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C.I. N° 15.782.155
Quinto año de Derecho
Sección Nocturna
Tutor Académico, Abogada Aura Sandoval
EL AUTOR
Julio Mauricio García Gómez 4
A
mi esposa Oly Piñero,
y a mis hijos, Andrés Eloy y Miguelángel;
a mis padres;
y a todos mis profesores
quienes me ilustraron el Derecho.
Apte. Aparte
Art.: Artículo
C.C.: Código Civil
C. Com.: Código de Comercio.
C.P.C.: Código de Procedimiento Civil
TSJ: Tribunal Supremo de Justicia.
Dr.: Doctor
Extr.: Extraordinario
LAJ: Ley de Arancel Judicial
LOPJ: Ley Orgánica de Poder Judicial
LOPNA: Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente
LSDJ: Ley sobre Depósito Judicial
LRP: Ley de Registro Público
Nº: Número
O.C.: Obra citada
Ord.: Ordinal
p.: Página
prer. Apte.: Primer Aparte.
Sent.: Sentencia
Un. Ap.: Único Aparte
Otmo. Apte.: Último Aparte
INDICE GENERAL
Pág.
DEDICATORIA.................................................................................................................. 3
RECONOCIMIENTOS........................................................................................................ 4
SIGLAS UTILIZADAS........................................................................................................ 5
I INTRODUCCION....................................................................................................... 12
II LAS MEDIDAS PREVENTIVAS............................................................................... 22
1 Etimología............................................................................................................. 22
2 Concepto............................................................................................................... 22
3 Otra acepción........................................................................................................ 25
4 Propósito de las medidas preventivas según el CPC y el Código Civil................ 26
5 Definición amplia de las medidas preventivas..................................................... 26
6 Presupuesto o requisitos para que procedan......................................................... 27
6.1 Presupuestos formales................................................................................. 27
6.2 Presupuestos sustanciales............................................................................ 29
7 Análisis de los presupuestos formales y sustanciales........................................... 30
8 Clases de medidas preventivas............................................................................. 33
9 Medidas complementarias..................................................................................... 34
10 Características de las medidas preventivas........................................................... 34
11 Las medidas preventivas en los juicios especiales................................................ 35
11.1 Las medidas preventivas en la LOPNA....................................................... 35
11.1.1. Diferencias con el CPC................................................................... 36
11.2 Las medidas preventivas en el juicio ejecutivo de intimación..................... 38
11.3 Las medidas preventivas en el juicio ejecutivo de hipoteca........................ 39
11.4 Las medidas preventivas en los interdictos posesorios............................... 39
11.4.1. Procedimiento del interdicto de despojo........................................ 40
11.4.1.1. Comentarios.................................................................... 40
11.4.1.2. Características del interdicto de despojo........................ 42
11.5 Las medidas en los interdictos de amparo, obra nueva y obra vieja........... 46
11.6 Las medidas preventivas en los juicios de divorcio..................................... 48
11.7 Las medidas preventivas en la quiebra, Art. 907 Código de. Comercio...... 49
III EL EMBARGO PREVENTIVO.................................................................................... 52
1 Fundamento legal del embargo preventivo............................................................. 52
2 Concepto ............................................................................................................... 52
3 Elementos procesales del embargo preventivo...................................................... 54
4 La carga para solicitar la medida e iniciativa para indicar los bienes a embargar. 56
5 Clases de bienes muebles que se pueden embargar................................................ 57
IV EL SECUESTRO.......................................................................................................... 60
1 Fundamento legal.................................................................................................... 60
2 Terminología.......................................................................................................... 60
3 Concepto................................................................................................................ 61
4 Otras acepciones.................................................................................................... 63
5 El secuestro en el Código de Procedimiento Civil................................................. 64
6 Diferencia del secuestro con la prohibición de enajenar y gravar y el embargo..... 65
7 Análisis de las causales de procedencia del secuestro 599 CPC........................... 67
8 Requisitos de procedencia de la medida de secuestro............................................ 74
9 ¿Puede decretarse o suspenderse el secuestro dándose una caución o garantía ?.... 75
10 Excepciones a la regla del artículo 585 CPC.......................................................... 78
11 ¿Pueden los terceros oponerse al secuestro con fundamento en el 546 CPC ?........ 78
12 Diferencia ente secuestro y embargo....................................................................... 79
V LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR........................................................ 82
1 Fundamento 82
legal.....................................................................................................
2 Concepto................................................................................................................ 82
.
3 La prohibición de enajenar y gravar según el CPC................................................. 84
4 Presupuestos para que proceda la medida............................................................... 84
5 Obligaciones y responsabilidades de Registrador CPC.......................................... 87
6 Obligaciones del Registrador Subalterno en la Ley de Registro Público............... 88
7 Libro Diario del Registrador Subalterno, anotación de prohibiciones.................... 88
8 Libro de Prohibiciones y Embargo LRP, y tipos de medidas en las anotaciones.... 88
VI BIENES EMBARGABLES 93
.........................................................................................
1 Los bienes inembargables según las leyes............................................................. 93
2 La inembargabilidad de salario conforme al artículo 91 Constitución vigente...... 93
3 Embargo de bienes inmuebles y muebles............................................................... 95
4 Embargo de créditos y otras cantidades de dinero................................................. 96
4.1 Concepto....................................................................................................... 96
4.2 El embargo de créditos en el CPC................................................................ 96
5 El Reembargo........................................................................................................ 98
5.1 Concepto....................................................................................................... 98
5.2 Terminología................................................................................................. 98
5.3 El término reembargo.................................................................................... 99
5.4 Otras acepciones........................................................................................... 99
5.5 El Reembargo en el Código de Procedimiento Civil..................................... 99
6 El embargo de sueldos, salarios y remuneraciones................................................. 100
6.1 Concepto....................................................................................................... 100
6.2 El embargo de sueldos, salarios y remuneraciones en el CPC y la LOT....... 100
6.3 Análisis de la exclusión de las indemnizaciones en el CPC.......................... 102
VII LA COMISIÓN DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y EJECUTIVAS...................... 106
1 Concepto............................................................................................................... 106
.
2
Tribunal competente para practicar la comisión..................................................... 106
3
Antecedentes de la creación de los nuevos Tribunales Ejecutores......................... 107
4
Procedimiento que aplican los Tribunales Ejecutores de Medidas........................ 108
5
Reglas derogadas tácitamente en el CPC en virtud a la creación
de los Tribunales con competencia en la Ejecución de medidas............................. 112
6 Obligaciones del Tribunal comisionado................................................................. 113
7 Prohibición al Tribunal comisionado de diferir la comisión y excepciones........... 113
8 Reclamos solo ante el Tribunal comitente............................................................. 114
9 Revocatoria y recusación del Juez comisionado.................................................... 114
10 El acta de la medida............................................................................................... 115
11 Devolución de la medida por inactividad procesal de parte de interesado............ 116
12 Competencias especial y exclusiva de los Tribunales Ejecutores para ejecutar
medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del
Niño y del Adolescente.......................................................................................... 116
V EL DEPOSITARIO JUDICIAL EN LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y 119
III EJECUTIVAS
1 Concepto................................................................................................................ 119
...
2 Otras 120
acepciones.......................................................................................................
3 El Depositario en el 120
CPC..........................................................................................
4 ¿ Quiénes pueden realiza el Depósito Judicial ?....................................................... 121
5 Obligación de los Jueces de nombrar depositario
autorizado y a institutos bancarios.......................................................................... 122
6 Obligaciones, derechos e inhabilidades para ser depositario.................................. 122
6.1 Obligaciones del depositario.......................................................................... 123
6.2 Derechos de los depositarios.......................................................................... 124
6.3 Inhabilidades del depositario......................................................................... 126
7 Supletoriedad del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil................... 127
8 Condiciones de los depósitos judiciales.................................................................. 128
1 Concepto................................................................................................................ 200
..
2 Distintas 200
acepciones.................................................................................................
3 Características de la ejecución de sentencia (análisis de la definición).................. 201
4 Formas de ejecución de una 204
sentencia......................................................................
5 Procedimiento para obtenerse el embargo ejecutivo y comisión de la medida......... 206
6 Distintas hipótesis que se presentan en la ejecución de una sentencia..................... 209
6.1 Si se manda a pagar una cantidad líquida de dinero........................................ 209
6.1.1. Comentario al artículo 527 CPC.......................................................... 209
6.1.2. Oportunidad para solicitar el embargo ejecutivo................................. 210
6.1.3. La iliquidez del crédito........................................................................ 213
6.1.4 ¿Por qué se autoriza a embargar el doble de la deuda más las costas
en ejecución de la sentencia................................................................. 213
6.2 Si la sentencia ha mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble........... 213
6.2.1. 214
Comentarios.........................................................................................
6.3 Si la sentencia hubiere mandado a cumplir una obligación de hacer o de no
hacer.............................................................................................................. 214
..
6.4 Si la sentencia hubiere mandado a paga una obligación alternativa............... 214
6.5 Si la sentencia hubiere condenado a concluir un contrato............................... 215
XIV CUESTIONARIO RESUELTO SOBRE LA EJECUCION DE 216
SENTENCIA..........
Cuestionario resuelto sobre la ejecución de sentencia :
75 preguntas sobre el cumplimiento forzado, el justiprecio y el remate;
y algunos aspectos sustanciales del Código Civil y otras leyes.............................. 216
XIV 248
CONCLUSIONES..........................................................................................................
BIBLIOGRAFIA................................................................................................................... 262
...
INTRODUCCIÓN
En el Capítulo II, damos a conocer las medidas preventivas, para ello se hizo
necesario recurrir a su terminología, concepto y distintas acepciones, dado que la
doctrina le llama de distinta forma: precautelativas, típicas, asegurativas, nominadas,
cautelares o preventivas. Estudiamos sus presupuestos procesales y sustanciales;
hacemos un análisis de sus requisitos, y en virtud de ellos desarrollamos un concepto
amplio de las medidas preventivas. Finalmente, hacemos un estudio particularizado de
las medidas preventivas en los juicios especiales, tales como el previstos en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde determinamos que su
principal diferencia con respecto al Código de Procedimiento Civil radica en que las
anteriores se pueden dictar de oficio, dada su naturaleza de orden público; asimismo
estudiamos las medidas preventivas en los juicios ejecutivos de intimación y de
hipoteca; en el interdicto de despojo, haciendo una amplia descripción de su
procedimiento; en el juicio de divorcio; y finalmente; en la ejecución concursal de
quiebra en materia de comercio.
1.- Etimología:
2.- Concepto:
1
Diccionario Larousse Ilustrado, p.837
2
En las medidas preventivas si la parte contra quien se dirige la medida no está citada, se le llama
cautelado; si ha sido ya citado, se le llama demandado; en cambio, en las medidas preventivas
decretadas en el juicio de intimación (646 CPC), se le llama notificado; pero en el caso de dictarse
una medida preventiva en fase de ejecución de sentencia, se le llama ejecutado; recuérdese que estas
medidas se dictan en cualquier grado e instancia del proceso; y la fase de ejecución de sentencia
constituye la última fase de un proceso ya sentenciado y juzgado.
“La acción preventiva definitiva, que persigue evitar la violación de un
derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado
temor, o sea, el interés actual y serio en el demandante, para evitar
peticiones relativas a presuntas y quiméricas amenazas (...) La acción
preventiva no satisface el derecho subjetivo material desde que el mismo
no ha sido aún objeto de un desconocimiento o violación, sino, más bien,
satisface un derecho de prevención ( interés sustancial ) , según el cual,
acorde con el valor “prevención” de todo el Derecho, antes visto el titular
tiene la facultad de pedir al Estado la protección contra el perjuicio que ya
de por sí supone el peligro de ser violado” ( 1988: 31).
“ Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo
cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y
siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave
de esta circunstancia y del derecho que se reclama. ”
Por su parte el Código Civil en el artículo 1.930 del Capítulo I, del Libro
Tercero, que trata de las ejecuciones, establece que no “(..) podrá decretarse el
embargo preventivo antes de haberse propuesto la demanda sin que haya a lo
menos presunción grave de la obligación”.
En este trabajo asumimos un concepto lato sensu que abarca los presupuestos
procesales y sustanciales, en tal sentido concebimos las medidas preventivas, como
una actividad procesal autónoma que se da dentro de un proceso pendiente en
cuaderno separado, en cualquier estado e instancia de la causa, donde la parte actora
solicita al juez que decrete .la medida y se envíe oficio al Tribunal Ejecutor1 para la
aprehensión de los bienes del cautelado, demandado o notificado2, ante el riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, (periclum in mora), sea
por la tardanza, morosidad, demora del proceso judicial o incumplimiento de la
obligación, o en vista a la actividad perjudicial propia de diminuir, deteriorar, arruinar,
perder o poner en peligro, sea de forma parcial o total, su patrimonio, que es prenda
común de sus acreedores, siempre que se acompañe de un medio de prueba que
constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) de
esa circunstancia; medida que recae sobre los bienes estrictamente necesarios del
demandado para garantizar las resultas del juicio, y que se ejecuta, según el derecho
que se reclame, bajo la forma de: embargo de bienes muebles; la prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles3, así como el secuestro en el caso bienes
determinados que son objeto de la controversia.
1
Antes de crearse los “Tribunales Ejecutor de Medidas” el mismo tribunal que conocía la causa
principal tenía la facultad de ejecutar la medida o comisionarla. Hoy en día solo puede ejecutar las
medidas los tribunales especiales ejecutores de medidas, en virtud al Art.70 LOPJ.
2
Las medidas cautelares en el procedimiento de intimación se decretan prescindiendo de los
presupuestos procesales de las medidas preventivas, ya que se trata de un juicio de cognición,
porque en la fase de 10 días se busca que el instrumento presentado para su decreto se convierta en
un título ejecutivo mediante la intimación del deudor, si no se opone en ese lapso el embargo se
transforma en ejecutivo, pero si se opone la medida preventiva se mantiene y no se puede levantar.
3
La medida preventiva de prohibición de gravar y enajenar bienes inmuebles debe ejecutarla el
mismo tribunal de la causa, de modo que no puede comisionar al tribuna ejecutor esa medida.
⇒ Qué exista una demanda principal : Solo a partir del libelo de la demanda y
su admisión, puede solicitar el demandante las medidas preventivas, en todo
estado y grado de la causa; incluso antes de ser citado el demandado, ya que se
dictan “inaudita parte”.
⇒ Que exista una parte actora que formula la solicitud, y una parte
demandada contra quien va dirigida la medida preventiva : Resulta obvio
que sin partes procesales no hay objeto de la demanda, ni controversia.
⇒ Que el órgano que conoce del juicio principal tenga competencia y
jurisdicción: Pues si el Juez carece de competencia por la materia y el valor,
que son de orden público, el juez será declarado incompetente en cualquier
estado y grado del proceso, pero la solicitud de la regulación de la competencia,
mientras se solicita una medida preventiva, no suspenderán el curso del proceso
mientras se decide la competencia del Juez. (Art. 71); en cambio, la falta de
jurisdicción del Juez suspende el juicio principal y la solicitud de la medida
preventiva (Art.62). Cabe destacar, que las reglas de la cuantía no se aplican
para el Tribunal Ejecutor de Medidas, ya que éste es un tribunal especializado
en ejecutar medidas.
⇒ Que exista el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo
(Periclum in mora) : O sea, el peligro en la demora; el riesgo de no poder
satisfacer la pretensión y cubrir los gastos del juicio.
⇒ La presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) : O sea,
la presunción grave del derecho que se reclama; que el Juez de la causa principal
compruebe la verosimilitud del derecho que se reclama o la mera apariencia del
derecho o las pruebas; por tener una presunción grave que el demandado se ha
hecho o se hará insolvente.
⇒ Que los bienes sometidos a la medida preventiva sean propiedad del
demandado y que la estimación del valor de ellos sea el mismo valor de su
pretensión más la costas y gastos procesales: Si los bienes sometidos a la
medida preventiva son de un tercero, éste se puede oponer a la medida de
embargo cumpliendo los requisitos del ordinal 2º del artículo 370 , en
concordancia con el artículo 546 del CPC. Si fracasa le quedan dos vías: o bien
apelar a un solo efecto, o bien ejercer la demanda en forma de tercería, prevista
en el ordinal 1º del artículo 370 CPC, la cual se contempla, también, para el
secuestro y la prohibición de enajenar y gravar.
⇒ Que exista la garantía o caución para el demandante o demandado: O sea la
posibilidad de solicitar la medida preventiva obviando los requisitos o extremos
de Ley, dando caución o garantía suficiente para ejecutarse la medida preventiva
( Art. 589 y 590 CPC ); o de suspenderla el demandado dando caución (último
párrafo 588, 589, 590 y tercer párrafo 602 CPC)
⇒ La legitimación en la causa: O sea, que las medidas preventivas sólo pueden ser
solicitadas por la parte actora o su apoderado o representante legal.
El hecho de que las medidas preventivas tienden prevenir que quede ilusoria la
ejecución del fallo, para decretarlas el juez lo hace en base a la presunción de la
gravedad del derecho que se reclama en el libelo, de ahí que se requieras acompañar
un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho; de esta
característica, como bien expone Rafael Ortiz, surge la necesidad del fumus bonis
iuris, es decir de la verosimilitud en el derecho: “ la apariencia de certeza o la
credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la
medida”(1997:129) , por el cual se pide la tutela en el proceso pendiente. Ortiz
citando al procesalista patrio, Sánchez Noguera, expone que el juicio de valor que el
Juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia del derecho
invocado por parte del sujeto que solicita la medida, debe estar dirigido a determinar:
“a) q
“ El Juez limitará las medidas de que trata este Título a los bienes que sean
estrictamente necesario para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si
se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se
decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes
suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará los
dispuesto en el Artículo 592. Capítulo II del presente Título ”.
Por su parte el Artículo 592, expresa que en el caso de que se embarguen
legalmente cosas inembargables o se haga la oposición al embargo prevista en el
artículo 546; o la oposición preceptuada en el Artículo 602, el solicitante de la medida
sufragará los gastos y honorarios por el depósito de los bienes, así como el traslado al
sitio donde se tomaron, y los que sean necesarios para el momento del embargo. En
estos casos no se admite el derecho de retención del depositario.
“ Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre
bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos
previstos en el Artículo 599 ”.
Quiere decir nuestro legislador que la medida debe ejecutarse en el caso del embargo
y la prohibición de enajenar y gravar sobre quien tenga la propiedad o la posesión de
los bienes. En caso de embargo el tercero opositor tendrá que oponerse con
fundamento en el ordinal 2° del artículo 370 CPC, cuyo procedimiento está previsto
en el artículo 546 CPC, y de resultar perdidoso en la incidencia, o bien, formular el
juicio de tercería o la apelación; mientras que la impugnación de la prohibición de
enajenar y gravar, y, el secuestro, deberán intentarse mediante el juicio de tercería1
previsto en el ordinal 1° del articulo 370 CPC; por otra parte, el secuestro debe recaer
necesariamente sobre la propiedad de la cosa. Si la petición encaja en los artículos
585, 586 y 587, ya señalados, la parte que solicita la medida debe comprobar tales
extremos para su procedencia, esto es el Periculum in mora y el Fumus bonis iuris .
( Villarroel: 37 )
( omissis )
11.1- Medidas Preventivas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (LOPNA):
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA),
estatuye en el artículo 381, del Título IV, Capítulo II, Sección Tercera, que trata de la
Obligación Alimentaria, que:
Tanto la norma sustantiva prevista en el artículo 381, como la adjetiva que prevé
el artículo 521, establecen que el Juez podrá de oficio decretar las medidas cautelares
sobre el obligado alimentario que juzgue conveniente. Estas medidas preventivas
decretadas en juicio alimentario, por tratarse de una ley especial, cuyos derechos y
garantías de los niños y adolescentes están reconocidos y consagrados en la
Constitución Bolivariana y la LOPNA, al ser inherentes a la persona humana, se
establece que son: de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes
entre sí, e indivisibles, con lo cual se autoriza al juez dictar de oficio las medidas
cautelares para dar protección al niño y al adolescente en materia alimentaria.
En el último aparte de artículo 661 CPC, se prevé que si la solicitud para trabar
ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada
con la hipoteca, si el juez encontrare cumplidos los extremos exigidos decretará
inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado y lo
notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos del artículo 600
CPC. Luego, si el intimado o el tercer poseedor no acreditaren haber pagado al cuarto
días después de su intimación, se procederá al embargo ejecutivo del inmueble;
suspendiéndose dicha medida al octavo día siguiente de su intimación si formulan la
oposición a que se refiere el artículo 663 CPC, declarándose el procedimiento abierto
a pruebas, paralizándose en estado de remate en espera de la sentencia definitiva.
El artículo 783 del Código Civil, constituye la norma sustantiva por la cual se
origina el despojo, al estatuir que:
“ Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa
mueble o inmueble, puede dentro del año del despojo pedir contra el autor de él,
aunque fuere el propietario se restituya en la posesión”.
Mientras que, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil establece el
procedimiento judicial para solicitar el interdicto de despojo, al prever que:
“En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez
la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas
promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto
fijará para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud
en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión
dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el
cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere
necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la
garantía.
⇒
a) El interdicto de despojo presupone el despojo del poseedor, el cual no es
más que el acto de privar a una persona de la posesión o de la simple
tenencia de una cosa, mueble o inmueble, contra o sin su voluntad, y con
el ánimo de sustituirse en esa posesión o tenencia.
b) Legitimado activo: es el acreedor anticretico, el arrendador, el depositario,
usuario, colono, usufructuario, o el gestor de negocios; en cambio,
1
legitimado pasivo: es el despojador, que puede ser el administrador,
arrendatario o mandante.
c) Solo se discute la posesión la cual puede ser legítima (772 C.C.) o ilegítima;
o sea, cualquier posesión.
d) La demanda se hace a través de una querella, que debe cumplir con los
requisitos del artículo 340 CPC, además el querellante estimara el valor
de su demanda, para poder casar la sentencia.
e) El valor de la demanda no fija la competencia, ya que en estos juicios
especiales la competencia siempre la tiene el Juez que ejerce la
Jurisdicción en Primera Instancia, en el lugar donde esté situada la cosa.
f) No existe indemnización por daños y perjuicios a favor del querellante,
solo se decretar la restitución del la posesión. Sí se pretende demandar
los daños y perjuicios del despojo se debe hacer en juicio diferente
g) El querellante debe indicar en su solicitud: a) Que posee la cosa para el
momento del despojo. b) Que fue despojado de su posesión. c) Que el
demandado es el autor del despojo, o sus sucesor a título universal, o
particular conocedor de que su causante era autor de despojo. d) Que el
demandado posee o detenta la cosa. e) La identidad entre la cosa de la
cual fue despojado el demandante y la que posee o detenta el
demandado.
h) Tanto la medida provisional de restitución o el secuestro se dictan inaudita
parte, es decir, sin ser citado ni estar entrado de las medidas el
querellado autor del despojo
i) El querellante anexará a su solicitud la prueba de testigo que demuestre el
hecho del despojo, las pruebas preconstituidas, (inspección ocular para
dejar constancia del desalojo), y el justificativo de testigos (para justificar
la posesión actual del querellante); en cambio, la prueba documental no
vale, ya que lo que se discute en estos juicios solo es la posesión.
j) Una vez admitida la querella interdictal de despojo el Juez puede o bien
decretar las medida, o practicar la citación.
k) Existe perención de la instancia, así como del decreto provisional, si el
querellante no impulsa la citación en los treinta (30) días a contar de la
admisión de la querella, o un año si no ejecuta ningún acto del
procedimiento.
l) No existe reconversión ya que en esta acción no se discute la propiedad,
sino la posesión.
m) La garantía para decretar la restitución de la posesión se calculará de
acuerdo al doble de la cantidad demandada, más las costas procesales y
honorarios calculados al 25 % del valor de la demanda.
n) Si el Juez no decreta la medida de restitución o de secuestro, según sea el
caso, es apelable enviando todo el expediente el Tribunal que conoce la
medida al Superior.
o) El querellado puede formula oposición a la medida decretada, si el auto,
que se asemeja a una sentencia interlocutoria, le causa perjuicios
irreparables. De modo que, el querellado, contra quien obra la medida
decretada, tiene dos momentos para formular su oposición: a) Después
del decreto, pero antes de iniciarse la fase de pruebas y alegatos, y b) En
la fase de alegatos; en el juicio de despojo.
p) El querellado no puede suspender el secuestro dando caución.
q) Si el interdicto de despojo es declarado con lugar en la definitiva, la
sentencia condena al querellado a restituir la cosa al actor.
r) El decreto de restitución o de secuestro tienen carácter provisional, de
modo que, si en la definitiva se declara sin lugar su solicitud, si se
decretó la restitución provisional de la cosa se ordenará ejecutar la
garantía mediante experticia complementaria del fallo, como bien se
establece en el artículo 701, restituyendo la posesión de la cosa al
querellado más el pago de los daños y perjuicios que haya originado la
solicitud infructuosa del querellante; pero si se decretó el secuestro se
ordenará al depositario restituir la cosa mueble al querellado, pero si la
cosa secuestrada fuere inmuebles se ordenará al querellante que lo
restituya al querellado; nada dice el Legislador sobre el pago de los
daños y perjuicios que haya originado la solicitud infructuosa del
querellante en caso del secuestro al ser declarada sin lugar la solicitud en
la definitiva, por lo cual consideramos que éstos deberán ser estimados
mediante experticia complementaria del fallo, y una vez fijados deberán
de ser pagados por el querellante.
s) La contestación u oposición del querellado el Legislador no la establece
en el CPC; pero como la oposición equivale a la contestación de la
demanda, podrá el querellado oponerse a la acción de despojo en el
periodo de los alegatos; allí puede alegar la caducidad de la acción, o sea,
que transcurrió un año desde la ocurrencia del despojo hasta el momento
que se introdujo la querella interdictal de despojo, enervando la acción
interdictal misma. Por otra parte, en los alegatos se puede presentar
cualquier defensa que por su naturaleza pueda enervar el juicio de
despojo y hacer innecesario el conocimiento al fondo de la materia, tales
como excepciones de inadmisibilidad: que el querellante no tiene
cualidad pasiva al no ser poseedor o detentador actual de la cosa. O bien,
puede alegar excepciones dilatorias: falta de competencia del Juez o
libelo irregular
t) No existe cosa juzgada en los juicios interdictales, de ahí que se establece
en el artículo 706, que en todo caso aquellos contra quienes obren los
decretos de interdictos tendrán derecho a ser oídos en juicio ordinario;
pero el despojador no podrá reclamar el perjuicio que haya sufrido por la
restitución practicada por el Juez.
u) Estatuye el artículo 704, que cuando los herederos pidan la restitución de
la posesión hereditaria, comprobarán su cualidad de herederos y, de un
modo directo, el hecho de que las cosas sobre que verse el interdicto las
poseía su causante al tiempo de morir, como suyas propias o por algún
otro derecho transmisible al heredero, o que las poseía hasta su muerte
quien haya procedido en el derecho al solicitante; y se procederá como se
establece en los artículos anteriores.
v) La restitución de la posesión en caso de despojo no excluye el ejercicio
de las demás acciones posesorias de parte de cualquier poseedor legítimo,
como bien se establece en el artículo 784 del Código Civil.
El Embargo Preventivo
2.- Concepto:
Para Guasap, el embargo es una medida que llama “de facilitación” , y como su
nombre lo indica, su finalidad es facilitar otro proceso principal, garantizando de esa
manera la eficacia de su resultado, tutelando el procedimiento de una condena a la
entrega de una cantidad de dinero.
Por su parte, Chiovenda afirma que es una medida de carácter provisional que
corresponde a la necesidad efectiva y actual de remover el temor de un daño jurídico.
Rocco concibe el embargo como una orden emanada del órgano jurisdiccional
dirigida al obligado o al tercero, para que se abstenga de efectuar cualquier acto
encaminado a sustraer de la realización coactiva aquellos bienes que serán objeto de
dicha realización.
Prieto Castro afirma que es una medida cautelar mediante la cual se priva al
deudor propietario de los bienes que se aprehenden de su facultad de disponer, y no
para usarla el Órgano Jurisdiccional con el fin de realizarlo y hacer pago al acreedor
con el producto ni de adjudicarlos en pago, como sucede en el embargo ejecutivo, sino
para afectar el potencial valor de los mismos al pago del crédito reconocido en la
sentencia que recaiga en el proceso principal al que está subordinada.
(1997: 376).
Si bien hemos hecho una larga exposición conceptual del embargo preventivo,
Ortiz destacan varios elementos procesales dentro de esta institución preventiva:
“ .. una medida preventiva de carácter cautelar que, a solicitud de parte y en
el curso de un proceso, puede decretar el juez previa la comprobación de los
requisitos de ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se
dirija, y los cuales quedarán afectos a responder del contenido del dispositivo
sentencial de condena expresado en la definitiva ” ( Ortiz: 152 )
En principio solo se pueden embargar los bienes muebles que sean de propiedad
del ejecutado. El artículo 531 y siguientes del Código Civil definen que los bienes
muebles son por su naturaleza, o por el objeto a que se refieren o por determinarlo así
la ley. Entonces, se pueden embargar todo aquellos bienes que se pueden cambiar de
un lugar, bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior; como un vehículo,
dinero en efectivo, las alhajas, colecciones de cuadros, estatuas porcelanas, los
muebles destinados a uso y adorno de las habitaciones, como tapices, sillas, espejos,
relojes, mesas, porcelanas, cuadros y demás objetos semejantes; así como las acciones
de las sociedades civiles y comerciales, las rentas vitalicias y perpetuas, y los créditos
que se dispongan de terceras personas.
Sin embargo, no están sujetos a ejecución, los bienes inembargables como bien se
establece el primer aparte del artículo 1.929 de Código Civil:
El Secuestro
2.- Terminología
La voz secuestro proviene del latín “sequestrum”, que hace referencia a la acción
y efecto de “ secuestrar ” (sequestrare), esto es: “depositar judicialmente o
gubernativamente una alhaja en poder de un tercero hasta que se decida a quien
pertenece”. El Diccionario de la Real Academia , entiende por secuestro: “depósito
judicial para embargo de bienes, o como medida de aseguramiento a los
litigios.”; en consecuencia, desde el punto de vista terminológico “embargo” y
“secuestro” tienen la misma connotación
( Ortiz,1997: 172 ).
Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental expresa que la voz
secuestro expresa: “Depósito de cosas litigiosas// Embargo judicial de bienes (...)”
(Cabanellas, 1979: 290 ).
3.- Concepto:
1
Aparece art. 375; creemos que debe ser art. 599CPC, pues allí se contemplan los ordinales
3º y 4º. Henríquez en la página 146 y 147, hace un comentario que coincide con la citación de
Borjas, pues anota, al haber hecho referencia al ordinal 3º del art.191 CC (que precisa la
medida típica del ordinal 3º del art. 599), que: “Este ordinal 3º, al igual que el 4º, comprende
implícitamente una norma de carácter sustantivo, en virtud de la cual la parte actora tiene la
posibilidad de recabar el valor de su mitad en los bienes comunes con cargo a los bienes
propios del otro cónyuge, si por causa de la administración ejercida por éste se han malgastado
o dilapidado los bienes del acervo conyugal” , más adelante agrega que: “ A tenor del nuevo
texto legal, pierde vigencia la jurisprudencia de la Corte según la cual no podía incluirse el
secuestro entre las medidas asegurativas que autoriza de un modo genérico el art. 191 CC,
pues “ al ser ambos comuneros - decía la Corte - se presume que poseen de consumo la cosa,
sin excluir el uno al otro en el goce de ella, no dándose por tanto la condición requerida por el
art. 382 CPC (hoy derogado) que prohibe la ejecución de medidas preventivas sobre bienes de
que no esté en posesión aquel contra quien se liberan “ ( CSJ, Sent. 25-11-69, en Ramírez &
Garay, XXIII, Nº 544-B ) . ”
se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye
indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada
(1988: 122 ).
.
( Balzán: 503 )
Jiménez Salas, citado por Rafael Ortiz, define el secuestro como la privación de la
posesión y libre disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles materia de
litigio, para preservarlo, en manos de un tercero, en favor de quien resultare triunfador
en el litigio .
(Ortiz, 1997: 172).
Arminio Borjas, citado igualmente por Ortiz, le define como la privación hecha
por el legislador, cuando resulta indispensable privar a alguno de los litigantes de la
libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de la controversia, porque
1
Así ocurre, cuando son rematados los bienes y el tercero solicita el secuestro de los bienes
adjudicados al adquiriente, para asegurar la acción reivindicatoria conforme al artículo 584 CPC.
en sus manos corren peligro de pérdida, ruina o deterioro, poniéndolos a tal efecto
bajo la guarda de algún depositario (1997: 169).
Arminio Borjas , nuevamente citado por Ortiz, dando una definición más amplia,
y coincidiendo con la definición expuesta por Balzán, lo define como el depósito de
bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de tercero y para fines
preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es
voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el
depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención,
impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al
depositario. Aquél se rige únicamente por el Código Civil; éste por esas mismas
disposiciones y por las del Código de Procedimiento Civil (1997: 173).
Morales Molina, lo define como el depósito de una cosa que se disputan dos o
más individuos, en manos de otra que debe restituirla al que obtenga una decisión
judicial a su favor.
Calvo Baca, afirma que el secuestro es una medida preventiva que consiste en el
depósito que se hace de la cosa en litigio, en la persona de un tercero, mientras se
decide a quien le pertenece. Puede ser convencional, legal o judicial.
Vegas Rolando, afirma que el secuestro aparece en nuestro Código Civil, como
una de las formas de depósito, y que ambos contratos presentan una similitud, que se
recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y devolverla; además, el
secuestro, en nuestro derecho, se hace en un juicio y por tanto la devolución de la cosa
depositada se hará al final del citado juicio, por la razón que sea, bien por un acto de
composición procesal, bien por sentencia definitivamente firme. El secuestro judicial
consiste en el acto por el cual el juez pone en manos de un depositario la cosa objeto
de una medida de secuestro, embargo preventivo o embargo ejecutivo
(Villarroel, 1997: 113 y 114).
Por su parte, Emilio Calvo Vaca afirma que son medidas preventivas que
consisten en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer
obligaciones en litigio. Anota, que es el depósito que se hace de la cosa en litigio, en la
persona de un tercero, mientras se decide a quién pertenece la cosa. Puede ser
convencional, legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los
interesados, en el segundo por mandato legal, y en el tercero por orden del Juez. Tanto
en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro como sinónimo de
embargo, pero con más propiedad el secuestro implica siempre la existencia de un
depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo
(Calvo: 416).
7.-
El artículo 599 del Código de Procedimiento Civil enumera taxativamente siete casos
en los cuales se decretará el secuestro; cada uno de ellos tiene sus motivos particulares
de procedencia dentro de un fallo pendiente. Para exponerlos, utilizaremos, en primer
lugar, la enumeración expresa del Código de Procedimiento Civil y, de seguidas
haremos su análisis de manera genérica yuxtaponiendo los comentarios expuestos por
los procesalistas1 Ricardo Henríquez La Roche, Pedro Villarroel y Rafael Ortiz:
Afirma Ortiz que esta causal data del Código Aranda, su redacción luce confusa
cuando establece en la primera parte del supuesto de hecho normativo que: “(...)
cuando no tenga responsabilidad el demandado(..)”, pues esta frase confunde: los
locos, los menores y los entredichos no son responsables, pero esto es así por
disposición legislativa y el contenido de la responsabilidad está claramente definido.
Por otra parte, en el segundo supuesto de hecho normativo, se toma con fundamento
que el afectado la oculte o la enajene de cualquier manera - aun cuando el afectado sea
1
Comentarios de Ortiz, página: 174 a la 176. Comentarios de Villarroel, página: 116 a la
121. Comentarios de Henriquez: página 120 a la 131.
responsable - ; en este caso debe existir pruebas que haga presumir racionalmente la
intención de la destrucción o que se tema con fundamento que se produzca una
enajenación, por eso la Ley siempre ha hablado de fundamentos
(Ortiz, 1997: 174 ).
1
Comenta Henriquez, en la página 126, citando una sentencia de la Corte ( CSJ, Sent. 27-6-85, en
Ramírez & Garay, XCI, Nº 574-c ), la cual concluye afirmando de que en juicio de simulación es
procedente la medida de secuestro del ord. 1º Art. 599CPC actual. Henriquez no comparte su
fundamento, anota que en un juicio de simulación, donde el actor pretende una declaración negativa
(no hay venta) de mera certeza, la pretensión no puede ser otra que salvaguardar un derecho
sustancial sobre cosa de determinada; esto es el objeto de la venta reputada simulada.
error en la jurisprudencia de instancia y reitera la jurisprudencia del 06 de noviembre
de 1979:
Por su parte, Ricardo Henríquez la Roche, afirma que esta norma tiene su razón
de ser en que siendo un requisito común a todas las medidas preventivas, donde debe
darse la presunción grave del derecho que se reclama para que no quede ilusorio el
fallo, esa misma falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la
ejecución de la medida, a requerimiento de ambas partes, para asegurar la cosa en
manos del secuestratario; anota nuestro comentarista, que la medida persigue2
conservar la integridad física de una cosa corporal la cual pretendan derechos in rem
(sobre la cosa) ambas partes
(Henríquez, 1988: 126).
1
Sentencia. Corte Suprema de Justicia (87): Sala de Casación Civil, sentencia 12 de
noviembre de 1987. Eduardo Moreno Wilson contra Wajid Ali Dookie con ponencia del Dr.
René Plaz Bruzual.
2
Ortiz, Rafael. El Poder cautelar General y las Medidas Innominadas. Editorial Paredes, 1997.
Página 129.
Villarroel anota que esta causal ya no se justifica, dada la mayor amplitud en que
está establecida en el código sustantivo civil; sin embargo la puede pedir solo el
demandante1 y acreditar tres circunstancias: a) Que es cónyuge del demandado; b)
Que el demandado es el administrador; y c ) Que el administrador está malgastando
los bienes de la comunidad”. Señala que el actor debe de alegar, y no necesariamente
probar, que no hay capitulaciones matrimoniales, que la comunidad tiene bienes, o
demostrar que nos los tiene porque los malgastó su administrador; por ello la medida
se dirige subsidiariamente contra los bienes del demandado, sean estos de la
comunidad conyugal o del demandado
(Villarroel, 1997: 117 y 118).
1
Villarroel advierte que esta causal no se da en una demanda de rendición de cuentas, porque ésta
presupone la extinción de la comunidad conyugal, mientras que para pedir secuestro tiene que estar
vigente el vínculo matrimonial, y por ende la comunidad.
5°- De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber
pagado su precio:
Anota, Henríquez, que esta causal se funda sobre el derecho personal, o sea, de un
derecho de crédito sobre una cosa determinada en la pretensión del demandante, y no
sobre la facultad de disponer la cosa inherente a la propiedad. Expone un caso,
cuando: se decreta el secuestro de la cosa a raíz que el demandado haya comprado y
esté gozando sin haber pagado su precio; anota que este caso está fundado en el
derecho de la parte a que le sea entregada o devuelta la cosa, con base a la demanda
de resolución de contrato que establece el artículo 1.176 del Código Civil. Señala que
la venta que se verifica con anterioridad demuestra que ese derecho de propiedad ya
no existe en el vendedor que formula su pretensión
(Henríquez, 1997: 129).
Por su parte, Villarroel, afirma que esta casual se amplió, pues ahora, con la
reforma del Código de Procedimiento Civil, son secuestrables los muebles; para que
proceda en necesario acreditar la venta a crédito de los bienes determinados (mientras
que en las causales 1º y 2º, ya analizadas no se requiere), pues la prueba de que se
vendió a crédito le sirve al demandante para demostrar que el demandado es el
comprador, que tiene solo la posesión y que no ha pagado la cosa. Anota que el
código no aclara si la mora debe ser en todo o en parte de dicho crédito, piensa que
basta con que sea una parte la mora del crédito para que se de ésta causal; en tal
sentido, compara que en una venta con reserva de dominio para pedir la cosa es
necesario la falta de pago en un determinado porcentaje fijado por la Ley, lo que no
sucede cuando se trata de ventas sin existir tal reserva, por eso si el vendedor deja a
un lado la acción de la Ley de Reserva de Dominio, puede, en la ordinaria de
resolución, obtener el secuestro preventivo - no ya el ejecutivo del artículo 22 de esa
Ley - que consagra el ordinal 5º, el cual se ha ampliado a la venta de muebles
(Villarroel, 1997, 118 y 119).
Villarroel, citando al ex-magistrado Alid Zoppi1, afirma que esta causal es una
excepción a todas las reglas generales, porque: a) no se decreta en cualquier estado y
grado del proceso ; b) procede solo cuando existe una sentencia de condena definitiva
de primera instancia donde se condene a quien posee la cosa objeto del litigio a que la
devuelva, c) no se rige por los requisitos del artículo 588, o sea el demandado no puede
suspender la medida dando fianza o garantía suficiente antes de la resolución del fallo,
sino que después de la sentencia de condena y con la circunstancia de la apelación; d)
procede después de interpuesta y admitida la apelación; e) es un secuestro que se
suspende con fianza, lo que se diferencia de los demás casos taxativos de este artículo,
que no admiten ser suspendidos dando fianza o garantía de las establecidas en el artículo
590; f) basta suspender la medida prestando caución personal suficiente, porque no se
indica que la caución deba ser de las señaladas en la primera parte del artículo 590; g) el
demandado no puede objetar la eficacia y suficiencia de la caución, que dicta el Tribunal
en su providencia estimativa, siguiendo la articulación prevista en la parte in fine del
artículo 589 CPC, porque esa articulación esta taxativamente señalada por el legislador
1
Todas las interpretaciones de las causales del secuestro del artículo 599 CPC, expuestas por
Villarroel en este punto del trabajo, son hechas a la luz de los comentarios del Dr. Alid Zoppi; así lo
da a conocer Villarroel en la página 116.
para los casos de embargo y prohibición de enajenar y gravar; h) como se trata de una
medida que está en función de una sentencia de condena, y que surge efecto si no
apelare la parte contra quien obra la sentencia dando fianza para suspender la medida,
lógicamente que no pude haber oposición de parte conforme a los establecido en el
artículo 602 y siguientes; anota que esto se debe a que se trata de una medida
“automática” la cual se decreta en vista a una situación estrictamente procesal: la
sentencia definitiva y la apelación; para lo cual se requiere una sentencia condenatoria
que especifique la cosa - mueble o inmueble - que es el objeto de la controversia y de la
medida de secuestro. Pone el caso de que el bien objeto de la controversia sea de un
tercero, señalando que en éste caso el tercero pude ejercer la demanda en forma de
tercería
(Villarroel, 1997: 119 y 120 ).
Por su parte, Henríquez afirma que esta causal concede el secuestro de la cosa
litigiosa, cuando el Tribunal dicta la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, si
éste apela, sin dar la fianza que se exige en la causal, para que responda de la cosa
litigiosa y de sus frutos, aunque sea inmueble. Señala nuestro comentarista, que la
Corte ha sustentado el criterio que “en los procedimientos interdictales posesorios, no
pueden acordarse medidas preventivas” en atención a este ordinal 6º; indica en nota de
pié de página una sentencia, del 16-3-78, en donde la Corte estableció que procede
decretar el secuestro del ordinal 6º, artículo 375 (hoy 599 CPC), si el arrendatario es
condenado a desocuparla y apela sin prestar fianza (Ramírez & Garay, LIX Nº 122);
agrega, al respecto, que no obstante de la entrada en vigencia del nuevo Código de
Procedimiento Civil, el secuestro de la cosa litigiosa con fundamento en este ordinal
ha perdido actualidad, en vista al caso de existir el “riesgo de un usufructo indebido de
la cosa por parte del querellante al ordenar oír en un solo efecto la apelación contra la
sentencia definitiva que revoque el decreto provisional restitutorio (art. 701 CPC ).
Henríquez señala, entre otras, la ventaja de este ordinal en el orden procedimental con
respecto al código derogado, pues: “se implementa la ejecución inmediata del fallo
definitivo, no obstante la apelación, permitiendo que la cosa regrese a manos del
querellado, con carácter provisional, en tanto se decida en segunda instancia la
procedencia de la apelación interpuesta por el querellante”
(Henríquez, 1988: 130 y 131).
Finalmente, en el último párrafo del ordinal 7º del artículo 599 CPC, se preceptúa
que:
⇒ El secuestro solo puede proceder sobre bienes que sean objeto del litigio, y que
estén determinados taxativamente por el artículo 599 CPC, o al menos por la
autoridad judicial.
⇒ Nuestra legislación no admite el secuestro preventivo sobre cosas que no sean
las que son objeto de la controversia o litigio, así como tampoco lo admite
sobre cosas litigiosas diferentes a las enumeradas en el artículo 599, eiusdem.
⇒ El secuestro se puede iniciar a partir de la presentación de la demanda,
circunscribiéndose ésta con algunas de las causales taxativas del artículo 599 del
CPC; estas causales deben referirse siempre a los bienes sometidos a la
controversia: unos están expresamente determinados en la causal, tales como: el
ordinal 1° (de la cosa mueble); el ordinal 2º (la posesión dudosa de la cosa
litigiosa); el ordinal 5º (la cosa comprada y no pagada); el ordinal 6º (la cosa
litigiosa en los casos de apelación sin fianza); y 7º (la cosa arrendada). Los demás,
son las que pueden ser determinadas por el Tribunal, ya que estos casos no están
expresamente determinados en el tiempo y en el espacio, estos serían: el ordinal 3º
(los bienes de la comunidad conyugal); y , el ordinal 4º (los bienes de la herencia)
(Ortiz, 1997: 177 y 178).
Comenta Rafael Ortiz que dos razones legislativas avalan la anterior percepción:
la primera se relaciona con la suspención de la medida con caución; y la segunda, está
establecida en el artículo 590, el cual establece que:
1
CORTE SUPREMA DE JUSTICA ( 88 ): Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de julio de
1988. Capero S.A. Vs.Cantera Catia La Mar, con ponencia del magistrado Dr. Aníbal Rueda.
( subrayado nuestro )
2.- Conceptos :
1
Con respecto a los “requisitos” para la procedencia de la medida: “(..) no existen en la
legislación vigente causales de procedencia de la medida sino que es procedente siempre que se
cumplan los extremos previstos en el mencionado artículo 585”. ( Ortiz, 1997:185 ). (Nota: las
condiciones 1 al 5 son de este autor ).
En consecuencia, solo podrán ser decretadas por el juez solo si existe el
peligro de mora (periculum in mora) y la verosimilitud en el derecho que se
reclama (fumus boni iuris); por su parte, el juez debe evaluar los hechos bajo
la presunción de su gravedad, y no a partir de supuestos hipotéticos. Cabe
destacar, que por excepción a la regla anterior, pueden ser solicitadas obviando
los requisitos de Ley, dando la parte que lo solicita caución o garantía
suficiente, la cual se prevé en el artículo 590. El demandado, puede dejarla sin
efecto, dando caución o garantías suficientes.
Comenta Villarroel, que el artículo 586 dispone que el Juez debe limitar la medida
preventiva a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resueltas del
juicio; sin embargo, este presupuesto de hecho sólo es aplicable en el caso de la
medida de prohibición de enajenar y gravar cuando el actor señala varios
inmuebles sobre los cuales aspira se decrete, o cuando con ella, solicita otras
medidas cautelares, pues si el demandante pide exclusivamente una prohibición de
enajenar y gravar sobre un inmueble, la norma contenida en el citado artículo 586,
no puede ser aplicada, porque esta medida cautelar debe recaer sobre un inmuebles
determinado, y a él debe concretarse la media, aún cuando su valor supere o no el
monto de la posible condena definitiva. Por eso, como bien asienta reiterada
jurisprudencia de casación: resultaría errónea la aplicación del artículo 586 al caso
concreto de una prohibición de enajenar y gravar, porque la situación de hecho en
el caso concreto bajo análisis, no está comprendida en está regla, ya que esta
medida debe recaer sobre el inmueble señalado, aún cuando su valor supere o sea
inferior al monto de la posible condena definitiva (Villarroel, 1997: 148 y 149).
Entonces, para que surja efecto las obligaciones y responsabilidades del Registrador
se hace necesario que reciba el “oficio de participación” del Tribunal de la causa
pendiente que acuerda la medida de prohibición de enajenar y gravar, del lugar donde
se hallen localizados los inmuebles a que se contrae el oficio; quien se obliga a no
protocolizar ningún documento o que de alguna manera se pretenda enajenarlos o
gravarlos.
Si el oficio de participación se remitió a un Registrador localizado fuera del
lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles a que se refiere la medida, o se
hayan insertados datos sobre situaciones y linderos que no corresponden fielmente a la
descripción del inmueble o inmuebles que hagan dudosa o difícil su identificación, en
ambos casos, el Registrador quedará exento de responsabilidad de los daños y
perjuicios que ocasione la protocolización de los mismo.
Una vez recibido el oficio de participación por el Registrador de la jurisdicción o
distrito donde este localizado el inmueble o los inmuebles, éste debe encargarse de no
protocolizar ningún documento en que de alguna manera pretenda enajenarlos o
gravarlos la parte contra quien obra la medida.
El Registrador que contraviniere lo indicado arriba; que registre algún documento del
oficio de participación, será responsable de los daños y perjuicios que le ocasione a la
parte que solicita la medida; así se contempla en la parte in fine del artículo 600 CPC.
La ley de Registro Público estatuye en el Parágrafo Único del artículo 52, que:
“Las prohibiciones enajenar y gravar surtirán sus efectos desde que lleguen a
conocimiento del Registrador, por oficio o telegrama. El registrador anotará la fecha,
la hora y el minuto de su recibo, tanto en el documento en que se notifique la medida,
como en el libro diario.
Estatuye el artículo 75, LRP que en el Libro Diario, los Registradores anotarán,
en extracto todos los actos en que intervengan y los documentos que sean
protocolizados en sus oficinas. Estos asientos se harán en el mismo orden en que
tuvieren lugar los actos a los que correspondan, bajo una serie numérica continua, que
comenzará cada día con designación de fecha, en esta forma u otra semejante: (...) (...)
No.2: Se recibió a las 10 a.m. oficio No. ( o telegrama ) de Juez ... comunicando una
prohibición de enajenar o gravar el inmueble ... ( inmueble, casa) ... propiedad de ...
situado ...”
Una vez recibido el oficio el Registrador Subalterno del Tribunal que decreta la
medida preventiva de prohibición de enajenar o gravar, o del Tribunal de ejecución de
la sentencia que decreta la prohibición de enajenar y gravar y el consecuente embargo
ejecutivo; como bien se estatuye en el artículo 81 LRP, anotará el Registrador en el
Libro de Prohibiciones y Embargos, el cual se divide en siete casillas, tanto la
prohibición de enajenar y gravar, como la práctica de su embargo ejecutivo. Así en
consecuencia: “(...) anotarán en la primera casilla, por ordena alfabético los
apellidos y nombres de las personas a quienes se les haya prohibido por los
Tribunales de Justicia la enajenación y gravamen de bienes, o contra los cuales
se hubiere decretado el embargo de bienes, en la segunda la clase de medida
(...)”. Nótese que cuando el legislador indica las palabra de “prohibición de enajenar y
gravar”, en la segunda anotación el registrador debe indicar la clase de medida: si es
una medida preventiva o ejecutiva; pero cuando hace mención al embargo resulta
lógico pensar que se trata éste de un embargo ejecutivo, porque la medida preventiva
de embargo solo se pueden ejecutar sobre bienes muebles, de modo que lo único que
cabe es la prohibición de enajenar y gravar, ya que la litis esta pendiente, trátese de un
juicio ordinario o de un juicio ejecutivo de intimación; además, no se puede proceder
al embargo ejecutivo hasta tanto no haya una sentencia ejecutoriada o un título
ejecutivo en el juicio de intimación. De modo que cuando se trate de una medida de
prohibición de enajenar y gravar dictada en fase de ejecución de sentencia o en el
juicio ejecutivo de la vía ejecutiva deberán de hacerse dos asientos: uno para registrar
la notificación que hace el Tribunal, mediante oficio prohibiendo la enajenación y
gravamen del inmuebles, y otro, a destiempo, donde se comunica la práctica de la
medida del embargo del bien inmueble realizada por el tribunal ejecutor; en lo que
respecta a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, bastará, por el
momento, hacer un solo asiento, hasta tanto no haya una sentencia que mande a
embargar ejecutivamente dicho inmueble.
Por su parte, “ (...) en la tercera (se anotará), la clase de bienes y su situación;
en la cuarta, la hora y la fecha en que se reciba la participación y el número bajo
el cual queda agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la quinta la hora y
fecha en que se reciba la orden de levantamiento de la medida y el número bajo
el cual quede agregada al Cuaderno de Comprobantes (...)”. Nótese que aquí se
hace mención al “levantamiento de la medida”, es lógico suponer que un embargo
ejecutivo no se puede levantar, dado el principio de la continuidad de la ejecución de la
sentencia, salvo que se haya alegado (532 CPC): la prescripción de la ejecutoria (20
años; 1.977 C.C.) o el pago íntegro de la obligación, finalmente, también se puede
levantar el embargo con la adjudicación del rematador, cuando el adjudicatario
registrar copia certificada del acta que le otorga el tribunal como título de propiedad
( 573 COC y ord, 4°, 1920) del bien inmueble embargado; mientras que la medida
preventiva de prohibición de enajenar y gravar, la puede levantar el cautelado o
demandado ante el Tribunal de la causa cuando cumple con su obligación, o da
caución o garantía suficiente para suspender la medida (útmo.apte.588, 589, tercer
apte. 602 y 590 CPC) en espera de la sentencia definitiva, remitiendo en este caso el
Juez de la causa principal oficio al Registrador para que levante la medida, pues dicha
garantía se ejecutará si resulta perdidoso, una vez que quede ejecutoriada la sentencia
y se pida el cumplimiento voluntario, y no lo lleve a cabo el ejecutado en el lapso que
le da el Tribunal.
salario:
Solo se pueden embargar los bienes inmuebles o muebles que sean de propiedad
del ejecutado. Los bienes muebles son aquellos bienes que se pueden cambiar de un
lugar bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior, como un vehículo, dinero
en efectivo, las alhajas, colecciones de cuadros, estatuas porcelanas, los muebles
destinados a uso y adorno de las habitaciones, como tapices, sillas, espejos, relojes,
mesas, porcelanas, cuadros y demás objetos semejantes; así como las acciones de las
sociedades civiles y comerciales, las rentas y los créditos. En cambio, los bienes
inmuebles son todos aquellos sujetos a la publicidad registral, que no puede
desplazarse de un lugar a otro. Una vez rematados estos bienes habrá que tener en
cuenta a los acreedores privilegiados, y a los acreedores hipotecarios, prendarios y
quirografarios; según el orden de preferencia.
4.1.- Concepto:
Afirma Pedro Villarroel, que esta medida al notificarse, el deudor está obligado a
suministrar las características del crédito, indicando el nombre de los cesionarios y de
los otros acreedores o embargantes, y las fechas de notificación de las cesiones y
embargos
“ Al momento del embargo del crédito, o dentro de los dos días siguientes, el
deudor manifestará al Tribunal el monto exacto del crédito, la fecha en que
debe hacerse el pago, la existencia de cesiones o de otros embargos,
indicando el nombre de los cesionarios y de otros embargantes, y las fechas
de notificación de las cesiones y embargos (..)”
5.- El Reembargo:
5.1.- Concepto:
5.2.- Terminología:
⇒ El término embargo que indica: retención de bienes por mandamiento del Juez.
El embargo sobre bienes ya embargados está previsto en el artículo 595 del CPC,
allí se establece que:
“ Si los bienes a embargar estuvieren ya embargados, se aplicará lo dispuesto
en el único aparte del Artículo 534 ”.
El único aparte del Artículo 534 establece que: “Un mismo bien podrá ser
objeto de varios embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar se
graduarán por su orden de antigüedad (..)”; esto implica que, de llevarse a cabo
un embargo sobre bienes que ya han sido objeto de embargos, bien sean éstos
ejecutivo o preventivos, el derecho corresponderá a su orden de antigüedad.
1
En virtud del artículo 91 de la Constitución de 1999, hoy está en discusión en los tribunales
de la República el embargo de los salarios que excedan de mínimo previsto en la ley; de ser así
éste no podrá ser objeto de medidas preventivas o ejecutivas en obligaciones patrimoniales, salvo
en materia alimentaria. De ser así todo este tema que tratamos no tendría sentido, dada su
inconstitucionalidad.
6.2.- El embargo de sueldos, salarios y otras prestaciones e indemnizaciones en el
Código Procesal y Ley del Trabajo:
Sin embargo, con respecto a esta norma procesal, hay que considerar lo
establecido en el artículo 163 de la Ley del Trabajo vigente, ya que por tratarse ésta de
una ley especial que priva sobre los dispuesto en el Código de Procedimiento Civil;
hay que considerar que:
Para finalizar, podemos notar, como bien expone Pedro Villarroel Rión, que de
acuerdo al Código de Procedimiento Civil existe una inembargabilidad parcial del
salario, la cual se fundamenta en la necesidad social de proteger una parte sustancial
de la remuneración del trabajador a fin de que pueda cumplir con su subsistencia
personal y los deberes familiares y alimentarios (Villarroel, 1997: 89). Cabe destacar,
que en el Ley de Trabajo en los artículos 162, que prevé la inembargabilidad del
salario, “coincide” los límites de embargabilidad del salario con respecto al artículo
598 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, así como en el artículo 163
LOT que prevé la embargabilidad de las prestaciones e indemnizaciones, existe,
también, una inembargabilidad parcial, y no total, por las mismas razones ya
comentadas.
CAPITULO VII
1.- Concepto:
Este último tiene el deber de cumplir la comisión pero siempre dentro de los términos
del “oficio”, sin reducirlas ni extralimitarla; no puede discutir la comisión ni
ejecutarla (violando disposiciones legales), salvo excusa legítima por
incompetencia, inconstitucionalidad o por ser imprecisa u oscura. La comunicación
que envía el Juez Comitente para que practique la comisión el Tribunal Ejecutor de
Medidas recibe el nombre de Oficio
(Calvo: 198).
2.- Tribunal competente para la Ejecución de Medidas:
Dado que no existe un instructivo para practicar las medidas los tribunales ejecutores
de los municipios, estos tribunales han venido utilizando como modelo el decreto 640
emitido por el Consejo de la Judicatura el 16 de febrero de 1996, y el decreto 648,
ejusdem, del 12 de marzo de 1996, ambas para la Circunscripción Judicial del Area
metropolitana de Caracas; quedando solo derogado lo relativo al Arancel Judicial, con
la entrada en vigencia el 11 de septiembre de 1998 de la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial.
Así en consecuencia, del decreto 643 y 648 ante citado, y de la misma práctica
forense de estos tribunales, se deducen las siguientes aplicaciones en los tribunales
Ejecutores de Medidas de los Municipios:
⇒ Decreto 643:
Estatuye el artículo 238 CPC que: “El Juez comisionado debe limitase a
cumplir estrictamente su comisión, sin diferirla so pretexto de consultar a
comitente sobre la inteligencia de dicha comisión”.
Pero este deber del tribunal ejecutor de medidas de no diferir la comisión, tiene su
excepción, aun cuando haya admitido la comisión y acordado su cumplimiento,
cuando por excusas legítimas por incompetencia, inconstitucionalidad o por ser
imprecisa u oscura la difiera; con lo cual, deberá de participar de forma inmediata y
motivada al Tribuna Comitente la suspención de la práctica de la comisión.
Estatuye el artículo 239 CPC que: “Contra las decisiones del Juez
comisionado podrá reclamarse para ante el comitente exclusivamente”.
No obstante de ello, existe una excepción a la regla del artículo 239 CPC, la
cual se da en materia de “oposición de terceros al embargo” sea éste preventivo o
ejecutivo, cuando el tercero alegue en el momento de practicarse el embargo la
“oposición petitoria” o “posesoria”, prevista en el artículo 546; con lo cual, tercero
puede formular su oposición en la misma acta que al efecto se levanta en la práctica de
la medida; en este caso el embargo se suspenderá provisionalmente si el tercero
presenta prueba fehaciente.
Es práctica de los Tribunales devolver los oficios que remiten los Tribunales
comitentes para la práctica de las medidas pasados tres o más meses, por falta de
1
Notificado: cuando se trata del procedimiento por intimación ( 646 CPC).
impulso procesal del abogado de la parte que solicita la medida. Como los Tribunales
ejecutores están obligados al cumplimiento de la comisión ( 237 CPC), limitándose a
cumplir estrictamente su comisión sin diferirla so pretexto de consulta ( 238 CPC),
esta remisión se hace para que el Tribunal de la causa constate si se dan los
presupuestos de la perención de la instancia ( 267 CPC). Si el Tribunal remite nuevo
oficio está obligado a cumplir la comisión, claro está si hay esta vez impulso procesal
del actor para solicitar el traslado del Tribunal al lugar de la medida, ya que estas
medidas no pueden ser ejecutadas de oficio por el “Tribunal Ejecutor”, aun cuando se
trate de un juicio alimentario.
• Controlar que las pensiones ordenadas retener con cargo al sueldo del
obligado alimentante, sean oportunamente entregadas al niño o
adolescente alimentario.
• Velar porque se respete en caso de concurrencia de acreedores en
sucesivos embargos practicados sobre el patrimonio del obligado
alimentista, el carácter privilegiado del crédito alimentario a favor
de niño y del adolescente.
1
Damos esta definición tomando los aspectos fundamentales de la Ley sobre Depósito Judicial,
así como del Código Civil y el Código de Procedimiento Civil..
El Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico Elemental,
lo define como adjetivo, lo referente al depósito; lo que contiene, guarda o encierra
algo. // Judicial. Persona designada por el Juez o Tribunal, o por ellos reconocida, para
tener, custodiar y conservar, bajo su responsabilidad, determinados bienes mientras se
resuelve un juicio contencioso, ordinario o universal
(Cabanellas, 1979: 92).
Los principios generales que fijan las disposiciones relativas al depósito de los
bienes embargados, lo encontramos en el artículo 539 CPC, y siguientes:
Como se puede apreciar, esta norma desarrolla el contenido del artículo 539 del
CPC, en lo que se refiere al depositario provisional designado por el Tribunal.
“En los casos previsto por la Ley, los jueces deberán nombra como
depositarios a las personas autorizadas por el Ejecutivo Nacional o a
Institutos bancarios. Esta autorización se otorgará por Resolución del
Ministerio de Justicia, a solicitud del interesado quien deberá constituir
garantía por una cantidad no menor de cinco millones de bolívares
(Bs.5.000.000,00) y comprobar que dispone de los medios necesarios para
prestar un servicio eficaz. Con la garantía dicha responderá a las partes de
los daños perjuicios que pudiere causar. Tal autorización es revocable.
Cuando se Trate de depósito de dinero, el juez deberá nombrar como
depositario a un instituto bancario.
En las localidades donde no existan institutos bancarios ni personas
autorizadas al efecto, el juez designará como depositarios a
establecimientos comerciales de reconocida responsabilidad y a falta de
éstos, a particulares de notoria solvencia moral y material”.
De modo que, solo podrán ejercer el cargo de depositario judicial aquellas personas
que tengan la autorización del Ministerio de Justicia, y los institutos bancarios que
designe el juez para custodia de dinero; pero si en la localidad no existen institutos
bancarios ni personas autorizadas al efecto, el juez designará como depositarios a
establecimientos comerciales de reconocida responsabilidad y a falta de éstos, a
particulares de notoria solvencia moral y material.
Establece el artículo 541 CPC, que el depositario tiene las siguientes funciones:
1
Las inhabilidades no se preceptúan en estas dos últimas disposiciones.
1) Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia.
2) Tener los bienes a disposición del Tribunal, y devolverlos cuando se le
requiera para ello.
3) Hacer los gastos necesarios para la conservación de las cosas, y la
recolección, beneficio y realización de los frutos.
4) No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expresa de las
partes; ni arrendarla, ni darla en préstamos; ni empeñarla; ni empeñar
sus frutos sino con autorización expresa del Tribunal, que no se
acordará sin dejar transcurrir tres días desde la fecha de la solicitud, a
fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente al
respecto.
5) Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido
desposeídos de ellas.
6) Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al
remate judicial , o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no
fuere presentada dentro de dicho lapso el Depositario sufrirá la pérdida
de su derecho a cobrar emolumentos. Deberá también presentar estados
de cuenta mensuales.
7) Las demás que le señalen las leyes.
Estas normas no requieren comentario, sin embrago hay que aclarar que estas
obligaciones se complementan con las disposiciones del Código Civil preceptuadas en
el artículo 1.756, y siguientes, así como en el artículo 9, y siguientes de la Ley sobre
Depósito Judicial; en este sentido, el artículo 1º de la LSDJ, dispone : “Todo lo
relacionado con el depósito Judicial y la actividad de los depositarios, queda
sujeto a las disposiciones de esta Ley, las del Código Civil y las de
Procedimiento Civil.”
Cabe señalar, que los artículos 11 y 12 de LSDJ establecen: que el depositario
deberá trasladar a sus depósitos los bienes muebles inmediatamente después de haber
sido puestos en su posesión; y que se obliga a proveer lo necesario para la
conservación y administración de dichos bienes depositados, anticipando los gastos
que fueren necesarios, y dando cuenta al tribunal de estos dentro de los seis (6)
primeros días de cada mes, mediante escrito que se agregará en autos.
Cabe acotar con respecto a esta norma, tal como se establece en el artículo 581 de
CPC, que el depositario estará en la obligación de descontar de los emolumentos: “
Los frutos e intereses producidos por los bienes y derechos embargados, desde el
día en que los hayan sido, se aplicarán también al pago del crédito”.
En este punto del tema nos referiremos a las Condiciones Generales de los
Depósitos Judiciales, previsto en el artículo 20 y siguientes de la Ley sobre Depósito
Judicial:
√ El artículo 20: establece; que los depósitos, locales, personas y equipos donde
estén depositados los bienes muebles deberán ser apropiados y ofrecer las
máximas condiciones de seguridad y preservación.
√ El artículo 21: establece, que las substancias inflamables o explosivas deberán ser
depositadas separadamente de los demás bienes depositados para evitar dañar
los bienes en depósito.
√ El artículo 22: prevé, que cuando los bienes depositados sean semovientes el
depósito se podrá hacer fuera del local del depositario.
√ El artículo 23: establece, que si los bienes fueran títulos que no requieren
administración, monedas extranjeras, alhajas, metales o piedras preciosas y
bienes similares de mucho valor y poco volumen serán depositadas en los
bancos y otras empresas similares de conocida solvencia. Pero si fueran sumas
de dinero en efectivo el Juez designará depositario a un banco,
preferentemente del Estado, o serán depositados en la cuenta bancaria que
lleve al efecto el Tribunal.
√ El artículo 24: establece, que cualquier cantidad de dinero producto de los bienes
depositados, serán remitidas al Tribunal respectivo dentro de los tres (3) días
siguientes a su percepción, a los fines previsto en el artículo anterior. Pero si estas
sumas de dinero provinieren de intereses, rentas, retenciones u otros ingresos que
deban cobrarse periódicamente, la remesa a que se refiere este artículo podrá
hacerse dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.
El ordinal 2º del artículo 527 estatuye que en caso de una medida ejecutiva:
“Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artículos
539 y siguientes de este Código”.
⇒ Por su parte, el artículo 591 CPC, refiriéndose al embargo preventivo,
disposición también aplicable al secuestro preventivo, establece que:
⇒ El artículo 536 CPC, establece, para el caso del embargo ejecutivo, que:
10.- Cuáles son los parámetros para cobrar las tarifas por los gatos con motivo
del Depósito Judicial :
La resolución general N° 441 del Ministerio de Justicia prevé en su resolución
Primera que:
1.- Concepto:
su razón de ser está en la evidencia de que el Juez no puede poseer todos los
conocimientos científicos que requiere la apreciación de las diversas cuestiones que se
plantean en los litigios. Los expertos determinan las causas y efectos de los hechos y
las razones de orden técnico que pueden pasar desapercibidas a primera vista
“El nombramiento de los expertos, bien sea hecho por las partes o bien por el
Juez, no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte,
tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia (...)
(...)”.
Por su parte, el segundo aparte del artículo 556, que trata del justiprecio,
estatuye que: “Para ser perito evaluador se requiere residir en el lugar donde
estén situados los bienes y poseer conocimientos prácticos de las características,
calidad y precios de las cosas que serán objeto del justiprecio”; disposición
aplicable al perito evaluador, dentro de las medidas preventivas o ejecutivas, respecto
a residir en el lugar objeto de la medida y a los conocimientos prácticos.
En el cuarto aparte del artículo 90 CPC se establece que el perito podrá ser recusado
dentro de los tres (3) días siguientes a su nombramiento. Pero como es el Tribunal
Ejecutor de medidas quien lo designa una vez vista la comisión y acordado su
cumplimiento, es después de la práctica de la medida cuando surge la posibilidad y
oportunidad procesal del demandado o ejecutado para recusar el perito.
1
El tercer aparte del artículo 556 contempla la posibilidad de recusar el perito con motivo del
justiprecio en fase de ejecución de sentencia (556 CPC) . En nuestro caso, la recusación se
fundamenta en el artículo 90 CPC.
Ahora bien, como la medida ya se ejecutó ¿cuál será la situación con respecto
a la práctica de la medida? ¿se ordenará el desembargo?; creemos que el juez
oficiará al Tribunal ejecutor de medidas el nombramiento de otro perito que reúna las
condiciones exigidas, para que éste proceda a realizar nuevo avalúo en la misma
depositaria judicial, y si se determina que los bienes embargados exceden la medida se
ordenará el desembargo de los que excedan, cubriendo los gastos del depósito y
traslado el Tribunal ejecutor por su propio error cometido o en su caso el perito, si ha
declarado fraudulentamente ante el Tribunal sus conocimientos prácticos sobre la
materia.
Al establecerse en el artículo 239 CPC que: “ Contra las decisiones del Juez
comisionado podrá reclamarse para ante el comitente exclusivamente”, se prevé,
taxativamente, que esa recusación debe proponerse exclusivamente ante el Tribunal
comitente.
El último aparte del artículo 90 establece que propuesta la recusación del perito,
el funcionario que debe decidir la incidencia oirá (que en nuestro caso es el Tribunal
Comitente) dentro del plazo de tres (3) días siguientes a la recusación las
observaciones que quieran formular las partes, y si alguna parte de éstas lo pidiere,
abrirá una articulación probatoria por ocho (8) días y decidirá dentro de los tres (3)
días siguientes. Declarada con lugar la recusación del perito el Juez fijará nuevo día y
hora para la elección de sustituto.
9.- Parámetros para el cobro del honorario del Perito valuador y tasador:
Los peritos valuadores cobrarán por una sóla vez y para ser distribuidos en
pares iguales:
1. Uno por ciento (1%) sobre el valor de los inmuebles cuando dicho valor no
exceda de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); medio por ciento (1/2%)
sobre el exceso hasta un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00); un
cuarto por ciento (1/4%) por el exceso hasta cinco millones de
bolívares (Bs.5.000.000.,00); y uno por mil sobre todo otro exceso.
2. Medio por ciento (1/2%) sobre el valor de prendas y otros objetos de oro,
lata o platino, con pedrería o sin ella.
3. Uno por ciento (1%) sobre e valor en conjunto muebles o semovientes,
cuando ese valor no exceda de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00);
cero con setenta y cinco por ciento (0,75%) por el exceso hasta un millón
de bolívares (Bs. 1.000.000,00), y medio por ciento (1/2%) sobre todo otro
exceso.
Cuando la experticia sea efectuada por un sólo perito, cobrará la tercera
parte de los porcentajes indicados.
En relación a los Peritos tasadores, el artículo 63, ejusdem, prevé que: “Los
peritos tasadores devengarán el uno por ciento (1%) sobre la suma de tasación.
Sin embargo, en ningún caso los derechos bajarán de mil bolívares (Bs. 1.000,00)
ni excederán de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) por cada perito”.
La valuación que hace un perito es la fijación del valor de un bien con motivo
de una medida preventiva o ejecutiva de embargo; es la estimación, a los precios
corrientes de mercado, de la cosa junto a sus accesorios, estableciendo su precio total;
de modo que este es el sentido que se le da al artículo 62 LAJ.
El Juez, tal como prevé el artículo 601 CPC, caso de haberse cumplido con
todos los requisitos del artículo 585, eiusdem, decretará la ejecución de la medida
preventiva. El Tribunal, en la misma audiencia que decreta la medida, sin pérdida de
tiempo, en el caso del embargo de bienes muebles y el secuestro oficiará al Tribunal
Ejecutor de Medidas su ejecución; mientras que la prohibición de enajenar y gravar, lo
realizará el mismo tribunal que conoce la causa principal, enviando oficio al
Registrador del lugar donde esté o estén situados los bienes inmuebles, contra quien
obra la medida, para que no registre bienes alguno de los establecido en el oficio
remitido por el Juez de la causa pendiente.
2.- Suspención de la Medida y Oposición:
Si la medida preventiva fue decretada obviando los requisitos del 585 CPC, dando
caución suficiente, según se establece en el artículo 590 CPC, el demandado no podrá
formular la oposición prevista en el artículo 602 CPC, sino que sólo podrá objetar la
eficacia de caución mediante la articulación probatoria prevista en el artículo 589
CPC. De ahí que, el artículo 602 CPC, segundo aparte, señala que en los casos a que
se refiere el artículo 590 CPC no habrá oposición, ni la articulación a que se refiere
la oposición del artículo 602 CPC, pero el demandado podrá hacer suspender la
medida, como bien se establece en el artículo 589 CPC, dando caución suficiente
de las señaladas en el artículo 590 CPC.
( subrayado nuestro )
( Ortiz, 1997: 187 )
En síntesis, la oportunidad procesal para formular la oposición el demandado a
la medida decretada o ejecutada comienza: al tercer día siguiente de su citación si
estuviere decretada o ejecutada la medida, o al tercer día de decretada o ejecutada la
medida si ya estuviere citado, hasta el inicio del lapso probatorio; ya que como se trata
de un término de tres días, si los deja transcurrir se declarará extemporánea solo la
“oposición” para fundamentar su derecho. Esta situación no lo afecta ya que le
quedará la oportunidad de presentar las pruebas, así se prevé en la primera parte del
artículo 602, al establecer que: “ Haya o no habido oposición, se tendrá abierta
una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan
evacuar las pruebas que convenga a sus derechos”.
Comenta Henríquez, que existen diferentes opiniones que han sido planteadas
por la jurisprudencia, sobre esa oportunidad, ello se debe a la imprecisión del artículo
589 CPC, ya que en su segundo aparte no indica el lapso propio del solicitante o del
demandado para objetar la caución, lo que conlleva a que no se le permite hacer
pruebas por el hecho de no estar determinado el momento procesal para que formular
la oposición, pues este lapso probatorio solo se abrirá en el caso que haya habido
objeción. Henríquez, dando varias soluciones que la jurisprudencia ha dado a la
imprecisión legal, expresa que se queda con la tesis de que la objeción es válida
antes de que el tribunal dicte su providencia de la eficacia y suficiencia de la caución.
El Juez - anota - puede y debe decidir dentro de los tres días (art. 10 CPC) siguientes
al ofrecimiento y constitución de las garantía, siempre y cuando haya habido
oportunidad para objeción de la medida. Si dicha objeción si se formula, deberá abrir
una articulación de cuatro días, debiendo contener la providencia ulterior - que deberá
dictarse en el plazo de dos días continuos - decisión expresa sobre la objeción, so pena
de nulidad. La articulación probatoria depende en todo caso de la objeción (a
diferencia del procedimiento de oposición que se abre de pleno derecho), por lo que,
no habiendo objeción, tampoco habrá lapso de pruebas. Finalmente, señala que siendo
que la ley no da término específico para objetar, la determinación que admite caución
impide cualquier objeción a ella, y la única posibilidad para el actor cuando sea
insuficiente la caución del demandado que suspende la medida, será la interposición
del recurso de apelación, más no la solicitud de una nueva providencia. Afirma
nuestro autor que la sentencia interlocutoria que levanta o niega la medida preventiva,
que debe ser dictada según el segundo aparte del artículo 589 en el breve plazo de dos
días continuos - no obstante la posibilidad de prorrogar el lapso de sentencia por un
plazo no mayor de treinta días (Art. 251 CPC) es una decisión apelable a tenor del art.
289 CPC. La apelación debe ser oída en un solo efecto conforme al art. 291 CPC. No
es apelable en cambio, el auto que fija el monto de la caución a constituir. La
sentencia interlocutoria de la alzada que confirme o revoque la de Primera Instancia
tiene recurso de casación de inmediato por tratarse de una sentencia terminal del
incidente cautelar
( Henríquez, 1988: 283 al 298 ).
Debemos aclarar, como bien afirma el procesalista patrio, José Angel Balzán, que la
Ley no restringe el derecho de oposición que les concede a las partes intervinientes en
un proceso pendiente donde sean solicitadas las medidas preventivas. De allí que, se le
permite al cautelado o demandado, tanto en la oposición y articulación probatoria,
alegar, para contradecir la medida decretada o ejecutada, en razón a su improcedencia,
todo tipo de vicios, tanto de forma como de fondo, en caso de no haber llenado la
medida los extremos o requisitos necesarios establecido por Ley. Mientras que el
demandante solo podrá intervenir en la articulación probatoria, para contradecir los
alegatos del demandado, alegando toda clase de defensas para que se ejecute su
medida
(Balzán: 514).
13.- ¿Por qué no hay oposición ni incidencia en los casos a que se refiere el
artículo 590, según la tercera parte de artículo 602 ?:
Ahora bien, en vista a que el parágrafo tercero del artículo 588 CPC, es la norma
rectora que permite suspender o levantar la medida o providencia cautelar decretada
por el Tribunal, si el actor objetare la eficacia o suficiencia de la caución o garantía
dada por el demandado para suspender la medida decretada o ejecutada, solo se podrá
objetar por medio de la articulación probatoria a que se refiere el único aparte del
artículo 589 CPC; pero de ningún modo la pueden objetar en la oposición de parte
prevista en el artículo 602 CPC. Hay que aclarar esto, porque algunos abogados en la
práctica forense han pretendido objetar la caución en la articulación probatoria,
siendo que para ello se tiene prevista su objeción en la incidencia que se prevé en el
único aparte del artículo 589 CPC.
⇒ Que no existe la presunción grave del derecho que reclama el actor (fumus boni
iuris); insuficiencia de pruebas de peligro de mora; y violación de normas
sustantivas y procesales.
En efecto, el procesalista patrio, Rafael Ortiz Ortiz, aclara que contra el auto
que “niega” la medida, prevista en el artículo 601 CPC, solo cabe el recurso de
“apelación”, porque se produce un perjuicio irreparable hacia la parte que solicita la
medida. Pero si se acuerda la medida solicitada mediante el decreto del 601 CPC, la
parte no puede apelar de esa decisión por expresa disposición del artículo 601 CPC,
sin embargo, puede ejercer el recurso de oposición, según lo previsto en el artículo
602 CPC, sólo en éste caso se abre la articulación probatoria de ocho días y se
sentenciará dentro de los dos días siguientes al vencimiento de ese lapso (Art. 603
CPC ). Afirma, con respecto al decreto que niega la ejecución de la medida que no
cabe el recurso de oposición por la razón lógica de que no hay medida cautelar alguna
decretada que perjudique al cautelado, de ahí que, no tiene sentido la oposición, pero
sí la apelación del demandante; porque se le produce un gravamen irreparable a la
parte que solicita la medida. Ortiz fundamenta la apelación con efecto suspensivo en
el artículo 288 CPC y 290 CPC, porque se trata de una sentencia que se prejuzga
como definitiva
Anota Ortiz, que en este caso se producen dos efectos que a su vez conduce a
dos formas de apelar la sentencia:
16.1.- Declaratoria “sin lugar” de la oposición:
Para resolver esta última cuestión que le causa perjuicios irreparables a la parte
actora, desfavorecida en la sentencia de la incidencia probatoria, Ortiz llega a la
conclusión que la declaratoria “con lugar” de la incidencia de la oposición debe oírse a
“ambos efectos”, para que el proceso se detenga en virtud a que se tiene que remitir el
expediente original al Juez Superior; por lo tanto - agrega - que así no se suspenderá
la ejecución de la medida. Ortiz se apoya en una brillante exhortación: “(...)¿tendrá
algún sentido que mientras se dilucida el mérito de la apelación, la parte padezca
una lesión o un daño a sus derechos?, cuando el superior decida la apelación ¿no
sería demasiado tarde?”, afirma que: basta imaginar, en el caso de declararse con
lugar la apelación de un caso de secuestro que se revoque por efecto de la oposición
para no encontrarse el actor con los bienes del demandado, mientras el Tribunal
Superior decide la apelación a un solo efecto devolutivo; concluye afirmando que:
“Esta es sin duda, una razón de carácter material, para afirmar que la
apelación (en caso de declaratoria “con lugar” de la oposición) debe ser oída a
ambos efectos, esto es, tanto devolutivo como suspensivo; con ello se logrará que
mientras se decide la apelación, la medida continúe vigente.”
El Embargo Ejecutivo
Mientras que el embargo preventivo es una medida asegurativa de los bienes del
deudor para prevenir vías de hecho que impidan cumplir el fallo; el embargo ejecutivo,
previsto en el Artículo 524 y siguientes del Código Procesal Civil, no responde a la
anterior naturaleza, sino al momento de haber quedado definitivamente firme la
sentencia, y el demandante pide que se decrete el cumplimiento voluntario, como bien
se establece en el artículo 524, ejusdem, y el deudor no efectúa el cumplimiento
voluntario en el lapso fijado, que no será no menor de 3 días ni mayor de 10 días,
transcurrido íntegramente dicho lapso, el tribunal procederá a la ejecución forzada.
2.- Concepto:
b)
c)
1.
Estatuye la parte in fine del artículo 534 CPC, que un mismo bien podrá ser
objeto de varios embargos, y que los derechos de los de los que se hayan hecho
practicar se graduarán por su orden de antigüedad. Rematado el bien, el derecho de
los embargantes se trasladará sobre el precio en el mismo orden cuantía en que hayan
sido practicados los embargos; quedando a salvo las preferencias y privilegios legales.
“Si entre las cosas embargadas hubiere cosas corruptibles, el Juez podrá,
previa audiencia de ambas partes, autorizar la venta de dicha cosa, previa
estimación de su valor por un perito que nombrará el Tribunal. Dicha venta se
anunciará mediante un solo cartel que se publicará en un periódico que circule
en la localidad, pudiéndose prescindir de éste e caso de que el temor de la
corrupción de los bienes sea de tal naturaleza que haga necesaria dicha
omisión. El producto de la venta con la cual se favorecerá a quien ofrezca e
mayor precio de contado por encima del precio fijado por el perito se destinará
a los fines de la ejecución”
Esta disposición tiene por objeto incentivar el andamiento del trámite ejecutivo,
so pena de caducidad, no del proceso, como ocurre en las perenciones breves a que se
refiere el artículo 267, sino del embargo en fase ejecutiva, lo cual le permite al
acreedor ejecutar forzosamente su crédito a través del remate del bien.
Así en consecuencia, se fija un plazo de tres meses para que el ejecutante impulse
la ejecución de la sentencia; de ahí que, si no impulsa el proceso, después de haberse
practicado el embargo ejecutivo, designando los peritos que realzarán el justiprecio
del bien, el Juez de la causa, de oficio, o a solicitud de parte ejecutada, deberá
declarar desafectados los bienes embargados.
Comenta el procesalista patrio, Abdón Sánchez Noguera, que esta norma se
asimila a la perención ordinaria de la instancia, prevista en el artículo 267 CPC, pero
referida a la situación de afectación de los bienes en virtud del embargo que se ha
practicado sobre los mismos, al ordenar que se dejen libres de embargo los bienes
embargados. Sánchez anota que:
“Los efectos de la desafectación al embargo de los bienes no implica que se
extinga el derecho nacido de la ejecutoria o que deba entablar el ejecutante
un nuevo proceso para hacer efectiva la misma, pues representaría la
negación de la institución de la cosa juzgada. Tampoco puede considerarse
como efecto de la liberación de los bienes por inactividad del ejecutante,
que los bienes que resulten desafectados de la medida en razón de tal
inactividad no puedan ser embargados nuevamente en el mismo
procedimiento de ejecución, pues ello significaría crear un privilegio que no
reconoce la ley en forma alguna. Se trata de una sanción al ejecutante que
no impulsa la ejecución y de una protección al ejecutado, que de no haberse
incluido está novedosa disposición, quedaría a merced del ejecutante
indefinidamente. Nada impide, sin embargo, que inmediatamente después
que el efecto legal se produzca, pueda el ejecutante solicitar nuevamente el
embargo de los mismos bienes, sin que se imponga condición o término
alguno para el ejercicio de tal derecho, como bien ocurre en la perención
ordinaria de la instancia, el cual exige que el demandante no podrá
proponer la demanda antes de que transcurran noventa días continuos
después de verificada la perención, pues imponérselas sería cercenarle el
derecho a exigir que el Estado de cumplimiento a la determinación que a
través de una sentencia se produjo a su favor, lo que representaría la
negación de la justicia misma”
(Sánchez, 1995: 178)
Ahora bien, creemos que una vez que ocurra la desafectación, nada impide que
el ejecutante pida de nuevo el embargo de los mismos bienes, u otros, de no
encontrarse aquellos, sin que se imponga condición o término alguno para el ejercicio
de tal derecho, como bien apunta nuestro comentarista, pero el Juez no permitirá que
se embargue nuevamente al ejecutado liberado de la medida, si el actor acreedor
ejecutante del fallo no impulsa la fase que sigue del proceso, la cual no es más que la
de designar el perito para la realización del justiprecio. De modo que, el actor
ejecutante debe demostrar interés en seguir con su carga procesal de designar el
Perito, pues sólo así se incentivará el andamiento del proceso, dando continuidad a la
ejecución de la sentencia con la publicación de los carteles y el consecuente remate
del bien embargado, cobro de la deuda, y traspaso al adjudicante del bien.
Por otra parte, esta norma no puede obrar respecto al embargo preventivo, ya
que en este caso no hay posibilidad alguna de impulsar la ejecución de la sentencia,
dada la finalidad cautelar que revisten las medidas preventivas; pero sí rige en el caso
del embargo ejecutivo de la vía ejecutiva, donde autoriza la ley sustanciar el proceso
de ejecución hasta el preámbulo del remate.
Cabe destacar, que en las medidas preventivas nada se estatuye si después de
practicada la medida, si transcurrieren más de tres meses sin que el demandante
impulse el proceso queden libre los bienes embargados por la inactividad procesal.
Frente a esta situación hay que distinguir varias hipótesis:
En primer lugar si la medida se practicó, resulta superfluo y perjudicial invocar
analógicamente al artículo 547 CPC, porque para ello encontramos el dispositivo de la
perención ordinaria de la instancia contemplado en el artículo 267 CPC, el cual le
favorece; ya que si el demandante no cita al demandado en los treinta días a contar de
la admisión de la demanda, el juez de oficio decretará el desembargo de los bienes así
como la perención de la instancia. Este razonamiento parece lógico, sobre todo si
partimos del hecho de poner al ejecutado en una situación perjudicial, semejante a la
perención del embargo, debido a que estas medida se pueden dictar inaudita parte;
entonces, si el demandante no cita al cautelado, el Juez deberá ordenar la perención
ordinaria de la instancia contemplado en el dispositivo del artículo 267 CPC, y con ello
el desembargo.
En segundo lugar, si contemplamos la situación contraria al caso anterior, es decir
si se decretada la medida y citado el demandado, pero no ejecutada por falta de
impulso procesal de parte interesada ante el Juez Ejecutor de Medidas, lo que implica
que no se le causa perjuicio al cautelado; cabe aquí aplicar la perención de la instancia
ordinaria durante el periodo de un año por no haberse ejecutado ningún acto del
procedimiento, por lo que si el juicio principal, se paraliza por más de un año, se
extingue la instancia y por ende se produce la perención del procedimiento de la
medida decretada.
Sobre esta norma, comenta, Abdón Sánchez Noguera, citando a Arminio Borjas,
que esta previsión:
Agrega nuestro comentarista que, la solicitud no puede ser producto del capricho
del solicitante, y el Tribunal no podrá acordarla sin antes deducir del justiprecio que
será necesario para la eficacia de la ejecución. Además, no se puede tomar al pie de la
letra lo anteriormente dicho, ya que se pueden presentar situaciones durante la
ejecución que harán igualmente procedente la solicitud, como por ejemplo, cuando se
traslada el embargo de unos bienes a otros:
Esta norma prevé la nulidad absoluta, aún sin declaración del Juez, de cualquier acto
de administración (o de simple administración) o de disposición que haga el ejecutado
sobre la cosa mueble o inmueble embargada. Su único aparte consagra el derecho de
persecución sobre la cosa y de restituirlas al depositario mediante la simple orden del
Juez de Municipio que practicó el embargo, o sea el Juez Ejecutor de la Medida, ya
que éste es el Tribunal ordinario especializado en practicar las medidas, ejecutivas y
preventivas, conforme se desprende del último aparte del artículo 70 de la Ley
Orgánica de Poder Judicial.
CAPTULO XII
Oposición al Embargo
3.- Concepto:
“ ( ...) no cabe duda de que toda oposición al embargo, que formule un tercero,
será siempre una intervención voluntaria del tercero, sea que su intervención se
produzca ante el decreto o ejecución de un embargo preventivo, sea que el
embargo al cual se oponga sea ejecutivo, y lo es aplicable al embargo preventivo
en razón de que en las normas sobre procedimiento de medidas cautelares no
existe previsión alguna acerca de la oposición de terceros al embargo preventivo,
como sí existe la previsión respecto de la oposición de la parte misma al embargo
preventivo ejecutado en su contra” (Sánchez, 1996: 156).
.- Otras características:
12
Se le llama la “oposición a la oposición” que hace el ejecutado o el ejecutante.
quién debe tener la cosa por ser propietario o por gozar de otro a tenerla (ius
utendi, ius fruendi).
⇒ La jurisprudencia de la Corte ha instituido la prueba del título como
documento fundamental del escrito de oposición; en forma que, si no se
presentare junto con la oposición, no procederá la apertura de la articulación
probatoria ni podrá producirse en la oportunidad que señala el artículo 435 (cfr
CSJ, Sent. 15-11-72, en Ramírez & Garay, XXXVI, núm. 208). También ha
precisado la Corte, en lo que se refiere al ejecutante y ejecutado, que no basta
que éstos objeten la oposición para que proceda la apertura de la articulación
probatoria; es menester, que presenten a su vez, una contraprueba conceptuada
como fehaciente (cfr CSJ, Sent. 15-12-71, en Ramírez & Garay, XXXII,
núm.582 y Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, O.:ob. cit. N°4, p. 88).
⇒ Sobre la suspención de la ejecución, comenta nuestro autor, refiriéndose al
embargo ejecutivo, que la sola pendencia de la oposición no es motivo para la
suspensión en razón de la prejudicialidad, según se deduce del principio de
continuidad de la ejecución de artículo 532 . Sin embargo, nosotros
agregaríamos que en el embargo preventivo si es posible que el demandado
suspenda la ejecución de la medida dando caución o garantía suficiente.
⇒ Si la ejecución queda consumada y sin objeto el incidente de la oposición, el
tercero, tiene la posibilidad de intentar la acción reivindicatoria en forma
autónoma, con fundamento en los dispuesto en el artículo 548 y la segunda parte
del artículo 1911 del Código Civil: “La venta en remate judicial no hace
fenecer la acción reivindicatoria que tenga un tercero sobre la cosa que se
remató, en el concepto de pertenecer dicha cosa en dominio de deudor”. En
tal caso puede pedir, como reivindicante, el secuestro de la cosa litigiosa contra
el adjudicatario demandado, con sujeción al ordinal 2° del articulo 599.
⇒
Como bien apunta el procesalista patrio, Rafael Ortiz, los terceros después de
haber ejercido la oposición al embargo previsto en el articulo 546, pueden, de resultar
perdidoso en la incidencia, puede impugnar la “sentencia” que resuelve la oposición
al embargo a través de dos mecanismos: la apelación y la tercería, ello se desprende de
la última parte del artículo mencionado:
Sin embargo, aun cuando el tercero puede formular la apelación o bien el juicio de
tercería, sucede el caso que si primero apelan, no podrán después ejercer la tercería;
caso contrario ocurre si primero ejercen la demanda en forma de tercería, entonces les
quedará el recurso de apelación.
Comenta Rafael Ortiz que la norma del artículo 546 del CPC, aun cuando está
inserta en al Capítulo relativo a la ejecución de sentencia, también resulta aplicable al
embargo preventivo, en virtud a la disposición del artículo 592 del CPC, pues allí se
hace referencia a la oposición prevista en los artículos 546 y 602, porque el hecho de
estar vinculados estos dos artículos supone imperiosamente que la “oposición al
embargo” hecha por terceros ajenos al juicio principal se puede formular “dentro” de
las medidas preventivas. Pero lo que sí resulta improcedente es aplicar el artículo 546
a la “prohibición de enajenar y gravar” y al “secuestro”, porque ellas están
taxativamente destinada por el legislador patrio para ser usadas por los tercero
intervinientes en la normar relativa a la “Tercería”, preceptuada en el ordinal 1º del
artículo 370 del CPC; pues la oposición del tercero solo tiene cabida en el “embargo”
y no en otras medidas nominadas como el “secuestro” o la “prohibición de enajenar y
gravar”, porque en estos caso la impugnación debe efectuarse a través del
procedimiento de tercería por expresa disposición del ordinal 1º del artículo 370, en
concordancia con el artículo 371, y siguientes
propiedad de aquél contra quien se libre”, es aplicable a la posesión. Según estos autores la
medida puede recaer sobre bienes en posesión del demandado, pues debe considerarse que el
embargo de bienes muebles debe realizarse sobre bienes que estén en posesión del deudor ya que
ella equivale a la propiedad, pues corresponderá al tercero formular la oposición, con fundamento
en el Artículo 370, párrafo 2º del ordinal 2º. En el caso que el tercero sea propietario pero no
poseedor del bien objeto del embargo debe fundamentarse en el párrafo primero del artículo 370;
en cambio si el tercero es poseedor y propietario, puede realizar la oposición prevista en el
Artículo 546 y si acompaña de prueba fehaciente de su derecho el juez está obligado a suspender
el embargo, y abrirá una articulación probatoria, solo si las partes se opusieren con otra prueba
fehaciente.
En síntesis, de acuerdo a lo que hemos anotado, los terceros tienen cuatro
maneras para intervenir cuando se decreta un embargo preventivo:
En este trabajo la doctrina ha establecido que bajo ninguna circunstancia los terceros
pueden formular el secuestro a través de la “oposición al embargo”; esto es totalmente
cierto si el tercero pretende excluir la propiedad (oposición petitoria) en el secuestro.
Sin embargo, la oposición del tercero al “secuestro” solo será admisible se si formula
como “oposición posesoria” (concurrente con el derecho alegado), cuando el tercero
alegue ser poseedor precario o que se tiene un derecho exigible sobre la cosa. Si se
formula como “oposición petitoria” exigiendo el tercero que le sea devuelta la cosa
por ser él el verdadero propietario no será admisible porque precisamente el secuestro
es una medida preventiva sobre la cual versa la cuestión controvertida, es decir, su
naturaleza presupone una discusión entre las partes en el juicio principal sobre el
derecho a la cosa secuestrada; de modo que no puede dilucidar un tercero una
cuestión que involucre la decisión que es objeto de la controversia. Ejemplo de
oposición posesoria al secuestro: La oposición del tercero al secuestro de bienes
conyugales en los juicios de divorcio, separación de cuerpos y de bienes. Cuando
ocurre una medida preventiva de secuestro en estos juicios, la decisión de estos es
totalmente ajena a la propiedad de los bienes secuestrados. También ocurre en los
procesos de resolución de contratos de arrendamiento, en los que se pretende la
devolución de la cosa, por cumplimiento del término de contrato o de los estipulado
en el mismo; ya que la oposición del secuestro del tercero presupone como
fundamento su derecho a poseer la cosa, y no la propiedad de la cosa; de ahí que el
artículo 587 CPC al establecer que: ninguna de las medidas de que trata el embargo
preventivo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra
quien se libren, salvo los casos previstos en el secuestro ( 599 CPC), deja por sentado
que se puede decretar una medida preventiva de secuestro sobre la posesión. Esta es la
razón por la cual los terceros se pueden oponer al secuestro con fundamento en la
oposición posesoria.
13.- Oposición del Tercero a la Prohibición de Enajenar y Gravar; único caso:
14.- Cuáles son los derechos exigibles a que alude el artículo 546 y en qué se
diferencian con la posesión precaria:
Mientras que los la posesión precaria es el derecho a usar y gozar la cosa, como lo
son el arrendamiento, el comodato, el usufructo, el derecho de habitación, la
enfiteusis, la anticresis registrada de un inmueble, las servidumbres prediales, y las
concesiones de la Ley de Minas e Hidrocarburos; todas ellas no le confieren a su
tenedor el derecho de propiedad sino el de uso, goce y disfrute de la cosa; resultando
obvio que su legítimo propietario se pueda oponer al embargo preventivo o ejecutivo;
de igual forma el tribunal ratificará el embargo, pero ésta situación se hará constar en
el expediente para que le sea respetado su derecho en el momento del remate.
15.- Iter Procesal de la oposición al embrago: ( Art. 546 CPC):
La Ejecución de Sentencia
1.- Concepto:
Por su parte, el procesalista, José Angel Balzán, afirma que “la ejecución, como
última fase del proceso, hace que el mandato general contenido en la sentencia
se cumpla, ya que de otra manera se frustraría la finalidad del derecho procesal
que no es otra que la de hacer efectivo el derecho” (Balzán, 1998: 3).
El procesalista, Emilio Calvo Baca, le define como “la última etapa del
procedimiento. Está es el objeto del proceso, el cual se ha seguido solamente para
obtener una decisión sobre los puntos controvertidos y para que esta decisión
tenga efectividad práctica, ya sea para que no estime procedente la pretensión si
la demanda fue declarada sin lugar, ya sea para que se cumpla con la obligación
demandada” (Calvo, 1997: 368 y 369).
Por otra parte, cabe destacar que la liquidación de los bienes en el atraso o en la
quiebra, en el primero de los casos la hace el mismo comerciante; y en el segundo, lo
hace un liquidador escogido de los acreedores, o bien un síndico, si no hay liquidación
por los acreedores; todo el proceso queda bajo el control del tribunal mercantil y de
una junta de vigilancia y de liquidación; disolviéndose el concurso concluida la
liquidación de los bienes, adquiriendo los acreedores el derecho a la ejecución
individual sobre el patrimonio, presente o futuro, de su deudor.
5.- Procedimiento para obtener el interesado el Embargo Ejecutivo una vez que
no hay cumplimiento voluntario, y comisión de la medida de embargo
ejecutivo al Juez Distribuidor Ejecutor de Medidas:
6.1.1.- Comentarios:
Vemos que, para el caso de la ejecución de una sentencia definitiva y firme seguida
de un juicio de cognición, así como de un acto de composición procesal homologado
por el Tribunal, la oportunidad para solicitar la parte interesada y proceder el Tribunal
al embargo ejecutivo previsto en el artículo 527 CPC, se inicia después del lapso fijado
para su cumplimiento voluntario, no menor de tres días ni mayor de diez (524 CPC);
sin que se pueda solicitar la ejecución forzada hasta tanto haya transcurrido
íntegramente dicho lapso, o en su caso el acuerdo a que lleguen las partes de forma
voluntaria; transcurrido dicho lapso comienza la oportunidad para solicitar el
demandante el embargo ejecutivo.
⇒ Vía Ejecutiva ( 630 CPC): el embargo ejecutivo se inicia una vez que el titulo
presentado adquiere la cualidad de ejecutivo por probar ser un instrumento
público o privado reconocido o tenido por reconocido (630 CPC); la ejecución
de la sentencia se detiene en estado de remate con la publicación del último
cartel de remate, hasta que exista una sentencia definitiva que apareje ejecución
forzada.
⇒ Juicio de Créditos Fiscales: el embargo ejecutivo se inicia al cuarto día de la
intimación del deudor para que pague, pero si el demandado al octavo día de su
intimación opone legal y válidamente las causales del artículo 656, se abre la
causa a pruebas sustanciándose por los trámites del procedimiento ordinario; en
esta oportunidad el demandado puede suspender la medida ejecutiva de embargo
si constituye caución o garantía de las previstas en el articulo 590 CPC; de lo
contrario no se suspende la medida ejecutiva de embargo y el juicio continua por
los trámites del procedimiento ordinario hasta que haya una sentencia definitiva
que permita exigir el pago de la cantidad líquida de dinero. Si la sentencia
declara sin lugar la oposición del deudor, el Tribunal hace entrega de la caución
el Fisco, o si no constituyó caución o garantía continua la ejecución de la
sentencia a través del justiprecio de los bienes ya embargados, la publicación de
carteles y el remate.
6.1.4.- Por qué se autoriza embargar por el doble de la cantidad y costas que se
sigue la ejecución:
Se embarga por el doble del valor de las cantidad que se sigue la ejecución por
razón del remate y subasta, el cual parte de una base mínima la mitad de su valor en el
primer acto de remate; si no hay postor se parte de dos quintos en el segundo;
mientras que el doble de los costos, para cubrir los honorarios de la ejecución misma
de la sentencia: gastos de deposito, perito, justiprecio y carteles.
6.2.1.- Comentarios:
Objetivo General:
a) Fallo ejecutado: Es el cierre del juicio por haber realizado las partes
todos los actos del proceso obteniendo un juicio de cognición, el cual
permite ejercer a la parte perdidosa los recursos ordinarios y
extraordinario; mientras no haya transcurrido el lapso de 5 días para la
apelación hacia el superior.
b) Sentencia definitivamente firme: Es la sentencia que no autoriza la
revisión por haberse agotado todos los recursos o por no haberse
ejercido los mismos.
c) Sentencia ejecutoriada: Es la sentencia que no admite contra ella los
recursos que autorizan su revisión; es la misma sentencia definitivamente
firme con carácter de cosa juzgada.
d) Sentencia ejecutoria: Es la sentencia que ha adquirido el carácter
firme y definitivo e irrevocable, con carácter de cosa juzgada, que
permite ejercer la actio judicatis, de evidente contenido patrimonial,
permitiendo, a solicitud del interesado, el cumplimiento voluntario y o
forzado de lo sentenciado y juzgado.
e) Ejecutoriedad de la transacción, conciliación y convenimiento: Son
las sentencias homologadas por el Tribunal por un acto de composición
procesal, que han adquirido el carácter firme y definitivo con carácter de
cosa juzgada.
f) Ejecución forzada: Es la solicitud hecha por el demandante que
posee la acción de los juzgado y sentenciado - actio judicati - para que el
Tribunal que dictó la sentencia, después de no darse el cumplimiento
voluntario ( 524 CPC), ordena su ejecución forzosa ( 526 CPC).
Así en consecuencia, las costas en la ejecución de sentencia son: los costos que
origina el embargo ejecutivo, el justiprecio y la publicación de carteles de remate, así
como la cancelación de los honorarios del abogado ejecutante, y cualesquiera otra
circunstancia que le ocasione gastos a la parte que ejecuta la sentencia. El
mandamiento de ejecución del artículo 527 CPC manda a embargar los bienes
pertenecientes al deudor en una cantidad que no exceda del doble de la cantidad y
costas por las cuales se sigue la ejecución; de modo que, las costas de ejecución se
estimarán por el doble de su valor con los fines del remate judicial.
No, porque los bienes deben pertenecer al deudor ( 534 CPC y 587 CPC); si se
embargan deberá de oponerse al embargo con fundamento en el artículo 546 CPC, ó
en ordinal 1° del artículo 371 CPC, o vía reivindicatoria (584 CPC).
6.-
En qué consiste la ejecución de sentencia de las obligaciones alternativas (Art.
530 CPC, y 1,216, y 1271 C:C):
Consiste en la entrega forzosa al acreedor de una cualquiera de las cosas
separadamente comprendidas en la obligación a su elección. Haciendo uso de la fuerza
pública si fuere necesario. Si no pudiere ser habida la cosa se estimara su valor
procediéndose como si se tratara del pago de cantidad de dinero ( 528 CPC).
7.- ¿Es posible que se deje a elección del deudor la obligación alternativa
( 530 CPC) luego de fenecido el lapso previsto en el Art. 524?:
12.-
Puede el juez ejecutor de medidas modificar lo ejecutoriado, o modificar el
contenido del fallo:
No, dado que debe limitarse a cumplir la comisión sin diferirla so pretexto de consulta
al comitente sobre la inteligencia del la comisión. (Art. 238 CPC).
15.- Qué se requiere para suspender el embargo ejecutivo sobre la morada del
ejecutado ( 534 CPC):
16.- Ante el único aparte del artículo 534 CPC, ¿es posible que un mismo bien
pueda ser objeto de varios embargos y cuál es la graduación cronológica?:
Sí, ya que un mismo bien puede ser objeto de varios embargo; graduándose los
derechos de los que se hayan practicado según su orden de antigüedad. Rematado el
bien, esos derechos se trasladarán sobre el precio en el mismo orden y cuantía que se
hayan practicado, quedando a salvo las preferencias y privilegios legales.
17.- Analice los artículos 1866 a 1868, 1899 y 1911 del C.C:
Estos artículos establecen el derecho de preferencia o privilegios legales que
poseen los titulares de derechos en cuanto al cumplimiento de las obligaciones,
teniendo la preferencia en el acto de remate frente a los acreedores quirografarios.
Entre estos titulares preferentes tenemos: los acreedores hipotecarios, los menores en
el pago de la pensión alimentaria, los trabajadores en el pago de sus salarios o
prestaciones, entre otros.
18.- Analice el artículo 379 LOPNA, 158 a 160 LOT y 162 y 163 LOT y 598
CPC:
Establece el artículo 379 LOPNA que en los juicios de alimentos las cantidades
que deban cancelarse por concepto de obligaciones alimentarias de un niño o
adolescente son créditos privilegiados y gozarán de preferencia sobre los demás
créditos privilegiados establecidos por otras leyes
Los artículos 158 al 160 LOT, protegen los créditos de los trabajadores
equiparándolos a los créditos privilegiados que señala el ordinal 4° del artículo 1864
C.C. Por otra parte, se consagra un privilegio sobre los bienes muebles e inmuebles
del patrono en caso de atraso o quiebra; pudiéndose ejecutar las medidas preventivas
sobre los bienes del patrono para garantizar a los trabajadores el pago de sus salarios
prestaciones adeudadas.
Los artículos 162 y a 163 LOT, así como el 598 CPC, establecen que el sueldo,
el salario y las remuneraciones del trabajador se podrán embargar hasta cierto límite;
siendo su única excepción las demandas alimentarias y en los casos del juicio de
divorcio y separación de bienes a que se refieren los artículos 125, 171 y 191 C.C.
19.- Qué se entiende por “(...) o un derecho que se tenga sobre la cosa del
ejecutado (...)”, como bien se prevé en el artículo 535 CPC: ¿cuáles son esos
derechos susceptibles de embargo ejecutivo?:
También son objeto de una medida de embargo los derechos reales en cosa ajena; de
usar o disfrutar un inmueble que el ejecutado tiene sobre la propiedad de otro; como
por ejemplo: la enfiteusis, el usufructo, la habitación, arrendamiento y comodato.
Artículo 38
Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador
General de la República de toda demanda, oposición, excepción,
providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o
indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República.
Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de
copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca
del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en
un término de noventa (90) días, vencidos el cual se tendrá por notificado.
En los Juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales
están igualmente obligados a notificar al Procurador General de la
República de la apertura de todo término para el ejercicio de algún
recurso, de la fijación de oportunidad para la realización de algún acto y de
toda actuación que practique. En estos casos, las notificaciones podrán
efectuarse en una cualquiera de las personas que ejerzan la representación
de la República en el referida asunto. Vencido un plazo de ocho (8) días
hábiles, se tendrá por notificada la República.
En las notificaciones a que se refiere el primer aparte de este artículo,
para los asuntos que cursen ante la Corte Suprema de Justicia se aplicaran
preferentemente las normas que establezca la Ley respectiva.
La falta de notificación será causal de reposición a instancia del procurador
General de la República.
Artículo 46
Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la República, no
están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales, ni
en general a ninguna medida de ejecución preventiva o definitiva. Los
jueces que conozcan de ejecuciones de sentencias contra la República,
suspenderán en tal estado los juicios, y notificaran al Ejecutivo Nacional,
por órgano del Procurador General de la República, para que fije, por
quien corresponda, los términos en que haya de cumplirse lo sentenciado.
Cuando se decrete alguno de los actos arriba indicados sobre bienes de
otras entidades publicas o de particulares, que estén afectados al uso
público, a un servicio público o a una actividad de utilidad publica nacional,
antes de su ejecución el Juez notificara al Ejecutivo Nacional, por órgano
del Procurador General de la República, a fin de que se tomen las medidas
necesarias para que no se interrumpa la actividad a que este afectado el
bien.
Vencidos sesenta (60) días a contar de la fecha de la notificación, sin que el
Ejecutivo Nacional se haya pronunciado sobre el acto, el Juez podrá
proceder a su ejecución.
El secuestro versa sobre bienes litigiosos, por lo tanto no cabe en los juicios
ejecutivos; mientras que sí se puede realizar la prohibición de enajenar gravar
cuando se embargue ejecutivamente un bien inmueble con la sola excepción del juicio
de prenda con desplazamiento de la posesión.
27.- Analice el Art. 535 CPC, en concordancia con el ordinal 1° del Art. 1921
C.C., y el Art. 52 y 81 LRP:
Estos artículos establecen el debido registro para la prohibición de enajenar y gravar,
así como para las hipotecas, y el embargo de bienes inmuebles.
30.- Analice el Art 538 CPC, en concordancia con el Art 37 LDJ, y deduzca
cuáles son los tres requisitos que se deben cumplir para la venta
anticipada de las cosas corruptibles embargadas:
31.- Analice el Art. 540 CPC, en concordancia con el Art. 23 LDJ y 41 LOPJ:
Estos artículo establece que en el caso de que el bien embargado sea sumas de dinero,
estas cantidades serán guardadas en un instituto bancario y no por depositarios
judiciales.
32.- Quién cancela los gastos iniciales que se ocasionan por el traslado y demás
gastos del depósito: ( 569 CPC y 1.787, 1874 C.C):
Inicialmente cancela el demandante - quien solicita la medida -, todos los gastos que
origina el traslado de la cosa embargada hacia la depositaria judicial; mientras que los
demás gastos, que se originen en la conservación de la cosa, serán por cuenta de la
persona condenada en la definitiva si se trata de una medida preventiva, o bien a costa
del remate de la cosa, si se trata de una medida ejecutiva en fase de ejecución de
sentencia.
34.- Analice el contenido de las normas 542 al 544 y 545 del CPC; 11, 14 y 45
de la LDJ; 1787 C.C, y explique: a)-¿cuáles son los derechos del
depositario? b) -¿cuál es el lapso y de qué manera debe rendir cuenta el
depositario? c) -¿cuál es el lapso para objetarse las cuentas del depositario?
d) -¿qué ocurre si comete fraude en las cuentas el depositario? e) -¿cuáles
son las incapacidades relativas para ser depositario? ¿puede el depositario
cobrar los emolumentos y tasas del producto del remate?:
b).- El depositario tiene cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación del
depósito para presentar la cuenta al ejecutante, obligado a pagarla, en el
expediente respectivo.
c).- El lapso que tiene el ejecutante para objetar los emolumentos y tasas y
gastos del depositario, es a los diez (10) días hábiles siguientes desde su
presentación en el expediente; y si ninguno de ellos lo hiciere quedará firme y
con fuerza de sentencia ejecutoriada.
d).- Si el depositario comete fraude en la presentación de sus cuentas en el
expediente, perderá los derecho de depósito y deberá restituir lo cobrado.
e).- Las incapacidades relativas para ser depositario son:
⇒ No nombrarse depositario al ejecutante ni al ejecutado;
⇒ No nombrarse depositario a los empleados ni a los funcionarios del
Tribunal.
⇒ No nombrarse depositario a los parientes de las persona indicadas arriba
comprendidas en el cuarto grado de consanguinidad ni a sus
dependientes y sirvientes domésticos, sin el consentimiento expreso del
ejecutado.
⇒ No puede ser depositario el ejecutado, ni las personas que tengan con él
las relaciones expresadas arriba, sin el consentimiento del ejecutante.
⇒ Pero el ejecutado, con el consentimiento del ejecutante y la autorización
del Tribunal puede ser depositario solo en el caso que se trate de bienes
muebles u objetos de su habitación u hogar.
f).- “El depositario podrá cobrar sus derechos arancelarios de los frutos mismos, o
del producto del remate de las cosas depositadas, y, en todo caso, de aquél a
cuya solicitud se acordó el embargo, a reserva éste de cobrarlos de quien haya
lugar” ( Art. 1.787 C.C).
Los terceros ajenos al juicio, donde se debate una controversia, pueden intervenir
voluntariamente en el juicio oponiéndose al embargo alegando la propiedad de la cosa
embargada, la posesión precaria, o un derecho exigible, demostrando prueba
fehaciente por un acto jurídico válido.
Los terceros se pueden oponer al embargo preventivo desde que se decreta hasta la
publicación del último cartel de remate en el tribunal de la causa; en cambio en el
embargo ejecutivo se puede oponer en el momento del embargo, después de ejecutado
y hasta la publicación del último cartel de remate.
37.- Cuál es el única posibilidad de impugnación del embargo después de
rematado el bien ¿se puede Impugnar el remate por defectos de forma y de
fondo? ( 584 CPC):
38.- Cuál es el lapso de caducidad del embargo ejecutivo por inactividad (547
CPC):
Si, porque en la oportunidad que los peritos son designados para justipreciar los
bienes embargados ejecutivamente, y de ella se deduce que estos bienes no alcanzan a
cubrir el doble de la cantidad y costas por la cual se sigue la ejecución, el ejecutante
podrá pedir que se embarguen nuevos bienes muebles o inmuebles, además de los ya
embargados, para cubrir la ejecución de la sentencia.
40.- Cuándo y porqué razón puede pedir ampliación del embargo el acreedor
hipotecario ( 548 CPC):
44.- Además del ejecutante, quién tiene interés y legitimidad de obrar como
parte activa en el proceso de ejecución de una sentencia (370 ord. 3°, 379 y
26 CPC):
Tiene cualidad activa desde el inicio del juicio, sin necesidad de citación, una vez
hecha la citación para la contestación de la demanda:
Los terceros intervinientes adhesivos, tales como los acreedores privilegiados e
hipotecarios sobre los bienes a ejecutar de su deudor, quienes pueden intervenir en
cualquier estado y grado de la causa, sosteniendo las razones de su deudor, y
pretendan ayudarla a vencer en el proceso.
46.- En qué oportunidad se informa el valor del bien y los gravámenes que
pesan sobre el bien a rematar, y por qué es necesaria tal certificación ( Un.
Ap. 534 y 568 CPC, 1911 C.C):
El valor del bien y los gravámenes de los bienes que pesan sobre él se informan en
el último cartel de remate, o en el único si hubo convenio pare ello. Esta información
es necesaria para informarles a los interesados en participar en la subasta su valor, las
características de los bienes a rematar. La certificación de los gravámenes que pesan
sobre ella se hace necesaria informarla para citar a los acreedores hipotecarios, de
modo que la cosa pase al comprador adjudicatario, después que se pague el precio,
libre de todo gravamen de hipoteca que pesa sobre ella, para que se repute que dicho
gravamen se ha trasladado al precio del remate.
47.- En qué consiste la purga en la hipoteca (1899, 1911 C.C.) y analice los
artículos 1866 y 1867 C.C.:
a) Los gravámenes no purgables son todos los privilegios legales, los cuales tiene
privilegio sobre todos los demás acreedores, inclusive los hipotecarios.
b) La purga en la hipoteca consiste en citar en el último cartel de remate a todos
los acreedores hipotecarios para que su derecho se traslade al precio del remate,
para que pase al comprador, después que se pague el precio a éstos, libre de todo
gravamen de hipoteca sobre ella; de ahí que, si no comparecen, se reputa que los
gravámenes se han trasladado al precio del remate.
50.- Cómo se computa el lapso que media para la publicación de los carteles:
51.- Cómo se designan los peritos para el justiprecio (556, 458 CPC):
52.- Cuál es la oportunidad procesa para recusar los peritos ( 556 CPC):
Los peritos se pueden recusar el mismo día de su nombramiento o en los dos días
subsiguientes de su nombramiento.
No, porque el artículo 557 establece que debe ser uno de igual categoría; esto es
así para evitar que en el dictamen del justiprecio, pueda eventualmente haber un juicio
de valor no revisable por vía de apelación
56.- En qué oportunidad pueden las partes fijar el justiprecio convenido, así
como la publicación de un solo cartel de remate (562 y 554 CPC):
Las partes pueden, de mutuo acuerdo celebrado, desde la fase de ejecución de
sentencia, efectuar ellas el justiprecio de los bienes que serán objeto del remate,
siempre que no hayan terceros interesados que puedan perjudicarse con la fijación que
hagan; si se presentare un tercer alegando el perjuicio, el justiprecio convenido
quedará sin efecto, y se procederá a realizar otro por medio de peritos de acuerdo a la
forma prevista.
Desde el momento de la ejecución voluntaria las partes de mutuo acuerdo
celebrado pueden efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel,
siempre que no haya interesados que puedan perjudicarse con la supresión; pero si se
presentare un tercero alegando dicho perjuicio, se hará la publicación en las formas
previstas.
57.- Ante quién se juramenta el perito, ¿por escrito o diligencia? (458 CPC):
58.- Por qué razón el peritaje debe ser motivado, y en qué consiste la motivación:
59.- Explique los motivos por los cuales se puede impugnar el dictamen de los
peritos; cuál es el lapos para la impugnación; cómo se tramita la
impugnación, si el justiprecio no es fijado en el mismo día que expresa el
artículo 561 CPC; y explique la incidencia de la impugnación del
justiprecio:
a) Los motivos para impugnar el resultado del justiprecio son el error sobre
la identidad o calidad de la cosa justipreciada.
b) El lapos para impugnar el resultado del justiprecio se inicia el mismo día
de la reunión de los peritos en el Tribunal para la fijación del justiprecio.
c) Si no se fija el justiprecio el mismo día que expresa el artículo 561, el
lapso para apelar será de cinco días, a contar del día siguiente de la
presentación del justiprecio, por aplicación analógica de artículo 298
CPC.
d) Presentada la impugnación, las partes probarán dentro de los cinco días
siguientes, resolviendo el Juez la incidencia al día siguiente de la
presentación de las pruebas; en caso de declarar firme la fijación del
justiprecio de los peritos, le impondrá al impugnante una multa de mil
bolívares. De esta decisión no se oirá apelación.
60.- Describa los cuatro momentos para llevarse a efecto la venta forzosa de
los bienes embargados en el procedimiento de ejecución ( 577, 578. 579,
580 y 583 CPC):
64.- Analice el artículo 568 CPC en concordancia con los artículos 1787 y
1874 del Código Civil:
La caución que deben prestar los postores en el acto de remate para que les sean
admitidas sus posturas, tiene por objeto cubrir los gastos que ocasione un nuevo
remate en caso que el adjudicante no cumpla con el pago del precio en el lapso
establecido en el artículo 567 CPC, y los de la prolongación del depósito hasta el
nuevo pago del precio por el adjudicatario posterior.
66.- Explique la prohibición de comprar, incluso en subasta pública, conforme
a lo previsto en el artículo 1482 C.C:
68.- Cuando el adjudicante del remate cumple con el pago de los bienes en el
remate qué debe hacer el Tribunal; qué se registra para verificar la
tradición; y, cual es el trámite con los muebles (573 CPC, 1920, ord. 4°
C.C.):
69.- Cuándo se suspende el remate si fueren varios los objetos del remate; cómo
se sacan a remate las cosas y a quién le corresponde la elección ( 574
CPC):
Son capaces para obrar en el remate las personas que tiene libre disposición de sus
derechos, es decir: ser mayores de 18 años y no sufrir de interdicción ni estar
inhabilitados civilmente, no ser el cónyuge del ejecutado, ni estar dentro de los
supuestos del artículo 1482; los cuales puede gestionar bien por si mismos o bien
asistidas por un mandatario con facultad expresa para hacer la proposición por su
mandante.
71.- Cuáles son las tres situaciones que se presentan al aceptarse una
propuesta a plazo ( 576 CPC, 1866, 1867, 1899, 1911, 1838 C.C.):
73.- En qué consiste la excusión, y cuáles son sus efectos ( 577 CPC, 1816 C.C.):
74.- Analice los contenidos de los artículos 578 al 582 CPC, y diga en qué
consiste la anticresis ( 1855 C.C.):
Las medidas preventivas que hemos desarrollado en este trabajo tienen como
objeto la protección de un derecho sustancial dentro de un juicio pendiente, ante el
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del juicio y la presunción grave de
la obligación que reclama el interesado.
Hemos visto cómo se formula la solicitud de las medidas, las cual se pueden
solicitar y decretar en cualquier instancia y grado del proceso; que en la medida de
embargo y secuestro la solicitud debe ser formulada por el demandante, mientras que
la medida de prohibición de enajenar y gravar pueden ser solicitadas por ambas partes
contendientes; que el Juez no las puede decretar de oficio, como de hecho sí ocurre en
las medidas cautelares en los juicios alimentarios; antes bien, el Juez debe atenerse a
lo alegado y probado en autos; de modo que, no puede suplir de oficio la solicitud,
porque al ser una medida de carácter autónoma e incidental se resuelven en otro juicio
aparte en cuaderno separado de la Litis. Que el Juez mediante una providencia
examina los presupuestos y evalúa la presunción grave del derecho que reclama para
que no quede ilusorio el fallo que está resolviendo. Es una medida dirigida para y por
el demandado que busca la protección del Estado, por ello, en atención a su efectos
inmediatos, se le permite al demandante solicitarlas dando fianza o garantías
suficientes obviando los anteriores presupuestos procesales, pero siempre el juez
presumiendo el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo; caución o garantía que le
garantiza al demandado los daños y perjuicios que le pueda ocasionar el demandante
de resultar perdidoso en la sentencia definitiva.
Por otra parte, también se trata de una media precautelativa del fallo, como bien
su nombre lo indica, cuyo objeto principal es garantizar las resultas del juicio si el
demandado no cumple voluntariamente lo sentenciado y juzgado. Por eso, su
ejecución es inmediata, en el mismo día que se solicita la medida el Juez remite oficio
al Tribunal Ejecutor Distribuidor de Medidas, para que proceda a la práctica de la
misma. De ahí que, cuando se decreta la medida, no se cita al demandado para
enterarlo, sino que se le tiene por citado en el juicio principal; por eso, el demandado
tiene tres oportunidades procesales para hacer su oposición de parte: bien al tercer día
del decreto, si está citado; o bien al tercer día de la ejecución. Como se trata de una
medida sorpresiva o precautoria para que el demandado no oculte o enajene su
patrimonio valiéndose de cualquier medio, no requiere el traslado del Tribunal para
citarlo y enterarlo del procedimiento que se le sigue a su patrimonio, este es el motivo
de que ellas se dicten “inaudita parte, que no exige que la contraparte se entere, sino
que hasta que no sea ejecutada la medida no podrá enterarse el demandado.
Una vez que el Tribunal Ejecutor, designado según sorteo realizado por el
Tribunal Distribuidor del Municipio, ve el oficio de la comisión y lo admite, acordando
el cumplimiento de la medida al anotarlo en el libro de entrada y salida de comisiones
que al efecto lleva en el despacho, como bien se desprende del artículo 237 CPC, el
Juez comisionado no podrá dejar de cumplir su comisión sino por un nuevo decreto
remitido del Tribunal comitente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la
ley. En el aparte in fine del mismo artículo, se deduce que el Juez tiene la facultad de
nombrar el Perito haciendo las veces del comitente; de ahí que, en el oficio que remite
el Tribuna comitente al Tribuna ejecutor de medidas, le faculta para que designe Perito
y Depositario judicial a los efectos de la práctica de la medida. La parte contra quien
se dirige la medida solo podrá reclamar contra las decisiones del Tribunal Ejecutor de
medidas, según se prevé en el artículo 239, exclusivamente contra el Tribunal
comitente. De modo que, todas aquellas actuaciones en el momento de la práctica de
la medida, como por ejemplo: que el Perito no sea profesional en la materia, que el
Depositario no tenga las atribuciones para cumplir su misión, que los bienes
embargados preventivamente o ejecutivamente superen el valor de lo pedido en el
oficio, o que se violen las normas sustanciales y objetivas, deberán de reclamarse
exclusivamente en el Tribunal de la causa principal. No obstante de ello, existe una
excepción a la regla del artículo 239, la cual se da en materia de “oposición de
terceros al embargo” sea éste preventivo o ejecutivo, cuando el tercero alegue en el
momento de practicar el embargo la “oposición petitoria” o “posesoria”, prevista en el
artículo 546; con lo cual, el tercero puede formular su oposición en la misma acta que
al efecto se levanta en la práctica de la medida, o bien en el cuaderno de medidas del
Tribunal Ejecutor si éste no ha remitido el expediente que se lleva en cuaderno
separado al Tribunal comitente. Por otra parte, la Revocatoria y Recusación del
Comisionado, como bien se estatuye en el artículo 241, la parte contra quien se dirige
la medida tiene la facultad de reacusar al Juez ejecutor de medidas, según las causales
subjetivas que se prevé en el artículo 82 CPC, o bien proponer que el mismo Juez
comitente revoque la comisión.
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