Srie Pensando o Direito

N 09/2009 verso integral

Temas de Direito Urbanstico Convocao 01/2007

Universidade So Judas Tadeu Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Arquitetura e Urbanismo Coordenao Acadmica: Solange Gonalves Dias

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434 CEP: 70064-900 Braslia DF www.mj.gov.br/sal e-mail: sal@mj.gov.br

CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONAL A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por objetivo institucional a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais. Anualmente so produzidos mais de 500 pareceres sobre os mais diversos temas jurdicos, que instruem a elaborao de novos textos normativos, a posio do governo no Congresso, bem como a sano ou veto presidencial. Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional (BRA/07/004) com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que resultou na estruturao do Projeto Pensando o Direito. Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao tcnicojurdica do trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de propostas legislativas e a aproximao e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicao e colaborao mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e privadas para a realizao de pesquisas em diversas reas temticas. Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso sobre o papel da academia no processo democrtico brasileiro. Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito positivo, declinando da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros publicados na rea do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado, desconsiderando o seu processo de formao. Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para o debate jurdico e transfere para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o debate pblico sobre a formao legislativa. Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a olhar para o processo legislativo, consider-lo um objeto de estudo importante, de modo a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decises do Congresso, democratizando por conseqncia o debate feito no parlamento brasileiro. Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e apresenta a verso na ntegra da pesquisa denominada Temas de Direito Urbanstico, conduzida pela Universidade So Judas Tadeu (USJT). Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto Pensando o Direito. Pedro Vieira Abramovay Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia

CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISA A apresentao deste Relatrio constitui a etapa final de execuo do Projeto Pensando o Direito, desenvolvido por grupo de pesquisadores da Universidade So Judas Tadeu, tendo como escopo a anlise de temas compreendidos pelo direito urbanstico. Na primeira fase dos trabalhos produziram-se textos que expressavam reflexes iniciais do grupo de pesquisa acerca dos seguintes temas: 1) operaes urbanas consorciadas; 2) funo social da propriedade imvel e combate aos vazios urbanos; 3) regularizao fundiria em zonas de especial interesse social; 4) direito de superfcie; e 5) estudo de impacto de vizinhana. No decorrer dos trabalhos, foram atendidas solicitaes especficas da Secretaria de Assuntos Legislativos referentes apreciao de propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional, em especial ao Projeto de Lei n 3.057, de 2000 (apensos: PL 5.894/01, PL 2.454/03, PL 20/07, PL 31/07, PL 846/07 e PL 1.092/07) que dispe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos e sobre a regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas e d outras providncias, tudo conforme previsto no edital de chamamento para a adeso ao Projeto. Em cumprimento das atividades previstas para a concluso dos trabalhos, os textos apresentados no Primeiro Relatrio foram revisados, ampliados e/ou complementados com novos estudos que sugerem perspectivas diferentes daquelas inicialmente propostas. Ainda, em atendimento solicitao da SAL, produziu-se um novo texto que aborda os novis instrumentos urbansticos previstos no Projeto de Lei 3.057/2000, quais sejam, a interveno, a demarcao urbanstica e a legitimao de posse. A autora, Profa. Cacilda Lopes dos Santos, passou a integrar o grupo de pesquisa dos professores da So Judas aps a sada do Prof. Jos Ronal Moura de Santa Inez, que recentemente deixou o quadro de docentes da USJT. Assim, apresentam-se cinco temas em artigos revisados e ampliados, alguns dos quais acompanhados de novos textos complementares, mais um trabalho indito tratando do assunto supra-referido. So Paulo, outubro de 2009. Solange Gonalves Dias Coordenadora

Universidade So Judas Tadeu Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Arquitetura e Urbanismo Coordenao Acadmica: Solange Gonalves Dias

SRIE PENSANDO O DIREITO

TEMAS DE DIREITO URBANSTICO

Profa. Dra. Cacilda Lopes dos Santos Prof. Ms. Camilo Onoda Luiz Caldas Prof. Ms. Fernando Guilherme Bruno Filho Prof. Ms. Irineu Bagnariolli Jnior Prof. Ms. Jos Ricardo Carrozzi Prof. Dr. Jos Ronal Moura de Santa Inez Prof. Ms. Paulo Srgio Miguez Urbano Prof. Ms. Silvio Luiz de Almeida Acadmico Florisvaldo Cavalcante de Almeida Acadmico Leonardo de Souza Moldero

I OPERAES URBANAS CONSORCIADAS

I.1. AS OPERAES URBANAS CONSORCIADAS COMO INTRUMENTO INDUTOR DO DESENVOLVIMENTO URBANO ATRAVS DA PARCERIA PBLICO-PRIVADA: CONSIDERAES HISTRICO-JURDICAS

Irineu Bagnariolli Junior 1. Introduo Desde meados do Sculo 20, o mundo vem atravessando um crescente e contnuo processo de urbanizao. Com a intensificao da tecnologia agrcola, diminui consideravelmente a necessidade de mo-de-obra intensiva no campo, e o processo que teve incio com a Revoluo Industrial e o cercamento das terras comunais no sculo XVIII, acabou por promover a migrao de milhes de pessoas dos campos para as cidades, transformando-as assim no principal centro das aes humanas. No Brasil, como se sabe de sobejo, a partir da dcada de 50, o pas sofreu um processo acelerado de urbanizao, e nessa primeira dcada do sculo 21, atingimos uma mdia de cerca 73% de concentrao demogrfica urbana, segundo o IBGE (em nmeros aproximados, cerca de 138 milhes de pessoas na cidade, contra cerca de 32 milhes de pessoas no campo Censo 2000). O chamado milagre econmico da dcada de 70 trouxe um novo fenmeno. Com o fomento ao desenvolvimento da construo civil e a industrializao, milhares de migrantes deixaram as condies precrias das cidades nordestinas mudando-se para os grandes centros industriais do sudeste, agravando os problemas de moradia nas cidades e adensando as periferias desses centros com loteamentos ilegais e favelas. As grandes cidades tornaram-se ento principal motivo de preocupao do regime militar, uma vez que o agravamento das condies de vida, em especial locomoo moradia e saneamento, tornavam a populao de baixa renda, insatisfeitas com a gesto governamental at ento bastante popular, fazendo com que o Governo Federal trouxesse o assunto ordem do dia. A elite intelectual que subsidiou o aparato ideolgico-estratgico do regime militar, no era nem de longe obtusa. Cedo percebeu que as questes urbanas poderiam vir a ser

determinantes, para a manuteno de seu projeto poltico. Desta compreenso decorrem duas aes de grande importncia na formao urbana, que se estendem at nossos dias. De um lado so os prprios idelogos, estrategistas e administradores do regime que estimulam a discusso do tema urbano, inicialmente em frum partidrio, como forma de tentar dar respostas quele estado de coisas, e com isso trazendo baila, para alm de grupos restritos, questes ligadas ao desenvolvimento urbano, urbanismo, concentrao nas cidades, migrao, habitao e metropolitanismo, cujas formulaes h poca, nos parecem fundamentais para a compreenso da realidade contempornea, de vez que, muitos dos articuladores e avalizadores daquelas proposituras, continuam frente do aparelho de Estado, imprimindo seu ponto de vista atravs de aes administrativas. De outro, o Governo Federal toma medidas extremamente categricas, no sentido de criar normas de desenvolvimento urbano que padronizem, uniformizem, e controlem o crescimento catico das cidades e regies metropolitanas brasileiras. A criao do II PND, durante o governo Geisel, vai modificar de maneira radical as relaes entre o Estado Federal e a gesto urbana, reafirmando a disposio efetiva desta esfera de governo em centralizar as iniciativas tambm no campo de desenvolvimento e planejamento dos municpios, em especial das metrpoles, como alis j havia feito com um sem nmero de setores outros da administrao pblica. A idia do Estado centralizador, normatizador, absoluto, paternalista e controlador, permeia toda a administrao federal durante o regime militar, e esconde sob o aparente manto de modernidade estatizante, princpios historicamente consolidados e anacrnicos, como a preservao da ordem e segurana nacional, o clientelismo de Estado, e a tutela e curatela pblicas. Tudo aquilo que no se apresenta sob os ditames da norma estabelecida, ou foge aos rgidos padres cartesianos de paradigmas criados pelo liberal-conservadorismo nacional, anomia, devendo, portanto ser reconduzido, ainda que compulsoriamente, ao rumo preestabelecido pelos estrategistas governamentais. Concomitantemente, difunde-se no pas, consubstanciada nas posturas federais, e auxiliado por tcnicos, a tica de que o Planejamento Urbano antes de mais nada, elemento fundamental no controle da expanso das cidades, at ento entregues a sua prpria e catica sorte, e que deve ser organizado a partir dos bons princpios do urbanismo europeu e norteamericano, criando regras estticas Planos Diretores pr-elaborados, por exemplo 5

unicamente atravs dos quais, possvel propor um crescimento aceitvel e controlvel da malha urbana, ignorando os problemas e conflitos da cidade real. Planos urbansticos formais e criados a partir de concepes e modelos tcnico-profissionais tornam-se smbolos de probidade e capacidade administrativa, mesmo que, via de regra, tais planos, independente de suas qualidades profissionais, pouco tenham a dizer aos reais problemas e questes especficas dos municpios brasileiros. De forma prematura em relao aos acontecimentos que se desencadeariam mais frente, mas sem dvida premida por um razovel senso de oportunidade, a Fundao Milton Campos, brao intelectual da ARENA, ao detectar a queda do potencial eleitoral de seu partido nos grandes aglomerados, define a realizao de um simpsio sobre poltica urbana, denominado O homem e a Cidade, que reuniu em Braslia, no perodo de 25 a 28 de Novembro de 1975, algumas das mais proeminentes lideranas partidrias, personagens de expresso na histria recente do pas. A abertura contou com a participao pessoal do Gen. Ernesto Geisel, ento Presidente da Repblica, demonstrando claramente, que a direo partidria pretendia estimular e compungir os polticos, intelectuais e administradores pblicos da situao, a debater e propor solues para os problemas urbanos, antes que esta se transformasse numa bandeira claramente identificada com a ao oposicionista. Enquanto se tomava esta iniciativa, intelectuais e polticos de perfil no conservador j vinham se ocupando da questo. A leitura atenta e a anlise crtica de algumas destas intervenes nos parece muito interessante, para uma compreenso mais clara da realidade atual no que se refere a poltica institucional nos campos urbano e habitacional. A histria oficial, via de regra, apresenta exclusivamente a verso dos vencedores, portanto, no bojo da critica generalizada ao projeto estratgico dos governos militares, caracterizados por seu autoritarismo, conservadorismo, anacronismo e cegueira social que se inserem todas as proposituras apresentadas, relegandoas ao limbo do pensamento retrgrado. Deve-se lembrar, no entanto, que o projeto estratgico de governo, em curso, vem permeado da contribuio de uma parcela expressiva dos mesmos articuladores que poca se reuniam para discutir a sustentao ao regime de exceo, e que, portanto, tais proposituras influenciam de forma decisiva na atual configurao da poltica urbana e habitacional aonde ela exista. Alis, muitos dos debatedores, continuaram de forma efetiva frente do cenrio

poltico-institucional nacional, como o caso do Senador Marco Maciel, ento Presidente da Fundao Milton Campos. A exposio do Presidente da Repblica precedida por uma rpida exposio de Marco Maciel, na qual explicita as razes e objetivos do simpsio:
No espao de uma gerao no mais do que isso o Brasil deixou de ser um pas essencialmente agrcola para se transformar numa sociedade preponderantemente urbana, pois de acordo, com projees estatsticas, estima-se que j em 1980 dois teros da populao estejam nas cidades, algumas das quais verdadeiras megalpoles... ... as migraes para as cidades tem como se sabe, multivariadas origens: sejam econmicas, consequncia da racionalizao da agricultura ou, contrariamente, pela continuidade de prticas rudimentares de manejo do solo, incapazes de sustentar comunidades rurais em nmeros acentuadamente maiores; sejam psicolgicas, vale dizer, pela atrao que as cidades exercem sobre diferentes camadas da populao... Ningum desconhece que o grande desafio do nosso desenvolvimento a que os governos da Revoluo tem respondido com determinao, realismo e criatividade consiste em realizar em alguns anos o que muitas naes construram ao longo de sculos. Ora se isso verdade com relao ao processo de desenvolvimento como um todo, tanto mais o , face ao problema urbano, porque, diversamente do que ocorreu em pases do ocidente, a populao brasileira est-se deslocando sem que a tecnologia tenha criado um excedente de alimento nos campos ou oportunidades de emprego nas cidades estas, recorde-se nem sempre providas de um mnimo de equipamentos sociais... (FUNDAO MILTON CAMPOS, 1979)

E referindo-se funo social dos partidos Polticos e aos objetivos do simpsio:

Todo esse trabalho vem certamente, em arrimo da prpria ao partidria, que no pode ser orientada apenas pelo intuitivo ou conduzida pelo empirismo, mas antes deve ajustar-se a uma estratgia prvia e racionalmente estabelecida... (FUNDAO MILTON CAMPOS, 1979)

Em seguida, a exposio de Geisel clarifica as posies assumidas pelo Governo Federal frente questo:
Em certo sentido, a expanso urbana, por excelncia, o grande tema do Brasil moderno, em nossa poca. Basta que se considere que tendo representado 31% da populao total em 1940 ou seja, h trs dcadas e meia, quando muitos de ns j ramos vivos a populao urbana , na altura de 1980, j ser cerca de 2/3 do total dos habitantes do Pas, correspondendo a quase 80 milhes de pessoas. A cidade passou a responder pelo grosso da populao nacional (85% do PIB) e constituiu a vanguarda do processo de industrializao e modernizao do Pas. Mais ainda, permitiu que vingasse a mentalidade reformista, predominante na classe mdia urbana e que sustenta o avano pacfico das leis trabalhistas, das leis sociais, das instituies econmicas, sociais e polticas. Por outro lado, tal processo de urbanizao, rpido e descontrolado, descontrolado talvez porque rpido demais, se caracterizou por um complexo de desequilbrios: desequilbrio entre o poderio econmico das cidades, principalmente no caso das reas metropolitanas, e sua infra-estrutura em particular, a social; desequilbrio, igualmente entre o ritmo acelerado do crescimento das metrpole,

de forma prematura talvez, de um lado e, de outro lado, a excessiva pulverizao de pequenas cidades, desprovidas de substncia econmica e do mnimo indispensvel de servios.... (FUNDAO MILTON CAMPOS, 1979)

Fica claro pelos pronunciamentos que, a esta altura, j se tinha elaborado um razovel diagnstico da situao: o processo artificial de crescimento acelerado, patrocinado pelos governos ps-golpe, alicerado na criao do mercado interno, na produo de bens de consumo durveis, e no estmulo a construo civil, havia acentuado, mais cedo do que se imaginava o desequilbrio estrutural existente entre o campo e os ncleos urbanos, face ausncia de uma poltica de fixao do homem a suas regies de origem e criao de mecanismos de suporte a correo da atratibilidade que o emprego industrial, exercia sobre a massa rural depauperada. O xodo crescente e a migrao exacerbada foram omitidos

inadvertidamente num erro ttico do plano de crescimento estratgico do regime militar, tratando-se, pois, com urgncia, da formulao de aes especficas que viessem a corrigir a omisso. No transcorrer das avaliaes, em nenhum momento se aventa a possibilidade da existncia de falhas estruturais do prprio plano, enquanto suporte poltica desenvolvimentista, mas to-somente a identificao da anomia conjuntural a carncia de medidas de correo de rumos, que resguardassem e garantissem o prosseguimento do processo de desenvolvimento. A viso predominante a de que o crescimento urbano desenvolve-se de forma aleatria e catica, fundamentalmente pela ausncia de um controle central, tratando-se em ltima anlise de aplicar o quanto antes, as medidas necessrias para que este monitoramento saneador se estabelea com a rapidez e a eficcia necessrias. Tendo em vista esta expanso descontrolada, A Unio toma vrias providncias de carter administrativo, mas que s atingem o status de formulao jurdico-institucional com a promulgao Lei Federal n 6766 de 1979, que, entretanto permaneceu como iniciativa isolada. o que veremos a seguir. 2. Planejamento urbano municipal e regional A soluo das grandes questes urbanas seja nas metrpoles, nas cidades-plo, ou satlites, como o destino de resduos slidos, o transporte e circulao, a logstica, as bacias hidrogrficas, a drenagem, o abastecimento, as cadeias produtivas, a revitalizao urbana, o mercado de trabalho, a habitao, a incluso social, a sade pblica, a evaso e

descentralizao industrial, etc. reporta impreterivelmente, articulao regional. Em nossos dias, quaisquer que sejam as solues propostas aos integrantes de espaos territoriais comuns ou interdependentes, orientam-se invariavelmente pela capacidade dos municpios em agir de maneira coletiva e articulada. O debate em torno do planejamento regional, apesar de permear reincidentemente todos os debates sobre a problemtica urbana, via de regra, sobrepujado, ou mesmo truncado, pela relevncia de questes conjunturais que remetem ao individual. O histrico das experincias de gesto regional demonstra de maneira eficiente que a competitividade seja econmica, seja poltica entre municpios interdependentes, prevaleceu uniformemente sobre a ao cooperativa. A ausncia de um ordenamento jurdico que determine as competncias legais e as remisses hierrquicas, que estabelea instrumentos operacionais de gesto compartilhada, e que determine objetivamente formas e procedimentos do processo decisrio regional, deixa espao aberto que as aes regionais sejam permeadas por relaes de carter efmero e circunstancial, e articulaes de carter extra-institucional, em especial de vis poltico. Por outro lado, os interesses locais que permeiam de maneira pouco transparente e preponderante os debates regionais, coibiram o desenvolvimento de aparatos normativos institucionais de gesto compartilhada, porque estes, via de regra, no se constituem em instrumentos efetivos de cooperao, com participao ampla, democrtica e equnime dos envolvidos nas tomadas de deciso, mas, antes, foram utilizados, quando funcionaram, como meios de coao para restringir a ao de interesses opostos aos daqueles que detm o poder poltico-institucional numa conjuntura determinada. Essa experincia, muitas vezes repetida, gerou uma falta de confiana estrutural na eficincia do processo, levando as administraes municipais a rechaar de plano qualquer tentativa de resolver questes regionais, a partir de um processo de tomada de deciso coletivo. Apesar de algumas experincias importantes, e das insistentes tentativas dos gegrafos, urbanistas, e outros profissionais da rea, em colocar a questo da gesto regional na ordem do dia das reformas legais, a resistncia por parte dos municpios em abrir mo de autonomia conquistada a duras penas, e de seus interesses especficos, alm da desconfiana histrica nas instituies, tem prevalecido sobre a necessidade urgente de promover novas formas de gesto, num pas que a cada dia se configura mais como tipicamente urbano.

3. Desenvolvimento local Do Imprio Repblica, e at os nossos dias, o perfil do Estado brasileiro sempre apresentou em maior ou menor grau um forte vis centralizador. Entretanto, em nenhum perodo, com exceo talvez do primeiro governo Vargas, esta tendncia explicitou-se tanto quanto no perodo do regime autoritrio. Em meados da dcada de 70, cresce a insatisfao popular com o regime e seu partido de sustentao. A ARENA sofre, de forma indita, sucessivas derrotas eleitorais para o nico partido de oposio (de vez que o bi-partidarismo estava em vigor), o PMDB, cujo perfil, at ento, caracterizava-se pela mera oposio formal, sem expresso eleitoral, cuja nica cuja funo prevista, quando de sua criao compulsria, foi legitimar a institucionalidade do partido governante. Essa insatisfao, conforme constataram os estrategistas do poder, tinha origem nas grandes cidades, e decorria em grande medida das pssimas condies de vida das camadas mais pobres da populao, cuja expresso mais visvel foi o acelerado crescimento desordenado das cidades. Tendo como pressuposto esse diagnstico, o crescimento urbano desordenado passa a constituir-se no inimigo pblico nmero um do Estado, na viso governamental. Para um regime cuja abordagem racionalista no admitia incongruncias extra-cartesianas na lgica postular do desenvolvimento sistemtico, evolutivo, e ininterrupto da foras produtivas, causou perplexidade a constatao de que o principal vetor visvel da ideologia do nacionaldesenvolvimentismo, o crescimento econmico acelerado, seria o embrio de sua prpria derrocada. Por outro lado, na viso dos artfices do regime, era improvvel que a expanso natural das grandes cidades, vista como expresso simblica e aparente do sucesso da revoluo fosse, de per si, responsvel pelas agruras eleitorais da ARENA. A responsabilidade recai ento, no sobre o crescimento em si, mas, sobre as conseqncias do crescimento irracional e desordenado. O prefeito da capital paulista Figueiredo Ferraz, um dos mais expressivos quadros da inteligncia arenista, sintetiza este ponto de vista, quando define que se anteriormente So Paulo era a cidade que no podia parar, agora So Paulo tem que parar, para refletir sobre seu futuro! Essa lgica previsvel decorre novamente da concepo cartesiana de que os pressupostos estruturais do desenvolvimento, estabelecidos como postulados inquestionveis,

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no estariam vulnerveis s variveis incongruentes do sistema, como a concentrao da renda, a disputa pelo solo urbano, e o crescimento, fraturas scio-territoriais urbanas, mas to somente carecia de uma maior adequao estrutural ao modelo, a ser concebida pelo poder central e imposta ao conjunto dos entes federativos. A idiossincrasia, para no cair em tentaes simplificadoras, que, de fato, o ordenamento jurdico do pas, em todos os nveis, carecia h muito de um aparato normativo que definisse claramente as atribuies dos entes federativos no que tange ao planejamento e gesto das questes urbanas e regionais. O regime autoritrio, entretanto, premido pelas questes de ordem eleitoral e por diagnsticos que indiscutivelmente demonstravam as falhas e as incongruncias de um modelo de desenvolvimento tido como irretocvel, cria uma estrutura normativa arbitrria e artificial, expresso modelar da obsesso militar pelo controle absoluto dos processos decisrios. Na viso do governo revolucionrio, planejar as cidades, dentro do racionalismo ttico-estratgico do regime, no era tarefa a ser desenvolvida pelos atores locais, que prescindiam de uma viso macro-estrutural do processo, apresentavam vulnerabilidade metodolgica, e no estavam imunes ao jogo de interesses econmicos e poltico-ideolgicos da regionalidade. Por isso a estrutura proposta, desenhava-se fortemente hierarquizada,

delegando poderes quase absolutos aos Estados na gesto das regies metropolitanas, e no controle estratgico do territrio municipal, excluindo configuraes regionais anmicas, transformando os fruns de debate, como a Cmara Metropolitana, em simples figuraes anmicas do processo decisrio, e preterindo tambm como figurantes legitimadores, os agentes do poder local. Esse pressuposto fundava-se, na constatao de que os executivos e os legislativos municipais, via de regra, utilizavam-se do precrio controle que o municpio exercia sobre o uso, a ocupao e o controle do solo urbano, para auferir vantagens adicionais, ou como objeto de barganha visando obter favores da sociedade civil. Em 1982, quando pela primeira vez o Partido dos Trabalhadores disputou cargos eletivos, nos foi dada a oportunidade de pertencer aos quadros do legislativo em Santo Andr, pudemos verificar que o controle do solo urbano constitua-se, de fato, at ento, quase que exclusivamente em moeda de troca, nas relaes extra-institucionais com o executivo e com setores do mercado.

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Esta prtica s foi, ainda que parcialmente, coibida quando a legislao federal determinou que o legislativo no pudesse propor mais do que duas alteraes do zoneamento anualmente, e que qualquer propositura nesse sentido s seria aprovada com quorum qualificado. A sazonalidade proposta acabou por agregar ainda mais valor s decises do legislativo. Por fim, os legisladores municipais quedaram impossibilitados de propor quaisquer alteraes do zoneamento. Convm ressalvar que, em alguns casos essa legislao, ainda que tenha em sua origem o pressuposto de um totalitarismo normativo, acabou de fato por permitir que alguns Estados e Municpios, com vis mais progressista, pudessem desenvolver importantes e histricas aes na gesto e planejamento de cidades e regies, como foi o caso do IPUC de Curitiba, (Jaime Lerner foi um dos artfices da legislao federal), o IPUR, no Rio de Janeiro, e a EMPLASA em So Paulo. Entretanto, os exemplos citados, ainda que importantes, constituem-se na exceo que confirma a regra. Durante o processo de consolidao dos avanos democrticos que sucedeu o perodo de exceo, este quadro foi drasticamente transformado. Na elaborao da Constituio de 1988, a participao da sociedade civil foi expressiva, mas, acima de tudo, o momento foi particularmente propcio a mudanas estruturais. Os municpios at ento alijados involuntariamente do pacto federativo, em especial no que se refere ao normativa, conseguiram ineditamente unificar o discurso pela re-fundao da autonomia municipal e pelo aprimoramento de seu papel institucional, e o que a principio parecia ser uma difcil conquista, revelou-se quase que uma ao consensual. Como se fora uma herana indesejada do perodo de exceo, a idia do planejamento regional foi equivocadamente associada forma autoritria pela qual o regime havia imposto as relaes entre os entes federativos, em especial a lgica primria de que os municpios, caso dispusessem de autonomia normativa, promoveriam o caos urbano e a desordem estrutural de seu territrio. Os Estados, at ento gestores da ao regional, no dedicaram especial ateno reformulao do papel institucional das cidades no pacto federativo, premidos por questes de ordem econmica, em especial quelas referentes s questes tributrias, permitindo que as foras municipalistas, que atuavam concomitantemente, como sustentculo poltico dos pleitos dos governadores, interferissem decisivamente no processo, em prol de uma 12

autonomia local, que desconsiderava de forma acintosa as questes relativas a regionalidade, em oposio direta concepo autoritria que prevaleceu anteriormente. A constituio de 1988 definiu, portanto, um novo patamar normativo no qual o planejamento regional perdeu elementos substanciais de sua j precria institucionalidade. 4. A Constituio de 1988 e o Municpio No perodo subseqente, ou seja, aps a aprovao da Constituio de 1988, coube aos municpios adequarem-se ao seu novo papel de protagonistas do planejamento e controle do territrio, bem como outras atribuies at ento, historicamente delegadas a outras instncias de poder, como o caso da educao fundamental e da sade. O longo perodo, em que os municpios foram alijados dos processos decisrios do micro e macro planejamento, definiu um pesado tributo ao desenvolvimento de aes locais ou regionais. A exigncia de elaborao de Planos Diretores para grandes e mdios municpios do incio da dcada de 90, no logrou o xito esperado, seja pela ausncia da cultura do planejamento urbano, seja pela inexistncia de meios institucionais adequados a plenitude dessa normatizao. A carncia de equipes institucionais formadas para planejar, a incipincia dos processos de participao, a concomitncia com a elaborao das Leis Orgnicas em cada municpio, foram alguns dos entraves encontrados na elaborao desses planos. Para tornar ainda mais complexa esta conjuntura, o perodo de elaborao dos PDs coincidiu com os ltimos anos de mandato dos governos municipais, o que conferiu a seu processo de elaborao um sentido de urgncia normativa incompatvel com processos decisrios participativos, e a contaminao poltico-eleitoral nociva a processos de planejamento a longo prazo. A ausncia de paradigmas e referncias institucionais, exceto os vinculados ao perodo de exceo, e principalmente a falta de definies claras quanto ao efetivo escopo e contedo desses planos, alm das interferncias j mencionadas anteriormente, contribuiu para que os projetos apresentados ao legislativo de maneira geral ficassem mais parecidos com Planos de Governo, do que como um conjunto de pressupostos para a ordenao territorial. Alm disso, a questo regional no se constituiu em objeto de normatizao, ou em tema de debate, tendo em vista que os Planos Diretores do perodo foram elaborados quase como libelos coletivos autonomia municipal.

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Nas administraes progressistas, a disputa pela incluso de conceitos e pressupostos ligados a bandeiras histricas dos urbanistas, acabaram por definir a tnica do debate, concentrando os confrontos em questes de cunho terico-ideolgicos, em especial quelas nas quais a confrontao entre a liberdade plena de atuao do mercado se contrapunha a normas de controle estatal, e processos regulatrios rgidos, o acabou por inibir a introduo das questes regionais no debate. Exemplo pertinente o do Plano Diretor do Municpio de So Paulo, elaborado entre 91 e 92 e apresentado ao legislativo ao final do Governo de Luiza Erundina, coordenado pela urbanista Raquel Rolnik. A questo do ndice nico transformou-se no centro do embate entre progressistas e conservadores, defensores do mercado e do controle do Estado, o que acabou por impedir que as demais questes de relevncia viessem tona, como marcos regulatrios para a metropolizao e a gesto regional. Nas administraes mais conservadoras, no houve interesse real em promover instrumentos de planejamento, de vez que, via de regra, este tipo de cultura pressupe que o poder do Estado deve ser exercido em sua plenitude, institucionalizando-se a relao direta entre o poder pblico e o mercado, ou a sociedade civil, em negociando concesses ou benefcios que atendam os interesses especficos econmicos ou poltico-ideolgicos dos detentores do poder local. Tendo em vista esta conjuntura, poucos municpios conseguiram aprovar seus PDs, nesse perodo. No ABCD, no foi diferente, em Santo Andr, por exemplo, a elaborao do PD, transformou-se num centro de articulao para as reivindicaes dos movimentos sociais e grupos de interesse, em especial os emergentes, incorporando bandeiras de luta importantes da sociedade civil, mas prescindindo de requisitos tcnico-urbansticos, que pudessem transform-lo num instrumento vivel de ordenao e regulao do territrio. importante considerar que, com raras excees, as primeiras administraes progressistas eleitas logo aps o perodo militar, como foi o caso da maioria dos municpios do ABCD, concentraram seus esforos na poltica de inverso de prioridades, destinando a maior parte dos recursos e de sua ao institucional, a construo de polticas compensatrias no assistenciais, entendidas como o resgate do papel do Estado na ao distributiva e desconcentradora, e na construo do bem estar e da incluso social. A idia corrente durante o regime de exceo de que administrar edificar com visibilidade, foi substituda pela nfase 14

na reestruturao dos servios pblicos, como sade e educao e na criao das bases infraestruturais para aes de incluso social, como o provimento de moradias, urbanizao de favelas, transporte pblico, saneamento etc. Nessa conjuntura, mesmo que tendo em vista a provocao permanente das reas tcnicas em prol do aprofundamento dessa questo, pouco espao restou para aes de planejamento a longo prazo e intervenes urbansticas desenvolvimentistas, e

conseqentemente, para gerar polticas inovadoras no campo da gesto territorial. Contribuiu ainda, para que esse debate no protagonizasse a ao administrativa a necessidade emergente de solidificar o papel assumido pelos municpios no novo pacto federativo, responsvel pela transferncia de parcela considervel dos servios pblicos essenciais para o poder local. Uma importante questo, que a nosso ver ainda no mereceu o esforo de uma reflexo sistemtica, foi a reao conservadora que precedeu a expressiva vitria eleitoral das foras progressistas, que, entre 1989 e 1992, conquistaram o direito de administrar milhares de municpios em todo pas. Num grande nmero de municpios, administraes progressistas ligadas a uma grande diversidade de foras polticas e partidrias foram derrotadas, cedendo espao para administraes de carter conservador, e modelos tradicionais de ao poltica local, caracterizados por um clientelismo imobilista e retrgrado. Em muitas cidades, como em Santo Andr e Diadema, em So Paulo, a retomada do poder local por foras reacionrias ou extremamente conservadoras, promoveram um retrocesso especialmente danoso ao avano dos processos de incluso social, planejamento e participao. Esse processo pernicioso teve, entretanto, algum mrito ao provocar, por um lado, a reflexo dos progressistas quanto validade ou confiabilidade dos paradigmas que orientaram sua ao pblica, e, de outro, permitindo populao em geral, testar comparativamente as vantagens e desvantagens da efetiva e caricata alternncia de poder, h muitos anos coibida pelo regime de exceo. Mas em relao consolidao dos instrumentos institucionais de planejamento, o prejuzo foi considervel. Sem transparncia ou maior debate, os projetos de Plano Diretor no aprovados foram redesenhados e transformados em esqulidos receptculos de conceitos anacrnicos, superficiais e sem aplicabilidade. Premidos pelos prazos legais, os executivos entregaram aos legislativos projetos de lei, que se constituam em peas formais de carter meramente institucional. Todos esses fatores, acrescidos de outros que sero abordados mais frente, 15

contriburam de maneira decisiva para a ausncia das condies histrico-conjunturais necessrias para o desenvolvimento de polticas inovadoras de integrao, planejamento e gesto regional, ressalvadas raras e episdicas experincias isoladas. 5. O Estatuto da Cidade A tentativa de construo de um novo marco regulatrio, a nvel federal, para a poltica urbana remonta aos anos 70, quando o ento Conselho Nacional de Poltica Urbana, prope o PL n 775/83, que, no entanto, no logrou xito em sua aprovao. Como resultado de uma luta histrica dos profissionais ligados questo urbana, a Constituio de 1988, graas inclusive a seu vis municipalista, incorporou algumas das reivindicaes mais caras aos urbanistas e aos movimentos populares ligados habitao, como a utilizao social da propriedade urbana, o direito cidade, e a democratizao da gesto e do planejamento. Estes princpios constitucionais, entretanto, dependiam de legislao especfica, ou seja, ainda no eram passveis de utilizao direta pelos municpios. A tentativa de, por lei ordinria, criar um captulo complementar dos princpios urbansticos da Constituio de 1988 arrastou-se por mais de dez anos de idas e vindas e culminou com a criao do projeto de lei n 5.788/90, que s conseguiu ser aprovado com rigorosas modificaes, em 2001, j com o nome de Estatuto da Cidade, Lei Federal n 10.257 de Julho de 2001. O Estatuto, alm de regular os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, traz em seu bojo a concepo primria de induzir assim como pretendiam de maneira enviesada os artfices do planejamento centralizado do regime militar a ocupao mais racional, economicamente sustentvel, arquitetonicamente racional e socialmente justa das cidades, mas dessa vez com o vis correto. Alm disso, pretende, assim como o fez de maneira pioneira a Lei n. 6766/79 com os loteamentos populares, promover uma lgica mais racional e sustentvel para a expanso urbana das cidades, em especial de grande e mdio porte, onde grassava a especulao imobiliria desenfreada, uma vez que o paradigma, at ento, foi o da lgica do capital privado que tem como pressuposto capturar valor na terra a partir dos investimentos pblicos e coletivos (valorizao imobiliria). Para isso, promoveu a criao de instrumentos que dotaram o poder pblico, em especial o local, de poderes jurdicos at ento inditos, para promover a regulao do uso e ocupao do solo, orientando o crescimento urbano para objetivos que vo alm da simples lgica de mercado. 16

Alguns desses instrumentos, como veremos mais adiante, j existiam em diversos pases, e o Brasil, tendo em vista seu estgio de desenvolvimento e nvel de urbanizao, de fato, tardou excessivamente a aplic-los, promovendo uma considervel queda na qualidade de vida de muitas de nossas cidades. Princpios como o solo criado, (arts. 28 a 31) j de sobejo utilizado em pases desenvolvidos, se consolidaram atravs de instrumentos como a outorga onerosa do direito de construir. Alm disso, o Estatuto da Cidade foi redigido claramente com o pressuposto absoluto de democratizar a gesto do urbano, induzindo os poderes pblicos, em especial os locais, a estimular a ampla participao dos interessados nos processos decisrios, como pressupem os incisos I, II, e III do art. 40 e os arts. 43, 44, e 45 da Lei. 6. As cidades e a globalizao Muito alm de seus problemas infra-estruturais crnicos, as metrpoles brasileiras sofreram, como todos os grandes centros urbanos mundiais, as mazelas advindas das mudanas paradigmticas dos processos produtivos e culturais que permearam as dcadas de 80 e 90. A descentralizao produtiva, caracterstica tpica da valorizao do toyotismo nas formas produtivas internacionais, promoveu uma desagregao da tradicional forma de organizar o espao industrial. Muitas indstrias abandonaram os centros industriais tradicionais, fixando-se em reas esparsas com maiores vantagens comparativas, promovendo um verdadeiro abandono de cidades antes prsperas o que demandou a mudana do meio antes caracterstico desses locais, transformando-os em reduto de desemprego e degradao urbana, cujo maior exemplo Chicago da dcada de 80 nos EUA. Como nos demonstra CASTELLS:
No fim do segundo milnio da Era Crist, vrios acontecimentos de importncia histrica transformaram o cenrio social da vida humana. Uma revoluo tecnolgica concentrada nas tecnologias da informao comeou a remodelar a base material da sociedade em ritmo acelerado. Economias por todo o mundo passaram a manter interdependncia global, apresentando uma nova forma de relao entre a economia, o Estado e a sociedade em um sistema de geometria varivel. O colapso do estatismo sovitico e o subseqente fim do movimento comunista internacional enfraqueceram, por enquanto, o desafio histrico do capitalismo, salvaram as esquerdas polticas (e a teoria marxista) da atrao fatal do marxismo-leninismo, decretaram o fim da Guerra Fria, reduziram o risco de holocausto nuclear e, fundamentalmente, alteraram a geopoltica global. O prprio capitalismo passa por um processo de profunda reestruturao caracterizado por maior flexibilidade de gerenciamento; descentralizao das empresas e sua organizao em redes tanto internamente quanto em suas relaes com outras empresas; considervel fortalecimento do papel do capital vis-vis o trabalho, com o declnio concomitante da influncia dos movimentos de trabalhadores; individualizao e diversificao cada vez maior das relaes de trabalho; incorporao macia das

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mulheres na fora de trabalho remunerada, geralmente em condies discriminatrias; interveno estatal para desregular os mercados de forma seletiva e desfazer o estado do bem-estar social com diferentes intensidades e orientaes, dependendo da natureza das foras e instituies polticas de cada sociedade; aumento da concorrncia global em um contexto de progressiva diferenciao dos cenrio geogrficos e culturais para a acumulao e a gesto de capital. (2003)

Alm disso, esse processo foi acompanhado pela crescente suburbanizao das grandes cidades, ou seja, a populao de maior poder aquisitivo abandona o centro das cidades, antes sinnimo de qualidade urbana, e passam a morar nas regies mais perifricas das cidades em busca de novos paradigmas de qualidade de vida. Os centros das cidades entram e deteriorao, prejudicando a atratividade desses centros como fomentadores de negcios e geradores de renda. Some-se a isso, a necessidade dessas cidades verem-se repentinamente obrigadas a entrar no selvagem processo competitivo global pela atratividade de novos investimentos e capitais:
Assim, as regies, sob o impulso dos governos e das elites empresariais, estruturam-se para competir na economia global e estabelecerem redes de cooperao... assim as regies e localidades no desaparecem, mas ficam integradas nas redes internacionais que li gam seus setores mais dinmicos. (CASTELLS, 2003)

Na tentativa de recuperar os espaos degradados, as cidades, regies e localidades, buscam formas de promover a revitalizao do espao urbano. Grandes projetos com ncoras
arquitetnicas ou culturais so propostos pelo Poder Pblico, no sentido de recuperar a viabilidade da

cidade ou regio como agente de desenvolvimento e sobrevivncia de seus usurios. Entretanto, os poderes pblicos locais no possuem via de regra capacidade de investimento para arcar sozinhos com os valores envolvidos nesse tipo de empreendimento. A soluo encontrada foi compartilhar com a iniciativa privada os seus custos. J na dcada de 70, nos EUA, onde a participao do capital privado sempre foi muito presente, desenvolveu-se o conceito de Urban Renewall ou renovao urbana, com a substituio de antigos prdios em bairros, por novas construes com maior interesse urbanstico e comercial. Dois exemplos so os ocorridos em Baltimore e em Nova Yorque com o Pier 17. Na Europa, no caso francs, foram criadas a ZAC (Zones Damena Concertegement), de 1967 com intensa aplicao na dcada de 70 e 80. Na Inglaterra em 1992, cria-se o Private

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Finance Institute PFI, visando injetar dinheiro no mercado imobilirio, e obrigando o Estado a promover aes de implantao de infra-estrutura, de maneira a combinar os capitais pblico e privado, em complexos sistemas de parceria. No Canad aproveitou-se o instituto do benefit shering (contribuio de melhoria), constituindo-se num mecanismo alternativo em que o setor privado complementa o investimento tradicional do Estado, em especial no transporte coletivo. Ainda no Canad, em especial na cidade de Vancouver, foram criados BIDs Business Improvement Districts, que so planos regionais, adaptados em especial as zonas centrais das cidades, nas quais parte dos recursos auferidos pela arrecadao local (tributos como o IPTU, por exemplo), naquele regio so fundidos ao capital privado e redirecionados para benfeitoria no prprio local. Os BIDs, com especificidades um pouco diferentes, foram tambm empregados com o mesmo sucesso nos EUA:
There is another important reason for the emergence of the BIDs, far more significant then the loss of federal aid for the services. American standards of acceptable commercial environments have drastically over 20 years and business leaders in older commercial areas recognized that something had to be done to maintain and enhance their competitive position. This was as true for the office and hotel industries as for most famously retail environments. The highway office park might prove to be a mind-numbingly boring place to work, but is well-lighted, well-maintained, and landscape space remains eminently leasable. The environment of highway hotel may be marginal, but guests need not worry that they will find a drunk asleep outside the door to their room . (HOUSTON, 1997)

Nos EUA, observamos tambm a implementao do Land Pouling, ou urbanizao consorciada, que consiste em que proprietrios de uma rea se consorciem, para promover empreendimentos de impacto urbano:
O mecanismo prope a cesso por parte dos proprietrios para o Poder Pblico das reas necessrias implantao de propostas urbansticas, com a contrapartida na forma da outorga onerosa do direito de construir. (SAVELLI, 2003)

A idia da revitalizao urbanstica como passaporte de ingresso era competicional disseminou-se com grande rapidez. Nas regies mais desenvolvidas do planeta, entre as dcadas de 80 e 90, grandes projetos foram paulatinamente fazendo parte do dia a dia das cidades. Nos EUA, em regies porturias, como aquelas prximas cidade de So Francisco na Califrnia, foram implementados projetos de grande porte, visando a recuperaes de antigos plos industriais metropolitanos, sempre por iniciativa do Poder Pblico, mas com intensa participao do capital privado. Antigas reas industriais abandonadas foram substitudas incluindo unidades porturias pela forte presena de setores tecnolgicos, de servios, de turismo, de cultura, etc.

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Na cidade de Nova Iorque, pequenas operaes de parceria visando capturar a renda da terra, ou implementar programas sociais, foram to bem sucedidas que se transformaram em ferramentas institucionais, incorporando-se legislao urbanstica municipal e ao processo de planejamento da cidade, inclusive com uma maior participao formal atravs de Conselhos, por exemplo tanto do prprio mercado como da populao interessada. Princpios jurdico- urbansticos como o as of right o direito de pagar protocolarmente pela criao de solo vertical adicional, alm do estabelecido pelo zoneamento convencional, at o limite determinado pela legislao consolidaram-se como elementos integrantes da prpria legislao, tendo em vista a necessidade de recursos adicionais para suprir o aumento da demanda, conseqncia direta do adensamento. Nos EUA, obviamente auxiliou muito no processo a longa tradio liberal do Estado norte-americano, onde os limites institucionais entre o pblico e o privado so muito mais tnues do que nos Estados europeus tradicionais. Entretanto, a reconhecida liberdade do capital em promover a lucratividade a partir do investimento coletivo tambm se rendeu necessidade de compartilhar parte da lucratividade auferida com o poder pblico, para promover o desenvolvimento local e a melhoria da qualidade de vida. Tambm acompanharam essas iniciativas o aumento do crdito na aquisio de imveis que de certa maneira substitui a ao do Estado na produo de moradias, liberando recursos para iniciativas e obras urbanas que funcionassem como plos atratores de novos negcios. Na Europa, bero do urbanismo moderno, de maneira um pouco diferente dos EUA, graas diversificao de seu territrio, esses processos ocorreram simultaneamente: a descentralizao industrial, a urbanizao dispersa com a criao de regies suburbanas e o abandono de algumas das mais antigas regies centrais das cidades:
Gottidiener separa claramente as caractersticas do processo europeu, mais recente, contrastando-o com o norte americano, que faz remontar aos anos 40, 50 e 60. Naquela poca, segundo esse autor, investimentos estatais de grande porte, inclusive de carter militar, distribudos de modo desigual no territrio, estimularam a formao de programas habitacionais destinados s faixas de renda mdia e alta, ao redor das metrpoles americanas. A essa expanso seguiram-se a descentralizao dos servios, em busca dos consumidores de maior renda (1985) e depois a descentralizao industrial e de escritrios. Os programas oficiais visariam estimular o desenvolvimento industrial dos estados do oeste e do sul, mas suas prticas introduziram ao mesmo tempo a urbanizao dispersa . (REIS, 2006)

Na Europa, especialmente diante do processo de unificao, a disputa entre cidades tornou condio essencial do desenvolvimento a implementao de projetos de revitalizao. Praticamente todos os centros tradicionais da Europa central, e mesmo das regies mais

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perifricas ingressaram na era das parcerias pblico-privadas, tendo em vista a consolidao de grandes projetos, vrios deles extremamente bem-sucedidos, como o caso das cidades de Barcelona e Bilbao na Espanha. Tambm Paris com La Defense, entre outros, procurou tornar-se ainda mais atrativa aos novos investimentos do capital turstico, financeiro e tecnolgico. Amsterd e Roterd, na Holanda tambm revitalizaram suas regies porturias. Berlin moderniza todo o seu centro tradicional, processo ainda em andamento. No final da dcada de 90, at mesmo na conservadora Lisboa, em Portugal, grandes operaes fomentadas a partir de inverses expressivas da Unio Europia (calcula-se que durante dois anos, chegou-se a investir um milho de euros por dia em obras urbanas), mudaram o aspecto urbano da orla, em empreendimentos como o Parque das Naes, o terminal ferrovirio, a ponte Vasco da Gama, permitindo seu ingresso na competitiva disputa por um lugar ao sol na globalizao. A questo central para que este tipo de operao se realize o ingresso do poder pblico na operao, em especial, com a regulao, o gerenciamento e, principalmente, com a predisposio implantao de infra-estrutura e/ou cesso de parte das terras pblicas para a implantao do projeto. No Brasil, vrios problemas emperravam (alguns persistem at hoje) a implantao de projetos de parceria pblico-privada, entre eles: a) At o advento do Estatuto da Cidade, no havia legislao especfica, que permitisse ao Poder Pblico ou ao capital privado, promover esse tipo de parceria. b) Na maior parte dos grandes centros urbanos inexistem reas disponveis, pois a tradio patrimonialista-cartorial da cultura administrativa de origem lusa privatiza os espaos disponveis no resguardados por lei. c) Alm da no-existncia da cultura da revitalizao, o maior obstculo a uma participao efetiva dos investidores a profunda desconfiana da iniciativa privada em relao a qualquer processo de gesto pblica. Tendo em vista, entretanto, a necessidade como j visto anteriormente, de promover o desenvolvimento local, a legislao tem evoludo historicamente, muitas vezes a partir de iniciativas isoladas de prefeituras especficas, e vai culminar com a Lei das Parcerias Pblico-Privadas - PPPs (LEI N 11.079, DE 2004) para a implantao de infra-estrutura bsica, e com o instituto das Operaes Urbanas Consorciadas (Arts. 32 a 34 da Lei N 10.257 de 2001), para a revitalizao urbana.

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7. Brasil: desenvolvimento do conceito e implementabilidade O Estado Brasileiro sofre por uma carncia crnica de recursos. Assim, com a globalizao que criou a competio entre cidades e regies, os municpios viram-se premidos a captar recursos de outras fontes que no as formas arrecadatrias convencionais. Voltaramse ento para o mercado privado, em busca da recuperao de parte das mais-valias incorporadas ao capital imobilirio, uma vez que a ao pblica, no desenvolvimento urbano, pauta-se via de regra por obras estruturantes, que se por um lado elevam a qualidade territorial, por outro, valorizam o patrimnio dos proprietrios locais. No final da dcada de 80, quando se iniciava mundialmente este processo, antes da promulgao do Estatuto da Cidade, os municpios recorreram a todos os instrumentos legais disponveis para promover projetos especiais, em reas especficas da cidade. Estes instrumentos, ainda bastante engessados pelo zoneamento urbano formal da dcada de 70, trataram inicialmente de viabilizar programas sociais como urbanizao de favelas, regularizao de reas ocupadas, loteamentos irregulares, construo de moradias populares etc. A legislao utilizada foi primordialmente a Lei 6766/79, que permitia a urbanizao especial de reas especficas da cidade a critrio do poder pblico, para implantao de programas. No foi fcil vencer a resistncia burocrtica dos planejadores tradicionais. Na maior parte dos municpios as reas de favela ou de ocupao sequer apareciam na planta da cidade, pois no eram parte da cidade formal. Mas, graas a esse princpio legal, criaram-se pela primeira vez no pas, no final dos anos 80, (salvo engano, o pioneirismo cabe ao municpio de Jaboato, na regio Metropolitana do Recife), as Zonas de Especial Interesse Social, reas da cidade destinadas a urbanizaes especiais, voltadas para o desenvolvimento social. No rastro dessas iniciativas, alguns municpios de tendncia progressista, interessados em inserir a cidade nos novos processos competitivos, criaram dentro das competncias municipais legislaes que permitiam a flexibilizao (termo posteriormente duramente criticado por alguns setores) das normas edilcias e de uso e ocupao do solo, visando atravs deste expediente capturar renda para a promoo do desenvolvimento territorial e a atrao de investimentos. O Plano Diretor da Cidade de So Paulo de 1988, atravs da Lei 10.676/88, j previa instrumentos como as Operaes Urbanas Consorciadas como exceo ao rigor do 22

Zoneamento no uso e ocupao do solo em regies adensveis, incentivo aos empreendimentos privados que assumem investimentos para o melhoramento da infraestrutura urbana ou para a eliminao das causas da desqualificao ambiental. (SAVELLI, 2003) Durante o governo Jnio Quadros, implementou-se no Municpio de So Paulo a primeira lei que permitia formalmente a captura de parte do lucro imobilirio dos empreendimentos de porte, atravs da instituio das Operaes Interligadas (Lei 10.209/86), dando inicio a uma produo legislativa disseminada pelas grandes capitais do pas, que j previam instrumentos posteriormente incorporados pelo Estatuto da Cidade, como o solo criado, a outorga onerosa etc. Muitos municpios, a partir da legislao local, de competncia exclusiva ou concorrente, assim como o proposto em So Paulo j no governo de Luiza Erundina (1990/93) foi implementada a operao urbana do Vale do Anhangaba (Lei 11.090/91) conseguiram desenvolver grandes projetos urbansticos em parceria com a iniciativa privada, e auferir considervel captura de renda para o tesouro local, reinvestidos via de regra em melhorias urbansticas e requalificao urbana. Aps a promulgao do Estatuto da Cidade, e a partir da aprovao dos Planos Diretores dos municpios, o instrumento disseminou-se e realizaram-se, com mais ou menos sucesso, operaes urbanas consorciadas em Belo Horizonte, Natal, Recife, Rio de Janeiro, entre outros. Apenas no municpio de So Paulo, em trs das operaes urbanas: Faria Lima, gua Branca e Urbana Centro, o municpio auferiu uma renda mais do que expressiva, mesmo para um oramento do porte dessa capital seja em recursos pagos pelos empreendedores, seja pela emisso de CEPACS ou benefcios urbansticos. 8. Concluso O instrumento das operaes urbanas consorciadas, previsto no Estatuto da Cidade, propiciou ao ordenamento jurdico de carter urbanstico uma importante evoluo na captura de recursos para o desenvolvimento urbano, bem como introduziu, de maneira formal, o

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conceito de associao e cooperao entre o Estado e a sociedade em especial em trs aspectos a destacar: a) Sob o ponto de vista do mercado imobilirio, a Operao Urbana Consorciada cria condies normativas para que se promova a parceria pblico- privada na requalificao do espao urbano, garantindo a participao ordenada e regulada dos agentes, combatendo a especulao imobiliria, e estimulando a participao social do capital privado nos investimentos, sob a tutela da Poder Pblico e com a fiscalizao da sociedade. b) Ao exigir a ampla publicidade e garantir a efetiva participao da comunidade local e das foras vivas da cidade na tomada de decises, planejamento e gesto dos grandes projetos de requalificao, democratiza o espao urbano, e garante a transparncia das aes pblicas e privadas. c) Possibilita ao gestor pblico, inserir a questo urbana nos grandes debates sob os vetores de desenvolvimento local contemporneo. O instituto das Operaes Urbanas Consorciadas, entretanto, deve ser resguardado, fiscalizado e acautelado para que cumpra seus objetivos precpuos, e concretize sem distores os preceitos para os quais foi criado. Para isso a sociedade e em especial o mundo jurdico, deve acautelar-se na fiscalizao da aplicabilidade do instrumento, profilaticamente evitando que seja utilizado para funes pouco nobres e avessas ao interesse coletivo, como nos alerta em artigo o douto Ministrio Pblico do estado de Santa Catarina:
V-se, portanto, que a operao urbana consorciada medida de utilizao restrita e acautelada, no como pensam alguns, destinada a regularizar toda e qualquer obra indiscriminadamente. Importante frisar que a operao contar com forma de controle, obrigatoriamente compartilhado com representao da sociedade civil, o que d respaldo democrtico importante medida. Assim, a consecuo das operaes ser de perto fiscalizada no s pela administrao, mas tambm pela sociedade civil o que, certamente, inibir qualquer desvio de finalidade. Registre-se, ainda, que o Estatuto ao disciplinar os requisitos que devem conter o plano da operao urbana consorciada o fez de forma meramente enumerativa, abrindo-se oportunidade ao Poder Pblico Municipal exigir ainda outros requisitos como, por exemplo, estudo de impacto ambiental para acautelar a medida, quando se mexer com a questo ambiental. O beneficiado com a regularizao de seu imvel prestar contrapartida em dinheiro que ser utilizada exclusivamente na consecuo da operao urbana consorciada ( 1 do art. 33) e seu controle obrigatoriamente compartilhado com representao da sociedade civil.

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Assim, abre-se oportunidade de sua aplicao em outra atividade da operao que necessite da quantia para sua implementao. Por exemplo, proprietrios de casas (de classe mdia/alta) construdas em rea de preservao permanente (topo de morro - art. 2, "d", do Cdigo Florestal, Lei 4771/65). No havendo mais outra alternativa a ser tomada - j que no h mais vegetao naquela rea a ser preservada, estando as casas construdas h anos - elaborado estudo de impacto de vizinhana e de impacto ambiental (recomendvel no caso em tela), e sendo estes favorveis, os proprietrios interessados na regularizao de suas propriedades que contrariam a legislao ambiental podero prestar contrapartida em dinheiro ao poder pblico municipal que a utilizar em favor da populao de baixa renda, no saneamento bsico, no tratamento de lixo, ou quando em rea de risco, na transferncia dessas famlias. Outra questo que merece ateno questo do termo "legislao vigente" previsto no inciso II do pargrafo 2 do art. 32. Com certeza, o Estatuto da Cidade quis englobar nesta definio toda a legislao vigente no Pas - o Cdigo Florestal, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, etc. - no havendo como se aceitar a interpretao dada por alguns de que o termo se refere exclusivamente legislao municipal, por que se assim quisesse, o legislador teria feito a ressalva. No cabe, pois, ao intrprete reduzir o alcance da Lei, sob pena de ilegalidade. O Estatuto da Cidade possui fora de Lei nacional, segundo se infere do mandamento constitucional previsto no art. 182 da CRFB/88 e ainda do preceituado nos arts. 21, XX, 24, incisos VI, VII e VIII, e 1 da CRFB c/c art. 3 da Lei n. 10.257/2001. lei especfica e posterior s demais leis ordinrias que deve prevalecer existindo conflito aparente de normas (antinomia jurdica). Entretanto, este no o caso. que na hiptese vertente no preciso sequer se utilizar dos critrios de soluo de antinomias jurdicas, porquanto aplica-se no caso concreto to somente as disposies especficas da lei (possibilidade de regularizao de obras em desacordo com a legislao), permanecendo em vigor a legislao proibitiva, segundo a inteligncia do 2 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657/42) que dispe: 2. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a anterior. Ou seja, no h norma ilegal, uma no suplanta a outra. Ambas as legislaes so aplicadas, tanto as proibitivas quanto o Estatuto. que a faculdade prevista no Estatuto no sentido da regularizao das obras ilegais no retira a carga de eficcia dos mandamentos proibitivos previstos por lei. Tais condutas continuam sendo irregulares ou ilegais. O Estatuto prev somente uma alternativa prevista quelas propriedades que, se encaixando nos requisitos do art. 33, podem ser regularizadas mediante contraprestao a ser conferida administrao. V-se, portanto, que a possibilidade criada pelo Estatuto da Cidade de regularizao de construes, reformas ou ampliaes em desacordo com a legislao vigente, instrumento de grande valia na ordenao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. Pode ser considerado como poltica pblica de interesse social, que alcana todas as camadas sociais da populao e as mobiliza no sentido da conscientizao ambiental. Prev o Estatuto que a partir da aprovao da lei especfica de que trata o caput, do art. 33 so nulas as licenas e autorizaes a cargo do Poder Pblico municipal expedidas em desacordo com o plano de operao urbana consorciada. Esta providncia se justifica porquanto a partir da aprovao da operao, determinadas reas da cidade sero submetidas a novas regras. Desse modo, impe-se que licenas e autorizaes estejam de acordo com o novo disciplinamento e no com o anteriormente disposto no plano diretor, sob pena de inviabilizao da operao. (FIGUEIREDO E SILVA, s/d)

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I.2. O PLANO DENTRO DO PLANO: CONSIDERAES ACERCA DAS OPERAES URBANAS CONSORCIADAS

Fernando Guilherme Bruno Filho

A anlise encetada acima, em especial em sua segunda metade, nos d um bom panorama das iniciativas que se espalharam, a partir dos pases centrais (dcadas de 70 e 80), visando estabelecer formas de articular esforos comuns entre os setores pblico e privado (leia-se, num primeiro momento, o setor econmico) visando intervir nos processos de urbanificao, revitalizando ou potencializando o uso de reas especficas dentro da malha urbana. Com efeito, anlises empricas acerca de uma ou algumas experincias genericamente tratadas como operaes urbanas elevaram tal instrumento a um dos de maior interesse da parte de urbanistas e gestores pblicos, chegando mesmo a acaloradas discusses sobre sua natureza, como positivas ou negativas ao desenvolvimento de uma poltica urbana sustentvel e inclusiva, em especial nas grandes metrpoles. Tais debates j se davam antes mesmo do Estatuto da Cidade, dado que a figura da operao urbana constava, mesmo timidamente, das agendas do movimento pela reforma urbana desde os anos 80 e, antes mesmo dos planos diretores da dcada seguinte, uma primeira tentativa concreta de viabilizao aconteceu no Municpio de So Paulo (Lei 10.209/86, depois incorporada ao Plano Diretor de 1988- Lei 10.676), na forma de operao interligadai, onde simplesmente se permitia o uso de coeficientes de aproveitamento superiores ao admissvel para uma dada regio, desde que houvesse a oferta de contrapartida equivalente, na forma de habitao de interesse social (VAN WILDERODE, 1994). No entanto, o que mais salta aos olhos que, tanto as (escassas) modelagens construdas para o instrumento, quanto as discusses acerca de sua aplicao, privilegiam enormemente o carter financeiro, qual seja, a alavancagem de recursos, em especial para o provimento de infra-estrutura. No entanto, o que tentaremos demonstrar adiante, a construo realizada pelo estatuto da cidade apresenta outras oportunidades, dentre elas, especialmente, a de aperfeioamento da gesto da poltica urbana.

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1)

O conceito de operao urbana consorciada no Estatuto da Cidade.

A Lei 10.267/01 (Estatuto da Cidade) apartou, de um lado, tanto a outorga onerosa do direito de construir e da mudana de uso (artigo 28 a 30) e bem assim a transferncia do direito de construir (artigo 35), institutos mais prximos das operaes interligadas, de um outro, mais rico e complexo, por ele denominado operao urbana consorciada:
Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea para aplicao de operaes consorciadas. 1 Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental. 2 Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre outras medidas: I - a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, considerado o impacto ambiental delas decorrente; II - a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas em desacordo com a legislao vigente.

Como se denota, o Estatuto no aponta para nenhuma caracterstica especfica da rea urbana em relao qual a operao urbana consorciada seja mais apropriada, ou vocacionada. Mas deixa claro que h um ponto de partida, que pode mesmo ser uma irregularidade disseminada, muitas vezes produto de gesto ineficaz ao longo dos anos, dado o relevo do inciso II, e um ponto de chegada, sendo o percurso entre ambos traado por transformaes urbansticas estruturais, profundas e necessrias. Da mesma forma, no h como privilegiar uma certa categoria de partcipe; dos proprietrios aos usurios permanentes (quem eventualmente pela rea circula, ou dela usufrui sob qualquer aspecto), quem quer que interaja com tal (ais) permetro(s), est, a priori, habilitado a participar do processo de deciso e implementao acerca das tais transformaes estruturais, aliceradas num plano especfico, como fica claro no artigo seguinte:
Art. 33. Da lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada constar o plano de operao urbana consorciada, contendo, no mnimo: I - definio da rea a ser atingida; II - programa bsico de ocupao da rea;

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III - programa de atendimento econmico e social para a populao diretamente afetada pela operao; IV - finalidades da operao; V - estudo prvio de impacto de vizinhana; VI - contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanentes e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios previstos nos incisos I e II do 2 do art. 32 desta Lei; VII - forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado com representao da sociedade civil. 1 Os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal na forma do inciso VI deste artigo sero aplicados exclusivamente na prpria operao urbana consorciada. 2 A partir da aprovao da lei especfica de que trata o caput, so nulas as licenas e autorizaes a cargo do Poder Pblico municipal expedidas em desacordo com o plano de operao urbana consorciada.

Note-se que mesmo a exigncia de contrapartida no est vinculada a uma expresso monetria, podendo at se caracterizar como condutas de fazer (obrigao) ou no-fazer (absteno) de parte dos partcipes ou atingidos pelo plano da operao. E, o que se nos afigura ainda mais importante, h a exigncia deste plano, cujas caractersticas tentaremos delinear mais adiante. Por fim, mesmo que no esteja vedada a outorga onerosa do direito de construir, apenas se lhe exigindo que os recursos sejam aplicados no(s) prprio(s) permetro(s), o artigo 34 qualifica ainda mais as formas de financiamento da operao urbana, atravs dos chamados CEPACs (certificados de potencial adicional de construo):
Art. 34. A lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada poder prever a emisso pelo Municpio de quantidade determinada de certificados de potencial adicional de construo, que sero alienados em leilo ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessrias prpria operao. 1 Os certificados de potencial adicional de construo sero livremente negociados, mas conversveis em direito de construir unicamente na rea objeto da operao. 2 Apresentado pedido de licena para construir, o certificado de potencial adicional ser utilizado no pagamento da rea de construo que supere os padres estabelecidos pela legislao de uso e ocupao do solo, at o limite fixado pela lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada.

Observe-se que a quantidade determinada de CEPACs claramente uma facilitadora do planejamento e gesto da operao, haja vista que, de antemo, se estipula o mximo de volumetria que ser possvel abrigar naquele(s) espao(s), permitindo, portanto um dimensionamento adequado das intervenes e, eventualmente, se lhes estipulado um

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prazo de validade, at mesmo do horizonte de tempo necessrio para finalizar a operao urbana. A partir destes comentrios iniciais, apontaremos os aspectos que consideramos mais relevantes a serem explorados pelos municpios quando da aplicao do instrumento (que denominaremos doravante de OUC) o qual, alis, tem sido previsto na maioria dos Planos Diretores elaborados aps o estatuto da Cidadeii. 2) OUCs na sistemtica do Estatuto da Cidade.

Como todo instrumento a ser apropriado pela poltica urbana, dentre aqueles regulados pelo estatuto ou no, a OUC deriva e guarda estreita relao com as diretrizes gerais estampadas no artigo 2, nas quais preferimos enxergar verdadeiramente os princpios de direito urbanstico. Em especial, o inciso III, o qual estabelece a cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social. Por outro lado, fica evidente o dilogo estreito que a OUC deve ter com o Plano Diretor (PD). Com efeito, e conforme estatudo pelo artigo 42, inciso II, do Estatuto da Cidade, caber ao PD estipular a possibilidade de adoo da OUC, determinando, dentro do quadro de possibilidades dadas pelo artigo 32, quais sero os objetivos da(s) operaes e, eventualmente, avanando mesmo no sentido de detalhar os critrios para sua implementao, para quais pores do territrio ou sob quais condies. No entanto, o PD no poder (i) alterar o conceito estipulado pelo 1 do artigo 32, haja vista que ele deriva e d concretude ao citado inciso III do artigo 2, alm de outros princpios que, conjugados s permitiriam alargar, e nunca restringir o alcance do instrumento (ii) substituir a lei especfica referida no caput, visto que a ela cabe o papel, com exclusividade, de estabelecer as condies peculiares desta interveno. Em outras palavras, e ao analisarmos de forma sistemtica a expresso lei especfica no ordenamento jurdico nacional, fica patente que tal sempre ocorre quando ela deva ser objeto de processo legislativo especfico, bem como tratar de uma nica matriaiii, face relevncia ou complexidade, ainda que aparentada ou derivada de outra.

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Como j comentado anteriormente, a OUC poder apontar para duas (dentre outras) possibilidades: a alterao das regras de uso, ocupao, edificao e parcelamento do solo, mas tambm para a regularizao, quando tais regras no foram observadas (artigo 32, 2). E, seqencialmente, no inciso VI do artigo 33, exige contrapartida dos beneficirios de tal flexibilizao ou regularizao. Ora, no h nenhuma referncia ao fato de que tais contrapartidas devam ser financeiras; no entanto, se o forem (ou mesmo se puderem ser traduzidas economicamente, como, por exemplo, no investimento privado, na gerao de novos postos de trabalho, etc.) tal deve se dar no(s) permetro(s) da prpria OUC. Como se depreende, tais contrapartidas vo muito alm da outorga onerosa do direito de construir e da alterao de uso, pelo menos no sentido com que tais institutos so regulados pelo estatuto da Cidade; ainda que no descartadas, a primeira tornaria mais difcil ou complexa a implementao dos CEPACs, o que comentaremos adiante. Evidentemente, no se est a defender que tal contrapartida, quando as alteraes ou regularizaes implicarem, num caso, ou j apontarem, em outro, para qualquer impacto na infra-estrutura, no deva ser prestada. Muito ao contrrio. Apenas se est a argumentar que as OUC podem ir alm de um simples encadeamento de obras ou servios pblicos. Por fim, o artigo 33 exige, do plano da OUC, dentre outros, um Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV), instrumento regulado pelos artigos 36 a 38 do prprio estatuto. No fica claro, primeira vista, se (i) o EIV ser parte integrante do plano, como elemento de diagnstico acerca das conseqncias que adviro da OUC s regies lindeiras ou mesmo daquelas abrangidas pela operao, ou ainda (ii) o plano dever exigir que se realize o EIV sempre quando da implementao das j citadas transformaes urbansticas estruturais (obras pblicas ou privadas, mudanas ou regularizao de uso, etc.). Inclinamo-nos pela primeira hiptese, pois, caso contrrio, teria o Estatuto estipulado uma ligao direta com o artigo 36 o qual, ademais, no faz qualquer referncia obrigatoriedade de EIV nas intervenes decorrentes do plano da OUC. Isso no quer dizer, evidentemente, que os dois instrumentos no possam ser conjugados, caso a legislao municipal assim o estipule; alm disso, o EIV que precede a implementao da OUC deve obedincia aos mesmos ditames do artigo 36, pois no se trata de um instrumento distinto ou especfico para a OUC.

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3)

Intervenes especiais: afronta isonomia?

Em especial junto aos urbanistas e socilogos urbanos, sempre foi viva a polmica acerca do potencial excludente que intervenes pontuais no territrio, ainda mais quando realizados com viva participao do capital privado. Evidentemente, este s adere a um programa que lhe possibilite o exerccio de seu mister, qual seja, o de obter lucro, agregando valor e transacionando esse plus. Neste sentido, tambm entendemos como feliz a construo dada pelo estatuto OUC, quando permite a incorporao de todos os segmentos, econmicos, polticos e sociais, interessados ou atingidos, na elaborao e acompanhamento da OUC. No obstante, voltando ao artigo 2 e aos princpios de direito urbanstico (incisos I, IX e X) percebemos que uma OUC que redunde em segregao e expulso ser claramente ilegal, talvez no em suas premissas, mas claramente em seus efeitos. Mas a questo que se coloca se de outra ordem: a OUC seria um privilgio, na medida em que estabelece regras diversas, eventualmente mais vantajosos, afrontando, portanto o princpio da justa distribuio dos nus e benefcios decorrentes do processo de urbanizao? Ela poderia caracterizar uma valorizao excessiva, induzida por decises polticas margem da funo social da cidade? A fim de responder tal questo, fundamental um outro questionamento: quais as reas podem e devem sofrer a interveno de uma OUC, sem ferir os princpios relacionados acima? Com efeito, h de ser um permetro cuja transformao urbanstica estrutural repercuta em benefcios para toda cidade, sob qualquer aspecto, seja econmico (com a ampliao de possibilidades comerciais ou de prestao de servios), social (ajudando a eliminar focos de pobreza ou criminalidade), cultural (preservando o patrimnio paisagstico ou histrico) e mesmo urbanstico stricto sensu (facilitando a circulao viria, ou adensando uma regio com oferta de infra-estrutura), como j desenvolvemos em outro estudo (BRUNO F e PINHO, 2002: 219-229). Ao contrrio das BIAs, experincias dos EUA e Canad apontadas no estudo anterior, as OUC no permitem a reverso dos tributos arrecadados no(s) permetro(s) para obras ou

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inverses financeiras nele(s) prprio(s), sob pena de afronta isonomia tributria, salvo, evidentemente, a contribuio de melhoria, dada sua tipificao e quando observado o critrio de valorizao decorrente da obra pblica. No obstante, e como decorrncia deste princpio, a prpria Constituio Federal veda, em seu artigo 167, inciso III, a vinculao da receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, com as ressalvas estipuladas por ela prpria (sade, educao, etc.) Restam portanto, os preos pblicos, dos quais o mais relevante aquele decorrente dos CEPACs, que comentaremos a seguir. 4) Financiamento das OUCs

Como comentamos acima, ainda que no vedada, a outorga onerosa, como regrada pelo Estatuto da Cidade, no se afigura como o melhor instrumento de contrapartida financeira, dado que s franqueada quando do interesse manifesto pelo beneficirio. Ademais (o que no comentamos e mereceria um estudo especfico) a outorga se presta a uma nica situao, qual seja, a da utilizao de coeficientes de aproveitamento mais elevados ou adoo de usos no admissveis. Ora, as irregularidades que poderiam ser sanadas mediante a OUC podem ir alm disso (recuos, gabaritos, uso de fachadas, ocupao de reas pblicas, etc.). Note-se que o artigo 32, 2, inciso II, trata da modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do solo, ao passo que a outorga onerosa se volta exclusivamente ampliao do coeficiente de aproveitamento ou adoo de usos diversos do previsto na legislao ordinria. Por outro lado, no se vislumbram impedimentos adoo de outras fontes de financiamento (contribuies voluntrias, multas, etc.), alm dos prprios recursos oramentrios, quando patente o interesse social em tais inverses. No entanto, o recurso financeiro por excelncia so os CEPACs (certificados de potencial adicional de construo). Os CEPACs constituem, de fato um tertius genus, como outros figuras trazidas lume pelo Estatuto da Cidade. Representam ttulos de crdito pblicos ao portador; portanto sua emisso e alienao deve obedecer s regras do direito financeiro, ainda que no contabilizados dvida pblica. Mas, da mesma forma que estes, significam uma antecipao

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de receita; no obstante, a despesa a ser enfrentada (implementao de obras de infra-estrutura no permetro da OUC) j so tambm definidas. Sua alienao deve se dar em oferta pblica (leilo); porm, e suas caractersticas os tipificam como ttulos de valores mobilirios, estando sujeitos ao registro e regulamentao por parte da Comisso de valores Mobilirios, rgo do Ministrio da Fazenda (AFONSO, 2007). No nos alongaremos neste tpico, mas tal regulamentao, a nosso ver, s agrega ainda maior transparncia e segurana jurdica s transaes com CEPACs . Por cautela, h de haver uma modulao correta na emisso de CEPACs, sob pena de se substituir a especulao imobiliria (repudiada pelo artigo 2 do Estatuto da Cidade, em especial nos incisos VI, e e XI, dentre outros dispositivos) pela especulao financeira. Em cada caso, possvel realizar as ofertas pblicas em fraes, eventualmente medida em que a infra-estrutura se desenvolve, ou at mesmo estipular um prazo mximo de resgate de tais ttulos, na forma de exerccio do direito de construir. Mas, queremos crer, tanto quanto instrumento de financiamento, os CEPACs constituem excelente ferramenta ao planejamento e gesto, como desenvolveremos a seguir. 5) Planejamento e gesto

Com o perfil que lhe foi dado pelo Estatuto da Cidade, o fenmeno operao urbana (acrescido, de maneira apropriada, do qualificativo consorciada) se autonomiza, e ganha contornos de instrumento voltando implementao daquilo que SILVA (2008: 133) denomina de planos urbansticos especiais, ou seja, voltados renovao urbana ou implantao de formas diferenciadas de ocupao. Mais do que isso, oferece uma oportunidade mpar superao da defasagem que, de regra, acontece entre o planejamento urbano e a gesto urbana, de regra gerada pela falta de capacidade da administrativa pblica para fazer a implementao da segunda conforme os ditames do primeiro. Indo alm, constitui um espao privilegiado para o que se pode considerar a escala microlocal (SOUZA, 2003: 108) do planejamento e da gesto, no obstante mais eficaz, mas tambm cenrio pedaggico da participao cidad na discusso e implementao de solues ao quotidiano.

33

O Plano da OUC deve ser parte integrante da lei especfica que aprovar sua implementao, lembrando que o artigo 33 estabelece seu contedo mnimo. No entanto, nada impede que seu contedo se amplie, ora adotando outros instrumentos, como o direito de preempo, fundo(s) especficos voltados ao aporte de recursos ou aos dispndios no mbito da OUC. Ademais, dada sua caracterstica de plano urbanstico, alguns outros elementos nos parecem obrigatrios, por fora de dispositivos esparsos do prprio estatuto da Cidade e da legislao correlata. Dentre eles, destacamos a necessidade de um diagnstico seguro da situao que enseja a adoo do instrumento. Ainda que no integre o corpo da lei especfica, o processo (administrativo e mesmo legislativo) que lhe antecede se caracteriza como ato administrativo. Como tal, constitui dele parte integrante a fundamentao, de fato e de direito, como imperativo verificao da legalidade, da convenincia e da oportunidade do ato (DI PIETRO, 2007:201). Tal fundamentao, no campo das normas urbansticas, se concretiza como a anlise da situao que justifica a implantao de uma OUC, como forma mais eficaz de alcanar os objetivos propugnados pelo Plano Diretor, num especfico contexto territorial, social ou econmico. Como j comentado, o volume de CEPACs (ou de rea que poder ser edificada mediante o pagamento com tais ttulos) autorizados deve guardar relao lgica com tal planejamento. Em outras palavras, este ser limitado ao total de rea construda que ser admissvel para o permetro da operao, ainda que eventualmente a eles se somem os dficits de coeficiente de aproveitamento permitidos pela legislao ordinria, mas no implementados at um certo momento pelos proprietrios. Mesmo com tais nuanas, possvel prever o dimensionamento e a localizao da infra-estrutura necessria, seus custos e, via de conseqncia, o limite estipulado para o adensamento daquele permetro. A insero do inciso III (programa de atendimento econmico e social para a populao diretamente afetada pela operao) da maior relevncia compreenso da natureza das OUC. Com efeito, aponta claramente para a compreenso deste instrumento como algo muito alm do simples aporte de obras de infra-estrutura, alm de permitir que sejam revertidos desequilbrios j patentes, bem como impedir o surgimento e progresso de outros, em especial a expulso, decorrentes das intervenes.

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Do mesmo modo, no se pode pensar que a gesto deva se dar exclusivamente sob o vis do controle social, ainda que este tenha sido o relevo dado pelo artigo 33, inciso VII. Com efeito, a participao deve ir muito alm disso, principalmente se novamente consultarmos os princpios que norteiam a poltica urbana e o direito urbanstico, como j comentados em vrias ocasies. Alm disso, mesmo na execuo das intervenes, nada obsta a que se agregue a ao dos particulares, at mesmo mediante a concesso urbanstica, como j bem anotou LOMAR (2002: 270). A caracterizao do instrumento como plano urbanstico faz emergir uma outra questo, qual seja, a da possvel indenizao de prejuzos havidos pelos partcipes privados na hiptese de revogao ou substancial alterao de suas premissas, cronogramas ou aes. Ainda que indicativo (na expresso do artigo 174, caput da Constituio Federal) para o setor privado, no se lhe retira a possibilidade de ser ressarcido por eventuais alteraes do planejamento (ou, em outras palavras, pela alterao da norma que institui o plano) e mesmo por prejuzos da prpria aplicao do plano a que ele tenha aderido, salvo por motivos justificveis em favor do Estado. A contrrio senso, se estaria quebrando princpios fundamentais relao sociedade-Estado, como a segurana jurdica, a confiana e lealdade, e ferindo a boa-f do administrado, na lio precisa de FIGUEIREDO (1995: 5-20). Nada impede, ademais, que a propositura de uma operao urbana consorciada seja feita pelos prprios interessados. Em suma, a OUC aponta para oportunidade, por vezes nica em alguns municpios, de aperfeioamento da relao entre o planejamento e a gesto urbanos, permitindo, inclusive, mudanas estruturais no arcabouo administrativo, qualificando-o, no obstante aproximar ainda mais as instncias de deciso da populao diretamente interessada ou atingida pelo plano. 6) Concluses

Tratando-se de meros comentrios, as digresses acima comportam, cada uma delas, inmeros desdobramentos e aperfeioamento. Com efeito, e para alm da cooperao com o MJ/SAL/PNUD, o instituto das OUC dever ser enfocado com maior profundidade doravante, nos programas e projetos de pesquisa da Universidade So Judas Tadeu. No entanto, algumas hipteses j podem ser lanadas:

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a)

As operaes urbanas consorciadas representam instituto de direito urbanstico

distinto em relao outorga onerosa e outros que possam representar a captura da valorizao imobiliria em benefcio do interesse pblico; b) Ainda que extremamente relevante, o uso de recursos privados para a

implementao de obras pblicas no esgota as possibilidades de uso do instrumentos, o qual pode ir muito alm como elemento importante no cumprimento da funo social da cidade; c) A lei especfica que instituir operao urbana consorciada e sua implementao

devem se orientar por todos os princpios e regras trazidos lume pelo Estatuto da Cidade e pelo Plano Diretor; d) A operao urbana consorciada deve ser utilizada quando necessrio a

verdadeiras mudanas estruturais, cujos efeitos se faam sentir inclusive para alm de seu(s) permetro(s); e) O planejamento e a gesto da operao urbana consorciada ultrapassam

simplesmente o controle social, exigindo participao integral de proprietrios, beneficirios, usurios, investidores etc.

II - FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE IMVEL E O COMBATE AOS VAZIOS URBANOS Fernando Guilherme Bruno Filho O princpio da funo social da propriedade est inscrito de h muito no sistema jurdico brasileiro, pelo menos desde a Constituio de 1934. No entanto, foi (e ) bem mais lenta, em termos histricos, o incremento de prticas e instrumentos que o tornem verdadeiramente exigvel em sua essncia; qual seja, a de, sem eliminar a propriedade individual, direcionar seu exerccio a fim de que produza benefcios ao conjunto da sociedade. Diversos fatores podem ser apontados para esse aparente descompasso, desde aqueles polticos (instabilidade das instituies democrticas) como tambm sociais (processos demogrficos e culturais, dentre outros) e principalmente econmicos (avanos tecnolgicos repercutindo no aproveitamento de insumos pelo setor secundrio e tercirio). s observar atentamente a polmica envolvendo os direitos autorais e os programas de MP3, ou ainda o

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combate AIDS e a quebra de patentes dos medicamentos capazes de combater seus efeitos, para perceber que os contextos especficos em que se inserem a propriedade so determinantes para inferir como e quanto possvel e desejvel exigir de seus proprietrios condutas que conduzam ao cumprimento da funo social da propriedade. Se a funo social o que legitima a propriedade, seu cumprimento deve conduzir eficazmente ao desenvolvimento, sob pena de deslegitimar o princpio e os instrumentos utilizados. A propriedade imvel urbana no Brasil est igualmente sujeita a tais influxos. Os fenmenos que produziram o quadro de acelerada urbanizao em nosso pas (especialmente a industrializao tardia e perifrica e a insero acelerada no capitalismo global) repercutiram atravs de um percentual extremamente alto de desigualdade socioeconmica; por outro lado, mais recentemente, a reconfigurao do estado intervencionista, que aumenta a normatizao e diminui (proporcionalmente demanda por direitos) os investimentos sociais, induz a uma premissa (que no tentaremos demonstrar, mas que pode eventualmente ser inferida mais adiante) de que o momento correto para a concretizao desse princpio, no contexto urbano, vem acompanhado de um grave atraso, o qual deve ser considerado ao se adotar um mtodo finalstico de interpretao jurdica. Em outras palavras, o instrumental necessrio reforma urbana, em muitos casos, chegou atrasado; os danos decorrentes repercutem em m qualidade de vida, degradao ambiental e excluso social (em especial nas grandes metrpoles) que s polticas especficas (de produo habitacional, combate violncia, gerao de emprego e renda, revitalizao urbana etc.), normalmente com altos custos e direcionadas, podero reverter os passivos gerados. No entanto, para outro volume grande de situaes (cidades mdias e pequenas, em geral, mas tambm pores das grandes cidades), ainda possvel induzir formas de crescimento que tenham o cumprimento da funo social da propriedade imvel urbana como motor e garantia de que os princpios informadores da funo social da cidade se concretizem de plano, no momento mesmo da ocupao primeira do solo urbano. Portanto, e a fim de configurar as reais possibilidades da funo social da propriedade no espao intra-urbano, ser de extrema valia estudar com detalhes a longa (em funo da demanda emergente) configurao do instituto do uso, parcelamento e edificao compulsrios - UPEC, como designaremos doravante - dos imveis urbanos, e de seus 37

sucedneos, quais sejam, o IPTU progressivo no tempo e a desapropriao-sano, um dos poucos capazes de atuar pontual e diretamente na exigibilidade do princpio.

II.1. USO, PARCELAMENTO E EDIFICAO COMPULSRIOS Fernando Guilherme Bruno Filho 1. Aspectos histricos

A pirmide populacional brasileira sofreu uma brutal inverso, como comentado anteriormente, na relao entre moradores do campo e moradores das cidades, e de maneira acelerada a partir a partir da dcada de 50. Este processo foi marcante em plos de urbanizao j consolidados e, ao longo dos 30 anos seguintes, se espraiou para os limites das regies metropolitanas e para cidades hoje classificadas como mdias. Dada a velocidade com que ocorria, impulsionada por interesses vinculados ao capital, e, ao mesmo tempo, sem massa crtica e instrumentos perenes que assegurassem um planejamento efetivo, a expanso da(s) mancha(s) urbanas alargou permetros, deixando em seu rastro grandes glebas ainda intocadas. Este movimento, num primeiro momento, prioritariamente expulsava a populao de mais baixa renda, premida pelos altos custos da moradia, e que se instalava em loteamentos distantes dos centros; mais recentemente, o fenmeno se diversificou, agregando empreendimentos de padro elevado (em especial condomnios fechados) e recebendo tambm outras modalidades de edificao e uso (comrcio e indstria), que buscam vantagens logsticas, como grandes vias expressas e rodovias. Evidentemente, esta descrio ligeira pode se desdobrar em inmeros aspectos relevantes e tambm peculiaridades das diversas regies do pas. Mas, com raras excees, todas as cidades brasileiras apresentam em seu permetro urbanoiv espaos vazios, contguos ou no, e que no cumprem funo social, ainda que ambiental (mata nativa, p. ex.) ou econmica (agricultura urbana, p. ex.), por vezes em percentuais elevadssimos em relao ao solo urbano verdadeiramente edificado. Estes vazios urbanos (glebas, mas tambm lotes de grandes dimenses) so normalmente retratados como reserva especulativa, fruto da inrcia de seus proprietrios, os quais aguardam a consolidao da infra-estrutura urbana ao seu redor

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e, consequentemente, a valorizao imobiliria pela simples regra da oferta e da procura. No entanto, ao menos em uma parcela das situaes, se configura mesmo a impossibilidade de aportar capital, como quando a proprietria constitui massa falida cujas aes de liquidao se arrastam por anos, hipteses que discutiremos adiante. A perversidade deste fenmeno apontada pelo menos desde a dcada de 60 por estudiosos e administradores pblicos. Os avanos no combate a ele, porm, seguiram outro ritmo. No incio da dcada de 70, o ento Banco Nacional de Habitao- BNH estabeleceu o Programa Comunidade Urbana de Recuperao Acelerada- CURA, que tinha entre seus pressupostos a eliminao da capacidade ociosa dos investimentos urbanos, a diminuio dos efeitos negativos da especulao imobiliria e o adensamento da populao urbana at nveis tecnicamente satisfatrios, e propunha aos municpios que a ele aderissem, como condio de eficcia, que adotassem a progressividade do IPTU, para terrenos ociosos, at o equivalente ao coeficiente de aproveitamento igual a um, como forma de penalizar a ociosidade. O programa no encontrou a receptividade que dele se esperava, mas a expanso desordenada dos permetros urbanos continuou preocupando o governo nacional (e alguns governos locais), sendo seu combate uma das prioridades do II PND- Plano Nacional de Desenvolvimento, de 1975. Em 1983 o executivo federal enviou ao Congresso a primeira proposta consolidada de lei nacional acerca da poltica urbana, a qual l recebeu o numero de ordem 775/83, constituindo um marco fundamental, posto que estabelecia princpios e um rol de instrumentos definitivamente incorporados na pauta da reforma urbana, entre eles o parcelamento, edificao e utilizao compulsrios. Seu contedo, porm, denotava atribuies excessivamente centralizadas na Unio, em detrimento da autonomia municipal, e sua tramitao, lenta, acabou atropelada pelo advento do Congresso Constituinte, em 1986. Por fora destes precedentes,e sob o signo da emenda popular da reforma urbana, a Constituio Federal de 1988, a par de repetir a exigibilidade do cumprimento da funo social da propriedade, delineou no artigos 182 as regras pertinentes ao exerccio da propriedade imvel urbana , com seus condicionantes:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

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 1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas pelo plano diretor. 3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: Iparcelamento ou edificao compulsrios;

II- imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III- desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

2.

Reforma urbana: imperativo constitucional.

Mais que ordenar o espao urbano (o que alis, o artigo 30, inciso VIII, da Constituio Federal, j determina), infere-se que cabe ao municpio promover seu desenvolvimento, sua transformao, posto que, por fora dos fenmenos das dcadas anteriores, a expanso urbana, de regra, se dera (e no presente ainda se d) de forma contrria concretizao dos direitos fundamentais de seus cidados e preservao ambiental. O plano diretor exsurge como instrumento bsico dessa reconverso, ainda que a poltica urbana local deva se adequar normas gerais que se estabeleceriam posteriormente, mediante lei de competncia da Unio. Por outro lado, e a par do plano diretor (o que no fora reivindicado no bojo da emenda popular), o nico instrumentov alado condio de regra constitucional, dentre aqueles debatidos ao longo dos anos anteriores, incorporados pelo PL 775 e apontados na emenda popular, foi o uso, parcelamento e edificao compulsrios. Isso no significa que cumprir a funo social da propriedade imvel urbana signifique simplesmente parcelar, edificar ou dar-lhe um usovi, mas sim que a subutilizao (em sentido amplo) constitui a mais grave ofensa ao princpio, um abuso ao direito de propriedade com as mais profundas conseqncias para o desenvolvimento urbano, capaz mesmo de por a perder qualquer estratgia local de concretizao da funo social da cidade. Mesmo assim, sua

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aplicabilidade ficou limitada tambm edio de legislao posterior, de competncia da Unio, a qual deveria dar-lhe os parmetros de concretizao. Tanto a lei nacional destinada a veicular normas gerais de poltica urbana, quanto a lei federal destinada a dar eficcia plena ao parcelamento, edificao e uso compulsrios s vigoram a partir da edio da Lei 10.257/2001, o Estatuto da Cidade. Porm, desde a promulgao da Constituio Federal, no faltaram quem defendesse (SUNDFELD, 1988: 38) que o instrumento poderia ser adotado de imediato pelos municpios, via planos diretores; de outro lado, vrios municpiosvii passaram a inserir em seus respectivos planos diretores (quando das respectivas aprovaes ou revises) a possibilidade de exigncia do UPEC, mas no avanaram no sentido de implement-lo verdadeiramente, permanecendo as regras locais em compasso de espera, aguardando a edio da lei federal. Porm, e antes de adentrar na anlise dos dispositivos pertinentes do Estatuto da Cidade, h um ltimo e importante aspecto, que emerge da anlise sistemtica da Constituio, e que vem sendo relegado na abordagem do instrumento. Aparentemente, e por uma interpretao unicamente gramatical, a adoo do UPEC representaria uma faculdade, cabendo a cada municpio, no mbito de seu plano diretor e respectiva legislao urbanstica, exercer uma opo, com total liberdade para faz-lo ou no. Porm, no esta a interpretao correta, sob pena de amesquinhar o princpio da funo social da propriedade. Com efeito, dar ao imvel urbano uma funo social condio de legitimidade da propriedade. Por outro lado, este imvel deve conter um uso que atenda s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor (conf. 2 do artigo 182 da CF). Ora, como toda competncia constitucional, o exerccio da autonomia municipal se expressa atravs de um poder-dever, significando que, dado um poder, ele obrigatoriamente deve ser exercido quando necessrio concretizao dos direitos fundamentais. Em outras palavras, se presentes as condies objetivas vale dizer, efeitos perniciosos decorrentes do no-uso, como a falta de oferta de terrenos no mercado deve o municpio inserir em sua respectiva legislao local (in casu, o plano diretor e, eventualmente, em lei especfica dele decorrente) o instrumento apto a reverter esta situao, sob pena de inconstitucionalidade por omisso.

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Tal faculdade, portanto, implica em definir elementos gerais ou especficos de cada municpio, buscando modular o uso do instrumento a fim de que ele atinja seu propsito, e no neg-lo. BEZNOS (2002: 130) nos d peculiar exemplo, quando aponta as

singulariedades das cidades de veraneio, onde parte considervel dos imveis esto vazios fora de temporada, e nem por isso se configuram como no-utilizados. O mesmo pode-se apontar como relao a imveis no-edificados, mas que detm relevncia ambiental, histrica ou paisagstica. 3. O Estatuto da Cidade e o UPEC

Como j apontado anteriormente, o Estatuto da Cidade (Lei Federal 10.257/2001) cumpre duas funes primordiais. A primeira, de funcionar como norma geral de direito urbanstico, estabelecendo as bases da poltica urbana, a serem estabelecidas pelos municpios, no mbito de sua autonomia. A outra, de lei federal, franqueando o uso do instrumento denominado Uso, Parcelamento ou Edificao Compulsrios UPEC na implementao desta poltica. Porm, da promulgao da Constituio Federal at a aprovao do Estatuto, muito tempo transcorreu, e o crescimento predatrio das cidades (em dimenses e em desigualdade) no arrefeceu. O processo legislativo que redundou na aprovao do Estatuto se deu mediante o PL 5788/90, de autoria do senador Pompeu de Souza. Aprovado rapidamente no Senado, cumpriu extensa tramitao por diversas comisses de mrito na Cmara dos Deputados, recebendo inmeras emendas e substitutivos. O procedimento de aplicao do UPEC estava contemplado na proposta, e a definio de imvel subutilizado, um dos itens mais polmicos, acabou defluindo de emenda aposta na Comisso de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, permanecendo at a aprovao. Aps aprovado na Cmara dos Deputados e novamente no Senado, o projeto foi sano presidencial. L, recebeu alguns vetos, dentre os quais, de interesse ao nosso estudo, aquele que suprimia dispositivo que equiparava os imveis ocupados em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental com aqueles efetivamente subutilizados (hiptese inserida mediante a emenda relatada acima). As razes do veto (ao final mantido) se postavam no sentido de configurar uma ampliao do enunciado originalmente estabelecido pelo artigo 182 da CF, o que seria inadmissvel por restringir um direito fundamental (propriedade). A configurao final do UPEC, no Estatuto da Cidade, ficou assim: 42

Art. 5 - Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para implementao da referida obrigao. 1- Considera-se subutilizado o imvel: I- cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente; II- (vetado). 2 - O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao se averbada no cartrio de registro de imveis. 3-A notificao far-se-: I por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao proprietrio do imvel ou, no caso de este ser pessoa jurdica, a quem tenha poderes de gerncia geral ou administrao; II -por edital quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notificao na forma prevista pelo inciso I. 4o Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores a: I- um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no rgo municipal competente; II- dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. 5- Em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a lei municipal especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo. Art. 6o A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5 desta Lei, sem interrupo de quaisquer prazos.

Como se depreende, em essncia, o Estatuto da Cidade, em seus artigos 5 e 6, cuida de estabelecer prazos, condies e garantias para que o Municpio exija o cumprimento da funo social daqueles imveis no edificados, subutilizados ou no utilizados. E o faz de maneira econmica, como convm a uma norma geral, uniformizando aquilo que comum s administraes locais, mas deixando legislao municipal (plano diretor frente) a tarefa de definir concretamente as situaes de cabimento. Assim, se a definio de no-edificado meramente gramatical (terreno sem qualquer construo), a condio de subutilizado ser estabelecida (e obrigatoriamente o dever) a partir de critrios locais, os quais, inclusive, podem variar para cada regio do permetro urbano de cada municpio. Por outro lado, a noutilizaoviii fica a inteiro critrio da legislao municipal, dentro de certa margem de razoabilidade. Ainda que repita a referncia lei especfica como veculo do instrumento, exemplo do que consta no prprio artigo 182 da CF, esta deve ser lida como lei em seu sentido substancial, e no material. Em outras palavras, preciso que se respeite o princpio da legalidade no estabelecimento da obrigao, fazendo com os elementos principais que permitam definir sentido e alcance da norma estejam submetidos ao processo legislativo, in casu, da Cmara de Vereadores. Nada obsta, portanto, que tais elementos estejam todos contidos no prprio plano diretor, o que tornaria, a partir de sua promulgao, auto-aplicvel, no contexto local, a exigibilidade de que se d ao solo urbano um uso. 43

De resto, os prazos e procedimentos estabelecidos buscam muito mais garantir razoabilidade e segurana jurdica na adoo do instrumento pelos municpios, evitando o uso arbitrrio e situaes que caracterizem expropriao indireta, mas tambm evitem a ocorrncia de fraudes, como a alegao de que a obrigao seja intuite personae (atribuvel pessoa), o que permitiria desobrigar o adquirente de imvel cujo proprietrio fora notificado a cumpri-la. O artigo 6 claro ao afastar tal possibilidade. Como apontamos anteriormente, a ocorrncia dos vazios urbanos d-se, de regra, com nimo de garantir lucros imobilirios. Porm, h excees, com a impossibilidade momentnea e escusvel de aportar ou captar capital suficiente ao aproveitamento do imvel. Buscando modular tais situaes, e ao mesmo tempo permitir que o poder pblico acesse terrenos aptos a empreendimentos de interesse social, o que s lhe seria franqueado atravs da desapropriao, o Estatuto introduziu a figura do consrcio imobilirio, assim definido:
Art. 46. O Poder Pblico municipal poder facultar ao proprietrio de rea atingida pela obrigao de que trata o caput do art. 5 desta lei, a requerimento deste, o estabelecimento de consrcio imobilirio como forma de viabilizao financeira do aproveitamento do imvel. 1- Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de planos de urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio transfere ao Poder Pblico municipal seu imvel e, aps a realizao das obras, recebe, como pagamento, unidades imobilirias devidamente urbanizadas ou edificadas. 2- O valor das unidades imobilirias a serem entregues ao proprietrio ser correspondente ao valor do imvel antes da execuo das obras, observado o disposto no 2 o do art. 8o desta Lei.

Por fim, e reforando a idia de estabelecimento do UPEC como dever, e no faculdade em sentido estrito, o artigo 42, inciso I, do Estatuto, determina que, do contedo mnimo do plano diretor deva constar a delimitao das reas urbanas ond e poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao. Mais uma vez, portanto, se aponta para a adoo racional e razovel do instituto, a partir de um diagnstico seguro acerca das peculiaridades do processo de urbanizao de cada municpio. 4. Percalos e peculiaridades: implementando o UPEC

Como comentado no item anterior, o plano diretor o veculo por excelncia para a definio de como, quando e onde se exigiro dos proprietrios de imveis urbanos que os utilizem, parcelem ou edifiquem. No obstante a prpria natureza do plano diretor, dado que

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obrigatoriamente, por fora do Estatuto da Cidade, sua elaborao passa por (i) participao popular (ii) diagnstico da ocupao do solo urbano, (iii) elaborao de sistemas de acompanhamento e monitoramento e (iv) insero no planejamento geral do municpio, seja administrativo ou oramentrio, importa considerar que ele se apresente com menor ou maior detalhamento quanto exigibilidade do UPEC, eventualmente at prescindindo da lei especfica a que se referem o artigo 182 da CF e o caput do art. 5 da lei 10.257/2001. Em 10 de outubro de 2006 encerrou-se o prazo (dado pelo artigo 50 do Estatuto) para que os municpios aprovem ou revisem seus planos diretores. Portanto, a forma como se deu a adoo e, acima de tudo, a aplicao do UPEC, entra em nova fase, de acompanhamento e ponderao sobre a legalidade das diferentes construes adotadas pelos municpios, face ao direito de propriedade. Porm, algumas questes j afloram, pela prpria anlise sistemtica da Constituio Federal e do Estatuto da Cidade. a) Dimenses mnimas e mximas e localizao dos imveis: afora a

impossibilidade de parcelamento, por atingir o mdulo mnimo de um lote urbano (125 ou 250 m2), as dimenses das reas (glebas ou lotes) abarcadas pelo instituto devem ser definidas a partir do contexto local, de forma a coibir a reteno de imveis com finalidades especulativas. Assim, perfeitamente possvel adotar uma metragem menor em zonas da cidade onde a demanda por edificao seja intensa e as caractersticas da ocupao j estejam dadas por lotes menores e, por outro lado, estabelecer lotes mnimos maiores onde a tendncia (e a estratgia do plano) se configure de forma diversa condomnios, indstria, comrcio atacadista, etc. H a possibilidade, aventada pelo Estatuto (artigo 5, 5), de que a legislao municipal estabelea o cumprimento da obrigao (parcelamento, edificao ou te mesmo o uso) em etapas, para empreendimentos de grande porte; b) Um mesmo proprietrio com diversos lotes abaixo do mnimo: Dar funo

social condio de legitimidade para a relao jurdica estabelecida entre o sujeito (proprietrio) e a coisa (bens). Portanto, o UPEC deve incidir sobre a conduta dos proprietrios, quando esta estiver em desacordo com as exigncias fundamentais de ordenao da cidade. Este carter intuite personae fica claro, por exemplo, no artigo 6 do Estatuto, como comentado acima. Portanto, caso se caracterize a reteno de um nmero considervel de lotes no edificados (e at mesmo unidades construdas) pelo mesmo

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proprietrio, e esta atitude tenha impacto significativo na dinmica imobiliria da cidade, nada obsta a que ele seja notificado para a edificao ou a utilizao destes imveis; c) Imveis que cumprem a funo social, porm sem que estejam edificados

acima do coeficiente mnimo ou parcelados: Como comentado, a faculdade outorgada pela CF aos municpios, de exigir a utilizao, parcelamento ou edificao, apenas e to-somente a capacidade de modular a aplicao do instituto s peculiaridades locais, mas tambm para as situaes em que o imvel cumpre uma funo social que prescinde de edificao. Ente as situaes mais comuns esto: a relevncia ambiental, dada a ocorrncia de vegetao significativa, ou a impossibilidade de edificao por conta das condies do solo. Imveis nestas condies, independente de suas dimenses e localizao, devem ser excludos da obrigao. Um eventual impasse, porm, se configura na situao de margens de crregos e topos de morro, desprovidos de vegetao mas classificados como APP (reas de Preservao Permanente), estabelecidas como non-aedificandi pela legislao federal, dada a impossibilidade de o proprietrio cumprir a obrigao estabelecida pela legislao municipal. Como comentado, a hiptese de descumprimento da legislao urbanstica e ambiental foi vetado pelo executivo (e o veto foi mantido pelo legislativo) enquanto possibilidade de caracterizar a subutilizao. Resta ao municpio, apenas, buscar junto ao governo federal, que este exera a atribuio que lhe dada pelo artigo 18 do Cdigo Florestal (Lei federal 4771/65), qual seja, a de promover o reflorestamento de tais reas, ainda que revelia do proprietrio; a relevncia paisagstica, histria ou arquitetnica, onde vale o mesmo raciocnio acima, podendo ou no o bem ser tombado, mas devendo o plano diretor (eventualmente a lei especfica) anotar as caractersticas que se pretende preservar, no interesse da memria ou da cultura; as atividades econmicas ou institucionais que no demandam edificaes, como, por exemplo dutos, linhas de transmisso, fornos, depsitos, estacionamentos de veculos, campos de prtica esportiva, piscinas, etc. A fim de coibir fraudes contra a aplicao do instituto, conveniente que o plano

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diretor estabelea limites mximos ao exerccio de algumas destas atividades, quando pertinente; d) qualidades imanentes ao proprietrio: O imvel de domnio da administrao direta, autrquica e fundacional deve estar afetado a um uso, o que difere da funo social da propriedade. Se eventualmente, ao longo de um largo perodo de tempo, os governos que se sucedem permanecem inertes em dar-lhes uma destinao compatvel, h outros instrumentos para impelir seu aproveitamento que no o UPEC (eventualmente a Ao Popular, ou mesmo a Ao Civil Pblica). Na medida em que constituem patrimnio pblico, h de haver um horizonte, no planejamento administrativo, para a utilizao dos imveis. No por caso, o Estatuto da Cidade estabelece como de cinco anos (art. 52, II) o prazo para que seja dada destinao aos imveis adquiridos mediante a desapropriao-sano, sob pena de impropriedade administrativa. Mas h diversas situaes, pertinentes a proprietrios privados (massa falida, esplio, associaes comunitrias ou filantrpicas, dentre outros) onde o impulso poltico e social seja o de no aplicar o instituto. Porm, no h, quer na Constituio Federal, quer no Estatuto da Cidade, guarida para o estabelecimento de diferenciaes. Eventualmente, possvel adiar o incio dos prazos para cumprimento da obrigao, como veremos adiante; e) o consrcio imobilirio como opo do poder pblico: a celebrao de contrato de consrcio imobilirio, quando assim pretendido pelo proprietrio, uma opo do poder pblico, o qual, porm, deve prever em seu planejamento financeiro (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Oramentrias e lei oramentria) os recursos necessrios, alm de prover licitao pblica quando houver mais de uma proposta adequada; f) definio e aferio da no-utilizao em sentido estrito: esta parece ser um dos grandes desafios do legislador local e das administraes municipais, posto que se tratam de imveis parcelados ou edificados (portanto que se submeteram ao licenciamento urbanstico, ou, quando muito, de uma simples averiguao movida por servidor pblico) mas no

utilizado para as finalidades que atendam sua funo social. Neste universo, pode o plano diretor incluir desde grandes edificaes, como indstrias e galpes, mas at mesmo unidades habitacionais verticalizadas. Um critrio possvel a efetiva utilizao, durante certo perodo, dos servios pblicos, como gua, luz e coleta de lixo, a qual, combinada com vistorias peridicas, pode permitir inferir o abandono do imvel. Ainda assim, o mesmo imvel pode

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trafegar em curtos perodos de tempo da utilizao no-utilizao, como usualmente ocorre com unidades disponibilizadas no mercado de locao imobiliria. De qualquer forma, eventuais dificuldades na aferio no so, por si, impedimento exigibilidade da utilizao do imvel. g) combinao da obrigao de parcelar ou edificar com zoneamentos restritivos: Uma vez estabelecida a obrigao de parcelar ou edificar, ela deve se dar conforme os usos e coeficientes permitidos para a zona onde se situa o imvel. Quando o plano diretor, ao mesmo tempo, estabelece um zoneamento restritivo (por exemplo, determinando como nica opo a edificao de Habitao de Interesse Social), h o risco de, na medida em que combinadas as duas regras, se caracterizar uma expressiva perda de contedo econmico do imvel; ou, por outro lado, o cumprimento da obrigao pode significar um nus excessivo, ainda do ponto de vista econmico, para o patrimnio do proprietrio, dando margem a que este reivindique seja indenizado por assumir para si interesses sociais que devem ser providos pelo poder pblico com a colaborao do privado (o que na prtica processual se costuma denominar desapropriao indireta). Portanto, ainda que ainda no haja vedaes constitucionais ou legais esta concomitncia, e dadas as fragilidades com que ainda se apresenta o instituto, a razoabilidade impe que se monitore o mercado imobilirio, de forma a aferir custos e lucratividade quando esta combinao - primeira vista positiva, pois mais do que exigir o uso, o qualifica dentro de uma estratgia de demandas da cidade - se apresentar no caso concreto. h) outras fraudes possveis eficcia do instituto: no limite de sua competncia o plano diretor (ou a lei especfica) deve buscar coibir condutas que claramente visam apenas afastar a incidncia da obrigao. Entre elas est o desmembramento em poucos lotes, de forma a cada um deles se posicione abaixo do mnimo antes da notificao (o que se resolve facilmente e nos quadros da CF e da legislao federal, ao estabelecer a reserva e o concurso voluntrio de reas pblicas mesmo para os desmembramentos), ou ento o incio de obras no prazo, mas seu prolongamento e no-concluso de forma injustificada. 5. A notificao para cumprimento do UPEC

O marco inicial dos prazos estabelecidos no Estatuto da Cidade para cumprimento da obrigao a notificao do proprietrio, com as formalidades descritas naquela lei federal. O primeiro deles de um ano para apresentao de projeto, salvo se a legislao municipal 48

determinar outro, mais dilatado, ou ainda se conceder efeito suspensivo aos questionamentos apostos pelo proprietrio. No entanto, os desequilbrios na ocupao do solo urbano, em especial a consolidao dos grandes vazios, no se estabeleceram de forma instantnea; ao contrrio como apontamos acima, foram fruto de pelo menos algumas dcadas de processos econmicos e sociais perversos, acompanhados de uma carncia de instrumentos jurdicos e polticas pblicas que os direcionassem. Portanto, as correes necessrias no se daro de imediato. Por outro lado, em cada cidade e regio, h especificidades tambm no que tange dinmica imobiliria. Ainda quando h fartura de crdito, agilidade no licenciamento, desonerao de insumos e incentivos ao empreendedorismo na incorporao imobiliria e na construo civil, limites estruturais podem ser obstculos a permitir que o adensamento pretendido daqueles vazios se d com a velocidade desejada. Resta ao legislador local, a nosso ver, duas opes. A primeira, mais temerria, estabelecer prazos para cumprimento da obrigao maiores do que aqueles dados pelo artigo 6 do estatuto da Cidade (um ano para apresentao de projeto e dois anos para sua implementao, aps aprovado). Diz-se temerrio, pois posterga para o futuro efeitos que j poderiam ser percebidos to-logo o arcabouo legal exigvel estivesse disponvel. Uma outra, e que parece mais coerente com um conceito jurdico de poltica pblica, construir, de forma transparente e estvel, uma escala de notificaes para o cumprimento da obrigao de parcelar, edificar ou utilizar os imveis tipificados no plano diretor. Tal escala deve guardar pertinncia lgica com os diagnsticos que embasaram o prprio plano e com as estratgias por ele adotadas. Assim, pode-se iniciar exigindo a correo da conduta dos proprietrios de imveis de uma dada regio da cidade (obviamente, dentre aquelas apontadas j no plano diretor, como determina o artigo 5 do Estatuto), daqueles que possuam os imveis com maiores dimenses, ou ainda onde os coeficientes de aproveitamento praticados estejam mais distantes do mnimo previsto no plano diretor. Tal escala deve contemplar todos os imveis passveis de notificao, divididos em grandes grupos de terrenos (ou edificaes) que atendam aos mesmo quesitos, com respectivos perodos para que a notificao se processes, de forma a assegurar a isonomia.

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Assim, possvel uma acomodao coordenada do mercado, dentro de suas possibilidades de aporte de capital, mas tambm direcionando seus esforos, haja vista o aumento de oferta com terrenos com certas caractersticas ou em dada localizao, sem causar um estremecimento de dinmicas (como a valorizao ou desvalorizao imobiliria) que so prprias do regime econmico, e perniciosas apenas quando no orientadas pelo interesse pblico. 6. Concluses

O UPEC um instituto ainda em construo, no incorporado efetivamente s polticas pblicas locais e objeto de intensas discusses nos meios acadmicos. Portanto, as cidades (poder pblico e sociedade) precisam avanar em seu delineamento com cautela e ponderao, mas sem dele abrir mo, sob pena de se perder uma oportunidade nica na histria recente do pas de reverter os processos de urbanizao excludente. Portanto, preciso ter em mente que o princpio da funo social legitima a propriedade urbana, mas no retira dela a nota de direito individual, garantindo a seu titular o uso, desfrute e disposio, ainda que condicionadas, no tempo e nas condies, ao interesse social.

II.2. O IPTU COMO INSTRUMENTO DE POLTICA URBANA Silvio Luiz de Almeida 1. O tratamento constitucional do IPTU No presente artigo analisa-se a utilizao do IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano) como instrumento de poltica urbana. Aps breve exposio da disciplina jurdicoconstitucional do IPTU, o objetivo principal ser demonstrar que este tributo, alm da funo arrecadatria ou fiscal, tem uma importante funo extrafiscal ou de interveno no domnio econmico, em especial no planejamento urbano, conforme expressamente previsto no artigo 182, 4 da Constituio Federal e no Estatuto da Cidade (lei 10.257/2001).

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O IPTU tributo de competncia municipal, cujo ncleo da hiptese de incidncia consiste na propriedade, no domnio til ou na posse de imvel localizado em rea urbana. Sua base de clculo o valor venal do imvel. O sujeito ativo o municpio que abriga o imvel e o sujeito passivo o proprietrio, o titular do domnio til ou o possuidor. O artigo 156 da Constituio Federal assim disciplina o IPTU:
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; (...) 1 Sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4, inciso II, o imposto previsto no inciso I poder:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) I - ser progressivo em razo do valor do imvel; e (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) II - ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o uso do imvel.(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)

Verifica-se, pela leitura do texto constitucional, que as alquotas do IPTU podem variar: a) em razo do valor do imvel; b) de acordo com a localizao e uso do imvel e; c) nos termos estabelecidos pelo artigo 182, 4:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. (...) 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. (Destaque nosso)

A leitura dos dispositivos permite afirmar que o IPTU possui uma funo fiscal e uma funo extrafiscal. Portanto, alm de uma funo arrecadatria, que deve levar em conta o princpio da capacidade contributiva (156, 1, I), tem tambm o IPTU uma funo de regulao e de interveno econmica, ao condicionar a progressividade ao atendimento da funo social pelo proprietrio do imvel sobre o qual recair a tributao (art. 156, 1, II e 182, 4, II). A progressividade do IPTU no afeta e nem contradiz, mas, ao contrrio, torna possveis, quaisquer das duas funes acima descritas.

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2. A capacidade contributiva e a progressividade do IPTU O IPTU no difere dos outros tributos quanto necessidade de atender ao princpio da capacidade contributiva, prevista no artigo 145, 1 da Constituio Federal. Segundo este dispositivo, os impostos, sempre que possvel, tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. A frase sempre que possvel contida no 1 do artigo 145 da Constituio Federal no quer dizer que tributos h que no devam atender ao princpio da capacidade contributiva. O atendimento ao princpio da capacidade contributiva um fim a ser perseguido por todos os tributos componentes do sistema tributrio nacional. A capacidade contributiva expressa o sentido do ideal republicano, que se nutre do princpio da igualdade. Pela ligao profunda que mantm com os reclamos da isonomia, o princpio da capacidade contributiva exige que o legislador apenas institua tributos sobre fatos que expressem a capacidade econmica do contribuinte, e que nesta escolha sejam consideradas as desigualdades existentes entre os contribuintes. Ou seja, na medida em que for maior a capacidade econmica do contribuinte, maior ser o valor do tributo. Muito se discutiu acerca da possibilidade de aplicao da progressividade ao IPTU. O entendimento de que o IPTU um imposto real (incidente sobre a propriedade) e no pessoal, e que, portanto, no comportaria um critrio seguro para a medio da capacidade econmica do contribuinte, a principal alegao de todos que consideravam inadmissvel a utilizao de alquotas progressivas fora da possibilidade estabelecida pelo 4 do artigo 182 da Constituio Federal. A Emenda Constitucional n 29/2000 esclareceu a questo ao dizer que sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4 outras duas hipteses seriam admitidas em nosso ordenamento: as que tm como critrio o valor ou a localizao do imvel. O Supremo Tribunal Federal, que no passado entendia que o IPTU no poderia adequar-se ao princpio da capacidade contributiva, recentemente, ao pronunciar-se sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional 29/2000, sustentou que o IPTU adapta-se ao princpio da capacidade contributiva e que, portanto, pode ser quantificado pela aplicao de alquotas progressivas (conforme posio consolidada na Smula 688). Em verdade, a Emenda Constitucional 29/2000 no redefiniu o alcance do IPTU, como afirmam os que

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pregam sua inconstitucionalidade, mas apenas reforou o entendimento de que o IPTU submete-se ao princpio da capacidade contributiva, e que esta se revela pelo valor do imvel (CARRAZA, 2006: 88). Tampouco vale dizer que o IPTU progressivo em funo do valor do imvel s possa ter lugar em municpios em que tenha sido editado plano diretor. Como assevera CARRAZA (2006:111), no h necessidade de editar-se plano diretor para que o IPTU seja graduado de acordo com a capacidade econmica do contribuinte, tal como permitido pelo artigo 156, 1 da Lei Magna. Diferente a situao do IPTU cuja progressividade se d em funo da localizao e do uso do imvel, o que certamente requer a descrio das polticas locais de ocupao e uso do solo expressas no plano diretor. Por isto, a progressividade das alquotas afigura-se como medida que prestigia a isonomia tributria. Certeira a observao de CARRAZA (2006:114) afirma ser a progressividade das alquotas a melhor forma de repdio s injustias tributrias, ao contrrio das alquotas proporcionais, em que todos, independentemente da capacidade econmica pagam o mesmo montante, ainda que proporcionalmente. 3. A funo extrafiscal do IPTU SILVA (2008: 461), ao tratar da fiscalidade e da extrafiscalidade urbansticas, diz que no Brasil no h uma fiscalidade que se constitua como elemento de financiamento urbanstico e sugere que sejam pensadas maneiras de se orientar a tributao neste sentido. E ressalta que a fiscalidade do urbanismo tem, de fato, uma dupla finalidade: o financiamento dos equipamentos pblicos urbanos e a regulao do mercado fundirio. Significa dizer que mesmo na funo fiscal o IPTU desempenha um papel fundamental medida que possibilita o financiamento das atividades urbansticas. A funo extrafiscal do IPTU tem fundamento na ordem econmica e financeira. A ordem econmica, nos termos do artigo 170 da Constituio Federal, que se funda na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existncia digna conforme a justia social, observados, entre outros, o princpio da funo social da propriedade e a reduo das desigualdades regionais e sociais.

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Ainda no mbito da ordem econmica, o artigo 182 refere-se poltica de desenvolvimento urbano que deve ser desenvolvida pelo poder pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei. A poltica de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Segundo o 1, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de

expanso urbana o plano diretor. J o 2 afirma que a funo social da propriedade urbana atendida quando so observadas as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. O 4 do artigo 182 faculta ao poder pblico, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edificao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulo da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal. Quanto a este modo de interveno estatal na propriedade privada, cabem algumas consideraes. Em um sistema econmico baseado na livre iniciativa, faz-se mister a regulao jurdica do regime de propriedade privada. Entretanto, como destacado pelo texto constitucional, a propriedade privada deve atender a uma funo social, o que no significa apenas mera limitao ao direito de propriedade privada, mas uma reconfigurao na prpria estrutura do direito de propriedade, que sequer pode ser considerado um direito digno de garantia sem que atenda a sua funo social. A Constituio Federal traz em seu bojo a poltica nacional de desenvolvimento urbano, exatamente no ttulo em que trata da ordem econmica. Afinal, o desenvolvimento urbano ligase ao desenvolvimento econmico. Sabe-se que nas cidades se desenvolvem grande parte das relaes econmicas e sociais, de modo que se torna fundamental o planejamento urbano. A cidade deve preparar-se para atender s demandas de todos aqueles que nela esperam viver com dignidade, e entre estas demandas encontra-se a necessria ordenao da propriedade urbana e da ocupao do solo.

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O artigo 174 da CF determina que, na forma da lei, o Estado exera a funo de planejamento. No cabe no modelo constitucional adotado pelo Brasil a configurao de um Estado apenas fiscalizador ou, ainda, incentivador. O Estado brasileiro, por determinao constitucional, deve planejar, ou seja, racionalizar o emprego de meios disponveis para deles retirar os efeitos mais favorveis (SOUZA, 2005: 372). Como nos lembra WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA (2005:372), o planejamento um ato poltico cuja inteno efetivar a interveno do Estado no domnio econmico, visando a concretizao dos ditames constitucionais. Na dico de EROS GRAU (2005), o planejamento de que trata o artigo 1 do artigo 174 da Constituio Federal o planejamento do desenvolvimento econmico nacional. Em nome deste planejamento caber ao Estado a elaborao de planos nacionais e regionais de desenvolvimento econmico e social. Para a consecuo destes planos o mtodo da interveno afigura-se essencial. A interveno econmica estatal com o propsito de concretizao dos objetivos constitucionalmente traados consiste em: (a) assuno do controle integral de um determinado setor estabelecendo monoplio, (b) atuao em regime de competio com empresas privadas (b) direo da economia por meio do estabelecimento de regras para os agentes privados e (c) induo de determinados comportamentos pelos agentes de mercado por meio de instrumentos legais. Ressalte-se que em todas as modalidades de interveno a observncia do princpio da legalidade condio sine qua non. Sobre a interveno na modalidade de induo, como bem ressalta EROS GRAU (2005:150), nem sempre ela se manifestar em termos positivos. A induo pode ser negativa quando for seu objetivo desestimular o exerccio de um comportamento especfico do agente privado. Por isso mesmo dir-se- que o vocbulo interveno , no contexto, mais correto do que a expresso atuao estatal: interveno expressa atuao estatal em rea de titularidade do setor privado. (...) Tem-se afirmado, sistematicamente, que os dois valores fundamentais juridicamente protegidos nas economias do tipo capitalista so, simetricamente, o da propriedade dos bens de produo- leia-se propriedade privada dos bens de produo e o da liberdade de contratar (ainda que se entenda que tais valores so preservados no em regime absoluto, mas relativo). (GRAU, 2005: 93-94)

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A tributao um dos instrumentos mais eficazes quando se trata de induzir comportamentos dos agentes de mercado. Isto porque a tributao, por significar um avano sobre a propriedade privada e, portanto, sobre os fatores de circulao e produo, certamente ressoa sobre as decises dos agentes econmicos. A iseno concedida sobre determinada operao pode levar os empresrios de um setor a aumentar os investimentos ou a diminuir os preos em busca de aumento nas vendas; a diminuio ou elevao da alquota de um tributo pode ser determinante para a deciso de produzi-lo ou no; o montante a ser pago de imposto sobre a renda ou sobre a propriedade pode influir decisivamente sobre a forma jurdica a ser adotada por um negcio ou at mesmo sobre a realizao ou no do prprio negcio. A esta funo da tributao como meio de interveno da atividade econmica chama a doutrina de extrafiscal. Ou seja, no tem a tributao apenas um papel de transferncia de riquezas do setor privado para o setor pblico com o fito de financiar as atividades estatais; cabe a tributao tambm a condio de instrumento de interveno estatal no domnio econmico, que, nunca demais lembrar, busca a realizao da ordem econmica, cuja direo dada pela Constituio Federal aponta para realizao da justia social. Como assevera AGUILLAR (2006), o Estado, ao instituir tributos sobre determinada atividade ou fato ou manipular alquotas de tributos existentes, induz a economia para que caminhe em outro sentido, estimulando ou desestimulando determinadas atividades. O tributo um instrumento de poltica pblica econmica. Assim sendo, no se pode dizer que o IPTU, tal como colocado no 4 do artigo 182 da Constituio federal tenha natureza penal. A sano aplicvel (que insista-se tem como objetivo a consecuo de poltica urbana) ao proprietrio de imvel que no atende funo social no o pagamento do tributo, mas a majorao progressiva no tempo da alquota. Isto em nada descaracteriza o tributo ou perverte a conceituao estabelecida pelo artigo 3 do CTN. ROCHA (1992:73), ao comentar o modelo de IPTU estabelecido no artigo 182, 4 afirma que: O imposto, em si, tem como aspecto material de seu fato gerador a propriedade predial e territorial urbana; a pena que poder estar no seu agravamento conseqncia que no desnatura o imposto.

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4. O Estatuto da Cidade O Estatuto da cidade (lei 10.257) veio regulamentar o artigo 182 da Carta Magna, estabelecendo as diretrizes gerais da poltica de desenvolvimento urbano. O artigo 7 do Estatuto da Cidade traz a regulamentao do IPTU progressivo no tempo a que se refere o 4 do artigo 182 da Constituio Federal:
Do IPTU progressivo no tempo Art. 7o Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5 o desta Lei, ou no sendo cumpridas as etapas previstas no 5 o do art. 5o desta Lei, o Municpio proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. 1o O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei especfica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e no exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento. 2o Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendida em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima, at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no art. 8o. 3o vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributao progressiva de que trata este artigo.

Neste caso, a progressividade do IPTU est condicionada a: 1) no atendimento da funo social pelo imvel (no utilizao ou subutilizao); 2) notificao, a ser feita pelo poder executivo municipal ao proprietrio para que d ao imvel funo social (2 e 3, art. 5); 3) observncia dos prazos estabelecidos em lei um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no rgo municipal competente e dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento (4, art. 5). Ou seja, s a partir de um ano aps a notificao que pode ser majorada a alquota do IPTU. No caso de transmisso do imvel, seja a que ttulo for, efetuada aps a notificao, as obrigaes quanto ao cumprimento do parcelamento, edificao ou utilizao do imvel transfere-se ao adquirente, sem interrupo dos prazos (art. 6). Portanto, a progressividade das alquotas no de aplicao automtica. Depende da notificao pelo poder pblico municipal, e antes de tudo, da edio de plano diretor que defina as diretrizes da poltica urbana, permitindo-se a averiguao do cumprimento ou no da funo social da propriedade pelo proprietrio do imvel. A majorao da alquota acontecer por 05 (cinco) anos consecutivos, enquanto no cumprida a determinao do poder pblico para o aproveitamento do imvel nos termos estabelecidos pela poltica urbana (art. 7, caput). Segundo 1, o valor da alquota a ser aplicado a cada ano, a ser fixado em lei municipal especfica, no exceder a duas vezes o

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valor cobrado no ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento, alquota esta que poder ser mantida at que haja o cumprimento da funo social pelo imvel (2). Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica (art. 8). O 3 do mesmo artigo veda s legislaes municipais que concedam isenes ou anistias relativas ao IPTU progressivo. Medida correta, visto que a concesso de isenes ou anistias inviabilizaria por completo o propsito ltimo da progressividade que consiste na induo dos agentes econmicos em prol do planejamento urbano nacional. COSTA (2001:96) levanta algumas dvidas sobre um possvel carter confiscatrio da alquota de 15%, ainda que esta seja aplicada uma nica vez. Entretanto, o carter confiscatrio de um tributo s pode ser definido casuisticamente, mediante a anlise das conseqncias da tributao sobre a subsistncia, o direito de propriedade e o exerccio de atividade econmica pelo contribuinte. A tributao que venha a suprimir tais direitos, sem dvida, confiscatria. Agora, no possvel determinar-se o confisco simplesmente pelo valor da alquota de um tributo sem relacionar sua aplicao ao caso concreto. Assim sendo, qualquer deciso neste sentido teria que ser proferida pelo judicirio, na anlise de casos concretos. Do mesmo modo, cabe considerar que atendida funo social, ou seja, efetuado o parcelamento, a edificao ou a utilizao do imvel, cessa a cobrana da alquota majorada, retornando-se alquota aplicvel ao imvel em situao anterior notificao. 5. Lei tributria e lei urbanstica O Estatuto da Cidade uma lei de carter urbanstico, e no tributrio, vez que sua finalidade a implantao de poltica urbana. E, voltamos a insistir, a tributao um instrumento de interveno para fins de planejamento urbano. O fato de conter disposies tributrias no torna o Estatuto da Cidade inconstitucional. Poder-se-ia dizer que o artigo 7 do Estatuto da Cidade fere o artigo 146 da Constituio Federal por ditar regras tributrias aos municpios, o que s poderia ser feito por lei complementar quando da edio de normas gerais em matria tributria. Esta alegao de

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inconstitucionalidade dever ser a principal fundamentao para os questionamentos da cobrana do IPTU progressivo. Estabelecidas as condies sociais e polticas para a aplicao efetiva do Estatuto da Cidade, em especial os prazos e condies previstos no artigo 5, o judicirio certamente ser chamado a se manifestar sobre esta controvrsia. E sobre to importante tema, algumas linhas tornam-se necessrias. Esta alegao no se sustenta. A prpria Constituio Federal em seu artigo 182 determinou que a poltica de desenvolvimento urbano seja manejada pelo poder executivo de acordo com as diretrizes gerais fixadas em lei. Mais adiante, no mesmo artigo, s que no 4, faculta-se ao poder pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, que o proprietrio do solo urbano que no cumpra sua funo social o faa, sob pena de sujeitar-se, entre outras medidas indutoras, tributao pelo IPTU progressivo no tempo. Ou seja, a prpria Constituio que se refere ao IPTU como instrumento de poltica urbana e condiciona sua execuo pelo poder executivo municipal edio de plano diretor e ao estabelecimento de diretrizes gerais por lei federal. A lei federal j est a: o Estatuto da Cidade. Sendo assim, ao tratar de matria tributria, nada mais fez a lei federal do que tornar possvel a implantao da poltica urbana estabelecida pela Constituio Federal. Pensar que o Estatuto da Cidade no possa tocar em matria tributria seria o mesmo que absurdamente considerar que o artigo 146 da Constituio est em contradio com o artigo 182 e que no cotejo apenas um dos dois deveria prevalecer, algo que contraria as regras da hermenutica constitucional, segundo a qual a aparente contradio entre normas constitucionais no se resolvem pela lgica do tudo ou nada, em que uma das normas ser declarada invlida para que outra prevalea. Tratando-se de princpios e no de regras (ALEXY, 2008), a soluo dar-se- por meio da ponderao, cuja operao consiste em estabelecer, vista do caso concreto, o amlgama dos princpios colidentes com o objetivo de encontrar o melhor resultado para os conflitos sociais e para a preservao da higidez do texto constitucional.

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II.3.

ESTATUTO

DA

CIDADE

DESAPROPRIAO

COM

PAGAMENTO EM TTULOS DA DVIDA PBLICA Camilo Onoda Luiz Caldas 1. Introduo

O propsito deste artigo analisar a Seo IV, do Captulo II da lei n. 10.257/2001 O Estatuto da Cidade que dentre os instrumentos da poltica urbana, trata especificamente da desapropriao com pagamento em ttulos, contemplado pelo artigo 8 do referido diploma legal, cuja transcrio segue:
Art. 8 Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica. 1 Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais de seis por cento ao ano. 2 O valor real da indenizao: I - refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2 do art. 5 desta Lei; II - no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. 3 Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para pagamento de tributos. 4 O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico. 5 O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio. 6 Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do 5 as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5 desta lei.

Ao invs de uma exposio exaustivamente descritiva, julgamos ser oportuno tratar aqui dos aspectos controvertidos deste texto legal, antecipando assim questionamentos e problemas, de ordem prtica e terica, que podem surgir quando da utilizao destes instrumentos por parte da municipalidade. Em suma, iremos apontar algumas das objees de ordem jurdicas que porventura podem ser argidas, bem como mostrar algumas das dificuldades administrativas que sero enfrentadas. As questes abordadas referem-se a trs temas: a emisso dos ttulos da dvida pblica; o clculo do valor da indenizao; as possibilidades de utilizao do ttulo para pagamento ou garantia de dbitos.

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2.

Emisso dos ttulos da dvida pblica

No que tange a emisso, o 1 da lei 10.257/2001 diz que ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal (grifo nosso). Aqui reside o primeiro aspecto controvertido. A emisso condicionada aprovao pelo Senado Federal uma disposio criada no sentido de harmonizar-se texto legal da Constituio Federal e da legislao referente emisso de ttulos da dvida agrria para fins de indenizao por desapropriao. Vejamos o que dispe cada um: A Constituio Federal de 1988, no seu artigo 52, IV, estabeleceu a competncia privativa do Senado Federal para estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A emisso dos ttulos da dvida agrria est sujeita ao controle do poder legislativo, conforme se depreende da leitura dos art. 184 da Constituio Federal, e do art. 105 da lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964 (cuja redao foi dada pela lei n 7.647, de 19 de janeiro de 1988), regulamentado por meio do Decreto n 578, de 24 de junho de 1992, que disciplinou o lanamento dos Ttulos da Divida Agrria. Ademais, considerando que o oramento da Unio aprovado pelo Congresso nacional, e que o artigo 184, 4, da Carta Magna determina que oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio, no h dvida que o poder legislativo federal exerce controle sobre ttulos da dvida agrria emitidos para indenizar desapropriao realizada para fins de reforma agrria. Nestes termos, o controle exercido pelo poder legislativo para emisso de ttulos da dvida pblica pelo municpio parece ser uma medida necessria para que haja respeito aos dispostos constitucionais e coerncia com institutos semelhantes. Contudo, a emisso de ttulos da dvida pblica para fins de desapropriao de imvel urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado possui particularidades em relao desapropriao de imveis rurais feita pela Unio.

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Quando o referido dispositivo diz que os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal surge a dvida sobre qual ente ser responsvel pela emisso dos ttulos: a Unio ou os Municpios? A legislao por si s no esclarece esta questo. Caso se entenda que os ttulos so emitidos pela Unio, ser preciso disciplinar como se d a relao entre o ente federal e municipal, uma vez que o primeiro estaria assumindo a responsabilidade por pagamento de dvidas criadas a partir de atos administrativos do segundo, o que possivelmente ensejaria reflexos no montante de recursos repassados pela Unio por meio do Fundo de Participao dos Municpios. Entendendo-se que os ttulos sero emitidos pelos municpios, indaga-se se estes tero de buscar, um a um, a aprovao de seus ttulos junto ao Senado Federal? Entendendo-se que cada municpio deve ter sua emisso de ttulos aprovada individualmente por este rgo legislativo surge o primeiro problema: a viabilidade dos milhares de municpios brasileiros conseguirem essa aprovao. Nota-se que no caso das desapropriaes para fins de reforma agrria, este problema no colocava da mesma maneira por uma razo bem simples. Como a reforma agrria matria de competncia da Unio (Art. 184, caput, da Constituio Federal de 1988), e emisso de ttulos da dvida agrria decorria na relao entre o pode executivo federal e o poder legislativo federal. A autorizao para emisso de ttulos, portanto, se d em relao a duas esferas cujo relacionamento cotidiano e, sobretudo, no existe uma multiplicidade de entes a solicitar a autorizao de emisso de ttulo, a exemplo do que se d com os ttulos da dvida pblica municipais. O impasse acima pode ser superado por duas alternativas. A primeira delas, mais evidente, seria a alterao do 1 do art. 8 da lei 10.257/2001 da referida lei, a fim de determinar que ao Senado Federal no cabe aprovar a emisso dos ttulos individualmente, ou seja, para Municpio, mas sim aprovar limites e requisitos que devem ser respeitados pelo municpio quando da a emisso dos ttulos da dvida pblica. Uma alterao neste sentido no fere o disposto no artigo 52, IV, da Constituio Federal de 1988, uma vez que este fala na competncia do Senado em estabelecer limites globais acerca da dvida mobiliria dos Municpios.

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A segunda alternativa sustentar o entendimento acima por meio de uma interpretao teleolgica-axiolgica ao disposto no 1 do art. 8 da lei 10.257/2001. Com efeito, a finalidade do dispositivo evitar o endividamento temerrio e irrestrito dos municpios, a fim de proteger a gesto pblica eficiente no longo prazo, razo pela qual, justifica-se um mecanismo de controle por parte do poder legislativo. No caso, o controle se d por meio da aprovao dos ttulos da dvida pblica, contudo, devemos entender com mais preciso o sentido e alcance deste termo no caso dos ttulos emitidos pela municipalidade. Nestes termos, devemos entender que ao Senado Federal compete aprovar os ttulos da dvida pblica cuja emisso respeita determinados critrios e condies. A aprovao teria ento carter geral, abrangendo todos os ttulos que se enquadrassem, por exemplo, nos limites mximos de endividamento estabelecidos, que poderiam inclusive ser reduzidos pela municipalidade, por fora da prerrogativa da lei complementar 101 de 04 de maio de 2000, que trata da responsabilidade na gesto fiscal. Esta lei, inclusive, afigura-se, atualmente, como o dispositivo mais eficiente para controle do endividamento da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Porm, conforme diz a regra da exegese jurdica: no se presume, na lei, palavras inteis, sendo assim, h que se admitir que o 1 do art. 8 da lei 10.257/2001 tem por objetivo impor um controle adicional quele existente na lei complementar 101/2000, todavia, nos moldes de outras limitaes que o Senado Federal tem estabelecido, como aquelas decorrentes da resoluo 78, de 01 de julho de 1998, publicada em 08 de julho de 1988 e republicada em 11 de agosto de 1999. A meno da resoluo 78 do Senado Federal oportuna, uma vez que ela aponta para o segundo obstculo no que concerne aprovao dos ttulos da dvida pblica para fins de pagamento de indenizao de desapropriao de imvel urbano que se enquadra na hiptese do inciso III, 4, artigo 182 da Constituio Federal de 1988. Como se sabe, a referida resoluo dispe sobre as operaes de crdito interno e externo dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e de suas respectivas autarquias e fundaes, estabelecendo no 2 do seu art. 2, que assuno de dvidas por esses entes equipara-se s operaes de crdito definidas neste artigo, para os efeitos desta Resoluo. Isso significa que, os limites e condies aplicveis s operaes de crdito incidem sobre a emisso de ttulos da dvida pblica, tendo de considerar, por exemplo, a previso das despesas de capital estabelecidas na lei oramentria.

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Todavia, a limitao mais severa utilizao da desapropriao mediante o pagamento em ttulos da dvida pblica decorre do artigo 10 da referida resoluo que diz:
Art. 10. At 31 de dezembro de 2010, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios somente podero emitir ttulos da dvida pblica no montante necessrio ao refinanciamento do principal devidamente atualizado de suas obrigaes, representadas por essa espcie de ttulos.

Esse dispositivo encontra-se dentro do esprito de controlar o endividamento das pessoas pblicas, contudo, inviabiliza temporariamente a espcie de desapropriao tratada aqui. Esse impasse no tem emergido com fora no presente e talvez sequer venha a emergir no futuro, caso o prazo contido no art. 10 no venha a ser prorrogado por meio de nova resoluo. Isso se deve ao fato dos ttulos da dvida pblica somente serem emitidos aps a adoo dos procedimentos determinados pela lei 10.257/2001, cuja soma dos prazos legais adicionada s intercorrncias fticas (adequao dos municpios s exigncias dessa lei, dificuldade de notificao do proprietrio etc), faz com que a maioria dos municpios s venha a iniciar as medidas especficas para desapropriao, dentre elas a emisso de ttulos da dvida pblica, aps 2010. 3. Valor da indenizao

O segundo aspecto controvertido da Seo IV, do Captulo II, da lei 10.257/2001, diz respeito aos critrios para determinao do valor real do imvel. Dentro desse tema, as controvrsias surgem com relao a trs questes: a base de clculo para composio do valor da indenizao; o desconto de valores incorporados em razo de obras realizadas pelo poder pblico; a excluso de valores a ttulo de expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. Conforme disposto no inciso I do 2 do art. 8 o valor da indenizao refletir o valor da base de clculo do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) que o valor venal do imvel (art. 33 do Cdigo Tributrio Nacional). Surge ento o primeiro problema, uma vez que a adoo de parmetro prefixado para compor o valor da indenizao pode ser questionada pelo argumento de que o valor venal, por vezes, no reflete o real valor do imvel, ficando defasado no tempo (BEZNOS, 2002). O que se pode dizer, se opondo a esta argumentao, que a adoo de um parmetro prefixado para compor o valor da indenizao afasta o critrio da justa indenizao como condio para efetivao da desapropriao em questo, critrio este que no seria aplicvel nesta modalidade de desapropriao.

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O segundo ponto, diz respeito ao fato da composio do valor da indenizao ser feito com desconto do montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o mesmo se localiza (inciso I do 2 do art. 8). Dois problemas surgem aqui: o primeiro refere-se s dificuldades tcnicas que a municipalidade enfrentar quando do clculo do valor a no ser incorporado no montante da indenizao; eventuais imprecises, por sua vez, sempre daro margem a questionamentos perante o judicirio. O segundo diz respeito possibilidade jurdica de efetuar esse desconto, uma vez que possvel argumentar que aquela previso configura uma contribuio de melhoria e, portanto, somente poderia ser exigida como tal por meio de lei especfica oriunda da pessoa jurdica dele beneficiria, obedecendose os dispostos no Cdigo Tributrio Nacional (arts. 81 e 82). Ademais, pode-se argumentar a valorizao decorrente de obra realizada pelo Poder Pblico somente pode ser cobrada como contribuio de melhoria; no sendo cabvel, inclusive, faz-lo com relao apenas ao desapropriado e no a todos os contribuintes. Tais teses podem ser contestadas argumentandose que a no-incorporao de valor da valorizao decorrente de obras pblicas decorre da diretriz constante no artigo 2, XI do Estatuto das Cidades, qual seja: a recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a valorizao de imveis urbanos. Nestes termos, o desconto desse valor nas desapropriaes afigura-se como alternativa do Poder Pblico cobrana da contribuio de melhoria. Portanto, a nica hiptese na qual a valorizao decorrente de obras pblicas incorpora-se ao valor do imvel, ocorre quando o proprietrio do imvel j realizou o pagamento da contribuio de melhoria por fora de cobrana anterior (PINTO, 2002). O terceiro e ltimo ponto controvertido refere-se excluso de valores a ttulo de expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. Neste tocante, pode-se argumentar que o no pagamento de juros compensatrios vulnera o preceito indenizatrio, uma vez que no garante uma indenizao que recompe integralmente o patrimnio afetado pela desapropriao. Essa tese foi elaborada para defender o pagamento de juros compensatrios na desapropriao tradicional, por necessidade, utilidade pblica ou interesse social. No caso da desapropriao de imvel urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, surge argumentao anloga: como essa somente pode ser efetivada mediante a entrega dos ttulos ao expropriado que podem ser resgatados anualmente ao longo de dez anos , haveria imisso antecipada na posse, anterior efetivao da desapropriao, o que implicaria na sua perda antecipada, devendo, portanto, ser feita compensao pelo pagamento

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de juros compensatrios (BEZNOS, 2002). Contrariando essa tese, pode-se argumentar que no computar juros compensatrios quando do clculo do valor real da indenizao consiste justamente em um dos mecanismos para apenar o contribuinte que no deu a destinao social ao imvel. 4. Possibilidade de utilizao dos ttulos

Cabe ainda analisar as hipteses de utilizao dos ttulos da dvida pblica para garantia ou pagamento de dbitos. Com relao vedao da compensao tributria, temos o seguinte: o 3 do artigo 8 da lei 10.257/2001 diz que: os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para pagamento de tributos. A compensao tributria uma possibilidade prevista no art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional, e ocorre entre obrigaes tributrias e crditos lquidos e certos do contribuinte contra a Fazenda Pblica. No caso dos Ttulos da Dvida Agrria (TDA) a compensao est autorizada, de modo que tais ttulos podem ser utilizados por pessoas jurdicas para o pagamento de tributos federais, conforme disposto no artigo 73 da lei federal n 9.430 de 27 de dezembro de 1996ix. Pode-se dizer que injustificado tratamento distinto entre os ttulos da dvida agrria e os ttulos emitidos por fora de desapropriao urbana, isto, contudo, no faz com que seja razovel argumentar, por meio de interpretao sistemtica, que h possibilidade da compensao ser aplicvel ao segundo caso. O dispositivo do 3 do artigo 8 da lei 10.257/2001 procura evitar que indiretamente haja um resgate antecipado dos ttulos antes do seu vencimento, conduta que tem se revelado problemtica no mbito da reforma agrria, uma vez que tem efeitos diretos na receita da pessoa pblica (PINTO, 2002). O problema maior ocorre com os ttulos vincendos, cujo valor atual precisa ser calculado quando do pagamento. Contudo, considerando uma interpretao teleolgica, preciso atentar para a possibilidade de compensao com ttulos vencidos, uma possibilidade no contemplada pelo dispositivo, mas que a princpio seria possvel, uma vez que no traz inconvenientes para o Poder Pblico, tampouco prejudica a finalidade da vedao da compensao.

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Finalmente, relevante destacar outras possveis formas de utilizao dos ttulos da dvida pblica para fins de desapropriao urbana. Uma delas seria como garantia em execuo fiscal. Neste caso, pode-se afirmar que, a princpio, no existem restries, contanto que sejam obedecidos os requisitos legais, conforme disposto no artigo 11 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980: Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem: (...) II - ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cotao em bolsa;. Controvertida a possibilidade da utilizao dos referidos ttulos em outras hipteses. A primeira delas seria seu uso como cauo para participao em licitaes ou ainda como garantia para operao de crdito com entendes da administrao direta ou indireta, possibilidade existente especificamente aos ttulos da dvida agrria (TDAs) por meio do artigo 11 do Decreto no 578, de 24 de junho de 1992x, o que parece excluir sua utilizao quando se tratar de ttulos da dvida pblica para fins de desapropriao urbana. A segunda hiptese seria a utilizao para aquisio de aes resultantes do Programa Nacional de Desestatizao (Artigo 5, 3 do Decreto n 1.647, de 26 de Setembro de 1995). A terceira hiptese seria a possibilidade de oferecer os ttulos com garantia execuo (no fiscal), conforme disposto no artigo 655 do Cdigo Processo Civilxi. Nestes dois ltimos casos, a legislao trata de ttulos da dvida pblica da Unio, mas no especificamente TDAs, portanto, caso os ttulos da dvida pblica para fins de desapropriao urbana tenham sido emitidos por esse ente federativo, parece ser vivel a sua utilizao nestas duas ltimas hipteses. 5. Concluso

Sinteticamente, podem ser apresentadas as seguintes concluses acerca dos temas aqui discutidos: a) preciso determinar, por meio de lei, qual ente Unio ou municpio responsvel pela emisso do ttulo da dvida pblica utilizado para indenizar desapropriao de imvel urbano. Em ambas as hipteses, necessrio ainda que sejam esclarecidos os pormenores desta emisso. b) A atual legislao abre margem para que o contribuinte, cujo imvel foi desapropriado por meio de pagamento de ttulos da dvida pblica, discuta perante

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o judicirio: a base de clculo para composio do valor da indenizao; o desconto de valores incorporados em razo de obras realizadas pelo poder pblico; a excluso de valores a ttulo de expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. c) Atualmente, existem lacunas legislativas que fazem com que haja obscuridade acerca das possibilidades de utilizao dos ttulos da dvida pblica emitidos para fins de desapropriao urbana, especialmente se compararmos as hipteses de utilizao destes com as dos ttulos da dvida pblica agrria (TDA).

II.4. APNDICE: PROJETOS DE LEI EM TRAMITAO E SUA RELAO COM A DESAPROPRIAO COM PAGAMENTO EM TTULOS DA DVIDA PBLICA Camilo Onoda Luiz Caldas Foram apresentados ao Poder legislativo federal projetos de lei que possuem reflexos nos instrumentos de poltica urbana. Dentre estes existem alguns que tratam da desapropriao de imveis urbanos. Nosso intuito neste apndice discutir brevemente tais projetos, considerando as observaes que foram apontadas anteriormente. - Projeto de Lei n 6.180 de 2002 e Projeto de Lei n 7.363 de 2002, ambos de autoria do Sr. Deputado Jos Carlos Coutinho. Dispe sobre instrumentos da poltica urbana. Estes projetos tratam, dentre outras questes, da possibilidade de desapropriao de reas urbanas no edificadas, subutilizadas e no utilizadas. Da leitura de seus artigos conclui-se que no existem alteraes ou contribuies significativas para o tema, de modo que os instrumentos mencionados no projeto j se encontram contemplados pela Lei 10.257/2001. - Projeto de Lei n 6.020 de 2005, de autoria do Sr. Joo Mendes de Jesus apensado ao Projeto de Lei n 3.403 de 2004, de autoria do Sr. Deputado Carlos Nader. Ambos os projetos tm por objetivo alterar o pargrafo 4 do art. 8 da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, acrescentado o seguinte texto (aqui, em itlico): 4o O Municpio proceder ao adequado

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aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico. Havendo por parte da populao de baixa renda, demanda por habitao de interesse social, ser dada prioridade ao atendimento desta funo social da propriedade. O acrscimo proposto pelo projeto, ainda que tenha propsito condizente com alguns princpios constitucionais, no traz uma contribuio significativa para o Estatuto da Cidade, pelo contrrio, pode trazer complicao na medida em que prestabelece a destinao dos imveis, o que certamente provocaria conflitos com o Plano Diretor do Municpio, instrumento hbil para dar a destinao mais conveniente (inclusive do ponto de vista social) para imveis urbanos porventura desapropriados pelo Poder pblico.

III

REGULARIZAO

FUNDIRIA

EM

ZONAS

DE

ESPECIAL

INTERESSE SOCIAL Solange Gonalves Dias 1 Regularizao fundiria plena No quadro do direito urbanstico, pode-se definir a regularizao fundiria como o processo de interveno pblica, sob os aspectos jurdico, fsico e social, que objetiva legalizar a permanncia de populaes moradoras de reas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitao, implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da populao beneficiria (ALFONSIN, 2001). A definio de Alfonsin j se tornou clssica entre os urbanistas e reflete uma concepo de regularizao fundiria plena, que no se limita a descrever de maneira unidimensional o processo. Com efeito, sob o aspecto jurdico, o processo de legalizao de assentamentos urbanos informais visa a atribuio do domnio ou da posse da terra, por meio de alienao ou de concesso, onerosa ou gratuita, de uso, aos ocupantes de reas que as utilizam para sua moradia e/ou de sua famlia, mediante aprovao municipal do parcelamento do solo e do conseqente registro cartorial, com abertura de matrculas individualizadas, lote a lote. Esse objetivo tambm pode ser alcanado por meio da usucapio de reas privadas, ocupadas ininterruptamente e sem oposio h cinco anos ou mais, desde que o ocupante no seja

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proprietrio de outro imvel urbano ou rural. A usucapio individual pode beneficiar ocupante de rea ou edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados e a usucapio coletiva se aplica populao de baixa renda que ocupe rea com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados em que no seja possvel a identificao dos terrenos de cada morador. O que se almeja com a regularizao jurdica conferir segurana aos ocupantes de terras que no lhes pertencem legalmente. Todavia, a mera distribuio de ttulos, sem a necessria interveno urbanstica, pode resultar na perpetuao da precariedade. As causas que levam pessoas a ocupar reas em condies inadequadas habitao explicam a necessidade de intervenes fsicas em quase todos os casos que demandam a regularizao fundiria. Isso porque a maioria da populao excluda impelida busca de espaos que no so interessantes ou que no esto disponveis no mercado imobilirio formal, tais como as terras localizadas em reas de proteo a mananciais, as glebas ao longo de rios e de crregos, os terrenos de alta declividade, as reas de vrzea, as de preservao ambiental, as reas sob rede de alta tenso, sobre o sistema virio, sobre aterros sanitrios, e aquelas ao longo de oleodutos. H tambm as reas pblicas, como as reservas de loteamento, destinadas originariamente construo de praas ou de equipamentos pblicos. Esses espaos que sobram das cidades reguladas vo abrigar assentamentos precrios produzidos por meio de autoconstruo. Surgem assim as favelas e os loteamentos clandestinos e irregulares, desprovidos de condies mnimas de habitabilidade, como gua encanada, rede de esgoto, vias de circulao e de acesso, iluminao publica, pavimentao e espaos comunitrios. As construes, por sua vez, apresentam problemas de ventilao e de iluminao inadequadas, de umidade, de rachaduras, de mau aproveitamento ou m distribuio dos cmodos etc. Assim, que se ressalta a importncia da dimenso fsica ou urbanstica dos processos de regularizao, de forma a corrigir situaes de degradao e a introduzir parmetros formais de regulao do uso e da ocupao do solo (PINHO, 1998 : 69). Do ponto de vista social, busca-se garantir a permanncia dessas populaes nas reas regularizadas, mediante a (re)construo de espaos com a participao dos moradores, num processo que visa integr-los cidadania, conferindo-lhes endereo para a comprovao de residncia, afastando o estigma da marginalizao social e espacial. Por esse motivo,

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programas de regularizao devem ser articulados com outros programas de combate excluso, como acesso a crdito, escolarizao etc. (BRASIL, 2001: 155). A despeito da relevncia das dimenses fsica e social dos processos de regularizao fundiria, muitos programas governamentais indicam uma preocupao exclusiva com a distribuio de ttulos, uma vez que tal poltica no demanda grandes investimentos pblicos, mas pode render bons dividendos eleitorais. Com efeito, a titulao do domnio no encerra sequer a dimenso jurdica da regularizao caso no seja acompanhada de medidas capazes de enfrentar o problema do registro do parcelamento, importante para se consolidar o direito de cada morador, j que o sistema econmico vigente privilegia as relaes jurdicas sob a perspectiva individualista.xii Assim que exsurge a importncia do zoneamento especial de interesse social, um instrumento que viabiliza o registro de parcelamentos fora dos padres ordinariamente admitidos pela legislao, sem que se descuidem dos aspectos de segurana, de higiene, de salubridade, enfim, das condies de habitabilidade das moradias. A conjuno dessas caractersticas faz do mecanismo, o zoneamento especial de interesse social, um meio altamente recomendvel de se empreender processos de regularizao fundiria que levem em considerao a dimenso jurdica, a fsica e a social da atividade. 2 Zonas de Especial Interesse Social ZEIS 2.1 O que so as ZEIS e como elas se relacionam com o conceito de regularizao fundiria plena As ZEIS so uma espcie de zoneamento dentro do qual se admite a aplicao de regras especiais de uso e de ocupao do solo em reas j ocupadas ou que venham a ser ocupadas por populao de baixa renda, tendo em vista precipuamente a salvaguarda do direito moradia previsto no artigo 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB/88). As normas de zoneamento, por se enquadrarem na competncia legislativa municipal, devem ser aplicadas pelos Municpios tendo em vista a realizao de dois objetivos da poltica habitacional. O primeiro atender s diretrizes da poltica urbana, previstas nos inciso XIV e XV do Estatuto da Cidade, contemplando instrumentos de regularizao fundiria e de

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urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda, mediante a simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias. O segundo, referese ampliao da oferta de moradia para a populao de baixa renda, em regies da cidade dotadas de infra-estrutura e de equipamentos urbanos, ao destinar reas urbanas noutilizadas, no-edificadas ou subutilizadas execuo de projetos de habitao de interesse social. As ZEIS podem ser genericamente agrupadas em duas tipologias bsicas: a ZEIS de reas ocupadas e a ZEIS de reas vazias. Na categoria de ZEIS ocupadas estariam includas as favelas, os conjuntos habitacionais irregulares, os loteamentos irregulares e/ou clandestinos, as edificaes deterioradas ocupadas pela populao de baixa (cortios), as ocupaes irregulares em reas remanescentes de quilombos ou em reas de valor ambiental. Na categoria de ZEIS no ocupadas esto os vazios construdos e os terrenos e glebas no utilizados ou subutilizados (SAULE JNIOR, 2006). A propsito das razes que determinam a existncia de vazios urbanos apesar da carncia de moradia para a populao de baixa renda, vale notar a preleo de SAULE JNIOR: A dinmica de desenvolvimento urbano implica historicamente em processo concomitante de esvaziamento econmico, social e cultural de determinados espaos e no adensamento de outros que, por diversas razes, so mais demandados pelo capital. Alguns desses processos se do pela obsolescncia de alguns espaos quando no mais respondem ao uso original; outras vezes o prprio mercado imobilirio se encarrega de induzir processos de vaziamento ou adensamento, e enunciar novas lgicas de uso e ocupao do solo a favor dos seus interesses. Nessa dinmica, criam-se vazios construdos, de um modo geral em reas consolidadas e providas da infra-estrutura bsica e de servios urbanos. So galpes, antigas fbricas, edifcios comerciais e de escritrios, dentre outros, que podem vir a cumprir a sua funo social quando destinados a Habitao de Interesse Social. Os terrenos vazios, embora produtos da mesma lgica de acumulao promovida por agentes que tm na cidade o seu campo direto de atuao (empreendedores e incorporadores imobilirios, construtoras, corretoras e outros), configuram situaes, espacialidades e problemas urbanos prprios, a demandar orientaes ou determinaes especficas quanto ao

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uso e ocupao e, em particular, na poltica de produo de Habitao de Interesse Social. (2006). Ao estabelecerem ZEIS os municpios podem objetivar (BRASIL, 2001: 156): a incluso de parcelas da populao marginalizadas por no terem tido a possibilidade de ocupao do solo urbano dentro das regras gerais; a introduo de servios e a realizao de obras de infra-estrutura urbanos em locais aos quais antes no chegavam, melhorando as condies de vida da populao; a regulao do mercado de terras urbanas, mediante a reduo das diferenas de qualidade entre padres de ocupao e a correspondente reduo das diferenas de preos entre as terras; a introduo de mecanismos de participao direta dos moradores no processo de definio dos investimentos pblicos em urbanizao para a consolidao dos assentamentos; o aumento da arrecadao do municpio, pois as reas regularizadas ficam aptas tributao; o aumentar da oferta de terras para os mercados urbanos de baixa renda.

Nas palavras de SAULE JNIOR:

Constituir nas ZEIS enquanto poro do territrio destinada moradia da populao de baixa renda um regime urbanstico especial reconhecer o direito diferena. Aqui, esse direito diferena se baseia no imperativo tico de que o Poder Pblico deve facilitar o exerccio, em seu territrio, do direito social moradia de modo que a funo social da propriedade seja cumprida. A rea gravada como ZEIS se torna uma espcie de zona especfica e especial, liberada de regras usuais de uso e ocupao do solo e detentora, portanto, de regras especiais. (2006).

No que tange legalizao jurdica, o estabelecimento de ZEIS possibilita o registro do parcelamento no Cartrio de Registro de Imveis competente e a atribuio de titulao da rea populao beneficiria, por meio da concesso de direito real de uso, da concesso de

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uso especial para fins de moradia ou do contrato de venda e compra. xiii No aspecto fsico, a observncia das normas de parcelamento do solo e do plano de urbanizao garante um mnimo de segurana, de salubridade e de conforto das moradias. Sob o prisma social, a capacidade de usufruir direitos iguais aqueles de que se gozam na cidade formal fundamental. Esse o sentido das polticas de incluso social. 2.2 Breve histrico das ZEIS O processo de implantao das ZEIS se antecipa nova ordem jurdica de 1988 no que se refere operacionalizao da funo social da propriedade, bem como ao Estatuto da Cidade que prev expressamente a possibilidade de instituio dessa espcie de zoneamento destinado legalizao de loteamentos para a populao de baixa renda. No plano municipal, desde o incio da dcada de 1980, algumas prefeituras j vinham instituindo legislaes de interesse social, visando s condies para a regularizao de assentamentos fora dos padres da legislao federal de parcelamento do solo (Lei 6.766/79 alterada pela Lei 9.785/99). Assim foram criados esses novos instrumentos urbansticos, as ZEIS (zonas de especial interesse social) ou AEIS (reas de especial interesse social), que se tornaram mais difundidas. A experincia de Belo Horizonte (MG) com o Projeto PROFAVELA e, mais especialmente, a de Recife (PE), com a criao em 1983 das ZEIS e do PREZEIS Plano de Regularizao das Zonas de Especial Interesse Social, tornaram-se referncia para as demais cidades brasileiras. As ZEIS, como institudas em Recife, constituram importante instrumento de gesto participativa dos processos de urbanizao e permitiram a adoo de padres urbansticos diferenciados, no admitidos pela legislao existente para a chamada cidade formal. Na Regio do ABC paulista, vrios Municpios criaram mecanismos semelhantes. Diadema instituiu as AEIS reas de Especial Interesse Social no mbito do Plano Diretor (Lei 25/94). No Municpio de Santo Andr, as AEIS foram introduzidas no ano de 1.991, por meio de legislao especfica (Lei 6.864/91), inspiradas nas ZEIS implantadas em Recife. No mbito federal, a Constituio de 1.988 ampliou o conceito da funo social da propriedade, introduzida pela Carta Magna anterior, e fortaleceu a autonomia municipal para implementao de polticas publicas. Nesse mesmo sentido, no ano de 1.999, a Lei 6.766/79,

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sofreu alteraes significativas, operacionalizando a autonomia legislativa dos Municpios para a promoo de empreendimentos habitacionais de interesse social e para a regularizao de assentamentos informais. 2.3 Como funcionam as ZEIS? As aes de regularizao so desenvolvidas pelo municpio em terras pblicas ou particulares. A transformao de uma gleba em ZEIS ocorre mediante a promulgao de lei especfica que deve conter o permetro da rea, os critrios para a elaborao e a execuo de um plano de regularizao, as diretrizes para o estabelecimento de normas especiais de parcelamento, uso e ocupao do solo e de edificao e os institutos jurdicos que podero ser utilizados para a legalizao fundiria das reas declaradas como ZEIS. A elaborao da lei deve ser precedida de estudo de viabilidade tcnica, jurdica e financeira da regularizao. Instituda a ZEIS, d-se incio ao processo de constituio de uma comisso composta por representantes da prefeitura municipal e de moradores do assentamento. Essa comisso responsvel pela elaborao e pela aprovao do plano de urbanizao, que estabelece a forma de diviso e de ocupao dos lotes, decide sobre a convenincia e a necessidade da realizao de obras e de outras formas de interveno do Poder pblico na rea. O plano de urbanizao fica sujeito aprovao, por decreto, pelo Chefe do Executivo municipal. Aprovado o plano, a prefeitura procede s obras de urbanizao do assentamento e, em seguida, remete o processo ao Cartrio de Registro de Imveis, para o registro do parcelamento com a correspondente abertura das matrculas individualizadas. Ao final do processo, no caso de terrenos pblicos, outorga-se a cada famlia o ttulo de posse ou de propriedade do lote. Os ttulos de posse ou de propriedade devem ser averbados no correspondente Cartrio Imobilirio. Nas reas particulares, a prefeitura deve prestar assistncia jurdica necessria obteno do ttulo de propriedade dos imveis pelas famlias, o que se faz, geralmente, mediante negociao direta dos moradores com o proprietrio, ou pela propositura de aes de usucapio das glebas. A experincia em alguns municpios j demonstrou que a legislao de ZEIS deve possibilitar, alm da flexibilizao da dimenso do lote: (i) a verticalizao das construes, com a instituio de lotes condominiais; (ii) a destinao de lotes do parcelamento aprovado implantao de unidades econmicas, alm das usuais unidades residenciais ou mistas; (iii) a

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execuo, pela Municipalidade, de obras em reas particulares, mediante contrapartida do proprietrio em reas no Municpio ou em moeda corrente; (iv) a admisso da venda (e no apenas da concesso) dos lotes de parcelamento em terras pblicas municipais. Muito embora a regularizao jurdica possa ocorrer mediante a simples outorga de ttulos, ou seja, pela aplicao de instrumentos como a concesso de uso especial para fins de moradia, a concesso de direito real de uso ou a compra e venda, a instituio de ZEIS possibilita tambm o registro do parcelamento no Cartrio de Registro de Imveis. Trata-se de requisito imposto pela Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73) tendo em vista o registro da escritura de venda e compra ou do termo administrativo de concesso no Cartrio de Registro Imobilirio. Nesse sentido, tambm necessrio que o projeto de parcelamento do solo e as construes ali existentes tenham sido erigidas de acordo com as normas de parcelamento e as normas edilcias. No caso de parcelamentos regulares, exige-se do loteador que solicita o registro a anexao de uma srie de documentos exigidos pela Lei 6.766/79 (especialmente artigo 18), dentre os quais est a licena para implementao do loteamento, concedida pelo rgo competente, o qual, por sua vez, deve atender aos requisitos urbansticos impostos pelo artigo 4 da mesma norma (impedimento de se ocupar rea de risco). 2.4 As ZEIS e os limites da regularizao fundiria Um verdadeiro emaranhado de atos interdependentes revela a relao entre o aspecto fundirio e o urbanstico. A regularidade do domnio, muitas vezes, se apresenta como requisito para a aprovao do projeto urbanstico pelo rgo competente. O projeto urbanstico, por sua vez, requisito para o registro do parcelamento no Registro Imobilirio. Por fim, o registro do parcelamento requisito para se proceder ao registro das escrituras de alienao ou dos termos de concesso dos lotes individualizados, garantindo-se assim a segurana jurdica dos moradores. Em casos como os de loteamento irregular ou clandestino e de favelas, o cumprimento das exigncias da Lei 6.766/79 praticamente impossvel. Onde no h projeto previamente aprovado, as construes em geral so edificadas em reas reservas de loteamento, as denominadas reas verdes ou institucionais, e o loteador na maioria das vezes no proprietrio da gleba loteada, que pode ser de domnio pblico ou particular. preciso, pois,

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compatibilizar essas normas com a realidade dos assentamentos. Da a importncia da utilizao das ZEIS como instrumentos dos programas de regularizao fundiria. Elas propiciam a adequao das normas realidade existente nos assentamentos. Foi com esse objetivo que, em 29 de janeiro de 1999, a Lei 9.785 alterou a Lei n 6.766/79 para permitir a flexibilizao dos padres urbansticos e a implementao de um plano de regularizao especfico para as reas declaradas como zonas habitacionais de interesse social. Mais recentemente, por imposio da realidade, reconheceu-se a possibilidade de o rgo de licenciamento ambiental autorizar a supresso de vegetao em rea de preservao permanente (APP) em casos excepcionais de utilidade pblica ou de interesse social, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal) e pela Resoluo n 369, de 28 de maro de 2006, do Conselho Nacional de Meio Ambiente, o CONAMA. No rol das possibilidades que se enquadram como de interesse social figura a regularizao fundiria sustentvel de rea urbana, mediante a instituio de ZEIS.xiv A criao das ZEIS constituiu avano por reconhecer a ocupao em assentamentos j existentes, por definir ndices especficos para as urbanizaes e, em alguns casos, por constituir importante instrumento de mobilizao e de participao popular, o que no pouco, mas no tem sido suficiente para promover a definitiva regularizao dos assentamentos. Essa questo , de fato, extremamente complexa e est diretamente relacionada fragilidade das instituies governamentais, rigidez da legislao e ao conservadorismo em sua aplicao, ao grau de subnormalidade e de precariedade dos assentamentos e, finalmente, histria da construo de nossas cidades.xv 2.4.1 Principais dificuldades encontradas nos procedimentos de regularizao fundiria em ZEIS e possibilidades de superao desses obstculos pela aprovao do Projeto de Lei 3.057/2000 i) Aspecto subjetivo: o preconceito contra a regularizao A inexistncia de legislao especfica em todos os nveis governamentais, o grau de anormalidade dos assentamentos e, conseqentemente, dos problemas que se apresentam soluo cotidiana exigem dos profissionais envolvidos nos processos de regularizao fundiria boa capacidade hermenutica e, por vezes, criatividade. Nesse sentido, verifica-se como grave constrangimento regularizao o posicionamento legalista-conservador por

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parte dos tecnocratas (procuradores, tcnicos ambientalistas e urbanistas) que trabalham com planejamento urbano e ambiental. Eles freqentemente adotam interpretaes restritivas e temem comprometer-se com a aprovao de projetos de urbanizao no convencionais. A superao de obstculos burocrticos para a concretizao do direito constitucional moradia para a populao mais carente exige no apenas a atuao harmnica dos diversos rgos e nveis de governo, mas tambm a mobilizao do Poder Legislativo, do Judicirio, do Ministrio Pblico, dos notrios e registradores, das comunidades diretamente envolvidas e de toda a sociedade. Por isso preciso ampliar o debate, a fim de derrubar o preconceito sobre a regularizao fundiria. que, a despeito do novo paradigma estabelecido pela CRFB/88 e pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), o direito individual da propriedade, culturalmente, ainda prevalece sobre o direito social moradia. Da mesma forma, denuncia FERNANDES, argumentos de ordem ambiental so, cada vez mais, utilizados para justificar a oposio freqentemente de cunho ideolgico s polticas de regularizao fundiria. Em que pese o papel fundamental que a instituio tem tido na construo de uma ordem pblica no Brasil, o prprio Ministrio Pblico, com freqncia, ope valores ambientais a outros valores sociais como o direito social, constitucional de moradia , mesmo em reas urbanas (pblicas e privadas), onde os assentamentos humanos j foram consolidados ao longo de vrias dcadas de ocupao informal. (2007: 46). Nesse sentido, alvissareira a possibilidade de aprovao do Substitutivo ao Projeto de Lei 3.057/2000 em tramitao na Cmara dos Deputados. A proposta legislativa estabelece normas gerais disciplinadoras do parcelamento do solo para fins urbanos e tambm, especificamente, da regularizao fundiria sustentvel. O referido PL deve seguir para deliberao e votao no Plenrio da Cmara. Caso seja aprovado pelo Congresso Nacional substituir a Lei 6.766/79. Trata-se do reconhecimento manifesto das aes de regularizao fundiria como poltica pblica de incluso social estabelecida em mbito federal e assumida pela Unio, ou seja, j no se cuida de uma possibilidade aberta discricionariedade de prefeituras progressistas. A carga simblica dessa nova postura deve produzir efeitos positivos sobre a disposio dos agentes necessariamente envolvidos nos processos de regularizao: habemus legemxvi. 78

ii) Impedimentos legais: restries urbansticas e ambientais Outra questo que se coloca hoje a de como tratar os impedimentos legais relacionados Lei 6.766/79, uma vez que a maioria da populao excluda impelida a ocupar reas que no so interessantes ou que no esto disponveis no mercado imobilirio formal, tais como as terras localizadas ao longo das guas correntes e dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias e ferrovias, caso em que ser obrigatria a reserva de uma faixa no-edificvel de 15 (quinze) metros de cada lado (artigo 4, inciso III da Lei 6.766/79, com a redao que lhe deu a Lei 10.932/2004xvii). A restrio imposta pela legislao ambiental ainda maior ao definir como rea de preservao permanente (APP) todas as faixas marginais de, no mnimo 30 metros, ao longo dos rios ou de qualquer curso d'gua medidas desde o seu nvel mais alto (artigo 2, a da Lei 4.771/65 o Cdigo Florestal). Essas restries legais deveriam ser revistas, uma vez que a sua flexibilizao no comprometeria a segurana ou a qualidade da moradia, desde que adotadas medidas mitigadores dos efeitos deletrios da ocupao. No se pode, por certo, advogar a eliminao de restries a ponto de se colocarem em risco a segurana e a integridade fsica dos moradores. O que se impe, contudo, a relativizao das limitaes contidas na Lei 6.766/79 e no Cdigo Florestal, sob pena de se condenar expressivo numero de assentamentos j urbanizados perptua ilegalidade. O PL 3.057/2000 caminha nessa direo ao estabelecer vedao regularizao de assentamentos informais que se insiram em reas alagadias ou sujeitas a inundao, em locais contaminados por material nocivo ou em reas sujeitas a deslizamentos, abatimento de terreno, eroso etc. antes de tomadas as medidas necessrias ao afastamento da situao de risco (artigo 86, pargrafo 4, c.c. artigo 5, incisos I, II e III). No que respeita s faixas de APP, o PL autoriza a sua reduo nos assentamentos j existentes na data de entrada em vigor da lei, desde que a regularizao implique a melhoria das condies ambientais da rea em relao situao de ocupao irregular anterior (artigo 86, pargrafo 3). O artigo 126 do PL ressalva, contudo, que ao longo de galeria ou de canalizao existente em rea urbana consolidada deve ser prevista faixa no edificvel de dois metros, mensurados a partir das faces externas da referida obra. Entendemos que a determinao se aplique tambm s hipteses de regularizao. 79

Ainda nos termos do PL, exige-se no licenciamento a que se sujeitam as aes de regularizao, sempre que necessria, a reserva de faixa no edificvel ao longo de rodovias, de ferrovias, de dutovias e de linhas de transmisso, observados critrios e parmetros que garantam a sade e a segurana da populao e a proteo do meio ambiente, conforme estabelecido nas normas tcnicas pertinentes (artigos 15 e 16). No se observa, portanto, na forma do PL, a existncia de limitaes taxativas e indiscriminadas que engessem as possibilidades concretas da regularizao fundiria de interesse social. Nesse sentido tambm a inovao constituir um avano. iii) A questo registrria No Brasil, a legislao que disciplina a matria registrria ainda conserva toda a reverncia ao direito individual de propriedade, tratando-o como absoluto e indevassvel. A Lei de Registros Pblicos, lei federal n 6.015/73, mesmo atualizada pela lei n 10.931/04 e outras que a antecederam, continua sendo um diploma rgido e de difcil manejo jurdico. (...) O padro registral que a lei concebe escora-se em grandes princpios, voltados segurana e estabilidade do sistema, os quais no permitem a necessria flexibilidade para dar cumprimento regularizao fundiria (SALLES, 2007: 155-6). No que se refere s exigncias dos Cartrios de Registro de Imveis, a indicao de alguns exemplos pode ilustrar melhor o nvel da dificuldade. A maior parte das reas pblicas municipais ocupadas por populao de baixa renda, para fins habitacionais, encontra-se em reservas de loteamento. Essas reas vm a domnio pblico, automaticamente, nos termos do artigo 22 da Lei 6.766/79, na oportunidade em que se registram os loteamentos. Nada obstante, embora seja o municpio, por fora de lei, proprietrio dessas glebas, encontra obstculos no momento em que pretende abrir matrcula de reas destinadas a parcelamentos de interesse social. comum a recusa dos notrios em abrir matrculas em nome do Municpio, pugnando pela necessidade de um instrumento formal de doao dessas reas. A ttulo de exemplo, no Municpio de Santo Andr, em duas oportunidades, a questo foi levada ao Poder Judicirio, com deciso do Conselho Superior da Magistratura, que deixou a Procuradoria Municipal em situao kafkiana. Com efeito, o Cartrio se negara a tomar a providncia requerida sob a

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alegao de que o Municpio no possua ttulo de domnio das terras, remetendo a questo ao Judicirio. Este, por sua vez, afirmou que o Poder Pblico no tem interesse em obter a providncia solicitada, muito embora no haja dvida de que o proprietrio da rea, uma vez que a abertura de matrcula s se faz necessria para fins de alienao do domnio! Ora, de fato, o Municpio no pretende alienar a rea, mas to-s conceder-lhe o uso dos lotes regularizados. Contudo, o Cartrio Imobilirio no registra o parcelamento de interesse social na ausncia de matrcula da gleba em que ele se encontra. municipalidade resta a alternativa de buscar junto aos antigos loteadores a regularizao da situao, seja consensualmente, seja pelas vias judiciais, o que, diga-se um tanto complexo, levando-se em conta que a maior parte dos parcelamentos implantados bastante antiga e que muitas das propriedades integram esplios disputados em interminveis processos de inventrio e partilha. O PL 3.057/2000, em seu artigo 99, pe fim a esse problema, pois determina que as matrculas das reas destinadas a uso pblico devem ser abertas de ofcio, com averbao das respectivas destinaes. Por sua vez, a desafetao da rea de uso comum do povo ocupada por assentamento informal h mais de cinco anos, na regularizao fundiria de interesse social, pode ocorrer mediante simples certificao da Municipalidade (artigo 88). Ainda em relao ao registro dos parcelamentos de interesse social, no Estado de So Paulo, vale notar a orientao contida nas Normas de Servio da Corregedoria Geral de Justia, relativas ao Servio Extrajudicial, item 152: No se aplicam os artigos 18 e 19 da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979, aos registros de loteamentos ou desmembramentos requeridos pelas Prefeituras Municipais ou, no seu desinteresse, pelos adquirentes de lotes, para regularizar situaes de fato j existentes, sejam elas anteriores ou posteriores quele diploma legal. E o item 152.1: Para esse fim, os interessados apresentaro requerimento ao Juiz Corregedor Permanente do Cartrio competente.... Vale dizer, as normas do servio registrrio paulista remetem a Municipalidade diretamente ao Poder Judicirio, com vista regularizao dos loteamentos de interesse social em reas ocupadas. Assim, no h como evitar a morosidade dos procedimentos judiciais. Ainda que esse constrangimento s aes de regularizao no se observe em outros Estados, preciso, em respeito ao princpio federativo, se definirem, mediante lei federal procedimentos uniformes questo registraria. Afinal, legislar sobre registros pblicos

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competncia privativa da Unio (artigo 22, inciso XXV da CRFB/88) e, de fato, a Lei 6.766/79 e a Lei 6.015/73 so omissas nesse ponto. Mas o PL 3.057/2000 supre essa necessidade ao estabelecer, nos artigos 96 e seguintes, normas especficas para a regularizao fundiria de interesse social:
Art. 96. O registro de imveis realizado no mbito da regularizao fundiria de interesse social em reas urbanas rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, de maneira suplementar, as disposies constantes do Capitulo V do Ttulo II e da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Pargrafo nico. Na regularizao fundiria de interesse especfico, o registro deve ser efetivado nos termos do Capitulo V do Ttulo II. Art. 97. O registro da regularizao fundiria de interesse social deve importar: I na abertura de matrcula para toda a rea objeto de regularizao, se no houver; II na abertura de matrcula para cada uma das parcelas resultantes do plano de regularizao fundiria. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso II do caput regularizao fundiria realizada mediante usucapio especial coletiva para fins de moradia ou concesso de uso especial coletiva para fins de moradia, institudos na forma de condomnio especial. Art. 98. O responsvel pela regularizao fundiria deve requerer seu registro, apresentando os documentos elencados nos incisos I a IV do caput do art. 31xviii, bem como os seguintes: I os desenhos e documentos exigidos por lei municipal, na forma do 3 do art. 82; II a licena urbanstica e ambiental integrada da regularizao fundiria e, se couber, da licena ambiental estadual, observado o disposto no 1 do art. 83; III as clusulas padronizadas que regem os contratos de alienao dos lotes ou das unidades autnomas, se for o caso; IV instrumento de instituio e conveno de condomnio urbanstico, se for o caso; V regimento interno da comisso de representantes; VI instrumento de garantia de execuo das obras e servios a cargo do empreendedor, exigido e aceito pela autoridade licenciadora, no caso de regularizao fundiria promovida pelo setor privado; VII no caso das pessoas fsicas ou jurdicas relacionadas nos incisos I a III do art. 81, certido atualizada dos atos constitutivos que demonstrem sua legitimidade para promover a regularizao fundiria. Pargrafo nico. Na regularizao fundiria sustentvel que envolve apenas a regularizao jurdica da situao dominial, exigem-se desenhos e memorial descritivo que identifiquem as parcelas a serem regularizadas e as reas destinadas a uso pblico, se houver, no se aplicando os incisos I a VII do caput.

Nesses termos, se estabelecem requisitos e parmetros objetivos ao desempenho da funo registrria, o que inegavelmente representa um avano importante para a regularizao fundiria de interesse social. Outra dificuldade diz respeito freqncia com que a descrio do terreno constante do registro imobilirio no condiz com a situao fsica da gleba, conduzindo, por exemplo, existncia de parcelamentos maiores do que as reas constantes das matrculas. No obstante, o princpio da especialidade do direito registrrio exige a descrio perfeita do imvel. Da a exigncia de medidas prvias de retificao de rea, que at pouco tempo s podiam ser requeridas pelo interessado mediante processo judicial (artigos 212 e 213 da Lei 6.015/73).

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 verdade que a edio da Lei 10.931, em 02 de agosto de 2004, alterando os artigos 212 e seguintes da Lei 6.015/73, introduziu uma inovao sobre o tema, permitindo a retificao administrativa, efetuada pelo Oficial do Registro de Imveis competente xix. Essa modificao simplificou os procedimentos de retificao de permetros e descries de terrenos ou glebas, sem a excluso de eventual prestao jurisdicional, a requerimento da parte prejudicada, em ateno ao artigo 5, inciso XXXV da CRFB/88. Ainda que nenhuma pesquisa emprica tenha sido levada a cabo, a percepo geral dos interessados e dos registradores no sentido de que elas podem colaborar substancialmente na acelerao dos processos de regularizao fundiria. Outra questo preocupante: nas reas particulares, nem sempre o proprietrio de direito, cujo nome consta no Registro Imobilirio, considera-se responsvel pelo terreno, seja por t-lo alienado sem as devidas formalidades, seja por no assumir suas obrigaes tributrias em relao gleba. Essa indefinio impede a negociao da rea pelos ocupantes, impossibilitando mesmo a interveno do Poder Pblico, privado que fica de qualquer autorizao para introduzir melhorias na rea, sob pena de ser responsabilizado por contribuir com a consolidao do parcelamento irregular ou clandestino. O PL afasta esse problema ao facultar a iniciativa da regularizao fundiria ao Poder Pblico (artigo 81), independentemente de ser o imvel pblico ou particular, aduzindo que a regularizao jurdica da situao dominial de rea ocupada irregularmente pode ser precedente, concomitante ou superveniente elaborao ou implantao do plano de regularizao fundiria (artigo 84). E ainda refora o preceito estabelecendo que na regularizao fundiria de interesse social, a realizao de obras de implantao de infraestrutura bsica e de equipamentos comunitrios pelo Poder Pblico pode ser realizada mesmo antes de concluda a regularizao jurdica da situao dominial (artigo 87, pargrafo 2). iv) Submisso a rgos estaduais de aprovao Outro ponto altamente sensvel o que concerne submisso dos planos de urbanizao em ZEIS aprovao de rgos estaduais, no necessariamente comprometidos com as polticas municipais de regularizao fundiria. O municpio fica merc da legislao estadual, que pode ser altamente restritiva, ou, mesmo, da inexistncia de

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legislao especfica, inviabilizando totalmente a aprovao do parcelamento e tornando, por isso mesmo, sem efeito as polticas locais de regularizao. Muito embora, a Lei 6.766/73, alterada pela Lei n 9.785/99, em seu artigo 53-A e pargrafo nico, considerando de interesse pblico as regularizaes de parcelamentos e de assentamentos, estabelea que a esses procedimentos de legalizao no ser exigvel documentao que no seja a mnima necessria e indispensvel aos registros no cartrio competente, no Estado de So Paulo, a Corregedoria Geral de Justia que tem a atribuio de regulamentar o funcionamento dos Cartrios de Registros Pblicos no Estado prescreveu, no item 152 das Normas da Corregedoria, que no se aplicam as exigncias da Lei n 6.766/79 (artigo 18) aos registros de loteamentos ou desmembramentos requeridos pelas Prefeituras Municipais ou, no seu desinteresse, pelos adquirentes de lotes, para regularizar situaes de fato j existentes, sejam elas anteriores ou posteriores quele diploma legal. Para esse fim, os interessados devero apresentar requerimento ao Juiz Corregedor Permanente do Cartrio competente, instrudo com alguns documentos que enumera, dentre os quais se destacam: (i) a anuncia da autoridade competente da Secretaria de Habitao, quando o parcelamento for localizado em regio metropolitana ou nas hipteses previstas no art. 13 da Lei 6.766/79, (ii) a anuncia da autoridade competente da Secreta ria do Meio Ambiente, quando o parcelamento for localizado em rea de proteo aos mananciais ou de proteo ambiental e (iii) a licena de instalao da CETESB, salvo quando se tratar de loteamento aprovado ou com existncia de fato comprovada anterior a 08 de setembro de 1976, ou de desmembramento aprovado ou com existncia de fato comprovada anterior a 19 de dezembro de 1979. Sucede que o rgo estadual paulista competente para o exerccio das atribuies aludidas no referido dispositivo, o GRAPROHAB (Grupo de Anlise e Aprovao de Projetos Habitacionais)xx, tem se manifestado a esse respeito, no sentido de que a espcie de assentamento em questo (favela), por no se adequar legislao (estadual) existente, deveria ser regularizada no mbito do Municpio, com o concurso do Poder Judicirio. Ora, de fato, a Lei n 6.766/79, alterada pela Lei n 9.785/99, atribui aos Municpios competncia para estabelecer os usos permitidos e os ndices urbansticos de parcelamento e de ocupao do solo, inclusive as reas mxima e mnima e os coeficientes mximos de aproveitamento quando o loteamento se destinar edificao de conjuntos habitacionais de 84

interesse social ou urbanizao especfica (urbanizao de favelas, por exemplo), justamente por reconhecer que a irregularidade foge a qualquer padro passvel de normatizao. Trata-se de permissivo legal, para que, no plano local, os Municpios excepcionem algumas das regras gerais da Lei n 6.766/79 e delimitem zonas de especial interesse social (ZEIS), estabelecendo ndices especficos de urbanizao e de edificao, para atender as diversas situaes concretas que se apresentam ao Poder Pblico, a priori sem soluo. Todavia, mesmo aps terem sido concludas com sucesso todas as etapas necessrias regularizao (com exceo da aprovao estadual, pelos motivos j expostos), o Judicirio que, no Estado de So Paulo, exerce a competncia de deciso sobre os registros de parcelamentos em ZEIS, por fora das Normas da Corregedoria, como j se apontou nega a possibilidade do referido registro merc da ausncia de aprovao pelos rgos estaduais competentes. Nesse aspecto, o PL no contribui plenamente afirmao da autonomia municipal para promover programas de regularizao fundiria de interesse social. Em primeiro lugar, porque veda a flexibilizao da rea mnima dos lotes, assim como dos percentuais mnimos de reserva de reas pblicas (cf. redao conferida ao pargrafo nico do artigo 7 e ao pargrafo 2 do artigo 8), tornando incuo o estabelecimento das ZEIS pelos municpios que no renem as condies para a caracterizao da gesto plena, na forma do artigo 2, inciso XXIV do PL. Nessa medida, o PL impe restries descabidas ao direito regularizao fundiria, corolrio do direito fundamental moradia (artigo 6 da Constituio da Repblica de 1988). Nesse sentido o argumento de SALLES, para quem a extenso da regulariza o fundiria pode ser decidida pelo municpio. Mas ele no pode se esquivar de tal tarefa, pois envolve direito individual dos ocupantes das reas irregulares (2007: 154). Assim, parece-nos altamente recomendvel a alterao dos dispositivos do PL que limitam a possibilidade de flexibilizao dos padres estabelecidos para o registro do parcelamento do solo urbano em ZEIS, com a supresso da expresso de gesto plena do pargrafo nico do artigo 7 e do pargrafo 2 do artigo 8), estendendo-a (essa possibilidade) a todos os entes locais independentemente de ostentarem a condio de municpios de gesto plena.

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A permanecer a redao conferida ao pargrafo nico do artigo 7 e o pargrafo 2 do artigo 8 do Projeto de Lei, o legislador impe concretas limitaes s aes de regularizao fundiria, as quais encontram incondicional amparo na Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) que regulamenta o captulo sobre poltica urbana da Constituio da Repblica de 1988. que os meios necessrios efetivao de direitos fundamentais devem ser incondicional e amplamente providos, impondo-se, para o alcance dessa finalidade, o concurso de todas as esferas de poder poltico. Alm disso, as aludidas restries no se justificam, j que o artigo 79 do PL 3.057/2000 estabelece requisitos mnimos para a elaborao da legislao municipal, dentre as quais se encontram (i) os critrios, as exigncias e os procedimentos para a elaborao e a execuo dos planos de regularizao fundiria, (ii) os requisitos e os procedimentos para a emisso da licena urbanstica e ambiental integrada e (iii) os mecanismos de controle social a serem adotados, garantindo-se com isso a sustentabilidade das aes locais de regularizao fundiria independentemente de o municpio reunir as condies para a caracterizao da gesto plena. Por ltimo, e mais especificamente no que se refere submisso dos processos de regularizao fundiria aprovao dos rgos estaduais, o PL 3.057/2000 determina que a implantao da regularizao fundiria depende da emisso da respectiva licena urbanstica e ambiental integrada, exigindo-se tambm a licena ambiental expedida pelo Estado (artigo 83 c.c. artigo 33, pargrafo 3) sempre que o parcelamento (i) abranger reas maiores ou iguais a 1 (um) milho de metros quadrados; (ii) estiver localizado em mais de um Municpio (iii) contiver vegetao secundria em estgio mdio e avanado de regenerao do bioma Mata Atlntica; ou, em qualquer caso, (iv) cujo impacto ambiental direto ultrapasse os limites territoriais de um ou mais Municpios, de acordo com tipificao previamente definida por lei estadual ou por conselho estadual de meio ambiente; ou (v) cuja implantao coloque em risco a sobrevivncia de espcie da fauna ou da flora silvestre ameaada de extino, na forma da legislao em vigor. A determinao vlida mesmo para os municpios de gesto plena. Como se v, tal dispositivo, mas especialmente o indicado no item iv, embute riscos de evidente afronta autonomia municipal, uma vez que tais critrios podem vir a ser estabelecidos por colegiado estadual, cujas deliberaes no possuem natureza de lei, mas tambm, eventualmente, no mrito, ainda que provenientes de lei estadual.

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Caso permanea no texto do PL essa margem atuao discricionria do Poder pblico estadual a despeito de tantos esforos no plano da legislao federal corre-se o risco de se condenarem os processos municipais de regularizao fundiria existncia perptua pela falta de concluso. 3. Concluses Como se v, atualmente, a ao municipal muito limitada e dependente dos rgos estaduais e do Poder Judicirio. Destaca-se que, embora a Lei 6.766/79 tenha sido revisada e que os municpios priorizem as aes de regularizao dos assentamentos informais, contando com legislao adequada a esses dispositivos legais, verificam-se restries de grande relevncia que, por vezes, determinam a adoo de procedimentos inexeqveis do ponto de vista urbanstico-legal. Entende-se que a soluo para tais entraves ocorrer somente quando houver aes conjugadas a partir de legislao urbanstica e ambiental apropriadas, remetendo-se ao municpio a definio de seus prprios parmetros e ndices edilcios para a regularizao de assentamentos informais. O PL 3.057/2000 poder contribuir com esse desiderato, desde que se procedam a pequenas, mas importantes, alteraes no sentido da afirmao da autonomia municipal para a promoo das aes de regularizao fundiria de interesse social.

IV DIREITO DE SUPERFCIE

IV.1. O DIREITO DE SUPERFCIE COMO INSTRUMENTO DE POLTICA URBANA Solange Gonalves Dias 1 guisa de introduo O presente artigo enfoca o direito de superfcie, visando identificar as diferenas no tratamento normativo do instituto, regulado tanto pelo Cdigo Civil de 2002 quanto pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), com o objetivo de investigar se h compatibilidade

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entre as duas normas ou se o Cdigo Civil, por ser norma posterior, teria derrogado os artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade, j que disps de forma completa acerca da matria. 2 - O direito de superfcie no direito brasileiro O direito de superfcie instituto ainda pouco utilizado no Brasil. A instituio da propriedade superficiria representa radical inverso ideolgica no sistema jurdico (OSRIO, 2002. p.170), por confrontar-se com o tradicional princpio do Direito Romano, segundo o qual todas as construes ou plantaes sobre o solo o acedem (superfcies solo cedit).xxi O preceito vai ao encontro da noo de propriedade sagrada e inviolvel estabelecida na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, idia esta que vem sofrendo transformaes para adaptar-se s constantes mudanas sociais.xxii O sculo XX despontou com a crise do liberalismo clssico, dando lugar ao chamado Estado intervencionista, que assumiu novas funes, sem se afastar, por certo, do seu eixo liberal-capitalista. A produo normativa deixa, ento, de expressar os anseios de uma classe social e passa a revelar as grandes contradies sociais, outrora mascaradas pelo formalismo do direito burgus. Os novos tempos, marcados pelo irreversvel processo de urbanizao, pelo rpido crescimento e concentrao populacional nas cidades, os quais agravaram os problemas de falta de habitao e de acesso terra regularizada e urbanizada, impem a necessidade de alteraes (e de inovaes) legislativas que refletem a acomodao do direito s novas tendncias da sociedade. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB), de 1988, atenta a essas novas tendncias, trouxe pioneiramente, inserto em seu texto, os contornos da funo social da propriedade, conforme se depreende da leitura dos seus artigos 182 e 183xxiii. Segundo FERNANDES, os novos preceitos constitucionais relativos propriedade urbana estabeleceram as condies iniciais para uma reforma completa do marco conceitual sobre a matria, substituindo o paradigma liberal estabelecido pelo Cdigo Civil [de 1916] (1998: 228). nesse contexto que surge, no Brasil, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). Reflexo de grande disputa no plano poltico, a norma no resultado de consenso, nem

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tampouco de amplas concesses. Ela destoa da ordem jurdica vigente (leis de registros pblicos, por exemplo) que busca resguardar interesses seculares, como o direito de propriedade. O Estatuto da Cidade veio estabelecer diretrizes da poltica urbana nacional e disciplinar a aplicao dos artigos 182 e 183 da CRFB, aps doze anos de vigncia do Diploma Maior, de 1988. possvel afirmar, sem exagero, que o Estatuto da Cidade das mais importantes e inovadoras leis das que recentemente entraram em vigor no Brasil (DALLARI; FERRAZ, 2002: 19). De fato, ele assume com coragem a fixao das bases para a definio do conceito de funo social da propriedade, possibilitando aos Municpios que lhe atribuam contornos bem precisos, no mbito de seus planos diretores. Mas o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em termos de inovaes legislativas, sobretudo no que respeita ao direito de propriedade, no decepcionou.xxiv Desse modo, no podendo ignorar os mandamentos do constitucionalismo vigente, frisou no pargrafo primeiro do artigo 1.228 que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais. nesse diapaso que deve ser compreendida a insero do instituto da superfcie no atual ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de novidade que modifica a concepo de propriedade privada absoluta, cujo aproveitamento urbano era visto como um bem patrimonial de natureza particular (OSRIO, 2002: 173). Na expresso de OSRIO (2002: 171):
Este instrumento exemplo tpico da evoluo do Direito, devido ao impulso das necessidades sociais, tendo merecido a ateno dos juristas da Alemanha, Itlia, Sua, Portugal, Holanda e Espanha. (...) O direito de superfcie tambm um aliado aos esforos para efetivar o cumprimento da funo social da propriedade.

O Estatuto da Cidade disciplina o direito de superfcie dentro do Captulo II, que trata dos instrumentos da poltica urbana, referindo-o mais especificamente como um dos institutos jurdicos e polticos necessrios consecuo dos objetivos da referida lei. A norma, instituda em 10 de julho de 2001, entrou em vigor noventa dias aps a sua publicao, resgatando no ordenamento jurdico ptrio o regramento do direito de superfcie, h muito abolido do direito brasileiroxxv.

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Pouco mais de um ano depois, findo o perodo de vacatio legis de doze meses aps a sua publicao, em 10 de janeiro de 2002, passou a viger o novo Cdigo Civil brasileiro, que tambm inclui entre os direitos reais que enumera, no artigo 1.225, o direito de superfcie. A regulamentao na lei civil aparece nos artigos 1.369 a 1.377, de forma ligeiramente diferente, todavia menos completa, da que vinha disciplinando a mesma matria o vigente Estatuto da Cidade. Assim, constitui objetivo deste trabalho identificar as diferenas na normatizao do instituto pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Cidade, buscando responder a disputada indagaoxxvi: convivem as duas normas, como pregam alguns autores, ou, o Cdigo Civil teria derrogado os artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade, por dispor de forma completa acerca da matria? 2.1 Disciplina do direito de superfcie no Cdigo Civil brasileiro de 2002 A incluso do direito de superfcie no rol dos direitos reais aparece no artigo 1.225, inciso IIxxvii. A matria vem disciplinada nos artigos 1.369 a 1.377 do diploma civilxxviii, no sentido de reconhecer ao proprietrio a possibilidade de conceder a outrem, de forma gratuita ou onerosa, mediante escritura pblica a ser registrada na matrcula do respectivo imvel, o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, caso em que ao concessionrio, tambm chamado de superficirio, se reconhecer a propriedade da edificao ou da plantao. Trata-se de direito real sobre coisa alheia porque se revela, em princpio, como uma concesso ad aedificandum ou ad plantandum, sendo que o registro da escritura pblica de superfcie gera um direito real sobre terreno alheio. Concretizando-se a concesso, pela construo ou pela plantao, o direito, que era incorpreo, se corporifica com a materializao do acrscimo, gerando o direito real de mant-lo sobre a propriedade de outrem. A propsito do elo entre o superficirio e a construo ou a plantao, a relao seria a de propriedade sobre o prprio bem. Nesse sentido, a lio de LIRA, para quem o direito
pode nascer como concesso ad aedificandum ou ad plantandum (bem incorpreo) para, em seguida, pelo exerccio da concesso, assumir a concretude do bem superficirio (corpreo), consubstanciado na construo ou na plantao realizadas. Considerados esses momentos, h sempre direito real sobre coisa alheia, visto o instituto como relao entre concedente e concessionrio, seja como concesso, seja como o direito de o superficirio manter o bem materializado sobre o lote ou gleba de outrem. Do outro lado, se visto o vnculo entre o superficirio e o bem superficirio, o direito de propriedade sobre a prpria coisa (2002: 252)

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O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros (artigo 1.372). Todavia, no poder o concedente estipular, a nenhum ttulo, pagamento pela transferncia do direito de superfcie. o que dispe o pargrafo nico do artigo 1.372 do Cdigo Civil. Nada obsta, todavia, a que a concesso da superfcie em si seja onerosa, na forma do artigo 1.370, que reconhece ambas as possibilidades, de gratuidade e de onerosidade, para o estabelecimento do negcio, sendo certo que, em caso de avena remunerada, o pagamento poder ser vista ou diferido. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies (art. 1.373), a fim de que se restabelea a unidade da propriedade imobiliria. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio (art. 1.375). O pargrafo nico do artigo 1.369 veda a concesso do subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso, como seria, por exemplo, um edifcio de apartamentos com garagem subterrnea. Em relao ao prazo do contrato, verifica-se, ex vi do artigo 1.321, que a estipulao deve ocorrer por tempo determinado, vedada a contratao por prazo indeterminado ou em carter perptuo. O artigo 1.371 estabelece que o superficirio responder pelos encargos e pelos tributos que incidirem sobre o imvel. Extingue-se o direito de superfcie pelo advento do termo final do contrato, pela confuso entre o proprietrio do terreno e o superficirio, que pode ocorrer pelo exerccio do direito de preferncia ou pela aquisio de ambas as propriedades por uma mesma pessoa, e, eventualmente, pela desapropriao, caso em que, a indenizao, por fora do artigo 1.376, caber ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida (artigo 1.374 do Cdigo Civil).

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As disposies do Cdigo Civil, referentes ao direito de superfcie, no se aplicam na hiptese de constituio do correspondente direito por pessoa jurdica de direito pblico interno, no que for diversamente disciplinado em lei especial. 2.2 Disciplina do direito de superfcie no Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, e estabelece diretrizes gerais da poltica urbana, elencando, em seu artigo 4, os instrumentos que sero utilizados para atender ao objetivo fundamental da norma, dentre os quais se encontra o direito de superfcie (alnea l), previsto entre os institutos jurdicos e polticos mencionados no inciso V. O Estatuto da Cidade disciplina em seus artigos 21 a 24 o direito de superfcie xxix. Na forma do artigo 21, o proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro imobilirio, na correspondente matrcula do imvel. O direito de superfcie, na disciplina do Estatuto da Cidade, abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo e atendida a legislao urbanstica (artigo 21, 1). Tambm aqui a concesso do direito poder ser gratuita ou onerosa (artigo 21, 2), sendo certo que o superficirio responde pelos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo (artigo 21, 3). O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato (artigo 21, 4), ou transmitido aos seus herdeiros, por morte do superficirio (artigo 21, 5), e, em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros (artigo 22). Na forma do artigo 23, extingue-se o direito de superfcie pelo advento do termo ou pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio, casos em que o proprietrio recupera o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e das benfeitorias

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introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no correspondente contrato (artigo 24). Antes do termo final do contrato, pode se extinguir o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida (artigo 24, 1). 3 Diferenas na normatizao do direito de superfcie pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Cidade 3.1 Propriedade rural e propriedade urbana A primeira diferena, que salta aos olhos, que o direito de superfcie, tal como disciplinado no Estatuto da Cidade, no abrange os imveis ruraisxxx. Com efeito, no mbito dessa Lei, o instituto deve ser analisado em face dos objetivos estabelecidos em seus artigos 1 e 2.xxxi O prprio artigo 21 refere faculdade de o proprietrio urbano conceder o direito de superfcie de seu terreno, para utilizao por outrem, atendida a legislao urbanstica aplicvel. No diploma civil, por seu turno, a extenso do direito maior, porque a no se distingue entre propriedade urbana e propriedade rural. Parece lcito, ento, concluir que a promulgao do Cdigo Civil s fez ampliar a possibilidade de aplicao do instituto. 3.2 Prazo do contrato de superfcie Quanto ao prazo do contrato, observa-se que o Cdigo Civil (artigo 1.321) estabelece que a contratao deve ocorrer por tempo determinado, enquanto o Estatuto prev ambas as hipteses, ao alvedrio das partes. Vale dizer, o negcio pode se dar por prazo determinado ou por prazo indeterminado, na forma do artigo 21 da norma urbanstica. 3.3 Extenso da superfcie Pela regra do Cdigo Civil (pargrafo nico do artigo 1.369) fica vedada a concesso do subsolo, no contrato de superfcie, salvo se for inerente ao objeto da concesso. J o Estatuto da Cidade prev a possibilidade de utilizao do solo, do subsolo ou do espao areo relativo ao terreno, na forma do contrato respectivo, e desde que respeitadas as restries urbansticas e edilcias para o local. 93

Quanto possibilidade de se utilizar o espao areo, de se notar a larga margem de aplicabilidade do direito de superfcie como instrumento de regularizao fundiria em reas ocupadas por favelas, em que os moradores se valem amplamente do chamado direito de laje, por fora do qual o morador concede a outrem o direito de edificar sobre a sua laje uma nova habitao. 3.4 Possibilidade de remunerao pela transferncia do direito De acordo com a lei civil (pargrafo nico do artigo 1.372), no poder o concedente estipular, a nenhum ttulo, pagamento pela transferncia do direito de superfcie, muito embora seja facultado ao superficirio transferi-lo a terceiros. Assim, verifica-se que o proprietrio-superficirio poder usar, gozar e dispor da coisa, desde que dela no disponha de forma onerosa. Trata-se de sria restrio ao direito de propriedade do superficirio, que, salvo melhor juzo, no encontra amparo nos princpios jurdicos que hodiernamente regem as limitaes ao direito de propriedade, e ainda podero gerar situaes de desobedincia lei, com a estipulao informal de valores que podero circular sem a devida gerao de tributo, exigvel somente no caso de reconhecimento da onerosidade da transao. A mesma vedao no se explicita no Estatuto da Cidade, que dispe sobre a transmissibilidade do direito de superfcie a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo (artigo 21, 4), o qual poderia, sem dvida, estabelecer a onerosidade da transferncia. 3.5 Responsabilidade tributria O 1.371 do Cdigo Civil estabelece que o superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel, sem esclarecer a que imvel se refere, se ao terreno ou ao bem superficirio. evidente que o dispositivo se aplica no caso de construo e no no de plantao. Assim, resta a dvida acerca da responsabilidade tributria para o pagamento do imposto sobre propriedade territorial urbana. O Estatuto mais claro a esse respeito, ao estabelecer que o superficirio responde pelos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea

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objeto da concesso do direito de superfcie, ressalvando disposio em contrrio explcita no contrato (artigo 21, 3). 4 Convivncia das duas normas ou derrogao do Estatuto da Cidade pelo Cdigo Civil? 4.1 Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657, de 4.9.42) Reza o artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis:
Art. 2. No se destinando a lei vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra modifique ou a revogue. 1 A lei posterior revoga a lei anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais a par das j existentes, no revoga nem modifica a anterior. 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

O referido dispositivo legal cuida da vigncia temporal da norma, ressaltando que, no sendo temporria a sua vigncia, a norma poder produzir efeitos, tendo fora vinculante at a sua revogao. Revogar uma norma torn-la sem efeito, afastando a sua obrigatoriedade. A revogao pode ser expressa ou tcita. D-se revogao expressa quando a norma revogadora proclama nomeadamente a lei ou as leis que sero extintas em todos os seus dispositivos ou quando aponta os artigos que sero retirados do ordenamento pela vigncia da nova regra. E a revogao tcita ocorre pela incompatibilidade entre a nova lei e a lei anterior, pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matria tratada pela anterior. Ao referir o tema da revogao tcita, DINIZ pondera que, sendo a lei nova diretamente contrria ao prprio esprito da lei antiga, deve se entender que a revogao se estende a todas as suas disposies, sem nenhuma distino. Mas acrescenta:
...em caso contrrio, cumpre examinar cuidadosamente quais as disposies da lei nova absolutamente incompatveis com as da lei antiga e admitir semelhante incompatibilidade quando a fora obrigatria da lei posterior reduz a nada as disposies correspondentes da lei anterior: posteriores leges ad priores pertinent nisi contrariae sint. E sendo duvidosa a incompatibilidade, as duas leis devero ser interpretadas por modo a fazer cessar a antinomia, pois as leis, em regra, no se revogam por presuno. Assim, havendo dvida, dever-se- entender que as leis conflitantes so compatveis, uma vez que a revogao tcita no se presume. A incompatibilidade dever ser formal, de tal modo que a execuo da lei nova seja impossvel sem destruir a antiga (1994: 66).

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Conclui-se, desse modo, que, a despeito da fundamental importncia do princpio jurdico lex posterior derogat legi priori, ele no absoluto. Assim, se a incompatibilidades entre as duas normas, vale dizer, a antinomia, for parcial, a lei posterior ser aplicada apenas no caso de o legislador ter evidenciado o propsito de afastar a anterior. Nada obsta, contudo, o fato de o legislador ter querido integrar as duas normas harmonicamente no ordenamento jurdico vigente. Nesse caso, a deciso sobre qual das duas possibilidades aplicar ao caso concreto depender de uma resoluo alheia ao texto (DINIZ, 1994: 66). Quanto ao princpio jurdico de que a lei nova, que estabelea disposies gerais a par das especiais j existentes, no revoga nem modifica a anterior, cabe aqui tambm lembrar o ensinamento de DINIZ (1994: 66), para quem o critrio no seguro:
A meta-regra lex posterior generalis non derogat priori speciali no tem valor absoluto, dado que, s vezes, lex posterior generalis derogat priori speciali, tendo em vista certas circunstncias presentes. A preferncia entre um critrio e outro no evidente, pois se constata uma oscilao entre eles. No h uma regra definida; conforme o caso, haver supremacia ora de um, ora de outro critrio .

4.2 O sentido do Estatuto da Cidade e o sentido das leis civis O Estatuto da Cidade fruto de longo processo de luta social e poltica de setores da sociedade interessados em criar mecanismos de poltica urbana afinados com o objetivo de democratizar o acesso s cidades, conferindo aplicabilidade aos preceitos constitucionais em destaque. Estes, por sua vez, j includos na Constituio federal, por presso de diversos movimentos sociais. Na expresso de MOREIRA (2002: 43), o Estatuto da Cidade, em sua verso final, contempla vrios pleitos que partiram de todos os segmentos da sociedade que foram chamados a participar. A norma efetivamente carregada de contedo inovador e de grande potencial transformador, sobretudo no que respeita previso de instrumentos de poltica urbana, cujo manejo poder afetar irremediavelmente a sacralidade dos direitos reais, pilares do direito privado. Para ALFONSIN (2002):
A partir da vigncia do novo Estatuto do solo urbano brasileiro (...) no h exagero em se afirmar (...) que o ainda chamado Direito Privado sobre terra conserva uma tal denominao apenas por motivos didticos. Uma nova postura interpretativa, refletida na denominada constitucionalizao do Direito Privado Brasileiro, abre novas e promissoras perspectivas capazes de garantir eficcia a direitos humanos fundamentais que, no passado, foram literalmente ignorados pela Administrao Pblica e pelo prprio Poder Judicirio.

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Os aludidos instrumentos da poltica urbana podero ser empregados, sobretudo pelos governos municipais, de modo a franquear o acesso de ampla parcela da sociedade a um dos mais escassos bens das cidades na atualidade: a terra. E, mais do que isso, podero conduzir apropriao dos espaos pblicos pela coletividade, democratizando-os. J a lei civil a constituio do homem comum, como preconiza REALE (2003: 9). Seu objetivo primordial atender as necessidades do homem enquanto indivduo, em suas diversas relaes quotidianas: familiares, comerciais, de vizinhana, sucessrias,

obrigacionais, de propriedade etc. Essas questes no podem ser desprezadas, pois, alm de caras ao ser humano, representam conquistas adquiridas em sculos de lutas contra o teocentrismo da Idade Mdia, e, depois, contra o Absolutismo do incio da Era Moderna. Nada obstante, em homenagem s novas tendncias sociais, j expressas em nossa moderna Constituio Federal, o legislador pautou-se pela alterao geral do novo Cdigo em relao a certos valores considerados essenciais, dentre os quais se encontra o da socialidade, consoante informa REALE (2003: 9):
constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da Lei vigente, feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio e a televiso. Da o predomnio social sobre o individual .

No mesmo sentido, a lio de LBO (1999: 1), que explica a idia de constitucionalizao do direito civil:
O direito civil, ao longo de sua histria no mundo romano-germnico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposio constituio poltica, era cogitado como constituio do homem comum, mxime aps o processo de codificao liberal. Sua lenta elaborao vem perpassando a histria do direito romano-germnico h mais de dois mil anos, parecendo infenso s mutaes sociais, polticas e econmicas, s vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relaes jurdicas interpessoais, particularmente o direito das obrigaes, no seriam afetadas pelas vicissitudes histricas, permanecendo vlidos os princpios e regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituio poltica fosse adotada. Os estudos mais recentes dos civilistas tm demonstrado a falcia dessa viso esttica, atemporal e desideologizada do direito civil. No se trata, apenas, de estabelecer a necessria interlocuo entre os variados saberes jurdicos, com nfase entre o direito privado e o direito pblico, concebida como interdisciplinaridade interna. Pretende-se no apenas investigar a insero do direito civil na Constituio jurdico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurdica, que dela devem ser extrados. Na atualidade, no se cuida de buscar a demarcao dos espaos distintos e at contrapostos. Antes havia a disjuno; hoje, a unidade hermenutica, tendo a Constituio como pice conformador da elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio, segundo o Cdigo, como ocorria com freqncia (e ainda ocorre).

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(...) Da a necessidade que sentem os civilistas do manejo das categorias fundamentais da Constituio. Sem elas, a interpretao do Cdigo e das leis civis desvia-se de seu correto significado. (...) Pode afirmar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional.

O exame dos princpios que nortearam a elaborao do Estatuto da Cidade, bem como daqueles que inspiraram a preparao do novel diploma civil, no parecem conflitantes, ao contrrio, eles se coadunam. Em outras palavras, o esprito da lei nova harmoniza-se com o esprito da lei anterior. Por isso, no h se falar singelamente em revogao de uma pela outra, mas somente daquelas disposies da lei nova, nomeadamente do Cdigo Civil, absolutamente incompatveis com as da lei antiga, na esteira da lio de Maria Helena Diniz. 5 Concluses Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, as disposies nele constantes relativas ao direito de superfcie no revogaram aquelas j em vigor que foram editadas com o Estatuto da Cidade. No incide no caso a referida regra da Lei de Introduo segundo a qual a lei posterior, que regula inteiramente a matria tratada na lei anterior, a revoga. Isso porque, alm de ambas as legislaes serem imbudas do mesmo esprito de socialidade e de inexistir grave incompatibilidade entre as disposies de uma e de outra lei, o direito de superfcie contemplado no Estatuto da Cidade um instituto de vocao diversa daquele previsto no Cdigo Civil. O primeiro voltado para necessidades do desenvolvimento urbano, editado como categoria necessria organizao regular e equnime dos assentamentos urbanos, com fator de institucionalizao eventual da funo social da propriedade. O novo Cdigo Civil, por sua vez, est vocacionado a regular o direito de superfcie como instrumento destinado a atender necessidades e interesses privados. Conclui-se, assim, pela aplicabilidade do princpio lex posterior generalis non derogat priori speciali, ainda que a matria tratada em ambas as leis seja rigorosamente a mesma, incidindo inclusive sobre o mesmo objeto: a propriedade privada. As disposies do Estatuto da Cidade afiguram-se como norma especial em relao ao regramento do Cdigo Civil. Existe sensata possibilidade de convivncia das legislaes civil e urbanstica, cada qual incidindo sobre mbitos diversos de aplicao.

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Desse modo, nas situaes concretas em que se puder distinguir claramente entre a especificidade ou no do negcio, no plano do direito urbanstico, podero se aplicar por completo as disposies do Estatuto da Cidade, como, por exemplo, no bojo de uma operao urbana consorciada ou na elaborao e implementao de um plano de urbanizao especfico em zonas de especial interesse social (ZEIS) visando a regularizao fundiria de assentamentos informais. Caso contrrio, tratando-se de mera operao entre particulares, com reduzida repercusso urbanstica, ou em caso de imvel rural no classificado pela legislao municipal como rea de expanso urbana, aplicar-se-o as regras do Cdigo Civil.xxxii A questo no est segura pelo consenso. Dada a ampla possibilidade de utilizao do instituto, muitos havero de se deparar com ela nos Tribunais, com quem reside a misso institucional de dirimir a dvida que ainda persiste, muito embora j se observe certa tendncia adoo do posicionamento ora manifestado.xxxiii

IV.2. O DIREITO DE SUPERFCIE COMO INSTRUMENTO VIABILIZADOR DA POLTICA DE HABITAO DE INTERESSE SOCIAL

Jos Ronal Moura de Santa Inez 1. Introduo

O principal aspecto que pode ser aduzido s contribuies sobre o direito de superfcie includas no Primeiro Relatrio preparado pelo grupo de trabalho da USJT, de outubro de 2007, refere-se s aplicaes do instrumento, e em particular, ao seu aproveitamento enquanto instrumento de suporte poltica de habitao de interesse social no Brasil. Entendemos que a principal abordagem sobre a aplicao do direito de superfcie nas cidades brasileiras diz respeito s possibilidades de uso do instrumento entre distintos agentes do contexto social presentes no meio urbano. Tanto no Estatuto da Cidade quanto no Cdigo Civil (devendo-se observar que, no Cdigo, o instrumento aplica-se tanto em meio urbano quanto rural), no h limitao ao tipo de agente passvel de utilizao do instrumento, a

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saber, de natureza pblica ou privada. Ou seja, o direito de superfcie pode ser utilizado tanto nas relaes privado-privado, quanto pblico-pblico e pblico-privado. Interessa-nos, nestes comentrios, explorar mais as possibilidades e limites do emprego do instrumento na relao entre agentes pblicos e privados, como meio de somar uma forma de viabilizao especialmente das polticas de habitao de interesse social (HIS) no Brasil. Grosso modo, queremos submeter discusso a possibilidade de que a aplicao do instrumento venha a exigir, eventualmente, regulamentao especfica, a fim de permitir sua melhor e mais rpida aplicao, sobretudo quando envolver o interesse pblico e o privado em negociao que tenha como finalidade a implementao de projetos de habitao de interesse social. Trata-se, enfim, de ver no instrumento a possibilidade de viabilizar a moradia popular a custos menos onerosos do que o que tem sido historicamente praticado, em que o poder pblico submetido a grande esforo de formao de patrimnio caro (a terra urbana) para, em seguida, empreender em edificao, que envolve tambm custos altos. Ao se somar o custo da infra-estrutura necessria aos empreendimentos de HIS, tem-se uma somatria de aspectos de destaque no contexto das carncias observadas no setor. Em trabalho intitulado Contratos de Concesso do Direito de Superfcie e Anlise de seu Valor, AKYIAMA e MONETTI (2006) apresentam discusso do valor do direito de superfcie, focalizando na proposta de diretrizes para a construo de contratos. Neste trabalho, as autoras alertam que conforme as leis vigentes no Brasil, as duas atividades seguintes no podem ser desenvolvidas em empreendimentos baseados no direito de superfcie: (1) concesso de servio pblico e (2) incorporaes imobilirias, aquelas em que o empreendedor remunera seus investimentos atravs da venda do produto. No primeiro caso, informam que se o terreno estiver no objeto da concesso de servio pblico, a explorao do terreno deve ser disciplinada pelas Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 [que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos] e Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995 [que estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos]. Incorporaes) e pelo CC (art. 1.331 a 1.358). Destacamos que a viabilizao de Habitao de Interesse Social no se enquadra na restrio apontada pelas autoras, j que no se caracteriza como servio pblico, Incorporaes imobilirias so

regulamentadas pela Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964 (Lei de Condomnio e

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envolvendo sua prestao. Embora o trabalho desenvolva a discusso de diretrizes contratuais e do valor do direito de superfcie com base em exemplo envolvendo virtuais agentes privados, cabe destacar alguns aspectos pertinentes considerao quando do detalhamento do emprego do instrumento nas relaes entre agentes pblicos e privados: um primeiro, que as principais condies contratuais que influenciam o valor do direito de superfcie so finalidade, prazo e valor da indenizao no final da concesso; um segundo aspecto, que as variveis que compem custo de formatao, implantao e equao de fundos afetam o nvel de investimentos e esto presentes no ciclo de implantao. Ainda segundo estas autoras, ao determinar as diretrizes que devem orientar a construo do contrato entre as partes, escrevem que o que caracteriza o valor do direito de superfcie a relao entre o proprietrio fundeiro e o superficirio, estipulada em contrato, porque as condies contratuais impem parte dos parmetros capazes de influenciar o valor do direito de superfcie. Portanto, a construo do contrato fundamental para proteger seus investimentos. Em primeiro lugar, o valor da concesso deve ser aceito visando atratividade do negcio. Em segundo lugar, o contrato deve conter mecanismos de proteo para salvaguardar o valor desse direito num patamar aceitvel durante o prazo da concesso, providenciando medidas, sempre que possvel, para eventuais ocorrncias de deformaes conjunturais e do mercado ou alteraes de condies contratuais (AKYIAMA e MONETTI, 2006). Novamente, queremos chamar a ateno para a especificidade da aplicao do instrumento quando este envolver o interesse pblico e o privado. Neste caso, a atratividade do negcio deve ser substituda pela finalidade social do investimento, independentemente da garantia que este deve dar parte privada envolvida no contrato. Ou seja, entendemos que a aplicao do instrumento merece detalhamento anterior disseminao de sua aplicao, especialmente quando envolver interesses pblicos e privados. A possibilidade do emprego do direito de superfcie em que o poder pblico aparece envolvido, inclusive na construo de conjuntos habitacionais, apontada por Otero, quando afirma que de piscines a parques, de conjuntos habitacionais a estacionamentos, de shopping-centers a escolas, possvel a utilizao do "direito de superfcie" de alguma maneira, at mesmo pelo Poder Pblico. A montagem inteligente de operaes imobilirias, que desmembrem o direito real de propriedade, pode at dar destino rentvel aos terrenos da PMSP concedidos no passado, por dcadas, a ttulo gratuito. Este mesmo autor aponta tambm a possibilidade da utilizao do instrumento em que aparecem articulados os

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interesses pblicos e privados no interior das Parcerias Pblico-Privadas PPP, quando afirma que ao mesmo tempo e no mesmo caso, podemos, com um pouco mais de criatividade, vislumbrar a unio do interesse pblico com o respeito e a utilizao do direito privado, possvel pela aplicao do que dispe a Lei 11.079/04, que instituiu a parceria pblico-privada (PPP) no mbito da administrao pblica (OTERO, 2005). Encontramos tambm em Baptista aluso ao emprego do direito de superfcie como instrumento de suporte soluo da demanda por habitao. Citando Gomes, ele escreve que a reintroduo do direito de superfcie (....) no ficou imune s crticas. Por outro lado, o magistrio proficiente de Orlando Gomes repele a argumentao, ao afirmar: Muitos Cdigos que conservaram o censo enfitutico, repeliram, como o nosso, o direito de superfcie. Assim, no se pode, primeira vista, compreender a reconstituio de uma figura jurdica que desaparecera das legislaes. No entanto, Cdigos recentes retomaram-na, dando-lhe novos traos, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construes principalmente nos terrenos de domnio do Estado, concorrendo para a soluo do problema da habitao. Volta, assim, a ter aplicao, sob forma nova, em outra perspectiva, um direito que fora condenado e cara em desuso.(Baptista, 2001, citando Orlando Gomes in CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfcie. Revista de Direito Civil Imobilirio, Agrrio e Empresarial. So Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995: 86.) Em DREGER (2004), tambm encontramos convergncia no que diz respeito necessidade dos legisladores regulamentarem o direito de superfcie, quando escreve que o direito real de superfcie (....) poder se tornar um importante instrumento de transformao da propriedade. Cabe aos administradores pblicos elaborarem e aplicarem planos de poltica urbana que coadunem na prtica os interesses sociais e coletivos pela Lei preservados. Encontramos tambm em SOUZA (2002), em artigo intitulado O direito de superfcie e o Poder Pblico, que no campo do direito pblico, o direito de superfcie poder ter larga utilizao nos planos de urbanizao sobre terras pblicas e nos planos habitacionais destinados ao assentamento de famlias de baixa renda. No primeiro caso, o contrato superficirio, aliado a outros instrumentos, poderia proporcionar ao Poder Pblico um controle mais efetivo sobre a expanso urbana realizada em reas pblicas. Os Municpios, atravs de clausulao adequada dos contratos, conformariam e limitariam os possveis usos

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do bem superficirio, amoldando-os da maneira que melhor consultasse ao interesse pblico. Alm disso, seria possvel estipular clusulas sobre a padronagem, a esttica e a volumetria das edificaes, com grande benefcio para a qualidade do ambiente urbano. As mais significativas vantagens sociais, porm, seriam sentidas nos planos habitacionais. Com efeito, valendo-se do negcio superficirio, o Poder Pblico disporia de ampla margem de liberdade para modelar o contrato de acordo com os objetivos especificamente perseguidos. Acresce, ainda, que tais negcios permitiriam a aquisio de moradias por famlias de baixa renda a custos reduzidos e dilatados no tempo, j que, num primeiro momento, poder-se-ia constituir apenas o direito de construir sobre o terreno pblico, ficando o incio do pagamento da renda superficiria diferido para um momento posterior ao trmino da construo. Para a garantia do cumprimento das obrigaes, pactuar-se-iam hipotecas sobre a propriedade separada superficiria. Finalmente, numa modalidade possvel, poderia ser estipulado que o pagamento do solarium se daria por um determinado nmero de anos, findos os quais a propriedade do solo se transferiria para o superficirio, em cujas mos se consolidaria, assim, o domnio pleno. 2. Direito de superfcie no Estatuto da Cidade e no Novo Cdigo Civil Outro aspecto a destacar diz respeito ao conflito de entendimento entre as disposies contidas no Estatuto da Cidade e no Novo Cdigo Civil, entendendo-se, por vezes, que este ltimo teria revogado a lei 10.257/2001, o Estatuto da Cidade. Neste sentido, Corra alerta que o Cdigo dispe que o direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se pelas disposies do Cdigo, no que no for diversamente disciplinado por lei especial. Uma parte da doutrina v, neste dispositivo, uma clara aluso ao Estatuto da Cidade [Lei 10.257/2001], que em seus arts. 21 a 23 cuidou do direito de superfcie de forma um tanto mais abrangente. Como o Cdigo Civil posterior ao Estatuto da Cidade, entende tal corrente doutrinria que o Estatuto da Cidade aplicar-se-ia apenas concesso de superfcie feita pelas pessoas jurdicas de direito pblico interno, enquanto que o direito de superfcie entre pessoas fsicas e/ou jurdicas de direito privado seria regulado pelo Cdigo Civil. Tal questo no est pacificada, pois outra corrente entende, pelo princpio da especificidade, que o Estatuto da Cidade prevalece para a superfcie urbana, dado que o Estatuto um instrumento de poltica de desenvolvimento urbano [cf. Jornadas do STJ 93, nesse sentido]. Diga-se que o deslinde de tal polmica importante, pois a superfcie, no Estatuto da Cidade, pode ser constituda a prazo indeterminado [diferentemente do Cdigo

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Civil, que exige prazo determinado] e pode ter como objeto a utilizao do subsolo [que s por exceo admitido no Cdigo Civil]. Caber jurisprudncia a ltima palavra a respeito. (CORRA, s.d.). Quem tambm alerta para este aspecto VENOSA (s.d.), que escreve que o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001) atravessou legislativamente o atual Cdigo Civil em vrias matrias, disciplinando tambm o direito de superfcie, nos arts. 21 a 23. Essa situao obriga o intrprete definir a aplicabilidade de ambos os diplomas legais que abordam o mesmo instituto jurdico. O Estatuto entrou em vigor antes do Cdigo Civil. de se perguntar se o Cdigo, posterior, derrogou essa matria do Estatuto. Esse estatuto constitui, sem dvida um microssistema jurdico e, como tal, deve harmonizar-se com os Cdigos. Assim, deve ser buscado o nicho social prprio sobre o qual se debrua o Estatuto da Cidade, como se faz, por exemplo, com o decantado Cdigo de defesa do consumidor, certamente o mais importante microssistema atual de nosso ordenamento. Ademais, o Estatuto da Cidade Lei Complementar Constitucional. Desse modo, tudo no sentido que esse estatuto vigora sobranceiro no seu alcance especfico, qual seja o planejamento urbano. A matria, contudo, polmica e longe est de uma unanimidade. Aspecto tambm merecedor de destaque o que diz respeito resoluo do instrumento. SARMENTO FILHO (2006) registra que o Nosso Cdigo Civil, de forma clara, no admite a superfcie perptua. Igualmente, o Estatuto da Cidade, pois prazo indeterminado a que se refere a lei especial no se coaduna com a noo de perpetuidade. Como no estabeleceu prazo mximo, fcil burlar a proibio quanto a perpetuidade, bastando, por exemplo, que as partes estabeleam um direito de superfcie de 1000 anos. Por isso, melhor a legislao que estabelece o tempo mximo de durao: 99 anos no direito ingls; Blgica 50 anos; ustria mnimo 38 e mximo 80 anos; Espanha 75 anos quando institudo por pessoa de direito pblico e 99 anos entre particulares. 3. Jurisprudncia concernente ao direito de superfcie Consulta jurisprudncia acerca do direito de superfcie revela o ainda raro (na verdade quase nulo) uso do instrumento. No STJ, encontramos dois exemplos de aluso ao Direito de Superfcie merecedores de referncia, um na cidade de So Paulo e outro na do Rio de Janeiro, e que apresentamos

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abaixo. No primeiro caso, h citao explcita da aplicao do direito de superfcie em rea de propriedade da Caixa Econmica Federal, que cedeu este direito Prefeitura do Municpio de So Paulo, tendo em vista o uso pblico que o imvel possui. No segundo caso, o direito de superfcie visto luz de pleito envolvendo terreno pertencente a proprietrio privado (condomnio) afetado por interveno urbanstica de infra-estrutura pblica, no caso, obra da Companhia do Metropolitano do Rio de Janeiro. Primeiro caso: direito de superfcie exercido entre a Caixa Econmica Federal e a Prefeitura do Municpio de So Paulo (http://www.stj.gov.br/portal_stj): 03/11/2004 - 19h34 Posse do "Parque do Povo" continua com o municpio de So Paulo A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) negou provimento ao agravo regimental interposto pela Associao Amigos do Parque do Povo (AAPP) contra deciso da Turma que manteve, em favor da municipalidade de So Paulo, a reintegrao na posse do imvel denominado "Parque do Povo". Para o relator, ministro Franciulli Netto, no possvel visualizar, por meio de medida cautelar, "uma incontroversa identificao dos elementos imprescindveis ao exerccio e legitimidade da posse direta, hbil a conferir a correspectiva proteo possessria". Segundo a Associao, o Parque do Povo foi tombado como patrimnio histrico e cultural do Estado de So Paulo, em virtude da prtica de futebol de vrzea. Ressaltou ela tambm que 70% do imvel onde funciona pertencem Caixa Econmica Federal, a qual cedeu prefeitura de So Paulo o direito de superfcie. "A posse direta do bem por ela exercida desde meados de agosto de 1992, ocasio em que foi fundada a aludida pessoa jurdica de direito privado, registrada no 3 Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas da Capital, sob o n 196.373", afirmou a defesa. Alega, ainda, que, a partir desse perodo, passou a exercer a posse mansa e pacfica do bem com o consentimento da proprietria, inclusive, que adquiriu o imvel por dao em pagamento. "A Associao sempre preservou a rea, com o intuito de proteg-la das invases de terceiros, sem que isso importasse restrio do acesso ao pblico." Em fevereiro de 2003, a subprefeitura de Pinheiros promoveu a ocupao da rea. A Associao, ento, props uma ao de reintegrao na qual foi concedido mandado liminar em audincia de justificao prvia, com o escopo de reintegr-la na posse do imvel. O municpio interps um agravo de instrumento, o qual foi deferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo para reintegr-lo na posse. No STJ, a 105

Associao entrou com uma medida cautelar argumentando que a municipalidade no possua a posse direta do imvel e tampouco poderia ter suscitado a exceo do domnio. O ministro Franciulli Netto indeferiu o pedido cautelar considerando que "paira sob a controvrsia uma nebulosa incerteza, a qual induz a acreditar que a presena da Associao era eminentemente tolerada pela proprietria". Inconformada, a Associao interps o agravo interno para a reforma da deciso da cautelar. O relator ressaltou que no seria admissvel o exerccio da posse com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, porquanto o bem imvel sofreria uma transfigurao em sua natureza jurdica, por integrar o patrimnio da Caixa Econmica Federal, empresa pblica federal constituda sob o regime de direito privado. "Verifica-se realmente no estar caracterizado o requisito consubstanciado no fumus boni juris, visto que, alm de no ser possvel afastar, desde logo, a tolerncia na ocupao do imvel, ainda no se permite refutar a impossibilidade de posse ad interdicta de bem dominical", afirmou o ministro Franciulli Netto. Segundo caso: direito de superfcie includo em pleito de indenizao, por parte de condomnio, contra a Companhia do Metropolitano do Rio de Janeiro (in

http://www.stj.gov.br/portal_stj): Metr carioca ter que indenizar condomnio Muirapiranga por desapropriao. A Companhia do Metropolitano do Rio de Janeiro Metr ter de pagar indenizao por desapropriao indireta ao Condomnio Muirapiranga, localizado no bairro do Flamengo, correspondente a rea de 145,25 metros quadrados, onde foram edificados instalaes de ventilao e de emergncia do metr. A deciso da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, que negou provimento ao recurso do condomnio, que pretendia ser ressarcido tambm pela ocupao do subsolo de uma rea de 474,95 metros quadrados, da qual tem a posse da superfcie. O imvel foi declarado de utilidade pblica para fins de desapropriao parcial em 1975. A rea do terreno onde seria usado para instalaes do metr, na parte da frente do imvel, abrangeria 620 metros quadrados. Em 1976, o ento presidente da companhia, Noel de Almeida, pediu ao condomnio urgncia na liberao e autorizao do terreno, prometendo que o condomnio seria indenizado pelo valor da rea que fosse utilizada, com base em avaliao dos peritos. As obras foram iniciadas em 1977, com o consentimento do condomnio. No entanto, apesar dos apelos, nenhuma indenizao havia sido paga.

medida que os trabalhos do metr progrediam, enfrentvamos diariamente, variada e terrvel

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gama de problemas, desde a falta de gua, no raro luz, destruio de cabos telefnicos, poluio do ar, insegurana nos passadouros, barulhos incessantes com decibis muito acima da suportabilidade do organismo humano... , afirmou a sndica do condomnio poca. Entretanto, apenas em maro de 1984, a direo do metr resolveu oferecer Cr$ 31 milhes pela rea de 145,25 metros quadrados. O metr afirmou que o condomnio, em ato assinado pela sndica, concordou com o valor, aceitando, ainda instituir, servido permanente do subsolo da rea, de 475,95 metros quadrados, sob a qual est a galeria do metr. Na ao contra o metr, o condomnio alegou que a rea total a ser indenizada de 620 metros quadrados, requerendo valor justo pela indenizao, juros compensatrios de 12% ao ano, juros moratrios desde a citao, mais perdas e danos. Em sentena do dia 18 de setembro de 1998, a juza Flvia de Almeida Viveiros de Castro condenou o metr a indenizar pela desapropriao e instituio de servido no terreno (...) no valor de R$ 390 mil, acrescido de juros moratrios de 1% ao ms, contados da data do incio da obra, e juros moratrios de 1% ao ms, a partir da citao, tudo monetariamente corrigido. Considerou, no entanto, no caber indenizao por perdas e danos, j que no foi comprovada a violncia sofrida. O metr deveria, ainda, pagar 15% de honorrios advocatcios. Ambas as partes apelaram e o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, deu parcial provimento apelao dos dois. O valor deve corresponder apenas rea desapropriada. Tratando-se de ocupao do subsolo, em local non aedificandi (sem construo), no cabe indenizao, afirmou o acrdo, determinando o valor de R$ 82.465,00, pela rea efetivamente utilizada. Os juros compensatrios so devidos a

partir da ocupao da rea e razo de 6% ano, em razo da incidncia da Medida Provisria n 1.774-6. Tais juros no cobrem os incmodos sofridos pelos proprietrios durante a construo, concluiu o TJRJ. Insatisfeito, o condomnio recorreu ao STJ, que manteve a deciso. Segundo o ministro Garcia Vieira, relator do processo, no cabe apreciar em sede de recurso especial questo relacionada com a indenizao por ocupao do solo em local non aedificandi, se decidida pelo tribunal a quo com base nos elementos de prova do processo e em acordo firmado entre as partes. Quanto aos juros, Garcia Vieira tambm concordou com o TJRJ. Os juros compensatrios, na indenizao por desapropriao indireta, pela realizao de obras do Metr, na espcie, so devidos taxa de 6% ao ano, a partir da edio da Medida Provisria 1.744-6, concluiu o ministro.

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Entre os Acrdos do STF, encontramos to somente um, que apenas enquadra, na indexao, recurso concernente a desapropriao, no mbito dos direitos superficirios. Trata-se do RE 315135 / RS - Rio Grande do Sul. 4. guisa de concluso Em sntese, a despeito da ausncia prtica de seu emprego, pelo advento ainda recente, queremos sustentar que o direito de superfcie instrumento que pode ser empregado para viabilizar a reduo do dficit habitacional da populao de baixa renda em nosso pas, especialmente quando envolver o patrimnio privado na constituio dos contratos que utilizem o instrumento. Por exemplo, admitindo-se o uso do instrumento de forma onerosa, de se supor que haver reduo de custos de investimento quando o Estado, enquanto superficirio, construir edificaes em terreno privado, transferindo ao proprietrio da terra vantagens que a valorizao trazida pelo prprio empreendimento venha agregar rea, como, por exemplo, a destinao a este de poro de terra nua no prprio lugar. Ou, ao contrrio, situao em que o Estado, detentor de terra nua mas impossibilitado de nela construir, concede o direito de superfcie a empreendedor privado, para que este nela construa, vindo, desta maneira, a viabilizar a edificao e suas unidades a preos que no incluem, por exemplo, a parcela referente ao terreno. Neste sentido, cabe submeter apreciao a indicao da necessidade de que o instrumento seja objeto de detalhamento, de forma a permitir seu emprego de maneira a no restarem dvidas ou contestaes sua utilizao, sobretudo tendo-se luz as possibilidades que se vislumbram em sua aplicao enquanto ferramenta de suporte viabilizao de programas de atendimento enorme demanda em nosso pas por habitao de interesse social.

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V ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANA

V.1. ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANA: CONTRIBUIES PARA AVALIAO DO INSTRUMENTO Jos Ronal Moura de Santa Inez Jos Ricardo Carrozzi Introduo A doutrina do Direito Ambiental, ao tratar das espcies de meio ambiente existentes, aponta uma diviso entre meio ambiente natural e meio ambiente artificial, sendo este ltimo caracterizado pelas cidades. Com o advento da Ordem Constitucional de 1988, vrios aspectos pertinentes proteo desses meios ambientes foram contemplados. A quantidade de legislao que tutela o meio ambiente natural vasta e amplamente debatida no meio jurdico. Contudo, hoje em dia, diferentemente de meados do sculo passado, a populao brasileira se concentra nos grandes centros urbanos e pouco foi produzido para regrar esse convvio de maneira a garantir a dignidade da pessoa humana, preceito fundamental do Estado Democrtico de Direito (Art. 1, inciso III, da Constituio Federal). Um excelente avano neste campo foi a elaborao e a aprovao da Lei federal n. 10.257, de 10 de julho de 2001 (tambm conhecida como Estatuto da Cidade), que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, composta de 58 artigos distribudos em cinco captulos: I Diretrizes Gerais; II Dos Instrumentos da Poltica Urbana; III Do Plano Diretor; IV Da Gesto Democrtica da Cidade e V Disposies Gerais. At o advento dessa Lei, as obras que tivessem potencialidade de degradao ambiental em relao ao meio urbano no demandavam a obrigatoriedade de estudos especficos, nem deveriam apresentar Estudo ou Relatrio (dependendo da magnitude do impacto) de Impacto Ambiental para fins de obteno de licenciamento. A partir de interpretaes de leis federais e de algumas leis estaduais, embries de Estudo de Impacto de vizinhana foram levados a efeitoxxxiv, alm da legislao da cidade de So Paulo que em sua Lei Orgnica de 1990, no artigo 159, determinou a obrigatoriedade do Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV)xxxv.

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1. O Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) O Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) documento composto de vrios laudos multidisciplinares que indicaram os pontos positivos e negativos em relao ao empreendimento, alm de apontar as medidas a serem adotadas para mitigar o impacto ou at mesmo evit-lo. Para tutelar melhor o meio ambiente artificial, o Estatuto da Cidade disciplinou melhor o Estudo de Impacto de Vizinhana, instrumento que segue os mesmos parmetros de elaborao do Estudo de Impactos Ambientais Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), mas com caractersticas prprias para danos infligidos a uma cidade, o que no significa que no possa coexistir a necessidade de Estudo de Impacto Ambiental, segundo interpretao do art. 38 do Estatuto. O EIV documento se necessrio, pois poder haver dispensa essencial para viabilizar a expedio de licenas e autorizaes, pelo Poder municipal, com base em legislao local, para a construo, a ampliao e o funcionamento de empreendimentos e atividades que possam afetar, de forma danosa, a qualidade de vida da populao residente na rea objeto da interveno ou em sua proximidade, levando-se em conta inclusive a proteo de patrimnio de vis cultural, seja ele tombado ou no. O EIV deve ser consubstanciado na forma de documento tcnico, elaborado por especialistas nas questes discriminadas, no mbito urbano, no artigo 37 da Lei 10.257/01. Trata-se de instrumento garantidor da adoo de medidas preventivas, que podem ensejar intervenes, restries e anulaes de atos, tendo em vista o desenvolvimento equilibrado da cidade, na perspectiva do impedimento de dano qualidade de vida da populao e viabilidade de uma poltica urbana saudvel. Discute-se, no meio jurdico, se o licenciamento ser obrigatrio ou facultativo, caso o Estudo de Impacto seja favorvel ao empreendimento, ou seja, se o ato administrativo de licenciar discricionrio ou vinculado. No podemos deixar de destacar que hoje no Brasil, segundo nossa legislao, quem fomenta a elaborao do Estudo o interessado na licena e no o Poder Pblico, assim no seria nenhum absurdo o Poder pblico discordar da concluso favorvel e negar o licenciamento, desde que haja fundamentao plausvel evidentemente. Apesar desse entendimento, a maioria da doutrina classifica a licena ambiental no seu sentido tcnico mesmo e no como uma autorizao, assim o ato vinculado, pois se o

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particular preencher os requisitos previstos em lei, dever ser expedida a licena, seja ela prvia, de instalao ou de funcionamento.xxxvi 2. Limitaes do instrumento 2.1. reas urbanas no ocupadas A legislao sobre o EIV no abrange o impacto de intervenes sobre reas urbanas no ocupadas. H aqui o pressuposto incorreto de que estas reas so passveis de constiturem objeto de EIA-RIMA, o que garantiria sua integridade e a no-gerao de prejuzos ao ambiente urbano. Contudo, si acontecer, especialmente nas grandes cidades, que reas urbanas, assim definidas em lei, no sejam ocupadas, significativamente, em extenso, pelo uso residencial, a que se refere o artigo 37. o caso, sobretudo, de reas de atividade industrial e porturia, em muitos casos desativadas. Empreendimentos e atividades, privados ou pblicos, podem ser geradores de danos vizinhana, sem que esta vizinhana comporte, necessariamente, residentes no momento da interveno. Cabe observar que tais reas podem, em perspectiva futura, vir a abrigar populao residente ou flutuante, como vem ocorrendo em reas de uso industrial abandonadas e, depois, paulatinamente ocupadas pelo uso residencial. 2.2. reas de ocupao transitria A legislao sobre o EIV no abrange claramente o impacto de intervenes sobre reas de ocupao transitria. o caso, por exemplo, de terminais de transporte pblico, como de nibus, de trem e de metr. Embora objeto de EIA-RIMA, algumas intervenes, pelo porte, podero ser dispensadas da exigncia, mesmo que possam ser potencialmente geradoras de impactos sobre a vizinhana. Essa, portanto, deve ser uma preocupao da legislao municipal. 2.3 Outras hipteses Da mesma maneira, a legislao sobre o EIV no abrange reas de atividade predominantemente terciria, em que praticamente no h populao residente. Esses espaos podem constituir, tanto quanto as reas residenciais, objeto de impactos tambm nocivos populao flutuante que nelas trabalha ou circula, mesmo no sendo residentes.

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A legislao sobre o EIV tambm no abrange a insolao, que , tecnicamente, diferente da iluminao. A insolao aspecto da qualidade de vida importante no mbito dos projetos de edificao, abrangendo todos os seus possveis usos. Outro aspecto relevante no abrangido pela Lei do impacto de intervenes em bens passveis de preservao arquitetnica, histrica e cultural. H que se considerar ainda outro aspecto a respeito da abrangncia do EIV. H atividades potencialmente geradoras de impactos sobre a vizinhana independentemente de seus portes, o que sugere a possibilidade de enquadramento tambm pela natureza da atividade, e no apenas pelo porte, como prev a legislao municipal paulistana. Atividades realizadas em reas pequenas podem ser de grande impacto na vizinhana, como determinadas atividades industriais (marcenarias, serralherias e outras), presentes no meio urbano, geradoras de rudo, emisses de gases e vibraes, entre outros aspectos, e no necessariamente instaladas em reas de grande porte. Da mesma forma, atividades relacionadas ao uso institucional podem ser geradoras de impacto sobre a vizinhana independentemente de ocuparem rea mnima de 40 mil m2, e servios e comrcio, de 60 mil m2. O caso dos empreendimentos residenciais tambm merece detalhamento no que diz respeito exigncia, j que empreendimentos residenciais com rea inferior a 80 mil m2 podem ser to ou mais danosos vizinhana, bastando, por exemplo, que sejam demasiadamente verticalizados, em lugar de um empreendimento horizontal. Os empreendimentos de Habitao de Interesse Social tambm devem constituir objeto de estudo de impacto, j que no se diferenciam dos demais empreendimentos residenciais apenas pelo fato de serem de iniciativa pblica. Nos Decretos 34.713/94 e 36.613/96, do Municpio de So Paulo, encontramos alguns dos aspectos acima apontados:
Art. 1 - So considerados como de significativo impacto ambiental ou de infra-estrutura urbana os projetos de iniciativa pblica ou privada, referentes implantao de obras de empreendimentos cujo uso e rea de construo compatvel estejam enquadrados nos seguintes parmetros: I - industrial - igual ou superior a 20.000,00m (vinte mil metros quadrados); II - institucional - igual ou superior a 40.000,00m (quarenta mil metros quadrados); III - servios/comrcio - igual ou superior a 60.000,00m (sessenta mil metros quadrados); IV - residencial - igual ou superior a 80.000,00m (oitenta mil metros quadrados). Pargrafo nico. A incluso de outras obras ou equipamentos nos termos do presente Decreto ser efetuada atravs de decreto especfico, mediante proposta da Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente - SVMA. Art. 2 - O pedido de aprovao de projetos enquadrados no artigo anterior dever ser formulado pelos interessados, devidamente acompanhado de Relatrio de Impacto de Vizinhana (RIVI), contendo os elementos que possibilitem a anlise da adequao do empreendimento s condies do local e do entorno. Pargrafo nico. Ficam dispensados da apresentao de Relatrio de Impacto de Vizinhana (RIVI):

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a) os projetos dos empreendimentos destinados a Habitaes de Interesse Social - HIS, construdas com recursos do Fundo Municipal de Habitao, e os de empreendimentos cujos novos parmetros Urbansticos tenham sido aprovados pela Comisso Normativa de Legislao Urbanstica - CNLU, da Secretaria Municipal do Planejamento - SEMPLA, nos termos da Lei n. 10.209, de 9 de dezembro de 1986; b) os projetos de empreendimentos anteriormente aprovados com anlise do Relatrio de Impacto de Vizinhana, desde que seja mantida a categoria de uso e no seja ampliada a rea total de construo compatvel; c) os projetos modificativos de empreendimentos cujas obras j tenham sido iniciadas ou os de reforma com acrscimo de rea compatvel de at 20% (vinte por cento), desde que mantida a categoria de uso.

Finalmente, necessria, ainda, disposio que imponha legislao complementar municipal a explicitao de tipos de intervenes, a fim de incluir, sobretudo, aquelas no enquadradas como construo de edificao. Obras como a construo de linhas de metr, terminais e corredores de nibus, estaes de transporte pblico, conservao de logradouros pblicos (recapeamento de vias, reparo de instalaes das redes de gua, esgotos, energia eltrica, telefonia e gs, drenagem de guas pluviais e outras redes urbanas), alterao da geometria de traado virio, execuo de obras de arte. 3. Projetos de Lei em Tramitao sobre o tema 3.1. Projeto de Lei 3.424/2004: audincia pblica para discusso de EIV tambm importante destacar aqui a tramitao, no Congresso Nacional, do PL 3.424/2004 (que altera a Lei n 10.257, Estatuto da Cidade, para dispor sobre o Estudo de Impacto Ambiental), tendo por fim modificar especificamente o art. 37 do Estatuto da Cidade, que trata do EIV. Nesta proposta, que trata da obrigatoriedade da realizao de audincia pblica para a discusso de Impacto de Vizinhana, previamente sua aprovao, lemos:
Art. 1 O art. 37 da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, passa a vigorar acrescido do seguinte 2, ficando o pargrafo nico renumerado como 1: Art. 37. .................................................................................. 2 obrigatria a realizao de audincia pblica para discusso do Estudo de Impacto de Vizinhana, previamente sua aprovao. Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao oficial.

Trata-se de medida elogivel, no apenas pelo seu carter democrtico, mas, sobretudo, porque, em se tratando de Estudo de Impacto de Vizinhana, necessrio que a comunidade (que ir vivenciar tais impactos) tenha a oportunidade de se manifestar sobre o estudo realizado.

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3.2 Projetos de lei que excluem a necessidade de EIV para templos religiosos Tramita atualmente no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 7.265 de 2002, de autoria do Deputado Lincoln Portela, que altera a Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), para excluir os templos religiosos das exigncias do Estudo de Impacto de Vizinhana. A este Projeto, foram apensados os seguintes: Projeto de Lei n 1.905, de 2003, de autoria do Deputado SILAS CMARA, que "altera a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, excluindo os templos religiosos de Estudo de impacto de Vizinhana - EIV". Projeto de Lei n 2.865, de 2004, de autoria do Deputado FERREIRA, que "altera a Lei COSTA

n10.257, de 10 de julho de 2001,

denominada Estatuto daCidade, dispensando a intervenincia da comunidade no licenciamento de templos religiosos". Projeto de Lei n 5.901, de 2005, de autoria do Deputado ALMIR MOURA, que "altera a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, quer os arts. 182 e da Constituio Federal, para assegurar a liberdade de culto e de associao. Projeto de Lei n 6.253, de 2005, de autoria do Deputado OLIVEIRA FILHO, que "d nova redaco ao artigo 36 da Lei n 10.257, de 2001 - Estatuto da Cidade Um ponto comum dos projetos de lei a pretenso de modificar o Estatuto da Cidade e propiciar para aos templos religiosos a dispensa de Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV). Tais propostas, conforme veremos, no se coadunam com os princpios constitucionais fundamentais, seno vejamos: O autor do Projeto de Lei n. 5901/05 alega que a mudana proposta proteger a liberdade de religio prevista no art. 5 da Carta Magna, com o seguinte argumento: A Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev a liberdade de culto, o que, a nosso sentir no prescinde da liberdade de instalao do templo onde for conveniente aos fiis interessados, ainda que no sejam maioriaxxxvii. No pensamento da doutrina de Direito Constitucional moderna, essa liberdade de culto limitadaxxxviii, pois no poderamos admitir a sobreposio desse dito direito em face de outros direito fundamentais. H que prevalecer, portanto, o uso de princpio maior que o da proporcionalidade. Assim manter o Estatuto da

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Cidade, no ponto de exigncia do EIV, no obsta o culto ou a liberdade religiosa, mas simplesmente exige que esse direito inegvel se exera em harmonia com outros direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Alm disso, a exigncia de apresentao do EIV para a construo de templos religiosos, no tem como conseqncia necessria a negativa de licena para a instalao do empreendimento. O objetivo maior identificar potenciais efeitos deletrios, apontando-se medidas preventivas mitigadoras dos impactos nocivos dessa ocupao, tendo em vista o desenvolvimento equilibrado da cidade, a qualidade de vida da populao e a viabilidade de uma poltica urbana saudvel. Caso haja em manifestao concreta utilizao abusiva e indevida do instrumento, para a consecuo de objetivos desviados de sua finalidade legal, haver sempre o recurso ao Poder Judicirio, que poder reprimir preconceitos, discriminaes e perseguies atentatrias s liberdades constitucionais de crena e de culto religioso. Outrossim, a determinao do Estatuto da Cidade coaduna-se com um princpio importante elencado na Constituio Federal (art. 5, XXIII) estabelecendo que a propriedade deve atender o fim social, dever esse previsto em outras searas do direito, como nos contratos, nas empresas, na interpretao das normas, entre outros. Neste ponto especfico, ou seja, no uso da propriedade, h consonncia com o previsto na Constituio e na Lei 10.257/01, ao atender a funo social, inicialmente ao respeitar o que determina o 2 do art. 182 e cumprir com uma poltica urbana do direito qualidade de vida, dignidade da pessoa humana e ao uso da propriedade atendendo ao bem coletivo. Desta forma, as instalaes religiosas no podem funcionar se houver desrespeito qualidade de vida e dignidade dos demais cidados, sejam vizinhos ou no. Portanto, dependendo da magnitude do templo, faz-se necessrio estudo que conter previses em relao ao trnsito que ocasionar, necessidade de novos meio de transportes, de desvio de mo de acesso, de iluminao pblica, de uso do sistema de guas pblicas etc. Outro dispositivo legal, no menos importante, da Constituio Federal, que refora o argumento acima, o artigo 170, inciso III, que alm de enfatizar o dever da propriedade em respeitar a funo social, encontra-se disposto em captulo da ordem econmica, deslocando o instituto da propriedade de uma vez por todas da esfera dos direitos individuais para a dos direitos coletivos. Isso ocorre porque os princpios da ordem econmica buscam assegurar a 115

todos a existncia digna, de acordo com as regras de Justia Social; tem-se aqui o intuito de buscar uma justia concreta ao se exigir das instituies religiosas a realizao do EIV para obterem autorizao para funcionar. Qualquer tentativa de modificao, neste tocante, em lei infraconstitucional ensejaria uma inconstitucionalidade clara.

V.2. DESAFIOS IMPLEMENTAO DO ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANA EIV: O DEBATE EM TORNO DOS TEMPLOS RELIGIOSOS Irineu Bagnariolli Jnior 1. Os projetos de Lei

Tramita atualmente no Congresso Nacional o Projeto de Lei N 7.265 de 2002 de autoria do Deputado Lincoln Portela, que altera a Lei n 10.257/2001, excluindo os templos religiosos das exigncias do Estudo de Impacto de Vizinhana. A este Projeto, foram apensados os seguintes: Projeto de Lei n 1.905, de 2003, de autoria do Deputado SILAS CMARA, que altera a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, excluindo os templos religiosos de Estudo de impacto de Vizinhana - EIV. Projeto de Lei n 2.865, de 2004, de autoria do Deputado COSTA FERREIRA, que altera a Lei n10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto daCidade, dispensando a intervenincia da comunidade no licenciamento de templos religiosos. Projeto de Lei n 5.901, de 2005, de autoria do Deputado ALMIR MOURA, que altera a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, quer os arts. 182 e da Constituio Federal, para assegurar a liberdade de culto e de associao. Projeto de Lei n 6.253, de 2005, de autoria do Deputado OLIVEIRA FILHO, que d nova redaco ao artigo 36 da Lei n 10.257, de 2001 - Estatuto da Cidade. Quanto ao projeto referido, N 7.265 de 2002, o autor argumenta que reconhece a importncia do EIV, mas ressalta que: sua aplicao a templos religiosos pode criar obstculos
inaceitveis implantao de templos religiosos em reas urbanas. Aduz que pode dar margem a

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discriminaes de fundo religioso por parte dos agentes pblicos responsveis pelo estudo.

O projeto principal e os apensados foram distribudos Comisso de Desenvolvimento Urbano e Comisso de Justia e Cidadania. A Comisso de Desenvolvimento Urbano opinou por unanimidade, pela aprovao do projeto de lei principal, tendo como relator o Deputado Pastor Frankembergen. Na Comisso de Justia e Cidadania, o Relator Dep. Neucimar Fraga, tambm opinou pela constitucionalidade, alegando:
A matria objeto das proposies em anlise compreende-se no campo da competncia legislativa da Unio, conforme se depreende do disposto no art. 21, inciso XX, da Constituio Federal. Insere-se, ainda, no mbito do poder legiferante congressual, com a sano do Presidente da Repblica, a teor do disposto no art. 48, caput, da Lei Maior, permitida a iniciativa concorrente parlamentar, nos termos do art, 61, caput, da Constituio Federal. Sob o prisma da constitucionaiidade material e da juridicidade, no vislumbramos nenhuma ofensa s normas e princpios que regem o ordenamento jurdico ptrio. Entendo que a modificao que se pretende est em consonncia com o inciso VI do art, 5 e com o inciso l do art, 19, ambos da Constituio Federal. No que tange tcnica legislativa, o Substitutivo da Comisso de Desenvolvimento Urbano logrou aperfeioar a tcnica legislativa do Projeto principal e de seus apensados, eis que insere a alterao legislativa por meio de acrscimo de pargrafo nico ao art. 36 da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001.

O Dep. Sarney Filho, solicitou em 31 de Maro de 2008, atravs do requerimento 169/2008, que o projeto fosse enviado a Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, para reviso de despacho, justificando que:
O Estudo de Impacto de Vizinhana - EIV, uma matria nova, includa no sistema jurdico brasileiro por fora do Estatuto das Cidades - Lei n 10.257, de 2001, que entre as outras anlises inclui a questo do uso e ocupao do solo, bem como a paisagem urbana e patrimnio natural e cultural. Sendo assim, essas duas questes esto diretamente ligadas ao Direito Ambiental, especialmente em funo das limitaes legais impostas sobre as reas de preservao permanente (arts. 2 e 3 do Cdigo Florestal) e em razo da tutela ambiental estabelecida sobre o ordenamento urbano e o patrimonio cultural.

2. O debate constitcional Tanto no Projeto de Lei principal como nos apensos, a justificativa apresentada recorre ao preceito constitucional constante no inciso VI do 5 da Constituio Federal de 1988:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...) VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

Ou ainda, no Art. 19, inciso I do mesmo instituto:

Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

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I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

Em seu PL N 1.905 de 2002, argumenta o Dep. Silas Cmara:

O Estatuto da Cidade, Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, regulamenta uma srie de instrumentos urbansticos a serem utilizados pelas municipalidades, inovando no chamado Estudo de Impacto de Vizinhana - EIV. A competncia delegada ao Poder Pblico municipal para definir quais estabelecimentos dependero de elaborao do Estudo de Impacto de Vizinhana, podero criar, ao sabor do governante, dirigismos inaceitveis aos Princpios Constitucionais do livre exerccio dos cultos religiosos. O projeto ora proposto tem a finalidade de garantir a inviolabilidade, inclusive, do art. 5, VI, da Constituio Federal, que certamente poderia ensejar uma ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) do referido artigo da lei em comento, por no assegurar o livre exerccio dos cultos religiosos. Neste sentido, apresento este, com a finalidade de preservar o Estatuto da Cidade, adequando-o Constituio Federal.

No mesmo sentido segue o Dep. Oliveira Filho no PL N 6.253/2005:

A Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, ao estabelecer em seu artigo 36, que os empreendimentos e atividades privadas ou pblicas em rea urbana, dependero, para implementar suas atividades, de estudo de impacto de vizinha, (EIV), sem excetuar as entidades religiosas, descumpre preceito constitucional insculpido no inciso VI do artigo 5, uma vez que pelo (EIV), o poder pblico, via municpio, poder, segundo hermenutica prpria, interferir no livre exerccio dos cultos religiosos, bem como no lhe dar a garantia e proteo aos seus locais de culto, constitucionalmente assegurados. Afora este aspecto legal, a (sic) tambm que se registrar que o (EIV) poder ser instrumento a servio da intolerncia e discriminao religiosas, cuja realidade um fato inegvel. Neste sentido e nestas circunstncias, entendo de bom senso e alvitre que se ressalve, na lei, o respeito Constituio, com a alterao do artigo 36, da Lei 10.257/2001, com o que, caso aprovado o presente projeto e sancionado pelo Presidente da Repblica, se estar corrigindo equvoco legislativo anterior.

As justificativas nos demais projetos seguem a mesma linha de argumentao, qual seja, a garantia constitucional da plena liberdade de culto ou crena religiosa, que estaria ameaada por eventuais discricionariedades do Poder Pblico, em especial o municipal, ao exercer seu poder de polcia no exerccio da gesto urbana. Na mesma linha de raciocnio, alguns entes federativos aprovaram projetos de lei que promovem facilidades instalao de templos religiosos, como o caso do Distrito Federal, que aprovou a Lei distrital 3.074 em 25 de Novembro de 2005 que previa:
LEI 3.704, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005 (Autoria do Projeto: Deputada Distrital Anilcia Machado) Altera o art. 1 da Lei n 1.171, de 24 de julho de 1996, que dispe sobre o alvar de funcionamento para estabelecimentos comerciais, industriais e institucionais e d outras providncias. O Presidente da Cmara Legislativa do Distrito Federal promulga, nos termos do 6 do art. 74 da Lei Orgnica do Distrito Federal a seguinte Lei, oriunda de Projeto vetado pelo Governador do Distrito Federai e mantido pela Cmara Legislativa do Distrito Federal: Art. 1 Acresente-se o 8 ao art. 1, da Lei n 1.171 de 24 de julho de 1996, com a seguinte redaco:

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 8 Fica permitida a expedio de at dois alvars de funcionamento no mesmo endereo para atividades de prestao de servios conforme tabela de categoria de uso regulamentada pelo Poder Executivo. Art. 2 Ficam dispensados da exigncia de alvar de funcionamento os templos de qualquer culto. Pargrafo nico. Todas as vistorias necessrias e previstas em Lei sero executadas, ficando os templos de qualquer culto isentos do pagamento de taxas Art. 3 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art, 4 Revogam-se as disposies em contrrio. Braslia, 24 de novembro de 2005 Deputado FBIO BARCELLOS Presidente

O Ministrio Pblico da Unio, atravs do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, discordando da aprovao da Lei, props em novembro de 2005 a ADI 200500 2012775, com pedido de liminar, tendo por objetivo a cessao imediata dos efeitos da norma aprovada, sob o argumento da inconstitucionalidade desta, e do descumprimento do efeito vinculante deciso proferida na ADI 2002.00.2.001479-9. A propositura em questo interessante para o debate do tema, de vez que se refere justamente ao debate constitucional que pode vir a ser travado no caso dos projetos de Lei que isentam os templos da necessidade do EIV. O MP do Distrito Federal, em primeiro lugar argumenta quanto reedio de norma j declarada inconstitucional pelo Conselho Especial do TJDFT, alegando-se que se trata de:
perceptvel destrato com a autoridade do Conselho Especial do Tribunal de Justia local, que j se manifestara sobre o tema: (...) patente a inconstitucionalidade material da Lei distrital 3.704, de 2005. O diploma ora atacado reproduz legislao anterior j afastada pelo Poder Judicirio local, uma vez que dispensa os templos de qualquer culto da exigncia de alvar de funcionamento. A dispensa da exigncia de alvar de, funcionamentopara templos religiosos j foi objeto de anlise pelo Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, nos autos da ADI 2002.00.2.001479-9, da relatoria do Desembargador Gctlio Pinheiro, quando foi declarada a inconstitucionalidade da Lei distritai 1.350, de 27 de dezembro de 1 996, que concedia idntico privilgio. Eis a ementa do julgado: Ao direta de inconstitucionalidade. Preliminar de incompetncia do tribunal rejeitada. Lei n 1.350/96. Dispensa da exigncia de alvar para funcionamento de templos religiosos. Poder de polcia da administrao. Competncia privativa do Distrito Federal. Lei Orgnica do Distrito Federal violada. Compete ao Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios o julgamento de ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital incompatvel, em tese, com a Lei Orgnica do Distrito Federal. Os locais destinados a cultos religiosos devem atender s normas relativas ao horrio de funcionamento, zoneamento, edificao, higiene sanitria, segurana pblica, segurana e higiene do trabalho e meio ambiente, como exigido dos estabelecimentos comerciais, industriais e institucionais. inconstitucional a Lei n 1.350/96, com o dispensar a exigncia de alvar de funcionamento aos templos religiosos, por impedir ao Distrito Federal o exerccio privativo do poder de polcia administrativa, bem assim por violao aos art. 19, caput; 117, caput; 314, caput e pargrafo nico, incisos III, IV, V e VI, alnea a, da Lei Orgnica do Distrito Federal.

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Em seguida o MP, argumenta contra incompatibilidade existente entre a Lei aprovada e os dispositivos da Lei Orgnica do Distrito Federal, em especial quanto competncia exclusiva do exerccio de polcia administrativa, que faculta a este o exerccio legal de promover a gesto do uso e ocupao do solo urbano em seu territrio. Identifica ainda na Lei referida vedaes claras discricionariedade, enfatizando os artigos n 128 e n 324 da LODF:
Art. 128 Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte vedado ao DF: (...) II instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente... Art. 324 A poltica de desenvolvimento urbano do Distrito Federal, em conformidade com as diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, garantindo o bem estar de seus habitantes... (...) V a prevalncia do interesse coletivo sobre o individual e do interesse pblico sobre o privado.

Para o MP, fica claro o interesse da norma contraditada em diferenciar direitos, obstando o exerccio das atividades de polcia da administrao pblica, apenas com relao a certas atividades. Refora sua tese ao citar Meirelles:
os limites do poder de polcia administrativa so demarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos fundamentais do indivduo assegurados na Constituio da Repblica art. 5. Do absolutismo individual evolumos para o relativismo social (...). No sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito por conseqncia simplesmente relativo.

Quanto ao descumprimento do efeito vinculante, diz o MP:

Enquanto em relao coisa julgada e fora de lei domina a idia de que elas ho de se limitar parte dispositiva da deciso, o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de asseverar, na esteira da melhor doutrina e jurisprudncia tedescas, que o efeito vinculante se estende, igualmente aos fundamentos determinantes da deciso. Confira-se a respeito, STF, RCL 2.363-PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01/04/2005, bem assim todas as reclamaes propostas no STF por fora de descumprimento do que decidido nos autos da ADI 1.622-SP, Rel. Min. Mauricio Corra, DJ 19/09/2003. Segundo esse entendimento, a eficcia da deciso do Tribunal transcende no caso singular, de modo que os princpios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes da interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros.

Face aos argumentos apresentados, entende o TJDF, que a dispensa de exigncias em relao aos templos religiosos, pode causar graves transtornos opinio pblica e coletividade:
A dispensa da exigncia de alvar de funcionamento para templos religiosos obsta Administrao o exerccio de atividades de policia administrativa, vez que cria reas imunes sua atuao, causando graves prejuzos segurana e incolumidade pblica. A Administrao no pode proibir os templos de se instalarem e funcionarem, sob perigo de ofensa liberdade de culto, porm, deve exigir que suas atividades ocorram em ambiente seguro, que garanta a incoiumidade dos frequentadores e a tranquilidade da vizinhana, pois se trata de supremacia do interesse pblico em face do particular. evidente, ainda, que tal dispensa afronta os princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade, motivao e do interesse pblico, tomando possvel a ocupao desordenada do territrio do DF, com prejuzos a toda populao local. Dessa forma, a Lei Distrital n 1.350/1 996 deve ser considerada inconstitucional luz dos art. 15, inc. XIV, 19, caput, 117, caput, 314, caput e pargrafo nico, incs. Ill, IV, V e XI, alnea "a", da Lei Orgnica do Distrito Federal. Maioria. TJDFT - 20020020014799-ADf Rel. Ds. GETULIO PINHEIRO Data do Julgamento: 25/05/2004

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O exemplo acima fundamental para a compreenso dos elementos em jogo nessa questo. Se tomarmos por base a simplicidade quase complacente com que foi tratada pelas Comisses de Urbanismo e Justia do Congresso Nacional, temos a clara impresso que se trata de demanda de somenos importncia, deliberada com aquiescncia conciliatria pelos rgos normativos, ou ainda, no entender do Dep. Oliveira Filho, que visa to somente corrigir um equvoco legislativo anterior. Pela abordagem proposta na ADI citada possvel vislumbrar e depreender, que caso estas ou novas iniciativas similares sejam aprovadas, estaremos diante de um amplo debate constitucional que mobilizar todos os cidados preocupados com a gesto democrtica do Estado. Segundo nosso ponto de vista, este debate, ainda no travado no Congresso Nacional, pode definir os rumos da gesto urbana e dos instrumentos urbansticos no que tange ao controle racional da sustentabilidade das cidades. Alm disso, como veremos frente, entendemos que alguns dos instrumentos do Estatuto da Cidade vo muito alm de normas de gesto do Estado, para constiturem-se em elementos efetivos da participao do cidado no exerccio de sua cidadania. 3. A relao Igreja-Estado Nestas breves consideraes sobre o debate travado em torno da aplicabilidade do EIV, seria uma pretenso desmedida tentar estabelecer uma razo modelar analtica sobre os paradigmas da relao entre a Igreja e o Estado no Brasil. Entretanto existem consideraes importantes que podem contribuir para clarear nossa temtica. A Constituio de 1824 manteve a ligao formal entre Estado e Igreja, porm o Imperador constitua-se na maior autoridade eclesistica do pas, sendo que at mesmo as bulas papais para valer em nosso territrio, tinham de receber Sua anuncia. A separao formal entre a Igreja e o Estado no Brasil tem origem junto Constituio de 1891, quando o professa o carter laico do Estado brasileiro. Desde ento, as Constituies que se seguiram tem reafirmado, com mais ou menos nfase, o mesmo preceito. Assim como a de 1891, a Carta Poltica de 1937, perodo da ditadura Vargas, manteve a Igreja separada do Estado. Verificamos no Art. 32, alnea b:

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 vedado a Unio, aos Estados e aos Municpios, subvencionar o exerccio de cultos religiosos.

Em 1946, a nova Carta, tambm expressa em seu Art. 31, que:

A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II Estabelecer ou subvencionar cultos religiosos ou embaraar-lhes o exerccio; III ter relao de aliana ou dependncia, com qualquer culto ou Igreja, sem prejuzo da colaborao em prol do interesse coletivo.

A Constituio de 1967, bem como as modificaes posteriores at 1988, reproduz os mesmos preceitos, estando, entretanto, presente nesta, a nfase aos interesses mais emergentes do regime, quando protege os cultos religiosos, mas utiliza-se da expresso no sero toleradas, manifestaes de guerra, subverso preconceito, etc, (Art. 153, pargrafo 1, e 8, e Art. 30 p. nico). Entretanto, nunca demais lembrar que a abertura na Carta, consta a frase seguinte:
O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a seguinte...

Em nossa atual Carta Poltica, mantida a separao em toda sua substncia, conforme propugna o Art. 19:
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.

Se sob o aspecto formal o Estado sempre assumiu seu carter laico, a relao efetiva define-se em patamares muito diferentes. A fortssima influncia da f crist e dos preceitos catlicos sobre a cultura da Nao se faz sentir em todos os momentos da nossa histria. A forma como as constituies tratam, por exemplo, as questes do casamento, sua indissolubilidade, inclusive, denunciam a mo forte da cultura catlica por traz da aparente iseno do legislador. Em todas as frentes, sejam polticas, sociais ou normativas, encontramos a presena da influncia eclesistica no cotidiano institucional da Nao. Segundo SCHERKERKEWITZ:
De incio podemos notar uma falta de sintonia entre a nossa fala inicial, embasada no texto constitucional, e o que ocorre cotidianamente no Brasil. Como possvel se falar que no existe uma religio oficial quando ao abrir-se qualquer folhinha nota-se a existncia de feriados oficiais de carter religioso. E mais, de carter santo para apenas uma religio (v.g. dia da padroeira do Brasil e finados). Se existe uma separao entre o Estado e a Religio, ser que seria constitucionalmente possvel a existncia desses feriados? E como ficam as datas santificadas das outras religies: o ano novo judaico, o ano novo chins, o perodo de jejum dos muulmanos etc.?

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Tal questionamento est sendo feito atualmente pela Igreja Universal do Reino de Deus. uma pena que as atitudes da mencionada Igreja estejam tambm envoltas em um manto de intolerncia religiosa, sendo a discusso sobre a existncia dos dias santificados encarada como uma "vingana" contra a imagem da padroeira do Brasil. Tal questionamento deveria ser feito no mbito frio e racional da Constituio, sem o apelo a lutas religiosas, perseguies etc. Porm bom que se ressalte que Konvitz, citando o Justice Douglas, afirma que a separao entre o Estado e a Igreja no absoluta. Ela limitada pelo exerccio do poder de polcia do Estado (e por outros poderes constitucionalmente atribudos a este) e pelas prticas amplamente aceitas como smbolos ou tradies nacionais e que no seriam abolidas pela populao mesmo que no gozassem de apoio estatal. Portanto, se a existncia desses feriados de constitucionalidade duvidosa, tal realidade plenamente defensvel face ao apego que a maioria da populao tem a essas tradies, sendo que, provavelmente, grande parte da populao no iria trabalhar mesmo que no fosse determinado o feriado. (s/d)

Alm da influncia natural da cultura religiosa sobre vida nacional, observamos ainda associaes nem sempre explcitas, entre o Estado e as organizaes catlicas. Ainda hoje, no incomum em muitos municpios brasileiros, a bipartio de poderes, ficando as atribuies administrativas a critrio do poder poltico, e diversas outras funes institucionais aos desgnios do poder paroquial. No atinente gesto urbana, a Igreja se caracterizou como uma instituio apartada do controle normativo, fugindo constantemente do alcance da longa mano do Estado. Esta iseno normativa deve-se, sobretudo, idia de que a cultura religiosa no estaria por pressuposto subordinada ao poder poltico temporal. Alm disso, o forte vis comunitrio das edificaes religiosas, produto, no poucas vezes, da prpria iniciativa da coletividade, tornando difcil descaracterizar o empreendimento de seu carter semi-pblico. Tambm, tendo em vista a prpria natureza espiritual da edificao, nunca ocorreram restries significativas por parte da vizinhana, ao fato de terem como lindeiros templos catlicos. As prticas religiosas efetuadas nessas edificaes j estavam arraigadas no imaginrio popular, como senso comum. Demonstrando por outro lado, a total ausncia de isonomia no tratamento, e a importante penetrao da Igreja junto s classes mais prximas ao poder, os cultos afrobrasileiros, perpetrados por camadas mais pobres da populao, nunca receberam a mesma complacncia do Estado, e nem a mesma receptividade e aceitao incondicional por parte da populao urbana. Essa reao discriminatria, a qualquer relao que se estabelea fora dos padres culturais dominantes foi inclusive, objeto de manifestao da Suprema Corte:
A nossa Suprema Corte foi novamente convocada a pronunciar-se na Representao n. 959-9 - PB (JSTJ-Lex, 89/251) aonde arga-se a inconstitucionalidade da Lei n. 3.443, de 6.11.66 que exigia a

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prvia autorizao da Secretaria da Segurana Pblica do Estado da Paraba para o funcionamento das Tendas, Terreiros e Centros de Umbanda. O Ministro Francisco Rezek, poca Procurador da Repblica, salientou em seu parecer que: "5. Em termos absolutos, nada existe na norma sob crivo, tanto em sua redao atual quanto, mesmo, na primitiva, que constitua embarao aos cultos africanos, de modo a afrontar a garantia constitucional da liberdade religiosa. No mximo, dar-se-ia por defensvel a tese do embarao relativo, e do conseqente ultraje ao princpio da isonomia, considerao de que as exigncias da lei paraibana no se endeream por igual, aos restantes cultos religiosos. Para tanto, porm, seria necessrio que a conduta do legislador local parecesse abstrusa e inexplicvel, o que, em verdade, no ocorre. Pelo contrrio, a quem quer que no se obstine em ignorar a realidade social, parecero irrespondveis os argumentos do digno Governador do Estado da Paraba, luz de cujo entendimento os cultos africanos so destitudos de qualquer ordenamento escrito ou mesmo tradicionalmente preestabelecido. No contam com sacerdotes ou ministros institudos por autoridades hierrquicas que os presidam ou dirijam, nem possuem templos propriamente ditos para a prtica dos seus rituais. Estes como textualmente esclarece a prpria representao sub judice, se realizam separadamente, em terreiros, tendas ou Centros de Umbanda, entidades autnomas e independentes, nem sempre harmnicas nas suas prticas, fundadas por qualquer adepto daquelas seitas que se considere com poderes e qualidades sobrenaturais para cri-las. Tais circunstncias, agravadas pela ausncia de qualquer ministro ou sacerdote, notria e formalmente constitudo, comprometem o sentido da responsabilidade a ser assumida perante as autoridades pblicas, no que concerne boa ordem dos terreiros, tendas e Centros de Umbanda. Quis, ento, o legislador local, assegurar no Estado o funcionamento daqueles cultos, mediante o cumprimento de determinadas exigncias, a serem atendidas pelos representantes dessas sociedades, que passariam, assim, a ter existncia legal. Essas exigncias, feitas em garantia da ordem e da segurana pblica, no podem constituir embarao ao exerccio do culto, no sentido constante do artigo 9, II, da Constituio da Repblica, tanto mais quanto a prpria lei, no seu artigo 3, determina expressamente que, autorizado o funcionamento do culto, nele a polcia no poder intervir, a no ser por infrao da lei penal que ali ocorra." O Pretrio Excelso furtou-se anlise do mrito da representao por entender que a mesma estaria prejudicada pela alterao sofrida no artigo 2 da Lei n. 3.443/66 pela Lei n. 3.895/77. Ocorre que a alterao mencionada no teve o condo de sanar a inconstitucionalidade existente. Pela Lei n. 3.895, de 22 de maro de 1977, "O funcionamento dos cultos de que trata a presente lei ser, em cada caso, comunicado regularmente Secretaria de Segurana Pblica, atravs do rgo competente a que sejam filiados, comprovando-se o atendimento das seguintes condies preliminares: II-b) possuir licena de funcionamento de suas atividades religiosas, fornecida e renovada anualmente pela federao a que foi filiado". Ora, somente os Terreiros, Tendas e Centros de Umbanda (Cultos Africanos) deveriam, pela mencionada lei, comunicar o seu funcionamento Secretaria de Segurana Pblica. Qual o motivo desta discriminao? patente que tal exigncia sendo feita exclusivamente aos Cultos Africanos fere o princpio da isonomia, no importando se a Secretaria de Segurana Pblica no tenha mais que dar a sua autorizao para que a entidade funcione. O s fato dos Templos de uma determinada religio serem obrigados a comunicar o seu funcionamento Secretaria de Segurana Pblica e outros Templos de outra religio no serem obrigados a tal procedimento, j mostra um preconceito e um tratamento diferenciado totalmente injustificados. A fala de que a discriminao foi feita em razo da "realidade social" desprovida de contedo, no possuindo pertinncia lgica com o prprio tratamento desigual. A expresso equivale a um "cheque em branco" a ser preenchido a gosto do sacador. Quando o Supremo Tribunal se negou a apreciar a representao, por via oblqua, julgou vlida a discriminao, fazendo, novamente, tabula rasa de nossa Constituio.

Em contraposio predominncia quase absoluta da Igreja Catlica na f dos brasileiros ao longo de nossa histria, apenas recentemente o protestantismo tem se difundido entre a populao do pas. Presente no Brasil, de maneira discreta desde a colonizao, atravs das comunidades mais tradicionais como a Batista, ou Adventista, os cultos evanglicos,

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inclusive os de linha pentecostal, tem crescido de maneira exponencial nas ltimas dcadas segundo o IBGE: Distribuio percentual da populao residente, por religio: Brasil 1991/2000:

Religies Catlica apostlica romana Evanglicas Espritas Umbanda e Candombl Outras religiosidades Sem religio
Fonte: IBGE, Censos Demogrficos 1991/2000.

1991 (%) 83,0 9,0 1,1 0,4 1,4 4,7

2000 (%) 73,6 15,4 1,3 0,3 1,8 7,4

Essa disseminao iniciou-se ainda na dcada de 1980, especialmente entre a populao de baixa renda. Esta camadas populares, como se sabe, concentra-se na periferia das cidades. O acelerado processo migratrio da dcada de 1970 trouxe consigo a expanso das reas urbanas ocupadas por favelas ou loteamentos clandestinos e irregulares, localizados justamente nestas regies das cidades, territrio que acabou por se constituir desafortunadamente, em reas de contraveno sistemtica, onde ao contrrio da cidade formal, a gesto do Estado passava ao largo: uma terra sem lei da qual o poder pblico estava ausente. Estes fatores foram determinantes para que os templos evanglicos fossem edificados nestas reas, prximo a seu pblico alvo preferencial, e a revelia da ao fiscalizatria do Poder Pblico, acompanhando a tradio cultural dos templos catlicos, ou seja, independente do poder de polcia do municpio e do controle urbano, os templos so erigidos e consolidados. Nas experincias que se desenvolveram a partir da dcada de 1990 de urbanizao de favelas e loteamentos irregulares, o poder pblico foi obrigado a incorporar alm das tradicionais demandas da Igreja Catlica, tambm as demandas dos evanglicos, que diziam-se descriminados. Em nossa experincia pessoal frente da Secretaria de Desenvolvimento Urbano da Prefeitura do Municpio de Santo Andr, ocorreu um fato curioso que bem serve como 125

exemplo do exposto: Num grupo de trabalho patrocinado pelo Poder pblico, por iniciativa dos evanglicos, visando discutir a regularizao de templos de todas as religies, at mesmo os muulmanos compareceram, mas a igreja catlica recusou-se a sentar-se mesa, alegando no haver problemas entre ela e o poder pblico. Somente aps abordarmos a questo dos alvars de funcionamento para eventos nos sales paroquiais os representantes catlicos dignaram-se a participar. O exemplo de pouca monta, mas revela o sentimento e a razo cultural que orbita em torno da questo. Quando a f protestante consolida sua expanso no Brasil, incorpora rapidamente outros seguimentos e classes sociais, em especial a classe mdia. Torna-se necessria, portanto, a construo de templos em territrios consolidados da cidade, quase sempre reas residenciais, como o fez a Igreja catlica, e a d-se o incio dos conflitos, uma vez que no mais pode-se edificar a revelia do controle urbano. O fato de alguns cultos evanglicos, em especial os pentecostais, produzirem elevado impacto de vizinhana, seja pelo tipo de rudo no habitual nos demais templos (com exceo dos cultos afro-brasileiros, que como j vimos tambm provoca conflitos), seja pela circulao de pessoas inabituais em reas residenciais trouxe o tema para a ordem do dia dos debates urbanos. Como vimos, tradicionalmente, a implantao deste tipo de edificao sempre contou com o laissez-faire do Estado, e com o crescimento da f evanglica, os conflitos tornam-se inevitveis, de vez que comparando o rigor da ao pblica com a tradio pouco exigente do Estado frente Igreja catlica, os evanglicos julgam-se discriminados - argumento recorrente nos projetos de lei, pedidos de iseno etc. A f protestante assim como a catlica, acumula sculos de experincia na sua relao com os Estados. Buscando disputar espao de coexistncia num pas de maioria catlica, as lideranas evanglicas cedo perceberam a convenincia, ou a necessidade de ocuparem espao no poder legislativo, ingressando no mundo normativo com o qual acabaram por digladiar-se na arena urbana. presumvel, portanto, que os representantes da bancada evanglica busquem atravs de sua hoje expressiva insero no Congresso Nacional, conquistar espaos de imunidade e estmulo expanso de sua crena no pas, atuando no apenas na questo em anlise, mas em todas as frentes possveis, como vemos no mais novo debate proposto pelos representantes evanglicos no Congresso, conforme a noticia abaixo:

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O Senado est a um passo de aprovar um projeto de lei, de autoria do senador Marcelo Crivella (PRBRJ), sobrinho de Edir Macedo, fundador da Igreja Universal do Reino de Deus, que incluiria as igrejas entre as beneficirias do Programa Nacional de Apoio Cultura (Pronac). Mais conhecida como "Lei Rouanet", aprovada em 1991 pelo Congresso Nacional, o Pronac permite que empresas invistam em projetos culturais at 4% do equivalente ao Imposto de Renda devido. O projeto chegou a ser aprovado em carter terminativo na Comisso de Educao, mas um recurso para que fosse apreciado pelo plenrio impediu que seguisse para a Cmara.xxxix

Resta saber se essas investidas ajudam a promover o desenvolvimento urbano, ou so, pelo contrrio, suas detratoras. 4. Sobre o mrito

Segundo nos ensina o mestre Jos Afonso da Silva, sobre a questo da igualdade:
A justia formal consiste em um princpio de ao, segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma. A justia concreta ou material seria para Perelman, a especificao da justia formal, indicando a caracterstica constitutiva da categoria essencial, chegando-se s formas: a cada um segundo sua necessidade; a cada um segundo seus mritos; a cada um a mesma coisa. Porque existem desigualdades, que aspira a igualdade real ou material que busque realizar a igualizao das condies desiguais, do que se extrai que a lei geral abstrata e impessoal que incide em todos igualmente, levando em conta apenas a desigualdade dos indivduos, e no a igualdade dos grupos acaba por gerar mais desigualdade. (SILVA, 2008)

E mais a frente sobre a isonomia:

Nossas constituies desde o Imprio, inscreveram o princpio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciando que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distines de grupos. A compreenso do dispositivo vigente nos termos do art. 5, caput, no deve ser assim to estreita. O intrprete h que aferi-lo com outras normas constitucionais, conforme apontamos supra, especialmente com as exigncias da justia social, objetivo da ordem econmica e da ordem social. (SILVA, 2008)

Tendo por base o exposto, podemos depreender que os princpios de igualdade e isonomia presentes em nossa atual Carta Poltica, buscam determinar que ningum seja prejudicado em seus direitos materiais frente legislao aplicada, ou seja, a norma no deve distinguir quaisquer caractersticas pessoais, ou particulares quando agir sobre seu objeto. Na busca da preservao dos direitos, deve esta diretriz associar-se a outros dispositivos constitucionais que orientam e clarificam sua aplicabilidade, e, portanto, isolado, o instituto no subsidiar eventuais ilaes quanto a sua discricionariedade. Acusar o legislador de abrir brecha para uma possvel ao discriminatria do poder poltico, quando introduziu o EIV na Lei n 10.257/2001, significa ignorar a impessoalidade deste e de todos os demais institutos similares, pois ao longo do texto normativo, fica claro que objetivo a ser atingido o de proteger o cidado e seu territrio contra aes de impacto urbano ou ambiental, pouco importando para os fins propugnados, a origem ou as caractersticas particulares do incmodo. 127

No h, por outro lado, a nosso ver, que se falar de discricionariedade do poder pblico, uma vez que tanto a norma geral (o prprio Estatuto), quanto a especfica (leis estaduais ou municipais), so instrumentos de gesto do estado h muito reivindicadas pelos cidados que sofrem com as presses citadinas, e formatados, via de regra, a partir de amplo debate local, subsidiado por rigorosos critrios tcnicos, de sobejo presentes em outros dispositivos legais j consagrados pelo uso tradicional na gesto urbana e ambiental dos Estados e Municpios. Assim no h como propalar a presena no instituto de uma pseudoflexibilidade normativa de forte vis poltico, que levaria o poder pblico a tornar-se o algoz deste ou daquele credo, raa, cultura, etc. O EIV antes de tudo um instrumento tcnico, conforme Reis Junior:
O estudo de impacto de vizinhana um instrumento tcnico de poltica urbana, segundo o qual se avaliam as conseqncias que um determinado empreendimento ou medida promover na ordenao da cidade, quais os efeitos que se daro no cotidiano da convivncia em virtude da aplicao de uma determinada medida ou providncia que venha a tomar particulares ou o Poder Pblico. Para Francisco A. Caramuru, este instituto no se trata de um instrumento jurdico ou poltico, mas um elemento que, decorrente da prpria anlise cientfica, dever ser levado em considerao para a tomada de uma deciso poltica ou para a edio de um ato ou norma jurdica. (REIS JUNIOR, 2002)

Muitos municpios j haviam implantado anteriormente Lei 10.257/2001, instrumentos visando mitigar os abusos no uso e ocupao do solo urbano, quase sempre em consonncia com o controle do impacto ambiental. A cidade de So Paulo, por exemplo, conta com a regulamentao deste instrumento desde 1994, quando foi institudo o Decreto n. 34.713, que dispe sobre o Relatrio de Impacto de Vizinhana- RIVI. No Rio de Janeiro, a Lei Orgnica aprovada em 5 de Abril de 1990, dispe sobre o instituto em seus arts. 444/445, o mesmo ocorrendo em Natal (1994), Porto Velho (2001), e Manaus. Por outro lado, os instrumentos de gesto urbanstica, tanto os constantes no Estatuto da Cidade como os anteriormente utilizados as partir da dcada de 1990 no Brasil, so, via de regra, adaptaes de conceitos h muito empregados na Europa e nos EUA. Estes institutos constituem-se com freqncia, em instrumentos da gesto do Estado, limitaes aos direitos de propriedade, permitindo a este melhorar a qualidade de vida do cidado. Nesse sentido foram criados o direito de perempo, de superfcie, o IPTU progressivo etc. O EIA-RIMA, assim como o EIV, inauguram uma nova frente normativa no ordenamento urbano, qual seja de incluir as relaes entre cidados, person to person, no bojo das aes reguladoras do Estado. Nesses instrumentos o cidado afetado, pode e deve participar diretamente da ao pblica influenciando-a e determinando-a, da a inovao

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trazida pelo instituto. Portanto, O EIV como um instrumento urbanstico altamente relevante para o futuro das cidades, pode ser defendido sob dois aspectos de semelhante importncia:

a)

Como instrumento tcnico de gesto do Estado em defesa da qualidade de vida

do cidado. Segundo Reis Junior:

Em sntese, os contedos mnimos definidos pela lei para a implementao do estudo prvio de impacto de vizinhana no podem perder de vista os objetivos fundamentais do instituto - quais sejam os de prevenir os efeitos negativos do empreendimento. Destarte, a acuidade e o detalhamento dos efeitos apenas podem trazer benefcios futuros: de um lado, porque refletem uma cognio mais profunda do projeto e de seus impactos; de outro, porque acabam trazendo maior publicidade a tais efeitos, por pequenos que sejam. (REIS JUNIOR, 2002)

b)

Como instrumento de aperfeioamento da democracia, inaugurando um novo

elenco de normas aperfeioadas que trazem ao proscnio a voz do cidado comum:

Assim, preciso que, em cada municpio, a elaborao desta lei instituindo o EIV, conte com a sria participao de todos os interessados, no permitindo que apenas alguns interesses predominem. Ao mesmo tempo, necessita compatibilizar o desenvolvimento econmico e urbano com uma melhor qualidade de vida no apenas para as geraes presente, mas, sobretudo para as futuras. O Estatuto da Cidade, ao elevar o estudo de impacto de vizinhana - juntamente com o estudo de impacto ambiental, em seu art. 4, inciso VI - a instrumento de poltica urbana, deu-lhe estrutura suficiente para ajudar a minorar os efeitos que ocupao desordenada do espao urbano legou s presentes e futuras geraes. (...) De certo modo, afirma-se ainda mais a vocao do Direito do Urbanismo como ramo autnomo do direito, a se constituir em verdadeiro penhor de valores como o da ordenao democrtica da cidade moderna. (REIS JUNIOR, 2002)

5. Concluso A nosso ver o EIV, ao contrrio do que afirmam os legisladores evanglicos, est muito distante de constituir-se numa anomalia afrontosa aos nossos mais caros princpios constitucionais. Trata-se sim, de um importante e oportuno reforo a consolidao da democracia e dos direitos do cidado. O doutrinador dirime eventuais dvidas, quando interpreta o preceito constitucional de igualdade sem distino de credo religioso:
Estado leigo, a Repblica Federativa do Brasil, sempre reconheceu a liberdade de religio e de exerccio do culto religioso (art. 5 VI), agora sem as limitaes da clusula que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes que figurava nas constituies anteriores. Afirma -se que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa [...] salvo escusa de sua conscincia (art. 5, VIII). O corolrio disso, sem necessidade de explicitao, que todos ho de ter igual tratamento nas condies de igualdade de direitos e obrigaes, sem que sua religio possa ser levada em conta (SILVA, 2008) - grifo nosso.

Como vemos, se a liberdade de credo religioso deve ser objeto da proteo do Estado, no imiscui os fiis, seja qual for sua crena, de quaisquer obrigaes definidas em lei, muito

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menos quelas que reforam os direitos mais essenciais do cidado, como uma qualidade de vida digna. Entendemos ainda que sob a duvidosa alegao de que estariam sendo vitima de discricionariedade, ou preconceito, os protagonistas de tais proposituras, afrontem o Estado de Direito, auto atribuindo-se a iseno de deveres, aos quais todos os demais so subordinados.

VI - OS NOVOS INSTRUMENTOS URBANSTICOS PREVISTOS NO PROJETO DE LEI DE RESPONSABILIDADE TERRITORIAL Cacilda Lopes dos Santos

No presente artigo, a interveno, a demarcao urbanstica e a legitimao da posse novos instrumentos urbansticos previstos no PL 3.057/2000 sero analisados luz da experincia de aplicao da Lei 6766/79, da Lei 6.383/76, da Lei 6.969/81 e da Lei 11.481/2007. Abordaremos primeiramente o instrumento da interveno, especfico para o parcelamento do solo urbano e, na seqncia, o da demarcao urbanstica e o da legitimao da posse. A anlise conclui que referidos instrumentos, isoladamente, no do conta do grande problema enfrentado nos procedimentos de regularizao fundiria, e prope que a eficcia desses instrumentos ocorra por meio de dilogo com o planejamento das cidades, bem como tenham aplicao combinada com outros instrumentos urbansticos. 1. Da Interveno i) Interveno como instrumento de parcelamento do solo O PL em comento se desdobra em quatro ttulos, destinados a tratar: a) no Ttulo I, Das Disposies Gerais; b) no Ttulo II, Do Parcelamento do solo para fins urbanos; c) no Ttulo III, Da Regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas; d) no Ttulo IV, Disposies penais, complementares e finais.

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A interveno prevista no Projeto de Lei como instrumento de parcelamento do solo e, comparativamente ao direito vigente, destaca a posio do Municpio como agente fiscalizador do parcelamento do solo. A lei atual atribui responsabilidade aos adquirentes de lotes de suspenso dos pagamentos das prestaes restantes do contrato de compra e venda e notificao ao loteador para suprir as irregularidades de um parcelamento que est sendo executado de modo desconforme com o projeto licenciado. Embora seja prevista atribuio ao Municpio e ao Distrito Federal, quando for o caso, para regularizar o empreendimento irregular, as disposies do atual art. 38 da Lei 6766/79 destacam o dever do adquirente de lote em iniciar o procedimento de notificao do loteador faltoso, lei fortemente marcada pelo carter privatstico do direito de propriedade da ordem constitucional anterior a 1988. Transcrevemos a nova conduta atribuda pelo PL 3057/2000 ao Municpio para as hipteses de parcelamentos realizados de forma irregular:
Art. 1. Verificado que o empreendedor executa o parcelamento em desacordo com o projeto aprovado ou em descumprimento ao seu cronograma fsico, a autoridade licenciadora deve notific-lo para que, no prazo e nas condies fixadas, regularize a situao, sem prejuzo da aplicao das devidas sanes administrativas. 1 No sendo encontrado o empreendedor ou estando este em lugar incerto e no sabido, a autoridade licenciadora deve providenciar sua notificao, mediante edital publicado em jornal local de grande circulao, por 2 (duas) vezes, no perodo de 15 (quinze) dias. 2 Independentemente da forma pela qual venha a ser consumada a notificao, a autoridade licenciadora deve dar cincia dos seus termos comisso de representantes dos adquirentes e ao Ministrio Pblico. 3 O descumprimento do disposto no caput pelo agente pblico implica responsabilizao administrativa, na forma da lei, sem prejuzo de outras sanes cabveis. 4 Qualquer pessoa pode comunicar autoridade licenciadora e ao Ministrio Pblico a existncia de irregularidade na execuo de projeto de parcelamento, para fins do estabelecido neste artigo. Art. 2. Decorrido o prazo estabelecido na notificao de que trata o caput do art. 1 sem a regularizao do parcelamento, a autoridade licenciadora deve solicitar ao juiz competente que declara a interveno, pelo Poder Pblico municipal, no empreendimento. 1 A deciso que determinar a interveno deve indicar o nome do interventor e ser acompanhada de motivao obrigatria, devendo ainda a autoridade licenciadora, de imediato, providenciar a averbao da interveno na matrcula do imvel parcelado e comunicar o fato ao Ministrio Pblico. 2 O interventor deve ser escolhido entre os servidores pblicos municipais de carreira. 3 Determinada e averbada a interveno, os adquirentes devem ser notificados a imediatamente suspender o pagamento ao empreendedor das prestaes contratuais ainda remanescentes e a efetuar o seu respectivo depsito junto ao Registro de Imveis. 4 O Registro de Imveis deve receber as quantias encaminhadas pelos adquirentes e deposit-las em conta de poupana aberta junto a estabelecimento de crdito, respeitado o disposto no art. 666, inciso I, da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 5 Se as garantias oferecidas pelo empreendedor no forem suficientes, as quantias depositadas na forma do 3 devem ser utilizadas para o custeio das providncias necessrias regularizao do parcelamento ou da execuo das obras previstas.

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Art. 3. Ao interventor so atribudos os mesmos poderes de gesto que possui o empreendedor para a execuo do parcelamento, sendo a ele ainda facultado levantar os depsitos feitos na forma do 3 do art. 2, independentemente de prvia autorizao judicial, contratar as obras e servios necessrios, alienar os lotes e unidades autnomas disponveis, bem como executar as garantias oferecidas. Pargrafo nico. As quantias auferidas com a alienao dos lotes e unidades autnomas, ou ainda com a execuo das garantias, devem ser depositadas na conta de poupana mencionada no 3 do art. 2. Art. 4. Durante a interveno, o empreendedor pode acompanhar todos os atos do interventor, bem como examinar livros, contas e contratos. Art. 5. O interventor deve prestar contas de sua gesto, mensalmente, autoridade licenciadora e comisso de representantes dos adquirentes, devendo a sua gesto ser pautada pelos mesmos padres que orientam a atuao dos agentes pblicos. Pargrafo unico. O Ministrio Pblico pode, a qualquer momento, fiscalizar os atos do interventor, bem como examinar livros, contas e contratos. Art. 6. A autoridade licenciadora deve determinar o fim da interveno quando o parcelamento estiver em conformidade com o projeto e os prazos fixados no cronograma fsico, desde que verificada a capacidade tcnica e financeira do empreendedor para reassumir o parcelamento. 1 Firmada a deciso que encerra a interveno, a autoridade licenciadora deve requerer, imediatamente, o cancelamento da averbao realizada na conformidade do disposto no 1 do art. 2. 2 Encerrada a interveno, o empreendedor assume novamente a responsabilidade pela execuo do parcelamento, a ele competindo: I requerer autoridade judicial autorizao para o levantamento do saldo das prestaes depositadas, com os respectivos acrscimos; II notificar os adquirentes dos lotes ou das unidades autnomas para que passem a pagar diretamente a ele as prestaes restantes, a partir da data em que forem efetivamente notificados. 3 O deferimento do requerimento referido no inciso I do 2 pela autoridade judicial depende de prvia manifestao da autoridade licenciadora. Art. 7. A regularizao do parcelamento mediante interveno no obsta a aplicao das devidas sanes penais ou de outras que se impuserem na forma da legislao em vigor, bem como a responsabilizao na esfera civil. Art. 8. Aplicam-se tambm aos parcelamentos executados sem registro, no que couber, as normas relativas interveno.

O projeto de lei inicia o tratamento dado interveno com uma mudana sobre o foco da iniciativa em denunciar irregularidades do parcelamento do solo, ou seja, a lei atual prioriza a perspectiva do adquirente e do pagamento das prestaes, deixando para um segundo plano a atuao do Poder Pblico licenciador e, por conseguinte, a proteo da ordem urbanstica. O projeto de lei muda a perspectiva atual e coloca o Poder Pblico como rgo fiscalizador e gestor da atividade do particular, permitindo sua interveno quando o particular loteador descumpre a licena expedida. A mudana de perspectiva representa um avano e necessita ser incorporada estrutura institucional dos Municpios, pois a ineficincia da fiscalizao sobre a execuo dos parcelamentos foi um fator determinante para a origem das irregularidades nos territrios municipais. Acreditamos que o maior mrito do instrumento seja o de atribuir de forma direta ao poder pblico a responsabilidade pelo acompanhamento e fiscalizao da execuo do

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parcelamento, a fim de assegurar o cumprimento das licenas, situao que exigir uma melhor estruturao e investimentos das administraes municipais. Alm disso, uma fiscalizao eficiente por parte do Poder Pblico, evita a interveno pblica no loteamento, situao que no benfica aos adquirentes. Primeiro, pela dificuldade de um servidor querer assumir uma funo que envolver muita responsabilidade, segundo que a realizao de obras por licitao atrasa o seu trmino e, muito embora a prestao de contas ao rgo licenciador e comisso de adquirentes seja prevista, isso no garante que muitas questes sejam levadas ao judicirio, fato que tambm contribui para o atraso da regularizao. Algumas ocorrncias relevantes, baseadas nas prticas municipais, tornam complexa a regularizao de um parcelamento. Reputamos importantes as que resultam do fato de, detectada a irregularidade por parte do loteador, muitos adquirentes deixam de pagar as prestaes e, agrega-se a isso, o fato dos lotes dados em garantia ainda no terem sido demarcados, ou seja, ainda no existirem juridicamente, situao que obsta a alienao para custear as obras faltantes no loteamento. ii) Comparao prevista com a Lei 6766/79 Tendo em vista as alteraes propostas no Projeto de Lei em anlise, pertinente uma breve anlise dos problemas enfrentados na aplicao da Lei 6766/79, relativamente fiscalizao e preveno de loteamentos irregulares. Com o advento da Lei n. 6.766/79, originria do projeto apresentado pelo Senador Otto Cyrilo Lehmann e de muitos estudos de tcnicos e juristas de todo o Pas, o parcelamento do solo urbano passou a ter disciplina penal, urbanstica e administrativa, alm de regular melhor os aspectos civis e propiciar maior garantia aos adquirentes de lotes (ALVES; MUKAI e LOMAR, 1987). Ademais, rompeu-se com uma tradio eminentemente civilista em matria de parcelamento do solo e de loteamentos. O crescimento acelerado das cidades necessitava de regulamentos atinentes ao direito pblico. O conceito de loteamento dos estatutos anteriores foi alterado. Tanto o Decreto-lei n. 58/37 como o Decreto-lei n. 271/67 entendiam ser da natureza do loteamento a "venda a

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prestaes". Com a Lei n. 6.766/79, a forma de aquisio dos lotes deixou de ter importncia. O elemento inovador da Lei n. 6.766/79 foi a diviso da gleba em lotes, com abertura, modificao, prolongamento ou ampliao de vias e logradouros pblicos. O Decreto-lei n. 58/38 no conseguiu controlar o crescimento urbano, continha regras de cunho meramente privado, tratava basicamente da relao contratual entre vendedor e adquirente de lote. Previa, no entanto, a apresentao de um plano de parcelamento, mas no dispunha sobre sano em caso de descumprimento. Alm dos problemas urbanos, que se avolumaram consideravelmente ao longo desses quase trinta anos, a ausncia de fiscalizao e o descumprimento da lei por parte dos prprios poderes pblicos contriburam para a consolidao de espaos ilegais nas cidades. Contudo, muitos problemas prticos puderam ser observados, a despeito da edio da Lei 6766/79. Em muitos loteamentos, formados margem da legislao que os previa, podem-se observar lotes e ruas implantados em terrenos com declividades superiores a 30%, contrariando a determinao da Lei n. 6.766/79. De fato, muitos rgos municipais incumbidos de aprovar e fiscalizar a implantao desses loteamentos no tiveram a preocupao de verificar se os documentos que o proprietrio da gleba apresentavam correspondiam rea a ser loteada. Quando os planos de arruamento e loteamento eram acompanhados de levantamento planialtimtrico, os loteadores omitiam as curvas de nvel de suas propriedades para conseguirem a aprovao do empreendimento. O ato de aprovao, sem as devidas cautelas, causa dano ao errio, podendo a Administrao Pblica e o agente pblico negligente serem obrigados a ressarcir os danos causados aos cofres pblicos, seja por meio de ao civil pblica, ao popular ou ao de improbidade administrativaxl, mas essa responsabilizao no resolve os problemas que j se consolidaram no plano ftico. Outra situao comum a ausncia de previso de reas pblicas ou sua previso aqum do necessrio. Bairros inteiros nascem sem o mnimo necessrio de reas pblicas para suprir os equipamentos pblicos que a populao ir precisar. Quando a situao chega ao insustentvel, o Poder Pblico desapropria reas nesses mesmos bairros a fim de dot-las dos

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equipamentos pblicos necessrios populao, outra prova de que o Estado, ausente no ato de aprovao, tem de disponibilizar recursos do errio para suprir a falha do ato do agente que aprovou o empreendimento.xli Em muitas cidades, a maioria dos precatrios judiciais oriunda de desapropriaes realizadas para suprir a deficincia de equipamentos pblicos em loteamentos irregulares. A falta ou a deficincia de infra-estrutura de todos os loteamentos irregulares espalhados pelas cidades exige do Poder Pblico o nus de custear obras de rede de gua e esgoto, iluminao pblica, drenagem de guas pluviais, galerias subterrneas, guias e sarjetas. Quando o loteador coloca alguma infra-estrutura nesses parcelamentos, essa infraestrutura de baixa qualidade. Assim, quando o Poder Pblico recebe as obras em definitivo j tem de iniciar novas obras no loteamento, como guias, sarjetas e correo de drenagens inadequadas. Embora a Lei n. 6.766/79 tenha criado mecanismos para o municpio ser ressarcido das obras que tiver de executar, como, por exemplo, a notificao do loteador para sanar as irregularidades do loteamento, com a advertncia de que os moradores devero efetuar depsitos das prestaes restantes no cartrio de registro de imveis, na prtica, percebe-se que a Lei no tem atingido seus objetivos. E, nesse aspecto, o Projeto de Lei em anlise no traz nenhuma novidade. Os loteadores se utilizam de inmeras estratgias para obstaculizar o depsito das prestaes dos lotes. Mantm a rea registrada em nome de antigos proprietrios, confeccionam contratos sem os requisitos exigidos por lei, enfim, criam expedientes que dificultam o depsito das prestaes em cartrio de registro de imveis. S aps a regularizao, o loteador poder voltar a receber as prestaes. Caso o municpio regularize o empreendimento, poder solicitar, judicialmente, o levantamento das quantias depositadas, conforme estabelece os arts. 37 e seguintes da Lei n. 6.766/79. Contudo, na prtica, os loteadores deixam de atender notificao, muitas vezes j cientes de que os contratos impossibilitam o depsito em cartrio. Por outro lado, o Poder Pblico, principalmente os municpios, ao assumirem a regularizao s podero levantar os

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valores depositados com autorizao judicial e aps concluso das obras (vide arts. 37 a 41 e 47 da Lei n. 6.766/79). Ao analisar-se a situao financeira dos municpios, verifica-se que a previso legal para o municpio assumir a realizao das obras no surte efeito, e entendemos que a alterao legislativa proposta no sentido de autorizar o Municpio a utilizar dos valores das prestaes durante a fase das obras e sem autorizao do Poder Judicirio, tambm no solucionar o problema, pois fato que muitos dos adquirentes, ao terem cincia da irregularidade, deixam de pagar suas prestaes. O art. 18, V da Lei n. 6.766/79, ao disciplinar o procedimento para o registro do loteamento e do desmembramento, indica os documentos necessrios para que o mesmo seja considerado regular. Exige, entre outras coisas, o termo de recebimento das obras ou um cronograma de obras, com durao mxima de quatro anosxlii, acompanhado do competente instrumento de garantia para a execuo das obras. Esse tem sido um dos maiores problemas enfrentados pelas prefeituras para se levar a efeito a execuo do plano de loteamento. O comum a destinao de 20% dos lotes como garantia. Contudo, costumam se destinar os piores lotes, aqueles situados em reas com maior declividade e, portanto, com menor valor econmico para a venda. Tambm comum a venda, por parte do loteador, dos lotes dados em garantia, ficando invivel para o Municpio promover a retomada dos lotes dados em garantia. O art. 18 da Lei n. 6.766/79, alm de no contribuir para o controle institucional dos loteamentos, facilitou o crescimento de lotes irregulares, sob a falsa alegao de que os lotes dados em garantia eventualmente supririam os custos das obras em caso de desobedincia do cronograma por parte do loteador. iii) Concluses Ao se analisar as semelhanas entre alguns instrumentos previstos no PL 3057/2000 e a atual Lei 6766/79 podemos inferir que sua aplicabilidade no surtir os efeitos esperados do instrumento.

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A importncia do instrumento reside no destaque dado para dever do Poder Pblico em fiscalizar a execuo do loteamento, embora esse dever j exista e no regularmente observado. Com efeito, entendemos que poderia ter ocorrido alterao topogrfica nas disposies do art. 74 do PL 3057/200 em anlise. Citado dispositivo prev que o loteador faltoso poder reassumir a execuo loteamento se comprovar capacidade tcnica e financeira. Acreditamos que essa exigncia devesse ser obrigatria para se deferir o licenciamento do parcelamento que, acompanhada da efetiva fiscalizao por parte do Poder Pblico, poderia relegar o instrumento da interveno para situaes excepcionais. Assim definir-se a documentao comprobatria de capacidade tcnica e financeira, juntamente com exigncias constantes do artigo 30 do PL 3057/2000, evitaria a regra do Poder Pblico ter de assumir as obras dos loteamentos irregulares, onerando toda a comunidade com a atividade econmica do particular. 2. Da demarcao urbanstica e da legitimao da posse i) Introduo A demarcao urbanstica e a legitimao da posse so instrumentos,

interdependentes, por fora das prprias disposies do PL em anlise e objetivam efetivar a regularizao fundiria. A delimitao desses instrumentos no PL surge nos seguintes termos:
Art. 9. O Poder Pblico responsvel pela regularizao fundiria de interesse social pode lavrar auto de demarcao urbanstica, com base no levantamento da situao da rea a ser regularizada e no cadastro dos ocupantes. Pargrafo nico. O auto de demarcao urbanstica deve ser instrudo com: I planta e memorial descritivo da rea a ser regularizada, dos quais constem a sua descrio, com as medidas perimetrais, rea total, confrontantes, coordenadas preferencialmente georreferenciadas dos vrtices definidores de seus limites, bem como seu nmero de matrcula ou transcrio e proprietrio, se houver; II planta de sobreposio do imvel demarcado com a situao da rea constante do Registro de Imveis, se identificada transcrio ou matrcula do imvel objeto de regularizao fundiria; III cadastro dos ocupantes, no qual conste a natureza, qualidade e tempo da posse exercida, acrescida das dos antecessores, se for o caso; IV declarao dos ocupantes de no serem possuidores ou proprietrios de outro imvel urbano ou rural; V certido da matrcula ou transcrio relativa rea a ser regularizada, emitida pelo Registro de Imveis da sua situao e das circunscries imobilirias anteriormente competentes.

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Art. 10. Encaminhado o auto de demarcao urbanstica ao Registro de Imveis, o Oficial deve proceder s buscas para identificao do proprietrio da rea a ser regularizada e de matrculas ou transcries que a tenham por objeto. 1 Realizadas as buscas, o Oficial do Registro de Imveis deve proceder notificao pessoal do proprietrio da rea e notificao por edital dos confrontantes, ocupantes e eventuais interessados para que, querendo, apresentem, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnao ao registro da demarcao. 2 Se o proprietrio no for localizado nos endereos constantes do Registro de Imveis ou naqueles fornecidos pelo Poder Pblico, deve ser procedida a notificao do proprietrio por edital. 3 Os editais devem ser publicados, no perodo de 60 (sessenta) dias, uma vez pela imprensa oficial e duas vezes em jornal de grande circulao local, constando o prazo de 15 (quinze) dias para impugnao, bem como um desenho simplificado e a descrio da rea demarcada. 4 Decorrido o prazo sem impugnao, a demarcao urbanstica deve ser registrada na matrcula da rea a ser regularizada, indicando a origem nas matrculas ou transcries anteriores, se houver. 5 No havendo matrcula da qual a rea seja objeto, esta deve ser aberta com base na planta e no memorial que instruem o auto de demarcao urbanstica. 6 Havendo impugnao, o Oficial do Registro de Imveis deve dar cincia dela ao Poder Pblico, que tem o prazo de 15 (quinze) dias para se manifestar. 7 No havendo acordo entre impugnante e Poder Pblico, o procedimento deve ser encaminhado ao juiz corregedor, para deciso em 30 (trinta) dias. 8 Sendo julgada procedente a impugnao, os autos devem ser restitudos ao Registro de Imveis para as anotaes necessrias e posterior devoluo ao Poder Pblico. 9 Julgada improcedente a impugnao, os autos devem ser encaminhados ao Registro de Imveis para que o Oficial proceda na forma dos 4 e 5. Art. 11. A partir do registro do auto de demarcao urbanstica, o Poder Pblico deve elaborar plano de regularizao fundiria, nos termos do art., a ser licenciado na forma do art., e submet-lo a registro, na forma do Captulo V deste Ttulo. Art. 12. A legitimao de posse expedida pelo rgo da administrao pblica responsvel pela regularizao fundiria de interesse social, desde que registrada, constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia, podendo ser dada em garantia real e ser objeto de transferncia inter vivos ou causa mortis. 1 A expedio do ttulo de legitimao de posse somente pode ocorrer a partir da aplicao da demarcao urbanstica. 2 A legitimao de posse no pode ser procedida em favor daquele que possuir ou for proprietrio de outro imvel urbano ou rural, nem ser outorgada por mais de uma vez ao mesmo beneficirio. 3 A legitimao de posse somente pode ser registrada em matrcula de lote ou unidade autnoma. Art. 13. Pelo registro do ttulo de legitimao de posse, o seu detentor constitui prova antecipada para ao de usucapio. Pargrafo nico. Decorridos 5 (cinco) anos do registro do ttulo de legitimao de posse, formaliza-se a converso do direito real de posse em propriedade, por simples requerimento do proprietrio, apresentado ao Oficial do Registro de Imveis e instrudo com certides do Distribuidor Cvel Estadual e Federal, na qual no constem aes em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do bem.

ii) Conceitos A demarcao urbanstica definida como o procedimento administrativo, no mbito da regularizao fundiria de interesse social, com o fim de delimitar o imvel, definindo seus limites, rea, localizao e confrontantes, bem como seus ocupantes, para qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses, e tem por objetivo final legitimar as posses diretas dos ocupantes de reas irregulares. A denominada demarcao urbanstica representa etapa preparatria para consecuo da propriedade plena do ocupante e pr-requisito para a legitimao da posse. 138

Tanto a sua lavratura, como as exigncias alinhadas nos artigos 91 a 93 do Projeto de Lei ficam a cargo do Poder Pblico, responsvel pela regularizao fundiria de interesse social. As disposies do Projeto de Lei ao determinarem que a legitimao de posse somente possa ser registrada em matrcula de lote ou unidade autnoma parecem colidir com a Lei 10.257/2001 e o art. 1228 do C.C., que determinam sua regularizao condominial, isto , por fraes ideais de terreno. Quanto legitimao da posse, pode-se entender como o ato que torna a posse juridicamente protegida, eliminando seu eventual carter de precariedade. A legitimao medida de carter social, visando a proteger o ocupante da terra, dando-lhe destinao econmica lcita com seu trabalho. iii) Origens Histricas a) Legitimao da Posse As origens da legitimao da posse so anteriores s origens da demarcao urbanstica. No direito agrrio, a legitimao da posse foi inicialmente prevista na Lei n 601/1850, a qual se seguiu o art. 171 da CF de 1946, o Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30.11.1964), bem como a Lei 6.383, de 7.12.1976, e a Lei 6.969, de 10.12.1981. Note-se que a legitimao da posse, em sua origem, forma excepcional de alienao de bem pblico, restrita a terras devolutas, que a denominada legitimao de posse. A alienao de bens imveis est disciplinada, em geral, na legislao prpria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorizao legislativa, avaliao prvia e concorrncia, inexigvel esta nos casos de doao, permuta, legitimao de posse e investidura, cujos contratos, por visarem a pessoas ou imvel certo, so incompatveis com o procedimento licitatrio. Cumpridas as exigncias legais e administrativas, a alienao de imvel pblico a particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislao civil escritura pblica e transcrio no registro imobilirio.

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Assim, a legitimao da posse modo excepcional de transferncia de domnio de terra devoluta ou rea pblica sem utilizao, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificao para seu uso. A legitimao da posse h que ser feita na forma da legislao pertinente, sendo que, para as terras da Unio, o Estatuto da Terra disciplina o procedimento e a expedio do ttulo para o devido registro do imvel em nome do legitimado. Quanto s terras estaduais e municipais, so igualmente passveis de legitimao de posse para transferncia do domnio pblico ao particular ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislao pertinente. Expedido o ttulo de legitimao de posse, que, na verdade, ttulo de transferncia de domnio, seu destinatrio ou sucessor, dever lev-lo a registro. No registro de imveis podem apresentar-se quatro situaes distintas a) b) c) d) o imvel no estar registrado; o imvel estar registrado em nome do prprio legitimado; o imvel estar registrado em nome do antecessor do legitimado; o imvel estar registrado em nome de terceiro estranho ao legitimado.

No caso a, registra-se normalmente o ttulo de legitimao. No segundo e no terceiro casos b e c, o registro do ttulo de legitimao de posse substituir os registros anteriores. No quarto caso d, registra-se o ttulo de legitimao de posse, ficando sem efeito o registro existente. Em qualquer dos casos prevalecero as metragens e a descrio do imvel constantes do ttulo de legitimao de posse, pois a finalidade precpua deste ato a regularizao da propriedade pblica e das aquisies particulares por essa forma anmala, mas de alto sentido social. Por final, no h nestes casos usucapio do bem pblico como direito do posseiro, mas, sim, reconhecimento do Poder Pblico da convenincia de legitimar determinadas ocupaes, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que atendam s condies 140

estabelecidas na legislao da entidade legitimante. Essa providncia harmoniza-se com o preceito constitucional da funo social da propriedade e resolve as to freqentes tenses resultantes da indefinio da ocupao, por particulares, de terras devolutas e de reas pblicas no utilizadas pela Administrao. b) Da Demarcao Urbanstica O instrumento da demarcao urbanstica estabelecido no PL 3057/2000 tem disciplina muito semelhante a que foi estabelecida demarcao de terras da Unio atravs da Lei 11.481/2007. A Lei 11.481 foi apresentada, originalmente, como a medida provisria 292, posteriormente recebeu o nmero 335 e foi aprovada no Congresso nacional em 31 de maio de 2007. A demarcao foi pensada como um procedimento absolutamente inovador, uma vez que usa conceitos j inseridos em outras leis, como a questo dos registros de imveis demarcados administrativamente. Surgiu, ento, a necessidade de registro de terras da Unio, o procedimento de retificao administrativa bem como o procedimento de demarcao urbanstica, discutido neste projeto de lei. A Lei se aplica igualmente s reas da Unio, dos estados e dos municpios. No caso dos estados e municpios, h necessidade de regulamentao porque o procedimento, apesar de genrico e ser previsto nas leis estaduais e municipais, tem algumas especificidades que podem no se aplicar aos bens de estados e municpios. Alm disso, a lei se aplica tanto aos imveis sem registro, e, neste caso possui carter de discriminao de terras, como para aos imveis com registro anterior, e, neste caso, h carter de retificao. A competncia para lavrar esse auto de demarcao da Secretaria de Patrimnio da Unio, SPU, cujo objetivo bastante especfico, qual seja, a regularizao fundiria de interesse social vinculada questo da renda. No que se refere ao procedimento, o silncio dos confrontantes, ou titulares de direito significa anuncia. Quanto questo do remanescente incontroverso, a Unio deve apresentar

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nova planta e novo memorial descritivo. No entanto, no necessrio apresentar novamente todo o processo de notificao dos titulares e confrontantes, o que j foi feito num primeiro momento e abrangia aquela rea incontroversa. iv) Dificuldades de aplicao em reas particulares As origens dos instrumentos previstos no Projeto de Lei deixam claro que foram previstos para os casos de terras pblicas ou devolutas da Unio, situao que ensejar conflito quando os instrumentos forem transportados para as reas urbanas particulares. No negamos a importncia, notadamente da demarcao urbanstica, como etapa importante para se promover a regularizao fundiria das ocupaes urbanas e posterior titulao das famlias beneficirias, mas antevemos a possibilidade de haver muitos conflitos judiciais em razo de sua aplicao em reas particulares. Ademais, a Constituio prev que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal. Assim, o dispositivo que possibilita a transformao da legitimao da posse em ttulo definitivo de propriedade mediante requerimento do beneficirio, pode ter sua constitucionalidade questionada. Neste sentido, a demarcao no oferece tantos problemas quanto legitimao da posse, que em funo de poder se transformar em ttulo definitivo sem participao do proprietrio previsto no Cartrio Imobilirio, pode gerar muitos questionamentos judiciais. No entanto, no que se refere demarcao urbanstica, inegvel sua importncia para a realizao regularizao fundiria, que, para ser concretizada necessita dos levantamentos previstos de forma completa no instrumento. Mesmo porque, a legislao j prev outros instrumentos importantes para a transferncia da propriedade, como a reduo de prazos para o usucapio. Nesse aspecto, a previso do art. 95 de que a demarcao urbanstica serve como prova pr-constituda para a ao de usucapio tambm benfica, pois substitui a necessidade de percia para se definir a rea usucapida, bem como seus confrontantes. Alm disso, h o entendimento de que o Cdigo Civil criou uma nova modalidade de desapropriao que privilegia a posse e lhe atribui maior proteo em detrimento de uma

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propriedade que no cumpre sua funo social, s que uma desapropriao iniciada por ato judicial, ao invs de decreto do executivo. Vislumbra-se a disposio do art.1228 como a grande mola propulsora desse instituto. Diz o novo Cdigo:
Art.1.228.O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...) 4. O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicando consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5(cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

Essa desapropriao realizada diretamente pelo Poder Judicirio, sem interveno prvia de outros Poderes figura nova em nosso sistema positivo. A interveno do Executivo ocorrer posteriormente, pois o mesmo ser chamado a integrar a lide para efeitos de indenizao. Como lembra o Supervisor da Comisso Elaboradora e Revisora do Cdigo Civil, Prof. Miguel Reale, surge uma nova via de desapropriao, instituto que no deve ser entendido como prerrogativa exclusiva do Poder Executivo ou Legislativo. Talvez a redao da demarcao urbanstica devesse se relacionar aos instrumentos do usucapio e o da desapropriao prevista no Cdigo Civil, a fim de impedir as controvrsias que o instrumento da legitimao da posse pode vir a ocasionar no Poder Judicirio. v) Concluses Entendemos de grande relevncia os instrumentos da interveno e da demarcao urbanstica, com as notas destacadas no presente parecer. A interveno, por envolver altos custos, deve privilegiar a atuao de fiscalizao do Poder Pblico durante a execuo do loteamento, a fim de poder conter de forma eficiente a irregularidade em seu incio.

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A demarcao urbanstica, embora tambm envolva muitos recursos, etapa necessria para concretizar a regularizao fundiria, e pode ter tambm a funo de substituir a percia nos processos de usucapio. No entanto, a legitimao da posse, por privar o proprietrio de seus bens sem o devido processo legal, pode ser um instrumento que causar muitos conflitos judiciais. Contudo, todos esses instrumentos necessitam de reflexo e insero no bojo da disciplina do planejamento das cidades, de modo a adquirem maior eficcia social, nada impedindo que possam ser aplicados de forma sincronizada com outros instrumentos de direito urbanstico. Por fim, anotamos que os instrumentos da demarcao urbanstica e da legitimao da posse foram incorporados Lei 11.977/2009, converso da Medida Provisria n. 459/2009, que disciplina o Programa Minha Casa, Minha Vida. Assim, desnecessrio que referido instrumentos permaneam no presente Projeto de Lei, evitando-se duplicidade de legislao sobre o mesmo tema.

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A par das polmicas no campo urbanstico, a primeira experincia concreta foi questionada judicialmente, menos pela excepcionalidade que gerava, e mais pelo fato de que tal se dava mediante aprovao de um rgo do executivo, a CNLU- Comisso Normativa de Legislao Urbana, caracterizando uma delegao legislativa inconstitucional por parte da Cmara Municipal. ii 53,4%, dentre aqueles j elaborados ou que ainda tramitam nas respectivas Cmaras Municipais, conforme pesquisa realizada pelo CONFEA- Confederao Nacional dos Arquitetos e Urbanistas, mediante convnio com o Ministrio das Cidades e apresentado ao Conselho das Cidades em agosto de 2007. O nmero pode ser ainda maior, pois a pesquisa no agrega os dados do Estado de So Paulo. iii Por exemplo, o artigo 150, 6, da Constituio Federal iv Por permetro urbano entendemos aqui no aquele definido na legislao municipal, mas sim o que efetivamente seja objetivo de ocupao j consolidada ou em avanado estgio de implementao. Em outras palavras, aquele que definitivamente deixou de ser objeto de produo rural e se colocou no mercado imobilirio, ainda que num estgio de negociao. v Evidentemente, no nos esquecemos da usucapio urbana, disposta no artigo 183 da CF, ainda que ela no se relacione diretamente noo de instrumento de poltica pblica, mas sim a um direito subjetivo.
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Dentre outros, Natal, Joo Pessoa, So Jos dos Campos, Angra dos Reis. Anote-se a posio de PINTO (2002,145) no sentido de que, na verdade, a no -utlizao seria gnero, do qual no-parcelamento e no-edificao seriam espcies. Apenas destas duas ultimas situaes, portanto, seriam passveis de sano. ix Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7 do Decreto-lei n 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilizao dos crditos do contribuinte e a quitao de seus dbitos sero efetuadas em procedimentos internos Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: I - o valor bruto da restituio ou do ressarcimento ser debitado conta do tributo ou da contribuio a que se referir; II - a parcela utilizada para a quitao de dbitos do contribuinte ou responsvel ser creditada conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuio. x Art. 11. Os TDA podero ser utilizados em: (...) V - cauo, para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou servios celebrados com a Unio; b) emprstimos ou financiamentos em estabelecimentos da Unio, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicao s atividades rurais criadas para este fim;
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Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem: (...) IX - ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito Federal co m cotao em mercado;. A ordem de preferncia foi alterada pela lei n 11.382 de 06 de dezembro de 2006. xii No se admite, por exemplo, a alienao de frao ideal de terreno sem o consentimento dos demais condminos. Para se financiar a compra de um imvel, necessria a apresentao de documentos que comprovem o registro do ttulo de propriedade dele em matrcula individual no correspondente Cartrio de Registros de Imveis. xiii A aquisio da propriedade imvel urbana por meio da usucapio dispensa a instituio de ZEIS. xiv Nos termos do Cdigo Florestal, as APP tm o objetivo de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, de proteger o solo e de assegurar o bem-estar das populaes humanas, no sendo, portanto, passveis de edificao. Nada obstante, o artigo 9 da Resoluo n 369/2006 estabelece os seguintes requisitos que devero ser preenchidos para que o rgo de licenciamento ambiental competente autorize a supresso de vegetao ou a interveno em APP para a promoo da regularizao fundiria sustentvel: a) as ocupaes de baixa renda dem se destinar predominantemente para fins residenciais; b) as ocupaes devem estar localizadas zona especial de interesse social; e c) o Plano de Regularizao Fundiria Sustentvel deve garantir a implantao de instrumentos de gesto democrtica e demais instrumentos para o controle e monitoramento ambiental e assegurar a no ocupao de APP remanescente. xv Para entender esta subnormalidade e a ocupao destas reas pela populao necessrio entender o desenvolvimento urbano desigual, as ambigidades que cercam a questo fundiria e que remontam ao perodo colonial e passagem do Brasil-colnia para o Brasil-independente. Nesse sentido, veja-se MARICATO (1996). Esta questo no ser tratada aqui, embora seja de suma importncia para compreender a ilegalidade da qual se est falando. xvi Em que pese a aprovao, em 2001, do Estatuto da Cidade (Lei federal 10.257), xvii A redao originria do dispositivo exigia a faixa no-edificvel de 15 metros tambm ao longo de dutos. xviii I certido atualizada da matrcula do imvel; II contratos ou outros atos que comprovem a condio de empreendedor, nos termos do inciso XXIX do art.; III anuncia expressa da Secretaria do Patrimnio da Unio ou do rgo estadual competente, quando o empreendimento for realizado integral ou parcialmente em rea, respectivamente, da Unio ou do Estado; IV autorizao do cnjuge do proprietrio e do empreendedor, salvo no caso de terem contrado matrimnio pelo regime de separao de bens e participao final nos aquestos. xix O procedimento para a retificao administrativa est previsto no artigo 213 da Lei 6.015/73, com a redao que lhe deu a Lei 10.931/2004: Art. 213. O oficial retificar o registro ou a averbao: I - de ofcio ou a requerimento do interessado nos casos de: a) omisso ou erro cometido na transposio de qualquer elemento do ttulo; b) indicao ou atualizao de confrontao; c) alterao de denominao de logradouro pblico, comprovada por documento oficial; d) retificao que vise a indicao de rumos, ngulos de deflexo ou insero de coordenadas georeferenciadas, em que no haja alterao das medidas perimetrais; e) alterao ou insero que resulte de mero clculo matemtico feito a partir das medidas perimetrais constantes do registro; f) reproduo de descrio de linha divisria de imvel confrontante que j tenha sido objeto de retificao; g) insero ou modificao dos dados de qualificao pessoal das partes, comprovada por documentos oficiais, ou mediante despacho judicial quando houver necessidade de produo de outras provas; II - a requerimento do interessado, no caso de insero ou alterao de medida perimetral de que resulte, ou no, alterao de rea, instrudo com planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotao de responsabilidade tcnica no competente Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA, bem assim pelos confrontantes. 1o Uma vez atendidos os requisitos de que trata o caput do art. 225, o oficial averbar a retificao. 2o Se a planta no contiver a assinatura de algum confrontante, este ser notificado pelo Oficial de Registro de Imveis competente, a requerimento do interessado, para se manifestar em quinze dias, promovendo-se a notificao pessoalmente ou pelo correio, com aviso de recebimento, ou, ainda, por solicitao do Oficial de Registro de Imveis, pelo Oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la. 3o A notificao ser dirigida ao endereo do confrontante constante do Registro de Imveis, podendo ser dirigida ao prprio imvel contguo ou quele fornecido pelo requerente; no sendo encontrado o confrontante ou estando em lugar incerto e no sabido, tal fato ser certificado pelo oficial encarregado da diligncia,

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promovendo-se a notificao do confrontante mediante edital, com o mesmo prazo fixado no 2 o, publicado por duas vezes em jornal local de grande circulao. 4o Presumir-se- a anuncia do confrontante que deixar de apresentar impugnao no prazo da notificao. 5o Findo o prazo sem impugnao, o oficial averbar a retificao requerida; se houver impugnao fundamentada por parte de algum confrontante, o oficial intimar o requerente e o profissional que houver assinado a planta e o memorial a fim de que, no prazo de cinco dias, se manifestem sobre a impugnao. 6o Havendo impugnao e se as partes no tiverem formalizado transao amigvel para solucion-la, o oficial remeter o processo ao juiz competente, que decidir de plano ou aps instruo sumria, salvo se a controvrsia versar sobre o direito de propriedade de alguma das partes, hiptese em que remeter o interessado para as vias ordinrias. 7o Pelo mesmo procedimento previsto neste artigo podero ser apurados os remanescentes de reas parcialmente alienadas, caso em que sero considerados como confrontantes to-somente os confinantes das reas remanescentes. 8o As reas pblicas podero ser demarcadas ou ter seus registros retificados pelo mesmo procedimento previsto neste artigo, desde que constem do registro ou sejam logradouros devidamente averbados. 9o Independentemente de retificao, dois ou mais confrontantes podero, por meio de escritura pblica, alterar ou estabelecer as divisas entre si e, se houver transferncia de rea, com o recolhimento do devido imposto de transmisso e desde que preservadas, se rural o imvel, a frao mnima de parcelamento e, quando urbano, a legislao urbanstica. 10. Entendem-se como confrontantes no s os proprietrios dos imveis contguos, mas, tambm, seus eventuais ocupantes; o condomnio geral, de que tratam os arts. 1.314 e seguintes do Cdigo Civil, ser representado por qualquer dos condminos e o condomnio edilcio, de que tratam os arts. 1.331 e seguintes do Cdigo Civil, ser representado, conforme o caso, pelo sndico ou pela Comisso de Representantes. 11. Independe de retificao: I - a regularizao fundiria de interesse social realizada em Zonas Especiais de Interesse Social, nos termos da Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001, promovida por Municpio ou pelo Distrito Federal, quando os lotes j estiverem cadastrados individualmente ou com lanamento fiscal h mais de vinte anos; II - a adequao da descrio de imvel rural s exigncias dos arts. 176, 3 o e 4o, e 225, 3o, desta Lei. 12. Poder o oficial realizar diligncias no imvel para a constatao de sua situao em face dos confrontantes e localizao na quadra. 13. No havendo dvida quanto identificao do imvel, o ttulo anterior retificao poder ser levado a registro desde que requerido pelo adquirente, promovendo-se o registro em conformidade com a nova descrio. 14. Verificado a qualquer tempo no serem verdadeiros os fatos constantes do memorial descritivo, respondero os requerentes e o profissional que o elaborou pelos prejuzos causados, independentemente das sanes disciplinares e penais. 15. No so devidos custas ou emolumentos notariais ou de registro decorrentes de regularizao fundiria de interesse social a cargo da administrao pblica. xx O GRAPROHAB tem como objetivo centralizar e agilizar o trmite de projetos habitacionais no Estado de So Paulo. O rgo constitudo de 12 (doze) membros titulares, representantes de cada um dos seguintes orgos ou empresas do estado: 1. Secretaria da Habitao; 2. Secretaria da Sade; 3. Secretaria do MeioAmbiente; 4. Procuradoria Geral do Estado; 5. CETESB; 6. SABESB; 7. ELETROPAULO; 8. COMGS; 9. CESP; 10. CPFL; 11. EMPLASA; 12. Corpo de Bombeiros da Polcia Militar.
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No desconhecemos, todavia, que a origem do instituto recua s fontes romanas, como ensina VIANA: A Lex Icilia de Aventino, publicada no ano 298 da fundao de Roma, apontada como uma das origens do direito de superfcie, certo que, por essa lei, famlias da plebe foram autorizadas a habitar no Monte Aventino (1987, p.110). Veja-se tambm LIRA (1997: 18-31) e, para um resgate da origem romana e de direito comparado (legislaes histricas) do instituto, veja-se VIEGAS DE LIMA (2005: 15-188). xxii Na dico de NOBRE JUNIOR: Desde princpios da centria passada, a noo de propriedade fora alvo de notvel transformao. Da concepo sacr et inviolable, plasmada pelo art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, legado da Revoluo Francesa, com os adornos inscritos no art. 544 do posterior Cdigo Civil de 1804, capitulou ante a necessidade de ser harmonizada com os imper ativos da sociedade (2002: 69). xxiii Rezam os artigos 182 e 183 da CRFB: Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.

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 1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 3 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 E facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subtilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edificao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da divida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de ate dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Art. 184. Aquele que possuir como sua rea urbana de ate duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O titulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou a mulher, ou ambos, independentemente do estado civil. 2 Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. xxiv A respeito das mudanas sobre o tema, veja-se o artigo de NOBRE JUNIOR (2002: 69-79) xxv O direito de superfcie existiu no perodo do Brasil-Colnia pela aplicao das Ordenaes do Reino e se manteve aps a independncia at a Lei 1.257, de 24.9.1864(DI PIETRO, 2002: 179-180). xxvi Entendemos ser a questo de difcil resoluo porque autores de peso j se manifestaram a respeito, apresentando concluses em sentidos diametralmente opostos. Vejam-se a propsito NOBRE JNIOR (2002), entendendo pela derrogao do Estatuto da Cidade, e LIRA (2002), pugnando pela convivncia entre as duas normas. xxvii Art. 1.225. So direito reais: (...) II a superfcie; xxviii Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso. Art. 1.370. A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. Art. 1.371. O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. Art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia. Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies. Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida. Art. 1.375. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio. Art. 1.376. No caso de extino do direito de superfcie em conseqncia de desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um. Art. 1.377. O direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial. xxix Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1 O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 2 A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa. 3 O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. 4 O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.

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 5 Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros. Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros. Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie: I - pelo advento do termo; II - pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 1 Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida. 2 A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis. xxx Mas preciso estabelecer uma ressalva no tocante a essa distino. que existe a possibilidade de imveis rurais serem classificados, pela legislao municipal, como reas urbanizveis ou de expanso urbana. Estas na dico de MEIRELLES ainda que na rea rural, devem ser desde logo delimitadas pelo Municpio e submetidas s restries urbansticas do Plano Diretor e s normas do Cdigo de Obras para as suas edificaes e traado urbano. (...) O Municpio deve orientar e preservar o desenvolvimento de seus aglomerados urbanos a fim de obter no futuro, cidades, vilas e bairros funcionais e humanos, com todos os requisitos que propiciam segurana, esttica e conforto aos habitantes. Isto se consegue pela antecipao das exigncias urbansticas para as zonas de expanso urbana, que so as matrizes das futuras cidades. (1993: 70). xxxi Art. 1. Na execuo da poltica urbana, de que tratam os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei. Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. Art. 2. A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I - garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes; II - gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; III - cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social; IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; V - oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais; VI - ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em relao infra-estrutura urbana; d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente; e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subtilizao ou no utilizao; f) a deteriorao das reas urbanizadas; g) a poluio e a degradao ambiental; VII - integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; VIII - adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; IX - justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao; X - adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio dos bens pelos diferentes segmentos sociais; XI - recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a valorizao de imveis urbanos;

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XII - proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico; XIII - audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto ou a segurana da populao; XIV - regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais; XV - simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais; XVI - isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o interesse social. xxxii Nesse sentido, vejam-se tambm VENOSA (s.d) e CAMARGO (2002). xxxiii Veja-se, o Enunciado n 93, produzido na III Jornada de Direito Civil, STJ, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal - CJF, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002: 93 Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil, regulando o direito de superfcie, no revogam as normas relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano. Os Enunciados no tm fora vinculativa, mas demonstram a tendncia de especialistas do Direito Civil, como resultado das reflexes e dos debates promovidos durante o evento. Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf. Acesso em: 10/10/07.
xxxiv

(...) e o instituto do Estudo de Impacto de Vizinhana chegou a ser implementado tendo por fundamento legal o art. 17 do Decreto federal 99.274/94 (que regula o EIA-Rima) e o art. 2 da Resoluo Conama 01/86. E realmente era possvel essa interpretao nesses moldes, dada a amplitude abrangida pelos casos apontados na referida legislao incluam, por exemplo, a necessidade de estudos prvios implementao de distritos industriais, grandes projetos urbansticos etc.(TOBA; MEDAUAR; ALMEIDA, 2002: 153). xxxv Art. 159. Os projetos de implementao de obras ou equipamentos, de iniciativa pblica ou privada, que tenham, nos termos da lei, significativa repercusso ambiental ou infra-estrutura urbana, devero vir acompanhados de relatrio de impacto de vizinhana. 1 Cpia do relatrio de impacto de vizinhana ser fornecida gratuitamente quando solicitada aos moradores da rea afetada e suas associaes. 2 Fica assegurada pelo rgo pblico competente a realizao de audincia pblica (...). xxxvi No entendimento da maioria da doutrina, a licena ambiental tem a natureza jurdica mesmo de licena, no sentido que o direito, no sentido que o direito administrativo lhe atribui. Resulta de um direito subjetivo do interessado que, para seu exerccio precisa preencher alguns requisitos previstos em lei. Da decorre que a Administrao no pode neg-la quando o requerente satisfaz todos esses requisitos. Trata-se, portanto, de uma ato administrativo vinculado. (FINK, 2002:.10). xxxvii Justificativa do projeto de lei, pgina da Cmara dos Deputados Federais, est disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias.html?pk=76629>. Acesso em 8 abr. 2008. xxxviii Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, pois permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal. (MORAES,2005:42). xxxix Disponvel em: http://digitador.blogsome.com/2007/05/25/projeto-do-senador-crivella-inclui-igrejas-leirouanet
xl

Neste sentido, "por conseguinte, incumbe Administrao Municipal, dentro de sua competncia-dever e sob pena de responsabilidade, no ficar inerte. Cumpre-lhe aplicar as medidas coercitivas colocadas sua disposio pelo ordenamento jurdico. dizer: embargo administrativo, embargo judicial, se necessrio, e aplicao de multas. E, na hiptese de todas essas medidas administrativas revelarem-se insuficientes, cabe-lhe socorrer do Judicirio, pleitando a medida hbil, a fim de sanar o problema urbanstico. Da, ao contrrio daquilo que afirmam as Fazendas Pblicas, impende, sim, Administrao coibir o prprio surgimento dos loteamentos clandestinos, to comuns nesta cidade de So Paulo e que tantos e to grandes problemas trazem populao e ao meio ambiente. A Administrao Municipal no tem apenas o dever legal de zelar pelo cumprimento das obrigaes assumidas pelo loteador que dela obteve licena para o empreendimento, tem, tambm, o dever legal de obstar proliferao de loteamentos clandestinos, socorrendo-se, inclusive e principalmente, do Poder Judicirio, pleiteando as medidas judiciais aplicveis a cada caso" (VIEGAS, 2000: 64).

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xli

Importante destacar o volume de recursos pblicos do oramento da Unio, destinados ao Programa de Acelareo do Crescimento PAC transferidos aos Municpios para regularizao de favelas e de loteamentos irregulares. xlii O prazo de quatro anos para a execuo do cronograma de obras foi alterao introduzida pela Lei n. 9.785/99, anteriormente era previsto o prazo de dois anos.

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