resultado de la culpa o negligencia del agente o del modo irregular y agravante de ejercitar su derecho o su autoridad". La referencia a la culpa o negligencia perturba la comprensin estrictamente objetiva del ejercicio del derecho. Slo despus que establezcamos, que el hecho era ilcito ser posible inferir que la voluntad que se diriga a cometerlo era una voluntad dolosa. Hacerlo antes es incurrir en un subjetivismo extremoso. En sntesis, no se trata de establecer si se ha ejercido un derecho con la debida diligencia, Aguiar, op. cit., p. 39, sino si se ha ejercido normalmente un derecho, es decir, si se ha ejercido en todo conforme a la norma. 6 C. P. Italiano de 1890, art. 235; C. P. Italiano de 1930, art 392 y sigs. Vase la teora de esa figura delictiva en Carrara, Programma, 2849 y sigs.; Manzini, V p. 555 y sigs.; Majno, II, p. 383; Impallomeni, / / C. P. ilstralo, II, p. 292. C arara, Programma, 2849.

 28. EJERCICIO LEGITIMO DEUN DERECHO: II

Para nosotros, esa incriminacin no existe, con lo cual se da nacimiento a una serie de cuestiones poco menos que insolubles, en aquellos casos en que un sujeto ejerce un derecho que efectivamente tena en sustancia, en el momento de la accin; pero en vez de demandar su reconocimiento, lo realiza por s mismo, sin ejercer violencias que trasciendan a una figura especfica de delito (lesiones). Es necesario distinguir con claridad el alcance de esta justificante, para lo cual nos serviremos de un ejemplo: Ticio, a quien Sempronio acaba de sustraerle el recj, persigue y alcanza al ladrn del cual recupera la cosa hurtada despus de una breve lucha, en la que, a puetazos, infiere lesiones leves. Hay aqu dos hechos distintos: quitar al ladrn lo que tiene, por una parte; lesionarlo a ese fin. por otra. La legitimidad de uno y otro hecho no proviene exactamente de la misma fuente: podran no ser justificadas las lesiones y serlo la recuperacin, pues esta ltima se justifica por aplicacin del art. 247C del C. C , y las lesiones inferidas, sern justas o no, segn los principios generales de la defensa legtima. No puede interpretarse ia ltima parte del art. 24743 del C. C. "...con tal que no exceda los lmites de la propia defensa", como queriendo decir que si esos lmites se exceden, si se mata, por ejerfrplo, al ladrn, sea ilcita la recuperacin del reloj y que ste deba entregarse a los herederos del ladrn. No; lo ilcito es all otro hecho: el homicidio E . De ello es forzoso deducir que la mayora de los casos de vas de hecho se presentan en una doble forma: por una parte, una serie de actos necesarios para el mantenimiento del derecho; por otra parte, una serie de actos defensivos de ese derecho. Esta distincin tiene importancia, porque ayuda a resolver los casos posibles, ya que a ello ordinariamente concurrirn dos disposiciones legales. El inc. 4o del art. 34 se refiere a los actos ejecutados en el legtimo ejercicio de un derecho; pero el inc. 6o se refiere a la legtima defensa de un derecho (adems de la defensa de la persona). En el ejemplo dado, la recuperacin del reloj (posible robo), est justificado por el inc. 4 o ; o pero para resolver si el homicidio es o no legtimo, es el inc. 6 del art. 34 el que nos da el criterio.
Es el caso contemplado expresamente por el fr. 52, 1, ad legem Aquliam, D., 9, 2, referente a! ventero que lucha con el que le rob ia lampara: nisi data opere offondisset ocutum, non videri damnum injurie feccise. Es decii. que para imputar separadamente as lesiones, se requera un accin autnoma de ia lucha que el ladrn inicia. Sobre este fragmento, ver Carrara, ! 301.

 28. . EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO: II

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A este fin, es til la distincin de Haus en vas de hechos personales y reales 9 y se puede, en general, afirmar que cuando se trate de vas de hecho personales que por s mismas constituyan una figura delictiva (homicidio, lesiones, secuestro, etc.), su eventual justificacin no emana del puro ejercicio de un derecho, sino de su necesidad racional, conforme con los preceptos del inc. 6 o sobre defensa legtima. Ello es as, porque, en general, sera contradictorio admitir para la ejecucin del derecho la realizacin de actos delictivos que slo la necesidad o la defensa explican y justifican. En el mismo art. 2470 del C. C , que acabamos de citar, si bien se hace referencia a las vas de hecho para mantener o recuperar la posesin, esas medidas aparecen como una necesidad ante la violencia empleada por el atacante", "repulsar dic; la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente" 10 . En tales casus, pues,-las lesiones y otros hechos que puedan producirse no tienen una justificacin en el legtimo ejercicio de un derecho, sino en el principio de defensa. Pero pueden plantearse numerosas situaciones como las expuestas por Haus en el pasaje citado, en las cuales el ejercicio de un derecho no importe la adopcin de vaj de hecho personales. Se pregunta dicho autor si deber ser condenado por robo el acreedor que, no pudiendo obtener de su deudor el pago, espera al renitente en un camino, y le despoja de la suma debida. Resuelve Haus que slo sern eventualmente punibles las lesiones o violencias, pero no la substraccin ' ' . Ante nuestro derecho, tal tesis no podra prosperar puesto que el nico derecho real y positivamente acordado al acreedor es, en este caso, el de demandar, pues carece totalmente de derecho sobre el dinero que quita a su deudor. Pero aun cuando ese gnero de hechos no sea admisible como el ejercicio legtimo de un derecho, puede, sin embargo, suceder, a su vez, que no configure un delito. Tal sucedera si, por ejemplo, el deudor fuese un mero tenedor precario de una cosa no fungible que pertenece a otro y ste, ante la resistencia a devolverla, la recobrara por vas de hecho. l apoderamiento podr ser ilegtimo, pero no siendo la cosa ajena, sino propia, no ser aplicable la figura dei hurto,
Haus, Droit penal belge, I, nm. 600. Fr. 3, 9 , D . 43,16. El derecho romano haca extinguir el crdito en este caso, fr. 7, D. 48, 7.

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28. EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO: III

art. 162, ni la del hurto impropio (defraudacin, del art. 173, inc. 5 o ), puesto que suponemos que el tenedor la retiene arbitrariamente en su poder. Este caso que configura justamente el delito de ejercicio arbitrario de las propias razones, ser impune para nuestra ley, porque si bien l no constituye el ejercicio de un derecho legtimamente ejecutado, no integra tampoco un delito, por falta de un elemento constitutivo de ste. Si se tratase de un bien inmueble, en cambio, no podra sostenerse la misma conclusin, toda vez que el art. 181 ampara incluso la tenencia, y la recuperacin de la posesin slo es posible como acto inmediato al despojo (qui continuat non attentat) "mientras el poder del despojante no se ha consolidado" 12 . Claro est que el nimo de ejercer un derecho da a estos casos un contenido subjetivo particular, que hace absolutamente justo el procedimiento seguido por el legislador italiano, art. 392, C. P. li. Defensas mecnicas predispuestas (offendicula).- En el leptirrc ejercicio de un derecho suele buscarse ia justificacin de los daos causados por aparatos predispuestos en defensa de la propiedad, el domicilio, etc., pues el propietario, al disponerlo',, usara de un derecho, de modo que al sufrir la lesin el ladren, imputet sibii3. Este punto de vista puede llevar a soluciones injustas toda vez que la defensa de la propiedad, lo mismo que la de la persona, est sometida por las leyes a la existencia de condiciones determinada?, art. 34, inc. 6 o , ltimo apartado: nocturnidad, escalamiento, lugar habitado, para que sea lcito "cuaqirer dao" causado al agresor. Siendo as, esa teora para justificar el empleo de medios mecnicos de defensa, tendra una extensin mayor que la propia defensa personal y de presente, pues de ella se deducira la legitimidad de la muerte causada al ladrn diurno por
Manzini, V, p. 575. Sobre este tema, que los alemanes llaman Seibsthilfe, auto-ayuda, vase Finger, 78, p. 399, que resuelve todos los casos conforme al C. Civ; Kbhler, p. 380; Liszt-Schmidt, 35, II, 1; Mayer, p. 283; Mezger, 32, IV; Garraud, Traite, II, p. 64-5; Haus, 600, 602. 13 As Manzini, II, p. 193; Toumier, Dalhz, 1901, p. 472-5; Impallomeni, l'omiddio, 212; Cas. francesa, Dailoz, 1901, p. 473; Corte de Ap. de Venecia, 23 de setiembre 1931, S. P., II, p. 60, con nota en contra de Ruggiero Mesni, La corrente elettrica contra i ladri. Ver en sentido correcto: E. Massari, Congegni offenvi a tcopo di difesa, S. P., 1916, p. 5; E. Benedetti, Gli ordigni offendicula e la difesa dei beni, Annali di D. e Proc. Pen., 1932, p. 1032.

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un aparato colocado por qui jure suo utitur, en colisin con la disposicin recordada que, siendo especfica, debe privar. An ms: "el propietario podra eludir los lmites de la defensa proporcionada, usando un aparato automtico y eludirlos, lo que sera ms grave, con menos riesgo de su persona" l 4 . Como consecuencia del legtimo ejercicio de un derecho solamente podrn justificarse las lesiones y los daos causados por los offendicula que el propietario disponga, entendindose por offendicula los escollos, obstculos, impedimentos que oponen una resistencia normal, conocida y notoria, que advierte (previene) al que intente violar el derecho ajeno. Offendicula son los vidrios del muro, los alambres con pas, los setos espinosos, las rejas con lanzas, etc., cuya colocacin est sin duda justificada para el propietario, por usar ste de su derecho. Las lesiones causadas fuera de estos lmites no pueden justificarse ante el principio del ejercicio del derecho, sino, eventualmente, por legtima defer?-., cuando las condiciones de sta se -hale<: reidas, segn lo veremos en su oportunidad I S , pues lo cont.crj leva a una colisin entre lo dispuesto en el inc. 4 o y el inc. 6o de art. 34 del Cdigo Penal.

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EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO '

I. Planteamiento de la cuestin. El tema de' consentimiento del interesado es de elaboracin jurdica reciente, considerado en su totalidad, y no puede decirse que su construccin
As E. Massari, Congegni offensivi a scopo di difesa, S. P., 1916, p. 5. Conf. Saltelli-Romano di Falco, 1, p. 306-7; MassaD, op. cit, R. Messini, La crreme elettrica contro i ladri, S. P., 1932, p. 60; Stoppato, // diritlo de! proprietario di apprestare nella sua casa mezzi per uccidere il ladro nottomo; de R libis, Dig. t, XIV, p. 606; Battaglim, // penclo di offesa nella leg. dif., Pellcgrini, La lesione personle, p. 181; Ferri. D. Criminle, p. 470; Carrara, 1317. 1320. A. Khler, p. 353. M. E. Mayer. p. 277; Liszt-Schmidt, 33, il, 1; b, a; Finer, p. 390. C. C. R., caso K.. Takahasi, 1933. L. L., VI, p. 844.
15

La expresin "interesado", en vez de "ofendido", sugerida por Caraelutti, // danno e il reato, p. 116, nos parece totalmente adecuada, por las razones i|ue darnos r,,.:; abajo.

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29. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO: 1

sea sencilla o definitivamente lograda 2 . Si bien es indudable que en algunas figuras el consentimiento de la vctima discrimina el hecho, cuando la ley expresamente requiere que ste se cometa contra la voluntad del sujeto pasivo (por ejemplo: violacin de domicilio) y otras veces la existencia del consentimiento altera la gravedad de una figura, los problemas planteados por este tema se refieren, sobre todo, a aquellos casos en que la ley no hace una referencia terminante al consentimiento. Esta circunstancia es ia que hace necesaria una teora general, pues cuando, como en el ejemplo citado, ei consentimiento quitx al delito uno de os elementos constitutivos, la solucin es sencilla: no existe adecuacin dei hecho a la figura 3 . Algunas legislaciones han creado figuras especiales para delitos como el homicidio consentido 4 , otrai. modernamente, han incluido en la parte general una disposicin declarando no punible al que "lesiona o pone en peligro un derecho, con el consentimiento de la persona que puede vlidamente disponer". As el Cdigo italiano, art. 50; pero aun ante esa disposicin la doctrina nc es pacfica. Nuestra ley ptnal no contiene una disposicin semejante, cmo puede, en ;onsecuencia, sistematizarse y resolverse la cuestin?
* Se encuentran en ios clsicos algunas referencias aisladas, con motivo dei estudie do algunas figuras; pero el mximo desarrollo ce: tema se encuentra en ]'. Grispigni, / / consenso dell"offesso. Athenaeum, 1924.JODI en la cual el problema es tratado con toda amplitud. Vase tambin Mahomed Abdel Azb. Badr L'influencc u consennment de la victime sur k responsabilit penase, Paris, 1928. Con motivo del debate acerca del homicidio consentido y de la eutanasia se han hecho numerosas publicaciones, a cuya cabeza debe colocarse la monografa de K, Ferri, l.'emicidio - suicidio, reeditada en el tomo l.'omicida, por, Ljtet, 1925, p. 450 y sigs.: Jimnez de Asa, Eutanasia y homicidio por piedad^ Madrid, 1928: Salvado; Garca Pintos, 7 respeto a k vida, Montevideo, 1935. Con motivo de una sentencia dei Tribunal de aples absolviendo al mdico que practic el transplante de un testculo, con el consentimiento, pecuniariamente retribuido, del paciente, se han producide numerosas polmicas: S. P., 1932, 11, p. 74 y 319, con notas de. Sanduli y Fiorian. Vase la resencin de Florian al libro de A. Tesauro, La natura giuridicc de! ron;, e'avente dirirto come causa di esclusione dei reato, Padova, 1-932, S. P., 1932. 1. p. 280. Florian, i, 32. Er Alemania Fingei, p. 413 y sigs.: Liszt-Schmidt. 35. IV; Mayer. 288; Mezger, 28 y 29. Vase tambin Vidal - Maenol, p. 363 y sigs.; Osear Stevenson, A exciuso de crime, Sac Paulo, 1941, p. 113 y sigs.: Bruno, II, p. 17. " Conf. Grispigni, // consenso dell'offeso, p. 182. Uno de los mritos ms salientes de esta monografa es ei de separar esos csos, que quedan resueltos de acuerdo con otros principios. Encontramos, en cambio, frecuentemente superpuestos esos problemas en la monografa citada de Mahomed Abdel Aziz Badr. As el C. P. Alemn, 216, que atena la pena: C. P. Uruguayo, art. 37, autoriz el perdn judicial para e homicidio por piedad.

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Un sujeto, en la esperanza de una buena remuneracin, consiente en que se practique une transfusin de sangre; pero disconforme luego, demanda por lesiones; otro consiente en que se revele un secreto, o en que se propale una especie que puede daarlo en su honor; otro, moribundo y desesperado por los dolores de un cncer, demanda la muerte, y el mdico le inyecta una dosis mortal de morfina, ante la imposibilidad absoluta de salvarlo o de aliviar su mal por otro medio: otro consiente en que se le extraiga un testculo para ser injertado en otra persona 5 Cmo resolver esta diversidad de casos? u Es posible un criterio uniforme'? II. Naturaleza del bien tutelado.- L. teora del influjo de! consentimiento en la discriminacin del hecho tiene que remitirse, en definitiva, a la naturaleza del bien jurdico que ra figura penal tutela, y sobre todo, a los motivos y a la forma de esa tutela ejercida de parte del Estado r . Aora bien, a ese fin. no es suficiente estabiecer si se trata o no de un bien enajenable o inenajenable o perteneciente a la esfera de bienes contrata bles o cuya violacin de nacimiento a una accin determinada, pblica o privada ': pue> aunque esas razone; son coadyuvantes para determinar la eventual eficacia del consentimiento, sus esferas no son del todo coincidenies con la esfera de eficacia del consentimiento, ya que ha\ bienes no enajenables cuya lesin se puede consentir, como el honor; y, por otra parte, hay delitos de accin privada, en ios cuales el no ejercicio de la accin no puede equipararse al consentimiento en el delito, como ocurre en el adulterio. Por eso diremos que. en general, la eficacia del consentimiento debe deducirse, sobre todo, de la forma y del motivo de la tutela de! Estado sobre determinado bien jurdico. Siempre que esa tutela sea expresiva de un inters general o pblico, aunque simultneamente coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no ser eficaz, por cuanto la aplicacin de la pena, no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo.

~ hste ultimo caso", que parece acadmico, se ha resuelto por lu jurisprudencia italiana. S P., ! 9:2. ii. ps. 74 y 3 19. Ver eso. Gnspigni. op. cit. 16. 8c y siguientes: divide los bienes en condicionados e ncondicionados, en cuanto a ios motivos de la tutela penal I xaninu cas opiniones Gnspirmi. en op. cit.. p. 270 y siguientes

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19. SL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO:,'

Ello lleva implcito que solamente en lo que constituya un derecho subjetivo podr eventualmente ser eficaz el consentimiento 3 ; aunque no lo sea siempre 9 . Pero ello importa excluir la posibilidad de consentir en la lesin de aquellos bienes protegidos bajo la forma de intereses jurdicos, superiores a los puros intereses personales. Por eso la esfera en que la eficacia del consentimiento es la regla est constituida por los derechos patrimoniales. III. Fundamentos.- El fundamento de la eficacia del consentimiento est en que los bienes jurdicos a los cuales la tutela se refiere son bienes jurdicos (objetos de tutela) en cuanto el privado los considera y trata como valiosos, de modo que al otorgar "permiso" para su destruccin, ellos se tornan "inidneos como objetos de una violacin jurdica" 10 , ya que no son protegidos en su materialidad por el derecho, sino en cuanto son objeto de inters de parte del privado. Por eso, el consentimiento, dentro de su f;sfe-?. de validez, quita al acto consentido su contenido de ilici'.ud e.; un sentido objetivo u , de modo que puede decirse que la accin no es delito, y?, poique el sujeto no lesiona a nadie y usa del amplsimo derecho de hacer lo no prohibido, como lo entienden Grispigni y Carneiuti I 2 , ya porque ello constituya un caso tpico de exclusin de la ilicitud, conforme con el principio de la carencia de inters de parte del Estado, como lo dice Mezger 13 . Esta razn
Niega Rocco, L'oggetto del reato, p, 90, que el derecho penal proteja los intereses particulares en a forma de derechos subjetivos porque "no quiere hacer a a voluntad individual arbitro de esos intereses"; pero a ello replica Cameiutti que sa es "una proposicin que no puede aceptarse si no se demuestra que al menos a ios fines de la tutela penal, la voluntad del titular del inters protegido es siempre ineficaz". // danno e il reato, p. 113 y 117, lo cual evidentemente no podra afirmarse en presencia de numerosas figuras delictivas, como las que se refieren :i ia tutela dei patrimonio. Conf. con el texto Grispigni, op. cit., p. 300. Grispigni, op. cit., p. 310. Vase tambin Bettiol, p. 304-5. Expresiones de Grispigni, en op. cit., 8 y p. 694. Dice Bettiol, p. 301: "La norma penal no tutela un vacio sino un inters' . 11 Conf. Mezger, 28, I. Grispigni, op. cit., loe. cit. El consentimiento, dice certera y coincidentemente Cameiutti, no le atribuye al sujeto un derecho, sino que alarga su libertad, // danno e il reato, p. 116. Mezger, 28: "pues ello importa el abandono consciente del inters de parte del titular del derecho de disponer de ese bien jurdico". Conf. Cainelutti. Teora genrale del reato, p. 54.

f t9. EL C0NSENT1ME:<T0 DEL ..rTERESADO: V

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del instituto es lo que nos determina a aceptar la nomenclatura propuesta por Carnelutti, y no llamar "'ofendido" ai sujeto pasivo de esta accin, pues contra l no hay ofensa: voienti non fit injuria. Es simplemente el interesado. Rechazamos, pues, las teoras que basan en motivos subjetivos, 15 en la naturaleza del mvil 14 , en la carencia de peligrosidad , la explicacin de estos hechos, no slo por cuanto ellas no tienen relacin con el derecho vigente, sino porque se vinculan a una posicin doctrinaria que, de lege ferenda, consideramos inaceptable 16 . IV. Requisitos. El carcter objetivo de la influencia del consentimiento hace que la accin consentida no sea delictiva, independientemente del conocimiento que el autor tenga de ese consentimiento l 7 , puesto que lo que hace impune el hecho es la inidoneidad de! objeto para ser violado, a mrito de una manifestacin de voluntad que lo ha "desvalorizado". Pero, por la misma ran, ese consentimiento debe existir en el momento de la accin y por ello, consentir la lesin no puede identificarse co'i la tolerancia de ia accin ya realizada, que expresa ms bien ua perdn del deiito, que el privado no est autorizado a dar. En consecuencia, el c.^nsr r.timiento debe ser anterior al hecho y subsistir en el mu.T-enio de ste, pues como no acuerda al sujeto un derecho irrevocnhh a causar la lesin, sea cualquiera la voluntad ulterior 1ei titular,- el permiso precario que importa es revocable siempre 1;. Salvo los casos en que la ley acuerda especial validez al consentimiento de un incapaz, haciendo depender de esa circunstancia la existencia o inexistencia de determinado delito (consentimiento de una menor de edad, pero mayor de quince aos, al
F e a , Diritto crimnale, p. 58, 98 y 404; id., L'omicidio-suicidio. La tentativa de conciliar el punto de vista de Ferri y el objetivo de Grispigni en A. Santero, S. P., 1925, p. 116 y siguientes, es interesante, pero imposible. Florian, p. 549, el cual llega a decir que el consentimiento en s mismo, no significa nada.
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Ver Soler, Exposicin y crtica de ia teora dej, estado peligroso. 17 Conf. Liszt-Schmidt, 35, IV. Conf. Mezzer, 28, p. 209; Bettiol, p. 304; Grispigni, op. cit., p. 214. En contra Xhler, p. 411. 18 Fingex, p. 415 va demasiado lejos cuando dice que ciertos casos de consentimiento significan simplemente la constitucin de un derecho para otro que hasta ese momento no lo tena. Esta opinin est refutada por Gnspigni en op. cit., p. 61, tal como !o formulara Zitelmann.

CS .

2 9 . EL CONSEhm^FJ^O

DEL INTERESADO :V

acceso carnal, etc.), el consentimiento debe ser dacc por persona civilmente capaz, para que tenga eficacia discriminante 19 . Pero el error del sujeto activo acerca de la validez del consentimiento, si bien no hara desaparecer objetivamente la infraccin, puede, sern ios principios generales de- error, hacer decae- ei elemento subjetivo doioso, y dejar subsistente o no la responsabilidad por culpa, segn que el delito cometido admita o no esa forma. Pasando ai estudio sumario ce las principales categoras de delitos, tenemos los siguientes. V. Delitos contra \z vida.- En cuanto al bien jurdico de la vida, cabe observar que a su respecto la interpretacin de nuestro derecho impone, como conclusin, que aqul esta protegido como un inters pblico y no como un derecho subjetivo privado y que, en consecuencia, no puede vlidamente consentirse en la propia muerte. Algunas veces se ha querido sacar argumento de; hecho de que el suicidio no sea punible, para sostener a posibilidad, para el privado, de consentir vlidamente en la propia muerte, dada por otra mano^Pero es evidente la falacia de tal razn, toda vez que los motivos que determinan la impunidad del suicidio (castigado en otros tiempos con diversas sanciones) 2 pueden provenir, y de hecho provienen, de otros motivo.-. -u~- no importan oe parte del Estado el reconocimiento ce u^ . .et-.ndido "derecho a morir". La injusticia t las Sanciones simblicas contra el suicida, que determina en ei derecho moderno su desaparicin, proviene de que ellas recaen sobre otros individuos inocentes de! hecho (herederos, parientes, etc.), o de que no afectan a una persona sino a una cosa. Por otra parte, de la punibiiidad de los hechos menos graves de instigacin y ayuda al suicidio (art. 83, C. P.) se tiene a fortiori que deducir la dei hecho ms grave de causar directamente la muerte de otro, aunque sea con el consentimiento de la vctima.
Con. Gnspigni, p. 81. La penalidad del suicidio tiene para nosotros un antecedente muy inmediato, pues se encontraba prevista en e. Pro>. Tejedor, en el uu; se estableca la privacin de ios derechos civiles y se declaraban nulas las disposiciones ltimas que hubiese tomado el suicida. La tentativa de- suicidio determinaos, a aplicacin de una especie de medias tutelar de uno a tres aos de "vigilancia riguros". Proy. de C. P., arts. I o y 2C, 6; Tt. 1, lib. l c , Parir 2-, p. 271 y sigs. Aclart ei autor que "no se ejerce ninguna represin sobre ei cadver, porque seria cruel y brbaro castigar un cuerpo n c e insensible". Penalidades de ese tipo y aun ms severas, subsisten en alguna- legislaciones.

I 29. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO: Vi

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Sin embargo, la consideracin especial que han merecido los casos llamados de eutanasia en algunos cdigos (Alemn, 216; Italiano, art. 579), en forma de crear figuras especiales atenuadas. con relacin al homicidio simple, seala, de lege ferenda, el camino de la doctrina, y es prudente tenerlo en cuenta, pues aun afirmndose, como afirmamos, que en general el consentimiento es invlido para excusar el homicidio, no es dudoso tampoco que los casos tpicos que en esta materia se presentan merecen una consideracin especial. Y no nos referimos solamente al caso de! mdico que precipita la muerte para evitar dolores intiles a un paciente incurable, sino tambin a aquellos otros en que una accin semejante es ejecutada por un pariente o allegado del enfermo1 en el estado emotivo que es de suponerse en tan duro trance - . Pero es en todo caso bien dudoso si la consideracin especial de tales ejemplos debe llegar hasta la impunida> o hasta el perdn previsto en un modo especial. Ante el derecho positivo, la eventual aplicacin del art. 81, inc. I o , letra a, no puede descartarse, dada la amplitud de su texto y del propsito que lo inspir - 2 , siempre que concurran, claro est, las circunstancias excusantes y el estado emotivo " . Dentro de esta misma categora de bienes, el art. 86, I o , al prever un caso especial de consentimiento, resuelve un grave problema que podra plantearse. VI. Delitos corma ia integnatd personal.- En cuanto a los delitos contra la integridad personal y la salud, las conclusiones no varan sustancialmente. pues, en principio, no puede admitirse, ni aun aceptando el derecho a autolesionarse, que ese derecho
Estas consideraciones determinan la inclusin en ei P. 1960 de la figura atenuada de homicidio por piedad, art. 115. K C. P. ed. of., exposicin de motivos, p. 266. La C. C. C. niega tambin todo valor jurdico como atenuante o eximente al consentimiento: J. A., XXXVIII, p. 852, Fallos, 1, p. 505, in re Caete, junio 28. 1932. No siempre, sin embargo, se ha resuelto en igual sentido: en ei caso Espndola, sep. 8, 1922, al consentimiento se le acuerda vaior para hacer encuadrar el hecho er. el art. 83. Es curioso que en ese caso ni el Fiscal, ni el Juez ni la disidencia tomen en consideracin la posibilidad de calificar el hecho como homicidio. En iguai sentido y ms acentuadamente equivocado el fallo de ia la. Inst. del Trib. de Dolores in re Degregori: ei reo disparo su revlver contra su amante mientras dorma y aunque le tir a ia cabeza solamente le caus lesiones leves. Ver ambos fallos en L. L., VII, p. 124 > En contra, Mayer, p. 290, segn el cual la prctica de la eutanasia no contrasta con nuestras normas de cultura y no es, en consecuencia, ilcita.

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29. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO: W

sea transmisible o que pueda vlidamente consentirse en la lesin. Sin embargo (y estas reflexiones son aun referibles al caso en que sobrevenga la muerte como consecuencia) si bien el consentimiento por s solo no hace lcita la lesin inferida al que en ella consiente, su concurrencia con otras circunstancias puede, indudablemente, conducir a la justificacin. As sucede en casos como el que hemos puesto de la transfusin sangunea, en la cual el hecho se justifica por una actuacin conjunta del estado de necesidad y del consentimiento, ya que es palmario que contra la voluntad del interesado no puede extraerse la sangre de un sujeto y que, en consecuencia, el estado de necesidad por s solo no alcanza a cubrir totalmente e! hecho. Anlogos principios deben aplicarse 24a las lesiones causadas en los deportes, que segn algunos se encontraran justificadas nicamente a base del consentimiento, lo cual nos parece insuficiente. En defecto de la concurrencia de otras circunstancias justificantes, no parece dudoso que no puede vlidamente consentirse en la lesin de la propia integridad personal. La disposicin del art. 97 sobre duelo hace, sin embargo, una considerable atenuacin en c:t5c; -; lesiones y homicidio 2S , y por otra parte, el art. 820 c!el Cd. de Justicia Militar prev para el caso de mutilacin consentida, una pena bastarle 'nenor que la de la lesin grave. VII. . eos contra la libertad, la honestidad y el honor. En cuanto a ios delitos contra la libertad personal, es evidente que el consentimiento tiene ordinariamente por efecto hacer desaparecer la figura delictiva; pero debe tenerse en cuenta que algunas formas de libertad estn protegidas en el individuo ro ya como un derecho subjetivo sino como un inters jurdico superior. As la libertad poltica, en cuya violacin no es por cierto vlido consentir. Tampoco puede consentirse una enajenaGrispigni, op. cit, p. 465; Kohler, p. 405. Sostienen la eficacia del consentimiento en las lesiones Binding y Finger, p. 416. E! razonamiento de Binding, al que Finger adhiere, es sumamente interesante y se apoya en una comparacin de as penas que corresponden al caso del homicidio consentido ( 216), al caso de mutilacin ( 142) y a la impunidad de las lesiones inferidas en duelo sin contravenir las reglas de ste (argumento de 207), de lo cual, por argumento de maiori ad mirtus, deduce la eficacia del consentimiento. Entre nosotros el raciocinio no parece aplicable: I o , porque no tenemos la figura del homicidio consentido; 2 o , porque las lesiones en duelo regular son punibles. Pero es curioso verificar que el delito de mutilacin tiene pena mxima hasta cuatro aos de prisin (art. 820. C. J. M.), y es verdad que en tal caso, si el consentimiento no tuviese eficacia alguna, la pena debiera ser mucho mayor, ya que se tratar de una lesin grave y adems de un incumplimiento de deberes militares (delito complejo).

5 30. TRATAM. QUIRRGICO Y LESIONES DEPORTIVAS: l

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cin total de la libertad de la persona y en su reduccin al estado de esclavitud o servidumbre (art. 140, Cd. Penal), ya que esta figura importa una verdadera negacin de hecho no ya de la libertad sino de la personalidad del sujeto. Condiciones restrictivas de la libertad menos graves" que sa son declaradas invlidas Dor la ley (C. C , art. 531). Efectos muy semejantes tiene ei consentimiento en ios delitos contra la honestidad, muchas de cuyas figuras son justamente una proteccin de la libertad sexual; pero en aquellos casos en los cuales ei motivo de la incriminacin no es se (estupro, violacin de menor de doce aos, corrupcin de menores, etc.) el consentimiento no tiene eficacia, y su influjo cambiando la figura delictiva o ia gravedad del hecho,,est previsto especialmente. En los delitos contra el honor, el consentimiento puede ser vlidamente otorgado : 6 . La esfera tpica de validez del consentimiento est en ios derechos patrimoniales, en ios cuales la libertad de disposicin e? la regla y, en consecuencia, la manifestacin de voluntad en e1 sentido de consentir su esin hace estrictamente aplicable el principio milla in/urir. e:-- quae in volentem fat (fr. 5. D. 47, O, Uipiano).
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TRATAMIENTO MEDICO-QUIRRGICO Y LESIONES DEPORTIVAS

I. Doctrinas.- Es muy discutida doctrinariamente la naturaleza de la justificacin de los actos cumplidos por el mdico y ei cirujano ' , pues con frecuencia ellos constituyen externamente la fisonoma de una figura delictiva, no tan slo cuando ei tratamiento no tiene xito, sino aun cuando logrndose un resultado favorable, aqul importa, no obstante, una alteracin en ei organismo, como la supresin de un miembro, un rgano, etctera.
Aunque con ejemplos algo acadmicos io demuestra perfectamente Grispigni, en op. cit, p. 540 y siguientes.
1 Son, en este punto, fundamentales los trabajos de Grispigni, La liceit giuridico-penale del trattamento medico-chirurgico, Riv. di D. e P; P., 1914, I, p. 452; Grispigni, A responsabilt pnale per il trattamento medico-chirurgico arbitrario, S. ?., 1914.ps. 672 y 865.

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30. TRATAM. QUIRRGICO Y LESIONES DEPORTIVAS: II

Estos actos han sido justificados, ya afirmndose que no constituyen tipos de delitos 2 ; ya que el mdico est a cubierto por legtima defensa 3 ; ya por el estado de necesidad 4 ; ya por obrar conforme a un fin que el Estado reconoce 5 ; ya por un derecho profesional 6 ; ya por el consentimiento del paciente 7 . Algunos positivistas consideran que el acto del mdico, al igual que las otras justificantes, no constituye delito por falta de elemento subjetivo 8 , lo cual es evidentemente un error, toda vez que seguiremos considerando ilcito el acto ejecutado por el curandero de buena fe. II. Fundamento. En realidad, muchas de estas doctrinas se formulan para salvar omisiones de la ley a que los respectivos autores se refieren. Pero cuando ta contiene, como la nuestra o la espaola, una clara referencia ai legtimo ejercicio de un derecho y aun a una profesin, segn concretamente lo hace elCd. Penal espaol, de esta disposicin debe partirse para encontrar los fundamentos y elITrnte de dicha actividad. As. dentro de esta corriente, ya deca Pftheco que-;el mdico que amputa cumple legtimamente un deber y est a cubierto por esta justificante (art. 8o , inc. 11 del C. P. espaol) ? . Es preciso partir de la consideracin de la licitud bsica de esta actividad, apoyndola en este inciso, porque si bien el estado de necesidad, que es preferentemente invocado para justificar el caso corriente o normal de intervencin quirrgica 10 . discrimina
Niegan algunos que estos actos constituyen, en general, el tipo de los delitos de lesiones y homicidio (Franck, 17 Ab.. 11, H, 3); pero "negarlo, dice Beling, es negar que el paciente se ha muerto", Lehre v. Verbrechen, p. 152 Salvo alguna distincin para hechos que no constituirn el tipo de lesiones, lo ordinario es que lo que se excluya no sea el tipo sino la ilicitud de la accin. Conf. tambin LisztSchmidt, 35,111, 1, nota 6, 1. Fste singular enunciado lo formula Manzini, II, p. 178, aplicndolo no a todos, sino a algunos casos. Su refutacin en Grispigni, op cit S P 1914 n 878 y sigs. ' " Opinin prevaleciente. Esta es la muy aceptada doctrina de von Liszt-Schmidt, 35, III,. 1. Finger, I, p. 405 y sigs. Khler, p. 397, que complementa e! principio con el derecho consuetudinario. 8 Florian. I, 49. 9 Pacheco, 1, p. 175. As, por ejemplo, Grispigni, op. cit., p. 878 y sigs. La restante construccin del autor se refiere a los casos en oue el tratamiento nc es necesario, en el sentido de indispensable para salvar al paciente, sino a aquellos en que es solamente "conveniente" para ia salud.

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realmente el hecho, sucede que, cuando se trata de un verdadero estado de necesidad, no slo se justifica la accin del mdico sino la accin de cualquiera que con fines curativos intervenga n . Pero entonces se hace necesario explicar por cul motivo, cuando se produce una situacin de peligro para una persona en un lugar en el cual hay mdicos, no se justifica la intervencin de cualquiera, sino justamente tan slo la del tcnico. Esta consideracin hace evidente que si bien el estado de necesidad podr justificar, en general, las intervenciones en casos en que no haya mdico, cuando lo haya, slo esta persona estar autorizada por el derecho para afrontar e! peligro y aun, en determinados casos, estar obligada por la ley 2 afrontarlos, con exclusin de las dems personas no tcnicas. Lo cual significa que el sentido de la justificacin est ms bien dado por esta justificante que se refiere al cumplimiento de un deber y al legtimo ejercicio de un derecho. La exigencia de oficializacin de los ttulos para el ejercicio de las profesiones sanitarias, que entre nosotros no es una regla consuetudinaria, sino un principio legal, no deja dudas acerca de este punto (Ley 2829, del 3 de octubre de 1891 y art. I o . inc. 4 o , de la Ley 1597) li. Los ataques que se han llevado en ia doctrina contra esta forma de justificar los actos del mdico, no pueden inducirnos a error en cuanto a nuestro derecho. Especialmente V.s construcciones de los tericos alemaii^s parten de una baje distinta de legislacin, ya que en dicho pas no est prohibida la actividad curativa 13 . De este modo, se hace necesario invocar otro gnero de consideraciones, como las desarrolladas por von Liszt, para quien el Estado manifiesta, en numerosas formas, el reconocimiento genrico de la licitud de estas actividades tendientes al mantenimiento o restablecimiento de la salud 14 . Pero dado ei o precepto del art. I de la Ley 2829, que establece concretamente la prohibicin del ejercicio del arte de curar, y correlacionadas las disposiciones de dicha ley con las de la Ley 1597, la existencia de derechos y deberes profesionales, de carcter estrictamente jurdico, no es para nosotros materia polmica.

'_ Conf. Grispigni, op. cit., p. 886. Vase especialmente Finger, p. 405, que construye su doctrina sobre h base del derecho profesional de! mdico, lo cual nos parece absolutamente aplicable a nuestro derecho. Recurdense las ya citadas opiniones de Pacheco, I, 175. En eso se basa la crtica de M. E. Mayer, p. 295, n. 25, a Finger. 14 Liszt-Schmidt, 35, IF, 1.

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Ello, sin embargo, no quiere decir que cualquiera sea el hecho ejecutado por el tcnico, quede a cubierto por la justificante. En modo alguno. El cumplimiento del deber o el ejercicio de una profesin oficialmente reconocida o concedida (ejercicio de un derecho) son el terreno en que esta actividad debe desarrollarse; pero por lo mismo que la tcnica est en cieno sentido oficializada, la ex artis va sealando materialmente el alcance de las maneras de proceder. La inobservacin de las reglas del arte, su ignorancia, el error culposo, la negligencia o la imprudencia en su aplicacin, dan lugar a formas culposas de responsabilidad. III. Lesiones deportivas.- Corresponde incluir aqu las lesiones y otros delitos cometidos en la prctica de deportes, naturalmente peligrosos, pero consentidos por el Estado en manifestaciones mltiples de su actividad jurdica y administrativa (box, esgrima, carreras de caballos, carreras de automviles, ftbol, rugby, etc.) 1S . Cuando se parte firmemente de la consideracin de que el contenido de ilicitud Indispensable para que una accin sea delictiva est dado a is":. por todo ei derecho, y que el precepto penal slo describe io que presupone prohibido, aparece claro que no es posible que el Estado simultneamente autorice las carreras de caballos, cobre por ellas, las fomente inclusive, y que, por otra parte, reprima como delitos los eventuales daos que esa actividad comporta en s misma, y que ya estaban presentes y fueron tenidos en cuenta al consentirse la actividad. Es por eso que la licitud de esos hechos ser negada toda vez que se desconozca el carcter sancionador del derecho penal y se afirme, como algunos hacen 16 , que para justificarse un hecho tiene que estar comprendido por alguna causa expresa de justificacin. Olvdase con ello que la justificante que examinamos -ejercicio de un derecho importa una remisin amplia a todo el organismo jurdico unitariamente entendido. En consecuencia, la interpretacin sistemtica en el mbito de la justificante no est circunscripta por el principio de reserva de la ley penal y la aplicacin del procedimiento analgico es perfectamente lcita: no se trata

" Vase sobre este tema: Luis P. Siseo, Delitos cometidos en ejercicio del deporte, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963; Roberto H. Brebbia, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, Omeba, 1962; Orfeo Cecchi, La teora della liceit della condona, R. P., 1934, p. 1649. 16 Petroceili, L'illiceit pnale della vilenla sportiva, Rivista critica di Dinttoejurisp.. 1928, p. 266.

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en tales casos de interpretar la ley penal, sino la ley comn, ya que sta es la que nos debe decir si el hecho es o no lcito 17 . Aun Rocco. que en cuanto al carcter del derecho penal profesa el principio opuesto, resuelve justamente esta cuestin sobre la base de admitir la interpretacin analgica de las normas negativas de los preceptos penales, considerando que la ley excepcional (la que no puede interpretarse analgicamente) es la ley penal y que, en consecuencia, los principios que la hacen inaplicable (que hacen inaplicable la excepcin) son de derecho comn. Las causas de justificacin expresas no seran, pues, todas las causas de justificacin, y as a base de la interpretacin analgica, admite Rocco la justificacin de lesiones quirrgicas, la viviseccin, las lesiones deportivas, etctera 18 . Debe tenerse en cuenta especialmente, con respecto a la justificacin de estas acciones, lo que exponemos en el tema del consentimiento del interesado, que para algunos 19 , es el verdadero motivo de la justificacin de las violencias deportivas. Segn nuestro modo de ver, e.n crr.bio, el consentimiento no puede justificar por s mismo la licin, cuando el deporte no tenga un reconocimiento oficial o una autorizacin, ya sea especfica o genrica 20 . En materia de21delitos deportivos las dos circunstancias actan conjuntamente . * Contribuye muy eficazmente a un mayor esclarecimiento de este tema, el aporte brindado por Alfredo Orgaz21a, uno de los ms prestigiosos juristas nacionales que se destac, no slo por sus incuestionables mritos en el derecho civil, sino por ser
Carrara, 890 (nota); Grispigni, Cono, I, p. 406 y sigs.; Manzini, 1, 146, 1; Rocco, L'oggetto del reato, p. 551; Mauro Angioni, Le cause che escludono l'ilceit obiettva pnale, p. 165; Liszt-Schmidt, 18, II; M. E. Mayer, p. 127;Mezger, 11, II, 2. Vase 14, nota 37. Rocco, L'oggetto de! reato, p. 54S y sigs. Sigue a Rocco en esto, tambin M. Angioni, op. cit., p. 167. Grispigni, // consenso dell'offeso, p. 465 y sigs. La Cam. de Ap. de Mercedes se pronuncio por la ilicitud del hecho en un caso de muerte en boxeo ^homicidio culposo), J, A., t. XXIX, p. 92, con una interesante nota crtica de Jos de Loaiza, en sentido coincidente con el texto, en lo fundamental. Vase Lorenzo Camelli, L. L., IV, p. 699, nota al fallo nm. 1644, del Dr. Jos C. Miguens. 21 a Orgaz, Alfredo, Lesiones deportivas, en La Ley, t. 1 5 1 , p . 1 0 5 5 y sigs. Vase tambin, Lpez Bolado, Jorge D. y Vidal lbarracn, Hctor Guillermo, Algunos temas vinculados al ejercicio del deporte. Las lesiones y eldoping, en La Ley, t. 1 9 8 0 - D , p . 7 9 3 .

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uno de los pocos cultores de esa rama del derecho que evidenciaba un firme y seguro manejo de nuestra disciplina. En el trabajo que comentamos, Orgaz seala con razn el error que inadvertidamente se desliza cuando, como es comn, se requiere para justificar la lesin deportiva que ella haya sido cometida en tanto se hayan satisfecho y cumplido las regias del deporte practicado. Expresa Orgaz que la justificacin es indudable no slo cuando el jugador lesionante ha observado todas las reglas del juego, sino tambin cuante ha incurrido en alguna de las faltas o infracciones a estas reglas, siempre que ellas sean razonables, naturales y comunes, ias cuales se explican por la velocidad y el vigor que impone el deporte de que se trate. Agrega con acierto que: . . . "IMS reglas de juego no son normas legales cuya infraccin signifique ilicitud jurdica, .uno reglas de actuacin para los jugadores, slo punibles, en principio, en el mbito deportivo". Cuestiona, asimismo, la tesis que, como la sostenida por Soler, desdobla la fuente de la justificacin en la autorizacin otorgada por el Estado y en el consentimiento del interesado. En cuanto a la primera, ella sern para Orgaz la verdadera y nica razn de ser de la justificante y apoyndose en la opinin de Mazeaud-Tunc, entiende que esa autorizacin comporta un verdadero rgimen de excepcin para la regla - general sentada por el Cdigo Civil que en su art. 1109 presume la ilicitud de todo dao causado a otra persona; establecindose, por ei contrario, en los deportes autorizados una presuncin inversa en cuanto al ejercicio de los mismos y tambin a las consecuencias que resulten de ellos "segn el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901 C.C.). Ello as, por cuanto si el Estado legitima una actividad que entraa necesariamente riesgo de daos, necesariamente debe legitimar las consecuencias ordinarias del ejercicio de esa actividad, y con arreglo al art. 1071 C.C. se desprende que toda conducta autorizada no puede ser, a la vez, contraria al derecho. En torno al rol que desempea el consentimiento del interesado en la justificacin de la lesin deportiva, minimiza su importancia y considera que el pape! que ste juega se circunscribe a la actividad del lesionado y para poder evaluar si ste fue o no culpable al exponerse voluntariamente a los riesgos inherentes al deporte y esa circunstancia carece de todo inters con relacin al deportista que infiere la lesin, pues como lo manifiesta enfticamente, la justificacin del autor

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de la lesin no depende de que el lesionado haya actuado voluntariamente, sino del ejercicio normal de un deporte autorizado. Adems, consigna Orgaz que el deportista, a diferencia de quien se somete a una intervencin quirrgica, al practicar su deporte no "consiente" ningn dao, sino que slo acepta correr un "riesgo", una mera posibilidad de dao, eventual e indeterminado. Por la otra parte, el enfoque mayoritario en el campo penal expuesto por Soler, que tambin considera al consentimiento del interesado como una de las fuentes de la particular justificacin de la lesin deportiva, encuentra su apoyo en la circunstancia de que para que esa justificacin sea posible, resulta un requisito sine qua non, que el lesionado haya participado voluntariamente. Sin embargo, parecera tener razn Orgaz pues asa falta de aquiescencia, en definitiva, no resultara decisiva para negar la" justificacin al lesionante. Supngase aue a una persona se la fuerza mediante amenazas a intervenir en una peiea de boxeo en la cual resulta con ciertas lesiones. Es evidente que no se puede responsabilizar al otro contendiente qut ie ocasion las lesiones, quien ignoraba las amenazas eys-Asz contra su oponente. Consecuentemente, la falta de un consentimiento valido no invalidar en este supuesto la justificacin del accionar de uno de los boxeadores y ello es as, por cuanto ella no depende de ese consentimiento sino del hecho de llevar a cabo lcitamente una actividad no slo permitida, sino promocionada por el Estado, a punto tal que, como lo seala Zaffaroni, la ley 20.655 que regula la materia se intitula "Ley de promocin de las actividades deportivas" 211 *.

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LEGITIMA DEFENSA

I. Fundamentacin terica.- Segn se ver, no hacemos un caso especial de la justificacin en la legtima defensa, la cual es, para nosotros, una causal que tiene valor objetivo de exclusin de la ilicitud. Su fundamento est, pues, involucrado en le teora general de la justificacin.
Zaffaroni, Eugenio Ral, op. ci., t. m , p. 532 y sip..

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Sin embargo, no podemos prescindir de referirnos sucintamente a las distintas teoras que se han enunciado para fundar la legitimidad de esta justificante, y de exponer, aun en forma particularizada, las consecuencias de la teora general de la justificacin con respecto a la legtima defensa. De las distintas teoras puede hacerse una divisin fundamental ' : a) por una parte, aquellos que en la legtima defensa ven una accin meramente impune; b) por la otra, los que piensan que esa circunstancia es algo ms que una mera excusa y la consideran una verdadera causa de justificacin. II. Teoras de la simple impunidad. a) La coaccin psquica. La teora de la coaccin psquica, la contrainte morale de los franceses, supone que la defensa se hace impune por mrito del estado de perturbacin del nimo en que se encuentra el agredido. Esta doctrina, que todos apoyan en la frmula de Pufendorf, l propter perturbationem animi", constituye, e-v. realidad, una especie de causa de inimputabilid:'.d basada en el temor 2. La contestacin a esta doctrina fue formulada admirablemente por Carrara, demostrando con ejemplos irrebatibles que la legtima defensa es perfectamente compatible con un estado de plena lucidez mental 3 . Aparte de ello, como justamente lo observa Alimena *, con esta doctrina no puede explicarse la defensa del extrao, que es la ms noble. b) Inutilidad de la amenaza penal. Un pasaje de Kant referido al estado de necesidad 5 ha servido tambin para sostener que la legtima defensa es un caso de mera impunidad. Para Kant, el necesitado nc obedecera nunca a la ley que le amenazase con un

Conf. en esto con Vidal-Magnol, p. 331; Alimena, 1, II, p. 129; Fioretti-ZerbcgJio, Sobre a legtima defensa, trad. J. Chabs, Madrid, 1926; Jimnez de Asa. IV, nm. 1297 y sigs. Carmignani, JurisCriminalis Elementa, 151, 152: los casos de modrame* inculpatae tuteiae estn comprendidos en la vis moralis. Carraxa, 290 y especialmente: Diritto della difensa publica e prvala, en Opuscoli, I, p. 119 y sigs. A pesar de que Caara en su Programma coloca la legtima defensa bajo^ el rubro general de la "coaccin", 284 y sigs., no cabe duda de que para l constituye un acto legtimo y no meramente excusado. 4 Alimena, I, 2 o , p. 131. Kant, Apndice II a la Introd. a la Teora del Derecho, Die MetaphysUc der Sitien. Es dudosa la aplicacin de la teora a la legtima defensa, aun cuando no se destaca bien en Kant la fundamentacin especfica de sta. El pasaje, en efecto, slo se refiere al puro conflicto entre des vidas, sin que medie agresin.

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mal todava inseguro (la muerte por sentencia del juez) ante ei temor del mal seguro y presente. Pero la necesidad no puede hacer justo lo que no lo es en s mismo. Sin embargo, no pudindose evitar la realizacin de esos hechos por impotencia de la amenaza penal, aqullos, aun cuando no por eso se tornan justos, quedan fuera del alcance de la ley: son meramente impunes. Muy vinculada con este modo de considerar el problema encontramos la fundamentacin de Geyer 5 para quien el que se ' defiende devuelve mal por mal, con-lo cual se arroga arbitrariamente la facultad de retribuir el mal, que no corresponde al individuo, sino al poder pblico. Pero como se supone una perfecta igualdad entre la accin y la reaccin, y "mediante sta se verifica la retribucin del mal con el mal, la pena no sera ms que un nuevo mal, porque no encontrara nada que retribuir" 7 . c) Colisin de derechos. Tampoco puede decirse que declaren lcita en s misma la defensa los que la juzgan, como von Buri, desde el punto de vista de la colisin de intereses, doctrina muy extendida en Alemania para la fundamt-ntacin del estado de necesidad s . Para von Buri, el agresor planten 'in conflicto de derechos ante el cual ei Estado debe necesariamente sacrificar uno y. en ese dilema, se sacrifica el del agresor que, por su acto, viene a perder el derecho de ser protegido. Carrafa, juntamente con la doctrina de Pufendorf, refuta esta otra doctrina de la colisin de derechos '.^par'la cual, en definitiva, el agresor pierde sus derechos, y de ello resultara que, as como pierde el derecho a la vida el que amenaza otra vida, perdera el derecho de propiedad el que ataque la propiedad de otro v, en consecuencia, podra el ladrn impunemente ser robado. En sntesis, la fundamentacin de von Buri conduce a ste a conclusiones que recuerdan el pensamiento de Grocio, para quien aunque es "lcito matar al que se dispone a matar, es ms digno de alabanza el que prefiere dejarse matar a matar". "La ley quita la pena, pero no da derecho" 10 .
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La exposicin de su pensamiento est en Fioretti-Zerboglio, Sobre a legitima defensa, p. 70 y sigs. Alimena, p. 131. ' Alimena, op. cit, p. 131. 3 Von Buri, Stato di necessit e legitima difesa, en R. P., XIII, p. 483. 9 Caara, Opuscoli, I, p. 151 y sigs. 10 Grocio, De jure belli et pacis, L, II, caps. I, VIII y XIV.

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31. LEGITIMA DEFENSA: II

III. Teoras que justifican la legtima defensa. A diferencia de las doctrinas hasta aqu expuestas, las que analizamos sucintamente a continuacin se caracterizan por sentar, como principio, la perfecta licitud de la defensa privada, y no su mera impunidad. Es ste el criterio actualmente dominante. a) Teoras del derecho de necesidad. Para Hegel, la vida personal es la expresin ms simple y concreta de la totalidad de fines humanos. No puede negarse a aqulla, en caso de extremo peligro, el derecho -no ya una mera facultad- de sacrificar el bien jurdico de otro (Notrecht). La vida, como forma concreta, tiene un derecho frente al derecho abstracto, pues negarle a la vida su derecho de autoconservacin, importara considerar al hombre como carente en general de derecho, y llevara a negar ntegramente su libertad. Al reconocerse, en cambio, el derecho de necesidad, no se niega, en principio, el derecho del que sufre la lesin, sino que slo se declara la eventual y restringida necesidad de que la soporte. "Slo la necesidad del presente inmediato -agrega puede facultar a fia~ccon antijurdica, ya que en su omisin misma yace la comisin de una ilicitud, la ms alta de todas, cual es la tot/ negacin de la existencia d la libertad" " . b) Teora de la cesacin del derecho de punir. Este es el punto de vista desarrollado principalmente por Carrara n , que tiene un fondo jusnaturalista indudable. La naturaleza impone al hombre dos preceptos: por una parte, el de su propia conservacin; por la otra, el de su subordinacin a una autoridad. Pero emanando ambos principios de una ley suprema de orden, no pueden no ser entre s coordinados: ambos tienden al mismo fin de la conservacin delhombre. "Luego, donde habla el primer precepto debe callar el segundo". "Es imposible que !a ley de la naturaleza que mand al hombre no dejarse matar, mande a la autoridad que castigue a aquel hombre porque no se dej matar".
Este es el pensamiento expresado por Hegel para fundar, en general, todo estado de necesidad, seen el 127 de sus Grundlinien der Phosphie des Reckts. Werke, achter Band. Ed. E. Gans, Berln, 1833. Segn puede verificarse, nuestra sntesis discrepa bastante de la de Vidal-Magnol, p. 334 y de Jimnez de Asa, Programa, p. 361. La razn de esa diferencia reside en que dichos autores desenvuelven la teora de a nulidad de lo ilcito (Nichtigkeit des Unrechts), tambin formulada por Hegel, pero no con referencia al estado de necesidad, sino como fundamento del derecho penal, en general, segn puede verse en la misma obra, en ios anteriores. Esas sntesis son ms bien una interpretacin que una exposicin del pensamiento hegeliano. Carrara, Diritto dec difesa publica e priveta, en Opuscoli, t. I, p. 119 y sigs. Igualmente en su Programmc, 284 y sigs.

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La ley de la naturaleza no puede contradecirse, y por ello, ante ese hecho, cesa en la colectividad el derecho de punir. "En esta cesacin de la legitimidad de la defensa pblica est la verdadera causa prima de la legitimidad de la defensa'privad a". Otros autores, reduciendo mucho el alcance del pensamiento carrariano, basan la legitimidad de la defensa en el solo hecho de la imposibilidad de intervencin del Estado en el momento de la agresin, para el ejercicio de la tutela del agredido, el cual actuara supletoriamente 13 . cj Teora de la legitimidad absoluta. Nadie afirma la licitud de la legtima defensa con tanta energa como von Ihring, que se expresa en estos trminos: "La legtima defensa es un derecho y un deber: derecho, en cuanto el sujeto existe por s mismo; y deber, en cuanto existe para el mundo Por ello el concepto de legtima defensa slo al hombre puede aplicarse y no al animal, pues a ste le falta la relacin conscient: de su existencia por s y para el mundo. Negar o restringir el derecho de defensa al hombre, es degradarlo hasta la bestia" 14 . IV. Doctrinas positivistas.- Desconocida por el positivismo la naturaleza objetiva de las causas de justificacin, los principios por los cuales hay que explicarse la impunidad del que se defiende deben buscarse, en general, en razones de naturaleza subjetiva. Dentro de una cierta fluctuacin doctrinaria, que acusa en el positivismo falta de unidad terica en este tema como en otros 1S , pueden distinguirse estos puntos de vista. Para Ferri, la legtima defensa es un caso de justificacin positiva 16 , aunque la estudia en el captulo de la "accin psquica". Parte, sin embargo, de la afirmacin de que estos casos constituyen hiptesis de colisin jurdica, ante la cual el hecho realizado por el que se defiende es slo aparentemente delictuoso. El que as obra, obra secundum jus, hace algo objetivamente lcito.

13 As, por ejemplo, Alimena, I, 2 o , p. 134; Garrau, II, p. 12; Pessina, 73; Cuello Caln, p. 347. Muy acertado Pacheco, I. 150, num. 2. 14 Ihering,Der Zweck im Reckt, I, 259. 15 Sealar las diferencias y aun discrepancias entre Ferri, Lombroso, Garfalo y Florian sera una interesante y laboriosa tarea. Y vaya eUo sin referimos a Grispigni. el cual no puede ser calificado ya de positivista. 16 El llana al caso fortuito, a la coaccin, a la ignorancia o error y al consentimiento del ofendido, casos de justificacin negativa, Principa, 83.

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Pero esto no es ms que la condicin jurdica objetiva de la justificacin. El hecho tiene que ser, diramos, tambin subjetivamente justo, para lo cual es preciso que los motivos determinantes no sean antisociales 17 . Esta idea de Ferri est vinculada a su teora general de la justificacin, totalmente inaceptable para nosotros. De ella se deduce, p. ej., que un sujeto que cumple un deber legal, subjetivamente ha de estar guiado por el mvil de cumplir un deber legal; pero si adems tiene algn motivo antisocial o egosta coincidente o superpuesto, su acto no es justo. La sola enunciacin de esta doctrina, casi con las propias palabras de su autor l 8 , es la mejor demostracin de su falacia. Un piquete de soldados ejecuta una sentencia de muerte. Su accin objetivamente justa no les bastar, sin embargo, a los soldados, para cubrirse de una imputacin de homicidio, pues ser preciso, adems, que a ninguno de ellos le haya movido una razn personal. Si uno de los soldados era enemigo del muerto y, adems de la orden, lo determin (? ) el resentimiento, ese soldado comete hon.icidin. De donde se deduce que, para no incurrir en delito, debi cometer otro delito, desobedeciendo. Para Fioretti y Zerboglio, el tema de la legtima defensa va a identificarse con el de la peligrosidad. Fioretti ve en el agresor un sujeto peligroso, de modo que quien lo rechazr- cumple una funcin social. Zerboglio, ms radicalmente, coicluye en que la legtima defensa no viene a ser ms que una ocasin para que el Estado examine la peligrosidad del agresor y del agredido y tome la medida conveniente, pues e! hecho objetivo puede inducirnos a engao con respecto a la verdadera calidad psicolgica de los sujetos, y bien puede suceder y pone un ejemplo que el sujeto que se defiende sea, al mismo tiempo, un sujeto temible " . Florian juzga a la legtima defensa como excluyente del elemento subjetivo del delito, y desarrolla, en trminos ms coordinados, un pensamiento anlogo al de Ferri 2 0 . V. Observaciones a las precedentes doctrinas. Nuestro punto de vista. No hay que equivocarse acerca del valor de todas estas
Este influjo de los motivos determinantes ya fue seaiado por Ferri, en su Sociologa Crimnale, 68. En sus Principii se repite lo fundamental del pensamiento, dentro de la nueva sistemtica. 1 Principii, p. 464. Fioretti y Zerboglio, Sobre a legitima defensa, Madrid, 1926. Florian, I, p. 531 y sigs.

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teoras, pues siempre encierran, en mayor o menor medida, un pensamiento prejurdico, jusnaturalista, en cuanto con ellas se intenta hallar un fundamento a lo que el derecho dispone con universalidad casi absoluta. Ellas no son, pues, articulaciones dogmticas o sistemticas sino, en el mejor caso, fundamento sjurdicofilos fieos. Dentro del terreno propiamente jurdico, lo que cabra preguntar es si la legtima defensa constituye o no un caso de justificacin, con lo cual aquel instituto quedara subordinado al sistema general de la justificacin que ms arriba hemos desarrollado ya. Desde este punto de vista, es indudable que la defensa legtima es una causa de justificacin, por cuanto su objeto coincide totalmente con el objeto del derecho, cual es la proteccin de los bienes jurdicos. El derecho no tiene solamente el sentido de reprimir la lesin ocurrida, sino que, al formular una prohibicin, muestra tambin, y antes, un fin de prevencin general, que en concreto se traduce por la voluntad de que la lesin no ocurre " . Esa voluntad e torna accin, siempre que ello es posible (polica preventiva). Ya que la legtima defensa presupone una agresin ilegtima, es decir, la amenaza-injusa contra un bien jurdico, el particular que, para evitar esa lesin, obra, ac'/.-.< la voluntad primaria de la ley. Por tal causa es posible la l^gu-.Tia defensa no slo de lo propio, sino de lo ajeno, y por eso rimKn no es del todo exacta la.teora que se basa en la imposibilidad de intervencin de la autoridad. Por una parte, es perfectamente posible que el particular defienda legtimamente a la autoridad, y, por otra parte, no deja de ser lcita la accin defensiva del privado porque est presente la autoridad, siempre que la accin sea necesaria para evitar la lesin jurdica. No es la cutoridad quien se opone a la violacin de los bienes jurdicos: es la ley. La autoridad evita la lesin slo cuando puede evitarla; es su funcin especfica. Pero no se concibe un orden jurdico en el cual los bienes slo sean tutelados cuando en concreto puedan serlo, y en el cual los particulares deban limitarse a presenciar pasivamente la cuotidiana violacin del derecho. El que con su accin evita que suceda lo que la ley no quiere que ocurra, cumple la ley en el sentido ms puro: de l puede decirse que es, a un tiempo, subdito y centinela de una ley a la que obedece en lo ms ntimo de su ser, donde sta ya no tiene poder de coaccin.

Kelsen, Hauptprokieme, 51, 293; id.. Teora del estado, p. 65.

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3 1 . LEGTIMA DEFENSA: VI - VII

VI. Concepto. Llmase legtima defensa a la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada. Si esa reaccin llega a constituir una lesin en la persona o derechos del agresor, esa lesin, aunque encuadrable en una figura delictiva 2 : . siendo necesaria, no es ilcita, pues la legtima defensa acta como una causa objetiva de justificacin (art. 34, inc. 6 , C . P.). Siendo la legtima defensa una reaccin, para su existencia es necesario que est determinada por una accin precedente y que sta sea una agresin ilegtima. La base de la legtima defensa es un estado de peligro para un bien jurdicamente protegido. La legitima defensa es, pues, fundamentalmente, un estado ce necesidad. Este se da cuando existe la posibilidad inminente de que un .voeto pierda un bien, sin que est jurdicamente obligado a soportar dicha prdida. MI. Qu bienes jurdicos pueden ser defendidos? . La defensa es posible, en tales condiciones, sea cualquiera el bien jurdico contra el cual la agresin se dirija. Todo bien jurdico es legtimamente defendible 2l. Nuestra ley lo declara expresamente: "el que obrare en defensa propia o de sus derechos" o "en defensa de la persona o derechos de otro" 2A. Es, pues, errado restringir la defensa a determinados b i e n e s ; s , o declarar que esos bienes son defendibles solamente cuando exista peligro para la
No interesa examinar aqu si, no constituyendo una figura delictiva, puede, sin embargo, considerarse como lo que los civilistas llaman, en general, una "culpa", en el sentido del art. 1109 C. C , que d origen a indemnizaciones. Pero es indudable que si cualquier dao o injuria que no constituya una figura delictiva, ha sido inferido como reaccin necesaria para evitar un dao ilcito, no puede haber lugar a indemnizaciones segn el art. 1111, que reproduce la clsica regla de Pomponio, Quod quis ex culpa sua damnum sentil, non intelligiur damnum. sentir, ir. 203, D. 50, 7. Ver guiai, Culpa, en Homenaje a Vlez Srsfield, Universidad de Crdoba, 1936, p. 71 y sigs. 23 Conf. Binding, Grundriss, 79, 7; Beling, 10, III; Fineer. o. 385: Liszt-Schmidt, 3. II, 2, b; Mayer, p. 260; Mezger, p. 233; Oetker, Notwehr und Notstand, V. D. A., II, p. 277; Carrara, 2859; Alimena, D. P., II, p. 35; M. Angioni, op. cit., p. 134: ahora, Bettiol, p. 288; Massari, Lavori prep. del C. P., IV, p. II, p. 164; Manzini. id. id., p. 165; Roccc. id. id., p. 167; Jimnez de Asa Antn Oneca, D. Penal. 1, p. 280 y sigs.; Gajraud, Traite, 1914. II. p. 14 y sigs.; Pacheco, 1, p. 155-6: Viada, p. 96; Pedro Vergaxa, Delito de homicidio O dolo de homicidio. Ro de laneiro, 1943, p. 333 y sigs. Entre nosotros, vase Rivarola,/). Penal Argentino, p. 435. La crtica de Herrera, p. 464 y sigs., es infundada. Analiza minuciosamente sus razones, v las rechaza. Nez, I, p. 351. Asi lo hizo el C. Penal espaol de 1928, art. 58, I o : persona, honra, propiedad; ver sobre ello Cuello Caln, p. 347.

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persona. La defensa de un derecho no puede ser declarada ilcita, en principio, sin decretarse el triunfo de la injusticia. El error que yace en esas divagaciones consiste en suponer que la legtima defensa debe terminar siempre con la muerte del agresor 26 . No podra negarse que obra en legtima defensa el que, a empellones y puntapis, saca de su oficina al que pretende substraerle un documento, o al que se empea en permanecer en domicilio ajeno contra la voluntad de! dueo. El problema no consiste en seleccionar determinados bienes para declarar que slo sos son defendibles, sino en la proporcionalidad, racionalidad o necesidad de la defensa. En este punto se dibujan dos corrientes doctrinarias y legislativas distintas. Para la tcnica alemana, la nico que da la medida de la reaccin es la gravedad del ataque; cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor, si no hay otro medio para salvarlo 21. Esto depende de que, dentro de esa tcnica, se separa absolutamente la legtima defensa del estado de necesidad y solamente este ltimo funciona conforme con el principio de balanceo o comparacin de los bienes (Gterabwgungsprinzip) 1S. Los pases latinos, en general, no han adoptado el rigorismo de e*e principio, que si bien resuelve con sencillez los casos acadmicos posibles, choca, por cierto, con la sensibilidad. Efectivamente, la ley nuestra, al igual que la de otros pases latinos, habla de la necesidad racional, y esa expresin desempea el efecto moderador que Binding y Mayer reclaman de las costumbres. Es as que, contrariamente al principio alemn, en los pases latinos prospera el criterio segn el cual esa proporcionalidad no debe referirse solamente a la gravedad del ataque " , sino tambin a la
Este error se encuentra tpicamente en Tejedor, p. 165-166, en la nota. La nota del C. de Baviera, que cita, sigue el principio germnico. 21 Binding, Grundriss, 79, 7; Finger, p. 390-391; Liszt-Schmidt, 33, Ii, 2, h; Mayer, p. 280; Oetker, Notwehr und Nottand, V. D. A., II, p. 283. Mayer, sin embargo, califica de brutal este principio, pero reconociendo que corresponde al derecho positivo. 28 Vase Belin, Grundzge, 10, III. M*tger, 32. El ejemplo acadmico de Mayer, p. 280, nos servir para trazar la diferencia. Un sujeto pretende quitarme una cosa ma de valor ntimo - u n fsforo-. Yo puedo defender mi propiedad con todas las acciones que el agresor haga necesarias para conservar el fsforo. Claro est que el caso es imposible, porque nadie, por apoderarse de un fsforo llevar tan lejos el auque que obligue al agredido a dar muerte. Pero el ejemplo -ti bueno para demostrar que en la doctrina germana la calidad del bien no juega para nada en la legtima defensa, la que solamente se regula por la intensidad del ataque. No choca profundamente con nuestro sentir esa concepcin? Quin de nosotros considerara que ha procedido

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naturaleza e importancia del bien que se tuteia 30 . Es verdad que, en principio, "nadie puede ser obligado a sufrir un dao injusto por el solo hecho de que ste sea resarcible" 3 1 ; no se trata de sancionar semejante principio sino de optar entre dos males, a objeto que la grave facultad de tutelar privadamente los derechos corresponda a un motivo realmente grave 3 1 ; entindase bien, siempre que la evitacin de un pequeo mal slo pueda lograrse con una medida extrema. Es perfectamente posible que un sujeto no tenga ms posibilidad de impedir que en carnaval lo mojen, sino apelando a sus armas; pero, quin juzgara que hiri o mat en legtima defensa? Quin dudara, en cambio, que obra en legtima defensa si sale del paso con unas cuantas palabrotas intimidantes o injuriosas? Todo bien puede ser legtimamente defendido, si esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio empleado, con relacin al ataque y a la calidad del bien defendido. .a prudencia de os jueces, las normas de cultura, el mayor o me-or grado de seguridad pblica efectiva, son principios" que desempean aqu un papel muy destacado y de gran amplitud 33 . El hecho de que el Cdigo considere especialmente la defensa nocturna de la propiedad y del domicilio no puede interpretarse, segn se ver, en el sentido de que tal disposicin excluya la
legtimamente el que hubiese defendido, a costa de la vida de. Agresor, una cosa tan insigriicante? Entindase bien que no se trata de que yo pegue un tiro a quien pretende mi objeto, sino que oponga resistencia las accior-es del agresor, que pueden llegar hasta la muerte, si es necesario. Pero asi, partee claro que ms humano es renunciar al fsforo. Par salvar esta rigidez de ia doctrina alemana, Oetker, op. cit., p. 294, ha distinguido la legtima defensa de aquellas otras situaciones que solamente constituyen una molestia, sin crear un estado de necesidad, tesis que aprueba Mayer, p. 281. Bettiol, p. 289, acepta expresamente nuestro nunsejo de prudencia en este punto; Bruno, I, p. 366; Jimnez de Asa, IV, p. 206 y siguientes; Garraud, Prcis, XVII, Traite, II, p. 17. Especialmente Civoli, Ene Pessina, V, p. 156. Parece compartir ese criterio Nez, I, p. 374, n. 312. As, Manzini, V, p. 565. Oetker, op. cit, p. 284 y sigs. y Mayer, p. 281, para salvar el principio, proponen distinguir entre Notwehr, legtima defensa, y Unfugabwehr (repulsa de un acto impertinente) correspondiendo esta ltima a ' agresiones que conforme a las costumbres jurdicas, son juzgadas como impertinencias, pero que no generan una situacin de necesidad", p. ej.: molestias en los juegos de carnaval. Mayer, loe. cit, nota 14. 33 Conf. S. Trib. de Santa Fe, julio 8, 1947, L. L., t. 49, fallo 24041, con nota de Ricardo Nez, El juicio obre la inevitabilidad de la agresin.

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defensa de los dems bienes a que se refiere el mismo inciso en su comienzo. Pero este punto es tratado aparte. La nica complicacin con respecto a los bienes defendibles se presenta por el hecho de que siendo lcita no slo la defensa de los bienes propios sino tambin ia de los "bienes de otros", se crea ia posibilidad de que un privado intervenga para rechazar e! ataque a un bien jurdico que no sea de un individuo determinado y que corresponda al Estado o a la colectividad, como los sentimientos morales o religiosos. En esta materia, el punto de vista ms absoluto, expresado por Finger, lleva demasiado lejos-y, so pretexto-de legtima defensa, altera profundamente-los principios-d convivencia, pues concluye acordando al privado una facultad ilimitada de intervencin en los actos ajenos. Parece claro que cuando la ley se refiere a la vida o derechos de otro, est sealando que. aparte de la vida 3 4 , los dem? dciechos ajenos protegidos :61o son los verdaderos derechos subjetivos, y no los meros, intereses jurdicos o bienes juiidicos protegidos en razn Je un inters social directo 3 S . Constituyendo el bien agredido el objeto d un derecho subjetivo, nada importa la calidad del titular de ese derecho: una propiedad del Estado puede ser defendida. ., Y1II. Agresin ilegtima. No significa violacin delictiva de un derecho, puesto que la legtima defensa tiene iugar para evitar un mal injusto; hay agresin antes de que el bien atacado sea violado y antes de que el ataque constituya un delito; ilegtima no quiere decir delictiva, sino accin emprendida sin derecho 3 6 . La agresin ilegtima, aunque ordinariamente consistir en una accin del agresor, puede tambin ser una omisin 3 7 , siempre que de la omisin misma derive la situacin de necesidad. No cayendo bajo el concepto de afiiH.,l0s hechos de los animales y de las cosas inanimadas 3 S , las situaciones de peligro
Ya que es discutido que exista un derecho subjetivo a la vida. El derecho sovitico coloca en primera lnea el inters del Estado como legtimamente defendible por el privado, art. 13. Vase Horacio de Castro, Principios de D. P. Sovitico, p. 267 y 729. 36 Conf. Liszt-Schmidt; 33, 11, 1, a. Conf. Mezger, 31, III, que pone como ejemplo la no liberacin de un prisionero una vez cumplido el trmino de la pena. 38 Ver 2 3 , 1,4.

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derivadas de stos no darn lugar a la legtima defensa, sino al estado de necesidad, en su caso 39 . Pero s constituye agresin la acometida de un hombre que se sirve de un animal (actio libera in causa), o la agresin de un loco. El hecho de este ltimo es una accin 40 , objetivamente ilcita inclusive, aun cuando el sujeto no sea culpable y por ello no merezca pena. La agresin es ilegtima, como se ha dicho, cuando es realizada sin derecho. Si se no es el caso, no cabe contra ella legtima defensa; as, sta no es posible cuando la accin del sujeto primario le estaba a ste impuesta en virtud de un deber legal, salvo el caso de ejecucin de rdenes ilegales, o cuando era el ejercicio legtimo de un derecho. No es posible la legtima defensa contra legtima defensa, considerados los hechos objetivamente, y salvo lo que se establecer con respecto a los casos de error y a la legtima defensa putativa 41 . La admisin de la tesis contraria importa la superposicin del problema de la justificacin con el de la existencia de una causa de inculpabilidad 42 . IX. Actualidad. Incluye generalmente la doctrina entre los requisitos de la agresin el de que ella sea actual. Nuestra ley no hace concreta referencia a ello; pero.-, esto no significa'que tal extremo no deba concurrir, pues si bien io estrictamente correcto es afirmar que lo actual debe ser i a situacin de peligro en el momento de \i ieac,cir, en definitiva, tales situaciones se superponen. La agresin ilegtima puede o no consistir en un acto sbito e instantneo, y crear, en cambio, un estado durable de peligro, en cuyo caso, si bien el acto agresivo inicial puede haber pasado, no podra negarse que la agresin es presente y que subsiste mientras subsiste el peligro. El que obra sin estar en peligro actual, no obra en estado de necesidad. "El derecho de defensa

Liszt-Schmidt, 33, nm. 5, en igual sentido, pero considerando que la agresin no es ilcita por partir de un animal mientras a nuestro criterio lo que falta es accin: quien es atacado por un animal es vctima de un hecho fsico. El animal no agrede; acomete o ataca. 40 Ver 23,1, 2 o . 41 Ver Ferri, Legittima difesa reciproca, en Difese Penali, 111. 227, ed. 1925; Id., Principii, 472; Manzini, II, 410, en contra de Ferri. '** Nos parece presente esa superposicin en L. Camelli, Legitima defensa contra legitima defensa, L. L., t. X, sec. iur. ext., p. 1 y en Pedro Vergara, Da legitima defesa subjetiva y Dos motivos determinantes no Direito penal, 328.

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comienza con la agresin y concluye con ella", ha dicho en varias sentencias la S. C. de Buenos Aires * 3 . Si la agresin no se ha producido y se limita a ser slo una amenaza verbal (peligro de peligro), no habr legtima defensa; el que amenaza o injuria no es todava un agresor, mientras no una la accin a la palabra, aunque eventualmente pueda ser considerado provocador. Debe, sin embargo, tenerse presente que no son en s mismas ilegtimas las medidas precaucionales tomadas en consideracin a un ataque eventual o posible: armarse para salir de viaje o pof haber sido amenazado, siempre que ello no importe la deliberada aceptacin de un reto o desafo, en cuyo caso el estado de necesidad sera voluntariamente creado.' No basta para ello que e ataque haya sido previsible; sera preciso que haya sido previsto en concreto y que, adems, sea razonable exigir del amenazado que soporte la restriccin que la amenaza comporta 4 4 . En lugar aparte tratamos las defensas mecnicas predispuestas. No ser posible la legtima defensa contra un ataque pasado o contra la violacin consumada del bien jurdico agredido. Ello constituira una venganza, pero carecera de todo poder de evitacin del mal, que es el fundamento de la reac/. defensiva. Las leyes civiles, sin embargo, especialmente en materia de posesin, consienten como lcita la reaccin inmediata tendiente a la recuperacin de una cosa, sin intervalo de tiempo (C. C , 2470). Claro est que deben distinguirse esos casos en los cuales, aun juzgndose consumada la violacin de un bien jurdico, ella es inmediatamente suprimible, de aquellos en que toda reaccin ulterior del agredido no tenga por propsito y efecto volver las cosas a su estado, sino aadir una nueva lesin. Debe observarse finalmente, en este punto, que no siendo el carcter delictivo de la agresin lo que justifica la reaccin, el hecho de que aqulla alcance a constituir un tipo delictivo no
S. C. B. A., Acuerdos y Sent, 1958, IV, p. 256; 1960, V, 759; 1965. II, 715.
M Conf. C. C. R., in re A. Gimnez, 23, XI, 1933; S. C. B. A., Acuerdos y Sentencias, 1965, II, p. 701; Caara, 304-5. Vase esp. n. voto en la causa Cufiare, L. L., XIII, p. 686, con nota de Lorenzo Camelli, Lo previsibia de! ataque en \a iej. defensa.

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significa necesariamente que la agresin sea pasada, mientras la situacin peligrosa de hecho subsista, o la agresin pueda ser llevada ms all 45 . En el ya citado fallo pronunciado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital45*, en la causa seguida contra los ex comandantes en Jefe, este Tribunal recoge el punto de vista desarrollado por Soler al tratar el tema de la legtima defensa invocado por las partes, expresando: . . . "Toca ahora ver si las conductas tpicas relevantes se hallan amparadas por la norma permisiva contenida en el art. 34, incs. 6 y T del C.P., esto es, legtima defensa del Estado y de la sociedad". "Sabido es que la legitima defensa es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada, y que ella comprende tanto los derechos propios como los de terceros. El art. 34, Inc. 6o, del C.P., supedita su existencia a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresin ilegtima, b) necesidad racional del medio empleado para imped: la J repelerla; c)falta ae provocacin suficiente por parte Je' que se defiende. A su vez, el apartado 7 del mismo artculo admite la defensa de la persona o de los derechos de otro, siempre que concurran las ircunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, que no 'naya participado en ella el tercero defensor". "Es manifiestamente claro que ni el Estado ni la sociedad provocaron de manera suficiente la agresin subversiva. Ello es un hejho notorio que se desprende de la circunstancia de que la subversin terrorista en momento alguno seal la existencia de situaciones sociales o polticas de tal entidad, que pudieran determinar su actividad disolvente. Parece til resaltar que ni el Estado ni 'a sociedad son conceptualmente gobierno y que tales acciones tuvieron lugar tanto en pocas en que los destinos de le Nacin eran regidos por gobiernos de jure como de facto". "Empero, de haber mediado dicha provocacin suficiente de parte del gobierno, ste hubiera estado habilitado para actuar, como tercero, en salvaguarda del Estado y de la sociedad, pues los ataques estaban indiscriminadamente dirigidos". . .
45 Conf. Mayer, 278; LUzt-Schmidt, 33, II, 1, b. b. . 4 5 a Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, fallo y diario cit., p. 1 1 .

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"Es que, como qued dicho anteriormente, la actividad subversiva se manifest a travs de todo tipo de ataques individuales y colectivos, a personas o instituciones, generalmente llevados a cabo de manera aleve, todo lo cual encuadra con claridad en el concepto antes citado". . . "Empero, en estos casos, una vez sometido el delincuente, no es posible considerar permitidas acciones tpicas de tormentos, homicidios y privacin ilegal de libertad, dado que cesada la agresin, la persistencia en el empleo de la violencia deja de ser legtima defensa para configurar una venganza innecesaria. Salvo, claro est, que sta se funde en el cumplimiento del deber, tal como sucedera si se anotara el detenido a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional dentro de las atribuciones del estado de sitio o si se lo sometiera a proceso por el delito cometido. Es por eso que dice Soler que no ser posible, por falta de actualidad, la legtima defensa contra un ataque pasado o contra la violacin consumada del bien jurdico agredido, pues carecera de todo poder de evitacin del mal, que e-, ti fundamento de la reaccin defensiva (op. cit., t.I, pag. 364)'. , En cuanto a la importancia de este requisito para acreditar la existencia de ;.i legitima defensa, coinciden tanto ios autores nacionales co/r.u extranjeros 4Sb ' X. Reaccin necesaria. Con ia expresin "necesidad racional del medio empleado" se quiere significar no slo que la agresin tiene que haber creado un estado de necesidad, sino adems, que ia reaccin de quien se defiende debe ser el medio o la forma en que el peligro puede efectivamente evitarse, o ser la reaccin que el sujeto poda razonablemente suponer que a tal efecto serva. Por eso, la reaccin tiene que dirigirse contra el agresor. La circunstancia de que un tercero resulte lesionado, deja subsistente la legtima defensa, slo cuando aquel resultado provenga del error no culpable de quien se defendi. La primera medida para juzgar de la necesidad del medio empleado la suministra, pues, la naturaleza y gravedad de la agresin, y esto resultar, en cada caso, de una comparacin no slo de los instrumentos usados, sino tambin de las condiciones
4sb Zaffaroni, Eugenio Ral, o p . cit, t. III, p. 6 0 3 ; Campos, Alberto, Derecho Penal, Parte General, Abeledo-Perrot (Buenos Aires, 1980, p. 159; Creus, Carlos, Sinopsis de Derecho Penal,Parte General, Zeus Editora (Rosario, 1978), p . 1 0 4 / 5 ; Jescheck, Hans Heinrich, o p . cit., t. L p . 4 6 6 ; Stratenwerth, Gunter, o p . cit., p . 1 4 1 ; Labatut Glena, Gustavo, Derecho Penal, 6a. edic. Editorial Jurdica de Chile (Santiago de Chile. 1972), p. 2 7 6 / 7 7 .

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personales del agresor y del agredido " 6 . Sin embargo, ei juicio acerca del estado de necesidad y de la racionalidad del medio empleado, debe ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresin " , y no con la objetividad que puede consentir ia reflexin ulterior. As, debe evitarse, por una parte, la tentacin de analizar comparativamente, a posteriori y con criterio emprico, los medios empleados, que no siempre resultarn suficientemente equivalentes; por otra parte, no debe concluirse tampoco en la justificacin de cualquier reaccin, adoptando el mismo criterio del que se defendi, sino el que corresponde a una "opinin razonable" 4 8 . La necesidad del medio empleado no es una necesidad abioluta, sino relativa: puede haber habido otros medio concomitantes de salvacin. Pero se presenta un? cuestin particular cuando entre esos medios exista alguno inofensivo, cuyo ejemplo tpico es la fuga, es decir, el alejamiento del lugar de peligro. Es prevaleciente la opinin de que la posibilidad de fugar no quita la reaccin el carcter de legtima " 9 . Los q-ue se apartan de ese punto de vista 5 0 , no se pronuncian por el deber absoluto de fugar, y lo restringen a los casos en que ia salvacin por ese medio sea manifiesta y realmente til. Con ello viene a resultar que los casos en que la cuestin puede plantearse no deberan discutirse sobre la base de resolver si el estado impone o no e! deoer de huir", o si exige una "conducta cobarde", sino considerando si el sujeto que reaccion lo hizo dentro de una racional necesidad. La rotunda negacin del deber de alejarse puede llevar a injustas soluciones que ha tentado la doctrina de evitar, admitienConf. C. C. C , J. A., XXVI, p. 804; defensa aimaa contra un boxeador profesional. Conf. C. C. C. (re, Prats Cardona, Negri) ir. re Trifilio de Montana, 8 jun. 1962, "El Derecho", oct. 1962, fallo 1082 con valiosa nota de sntesis jurisprudencial. Carrara, 309; conf. Finger, p. 392. Conf. C. Fed. Baha Blanca, in re Delucca (v. la. inst. Dr. Monteverde), L. L., enero 1950, fallo 27481. "*. Carrara, 309; Chauveau-Hlie, IV, 186; Majno, I, 231; C. S. t. 152. p. 200: 153, p. 292; id., L. L., t. 2, p. 1054; v. nota de L. CameUi, L. L., t. 2, p. 197 v sigs. 49 Mayer, p. 280; Liszt-Schmidt, 33, II, 2, b: Finger, p. 390; Oetker, V, D., c-iu 326; Impallomeni, 1, p. 78-9; Majno, I, 225; Manzini, II, p. 183. Carrara, 308; Guido Paoli tiene sobre esto un exhaustivo estudio Sulla leg. dif. -La fuga, R. P CV, 1927, p. 297. Igual parecer en Alemania. Belinp Grundzuge, 10, III; Hippel, 33, 2 o ; Mezger, 31. 111, 2. b.

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do la obligacin de alejarse, siendo posible, ante la agresin del padre, del demente y del agente pblico que obra por error in personam, excepciones cuyo insostenible empirismo pone muy bien de manifiesto Paoli 51 . Poco se aclara la cuestin librndose a tal gnero de consideraciones. Supngase una agresin a cuchillo contra un seor que est dentro de su automvil, al que le basta apretar un resorte para alejarse. Es manifiesto que, en tal estado, la actitud de descender y afrontar la agresin o repelerla desde el automvil mismo con revlver no responde a una situacin de necesidad S2 . Salvo cuando la ley expresamente impone 53 o prohibe (como en el caso del centinela) el alejamiento tie un lugar, el problema de la fuga no se presentar en forma autnoma. En los casos ordinarios, el criterio general de prudencia con relacin a la naturaleza de la agresin y a la del bien agredido deber imponerse, haciendo posible que se aprecie no solamente la necesidad de matar que haya tenido el hijo contra el padre, sino tambin la del padre contra el hijo. La fuga no es un deber; pero el hecho de que sea posible puede constituir un lmite al estado de-necesidad. XI. Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende.- Complica sin duda esta institucin de la legtima defensa la ltima circunstancia a que nuestra ley se refiere, al exigir que para poderla invocar sea necesario que *. parte del que lo pretende no haya habido "provocacin suficiente". Para las leyes en las cuales la legtima defensa se enuncia slo con sus dos requisitos esenciales, a saber, agresin y necesidad, la cuestin es ms simple, porque se concreta a establecer si ha existido o no estado de necesidad, determinado por un agresor injusto. De tal modo, siendo siempre posible la defensa contra la injusta agresin, resulta evidente, para ese tipo de leyes, que es lcita la defensa para todo aquel que no pueda ser calificado como injusto agresor, a pesar de no ser plenamente inocente de la situacin 54 . Aun debe agregarse que aqulla es posible
Op. cit., p. 317. Conf. C. S., mayo 4, 1936. L. L., 2, p. 1054, con la plena correccin considera que en tai caso falta necesidad, que es la condicin bsica. 53 Deber de retirarse del domicilio ajeno; C. C. R., in re Jos Giadans homicidio, 4, V. 1936. 54 La existencia del tercer requisito en la legtima defensa hace decir a Pacheco, t. I, p. 154 que, para invocarla, un sujeto, adems de agredido, debe haber actuado con "candoi".
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inclusive contra el que a bien comenz defendindose, luego se excedi, pues el exceso es ilegtimo S5 Contraria es, sin embargo, la opinin de Carrara, para el cual no hayS6 legtima defensa cuando hubo injusticia de parte dei amenazado , y as no podra invocarla el adltero sorprendido y amenazado de muerte por el cnyuge ofendido, aunque ste obra sin derecho, ya que su accin es un deiito; ni tampoco el ladrn perseguido, ni el que promueve una ria. En general, no puede ser invocada "en todos los conflictos en los cuales el peligro en que me he encontrado haya tenido ocasin en un hecho mo reprochable". En tales casos cesa, para Carrara, la justificacin; aunque este autor acepta como subsistente la excusa, encuadrando esas hiptesis en la figura del exceso. Este es el que algunos llaman exceso en la causa 57 . Ahora bien, en presencia de la forma en qu nuestra ley est concebida, siguiendo en ello a! C. P. espaol, es evidente que al tercer requisito no podemos darle la interpretacin que akur.c> pretenden, entendiendo que la expresin "provocacin viki:te" significa "suficiente para constituir en injusto ag'c^or". Esta tesis tiene, ante a ley, la deficiencia de interpretar la disposicin exactamente en la misma forma en que habra de ser interpretada si el icvcer apartado del inciso no existiera y, como en otros cdigos, ios nicos requisitos de la legtima defensa fueran los dos que la otra doctrina reconoce: agresin y necesidad, puesto que provocacin suficiente no otra cosa quisiera decir que agresin ilegtima. Pero esta manera de interpretar la ley, adolece de un defecto fundamental que la invalida: en vez de interpretar!!., la niega, ai suponer que el legislador, al expresarse, no ha querido decir nada 58 : si "provocacin suficiente'* quiere decir "agresin ilegtima", no era necesario que la leydijera dos veces la misma cosa.

Asi piensan: Bruno, 1, p. 369; Garraud, II, p. 30: Manzini, II, p. 185; Alimena. i, 2, p. 142; Jimnez de Asa - Antn Oneca, , 74-5; Liszt-Schmdt 33, I, 1, a; Mezger, 31, III, I, a, que hace la salvedad del caso en que la agresin se hubiese provocado con el propsito de inferir ueeo una lesin aparentemente defensiva. Entre nosotros, se hace cargo de este problema Herrera, La reforrrM penal, p. 473, nm. 276, donde censura !a inclusin de este requisito en la ley. Carrara, Progrsmma, 297 y especialmente en la nota al 1334. ' Este es tambin al parecer de Vidal - Magnol, p. 343. Sostienen esa tesis Jimnez de Asa - Antn Oneca, t. 1, p. 292; R. Garca Zavaia, Exceso en !os lmites de la defensa, L. L., t. 4, p. 442, ver p. ~\---113.

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La complicacin trada por este tercer requisito, insiste en que debe significar algo, y algo distinto de agresin ilegtima. Desde luego, tampoco puede ser entendido como destinado a excluir los casos en los que la legtima defensa es slo un pretexto o una simulacin. Existe simulacin de legitima defensa cuando alg uien maliciosamente provoca una agresin para tener la oportunidad de reaccionar en situacin de aparente legitimidad. Desde luego, sn tal supuesto, la iegtima defensa queda excluida por inexistencia de un estado de necesidad inculpable. Y lo mismo ocurre cuando a legtima defensa es solamente un pretexto para cubrir una situacin en la que se obr sin necesidad, como cuando se lesiona al que huye despus de consumado el ataque S9 . En tales situaciones, es unnime el rechaz de la justificante, aun cuando la ley no contenga, como ocurre en el C- P. alemn, referencia alguna al tercer requisito de que venimos ocupndonos. Es evidente, segn decimos, que entonces e! defecto no consiste en que haya existido "provocacin suficiente", sino en que no exista necesidad Por lo tanto, es forzoso admitir que la presencia de ese requisito determina consecuencias especficamente dependientes de l, con relacin a las leyes que no lo contienen 60 . Para ampararse en la legtima defensa, frente a nuestra ley, ser, pues, necesario, que adems de no haber sido agresor no se haya sido provocador. El que injuri gravemente a alguien que reacciona con armas, el que fue sorprendido in ipsus rebus veneris por el ultrajado, el ladrn que huyendo con la re furtiva es perseguido por el dueo, no podrn invocar la legtima defensa contra el injuriado, el cnyuge ofendido o el propietario, aun
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Conf. Mezger, 31,111, l , a y 4 8 , I. Lo reconoce expresamente Rodrguez Muoz en su nota a Mezger, t 1, p. 455. Y ste es ei punto que parece desconocer Nez, I, p. 360 y gs. Nosotros no discutimos si esta bien o mal absuelto el provocador por la doctrina alemana, lo que afirmamos es que su absolucin lisa y Uan, entre nosotros, impona borrar un requisito de la ley y proceder como si aqul no existiera. Reciprocamente, que la condena por delito doloso importa una injusticia. En el P. 1960, art. 16, deliramos la legtima defensa sobre la base de slo dos requisitos: agresin ilegitima y necesidad razonable de la accin tendiente a impedirla o repelera. Creemos mucho ms claro y simple ese sistema qu>' el vigente, que tanto trabajo da para procurar una solucin prudente en los casos del provocador, segn lo veremos al estudiare! exceso. 33.

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3 1 . LEGITIMA DEFENSA: XI

cuando ninguno de stos proceda legtima, sino ilegtimamente cuando pretendan matar al adltero, al injuriante o al ladrn. No puede negarse que en tales casos hay provocacin suficiente, aunque no sea suficiente para justificar la reaccin, pues si en tales situaciones el injuriado, el cnyuge o el propietario matan, ese homicidio, por regla general, se juzgar slo atenuado en modo especfico, y justamente a mrito de la provocacin. Desde luego, para excluir la legtima defensa no basta una provocacin cualquiera, por insignificante que sea. La ley, de una manera expresa, elimina toda cuestin cuando requiere que la provocacin haya sido suficiente, es decir, de cierta gravedad 6. Una pequea falta del uno y una reaccin desmedida y arbitraria del otro frente a aqulla, no excluiran, por cierto, la legtima defensa. En este punto nos parece ti recordar el criterio vlido para la excusa en los delitos de mpetu por provocacin, segn el cual no toda reaccin es excusable, sino solamente la que guarda cierta proporcin humanamente comprensible con el agravio. De esta manera, ni resulta correcto interpretar el. tercer requisito como referente a cualquier provocacin, ni considerar que slo excluye la legtima defensa la provocacin que alcanza tal intensidad que por ella pueda decirse -justificada ia agresin. Con esto, evidentemente se vuelve a caer en 1? teora pertinente a las leyes que definen la legtima defensa con slo dos requisitos. Esa tesis ante nuestra ley '"* se ve forzada a declarar que son insuficientes, es decir, que no importan provocacin los casos que tradicionalmente se han mencionado como tales: los del amante, del ladrn fugitivo y del provocador verbal. El que provoc, por lo tanto, no puede invocar la justificacin, aun cuando la reaccin desencadenada sea injusta, siempre que sta sea excusable. Pero si tal principio se establece en forma absoluta y sin ms aclaraciones, para concluir en la plena responsabilidad por el hecho ulterior como doloso, la injusticia de las soluciones seria
Debe tratarse de una provocacin "adecuada, bastante y proporcionada a la agresin nacida de ella". S. C. B. A. (Dr. Casas Peralta). "Eficaz; adecuada, bastante a producir dentro del orden lgico y moral. . . la reaccin violenta" (Mauric? Echage). Conf. Argaars y Casas Peralta, Juris., IV, nm. 112 y sigs. Conf. la juris. del Tribunal Supremo espaol, Viada, I, p. 143 y sigs.: Puig Pea, I, 381; Del Rosal, 1,354 y 357. Ahora sostenida por Nez, t. 1, p. 360 y sigs., con graves confusiones.

 31. LEGITIMA DEFENSA: XI

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patente en numerosos casos. Con ello se sancionara la obligacin de dejarse matar al arbitrio de un sujeto que, aunque obre provocado, obra sin derecho. Por eso es que quienes admiten la responsabilidad del provocador por el hecho que despus se ha visto obligado a cometer, encuadran el caso en la figura del exceso. Mantener la total responsabilidad por el homicidio, importa estrictamente una aplicacin del repudiado principio "qui in re iliicita versatur, tenetur etiam pro casu" " , pues considerada la serie de actos en su aspecto causal, ya sabemos que la intervenr cin ilcita del hombre la interrumpe, y en esta hiptesis, ilcita es la reaccin excesiva, a la que se habra dado ocasin, pero no causa. Si el que provoc lo hizo previendo una reaccin desmedida, se nos presenta la figura del pretexto de legitima defensa: esa reaccin "era esperada para fingir que se mataba en legtima defensa. Pero si dicha reaccin, aunque posible, incluso con su exceso, no estaba presente actualmente en el pensamiento del que slo entendi provocar, la accin ulterior no puede juzgarse como consecuencia de una actuacin dolosa, sino temeraria, imprudente, reprensible. La existencia de este tercer requisito en -nuestra ley nos lleva, pues, a aceptar la forma del llamado exceso en la causa 64 .
63 Ver Carrara, Opuscoli, vol. III, op. XXXI; Manzini, 285, III. Ese es, en realidad, el fundamento del razonamiento de Jousse, "Le coupable aun adultere en prend sur lui toutes les suites et s'en rend responsable", t. 111, p. 503, cit. Chauveau-Hlie, t. IV. p. 189. Se equivoca Nez cuando dice que con el principio del exceso en a causa "no se significa otra cosa que la nota diferenciadora entre una provocacin suficiente y una provocacin que no es tal" (I, p. 365). Cuando no ha habido provocacin suficiente, no hay problema alguno, pues no ha existido la nica provocacin que la ley computa como eficaz para negar al provocador la justificacin. La cuestin se presenta cuando ha existido una provocacin suficiente de una parte, y una agresin ilegtima de la otra. Para absolver al amante intruso, Nez debe afirmar que no es provocacin suficiente para el marido que el amante se meta en su casa y se acueste con su mujer. Todava podra agregar un corte de mangas, y la situacin seguira siendo la misma. Si eso no es provocacin suficiente, no comprendemos qu otra puede serlo. Claro est que la gran mayora de los autores se pronuncia en este caso DOT la total impunidad, porque juzgan que una agresin no pierde el carcter de tal por el hecho de que sea provocada: Beling, Grundzge, 10, III; Frank, 53, 1, p. 161 - 2; Khle, p. 348; Liszt-Schmidt, 33, II, I, a; Mezgei, 31, III, 1, a; Impallomeni, L'omicidio, nm. 203; "en consecuencia, a la pregunta de si el provocador, en general, puede corresponderle el derecho de la defensa, es preciso responder afirmativamente, salvo la responsabilidad penal por los hechos en que la provocacin consista" (Es muy importante la reserva de este autor, a la que hacemos referencia en la nota 65). Cor . en lneas generales con Impallomeni,

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3 31. LEGITIMA DEFENSA: XII

Nuestra ley subordina la pena del exceso a la correspondiente escala del delito culposo. En el presente caso, tal asimilacin nos parece ms intrnseca que extrnseca. El hecho es mixto de dolo y culpa y "si el hecho es mixto porque hay dolo (previsin actua) acerca del antecedente, y culpa (mera previsibilidad) en cuanto al consecuente, ei conjunto del hecho ser doloso, porque est informado por el primer dolo, que no se cancela por la culpa que accede; pero si la imputacin del precedente se hace sobre la norma del dolo, la imputacin del consecuente deber hacerse sobre la norma de la culpa" 6S . XII. Defensa privilegiada. La especial previsin contenida en la ltima parte del inc. 6o del art. 34 no debe inducir a error en el sentido de que la referencia especfica de la ley a la defensa de un bien (defensa nocturna de la propiedad) importe la exclusin de la de otros bienes, pues el objeto de la disposicin recordada es el de crear una pi^uncir segn a cual, existiendo nocturnidad y es1, J;amiento ''se entender" que concurren las circunstancia: ir. \.\ legtima defensa, es decir, agresin y necesidad. Con dicha norma se reconoce una situacin de privilegio, puesto que con ella se justifica "cualquier dao ocasionado al agresor", inclusive la muerte, ya que cuando medie nocturnidad, escalamiento o fractura, lo que se presume legalmente es el peligro para las personas 66 . La naturaleza de esa presuncin est
Aiimena, aunque algo vago, t. 1, 2 o , p. 141 - 3; Chauveau-Hlie, t. IV (1872), p. 138 - 189: Garraud, t. II, p. 30; la. ed. (1888), t. 1, p. 404; Haus, Droit penal belge, t. 1(1874). nm. 589. Carrara, Opuscoli, III, p. 16. Estas palabras no las aplica Carrara al mismo. objeto, sino que el pasaje se refiere al caso fortuito; pero a nuestro juicio los principios son estrictamente ios mismos. Es muy interesante.que Impallomeni. partidario de la impunidad completa del provocador, lamente su propia solucin y se incline, de lege ferenda, a la solucin de imputar el hecho culposamente: "es deplorable ciertamente - d i c e - la impunidad del provocador por el hecho comeado por l a causa del peligro por 1 provocado con su hecho ilcito. . .; pero es lo cierto que la ley no acuerda al provocado el derecho de disponer de la vida. . . de su provocador. Me pareci que a falta de una especial disposicin de la ley, que estableciera una responsabilidad culposa a cargo del provocador que hubiese cometido un homicidio. . . por la necesidad de rechazar una violencia injusta, se le podran aplicar las disposiciones generales del Cdigo sobre el homicidio. . . por culpa. A pesar de las vivas discusiones a que esta idea ma ha dado lugar, en pro y en contra, aun no me parece que deba abandonarla". L 'omicidio, p. 488, num. 403 in fine. Carrara, 1320; Aiimena, Dei delitti contra a persona, Ene. Pessma, p 580.

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aclarada para nosotros por la Comisin de 1891 que, al introducir ia frmula, deja constancia en su comentario que se trata de una presuncin que cede a prueba contraria " . En tales casos, pues, el que reaccion podr vlidamente simplificar sus excusas y pruebas, acreditando el escalamiento y la nocturnidad, y aunque no conste la existencia de tan extremo peligro que autorizare a matar, dicho peligro ser presunto. Complica algo la clara comprensin de la ley el agregado final de la disposicin que comentamos, referido al caso de que se encuentre a un extrao dentro del hogar, "siempre que haya resistencia". La jurisprudencia y la doctrina francesas, que no disponen de un agregado como se, consideran que si es lcito rechazar el escalamiento tentado, lo ser a fortiori el consumado 68 , mientras que nuestra ley parecera exigir ms cuando mayor es el peligro para el dueo. El apartado no est, sin embargo, exento de sentido, pues mientras es casi del todo manifiesto el nimo del que escala, puede no serlo el de quien meramente est o se encuentra dentro de una casa, <v. -JU>O caso la ley requiere un minimam de prudencia de parte ccl propietario. Claro est que tal prudencia no ser necesaria cuando ai propietario le conste que el intruso, que ya se encuentra dentro, haya penetrado escalando. XIII. Defensas mecnicas.- Al estudiar el ejercicio legtimo del derecho hemos hecho referencia al uso de medios mecnicos de defensa. Ya se ha dicho 69 que cuando l capacidad del aparato excede la de verdaderos offendicula, el criterio para legitimar los resultados debe estar enteramente subordinado a los principios de la legtima defensa, considerando 70 presente al propietario en el momento en que el aparato funciona . XIV. Defensa de terceros. Es tradicional que las leyes no reconozcan solamente el principio de la autodefensa, sino que, dada una situacin de peligro determinada por una agresin injusta, autoricen a cualquiera a intervenir en apoyo del necesitado.
Proy., p. 64. Conf. Vidal - Magnol, nm. 208; Gairaud, Prcis, nm. 117; C. C. R L. L., VI, p. 844 y sigs., con nuestro voto en el caso Takahasi. As Vidal - Magnol en op. cit, nm. 208. Ganaud se aparta aqu de la opinin general, pues en el caso de escalamiento consumado, juzga aplicable la norma general del art. 328. Traite, 3a. ed., II, p. 47-9. * Versup/a, 2 8 , III. Conf. Cariara, 1317 (nota); Alimena, op. cit., p. 580 - 3- De Rus Dig. Italiano, vol. XIV, p. 606.

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32. ESTADO DE NECESIDAD: I

"Negar la legitimidad de la defensa ajena es como negar el Evangelio", dice Carrara ? I . Las condiciones de esta defensa son, en general, exactamente las mismas de la defensa propia. No se refiere solamente a la persona, sino tambin a "los derechos de otro"; debe mediar agresin y necesidad racional del medio empleado para repelerla. Slo vara, en modo favorable al defendido, la exigencia del tercer requisito, referente a la falta de provocacin suficiente, pues en este caso puede haber mediando provocacin suficiente, siempre que en ella no haya participado el tercero defensor. Refirindose la ley a la participacin del tercero es evidente que no bastar que el tercero conozca la provocacin para que su ulterior intervencin se tome ilegtima. XV. Legtima defensa putativa. Al estudiar el influjo del error en la responsabilidad hacemos un detenido anlisis de las situaciones que genera. Cuando el error versa, en modo inculpable, acerca de la existencia de un peligro, producido por algo que erradamente tambin, se cree una agresin injusta, prodcese una situacin llamada de legtima defensa putativa, que lleva tambin a la impunidad, pero por otro camino, segn veremos en el estudio de las causas de exclusin de la culpabilidad 72

32
ESTADO DE NECESIDAD

I. Nocin. Llmase, en general, estado de necesidad a una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico ' . Tal situacin
Programma, 300. C. C. C , J. A., XXII, p. 1193; C. A. Mercedes, D. J. A., 29 mayo 1943, sent. 9 abril. No aparecen siempre bien distinguidas las dos situaciones, a pesar de que, en principio, no ofrecen dificultad. Vase C. Fed. Cap., mayo 3, 1963, caso Viera, L. L., t. 113 p. 411; S. C. Buenos Aires, mayo 3, 1964, caso Ponce y Sosa, L. L., t 116, p. 118. Sobre los equvocos de ambas sentencias, conf. F. Blasco Fernndez de Moreda, Sobre el ademn de sacar armas, en L. L., t. 116, p. 118.
72 1 Conf. Liszt-Schmidt, 34, II; Beling, Grundzge, 10; von Hippel, 34, 1, etc. Jimnez de Asua, IV, 275 y sigs. Nez, I, 316, cree necesario que en la definicin se haga referencia a la picidad de la conducta del necesitado. Desde luego, cuando nos disponemos a examinar si un hecho es justificado, lo ha-

 32. ESTADO DE NECESIDAD: 11

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genrica comprende, segn lo hemos dicho ya. a la legitima defensa; pero sta se diferencia en forma especifica del estado de necesidad propiamente dicho, porque en ella la situacin de peligro proviene de una agresin ilegitima, es decir, de la injusta accin de un hombre, mientras que en el estado de necesidad la situacin se produce sin que medie agresin alguna: el bien jurdico sacrificado es, a su vez, un bien jurdico protegido por la ley, y su titular, sin 2 culpa alguna, se ve privado de l. Por eso ha podido decir Carrara que mientras en la legtima defensa el acto del sujeto es una reaccin, en el estado de necesidad es una accin * " Tal es la situacin en la mayor parte de las operaciones quirrgicas, en el hurto famlico, en la echazn, etctera. El estudio del estado de necesidad como institucin autnoma y sistemtica dista mucho de "haber llegado al nivel de perfeccionamiento alcanzado por el de la legtima defensa. De aqul solamente se encuentran, en las legislaciones antiguas, algunas previsiones especficas 3 , pero su sistematizacin en la parte general del derecho penal como principio referible a los ms variados delitos, es obra de la sistemtica moderna. . JI. Distintos criterios acerca de su carcter. Es por ello que la naturaleza de esta causa de exclusin de pena es an profundamente discutida. Mientras unos sostienen que la necesidad no torna lcito el hecho, sino que determina slo una renuncia del estado a la punicin 4 , otros sostienen la licitud de ese acto, en

cemos porque antes se nos present como tpico. Si un hecho no consiste ni en matar ni en robar ni en nada que el C. P. mencione, parece absurdo ponerse a ver si, adems, de atpico, el hecho es justificado. " Carrara, Programma, 285 y sigs. J Vase detalles en Jimnez de Asa, op. cit.; Khler, 32. 4 Este punto de vista deriva de Kant, Apndice a la introduccin al derecho, II, Jus necesitatis, para quien "la necesidad no hace iegal la injusticia"; pero la amenaza de la pena (mal inseguro) no tendra poder intimidante para el que se encuentre en peligro inmediato (mal seguro), y el sujeto, puesto en tal situacin, siempre desobedecera. Por ello es que el necesitado no es inocente sino "incastigable", impune, ya que no puede mantenerse una sancin que en ningn caso sera obedecida. Modernamente Liszt-Schmidt, contrariamente a lo sostenido .con anterioridad por Liszt, conciben el estado de necesidad como causa de exclusin de la culpabilidad y no de la ilicitud. 34. Id. Manzini, II, p. 202.

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32. ESTADO DE NECESIDAD: III

perfecta paridad con las dems causas de justificacin s . Finalmente, para otros es indispensable hacer diferencias segn la importancia del bien sacrificado con relacin al bien salvado, concluyendo en que el hecho es lcito, si el bien sacrificado es menos valioso, ilcito en caso contrario, e irrelevante, si se trata de bienes equivalentes 6 . Para este ltimo tipo de doctrinas jurdicas es esencial el resultado de la comparacin de los bienes jurdicos 7 , para hacer de ellos una apreciacin valorativa. III. Comparacin estimativa de bienes. A ese tipo de valoracin, es decir, a la comparacin estimativa de los bienes jurdicos en conflicto, obliga la ley vigente, pues, a diferencia de la legtima defensa, el estado de necesidad slo puede ser invocado, cuando sea el caso, por aquel que cause un mal para evitar otro mayor, art. 34, inc. 3 o , C. P. La legtima defensa, en efecto, se ejercita correctamente aun cuando no haya una exacta equivalen! cia entre el bien aedido y t' bier. lf""icr.adc , y aun en ciertos casos la ley e,v.'jrer-vr.aente se refiere a "cualquier dao causado al agresor", mienf-as que en el estado de necesidad especficamente se requiere que el mal causado sea menor que el mal evitado 9 . Para efectuar esa comparacin, est en primer lugar la valoracin que importa la ley penal misma cuando, al clasificar los distintos bienes jurdicos, sanciona con diversas escalas penales su violacin, de manera que la magnitud de esas sanciones es ya un criterio positivo de valoracin 10 . Si ese procedimiento, sin emHippel, Lehrbuch, 34, IV; Mezger, 31: verdadera causa de exclusin de la ilicitud y no tan slo de la culpabilidad, salvo el caso del 54 de C. P., que es causa de inculpabilidad, 48, III. Es interesante, aunque inexacto, el punto de vista de Mauro Angioni, Le cause che escludono l'iiliceit pnale, p. 50 y sigs., pues este autor piensa que la sancin es inescindible del precepto penal, y as, todo hecho que haga imposible la aplicacin de la pena al autor quita al hecho un presupuesto necesario a todo delito: su idoneidad para acarrear b sancin. Partiendo de la naturaleza sancionatoria del derecho penal, que nosotros aceptamos, ese razonamiento es vlido. Aparte de ello, es indudable que hay causas que excluyen la pena dejando subsistente la ilicitud. Este es el problema a resolver. 6 As Beiing, Grundzge, 10 y 1S, II, 2. Llamado por los alemanes Gterabwgungsprinzip; vase Mezger, 32, que con ese ttulo desarrolla el tema. Welzel, p. 87. Vase la reserva de Bettio!, p. 314, sobre este punto. El lmite que en este sentido hemos sealado, en contra de la teora germnica, se refiere a casos de desproporcin muy notoria. Conf. C. C. R., in re M. Beir, 27 jun. 1936: robo de una cartera con bastante dinero, invocando hambre. Recopilacin ordenada, Cuad. 7, p. 80. No hemos dicho que ste sea un criterio "constante y absoluto", segn rof lo atribuye Nez, I, 323, n. 136. Nuestra apelacin a la interpretacin siste-

 3 2 . EST.\DO DE NECESIDAD: IV

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brgo, no fuere concluyeme, deber recurrirse a la interpretacin sistemtica. Pero en este punto debemos rechazar una vez ms el criterio de ilimitacin a que conduce el punto de vista de Mezger " , para el cual, en la valoracin de bienes, es decisiva la norma de cultura, o la idea del derecho, con lo que se va a parar a un estado de necesidad supralegal, cuyo contenido se pierde en vagas consideraciones sociolgicas. En este punto nos remitimos a los fundamentos genricos de la justificacin y a los principios de interpretacin de la ley penal, que ya hemos expuesto. La comparacin estimativa debe ser efectuada de manera concreta, de bien a bien, de deber a deber. Por este motivo, no es suficiente la invocacin genrica de una situacin necesitada. Es preciso establecer concretamente la situacin de peligro y la relacin existente entre el acto cumplido y el mal que con l se ha evitado O se pretenda evitar l l . Una necesidad genrica solamente puede computarse como atenuante, C. P., 41. IV. Diferencia entre acj?. coacta y accin necesaria. Cierta doctrina suele equiparar '[?. situacin de necesidad creada por un evento natural con la que puede provenir de la accin de un hombre. De acuerdo con ese criterio, tanto obrara en estado de necesidad el que robase un pan a causa de su hambre extrema, como el que lo robase porque un tercero le obligue a ello, ponindole un revlver al pecho: en ambos casos, eo efecto, se realiza un mal (robar un pan), para evitar otro mayor (la muerte por hambre o la muerte de un tiro). No obstante, nos parece posible y conveniente distinguir, en principio, la accin coacta de la accin necesaria, pues, en la primera, la situacin de necesidad proviene de una accin humana, de una amenaza, mientras que en el estado de necesidad se trata de una situacin natural, fsica de peligro para un bien jurdicamente protegido. En el primer caso, la salvacin cometiendo el delito es impuesta; en el otro, es necesaria, sin que para ello medie ningn imperativo extrao n
marica es bien expresa. "El sentido libera] de nuestro d. positivo" invocado aqu por Nez, p. 323, acaso sea un concepto excesivamente genrico e impreciso. Bettiol, con razn, requiere un criterio cualitativo, loe. cit. 11 Mezger, 32,1.
12

Conf. C. C. R., in re Oviedo Barrios, 2 jul. 1936. "Recopilacin Ordenada", Cuad. 7, p. 81. Conf. C. N. Fed. (Jurez Pealva, Romero Carranza, Ramos Meja) in re Romanelli, 10 nov. 1961,."El Derecho", 3 oct 1962, fallo 1086. Para una diferenciacin minuciosa entre violencia, coaccin y estado de necesidad, vase nuestro voto en la sentencia de Salvador Prez, L. L., t 6 p 843. fallo nm. 2557.

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32. ESTADO DE NECESIDAD: IV

Esta diferencia corresponde a ia tcnica de nuestra ley, que separa la accin coacta de la accino necesaria, refirindose a la primera en la ltima parte del inc. 2 del art. 34, y a la segunda en el que aqu estudiamos. Pero ya hemos dicho que la unin, en el inc. 2 o , art. 34, de la violencia y de la coaccin puede contribuir a confundir las cosas, pues sabemos que la violencia fsica tiene por efecto desplazar la accin, haciendo autor de la infraccin al autor del acto violento 14 , mientras que quien obra bajo coaccin es realmente autor de lo que ha hecho, aunque no sea culpable por ello; es decii, que dentro del inciso 2 se encuentran reunidas en una sola clusula dos situaciones perfectamente separables. Ahora bien, la afirmacin doctrinaria de la paridad entre el caso de coaccin y el de estado de necesidad 15 parece no tomar suficientemente en cuenta la naturaieza de uno y otro hecho y, sobre todo, sus distinta.' consecuencias, Es indudable, en efecto, que en el caso de coaccin no puede hablarse nunca con propiedad de la justificacin objetiva del acto, el cual conserva, sin duda alguna, su valer antijurdico. El caso es perfectamente equiparable al de error. As como la orden ilcita cumplida por error no legitima el acto, aunque puede hacer inculpable a su ejecutor inmediato, as en la coaccin el acto tampoco se torna por aqulla legtimo, sino que, por el contrario, conserva objetivamente su carcter ilcito; y ese acto constituye la fuente de responsabilidades penales y civiles para el autor de la coaccin. A diferencia del verdadero estado de necesidad, que para nosotros constituye una causa de justificacin, y como tal tiene por efecto legitimar el hecho de modo que de l no derivan responsabilidades penales ni civiles de carcter delictivo, el caso de coaccin tiene por efecto dejar ntegra y subsistente la ilicitud del acto, objetivamente considerado, siendo manifiesto que el autor inmediato es impune no porcuna razn objetiva o derivada de hecho, sino por una subjetiva que dirime su culpabilidad, toda vez que 16 la voluntad con que se determin est viciada por coaccin .
14 15

Vase supra, 22,111. Hippel, 32, II.

16 Conf. Belng, Grundzge, 13, IV, 3; Liszt-Schmidt, 36, IV, 4. El C. C. contiene disposiciones algo contradictorias. As, mientras en el ait. 922 se refiere a la "fuerza o intimidacin", los arts. 936 y 937 diferencian las situaciones perfectamente. Conf. con e! texto, Aguiar, Le voluntad jurdica, p. 92, 93 y 94.

 32. ESTADO DE NECESIDAD: V

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Los efectos de los actos a que se refieren los incisos 2o y 3 o del art. 34 se regulan, sintticamente, del siguiente modo: a) inc. 2 o , primera parte, violencia: desplaza la autora; ei que obra por violencia, no obra I 7 ; b) inc. 2 o , segunda parte, coaccin: causa de exclusin de la culpabilidad del coacto 1S ; c) inc. 3, estado de necesidad propiamente dicho: causa de justificacin. V. Requisitos.- Conforme con nuestra ley. el caso tpico de estado de necesidad debe, pues, ser definido como aquel en que un sujeto acta cometiendo un mal para evitar otro mayor. Ese mal causado tiene que consistir en un delito o. en general, en un dao inferido a un bien jurdico ajeno, es decir, en un hecho que. a no mediar el estado de neces'ad, constituira una fuente de responsabilidades penales y civiles. El mal que se pretende evitar debe ser un mal que el sujeto no est jurdicamente oblisado a soportar. Tal obligacin puede provenir directamente de la ley o de la propia accin del individuo. La referencia a 1 2 ky debe ser entendida, en este caso, en ei sentido ms genrico del trmino, comprendiendo tanto a las disposiciones (genricas o especficas) de una ley propiamente dicha, como las de una ordenanza, reglamentacin o decreto legtimos, en los que se imponga al sujeto la obligacin d<j sono;-:r ci riesgo, ello es, el peligro. Tal puede ser la situacin de los marinos o de los bomberos, quienes, en caso de necesidad, no pueden salvar su bien a costa del que deban socorrer 19 . La misma restriccin puede provenir de la propia conducta del necesitado, al cual la ley le exige que "haya sido extrao" al mal que le amenaza, es decir, que no haya dado, por su culpa, nacimiento a la situacin de peligro. Esta culpabilidad debe entenderse en sentido especfico, es decir, que al actuar el sujeto pudiese prever que se hallara en la necesidad de violar un bien

Por eso su estudio corresponde a la determinacin negativa del elemento accin. Vase 23 y el estudio de a teora del autor inmediato: ver Participacin F 54,11.
18

Por ello, una vez ms, remitimos a otro lugar su estudio. Conf. Hippel, quien cita, con acierto, como eiemplos. los peligros de la gravidez o del parto como riesgos que se deben soportar, 34, 11, 4 (nota).

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3Z ESTADO DE NECESIDAD: V

jurdico ajeno 20 . Algunos autores 2 1 , excluyen el estado de necesidad sn las hiptesis en las cuales la situacin de peligro provenga de una actitud doiosa. lo que no resulta claro, si no se especica el contenido de ese dolo. Ese criterio, si bien corresponder ordinariamente a la verdad, no es, sin embargo, preciso, y puede, en ciertos casos, importar aplicacin del falso principio por el cual se hace responder del caso fortuito sobreviniente al que se encuentra en culpa 22 . Lo decisivo no es aqu que sea dolosa o culposa la situacin del sujeto, sino que sea representado o representable el estado de necesidad en que aqul se hallara ulteriormente. La solucin de los distintos casos no debe basarse en una teora especial para el estado de necesidad, sino en los preceptos generales que rigen en materia de imputacin (causalidad) y de culpabilidad (culpa, dolo eventual, dolo). La actualidad o inminencia del mal que se pretende evitar, exactamente lo mismo que en el caso de legtima defensa, es lo que aa realmente la base de la situacin necesitada. Si en lugar de la accin daosa es posible, en el caso concreto y desde el punto de vista del sujeto, otra accin inofensiva, o si el mal era remoto eventual o meramente posible y no inmediato y seguro, no habr estado de necesidad. Los principios de la legtima defensa son a este respecto perfectamenre aplicables " . * Tambin la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, en la ya citada causa seguida a los ex comandantes en Jefe, examin, y rechaz la
Conf. ipj...!, 34, , S. No es claro Nez, l, 332-3 al decir que esto "no pone en cuestin la culpabilidad del agente", sino el "examen de la relacin causal existente entre la voluntad del autor, y la produccin de la situacin Je peligro". A esa relacin entre el sujeto y la situacin de peligro, que Nez exige sea, adems, reprochable, la apreciamos como culpabilidad. As Jimnez de Asa, p. 388, donde cita la concordante opinin de Berner.^Janka. Stammler y Sermet. Ya de ello hemos hecho mencin al hablar de la legtima defensa con provocacin y tambin en la cuestin de la causalidad. Los principios que aqu se aplican son ios mismos. En contra del principio: qui in re illicita versatur..., vase Carraia, Opuscoli, III, Sul caso fortuito. La coaccin que procede Je la accin del hombre tambin puede tender a violar ei bien jurdico que se defiende (revlver al pecho me exigen la destruccin de un documento); pero se diferencia porque la accin coacta, segn ya lo hemos dicho, es el cumplimiento de un mandato ilcito. Puede haber, sin embargo,, curiosas situaciones intermedias: un sujeto me amenaza con revlver para que lo mutile, para librarse del servicio militar. Si lo mutilo, podr invocar coaccin; si negndome a ello, sus exigencias llegan a poner en peligro mi vida, y lo mato, podr invocar legtima defensa, porque nadie puede obligar a otro a cometer un delito, aunque sea leve.

 32. ESTADO DE SECESIDAD: V

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eximente del estado de necesidad invocado por la defensa de los imputados, a mrito de las siguientes consideraciones que se transcriben: . . . "En primer lugar porque si bien es cierto que el estado de necesidad puede generarse en la conducta de un tercero, ello es a condicin de que no se trate de una conducta agresora, porque en tal caso lo que jugara sera la legtima defensa propia o de tercero (art. 34, inc. 6, C.PJ". "En segundo lugar, si se secuestraba y mataba para evitar que se siguiera matando y secuestrando, no se estara produciendo un "mal menor" para evitar un "mal mayor". En todo caso, los males habran sido equivalentes, lo que excluye a dicha causal". "En tercer lugar si se cometieron por parte de los enjuiciados todas esas conductas tpicas para evitar que los insurgentes tomaran el poder poltico para establecer un rgimen liberticida, tirnico y atentatorio contra las bases mismas de la nacionalidii. dicho mal, aun cuando pudiera ser de mayor gravedad al cometido con finalidad evitadora, distaba de ser inminente". "En efecto, si bien este Tribunal coincide con las defensas en. el grado de perversidad y gravezi que haba alcanzado el terrorismo e inclusive en los prcr.osi:-,s que aqullas le asignan, stos se hallaban lejos de concretarse". "Los subversivos no se haban adueado de parte alguna del territorio nacional; no nabian obtenido el reconocimiento de beligerancia interior o exterior; no resultaban desembozadamente apoyados por alguna potencia extranjera y carecan del apoyo de la poblacin ". "En fin, el mal que hubiera constituido la toma del poder no apareca como cercanamente viable, no se cerna como una acuciante posibilidad y, por lo tanto, la reaccin que en ese caso hubiera podido generar que tampoco podra haber sido la regresin a la ley de la selva no contaba con las condiciones previas que la justificaran". "En cuarto lugar no se satisfizo la exigencia de la utilizacin y agotamiento de un medio inocente o menos gravoso". "En el estado en que se encontraba la lucha antisubversiva cuando la Junta Militar se hizo cargo de su conduccin poltica, y teniendo en cuenta las amplias facultades que ella y las autoridades que le estaban subordinadas tenan, tanto en funcin legislativa como ejecutiva e instrumental, pudieron razonablemente haber recurrido a gran cantidad de medios menos gravosos que aquellos a los que ech mano". . .

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32. ESTADO DE NECESIDAD: VI

"No se puede concluir el tema sin referirse a a ltima exigencia de la eximente, esto es, que el autor del mal que se pretende justificar no est jurdicamente obligado a soportarlo. Se estableci ms arriba que la sociedad argentina no estaba obligada a ello. En cambio, las Fuerzas Armadas, de seguridad y policiales, por ser las depositaras de las armas de la Nacin, estn obligadas a soportar la agresin armada y a repelerla, tanto en defensa de aqulla como propia". . . 23s . - VI. Bienes a que se refiere. La superacin que la doctrina y la codificacin modernas importan con relacin a las anteriores consiste, precisamente, en haber extrado de disposiciones aisladas, en especial del tema del hurto, la cuestin del estado de necesidad, para hacer de ella una causa genrica de justificacin. Nuestra ley, al colocar en la parte general la institucin, y al no hacer distincin alguna acerca de los "males" evitables, conforme con la tendencia moderna, no debe ser interpretada en el sentido de que el estado de necesidad slo puede invocarse con referencia a determinados bienes, sino que, en principio, es perfectamente posible con relacin a todo delito, y su admisin est subordinada tan slo a la comparacin de bienes, conforme con la doctrina alemana. Es ms: si en la legftitia defensa se refiere la ley a la persona y los defechos y, segn nuestro modo de ver, all se trata de verdaderos derechos subjetivos, en este caso la expresin mal mayor no solamente abarca derechos subjetivos, sino tambin facultades o deberes privados o pblicos o, en general, un bien cuya lesin constituya una prdida jurdica 2*. Esta conclusin se ve reforzada por una razn de legislacin comparada. En efecto, la ley alemana, 54, C. P., al referirse solamente al peligro para la vida o la salud, ha determinado en la doctrina toda una construccin para resolver correctamente el problema, en los casos en que el bien amenazado no sea uno de aqullos. Con tal sistema, aceptado incluso por el Tribunal Supremo alemn, se ha dado
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, fallo y diario cit., p. 10.
24 Conf. Finger, p. 418 y sigs.: "Mientras la legtima defensa es una colisin entre derecho e ilicitud, en ei estado de necesidad entran en colisin bienes jurdicos o deberes jurdicos entre s", id., p. 422: Es posible un estado de necesidad en todo bien jurdico. Hippel, al estudiar el tema en Deutsches Strafrecht, II, 18, habla conjuntamente de Notstand und PflichtenkolUsion, es decir, de estado de necesidad y de colisin de deberes: debe cumplirse con el deber mayor. Conf. Binding, Handbuch, I, p. 762, cit. de Hippel. Cen. Herrera, p. 428, nota.

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nacimiento a la doctrina del estado de necesidad: "supraiegal" " , que nosotros rechazamos por cuanto, segn hemos dicho, importa crear un derecho ficticio, a veces derogatorio del vigente. Los proyectos alemanes modificaban esa disposicin limitativa, concordando en esto con la legislacin ms moderna, en la cual o bien no se establece ninguna limitacin, como en los proyectos suizos, o bien se hace una referencia genrica al peligro para la persona propia o la ajena 2 . Pero lo importante en este punto es, con respecto a la doctrina alemana, que refirindose el 54 del C. P. tan slo a la vida o la salud, cuando el estado de necesidad se produce por colisin de bienes patrimoniales, todos los autores se pronuncian por la ilicitud dei hecho, pero para ello se basan en las disposiciones de los 228 y 904 del C.Civil 21 . Si a ello se agrega que la jurisprudencia ha admitido tambin el estado de necesidad cuando deriva de la colisin de dos deberes 2*, se llega, en definitiva, a la amplsima manera en que est concebido el inc. 3 o del art. 34 Ue nuestra ley, que contiene la forma ms simple de expresar lo que aquella doctrina ha debido establecer por caminos tortuosos e indirectos. VIL El socorro a terceros. Dada la forma en que nuestra ley est concebida, es un principio reconocido. El mal que se evita causando un mal menor, puede ser tal para el mismo sujeto que acta o para un tercero: rompo una vidriera para salvar un tesoro ajeno amenazado por el fuego, o "ara salvar a una persona o para salvarme a m mismo. El fundamento del estado de necesidad no radica en el temor causado por el peligro, que perturba el juicio, sino que tiene su raz en la justificacin'objetiva del hecho, conforme con los principios generales de la justificacin.

s El bergesetiticher Notstand de que hablan casi-todos los autores: Beling, Grundzge, 8 10; Hippel, 32; Mezger, 32. Sobre esta teora, vase Soler, Causas supralegales de justificacin, Rev. de Derecho, jurisp. y administracin, Montevideo, 1942, t. XXXIX, p. 161. 26 C. polaco, art. 22; C. italiano, 54; Pr. suizo, 1915, 35: "un bien propic o ajeno"; Pr. alemn, 1925, 22. Ver Florian, I, 439. 37 Ejemplo tpico Liszt-Schmidt, 34, Que, como causal de justificacin, slo reconoce precisamente al estado de necesidad derivado de os g 228 y 904 delC. C ; Mezger, 31, II; Finger, p. 395. 38 Hippel, 35, VIII, cita numerosos casos de sentencias del Tribunal Supremo en las que se admite el estado de necesidad para colisin de deberes, resueltos con el principio del equilibrio de bienes y de deberes.

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32. ESTADO DE NECESIDAD: VIH

VIH. Conflicto entre bienes iguales.- Se hace necesario considerar ahora ei caso de colisin de bienes iguales, ya que ia ley slo se refiere al mal causado para evitar otro mayor. Si en tal caso, sin ms aclaraciones, disemos por excluida toda otra conclusin, nos encontraramos que en el" ejemplo clsico del estado de necesidad, ello es, en el conflicto entre dos vidas, nuestro derecho carecera de previsin excusante. El nufrago que en su desesperacin arrebata al otro la tabula unius capax, sera reo de homicidio " . Esta es la situacin en que la doctrina se encuentra ms dividida, pudindose decir predominante en eila el pensamiento segn el cual- ese "acontecimiento se halla fuera de los lmites del derecho penal" como un hecho de la naturaleza o un caso fortuito 30 . En realidad, esta enunciacin es algo equvoca, pues lo que en verdad se hace al decir que el conflicto est fuera del derecho, es aplicar al caso una categora jurdica, quiera que no: la del caso fortuito; un caso fortuito especialsimo en el cuai la voU?!:S del sujciu se computa como fuerza fsica y no como fuerza moral, para concluir en que si bien hay accin, no hay culpabilidad. No parece, sin embargo, necesario construir una teora particular para este caso fortuito especial, .uno. pues ya hemos dicho ai exponer la legtima defensa, qiu1 el criterio con el cual ha de apreciarse la situacin necesaria debe ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un sujeto razonable en el momento del peligro 3 I . La situacin es exactamente la misma. Si, en la legtima defensa, la necesidad de repeler la agresin se juzgase con criterio ex post facto, con prescindencia de la situacin psicolgica del que se defendi, si, en una palabra, en vez de necesidad racional se entendiese necesidad absoluta, el resultado de la aplicacin de tal criterio, como ya lo demuestra Pacheco 3 2 , sera lamentable.
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Para un detallado relato de los famosos casos de la Medusa, del WiUiam Brown y de la Mignonete, vase Jimnez de Asa, p. 421 y sigs. Esta idea arrancada, en realidad, del pensamiento de Kant y Fichte. Para Beling, Grundzge, 10 y 18, II, 2, ese conflicto es jurdicamente irreievante. Tambin en ese sentido Vidal - Magnol, p. 358, siguiendo la vieja opinin de von Liszt, lo mismo que Jimnez de Asa - Antn Oneca, t. I, p. 300-1: "es cuestin que escapa de los campos jurdicc-penales, como el caso fortuito y la fuerza mayor". Ver supra, anterior; conf. al pensamiento de Carrara, 309. Pacheco, I, p. 151 y sigs.

 3 2 . ESTADO DE NECESIDAD: X

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La comparacin de dos bienes como dos vidas slo objetivamente desde ei punto de vista de un tercero, puede significar una igualdad. Pero no es se ei punto de vista correcto, sino el subjetivo. Y bajo este aspecto es tan evidente que la vida propia es un bien mayor -el sumo bien del hombre que al que sabe inmolarla para salvar a otro lo honramos como hroe. En caso, pues, de conflicto de bienes objetivamente equivalentes, la apreciacin de ellos desde el punto de vista subjetivo nos permitir resolver si nos hallamos o no ante una justificante. Pero siendo que al remitirnos al punto de vista del necesitado no nos entregamos a un subjetivismo desenfrenado, sino que adoptamos el criterio de un hombre medio (ni un hroe, ni un perseguido), no podr llevarse la justificacin hasta e caso en que por evitar un mal menor se cause uno ms grave, pues tal hiptesis queda, por su valor objetivo y subjetivo, excluida del estado de necesidad 33 . IX. Consecuencias civiles. La llana afirmacin de que el estado de necesidad es una causa de justificacin, cuando rene todas las condiciones jadas por la ley, hace que, en principio, las consecuencias civiles de la accin necesitada v?an las mismas de la-iegtiina defensa, C. C, art. 1071 34 . Can: >jst que tal principio es vlido cuando se_supone un caso ;7uro sin culpa de nadie- de estado de necesidad. Si para salvar a una persona en un incendio me veo obligado a romper una vidriera, el acto realizado es lcito y no36da lugar a sanciones penales ni civiles " de naturaleza delictual .
Este criterio no es ni ms ni menos subjetivista que el de la legtima defensa. Jimnez de Asa, IV, p. 338 lo cree subjetivista. R. Goldschmidt niega que ese caso sea de justificacin, muy de acuerdo en ello con la dogmtica alemana. Estudios de filosofa jurdica, TEA, 1947, p. 243. De lege ferenda, creemos justa esa idea; pero dogmticamente nos parece difcil ver en el inciso 3 o al mismo tiempo una justificacin y una mera excusa. 'n-el p. 1960 distinguimos un estado de necesidad justificante y una necesidad exculpante, arts. 15 y 23. Vase sobre el tema A. Acua Anzore.ut, zl estado de necesidad en el Proyecto de Cdigo Civil, L. L., t XI, sec. doct, p. 33 y gs.; E. Martnez Carranza, El estado de necesidad en el Derecho civil, Universidad,, Crdoba, 1942; J. A. 3utele, El estado de necesidad en el D. Civil, en el Boletn dd Inst de D. Civil, Crdoba, 1941, p. 11 y sigs.; Aguiar, II, p. 76 y sigs. Al estado de necesidad hace slo una referencia muy inciden taL Manzini, IV, p. 225 y sigs., parte del principio contrario, es decir, de la ilicitud del acto necesario, pero, con una serie de distinciones empricas, entre acto defensivo y acto agresivo, hace tambin soportar el dao al ti rular del bien destruido. Pero en el caso a que nos hemos referido en el texto, Manzini, p. 230, con un olvido evidente del contenido psicolgico real de la accin necesitada, liega a tener

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32. ESTADO DE NECESIDAD: IX

Sin embargo, la equiparacin de las causas de justificacin no puede ser completa, pues si bien en la legtima defensa el dao sufrido por el agresor es siempre atribuible a su propia culpa, no sucede lo mismo en el estado de necesidad, en el cual el titular del bien perjudicado puede ser totalmente inocente de la situacin de peligro 37 . La indemnizacin ser debida por quien cre el peligro y no por quien realiz la accin necesaria; pero no habiendo autor conocido del peligro, el dao sufrido lo soportar el dueo del bien. Pero es lo normal que la accin necesitada procure un beneficio al que con ello salva un bien, por ejemplo en la echazn. Tal circunstancia no torna, por cierto, ilcita la accin, ya que es de la esencia del estado de necesidad el que con perjuicio de otro se salve un bien propio. No puede, pues, ni aun en ese caso, siempre que el inc. 3 o del art. 34 sea de aplicacin, derivarse de ese hecho una responsabilidad civil a titulo delictual o cuasidelictual, que importa la reparacin total del dao causado 38 .

palabras casi de censura para el salvador: "hacer el bien -dice a costa de otic, si en algunos casos puede ser cosa no inmoral, no puede nunca decirse justa respecto al que sufre el dao" La expresin en bastardilla envuelve un equvoco manifiesto, puesto que la ilicitud de i.n hecho no importa nunca una referencia al. sujeic D>?ivo- <it l, sino a] orden jurdico. De ello deriva el autor la responsabilidad Vctual <\ *.i "cinedido", que transgredi el principio del "no te metas". 36 Conf. Giorgi, Teora de las obligaciones, t. V. p. 258, para quien la reparticin de ios daos tiene en estos casos una razn de equidad. Chironi, Teora de a culpa en el derecho civil moderno, 11, p. 512, considera, en cambio, que el sujeto no ha obrado jure; pero est exento de responsabilidad "por la fuerza bajo cuya presin obr", y responde eventualmente conforme con el principio del enriquecimiento ilcito. Por la ilicitud bsica del acto, Acua Anzorena y Martnez Carranza, en op. cit
37 En algunos casos, el dueo no ser inocente de la situacin de peligro, como cuando efia derive de animales o cosas inanimadas, bajo su custodia, y sean aplicables los arts. 1124 y sigs., C. C. Pianot, II, nm. 937 y Aguiar, I, p. 290 y sigs., concluyen en el carcter ilcito del enriquecimiento sin causa, sobre la base del dolo subsiguiente que consiste en "retener" el producto del enriquecimiento indebido. Parece ello una complicacin innecesaria. Claro est que si se establece la obligacin de restituir el fruto del enriquecimiento, el incumplimiento de ello es doloso y aun. eventualmente delictual (C. P., art. 175, inc. 2, y aun podra en ciertos casos hablarse de retencin indebida, 172, inc. 2 o ); pero hay que poner el caso con pureza, es decir, resolver cul es la causa y el monto de la restitucin "cuando el agente restituya, una vez adquirida la conciencia de su acto, ya sea por iluminacin de su propia inteligencia..., ya por reclamacin del lesionado", segn las expresiones del mismo Aguiar, p. 291, caso en el cual es evidente que la responsabilidad no tiene carcter delictual.

S 33. EXCESG:!

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Pero siendo manifiesto que el perjudicado no tiene deber alguno de sacrificar sus bienes en beneficio del necesitado, en tales casos se deber la indemnizacin limitada al monto del enriquecimiento, conforme con la disposicin del art. 907 delC. C , responsabilidad esta que no tiene ni el origen ni el alcance de la que se deriva de un delito o de un cuasidelito 39

33
EXCESO
!

I. Alcance. La disposicin del art. 35 del C. P., tiene un carcter general que, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones J , la hace referible a los distintos casos de justificacin del art. 34. Puede hablarse de exceso no solamente con respecto a la defensa legtima, sino tambin en los casos de necesidad, de ejercicio de un derecho y cumplimiento de la ley 3 , y es referible tanto a la defensa propia, como a la de terceros * .
Para la aplicacin de ese pisi-epti to encuentro mayor dificultad en el hecho de que el C. se refiera a los hsc *.os 'involuntarios", pues desde ei punto de vista civil no podra de.r que el hecho necesitado rena las tres condiciones que el art 897 fija para que un hecho se juzgue voluntario, ya que '"jurdicamente falta la libertad aunque, filosficamente, sta exista, cuando es.el temor el que determina el acto". Aguiar, I. p. 91. Conf. en lo fundamental con la solucin del texto, Chironi, II, p. 512; en contra, Manzini, II, p. 226. Martnez Carranza, op. cit., p. 110, cree inaplicable el art. 907 y, en consecuencia, se pronuncia, de efe lata, por la improcedencia de toda indemnizacin. Acua Anzorena prefiere la aplicacin de un criterio general de equidad, entre otra: razones, porque el art. 907 no resuelve el caso del dao que result intil para salvar el propio bien. Conf. Sarvat-Acua Anzorena, D. Civil Argentino, Buenos Aires, TEA, 1958, t. IV, p. 69 y p. 72-3.
1 Vase sobre el tema, adems de los tratados generales, R. Garca Zavala, Exceso en los lmites de la defensa, L. L., t 4, p. 412; J. A., t XLVI, p. 762; ). de Loaiza, J. A., t. XX, p. 1027; E. R. M., Exceso en la defensa (Antecedentes jurisprudenciales), J. A., t. LXXVI, p. 495, nota a un importante fallo de C. C. C. y del Dr. Tolosa Castro; Roberto A. M. Tern Lomas, Las causas excluyentes de a antijuridicidad y las figuras del exceso, L. L., t 64, p. 705. Vase, por ej., C. alemn, 53, 3. 3 Conf. Herrera, p. 484 y sigs.; Pr. 1917, p. 71; Daz, Exceso en la defensa, en Revista de D. P., ao 1, nm. 1, p. 25. 4 Conf. Giuseppe Semmola, L'ecceso nelk difesa; etc., R. P., XXVII, p. 365 y sigs., comentando una sentencia de la casacin de aples, que modifica en tal sentido la jurisprudencia anterior, Majnc, I, p. 139.

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33. EXCESO:!

Resulta necesario investigar, dogmticamente, cul es el significado que, para nuestra ley, tiene la frmula del art. 35 del C.P. en cuanto se refiere a quien "hubiere excedido los lmites impuestos por la autoridad". Es evidente que si tomamos en consideracin los antecedentes directos de ese precepto, la nica conclusin posible es la de vincular esa parte de la frmula con la obediencia jerrquica, toda vez que el origen de ese artculo se encuentra en la crtica formulada por Julio Herrera en su obra "La reforma penal" respecto al Proyecto de 1906, el cual no contemplaba disposicin alguna relativa al exceso y por tal motivo sealaba ese autor la necesidad de adoptar un texto similar al que tena el cdigo italiano vigente en aquella poca, expresando Herrera que "seria preferible una disposicin general sobre el exceso que comprenda la legtima defensa, el estado de necesidad y la obediencia jerrquica". . . Ahora bien, siendo que la mayor parte de la doctrina nacional est de acuerdo en afirmar que el exceso slo funciona en relacin a una causu de justificacin, i cual ha sido deformada o desnaturalizada, resulta evidente entonces que nos estamos introduciendo, por esta va, en la ardua polmica ya analizada acerca de la naturaleza jurdico-penal de la obediencia debida y en ese sentido ya se ha visto como la doctrina dominante rechaza la tesis de que la mencionada eximente constituye una causa de justificacin. Sin embargo, de la aseveracin antedicha no debe concluirse, en modo alguno, que no sea posible admitir conceptualmente hechos en los cuales el subordinado va ms all, rebasa, se excede en el cumplimiento de lo que se le ha ordenado, cualquiera sea la legitimidad o ilegitimidad de ese mandato. Lo nico que se ha querido sealar es que la regla consignada en el art. 35 del C.P. (no as en el derecho penal militar donde el art. 514 del C.J.M. da otra solucin) no se refiere a los casos de obediencia debida pura (art. 34, inc. 5 C.P.) y que cuando el art. 35 C.P. enuncia a la autoridad dentro de los supuestos que contempla, est comprendiendo, por ejemplo, a aquellos casos en los cuales la orden es legtima (que para nosotros son casos de causa de justificacin por cumplimiento del deber (art. 34, inc. 4o C.P.) y que el inferior desnaturaliza al excederse en el cumplimiento de lo. ordenado, como tambin otras hiptesis distintas, como la resuelta por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal el 17 de septiembre de 1954 en la causa "De Santis, Pascual", en J.A. 1955-1-5, donde resolvi: "Si al corregir discipli-

 33. EXCESO: !-!lj

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nanamente a su hija menor de edad en virtud de los poderes correccionales inherentes a la patria potestad, el padre le causa lesiones leves, el delito debe sancionarse por aplicacin del art. 94 del C.P. como lesiones culposas, por haberse excedido en esa forma los lmites impuestos por la autoridad, en el caso, la autoridad paterna (art. 35 C.P.)". . . En similar sentido, la Cmara Criminal de Concepcin del Uruguay el 3 de abril de 1956, en J.A. 1956-IV-75 y la Cmara de Apelaciones de Azul, el 3 de octubre de 1957 en "DJBA", 52-607. n. Nocin.- La frmula empleada para construir esa figura, en la cual se hace referencia al que "hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad" est sealando que la condicin esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situacin objetiva de justificacin: una agresin ilegtima, una situacin de necesidad, un deber legal de obrar, un derecho en ejercicio, segn el caso; de modo que el exceso se refiere a los limites de la accin, no a su inicial licitud. Por eso, pues, llmase exceso : ic intensificacin innecesaria de la accin inicialmente justificada. Es de suma importancia subrayar que el exceso consiste en una intensificacin de la accin (exceso intensivo). Ello da por resultado que la accin excesiva es, podra decirse, de la misma naturaleza, del mismo gnero de la accin inicial o de la accin necesaria, y no de un gnero distinto. Esta diferencia origina lo que los alemanes llaman exceso extensivo, en el cual la accin no va en la misma direccin que el ataque, y ste aparece como un simple "pretexto" de justificacin s . Habr, pues, exceso, cuando el sujeto, en las condiciones en que concretamente se hall, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz (pudo herir con eficacia liberatoria, y mat) 6 . Tngase bien presente, sin embargo, que la desproporcin objetiva de los medios empleados no lleva necesariamente a la figura del exceso; la paridad externa de los instrumentos no tiene valor, segn ya lo hemos dicho al hablar de la "necesidad racional del medio empleado" en la legtima defensa. III. Formas. Segn nuestro desarrollo, sin embargo, la justificacin en el caso de legtima defensa debe tener en cuenta
5 6

Khler, p. 358;Mezger, 48;C.C. R., caso Contaidi, 1934. Kohler, p. 358.

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33. EXCESO: I

no slo la gravedad del ataque, sino tambin cierta proporcin "racional" entre el mal causado y el bien defendido. Ahora bien; cuando el exceso consiste en una superabundancia de medios defensivos con relacin al ataque, decimos que existe exceso propiamente dicho o exceso intensivo. Pero cuando existe cierta desproporcin relativa entre el bien defendido y el mal causado, decimos que hay exceso en la causa. Esta desproporcin puede provenir ya de una disparidad material de bienes, ya de que el sujeto mismo, con su propia accin culposa coloque su bien jurdico en una situacin de disvalor y de riesgo. Esta ltima forma tiene poco desarrollo en la doctrina moderna, porque ordinariamente la existencia de la justificacin se hace depender exclusivamente de la gravedad del ataque. La teora del exceso en la causa, sin embargo, no puede ser totalmente desechada frente a nuestra ley, por el problema que nos plantean los casos de legtima defensa imperfecta, en los que exista cierto grado de provocacin de parte del que se defiende. Al tratar de la legtima defensa hemos demostrado que la existencia del tercer requisito, referente a la falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende, crea para nuestra dogmtica una situacin especial, y hemos encuadrado en el exceso aquellos casos en los cuales la existencia de cierta provocacin hace inaplicable el ttulo de la defensa legtima. Dijimos que no corresponde imputar plenamente el hecho que el sujeto se ha visto obligado a cometer para salvarse de una reaccin excesiva -. la que l dio ocasin, pero no causa '. Tales son los casos del adltero sorprendido y amenazado de muerte, el del ladrn fugitivo, el del injuriante contra quien se reacciona con armas. La doctrina prevaleciente tiende, en tales hiptesis, a la aplicacin lisa y llana de la legtima defensa 6 , cuidndose algunos, copara el caso de provocacin maliciosa no puede haber duda alguna, Binding, Normen, H, p. 623 y sigs. Conf. con el texto, Fpntn Balestra, K, p. 188, el cual lamenta, p. 190, que en el P. 1960 resolvamos expresamente un tema en el cual nuestra teora ha sido en general aceptada. Vase, sin embargo, la dudosa posicin de Nez, I, p. 425.
B As Garraud, II, p. 30; Le Sellyer, 1, num. 149 y 150; Chauveau-Hlic, V, nm. 1490, contra la vieja opinin deJousse;lmpallomeni, L'omicidio, num. 203;d., 11 C. P. Hlustrato, 1, nm. 74; Alimena, I, 2, p. 142; Manzini, U, p. 185, hace funcionar en tal caso el estado de necesidad para llegar, con palmaria incorreccin, al mismo resultado; Liszt-Schmidt, 33, II, 1, a, y dems autores citados en la nota 62 del 32. Insiste Nez. I, p. 425 en calificar esas provocaciones como insuficientes,

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ino es obvio, de no dejar sin sancin el delito en que eventuaimente haya incurrido el primer provocador. Tal situacin, ante nuestra ley, viene a resultar incorrecta, por cuanto equipara la excusa del que se defiende de un ataque totalmente injusto con la del que rechaza un ataque injusto, pero provocado por l mismo, aunque sin malicia. El mismo Impallomeni califica de deplorable esa solucin 9 . si bien rechaza decididamente la calificacin de homicidio doloso simple para el que en tal situacin matase, y concluye encuadrando el hecho en el homicidio por culpa l b . Ahora bien, el directo encuadraraiento de ea clase de casos en la forma del homicidio culposo tiene como inconveniente el hecho de que la accin del sujet, si bien coacta por la situacin de apremio en que se encuentra aqul, no puede decirse que no sea voluntaria. En tal situacin, no quedan ms que dos soluciones, dada la unanimidad de opiniones en el sentido de rechazar la plena imputacin del hecho como doloso: o se admite la responsabilidad del hecho como culposo, conforme con la criticada tesis de Impallomeni I I , o se admite lo que se liare 3 "exceso en la causa", con lo cual habra posibilidad de qu?; se hablase de exceso no solamente cuando se lleva ms all de lo necesario la accin inicialmente justa, sino tambin cuando, con relacin a la legtima defensa, concurre imperfectamente el tercer requisito, de modo que el que invoca la justificante sea a su vez culpable en alguna medida (leve y no maliciosa) de la situacin necesitada en que despus se encontr. Esas dos soluciones son"equivalentes para nuestra ley, pues en ambos casos funciona la escala penal correspondiente al hecho culposo.

y en creer que al proponer la aplicacin de la teora del exceso en la causa entendamos referirnos a provocaciones insuficientes. Impallomeni, L 'omicidio, p. 488. 10 En contra de la solucin de Impallomeni, Manzini, II, p. 186, nota 2. 11 La critica humorstica que Manzini dirige contra la tesis en loe. cit es menos fundada de lo que a primera vista parece. Para verlo claramente, basta considerar los hechos bajo su aspecto causal^ el mero provocador no es totalmente imputable de ia reaccin excesiva e ilcita; sta rompe la cadena causal que va a parar en la muerte. Este hecho es el que funda la opinin de la mayora, inchuo de Manzini, que absuelve al provocador. Pero lo que olvida esa solucin es que quien provoc estaba in re illicita y deba prever la posibilidad de la ulterior situacin; y en la medida en que debi prever est en culpa por su hecho inicial, con relacin al hecho ltimo, aun cuando ste no sea un hecho querido.

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33. EXCESO: TV

No es posible la piena aplicacin de la justificante, porque a eila se opone la existencia del tercer apartado del inc. 6 o , art. 34; pero no es posible tampoco la condena por homicidio simple, porque la reaccin determinada por la provocacin primera se supone excesiva, desproporcionada e ilcita. En tal supuesto, la situacin de peligro es creada por el que excesivamente reaccion, ya que la interferencia de a cadena causal por una accin dolosa ulterior y autnoma es, en tal caso, evidente y, olvidndolo, se juzgara al primer provocador con la ciega e injusta aplicacin de la falsa regla qui in re licita versatur tenetur etiam pro casu 1 J . Por eso es que, en tales casos, la aplicacin de la figura del exceso parece justa I3 , y con mayor razn entre nosotros, ya que aqulla se superpone con la figura culposa correspondiente al hecho cometido. IV. Carcter del exceso. El principio, en que se funda la disminucin de pena para el caso del exceso, reducindose la escala penal a la que correspond al hecho cometido por culpa o imprudencia suele encontrase, e~ especial para las situaciones de legtima defensa y de estadc ue necesidad, en el temor que suscita en el necesitado la situacin misma de peligro, en la cual nc es justo ni humano exigir un discernimiento preciso de los medios de salvacin. El temor, la sorpresa, la agitacin del nimo pueden determinar un error de clculo, error que quita al hecho excesivo ei carcter de doloso, para hacerlo imputable slo a ttulo de culpa 14 . Entindase que esa doctrina no hace una mera equiparacin de la escala penal correspondiente al exceso con la que corresponde a la figura culposa, sino que afirma que el elemento subjetivo del exceso es culposo y no doloso. En contra de ese criterio, algunos han sostenido que el exceso es doloso, basndose, sobre todo, en la autoridad de
La demostracin de la falacia de esta regla en Caara, Sul caso fortuito. OpuscoH, III, p. 7 y sigs. 13 Conf. Caara, 297 (nota), 1334, nota 2; Majno, I, 223; C. C. C , sobre !a sentencia de! Dr. Tolosa Castro, J. A., t. LXXVI, p. 495, nota de E. R. M. C. de Ap. del Estado de Texas, 11 marzo, 1883, R. P., XX, p. 89 y nota, distinguiendo una legtima defensa perfecta y otra imperfecta. En esa sentencia se establece: "Es reo de homicidio culposo (manslaughter) el cmplice de a adltera que, sorprendido en la consumacin del adulterio por el marido ultrajado, por defenderse de ste, que contra l acomete, lo mata". El principal propuenador de esta tesis es Carrara, 1331 y sigs.; conf. Aiimena, I, 2, p. 287; Manzini, , 411; Florian, I, 4 6 0 .

 33. EXCESO: V

479

Impallomeni l b , para el cual, en la legitima defensa, se tiene la conciencia de la accin que se ejecuta y, en consecuencia, de su exceso eventual. Por ello, teniendo el agente la voiuntad o, a lo menos, ia representacin actual del resultado, su accin es dolosa y no culposa. El equvoco doctrinario est aqu en hablar de dolo en el acto inicial, toda vez que no basta que exista voiuntad de un resultado cualquiera para que exista dolo, sino que es necesario que ese resultado sea ilcito, y esa comprobacin debe lgicamente preceder a la indagacin subjetiva. No existe, pues, un dolo inicial que se prolonga al exceso de accin. Por otra parte, esa doctrina era posible con relacin a la ley italiana comentada por Impallomeni, porque en ella la escala penal del exceso consiste en una disminucin de la pena correspondiente a la figura dolosa, art. 50 del C. italiano derogado. La opinin de Nez 1 6 , segn la cual el contenido subjetivo del exceso en el art. 35 de penal del correspondiente delito culposo importa solamente la fijacin de una penalidad, choca contra el hecho de que incriminndose slo ciertas formas re riio culposo, cuando el hecho culposo no est previsto, ha'ora que aplicar la pena del delito doloso. La opinin podr entre nosotros ser valedera de tefe ferenda; pero no hay duda de que no es admisible de lege lata. La remisin del art. 35 a la escala penal de la figura culposa es un ndice ms que valioso para estimar .que ei exceso est fundado, para nosotros, en el temor determinado por la situacin en que el agente se encuentra, fcil" terreno para emprender acciones precipitadas e inconsultas, porque, segn o comprueba !a investigacin psicolgica 17 . esos afectes no son gobernados por la razn, alteran el curso de las representaciones y no se producen o suprimen a voluntad. Ms correcto encontraramos que, a imitacin de otros cdigos, el exceso en que se ha incurrido por ese gnero de perturbaciones fuese totalmente impune 1S . V. Criterios de apreciacin. Partiendo, pues, de esta opinin, el exceso aparecer siempre informado por el fin de
Impallomeni, L'omicidio. 218 y sigs. Sostiene esta tesis con referencia al C. Argentino. Ricardo C. Nez. La verdadera filiacin del elemento subjetivo en el exceso de defensa. Boletn de Jurisprudencia, Crdoba, junio, '935, p. 94. Vase. sin embargo, su opinin en D. Penal, I, 428-9. Nez, op. cit., p. 96, 97.
17

Aloys Mller, Psicologa, p. 171. Pueden concurrir, sin embargo, otro gnero de emociones mucho ms complejas que el miedo. C. C. R., in re Hiller; 30 dic. 1937.

ASO

33. EXCESO: VI

defenderse y no por el de vengar la agresin. No ser correcto, sin embargo, entregarse a un anlisis totalmente psicolgico o subjetivo de la situacin; no basta estar perturbado para que surja la figura del exceso: tiene que haber existido realmente una situacin objetiva de necesidad, y de su existencia debe precisamente provenir aquella perturbacin, excitacin o temor ! 9 . No debe confundirse el error en la eleccin de medios, determinado por el temor, y que conduce al exceso, con e,l error en la apreciacin de la existencia de una situacin justificada, como en la legtima defensa putativa; en este ltimo caso el error es esencial e inculpable y versa sobre la situacin objetiva misma. ES exceso es un acto ilcito y punible, si bien con pena menor que la que correspciide a la figura principal del delito cometido; de modo que ante nuestra ley carece de valora cuestin planteada en la doctrina alemana de saber si es una causa de mera exclusin de pena, a los fines de la indemnizacin civil. Para el referido derecho, ei exceso es impune cuando el sujeto obra perturbarlo, temeroso o espantado 20 . Siendo, para nosotros, un h^-cho punible, no cabe duda de que contra l es posible la legtim,: defensa y que puede dar lugar a responsabilidades civiles, si bien ocurrir con frecuencia que la reparacin correspondiente sea menor a la ordinaria, en razn de que, frecuentemente, en especial en los casos de exceso en la defensa, existir una compensacin de culpas, a norma de ios a-rts. 1109 v MU del C. C. " . VI. Punicin. El exceso es punible, siempre que la ley prevea la forma culposa de la figura correspondiente. Si se no es el caso, el exceso resulta necesariamente impune, como ocurre con el art. 104.
Conf. C. C. R., in re P. del Otero, 21 max. 1933; id., in re Contardi, 1934. C. P. alemn, 53, 3. As era tambin el proyecto Tejedor, Tt. III, art. 12. C. C. R., in re Salvador Prez, homicidio, L. L.: VI. p. 853; "Es indudable (C. C. art. 1111) que, sea el hecho doloso o culposo, la responsabilidad por ei dao producido est graduada por la medida en que la accin de! individuo ha sido eficaz en la produccin de ese resultado (Aguiar, II, p. 212). Es decir, que cuando la accin dolosa del autor del dao est, en parte, determinada por a actitud a su vez dolosa de la vctima, nos encontramos en presencia de un caso en e! que esta ltima debE soportar, en parte, el dao que ha contribuido a causar: pues, para ella, era perfectamente previsible que gis ilegtimas exigencias podran determinar una reaccin, y aun una reaccin excesiva; y en la medida en que debi prever, est, con relacin a ese resultado, en culpa". Voto del autor.
19

NDICE DEL TOMO I

Prologo del actualizador INTRODUCCION 1. Concepto del Derecho Penal I- El derecho como reguiador de la accin. Derecho penal. Definicin n . Derecho penal disciplinario y administrativo n i . Derecho penal objetivo y subjetivo IV. Derecho penal como derecho pblico V. Regulador de actos externos VI. Carcter sancionatorio del derecho penal 1 S 13 16 17 2. PAGINA L

2. Dogmtica y c-mcia penal III. DI. IV. V. VI. Los diferentes sentidos de B expresin "Derecho Penal" Autonoma de la dogmtica Objeto de la dogmtica . El derecho penal como ciencia normativa Mtodo Contenido del derecho penal 26 27 30 34 3S 42

3. Criminologa y enciclopedia de las ciencias penales I. n. ni. IV. V. Contenido y objeto de la criminologa Presupuestos tericos de la criminologa Criterios de clasificacin Enciclopedia de las ciencias penales Poltica criminal 4g j, gg gg jg

RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL 4. Formas I. H. m. Fv. primitivas gj g2 63 gg

Formas primitivas de pensar Prohibiciones tab Caractersticas ...-.Formas protohistricas histricas

482

TRATADO DE DERECHO PENAL PAGINA 5. Derecho oriental y griego I. II. ni. IV. Cdigo de Hamurab Leyes mosaicas Cdigo de Man SI derecho griego 6. Derecho penal romano gg gg j 70

! II. ni. rV V.

Orgenes Carcter pblico La Repblica SI Imperio Rasgos esenciales

72 73 73 74 75

7. Derecho penal cannico I. Puncin histrica H. Evolucin m . La jurisdiccin eclesistica IV. Rasgos esenciales . 76 77 77 78 80

8. Derecho penal gern. ttir-t 9. Evolucin ulterior del Derecho Penal I. 2 d a d Media n . La Recepcin n i . Transformacin uc maniata

82 83 85

10. Derecho espaol I. n. m. IV. Derecho visigodo Legislacin foral La Recepcin - Las Partidas Las Recopilaciones 90 91 92 94

i 11. El derecho y la costumbre penal en los pueblos aborgenes I. IL IH. IV. Dificultades para su estudio Animismo mgico Prohibiciones de naturaleza tab Formas aberrantes de imputacin 96 97 99 101

INDfCE DE MATERIAS V. Venganza privada VI. El Derecho penai incaico

483 PAGINA 105 106

12. Derecho penal argentino histrico I. "La instauracin institucional espaola" II. La constitucin del gobierno propio y la declaracin de la independencia (1810 -1816) IH. Principales leyes, ordenanzas y decretos dictados a partir de la constitucin del gobierno propio IV. El periodo constitucional . V. El proyecto Tejedor ."... VI. El Cdigo Penal de 1886 .. VH. El provecto de 1891 y el Cdigo de 1921 VIH- Proyectos posteriores K . El proyecto de 1960 X- Las reformas introducidas en el Cdigo Penal 109 112 113 118 119 120 121 125 127 129

TEORA DE LA LEY PENAL 13. Fuentes del Derecho Penal I. IL DI. IV. V. VI. VH. VTII. DC X. XI. XII. Fuente de produccin y fuente de cognicin Nullum crimen sin'lege La teora de las normas * Refutacin de Kelsen a la teora de Binding L a duplicidad de la norma jurdica La ley es nica fuente inmediata de derecho penal Caracteres de la ley penal Ley penal en blanco La costumbre La jurisprudencia Loa actos administrativos Norma general supletoria 134 135 141 142 ^44 i^g 154 I55 158 159 163 Igj

14. Interpretacin de la ley penal In. m. IV. V. VI. Negacin Concepto Analoga Distinciones segn el sujeto Medios y procedimientos de interpretacin Principales tendencias doctrinarias 167 169 172 175 178 181

484

TRATADO DE DERECHO PENAL PAGINA

VII. Interpretacin sistemtica actual VIH. Lmite jurdico de la interpretacin

183 186

15. mbito espacial de validez de la ley penal L n. DI. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. Nociones Principios generales Concepto de territorio El principio real o de defensa El principio personal El principio universal Piratera Ruptura y deterioro de cables submarinos Aplicacin de la ley extranjera Reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero Lugar de comisin del delito 190 X90 192 207 212 215 224 227 229 231 232

....

16. Extradicin I. II. m. IV. V. VI. VII. Definicin Condiciones La relacin internacional que la extradicin supone Condiciones relativas a la calidad del hecho Condiciones relativas a la punibilidad Condiciones relativas a las personas Especialidad en la extradicin 235 235 236 238 241 242 245

5 17. mbito temporal de validez de la ley penal I. n. IH. IV. V. VI. VII. VIEE. IX. X Principios Distintas hiptesis de sucesin de leyes El principio bsico Aplicacin de la ley ms benigna Teoras de la irretroactividad Teoras de a retroactividad Que debe entenderse por ley? Cul es la ley ms favorable? La ley intermedia y la ley temporaria Tiempo del delito 245 246 247 248 253 255 257 259 261 264

18. Limitacin personal y funcional de la ley penal I. II. Conceptc Antejuicio 265 266

NDICE Df. MATERl'S, DI. I*. V. Ministros y embajadores Privilegios de las opiniones parlamentarias Excepcin a esa inmunidad

4S5 PAGINA 268 270 274

EL DELITO 19. Definicin del delito ID. ID. 1^V. VI. '.'TI. La definicin tcnica Definicin jusnaturalista La doctrina del delito natural Critica a esa concepcin Otras doctrinas positivistas Las concepciones materialistas Critica a las concepciones positivistas y materialistas 275 280 281 282 284 285 288

20. Algunas clasificaciones de delitos I. II. DI. IV. V. VI. VII. VID". K. Clasificacin de los delitos y de las figuras A) Crmenes, delitos y contravencin Biparticin: delitos y contravenciones Distinciones sustanciales Negacin de distinciones sustanciales . . . Poderes provinciales. Su extensin y lmiu-y constitucionales Conclusiones T} 7iIiio> cowurcs y .j'ftico; C) Delitos cometidos por medio de la imprenta * 291 292 294 294 297 299 303 306 310

LA ACCIN 21. Elementos y principios de la accin I. Concepto H. Accin tpica DI. El principio de exterioridad IV. Principio de subjetividad. Personas colectivas 22. Aspectos negativos de la accin In. m. IV. V. Concepto Acto: reflejos Caso fortuito y violencia La obediencia debida La teora de la obediencia como error de hecho 335 336 337 339 343 313 32o 323 329

486

TRATADO DE DERECHO t'ENAL PAGINA 347 348 349

VI. Crtica a la teora del error VH. Lmites al poder de inspeccin VIH,. Efecto de la obediencia debida

5 23. La comisin - Teoras III. m. IV. V. VI. VII. Vm. IX. X.

causalistas 353 353 355 356 357 360 362 362 363 367

Concepto Relacin de causalidad Relacin con los elementos del delito Doctrinas Doctrina de la equivalencia de condiciones La crtica de Mayer Doctrinas individualizadoras A. Causalidad eficiente y prxima B. Teora de la causalidad adecuada C. La doctrina de la causa tpica

5 24. Teora de la accin humana IH. ID. IV. V. Accin y causacin. Doctrina de Binding El planteamiento correcto Distintos niveles de accin La accin y las teoras causalistas Conclusiones -369 ' 372 %375 378 380

25. La omisin I. Simple omisin II. Delitos de comisin por omisis HI. Relacin entre las formas omisivas

' 381 383 388

LA ANTUURTDICIDAD Y LA JUSTIFICACIN 26. Principios generales 391 392 393 395 401 405 406 407 408

I. Accin y antijuridicidad II. Valoracin objetiva IH. Antijuridicidad y tipicidad. Elementos subjetivos de las figuras IV. Antijuridicdad formal y sustancial V. Doctrinas supralegales de la justificacin VI. Crtica VH. Dao VIII. Teora positivista de la justificacin DC Amplitud del concepto de justificacin

NDICE DE MATERIAS X. La doble fuente posible de justificacin

487 PAGINA 409

DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR 27. El cumplimiento de la ley I- Concepto n . Contenido 413 413

28. Ejercicio legtimo de un derecho I- El artculo 19 de la Constitucin II. Legitimidad del ejercicio ID- Defensas mecnicas predispuestas .- . '. . . 416 419 422

\ '21*. El c^Kjyer.t'mien'o df- nUrcsado > JJ DI. IV. V. VI. VII. x'lanteamiento de la cuestin Naturaleza del bien tutelado Fundamentos Requisitos Delitos'contr la vida Delitos contra la integridad personal i .. .. Delitos contra la libertad, la honestidad y el honoT ' '. . ."'.". '.'. . . 423 425 43". 427 4i*i 42!) 430

J 30. Tratamiento I. Doctrinas n . Fundamento III. Lesiones deportivas

mdico-quirrgico y lesiones deportivas 431 432 434

31. Legtima defensa Fundamentacin terica Teoras de la simple impunidad Teoras que justifican la legtima defensa Doctrinas positivistas Observaciones a las precedentes doctrinas. Nuestro'punto de vista VI. Concepto VII. Qu bienes jurdicos pueden ser defendidos? VIII. Agresin ilegtima I. II. ni. IV. V. 437 433 440 441 442 444 444 447

4S8

TRATADO DE DERECHO PENAL PAGINA.

IX. X. XI. XH. Xm. XIV. XV.

Actualidad Reaccin necesaria Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende Defensa privilegiada Defensas mecnicas Defensa de terceros Legtima defensa putativa | 32. Estado de necesidad

..

448 451 453 458 459 459 460

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. DC

Nocin Distintos criterios acerca de su carcter Comparacin estimativa de bienes Diferencia entre accin coacta y accin necesaria Requisitos Bienes a que se refiere 21 socorro a terceros Conflicto entre bienes iguales Consecuencias civiles

460 461 462 463 4o5 'i'469 c'G 471

33. Exceso IH., III. IV. V. VI. Alcance Nocin Fo:.Ti-.is C.t .Tt-rr del exceso r;ur:os de apreciacin Punicin ... ;>; ,... .-., ;.'-.... , :... 473 475 475 478 479 450