Resumen LOS CONTRATOS Parte General De Jorge Lpez Santa Mara

PRIMERA PARTE NOCIN DEL CONTRATO

CAPTULO PRIMERO EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO I. GENERALIDADES El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Es una concepcin fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad. Principios: Desde la perspectiva voluntarista: 1 consensualismo. 2 libertad contractual. Desde la perspectiva de la estructura jurdica y su funcin econmica: 3 la fuerza obligatoria de los contratos 4 el efecto relativo de los contratos. 2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL El CC admite como fuentes de las obligaciones el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. Luego, define contrato: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1438). Criticas a la definicin legal: 1 Es equivocada la terminologa en los arts. 1437 y 1438, pues asimila los trminos contrato y convencin, en circunstancias que la convencin sera el gnero y el contrato, la especie. 2 El objeto del contrato son las obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin tiene por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, segn el art. 1460. De modo que el art. 1438 se salta una etapa, pues alude a la prestacin como objeto del contrato, a pesar de que la prestacin es el objeto de la obligacin y no el objeto del contrato. 3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS Art. 1444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales

Requisitos de validez comunes a los contratos, y a todo acto jurdico (art. 1445) 1 Voluntad exenta de vicios. 2 Capacidad. 3 Objeto lcito. 4 Causa lcita. 5 Solemnidades, en los casos en que son exigidas por el legislador. No se mencionan porque se confunde con el consentimiento, que se manifiesta cumpliendo las solemnidades legales. Requisitos propios de cada contrato (art. 1444). Hay que distinguir: 1 Elementos esenciales. 2 Elementos de la naturaleza. 3 Elementos accidentales. 4. FUNCIONES ECONMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS Funcin econmica: es el principal vehculo de las relaciones econmicas. La circulacin de la riqueza y el intercambio de bienes y servicios se realiza principalmente a travs de contratos. Funcin social: satifaccin de necesidades individuales y colaboracin entre las personas. Se relaciona con el principio de la buena fe. Es una funcin que ha elevado su importancia en el ltimo siglo con la intervencin estatal en los contratos dirigidos, para proteccin de aquellos carentes de poder negociador. 5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes, mediante contratos traslaticios de dominio. b) Funcin de crdito, generalmente onerosa, en contratos de derecho bancario, o gratuito, como el comodato. c) Funcin de garanta, mediante contratos accesorios como las cauciones. d) Funcin de custodia, con contratos destinados a la guarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito. e) Funcin laboral, con las diversas variantes del contrato de trabajo, arrendamiento de servicios y mandato. f) Funcin de previsin, con contratos destinados a precaver riesgos o cubrir siniestros, como el seguro y la renta vitalicia. g) Funcin de recreacin, como contratos de espetculos, apuesta, transporte turstico, etc. h) Funcin de cooperacin, en diversos contratos intuito personae. CAPITULO SEGUNDO APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTO DE CONTRATO 6. GENERALIDADES 7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO EN EL DERECHO GRIEGO DE LA ANTIGEDAD 8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO. E L MTODO JURDICO EN ROMA. Etimolgicamente "Contractus significa lo contrado, es decir, una relacin jurdica bilateral ya formada, con independencia del acto de formacin o de nacimiento de la misma. En el Derecho Romano, desde la fundacin de Roma basta la Compilacin de Justniano, una de las ideas
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centrales en materia de contratos es que "nudum pactum obligationem non part": el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos en el Derecho Romano clsico, fueron siempre rigurosamente formales. En la clasificacin de los contratos de Gayo, de fines didcticos, unto a las tres categoras de contratos solemnes (verbti, litteria y reo) una cuarta categora: consensuales. Empero, la romanistica contempornea, ha demostrado la inexactitud de la clasificacin de Gayo y, en particular, de la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). 9. PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO Se discute hasta hoy si el contrato surge histricamente en Roma corno una derivacin de la responsabilidad por los actos ilcitos o, al revs, si el contrato antecede al delito. Pero la primera hiptesis es la mayoritaria. En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho Romano clsico: 1 Segn la concepcin amplia, los contratos fueron relativamente numerosos, aunque todos tpicos y rigurosamente formales. La forma o vestimenta contractual mas frecuente quedaba configurada por las palabras sacramentales de la stipulato. Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, enlos cuales la entrega o doria del objeto es el acto sensible y externo que permite que exista contrato y obligacin restitutoria. Contratos literales, recisaban para su formacin inscripciones en libros domsticos o escrituracin en otros registros. Segn la concepcin restringida, nicamente fueron contratos aquellos cuya nota distintiva es la bilatenuidad o reciprocidad de los efectos; o sea, aquellos en que ambas partes quedan obligadas, como suceda en los contratos consensuales. 10. EL CONTRATO EN ROMA, SEGN LOS ESTUDIOS DE ROUHETTE 11. BOSQUEJO DE LA POCA LLAMADA DEL DERECHO INTERMEDIO 12. EL CONTRATO EN LA EDAD MEDIA 13. EL CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS. En esta poca, adquiere fuerza la nueva concepcin del contrato como pacto desnudo, es decir, del principio del consensualismo contractual. CAPTULO TERCERO APROXIMACIN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO 14. DESARROLLO Y TUTELA DEL CONTRATO EN INGLATERRA 15. UN ASPECTO ESPECIALMENTE RELEVANTE EN EL DERECHO INGLES DE LOS CONTRATOS: LA CONSIDERATION. 16. EL CONTRATO EN EL DERECHO SOVITICO. SEGUNDA PARTE CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES 17. GENERALIDADES Luego de definir el contrato (art. 1438) el Cdigo Civil chileno clasifica los contrato en: 1) contratos unilaterales y bilaterales; 2) contratos gratuitos y onerosos; 3) contratos conmutativos y aleatorios; 4) contrato principales y accesorios, y
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5) contratos consensuales, solemnes y reales. La doctrina ha agregado a esta clasificacin: 6) contratos nominados e innominados; 7) contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo. 8) contratos individuales y colectivos; 9) contratos de libre discusin y de adhesin; 10) contratos preparatorios y definitivos. CAPTULO PRIMERO CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CDIGO CIVIL CHILENO 18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439). La clasificacin atiende a que impongan obligacin(es) a una sola de las partes o a ambas partes. No debe confundirse con la clasificacin de los actos jurdicos unilaterales o bilaterales, realizada en atencin al nmero de manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acto. En el contrato unilateral no obstante requerirse del consentimiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resulta obligada. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra, el de acreedora. Ej: depsito, comodato, mutuo y prenda, donacin sin cargas y la fianza. En el contrato bilateral o sinalagmtico ambas partes resultan recprocamente obligadas, de modo que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ej: compraventa, arrendamiento, mandato. Importancia de la clasificacin. Radica en los efectos particulares de los contratos bilaterales: 1 Excepcin de contrato no cumplido (art. 1552) en virtud del cual el demandado puede negarse a cumplir su obligacin mientras el demandante no cumpla o de principio a la ejecucin a la suya. 2 La resolucin por inejecucin sobre la base de la condicin resolutoria tcita (art. 1489), que permite al acreedor solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios si el deudor se encuentra en mora de cumplir. 3 La teora de los riesgos (arts. 1550 y 1820) que determinan la suerte que corre la obligacin de uno de los contratantes, cuando la obligacin correlativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de ejecucin, en razn de un caso fortuito o fuerza mayor. 4 Cesin del contrato, o transferencia entre vivos que uno de los contratantes a un tercero del conjunto de sus crditos y dbitos derivados de un contrato determinado. 5 Revisin y resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida, remedios judiciales de la teora de la imprevisin, que se aplica a contratos bilaterales onerosos. 19. CONTRATOS SINALAGMTICOS IMPERFECTOS Son aquellos que nacen como contratos unilaterales; pero que ulteriormente emerge obligacin para la otra parte que originalmente estaba dispensada. Ej: comodato, en la prenda, en el depsito, cuando se genera la obligacin de restituir los gastos de conservacin de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396). Se critica la terminologa sinalagmtico o bilateral imperfecto, pues da la idea inexacta de estar frente a contratos bilaterales. Es el momento del nacimiento de un contrato lo relevante para revestir el carcter de unilateral o bilateral. Tratndose del contrato unilateral, la nueva obligacin no deriva del contrato, sino que de la ley. Por tanto, el contrato sinalagmtico imperfecto es un contrato unilateral, en el que no tienen lugar los efectos particulares de los contratos bilaterales. Se ha pretendido, sin embargo, que al menos sera aplicable por analoga la excepcin de contrato no cumplido. Pero ya para el cumplimiento de las
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obbgaciones sobrevenidas, el CC ha concedido al acreedor el derecho legal de retencin (arts. 2193 y 2234) que, aunque parecido a la exceptio non adimpleti contractus, configura una institucin autnoma. 20. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS No es una clasificacin del CC. Su concepto se ha colegido del art. 1420 del CC italiano. Concepto. Son aquellos que provienen de la manifestacin de voluntad de ms de dos partes, todas las cuales resultan obligadas de un objetivo comn. Ej: sociedad (art. 2053 CC y 349 CCo). Tiene diferencia cuantitativa y no cualitativa con el contrato bilateral, por lo que sera una especie de contrato bilateral. Sin embargo, tienen diferencias:

Contrato bilateral Surgen obligaciones correlativas

Contrato plurilateral Surgen derechos y obligaciones de una parte respecto de todas las dems.

Los vicios del consentimiento acarrean la nulidad del acto Los vicios del consentimiento de uno de los contratantes jurdico hace ineficaz su concurso al acto jurdico, pero el contrato mantiene su validez respecto de los dems Estn limitados a las partes originarias Admite ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales

Pueden extinguirse tan pronto nacen las obligaciones; o ser Estn destinados a generar instituciones permanentes de ejecucin diferida

En general, la doctrina chilena no se ha referido especialmente a este tipo de contrato. Messineo no lo considera un contrato, sino que un acto colectivo, en que las voluntades con de idntico contenido y se acumulan, pues satisfacen intereses coincidentes. 21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440) Se ha confundido errneamente con la categora anterior sealando que los contratos unilaterales seran gratuitos, y los bilaterales, onerosos.El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es tcnico-jurdico, en cambio, la calificacin de un contrato como gratuito u oneroso depende exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte til o provechoso para uno solo de los contratantes o para ambos. . Ej. contratos unilaterales-onerosos: mutuo a inters y depsito con provecho de la cosa . Ej. contratos bilaterales-gratuitos: mandato no remunerado y donacin con cargas. Importancia de la clasificacin. Diferencias
Contratos gratuitos Contratos onerosos Art. 1547: En silencio de las partes, el deudor responde Art. 1547: El deudor responde de la culpa leve. hasta de la culpa levsima si solo l reporta utilidad (ej. comodato), y culpa grave si quien recibe la utilidad o provecho es la contraparte (ej.: depsito) No aplica Tienen obligacin de garanta imponiendo la necesidad de sanear la eviccin. El CC la regula en algunos contratos: compraventa (1838 y s.), arrendamiento (1928 y s.), sociedad (2085).

Contratos gratuitos

Contratos onerosos En el Derecho Comparado son de la naturaleza el saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios.

Normalmente son intuito personae, por lo que el error en la Excepcionalmente son intuito personae. Ej: transaccin (art. identidad de la persona vicia el consentmiento, siendo 2456 ) rescindible (arts. 1455 y 1683 inc. 3). Imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben los No aplica beneficios. Ej: donaciones entre vivos son revocables por ingratitud del donatario (arts. 1428 y ss), y el donante goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (art. 1417 y 1626 N 5). Para que proceda la acccin pauliana basta probar la mala fe El actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero del deudor (art. 2468) adquirente (art. 2468) Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente Quien adquiere en virtud de un titulo oneroso no queda a titulo gratuito est obligado a respetar el contrato de obligado a respetar el arrendamiento preexistente, salvo que arrendamiento. el contrato se hubiera celebrado mediante escritura pblica (art. 1962). En el caso del cuasicontrato de pago de lo no debido de una Si el tercero, de buena fe, tubo la cosa en virtud de un ttulo especie o cuerpo cierto, si la cosa hubiera pasado a poder de oneroso, el solvens no podr reivindicarla (art. 2303) un tercero, el solvens que pag indebidamente podr reivindicarla de dicho tercero, si ste entr en posesin de ella en virtud de un titulo gratuito. En derecho sucesorio, el legislador adoptado diversas No aplica medidas restrictivas respecto a las donaciones (paradigma del contrato gratuito). Ej: Insinuacin de las donaciones irrevocables en calidad de formalidad ad solemnitatem (art. 1401, y 889 y 890 CPC); y de la formacin de los acervos imaginarios, unida a la accin de inoficiosa donacin (arts. 1185 al 1187).

22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS Subcalsificacin de los contratos onerosos. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio (art. 1441). Crticas al art. 1441: 1) Es falaz hablar de equivalencia de las prestaciones recprocas, porque: 1 Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, siendo que en muchos casos el contrato oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es unilateral. 2 Equivalencia significa igualdad de dos o mas cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son iguales. El derecho chileno tolera en los contratos onerosos la desigualdad de las utilidades. Slo en escasas hiptesis, cuando al momento de la formacin del contrato se rompe violentamente el equilibrio en el provecho econmico de cada contratantes, el legislador ha reaccionado mediante la institucin de la lesin enorme. 2) No hay motivo alguno para excluir de la categora del contrato conmutativo a convenciones innominadas o a tpicas que creen obligaciones consistentes en no hacer.
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3) Incurre en ambigedad cuando en su parte final seala que en el contrato aleatorio existe equivalencia, la cual consistira en una incertidumbre. Lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que slo en los primeros las partes estn en situacin de pronosticar si la convencin les resultar beneficiosa, en cunto y por qu. En los contratos aleatorios, por el contrario, ningn calculo racional es factible respecto a las consecuencias econmicas que la operacin producir. No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato condicional. La condicin, hecho futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental, al cual supeditan el nacimiento o la extincin de una o ms obligaciones. La contingencia de ganancia o de prdida que implica la futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por las partes. Hay casos en que existe gran analoga entre contrato condicional y el aleatorio: cuando del albur no depende de extensin de lo que a una parte corresponde pagar, sino que depende de si hay o no obligacin. Ej: seguro contra incendio. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con nteres, permuta, etc. De los aleatorios trata el CC en el Ttulo XXXIII del Libro I: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta (art. 2258). Tambin es aleatoria la venta de derecho litigiosos, especialmente cuando el legislador priva al demandado de retracto litigioso frente al comprador-cesionario (art. 1913). Hay contratos que, segn las circunstancias, pueden ser conmutativo o aleatorio. Ej: la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Importancia de la clasificacin. Hay instituciones que solo son aplicables a los contratos onerosos conmutativos: la lesin enorme y la teora de la imprevisin. Se ha dicho que los contratos aleatorios seran mirados con mala voluntad por el legislador o que no daran accin al acreedor para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas caractersticas no son comunes a todos los contratos aleatorios, sino solamente al juego y la apuesta. 23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella (art. 1442). Los contratos principales, independientes o autnomos son aquellos que se bastan a s mismos pues no precisan de uno diverso. Ej: compraventa, arrendamiento, depsito y comodato. Los contratos accesorios son aquellos que presuponen otra obligacin, cualquiera sea la fuente de la cual sta emane. Puede ocurrir, entonces, que no dependa de otro contrato, sino que de una obligacin extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o cuasidelito civiles. Ej: hipoteca, prenda, anticresis y fianza. Los contratos accesorios se llaman cauciones (art. 46). Se clasifican en: Reales: una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagar ntegra y oportunamente la obligacin principal. Ej: prenda, hipoteca, anticresis. Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir dicha obligacin si el deudor principal no lo hace, y a este efecto l responde en general con todos sus bienes. Ej: fianza. Los contratos dependientes son distintos de los contratos accesorios. Son dependientes los contratos que estn supeditados a otra convencin, pero sin garantir su cumplimiento. Ej: capitulaciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (arts. 1715 y 1716); contrato de novacin que, en cuanto genera una nueva obligacin, depende de la convencin coetnea que extingue la antigua obligacin (arts. 1628 y 1630). Importancia de la clasificacin. Como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguida la obligacin principal, se extinguen tambin el contrato accesorio y todas sus obligaciones (arts. 2381 N 3 y 2434
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respecto a la fianza y de hipoteca). En detrimento de la lgica formal, el derecho acepta por razones prcticas que lo accesorio nazca antes que lo principal. Es lo que como clusula de garanta general (arts. 2339 inc. 2 y 2413 inc. 3) 24. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES ltima clasificacin de los contratos del CC: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Esta clasificacin dice relacin con el momento de formacin del contratos y sus requisitos. Son consensuales los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes. Son solemnes, aquellos contratos es que es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con la formalidad objetiva preestablecida por la ley. Son reales los contratos en que el consentimiento debe ir aparejado a la datio rei, es decir, a la entrega de la cosa. En los cdigos que recogen el principio de autonoma de la voluntad, es contrato consensual es la regla general. Sin embargo, este principio se ha atenuado con la exigencia de otras formalidades (habilitantes, de prueba, de publicidad y convencionales) adems de las solemnidades o entrega de la cosa. Contratos consensuales. Segn el CC, los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. Paradjicamente, el contrato consensual es formal, pues deben cumplirse para celebrarlo otras formalidades. De ahi a que se subclasifiquen en propiamente consensuales y en consensuales formales. Contratos solemnes. El incumplimiento de una formalidad ad solemnitatem se sanciona con la nulidad absoluta (art. 1682). Las formalidades objetivas o ad soiemnitatem especificas varan segn el contrato, Ej.: otorgamiento en escritura pblica (compraventa, permuta y donacin de bienes races, hipoteca, renta vitalicia, etc.), o privada (promesa de celebrar un contrato, fianza mercantil, prenda de acciones en favor de un banco); autorizacin o aprobacin judicial del contrato (donaciones entre vivos y transaccin sobre alimentos futuros debidos por ley); intervencin de autoridad y testigos (matrimonio). Existe una tesis, no compartida por el autor, de que la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races sera solemnidad en los contratos de hipoteca, de donacin de inmuebles y de constitucin por acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre inmuebles. Aunque concuerda con el tenor literal de los arts. 2410, 1400, 767 y 735, la inscripcin conservatoria no es requisito de formacin de los contratos, sino que sirve para su cumplimiento, que se confunde con la tradicin. Lo mismo vale para el censo (art. 2027). Contratos reales. Sin entrega de la cosa, no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante de la fase de nacimiento, con la entrega de la cosa que en otros contratos integra la fase de cumplimiento. Quien entrega la cosa se constituye en acreedor de la tpica obligacin restutoria. Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligacin. En el depsito, el comodato, la prenda civil y la antcresis, la entrega de la cosa se efecta en mera tenencia a quien la recibe, y, por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo cierto. El mutuo o prstamo de consumo es un ttulo traslaticio del dominio, por lo que quien recibe la cosa pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gnero y calidad. De este modo, la expresin del art. 1443, en el sentido de que el contrato real para ser perfecto necesita la tradicin, es exacta en el caso particular del mutuo.
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El contrato real es de origen romano. Existe una corriente doctrinaria contempornea que postula su supresin, y de ser contratos reales unilaterales, se conciban como contratos consensuales bilaterales. CAPTULO SEGUNDO OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS 25. CONTRATOS NOMINADOS O TPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O ATIPICOS.

Son contratos nominados o tpicos los que han sido expresamente reglamentados por el legislador en Cdigos y leyes especiales, y son innominados o atpicos a los que no lo han sido. Es ms acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasificar los contratos en tpicos y atpicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde un punto de vista semntico, significan con un nombre o sin l. Ahora bien, hay contratos dotados de algn nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atpleos. Ej: leasing, de mudanza, de hospitalizacin, de talaje, de cuotalitis, de hospedaje, de opcin, etc. Si bien el CC, CCo y leyes especiales han titpificado contratos, las partes interesadas pueden celebrar contratos no reglamentados por el legislador, de acuerdo al principio de la libertad contractual. El contrato atipico, tiene plena fuerza obligatoria (art. 1545). Los contratos atpicos se puede clasificar: 1 Contratos atpicos propiamente tales: contratos inditos que en nada corresponden a los tipos reglamentados por el legislador. Ej: franchising, know-how, engeneering; y 2 Contratos mixtos o complejos, que son una combinacin de dos o ms contratos reglamentados en la ley. Ej: hoteleria u hospedaje, contrato de coche cama o el leasing. El problema radica en que reglas se aplican en lo que las partes no previeron. El criterio que se ha utilizado es el de la asimilacin al contrato o contratos tpicos ms parecidos, a fin de aplicarle al primero las reglas legales de los ltimos. Esta asimilacin se reduce a calificarlo, es decir, establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos definidos por la ley. Es una cuestin de derecho, que la CS puede revisar por la va del recurso de casacin en el fondo. Por regla general, la calificacin presupone que sea interpretado, fijndose, en pases como el nuestro, la intencin de las partes contratantes. La principal importancia de la calificacin de un contrato reside en que por ella se determina la legislacin supletoria de la voluntad de las partes, que deber aplicarse a todo lo no previsto por los contratantes. Entre la equidad y la analoga, que son los dos elementos clsicos que sirven para integrar o zanjar las lagunas del derecho, en Chile se usa ms la segunda. 28. CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA, DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO Contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las gener. El contrato nace y se extingue simultneamente, quedando las partes liberadas de inmediato. Ej: compraventa de cosa mueble al contado. Contratos de ejecucin diferida son aqullos en los cuales alguna(s) obligacin(es) se cumple(n) dentro de un plazo. Normalmente el plazo es expresamente pactado por las partes, en calidad de clusula accidental del contrato. Contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva son aqullos en que los cumplimientos se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relacin contractual tiene permanencia, a diferencia del contrato de ejecucin instantnea, en que la relacin contractual es efmera. Ej: arrendamiento, contrato de trabajo, el contrato de abastecimiento o suministro, etc., en los cuales existe cumplimiento fraccionado de lo debido. Importancia de la clasificacin.
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Contratos de tracto sucesivo

Contratos de ejecucin instanaea y diferida

La nulidad y la resolucin o terminacin de los contratos La nulidad civil y la resolucin se producen con efecto slo operan para el futuro, a partir de la fecha en que quede retroactivo (arts. 1687 y 1689). ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa. La extincin por caso fortuito o fuerza mayor de una obligacin, produce la extincin de la obligacin de la contraparte. Ej: Art 1960 dispone que la destruccin total de la cosa arrendada acarrea la expiracin del contrato de arrendamiento. En el mbito de los riesgos, extinguida la obligacin de una parte por caso fortuito, subsiste, sin embargo, la obligacin correlativa (arts. 1550 y 1620). El riesgo est a cargo del acreedor.

Procede revisin judicial de los contratos y en la resolucin La teora de la imprevisin es inoperantes respecto de los por excesiva onerosidad sobrevenida. contratos de ejecucin instantnea. Queda la duda en materia de contratos de ejecucin diferida. Los celebrados a tiempo indefinido, excepcionalmente No aplica. procede el desahucio (art. 1567 inc. 1): resciliacin o terminacin del contrato por voluntad unilateral de uno solo de los contratantes. Procede caducidad convencional del plazo: las partes pueden No aplica pactar en un contrato que el precio se pague en cierto nmero de cuotas peridicas, de modo que el incumplimiento de una, por ej., har exigible el total de la deuda como de plazo vencido (clusula de aceleracin). Ej: compraventa con prenda sin desplazamiento.

27. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento es indispensable la manifestacin de voluntad de todas las personas jurdicamente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los que consintieron en l. Es el nico que tuvo en vista el CC. Contrato colectivo es aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su celebracin, no consintieron, o incluso disintieron del contrato. Representa una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. Ej: convenio colectivo en la Ley de Quiebras. 28. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIN

El contrato libremente discutido corresponde a aquel en que las partes han deliberado en cuando a su su contenido. Es resultado de la composicin o ajustes de pareces contrapuestos, que e se produce durante la fase precontractual, en un plano de igualdad y libertad, encontrndose su autonoma limitada exclusivamente por el necesario respeto al orden pblico y a las buenas costumbres. El contrato de adhesin o por adhesin es aquel cuyas clusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes. L a otra se limita a aceptarlas en bloque adhiriendo a ellas. Signos distintivos de la oferta en un contrato de adhesin: 1. Generalidad. La oferta esta destinada a toda una colectividad de contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su autor. 3 . Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos de la convenci son reglamentados por ella.

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En opinin del autor, el rasgo decisivo se encuentra en el desequilibrio del poder negociador de los contratantes. 29. NATURALEZA JURDICA DE LA ADHESIN. REGLAS ESPECIALES PARA INTERPRETAR EL CONTRATO DE ADHESIN

Doctrinas: Tesis anticontractual (Saleilles): los contratos d e adhesin no tienen de contrato sino el nombre. Se parte del anlisis del consentimiento en los contratos, que supone un debate entre las partes en un plano de igualdad. Sin embargo, en los contratos de de adhesin no hay ni discusin ni igualdad entre las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. El aceptante se limita a consentir. En esta perspectiva, los contratos de adhesin son actos jurdicos unilaterales de naturaleza reglamentaria, emparentados con los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero aunque estos actos por adhesin provienen de grupos privados, son, en principio, obligatorios. La finalidad de la teora es atribuir al juez un poder de apreciacin ms amplio que aquel en los contratos de libre discusin, en que se le prohbe intervenirlos por el principio de su fuerza obligatoria (art. 1545). En cambio, en los actos por adhesin, el juez podra rehusar la aplicacin de clusulas abusivas y que fuesen contrarias a la equidad. De este modo, el contrato por adhesin no seria estrictamente obligatorio para el juez. Tesis contractual. La mayor parte de la doctrina no ha admitido que los actos por adhesin difieran en su naturaleza jurdica a los contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptante es indispensable para la conclusin del acto jurdico, resulta que sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente. Si la voluntad de ambas partes e s necesaria para la formacin del contrato, es falsa la tesis que ve en la adhesin un acto unilateral. Por otra parte, la desigualdad econmica que corrientemente caracteriza a los contratos por adhesin, stambin se encuentra en todos los contratos. La jurisprudencia solo excepcionalmente ha admitido la autonoma del contrato de adhesin. Ej: La Corte de Valparaso seal que la imposicin que hace un contratante a otro constituye una negacin de la libertad contractual, y es un acto unilateral, cuya validez puede ser objetada. Pero admite que prima la idea de que los contratos de adhesin son vlidos y constituyen una ley para las partes. Pero existe reglas de interpretacin propias de los contratos por adhesin: 1 Interpretacin contra el redactor. La facultad de redactar el contrato representa una gran ventaja para el oferente, sobre todo porque puede disponer de capacidad para estipular clusulas claras, por lo que ese poder se compensa con el llamado riesgo de la redaccin. Art. 1566 inci. 2: Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. 2 Preferencia de la clusula manuscrita sobre la clusula impresa. Se infiere del art. 1560. Por el principio del respeto de la voluntad comn esencial en la interpretacin, es natural dar preferencia a la clusula manuscrita, genuina expresin de la voluntad comn, ya que se introduce en el momento mismo de su conclusin y de puo y letra de las partes. 30. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIN El problema consiste en que el contratante ms poderoso impone clusulas abusivas al adherente. Mecanismos o soluciones o remedios jurdicos: a) Reglamentacin imperativa por la autoridad de las clusulas ms relevantes, cautelando los intereses de
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los dbiles. Esta intervencin del legislador ha dado a luz el llamado contrato dirigido. El contrato dirigido no siempre es fruto exclusivo de consideraciones de orden pblico social, sino tambin de orden pblico econmico o de direccin. Es una ruptura del principio de la libertad contractual, compensado por el hecho de que la contratacin deja deja de ser imposicin de la voluntad de una de las partes. b) Homologacin por el poder pblico de los modelos de contratos estandarizados q u e se van a ofrecer despus a los consumidores. c) Generalizacin de los contratos tipo bilaterales. Son contratos celebrados por grupos con intereses antagnicos, que sirven para componer o subsanar las dificultades entre las partes, cuyo texto que se aprueba, de comn acuerdo, ser despus empleado en la celebracin de numerosos contratos individuales. d ) Nueva concepcin de la lesin enorme, la cual permite desterrar los casos ostensibles de abusos del oferente sobre el adherente, declarando nulo cualquier acto jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para si o para un tercero, a cambio de una prestacin, ventajas patrimoniales que se hallen en desproporcin chocante con el valor de dicha prestacin. Los jueces son los llamados a ser censores de dichos contratos. 31. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS Contrato preparatorio, preliminar o pactum de contrahendo es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato, que por ahora est sujeto a incertidumbre. Ej: contrato de promesa (art. 1554). Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la obligacin generada en el contrato preparatorio. Esta obligacin de hacer consiste precisamente en extender o suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una condicin, el contrato futuro. El carcter futuro del contrato definitivo confiere sentido al contrato preparatorio. CAPTULO TERCERO CATEGORAS CONTRACTUALES

32. EL CONTRATO DIRIGIDO Por regla genera, las leyes son supletivas de la voluntad de las partes. Por el contrario, en el c ontrato dirigido, normado o dictado por el legislador, la reglamentacin legal es imperativa, sin que las partes puedan alterar lo estatuido por el legislador, sea en contenidos o efectos de la convencin, sea en materia de persona con la cual se ha de celebrar el contrato. Ej. Contrato de edicin de los escritores, contrato de inversin extranjera, contratos de operacin petrolera, operaciones de crdito de dinero. 33. E L CONTRATO FORZOSO Contrato forzoso es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado. No integran ni el contrato definitivo qur hay que concluir como efecto de un contrato preparatorio libremente acordado (ej: contrato de promesa), ni el contrato necesario, provocado por circunstancias excepcionales de hecho (ej., depsito necesario, arts. 2236 y ss). a) Contratos forzosos ortodoxos. Se forma en dos etapas: 1 Interviene un mandato de autoridad que exige contratar. 2 Quien lo recibi procede a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la
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contraparte y discutir con ella las clusulas del negocio jurdico. En esta etapa se conserva la autonoma contractual. b) Contratos forzosos heterodoxos. Se caracteriza por la prdida completa de la libertad contractual, pues el legislador constituye el contrato sin distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de voluntades. Ej. de contratos forzosos en el CC: caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario (art. 775); o la caucin rendir los tutores y curadores para el discernimiento de su guarda (art. 374). Entre los contratos forzosos ortodoxos, lo hay tambin implcitos: la ley se circunscribe a imponer una determinada obligacin o conducta, pero para llevarla a cabo se hace indispensable celebrar algn contrato: Ej: 1 Servidumbres legales. Reunidas las condiciones prefijadas por el legislador (art. 847) respecto a la servidumbre de trnsito, surge el derecho real de servidumbre activa, en beneficio del predio dominante. Sin embargo, para que la servidumbre legal se traduzca en un poder jurdico, los sujetos concernidos debern celebrar un contrato traslaticio que, aunque la ley no lo menciones, es forzoso. En caso de resistencia del titular del predio sirviente a concluirl, se recurrir al juez competente para que declare la servidumbre. 2 Mandato sin representacin. La representacin no es de la esencia del mandato, siendo factible que el mandatario contrate a nombre propio, no obligando al mandante respecto de terceros. Los efectos del acto jurdico celebrado entre mandatario y tercero se radican en el patrimonio del mandatario, como si el mandato no existiese, pero el apoderado deber despus de transferirlos a su mandante, mediante un contrato posterior ques es un contrato forzoso. As se ha fallado. Naturaleza jurdica del contrato forzoso. Es discutido en la doctrina, principalmente a propsito del contrato forzoso heterodoxo, por la circunstancia que la voluntad pierde toda autonoma, siendo la relacin jurdica integramente heternoma. Las dificultades q u e genera el contrato forzoso en cuanto a su carcter contractual, pueden superarse recurriendo a la distincin entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como relacin jurdica constituida. La contractus etimolgicamente designa lo contrado, o sea, la relacin jurdica. Tal fue la esencia del contrato del Derecho romano clsico. Slo a partir del siglo XVII, bajo el influjo de la llamada escuela racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo de voluntades. La doctrina desatendi el primer sentido, dndole ms importancia al segundo, olvidando toda la tcnica de la obligacin contractual constituida, que es independiente del acuerdo de voluntades. Contrato es, pues, tanto el acto de constitucin cuando la relacin constituida. Si bien normalmente existe relacin causal entre ambas, es un error que el acto de constitucin solo pueda consistir en un acuerdo de voluntades. Para demostrarlo, el autor recurre a la clasificacin de Antonio Hernndez Gil, siendo fuentes de las obligaciones: a) La voluntad con la cooperacin de las normas legales. Caso de los contratos nominados e innominados en que existe real acuerdo de voluntades; de los contratos por adhesin y los contratos estandarizados. b) Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad. Caso de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos ortodoxos. c) Normas legales con prescindencia de un presupuesto de voluntad. Caso de los contratos forzosos heterodoxos En resumen, el contrato forzoso es contrato. Justificacin del mecanismo de la obligacin contractual, en lugar de la obligacin legal. Radica en las ventajas prcticas que resultan de la flexibilidad del contrato, como por razones psicolgicas; en la gran mayora de los casos, los deudores de obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que no ocurre con las obligaciones legales. Conforme a los artculos 1437, 2284 y 578 existen obligaciones que nacen de la sola disposicin de la ley. Pero la obligacin estrictamente legal es difcil encontrarla fuera del derecho de Familia.
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34. EL CONTRATO TIPO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN. El contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de futuros contratos o condiciones generales de la contratacin. Al celebrar un contrato tipo se adopta por los contratantes un formulario o modelo, por lo general impreso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso sin alteracin, en mltiples casos posteriores, que equivaldrn, cada uno, a un contrato prerredactado. Ventajas. 1) Economa de tiempo y simplificacin de las transacciones. 2) Son reglamentaciones ms acabadas frente a disposiciones legales inadaptadas o muy generales. Desventajas. Pueden ser un instrumento empleado para imponer clusulas abusivas. Clasificacin. 1) Contratos tipo unilaterales. Contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del trafico comercial, redactado por grupos econmicos o empresas con intereses son convergentes, donde los consumidores que adscriben no tienen ninguna participacin. Ej: seguro, transporte areo o martimo. Es muy similar al contrato por adhesin. Pero se diferencian que hay dos operaciones en momentos diferentes: 1 un contrato tipo primero, cuyo resultado es la frmula nica, y ms tarde, 2 muchos contratos por adhesin. Por lo dems, las caractersticas del contrato tipo son la redaccin previa y la generalidad de aplicacin, mientras que el contrato por adhesin se caracteriza por la desproporcin entre el poder negociador del oferente y del aceptante, pudindose concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningn contrato tipo que sirva de modelo. 2) Contratos tipo bilaterales. A diferencia del anterior, quienes concluyen el contrato tienen intereses contrapuestos. E.: contrato colectivo de trabajo. En estos caso, no hay contacto entre contrato tipo y contrato por adhesin. Efectos del contrato tipo. El contrato tipo no es una mera frmula vaca que slo adquirira relevancia jurdica al momento de la conclusin de los contratos individuales que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurdica desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusin la obligacin d e respetar sus clusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro. En los contratos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con un particular, respecto de ste el contrato individual es plenamente vlido, pues le es inoponible el contrato tipo en virtud del principio del efecto relativo de los contratos. Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violacin del contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal que implica, no pueden exigir la ejecucin forzada in natura del contrato tipo, pero si pueden ejercer la accin de perjuicios contra la empresa que no respet el contrato tipo. Condiciones generales de contratacin. Las condiciones generales de la contratacin, es decir, las clusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser empleadas despus en una serie ilimitada de contratos concretos, no siempre tienen como fuente un contrato tipo, sino que puede derivar de la voluntad exclusiva de una sola persona. En tal caso, simplemente se trata de un contrato de adhesin. Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o crtel, los contratos ulteriores sern habitualmente contratos por adhesin. En cambio, si aqullas resultaron de la composicin de
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intereses divergentes, el contrato tipo bilateral que las establece aparece como un medio que evita la adhesin. Las condiciones generales de la contratacin son actualmente, un tema de candente preocupacin, sobre todo desde el punto de vista de la proteccin del consumidor. Al margen de la uniformacin del contenido o efectos de los contratos masivos, por medio de la redaccin anticipada de los formularios correspondientes, en los que se establecen las condiciones generales de la contratacin, otro fenmeno distinto se presenta a propsito del alcance de palabras o trminos de uso frecuente. Ej: en materia de compraventa internacional, los Incoterms establecidos en 1953 por la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, han uniformado el significado de expresiones tipo. Tambin se aplica esta uniformacin en otros contratos, como el transporte martimo. 5. EL CONTRATO-LEY Mecanismo por medio del el Estado garantiza que en el futuro no modificar ni derogar franquicias contractualmente establecidas. La ley puede dictarse antes o despus del contrato. La Administracin celebra el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba. O bien, la ley autoriza de un modo general la conclusin e determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no sern susceptibles de modificacin ulterior., lo que es ms frecuente. La garanta de la inmutabilidad de los beneficios puede ser indefinida o temporal. La Corte Suprema respald la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Pblico. El profesor Eduardo Novoa Monreal y el CDE en su momento, fueron contrario a la tesis sobre la validez de los contratos-leyes. Segn l, estos contratos importaran una inadmisible enajenacin de la soberana nacional, pues, no obstante que en Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorizacin legal el Poder Legislativo se cercenara a s mismo la facultad de modificar o derogar normas preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema cometera el error de visualizar nicamente desde una perspectiva individualista un problema de inters general de la Nacin aplicando criterios de Derecho Privado all donde habra correspondido resolver en conformidad al Derecho Pblico. En la actual CPR nada se dice sobre los contratos-leyes. En la actualidad, existe la Ley de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios N 19.886, que regula los contratos entre Estado y privados y cuyo estudio pertenece al derecho administrativo. Es derecho vigente que los crditos derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador carece de atribuciones para modificar los contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiacin que indemnice al afectado (art. 19 N 24 CPR). Si una ley, que no fuese de expropiacin, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en curso, dicha ley es inconstitucional, pues viola la garanta del derecho de propiedad, reconocida en la CPR. A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podra el legislador alterar las regalas o franquicias obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley . 36. EL SUBCONTRATO Celebrado un contrato que por su naturaleza permita la subcontratacin, el deudor puede adoptar tres actitudes: 1 Cumplir lo debido. 2 No cumplir. 3 Contratar con un tercero para que ejecute las obligaciones de ese contrato. Este es un subcontrato.

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El subcontrato es un nuevo contrato derivado (denominado contrato base) y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. EI CC lo contempla slo a propsito del arrendamiento y del mandato, regulando los subcontratos denominados subarrendamiento (arts. 1946, 1983 y 1973) y delegacin del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138). Adems, va implcita la figura del subcontrato en el contrato de construccin por suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realizacin de determinadas obras (artculo 2003 N 5); y en el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero (art. 2088). En el CCo, expresamente se admite a propsito de contratos tpicos, como el transporte terrestre (art. 168); el mandato (artculos 261 al 267, 322 y 330); y el fletamento (artculo 1008). Es una figura muy utilizada en los contratos de trabajo, que llevaba a abusos. Hoy la subcontratacin en esta materia est regulada en la ley n 20.123 del ao 2006, que el Trabajo en Rgimen de Subcontratacion, el Funcionamiento de las Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios. Al margen de estos casos legalmente regulados, la subcontratacin puede tener como antecedente contratos base atpicos o innominados. Requisitos del subcontrato. 1 El contrato base debe ser necesariamente de ejecucin diferida o de tracto sucesivo. 2 El contrato base no debe ser traslaticio de dominio. Caractersticas del subcontrato. a) Desde el punto de vista subjetivo: presencia de tres partes. 1 El primer contratante, quien slo es parte en el contrato base o contrato inicial. 2 El segundo contratante o intermediario, que es parte tanto en el contrato base como en el subcontrato. 3 El tercer contratante, ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario. b) Desde el punto de vista objetivo, el subcontrato est condicionado y limitado por el contrato base. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de parte en el contrato base, debe actuar exclusivamente de acuerdo a los derechos y obligaciones que ste genera. Por tanto, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratante han de ser de igual naturaleza que las prestaciones del contrato base. Esto explica que, por efecto reflejo, extinguido el contrato base, se extingue el subcontrato. Diferencias entre el subcontrato y la cesin del contrato.
Cesin del contrato Subcontrato

La cesin de contrato es el traspaso por uno de los La voluntad del primer contratante es innecesaria. contratantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica en un contrato determinado, que requiere necesariamente de la la voluntad de su contratante primitivo. El cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y sus El intermediario celebra el subcontrato con un tercer obligaciones derivados de un contrato particular. contratante, empleando slo una parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato base. El cesionario pasa a ocupar la misma situacin que tena el El primer contratante no queda desvinculado ni desaparece cedente, como si hubiera sido contratante inicial, de la escena jurdica. El primer contratante conserva sus desapareciendo definitivamente el cedente del escenario del derechos y obligaciones emanados del contrato base. contrato. Este cocontratante, en virtud de la cesin pasa a ser Mediante el subcontrato, se nuevos derechos y obligaciones.
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contraparte del cesionario, teniendo los mismos derechos y Estos derechos y obligaciones vinculan a las partes del obligaciones que el cedente. subcontrato, mas no al primer contratante. La relacin es substitutiva, sin que existan simultneamente Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de dos entidades jurdicas con existencia propia, sino que una simultaneidad, compuesta de dos unidades jurdicas, que, sola, que despus es reemplazada por otra. aunque dependientes, tienen al mismo tiempo, identidad y existencia propias.

7. EL AUTOCONTRATO Es el acto jurdico qu una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella acta, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes jurdicos diferentes. Series de casos de autocontrato: 1 Caso en que el sujeto que interviene acta tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Ej: mandatario que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender. 2 Caso de doble representacin, en el cual el sujeto que acta es representante legal o convencional de ambas partes. Ej: mandatario que tiene este carcter tanto respecto del vendedor como del comprador, como en las operaciones burstiles de compraventa de acciones u otros papeles, las que se celebran a travs de corredores de la Bolsa de Valores. 3 Casos totalmente independientes de la representacin y que son menos fciles de percibir al primer anlisis. Ej: a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de los cnyuges, los bienes sociales y los bienes reservados de la mujer, que son administrados libremente por ella. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un tercero, y despus durante el matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma la particin destinada a determinar qu parte del bien raz integra su patrimonio reservado y qu parte integra su haber propio quedando sujeto a la administracin del marido. b) En conformidad a los arts. 86 y ss CC, el heredero a quien se ha concedido la posesin provisoria de los bienes del desaparecido nicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos libremente. Si el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno o ms bienes, tiene inters en que se precise de cules bienes comunes puede disponer libremente. Para determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que nicamente es usufructuario, por hallarse bajo posesin provisoria, es tambin factible la particin consigo mismo. Naturaleza jurdica del autocontrato. 1 Alessandri (seguido por Avelino Len y David Stitchkin) afirma que no es un contrato, sino que un acto jurdico hbrido, en que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un contrato. Razones: a) El contrato es por su esencia, un acuerdo de voluntades, lo que presupone voluntades opuesta, y en el acto jurdico consigo mismo falta este elemento. b) Entre el acto jurdico consigo mismo y el acto jurdico unilateral ordinario, hay una diferencia: mientras en ste su autor radica los efectos en un patrimonio, en aqul jurdico consigo mismo la voluntad del autor dispon de dos patrimonios. c) En sntesis, el acto jurdico consigo mismo es un acto hbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en relacin. 2 Luis Claro Solar se inclinan por la postura de Planiol y Ripert: el acto jurdico consigo mismo es un contrato, porque produce obligaciones convencionales. En el autocontrato se exteriorizan varias voluntades distintas. El sujeto que interviene, lo hace como un representante, quien no manifiesta su propia voluntad sino que la del representado. Crticas: 1 Por un lado, es inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratacin, ya que en ellos
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no existe representacin en juego; el sujeto que autocontrata acta por s y para si. 2 La idea de la representacin aludida es la de la representacin-ficcin, que ha sido superada por la representacin-modalidad. A la luz de esta ltima, la voluntad que da vida al acto jurdico es la del representante y no la del representado, que por virtud de una modalidad, los efectos del acto celebrado con la voluntad del representante se radican directa y automticamente en el patrimonio del representado. 3 Para el autor, el autocontrato es un contrato, pero por razones distintas a las anteriores. Razones: 1 Por necesidad prctica, jurdicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que la voluntad del sujeto que autocontrata simultneamente se exterioriza a diversos ttulos. 2 El contrato debe examinarse funcionalmente, como relacin jurdica ya constituida, que es el alcance del trmino romano contractus. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia del contrato. Prohibiciones del autocontrato. En el Derecho comparado la validez del autocontrato, como regla general, es indiscutida. Sin embargo, por razones como brindar proteccin a los incapaces o evitar que una misma persona represente intereses incompatibles, las legislaciones prohben algunos autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes. Dichas restricciones deben interpretarse de forma estricta, por lo que no cabe interpretacin analgica. Ejs: a) Art. 412 inc. 2: prohbe al guardador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo para s mismo o para su cnyuge, ascendientes o descendientes legtimos o naturales. La misma norma, en caso de que el tutor o el curador o su cnyuge o familiares o socios tuvieren inters directo o indirecto, los supedita a la autorizacin previa de los dems guardadores generales, si existieran, o, en subsidio, a la autorizacin judicial. b) Art. 1796: declara nulo el autocontrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente (entendindose que el marido comparecera por s y en representacin de su mujer), y entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Este ltimo, incapaz, comparecera representado o autorizado por aqul o aqulla. La prohibicin es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la compraventa. Por lo cual, en principio, son vlidos otros autocontratos entre tales personas. c) En materia de mandato, diversos arts. CC y CCo restringen la autocontratacin. 38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaracin ulterior, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio. Es muy frecuente y a falta de una regulacin legal son numerosos sus problemas. El CC no reconoce la figura. El art. 256 CCo al tratar de la comisin (especie de mandato mercantil) expresa: Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato. Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato. Naturaleza jurdica del contrato por persona a nombrar. 1 Rene Abeliulk acepta el contrato por persona a nombrar en virtud del principio de la libertad contractual, y lo explica sobre la base de casos que pueden o no presuponer un mandato. El mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por ej., porque quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe esto subir el precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compra por persona a nombrar. Sin embargo, reconoce que la categora contractual puede existir al margen del mandato: una persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a l.
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2 Para el autor, es una figura autnoma, intermedia entre el mandado con y sin representacin. El contrato por persona a nombrar se caracteriza por la inmutabilidad de una de las partes y por el carcter fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del contratante fungible dos alternativas, ambas tuteladas por el Derecho: a) l sustituye oportunamente otra persona a s mismo, o b) permanece definitivamente como cocontratante. Si un mandato antecede al contrato por persona a nombrar,es una nueva categora entre las sgtes.: 1 Mandato con representacin: el mandatario revela al tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a quien individualiza. 2 Mandato sin representacin: el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta propia, permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante del mandatoA diferencia de las anteriores, en un contrato por persona a nombrar, la parte inmutable sabe que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un mandatario, pero ignora la persona del mandante. Efectos. El contrato por persona a nombrar es inconcebible en negocios jurdicos intuito personae. En derecho comparado, la declaracin del contratante fungible, designando a la persona que lo subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipulacin entre las partes originarias, el plazo lo designa la ley. Esta solucin tiene es propsito de evitar la desnaturalizacin del contrato por persona a nombrar, o su empleo en fraude a la ley. Si la declaracin designando al nuevo contratante no es emitida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisin no surtiere efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los contratantes originarios. El contrato in incertam personae o por cuenta de quien corresponda, se trata de un contrato en el cual una de las partes inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad que despus ser individualizada. Al momento de celebrarse el contrato, uno de los participantes tan slo tiene aparentemente el carcter de parte, puesto que necesaria y forzosamente ser reemplazado por el verdadero contratante. Diferencias entre ambos contratos.
Contrato por persona a nombrar Las partes reales son el contratante inmutable o definitivo y el contratante tangible. ste es parte desde la celebracin del contrato, y puede serlo definitivamente si no nombra vlida y oportunamente al reemplazante. Contrato por cuenta de quien corresponda Hay tambin un contratante inmutable, pero el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real.

La designacin del reemplazante (si se produce) es obra La individualizacin del contratante sustancial, que de una de las partes, quien se reserv el derecho a necesariamente se producir es resultado de un suceso nominarlo. extrnseco, como por ejemplo, un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en blanco o permaneca incierta.

38 bis1. EL CONTRATO FIDUCIARIO E INDIRECTO De antigua data, la doctrina moderna ha pretendido elaborar cientficamente para hacerlos formar categoras particulares de contratos. Parientes cercanos a la simulacin, y suelen ser difciles de distinguir de ella y entre s.
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Categora incluida desde el Tomo I de Derecho de las Obligaciones de Ren Abeliuk.

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La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a los contratos intuito personae, en que la fe en el otro contratante es el motivo que decide a la parte a contratar, como en el mandato. En el contrato fiduciario e indirecto existe tambin una confianza, pero en la utilizacin de una determinada figura jurdica para obtener otros efectos que los propios de ella, quedando a la sola fe del otro contratante reducirla posteriormente a los realmente buscados por las partes. Ej: en lugar de dar en prenda un objeto al acreedor en garanta del crdito, le traspasa el dominio obligndose el acreedor a restituirlo una vez pagada la deuda. Pueden estas figuras llevar envuelta simulacin y fraude a terceros o a la ley, y en tales casos quedan expuestas a la sancin propia de estos casos. TERCERA PARTE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN CAPTULO PRIMERO LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Doctrina de filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. La voluntad es fuente y medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce. Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. Manifestaciones de principio de la autonoma de la voluntad. Esta doctrina es base de la mayora de los principios fundamentales de la contratacin. E1 consensualismo y la libertad contractual, que dicen relacin el acto de constitucin de la relacin jurdica contractual. La fuerza obligatoria y el efecto relativo, que conciernen a los efectos del contrato en tanto relacin jurdica ya formada. A diferencia de las instituciones precedentes, el principio de la buena fe se proyecta sobre todo el ter contractual, exigindose a las partes que se comporten leal y correctamente desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta las relaciones jurdicas postcontractuales. En cuanto a la interpretacin de los contratos, bajo el imperio del sistema subjetiva (art. 1560), el intrprete debe atender a la gnesis del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el intrprete, para determinar los efectos concretos del contrato, prescinde de la fase de formacin del acto jurdico y ste slo interesa en cuanto relacin ya constituida. Los partidarios de la autonoma de la voluntad admiten que esta doctrina se extiende ms all de estas principales manifestaciones, tanto en el mbito contractual como fuera de l. 40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRITICAS Fundamento filosfico. Filosficamente la autonoma de la voluntad reposa en la afirmacin de la libertad natural del hombre, resultado del racionalismo moderno, cuyos postulados se plasman en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Afirma la existencia de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las ms amplias garantas individuales, como expresin de su libertad natural. La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo a la civilizacin, es llevada absoluto por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX, llegndose a entender que nada hay sobre ella, siendo la autonoma de la voluntad una traduccin particular.
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De este principio, se colige que el hombre no podra quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, recprocamente, que toda obligacin querida por el hombre debe producir efectos. Incluso la sociedad es explicada desde un contrato social. La misin del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el mximo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los lmites slo se conciben en cuanto impiden los abusos de unos sobre la libertad de los otros. Al interior de los lmites establecidos, la voluntad es soberana y el Derecho debe considerar correctas todas sus manifestaciones, no preocupndose por el valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusin social del acto. El principio de la autonoma de la voluntad se basta a s mismo, y sirve para justificar los dems principios jurdicos. Crticas. El racionalismo extremo, desconoce la naturaleza social del hombre. La sociedad es consustancial al hombre. La tesis del contrato social es falsa, pues el ser humano aislado y soberano que se rene con sus semejantes y celebra un contrato, dando as nacimiento a la sociedad, es un individuo imaginario que nunca existi. Los derechos del grupo han precedido o coexistido con los derechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto, ni es la nica fuente de los derechos y obligaciones. El acto de voluntad no puede ser jurdicamente eficaz al margen de cul sea su contenido, pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje. El individuo nicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legtimos. El legislador, ex ante, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean atentatorios contra el inters general. Fundamento ecnmico. Las consideraciones filosficas que motivaron la consagracin jurdica de la autonoma de la voluntad se incrementaron con otras, de carcter econmico, donde su esplendor estuvo relacionado con las supuestas ventajas prcticas que ella engendrara. En este plano, la autonoma de la voluntad es el fruto del liberalismo econmico. El Estado debe permitir que los hombres concluyan en la mas amplia libertad sus intercambios de bienes y de servicio, y as se aseguraran la justicia y el progreso. Segn los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo, lo que es axioma para el pensamiento econmico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio econmico. La ley de la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni proteccionismos, es la mejor garanta del bienestar. La planificacin y el Estado empresarial es inconcebible, pues solo se precisa y tolera al Estado polica, cuyas funciones se circunscriben a ser el guardin de la paz. Declive del principio. La identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. nicamente en igualdad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida en el terreno de los principios, no corresponde a la prctica, donde concretamente somos desiguales. A menudo el contrato ha sido instrumento para establecer clusulas injustas. Adems, no es exacto que la libertad contractual produzca siempre resultados econmicos socialmente tiles. De lo expuesto no se concluye que la voluntad no tenga un papel jurdico, pero la voluntad no es soberana. Por tanto, es ostensible declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad. CAPTULO SEGUNDO EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU DETERIORO 41. RECAPITULACIN Y SUBCLASIFICACION DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES
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El examen del principio del consensualismo contractual consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica por la sola manifestacin de la voluntad interna de las partes (tesis consensualista), si es necesario para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos, cumplir con formalidades externas al celebrar el acto jurdico (tesis del contrato como pacto vestido). Dos precisiones terminolgicas: a)La tensin formalismo-antiformalismo referida al nacimiento o gnesis del contrato, es independiente a la tensin formalismo-antiformalismo en el plano de la filosofa o de la ciencia general del Derecho. b) Al hablar de consensualismo contractual, no se hace referencia a la formacin del consentimiento. Principio del consensualismo contractual. Segn el principio del consensualismo contractual, coherente con la autonoma de la voluntad, los contratos quedaran perfectos por la sola manifestacin de las voluntades internas de las partes, ya que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendran a contradecir la premisa segn la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales. Consideraciones crticas al consensualismo 1 Es histricamente falso, que baste la voluntad para formar el contrato, pues casi siempre los contratos han sido formales. En el derecho griego, romano, germano, del medioevo, e incluso en la tradicin del common law, los contractos son formales, aunque el tipo de formalismo vare. El consensualismo slo surge en la modernidad, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente 2 En Chile, los contratos se clasifican en consensuales, solemnes y reales (art. 1443).Los contratos que el legislador chileno denomina consensuales son todos aquellos que ni son solemnes, ni son reales. El contrato consensual es la regla general y es el grupo ms amplio. Pero estos contratos que en Chile se llaman consensuales muchas veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. De manera que en Chile el concepto del contrato consensual slo a veces corresponde al de contrato desnudo, en que basta la voluntad de las partes, exteriorizada verbal o incluso tcitamente. Por ello, se pueden subclasificar los contratos consensuales en dos grupos: a) Contratos propiamente consensuales. Estos corresponde a la concepcin moderna del contrato como pacto desnudo. Por mucho que se rebata la tesis del consensualismo, es indiscutible que en la prctica no son tan escasos los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas. Ej: compraventa de bienes muebles (de menos de 2 UTM). b) Contratos que siendo consensuales, en cuanto ni son solemnes, ni son reales, si requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. En verdad son contratos formales o pactos vestidos. Ej: el contrato de trabajo. 42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Excepciones al consensualismo. Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Los contratos solemnes son aquellos en que es imprescindible que las partes respeten los formulismos exigidos por el legislador en atencin a la naturaleza del acto jurdico, que concretamente varan segn el contrato, y en que el incumplimiento de la solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta (art. 1682 inc. 1). Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen en el instante mismo en que nace o se concluye el contrato. Son excepciones al consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento, el ordenamiento jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador, subsistiendo plenamente el principio romano nudum
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pactum obligationem non part. Problemas jurdicos que plantean los contratos solemmes. a) Son vlidas las modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No obstante el tenor del articulo 1707 inc. 2, La CS ha dicho que si, en la medida en que la modificacin se refiera a obliga-ciones accidentales y no esenciales del contrato. b) La resciliacin o mutuo disenso de un contrato solemne, debe cumplir la misma formalidad objetiva exigida para la celebracin de la convencin? c) El mandato, que de ordinario es contrato consensual, si consiste en el encargo conferido al mandatario para que celebre un contrato solemne, debe otorgarse con las mismas formalidades objetivas prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura pblica, es tambin sta indispensable para celebrar el mandato? d) Es vlido un contrato solemne si, habindose soslayado las formas exigidas por la ley, las partes han cumplido todas las obligaciones? En Chile diramos que no, invocando incluso la inexistencia de los actos jurdicos y el art. 1701 inc. 1. En Derecho comparado la respuesta suele ser afirmativa . Atenuantes del consensualismo. El consensualismo tambin pierde sentido, toda vez que vienen exigidas como vestimentas de los contratos otras formalidades, distintas a las ad solemnitatem y a la datio. Se las llama atencuantes, para expresar que la ruptura del principio sera seria menos intensa que en las excepciones. Pero los efectos del incumplimiento son tan radicales que tambin ellas derogan el principio . 1 Formalidades habilitantes. Tienen como finalidad brindar proteccin a los incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una autorizacin, para poder despus celebrar vlidamente un contrato dado. Ej: Arts. 255, 393 y 1754. La falta de esta formalidad acarrea la nulidad relativa o rescisin del acto o contrato, sancin que en sus efectos es idntica a la nulidad absoluta. 2 Formalidades de publicidad. Son exigidas por el legislador a fin de obtener la divulgacin o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurdico, para conferir proteccin a los terceros que pudieren verse alcanzados por sus efectos. A veces el incumplimiento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto. Ej: Art. 1723,: en el pacto de separacin total de bienes, se requiere que la escritura pblica se subinscriba, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, so pena de ineficacia del acto. Pero lo frecuente es que la sancin slo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros, o sea, en la inoponibilidad. Aunque se califica de menos grave que la nulidad, en la prctica un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a terceros es carente de relevancia jurdica. Estas formalidades son variadas y se manifiestan en todos los campos del Derecho Privado. Ejemplos que inciden en materia contractual. En la cesin de crditos nominativos (tradicin de derechos personales) es formalismo de publicidad la exigencia de notificar la cesin al deudor cedido o la exigencia de que ste la acepte (art. 1902). Las contraescrituras pblicas slo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado razn de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (art. 1707). Slo se puede alegar la disolucin de la sociedad contra terceros, en las hiptesis del art. 2114, de las cuales, los avisos publicados a que alude el N 2, son formas de publicidad. Para que el embargo trabado en bienes races o la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones (arts. 453 y 297 CPC, en relacin con el art. 1464 N 3 CC) . Debe tomarse razn en el Registro de Comercio de las escrituras sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a gerentes y dependientes, so pena de inoponibilidad (arts. 22 N 5 y 24 CCo) .
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Clasificacin. Algunos autores clasifican en formalidades de: 1) De simple noticia. La omisin slo dara derecho al afectado a demandar indemnizacin de perjuicios. 2) Sustanciales.. La omisin de las acarreara la inoponibilidad. 3 Formalidades de prueba. Son exigidas por el legislador para acreditar en juicio la celebracin de un contrato. Casos: 1 Conforme al art. 1701, todas las formas ad solemnitatem, juegan ad probationem. 2 Segn los arts. 1708 y 1709, deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. La omisin se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos. Si bien el contrato podr probarse por otros medios, el riesgo es considerable. Para los contratantes cuidadosos la libertad de expresar el consentimiento sin la forma documental es slo aparente, pues la preconstitudn de la prueba mediante la escrituracin del contrato acta como un formulismo generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del acto su falta. 3 Exigencia de la escrituracin del contrato, bajo sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Ejs: Art. 2217 establece que si el contrato de depsito propiamente dicho no se otorga por escrito, ser credo el depositario sobre su palabra. En el contrato individual de trabajo, la falta de un documento en el cual conste el contrato, har presumir que son estipulaciones del contrato las que el trabajador declare, salvo prueba en contrario. En la ley de arrendamientos rsticos, si el contrato se celebr verbalmente, se presume iuris tantum que las clusulas del contrato son las que declare el locatario . Art. 2483 inc. 1: el privilegio de 4 clase de los incapaces en contra del administrador de sus bienes, slo puede impetrarse si el acreedor prueba su crdito por instrumento pblico. Al travs de esta formalidad, se precave un acuerdo simulado entre representante y representado, que perjudicara a los dems acreedores del administrador. Un formalismo drstico es aquel cuya omisin se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba. Ej: Art. 14 de la Ley N 18.010: En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio. Resulta artificial la tradicional oposicin entre formalidades objetivas y de prueba. La existencia jurdica de un contrato depende en elevadsima medida de la prueba, apareciendo como condicin esencial de su eficacia . 4 Formalidades convencionales. Son aquellas pactadas por las partes, cuyo cumplimiento permite que el contrato se repute definitivamente celebrado. Su efecto caracterstico consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse vlidamente de la celebracin del contrato, mientras la forma pactada no se haya cumplido. Hay legislaciones que tienen normas generales respecto a estas formalidades. En Chile, solo existen normas especiales. Ej: Art. 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc. 2 del artculo precedente (casos de compraventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorgamientode escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. Empero, nada impide que las partes establezcan formalidades convencionales en otros contratos, siendo el art. 1802 una norma de aplicacin general. 5 Formalidades atpicas. 1) Muchos actos jurdicos slo existen si se manifiestan en determinados mdulos formales. Ej: letras de cambio, cheques, pagars, instrumentos de captacin y de colocacin bancaria. Caractersticas: 1 Son expresiones escritas o documentales de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son
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caractersticas; 2 Tienen una sensibilidad externa fija e invariable, una concrecin en formularios. 2) Las necesidades del trfico jurdico imponen rgidos formulismos conductuales, los que de una manera regular y uniforme inciden en la celebracin y el cumplimiento de los ms variados contratos. Ej: El contrato consensual de transporte de pasajeros va siempre aparejado a la entrega de un boleto, representativo del consentimiento. El contrato consensual de espectculo, deportivo o artstico, supone la dacin de una entrada o billete de acceso, el cual tiene que presentarse al acomodador cuando se reclama la butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la devolucin de las prendas dejadas en custodia en el guardarropa no son los nicos formalismos; adems es menester que se pase la sea o comprobante. 43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING. Impide que las partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular o precisar los detalles del contrato. Da tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye ms lentamente que el contrato propiamente consensual. Protege a las partes contra las maniobras y trampas ajenas. El contrato propiamente consensual, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en dificultades probatorias insuperables. Don Andrs Bello en el Mensaje del CC expuso: Es patente la utilidad de este gnero de pruebas para precaver contestaciones y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del crdito en cuyo fomento estn interesadas estas mismas personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan. Reflexiones del Ihering respecto del formalismo, de El Espritu del Derecho Romano. Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad (...) Las formas fijas son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad... El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el viga de su libertad. El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, prefiere ms el extremado rigor de ste que la falta absoluta de la forma. ...he aqu la gran ventaja de la forma. En apariencia slo aprovecha al juez, pero no es menos importante, en realidad, para las partes mismas y para todo el trfico jurdico... la forma acta como despertador de la conciencia jurdica. La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la continuidad histrica, ligazn ntima que une al presente con el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto contribuye a asegurar esa continuidad. Todos los otros elementos internos se ocultan ms y ms... La forma, por el contrario, es visible y sereproduce siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad histrica. CAPITULO TERCERO EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SU DETERIORO 44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES La libertad contractual comprende dos cosas: 1 La libertad de conclusin. Las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger al cocontratante. 2 La libertad de configuracin interna de los contratos. Las partes pueden fijar las clusulas o contenido
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del contrato como mejor les parezca. Hay autores que confunden la libertad contractual con la autonoma de la voluntad, siendo que sta es el gnero, y aquella la especie. El principio, a diferencia de nuestro pas, se encuentra establecido en numerosas legislaciones y algunas Constituciones, en occidente y oriente. Se advierte que no es absoluta, sino que tiene como lmites la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. En algunos casos, se incluye expresamente la posibilidad de celebrar contratos innominados o atpicos. Ej: art. 405 c. portugus. Ruoturas del principio: 1 Prdida de la libertad de configuracin interna. Desde el punto de vista cuantitativo, est configurada por el contrato dirigido. Por razones de orden pblico econmico o social, el legislador fija imperativamente las clusulas ms relevantes de ciertos contratos. 2 Prdida de la libertad de conclusin. Desde un punto de vista cualitativo, emerge el contrato forzoso o impuesto. Incluso en los contratos forzosos heterodoxos,es quiebre es total. No obstante la comprobacin emprica de la proliferacin de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos, hay ciertamente numerosos contratos que se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni en cuanto a su conclusin, ni en cuanto a su contenido. CAPITULO CUARTO 45. LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El principio est consagrado en mltiples ordenamientos. Nuestro CC, siguiendo el modelo francs, lo expresa en el art 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Se ha dicho que la fuerza obligatoria es un subprincipio de la autonoma de la voluntad. Se acude a la metfora tradicional de compararlo con la ley (pues son ambas obligatorias) pese a sus grandes diferencias.
Ley Contrato

Contiene un mandato, prohibicin o permisin de Reglamenta una situacin jurdica particular y en carcter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos principio slo produce efectos entre las partes. se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma. La formacin de las leyes, con injerencia de dos de los Su formacin no tiene reglamentacin nica. Poderes del Estado, esta reglada en la CPR. En cuanto es una ordenacin racional dirigida al bien A menudo tiene vida efmera, pues est destinado a comn, de ordinario perdura en el tiempo. extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por l generadas, lo que a veces se produce juntamente con la formacin del consentimiento (contratos de ejecucin instantnea). Puede derogar expresa o tcitamente a otra ley No siempre un contrato se deja sin efecto mediante otra precedente. convencin en sentido inverso, ya que existen con tratos, como el matrimonio, en que es improcedente el mutuo disenso; o en que basta un acto unilateral, como el desahucio, para ponerles trmino. La interpretacin de la ley se rige por los arts. 19 y ss. La interpretacin se rige por los arts. 1560 al 1566 CC. CC.

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Ley

Contrato

La CS considera que la interpretacin de la ley es una La CS considera que su interpretacin es una cuestin de cuestin de derecho. hecho, que resuelven soberanamente los jueces del fondo.

46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS 1 Concepcin voluntarista. Explicacin de impronta individualista. La fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. La voluntad todopoderosa explica por s sola la obligatoriedad de los acuerdos. La regla es que slo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya que la obligacin de contratar es algo excepcional. Esta sujecin a la voluntad autnoma, psquicamente sera superior que la sujecin a los mandatos de las normas generales heternomas. El contrato es un producto espiritual, el resultado de la voluntad contractual, que se asienta en laespontaneidad de las determinaciones de las partes. 2 Concepcin idealista de Gounot. Preguntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por qu la sociedad respalda los intereses y fines particulares de los contratantes. Seala que si se concibe el orden jurdico es un mecanismo a la disposicin de las voluntades individuales, el contrato obliga simplemente porque es el contrato. Y en este sentido, poner en duda la fuerza obligatoria del contrato sera dudar que el Derecho sea el Derecho. Dicha explicacin es la muerte del anlisis. De esta explicacin, habra que concluir que el legislador debe abandonar las transacciones humanas al libre juego de las voluntades autnomas. El juez se limita solo a reconocer la obligatoriedad de las convenciones. Si por el contrario, se admite que el contrato slo es eficaz en la medida que se conforma con la justicia y de la solidaridad social, entonces el legislador es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas; los lmites de la libertad contractual aumentan; se repudia la explotacin del prjimo; el juez es contralor del respeto a la justicia en los contratos. Por tanto, el contrato tiene su fuerza obligatoria en el bien comn del cual l es instrumento, y cuyas exigencias deber, por consiguiente, respetar. 3 Concepcin de Giorgi. Su explacin se inicia con la importancia prctica de los contratos, como realidad dada. La fuerza obligatoria es una idea de todos los tiempos y pueblos. La filosofa debe indagar las razones de esta idea. Para ello, agrupa varios sistemas las principales ideas: a) Sistema del pacto social. El fundamento est en el convenio tcito y primitivo de ser fieles a las promesas. b) Sistema de la ocupacin o de la tradicin. La promesa del deudor decumplir es una abdicacin del derecho, y la aceptacin del acreedor como una ocupacin del derecho abdicado. O bien todo lo reducen a una tradicin. c) Sistema basado en el abandono de su libertad por el deudor. Todo hombre tiene una esfera propia de derecho, en la cual puede impedir el ingreso. Pero si la abre por libre determinacin, constituyendo a alguien en su acreedor, ste puede apropiarse de la libertad de su deudor. d) Sistema del inters (utilitarismo) Si el hombre no respeta sus promesas, nadie contratara con l. e) Sistema de Ahrens. La conciencia y la razn mandan hacer el bien y, por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el orden de la vida sera imposible. f) Sistema derivado del postulado nemine loedere. El fundamento es el principio que impide causar dao al prjimo, provocando la responsabilidad del agente, en caso de contravencin. g) Sistema de la veracidad de Giorgi. Hay que ser fieles con las promesas, en virtud de la ley natural que obliga a decir la verdad.

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Crticas. Luis Diez-Picazo refuta sealando: El fundamento de la obligatoriedad de los contratos nunca ha sido as ni en la historia ni en el Derecho. El deber de respetar la veracidad subsiste en el orden moral, pero no en el orden jurdico. 4 Pensamiento de Kelsen. Distingo entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdeca y el contrato como relacin jurdica ya creada. El fundamentos atae al acto jurdico ya creado, y est dada por la concepcin piramidal del orden jurdico, por lo que la fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley, en la medida en que una norma de grado superior autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior. La convencin no es solo el hecho compuesto de las manifestaciones de voluntad de dos o de varias personas, sino que es precisamente la norma o el orden creado por el procedimiento dado por una norma anterior y superior. La libertad no se concibe fuera de ese orden creado. 5 Sincretismo de Ghestin. Lo que se impone es una descripcin real de las relaciones contractuales. Ideas: a) Primaca del Derecho objetivo. La fuerza obligatoria del contrato est fundada en el Derecho objetivo, pues los derechos subjetivos tienen como nico origen las reglas objetivas. Pero la voluntad conserva un rol importante, que es la bsqueda de la justicia. b) El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo.El acuerdo de voluntades slo es el instrumento privilegiado de los intercambios de bienes y de servicios, que se caracterizan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio. c) El rol de la voluntad y la seguridad jurdica. El contrato como acuerdo de voluntades es instrumento privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individuales. El respeto de la palabra dada es prolongacin de la libertad humana para comprometerse. La libertad para obligarse es factor importante del efectivo cumplimiento. La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acreedor y para el crdito. Las restricciones a la obligatoriedad de los contratos atentan contra la seguridad jurdica. d) La bsqueda de la justicia y la buena fe contractual. El Derecho objetivo gua la bsqueda de la solucin justa. La conformidad del contrato al Derecho objetivo es conformidad suya a la justicia como al Derecho positivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar la interpretacin y la orientacin del Derecho positivo es el de la Justicia. El contrato est sometido al principio de justicia conmutativa. Una herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual es la aplicacin del estndar de la buena fe, nocin unitaria en cuanto consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones contractuales. 6. Observacin metodolgica. Conviene separar la gnesis del contrato del contrato ya creado. En el 1 mbito priman los elementos subjetivos, y en el 2, los objetivos. Pero tiene excepciones: a) Gneris del contrato: 1 Casos de contratos sin voluntad. La doctrina de la apariencia impone esta solucin objetiva, en beneficio de los terceros de buena fe. Art. 2173. No habiendo mandato vigente, resulta, sin embargo, obligado el mandante putativo. Art. 94 regla 4. No obstante la reaparicin de la persona declarada presuntivamente muerta y la consecuencial nulidad o inexistencia del decreto de posesin definitiva, subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes del desaparecido. 2 La causa, elemento del nacimiento de los actos jurdicos, tiene una dimensin subjetiva (causa ocasional o motivo psicolgico), y otra objetiva (causa final o comn). b) Contrato como relacin ya creada. La responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligacin exige un juicio de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecucin forzada. Tal juicio se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor, lo que implica situar el anlisis en un plano subjetivo . En conclusin, la voluntad predomina en la etapa de la formacin del contrato y en todo el ter contractual si la convencin se cumple, pero si las partes entran en pugna y solicitan la intervencin del rgano
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jurisdiccional, la determinacin judicial de los efectos del contrato se efecta en base a normas y elementos objetivos, prescindiendo en gran medida de la voluntad. 47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR Intangibilidad del contrato y sus excepciones. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos y las partes deben atenerse a la palabra dada. Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta. Excepciones: a) Leyes de emergencia. Por circunstancias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de emergencia de carcter transitorio, que implican concesin de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ej: Leyes moratorias, por las que se conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente exigibles. b) Normas permanentes que manifiestan que la fuerza obligatoria de los contratos carece de vigor. Ej: Art. 1879: aunque se haya estipulado un pacto comisorio calificado (resolucin ipso iure por incumplimiento) por no pago del precio en la compraventa, el comprado puede hacer subsistir el contrato si es que paga antes de 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda. Art. 2180: permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitucin de la cosa, si llega a necesitarla de manera urgente e imprevista. Prrrogas automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley. Sin embargo, el principio de la fuerza obligatoria no se resiente mayormente con las excepciones anteriores, por la excepcionalidad y porque la legislacin citada es contempornea al contrato, por lo que se entiende incluida. c) Leyes especiales modificatorias de contratos en curso. Son leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran la fuerza obligatoria y los derechos adquiridos por la va contractual. La intangibilidad de los contratos en el derecho chileno. Se sostiene que el legislador carece de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya celebrados, por la garanta constitucional de propiedad del art. 19 N 24 CPR sobre cosas corporales e incorporales, en relacin con el art. 576 CC que seala entre las cosas incorporales, los derechos tanto reales como personales. Por otro lado, en conformidad al art. 22 inc. 1 LERL, en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Por lo cual las normas legislativas sobre contratos nicamente empecen a los contratos que se celebren despus que la respectiva ley entre en vigor. Se replicado que el art., al igual que el art. 9 CC, carecen de rango constitucional, y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre contratos podra ser retroactiva. Sin embargo, dicha atribucin est limitada precisamente por el art. 19 N 24 CPR. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y en la jurisprudencia chilenas. El autor discrepa de la tesis anterior. 1 Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicacin a los derechos personales, para ser consecuentes, habra, entonces, que admitir tambin la posesin de derechos personales, lo que es opuesto al sistema del CC. 2 El derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales. El titular de un derecho personal o crdito ejercita las facultades que le corresponden, no porque sea dueo de una cosa incorporal, sino porque es acreedor. 3 Supuesta la nocin de la propiedad sobre derechos personales, no se sigue que la modificacin de los mismos por el legislador viole la garanta. El art. 19 N 24 de la Carta Fundamental prescribe que la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Justamente, el Pleno de la Corte Suprema ha rechazado recursos de inaplicabilidad por esta razn, admiti,
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expresamente, que el legislador poda modificar contratos vigentes. 4 Por ltimo, la fragilidad de la fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador, se compadece perfectamente con la recta primaca del inters general sobre el inters individual; como lo pone de manifiesto la historia del Derecho. 5 Desde una perspectiva de sociologa jurdica, la ciudadana, prcticamente han admitid en algunos casos, con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos en curso. Conclusin. La vulneracin de la obligatoriedad de los contratos por el legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurdica. Aisladamente y por s solo, este fenmeno demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo y no absoluto. 48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN O DE LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR

La jurisprudencia ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los modifiquen. La CS es una sentencia clsica, expresa que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones ajenas a las estipulaciones peculiares del contrato por libre y espontnea voluntad de las partes. Infringe el art. 1545 el tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato. La jurisprudencia es uniforme, salvo una sentencia de la Corte de Santiago de 2006, que es la primera sentencia de un tribunal superior que aplica expresamente la revisin del contrato (pero sin cumplirse los supuestos de la teora de la imprevisin). En Derecho Internacional Pblico, Chile se ha manifestado contrario a que se pueda horadar la fuerza obligatoria de lo pactado por el cambio fundamental de las circunstancias. La aplicacin inflexible del axioma pacta sunt servanda puede conducir a resultados injustos. Por ello, se ha buscado evitar estas consecuencuas, a travs de la doctrina de la imprevisin. La teora o doctrina de la imprevisin, es el estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces estaran autorizados para prescindir de la aplicacin irrestricta del contrato, y el estudio de las soluciones posibles. Las soluciones son fundamentalmente: 1 La revisin judicial de los contratos y 2 La resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida. Normas que aceptan la modificacin. Ej: Art. 2180: se autoriza al comodante para exigir anticipadamente la restitucin de la cosa prestada si le sobreviene una necesidad imprevista de ella. Art. 2227: el depositario puede obligar al depositante a que reciba la cosa antes de lo esperado. Art. 2003 regla 2: permite al empresario exigir la revisin judicial del contrato de construccin por suma alzada recabando un aumento del precio que las partes hablan pactado, si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse. Normas que rechazan la revisin. Ej: Art. 1983: priva al arrendatario de un predio rstico o colono del derecho a pedir rebaja de la renta pactada, aunque sobrevenga la destruccin o el deterioro de la cosecha por un hecho de la naturaleza. Art. 2003, regla 1: descarta la posibilidad de que el empresario que celebr el contrato de construccin por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud de que con posterioridad, aument el valor de la mano de obra o de los materiales. Pero el mbito de la doctrina de la imprevisin corresponde a las situaciones no previstas por el legislador. Requisitos de admisibilidad de la accin de revisin. Los generalmente aceptados por la doctrina son: a) Contrato de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente;
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b) Contrato oneroso-conmutativo; c) Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formacin del consentimiento; y, d) Que dicho suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, transformndolo en exorbitantemente ms dispendioso. 49. LA REVISIN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIN POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE Posturas infundadas a favor de la imprevisin. 1 Clusula rebus sic stantibus. Las partes contratan subentendindose una estipulacin tcita en virtud de la cual la intangibilidad del contrato quedara subordinada a la persistencia del estado de cosas que exista al momento de la contratacin. Slo buscando la real intencin de las partes, o sea, interpretando el contrato, podra un juez descubrir la voluntad de pactar la clusula rebus sic stantibus. Para ello haran falta pruebas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes. En Derecho Internacional Pblico la clusula ha tenido algn xito, no as en el Derecho Privado. Razn: Lo que las partes no estipularon, no puede darse por tcitamente convenido. Si las partes hubiesen querido la revisin del contrato en caso de advenimiento de nuevas circunstancias, lo habran dicho, como en los contratos del comercio internacional. 2 El enriquecimiento sin causa. Nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena. Es un principio general del Derecho, que opera como fundamento de obligaciones legales y como fuente autnoma e independiente de obligaciones no estipuladas. Requisitos de procedencia. 1 Enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del demandante. 2 Carente de causa que lo legitime o justifique. 3 Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfaccin. La actio in rem verso, es subsidiaria. 4 Que la accin no se interponga con el propsito de burlar una norma legal imperativa. En Chile, el principio ha sido admitido en algunos casos de ndole administrativa. Lo comprueban los dictmenes de la Contralora General de la Repblica. Ej: se ha declarado que el contratista tiene derecho al pago del valor de los trabajos que efectu, a pesar de que el respectivo contrato de obra pblica era nulo. En cuanto requisito de que el enriquecimiento debe carecer de causa, la institucin deja de recibir aplicacin cuando se comprueba la existencia de ley o contrato que justifique el incremento de un patrimonio. La doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue destruir principios como la obligatoriedad del contrato vlidamente celebrado, sino que slo le es dado intervenir residualmente, frente a un problema son solucin. En los casos de imprevisin, siempre un contrato sirve de justificacin al enriquecimiento de una de las partes. 3 Doctrina del abuso del derecho. Requisitos tcnico-jurdicos exista abuso del derecho: a) Que se cause un dao al ejercer un derecho subjetivo. b) Que no se trate de aquellos derechos llamados absolutos. Ej: Arts. 107. Los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 18 aos. Art. 1184. Una persona puede disponer libremente por testamento de la cuota de libre disposicin. Art. 1317. El comunero siempre puede solicitar la particin de la cosa comn, si no exista pacto de indivisin. c) Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. Cundo hay abuso del derecho?
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La doctrina es conteste en que existe cuando el derecho se ejercita con dolo. Pero si no hay dolo, puede haber abuso de derecho cuando: 1 El derecho se ejerce contrariando su finalidad social o econmica, desvindose el sujeto activo de la misin asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue conferido. Crtica. Don Arturo Alessandri expresa que es criterio es vago e impreciso, y que los derechos privados constituyen esferas de autonoma que resulta difcil encerrar a priori en una finalidad o lnea precisa de ejercicio. 2 El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie de acto ilcito, al cual corresponde aplicar las reglas generales de la responsabilidad delictual civil. Este es el criterio defendido por Alessandri , basndose en la jurisprudencia. Conclusin. Para el autor, el abuso del derecho no es una institucin autnoma, sino que una manifestacin concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, permite demandar una indemnizacin de perjuicios por delito o por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un tpico contractual, como la teora de la imprevisin, las argumentaciones en base a la doctrina del abuso del derecho estn fuera de lugar. Posturas fundadas a favor de la imprevisin. 1 Tesis de las reglas de la responsabilidad contractual. a) Segn el art. 1558, el deudor incumplidor no doloso, responde de los perjuicios directos previstos. Por lo tanto, en caso de onerosidad sobreviniente, si el demandado fuere renuente en cumplir por culpa (art. 1547 inc., 3), no tendra que reparar los perjuicios sobrevenidos, porque seran daos imprevistos. b) Segn las reglas de la gradacin de la culpa (art.1547 inc. 1), el deudor slo responde de la culpa leve en los contratos en beneficio recproco de las partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que los hombres emplean en sus negocios propios. En caso de onerosidad sobreviniente, el deudor podra alegar la exencin de responsabilidad probando que el pago oportuno le habra significado una diligencia mayor a la exigida. 2 Buena fe objetiva. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella (art. 1546). La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias. Si stas varan, despus de celebrado el contrato, y afectan gravemente la conmutatividad de la convencin, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto, aceptando modificar equitativamente las clusulas del contrato. En subsidio, el perjudicado puede ejercer una accin judicial, solicitndole al tribunal competente que revise el contrato. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sera el lmite natural del pacta sunt servanda. Este enfoque se puede relacionar con el mtodo de la Libre investigacin cientfica. 3 Mtodo de la libre investigacin cientfica de Geny. Hay que analizar los dos elementos fundamentales del Derecho de las Obligaciones. 1 La solucin es moralmente justa? Y en caso afirmativo 2 Es econmicamente til? Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan para el caso de la doctrina de la imprevisin: 1 Si bien la revisin contrara el principio moral del respeto a la palabra dada, debe conciliarse con el de la justicia conmutativa. El contrato deja de ser legtimo cuando un desequilibrio profundo se produce entre las prestaciones recprocas. 2 Desde el punto de vista econmico, la objecin corriente es que la revisin sera un factor de inestabilidad y de inseguridad. Sin embargo, la intangibilidad terica de las obligaciones convenidas desemboca en la ruina de una de las partes y, consecuencialmente, en la inejecucin del contrato, generadora de la peor de las inseguridades, mientras que una revisin razonable habra permitido su
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ejecucin. El peligro econmico consiste en que la revisin llama la revisin. Para remediar un desequilibrio, que a veces slo se manifiesta en un sector de la economa, se puede provocar un desequilibrio generalizado. La genuina razn para mantener la intangibilidad del contrato es que toda revisin inevitablemente impacta a la economa. A veces el impacto no ser nefasto, pero el juez no puede saberlo de antemano. Por ello, es mejor que dicha decisin la tome el legislador y juez. La resolucin por excesiva onerosidad. Es el otro mecanismo que permite al juez poner remedio a los desequilibrios generados en los contratos por la imprevisin. Ha sido consagrado los CC italiano y argentino. La resolucin opera as: la parte afectada por la imprevisin recurre a los tribunales, demandando la resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. El juez pondera las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolucin. Pero el acreedor demandado puede enervar la accin, ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Este es el mrito fundamental de la institucin: propender a un arreglo amigable de las partes. Algunos sistemas jurdicos acogen simultneamente las dos posturas. Ej: CC griego y el Tribunal Federal Suizo. 50. ADAPTACIN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLAUSULA HARDSHIP Y OTRAS TCNICAS DE MODIFICACIN DE LO PACTADO Tcnicas estrictamente convencionales de adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias. ltimamente, particularmente en los contratos del comercio internacional, se advierte una nueva prctica, consistente en incorporar en el texto del contrato inicial, clusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas. Ej: Los contratos japoneses tienen una clusula bsica: en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes,con respecto a los derechos y obligaciones derivados de este contrato, las partes discutirn el asunto entre ellas con buena fe. Siguiendo a Oppetit, entre las clusulas de readaptacin ms frecuentes, destacan: a) La goverment take clame, introducida por las grandes empresas distribuidoras de petrleo, que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los pases productores. b) La first refusal clause, o clusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se comprometea bajar el precio del suministro, si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado. c) Clusula del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes. d) Clusula de alza y de baja: por la cual las partes se obligana revisar el contrato, modificando los trminos financieros, en caso de aumento o de disminucin del nivel de los salarios o del costode las materias primas. e) Clusula de fuerza mayor: destinada a garantizar la sobrevida del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. f) La clusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir una adaptacin del contrato, si se produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione un rigor injusto a quien reclama la revisin convencional. Las anteriores tcnicas anulan el esquema contractual tradicional, que descansa en la idea de que el contrato es conciliacin definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad consecuencial. Ellas demuestran que en los contratos a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas, y que las partes no son antagonistas sino que colaboradores asociados. La clusula Harship (o rigor). No anticipa ni establece las causas particulares que podrn provocar el
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proceso de renegociacin del contrato. Se emplea una frmula general: basta el cambio de las circunstancias exteriores, que los contratantes tuvieron en vista al obligarse, para que se inicie el procedimiento de adaptacin del contrato. No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso suele convenirse que no podr ser invocada antes de un plazo prefijado. La parte que estime que ha sido afectada debe avisarlo al cocontratante, y esperar la respuesta de la contra parte. En caso de no acuerdo, se recurre al arbitro, para determinar si ha existido hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor. En caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, que normalmente son exitosas. Si fracasan, el arbitro decidir cmo se adaptarn los trminos del contrato. Aunque la clusula hardship no exige que el contrato sea internacional, es a propsito de ste que se ha discrepado sobre la misin del rbitro. 1 Si hay un juicio arbitral propiamente tal, la decisin es una sentencia judicial, cuya ejecucin slo precisa del exequtur en el pas donde tenga que cumplirse. 2 Si el arbitro no es propiamente un juzgado, sino que un mero tercero, su decisin se incorpora a la convencin, adquiriendo fuerza obligatoria. Pero si la reforma del contrato no es voluntariamente respetada, el acreedor afectado tendra que iniciar los trmites judiciales paraobtener el cumplimiento forzado del contrato. Efectos. Producida la adaptacin, el nuevo texto se entiende que se trasplanta al texto primitivo. No hay novacin objetiva. Subsisten los mismos vnculosjurdicos. Reprogramacin voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad. Otras tcnicas de modificacin por las partes de contratos en curso no dependen de clusulas pactadas de antemano, sino que de la fijacin por la autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten la reprogramacin voluntaria de lo inicialmente pactado. Ej. En Chile: proceso de reprogramacin de las deudas hipotecarias con bancos, financieras y otras instituciones de crdito(dcada 80). 51. LA TERMINACIN DEL CONTRATO Terminacin normal del contrato. Se produce cuando las obligaciones por l generadas se cumplen totalmente, a travs delpago o de los otros modos de extincin equivalentes. Terminacin anormal o invalidacin del contrato. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (art. 1545). Causales: a) Consentimiento de las partes. Procede en virtud de una convencin llamada resciliacin: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula (art. 1567 inc. 1) Es expresin del adagio las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen. Crticas. El art. contiene varias inexactitudes: 1 Es falso que toda obligacin pueda extinguirse por resciliacin, pues hay convenciones irrevocables. Ej: capitulaciones matrimoniales y matrimonio (arts. 1716 inc. 3 y 102) 2 La resciliacin no es una convencin, pues es posible la resciliacin unilateral: que una obligacin o un conjunto de obligaciones pueden extinguirse por voluntad de uno solo de los contratantes. Esta posibilidad puede ser convencional o legal. En este ltimo caso, se denomina desahucio. Tambin en algunos contratos intuito personae, la ley ha autorizado a las partes para desligarse o ponerles trmino mediante un acto jurdico unilateral. Ej: fin del mandato por revocacin del mandante o por renuncia del mandatario (2163 y ss); expiracin de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios (art. 2108); revocacin del contrato de donacin por ingratitud del donatario (arts. 1428 yss). expiracin del contrato de transporte por voluntad del cargador, antes o despus de comenzado el viaje (art. 169 del CCo).
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El derecho legal de resciliar unilateralmente un contrato es excepcional. 3 Es equivocado definir por la resiciliacin las partes dan por nula una obligacin. La nulidad de los actos jurdicos es una sancin por incumplimiento de las exigencias legales previas o coetneas a su nacimiento, y la resciliacin es una vicisitud posterior a su nacimiento. b) Causas legales. Ej: la nulidad absoluta y la nulidad relativa; la resolucin o efecto de la condicin resolutoriacumplida; la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida (en derecho comparado); la revocacin o efecto de la accin pauliana; el caso fortuito, tratndose de contratos bilaterales, siempre que extinguida la obligacin de una de las partes por imposibilidad de ejecucin, se produzca tambin la extincin de la obligacin correlativa ; la muertede una de las partes contratantes en el caso de contratos intuito personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipulacin en contrario. 52. EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO POR INFRACCIN DE LA LEY DEL CONTRATO Art. 767 inc. 1 CPC: El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constitudo por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Puede la CS acoger un recurso de casacin por infraccin de la fuerza obligatoria del contrato? La ley del contrato del art. 1545, est comprendida en la expresin ley del art. 767inc 1 CPC? Es indudable que en la expresin ley del art. 767 se comprende la ley del contrato y, por lo tanto, la sentencia de segunda instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casacin en el fondo. Razones. a) A pesar de que la ley del contrato est muy lejos de ser una ley general, la circunstancia de que aqulla sea obligatoria para las partes y en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su violacin autoriza la interposicin del recurso sealado. Tratndose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por lamisma razn que las leyes, es decir, porque son obligatorios. b) Las partes tienen libertad de configuracin interna del contrato. Es posible las partes convengan un acto jurdico al que vayan adaptando diversas disposiciones del CC. Segn el criterio opuesto, los jueces pudiendo decidir soberanamente el problema contractual promovido, podran prescindir de las clusulas y juzgar conforme a lo que les pareciera ms conveniente, sin que las partes pudieran defendersede recurriendo de casacin. Pero si los mismos jueces revisan un contrato en que las partes se hubieran preocupado slo de convenir sobre los elementos esenciales, dejando lo dems a la ley genera, en su carcter de supletoria, ellos estaran competidos a aplicar las dichas reglas supletorias, so pena de ser anulada la sentencia por la va de la casacin. La diferenciacin hecha es inaceptable, es absurdo que se pueda sostener que la violacin de la ley principal no autoriza la casacin, y. en cambio, la violacin de la ley supletoria la autoriza. c) La historia fidedigna del establecimiento del art. 941 CPC, hoy art. 767,as lo confirma. En 1879, cuando an la doctrina dudaba sobre aceptar o no la casacin por infraccin cometida por los tribunales de instancia a la ley del contrato, se dej constancia en nuestro pas que no se cerraban las puertas del recurso. Ahora as lo ha fallado la jurisprudencia, aunque al principio no fue uniforme. CAPTULO QUINTO EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS 53. GENERALIDADES

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Para la tesis clsica, e1 principio del efecto relativo del contrato significa que los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurrena su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. A diferencia de los CC extranjeros, el CC no consagra expresa y generalmente el principio, pero igualmente la doctrina y la jurisprudencia nacionales lo admite. El principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la voluntad. Si se predica de la voluntad la capacidad de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales, eso slo puede concretizarse a condicin que exista. Pero quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos. A este respecto, el contrato se parece ms a una sentencia que a una ley. Declinacin del principio. 1 Hay casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero absoluto. 2 Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter de partes. 54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS 1 Partes de un contrato. Son aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o representados (legal o convencional-mente). Pero tambin los son, por regla general, los herederos o causa habientes a ttulo universal,(art. 1097), Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos: contratos intuito personae que, como ocurre con el mandato, se extinguen por la muerte de las partes; contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el fallecimiento de los contratantes; herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzaren a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados; obligaciones contractuales que, por disposicin de la ley, en vista de la fisonoma del contrato, no pasan a los herederos (la renta vitalicia se extingue al fallecer la persona de cuya exis tencia pende la duracin del contrato). 2 Terceros absolutos o penitus extranei. Son aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni repre-sentados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno. Frente a ellos, el contrato es res inter allios acta, no les empece. 3 Causahabientes a titulo singular. Son quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o mortis causa, en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una porcin alcuota del mismo. Problema. Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos? La cuestin se refiere solo a los contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que especficamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, antes que ste pase a ocupar el lugar jurdico de su autor. 1 Hipstesis previstas por el legislador. a) Derechos reales. Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, los causahabientes singulares deben tenerse como partes en tales actos. Pero los ej. dicen relacin con la constitucin de derechos reales limitativos del dominio, por lo que solo se refiere al derecho de persecucin o efecto erga omnes propio de los derechos reales. En este sentido: art. 792: El usufructuario es obligado a respetarlos arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el
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propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos; Art. 2033, que establece que la deuda consistente en pagarel censo o rdito sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicindel inmueble, ya que en todos estos casos hay derecho real de pormedio, limitativo del dominio. b) Derechos personales. La pregunta reviste inters cuando el causante haba limitado sus poderes sobre la cosa en el mbito de las obligaciones personales. Por ej.: es oponible al causahabiente singular la clusula de no competencia o de no enajenar derivada de un contrato en que l no fue parte? La doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem responde afirmativamente. Son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posicin jurdica de dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la transmisin de la titularidad del derecho de dominio al cual van anexas. Ej: Obligacin de pagar las expensas comunes, en el mbito de la propiedad horizontal. En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del cual se trate. c) El contrato en su conjunto. En otras ocasiones, es el completo contrato que haba celebrado el antecesor, el que por mandato de la ley queda ipso iure traspasado al causahabiente a ttulo singular, por el solo hecho de transferirse la propiedad. Ej: art. 1962, respecto al arrendamiento, y art. 530 CCo, respecto al seguro. 2 Hiptesis no previstas por el legislador. Aunque es discutible, a falta de norma expresa el principio es que las obligaciones contradas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este ltimo, en virtud del efecto relativo del contrato, podra sostener que la obligacin convenida en relacin con el bien en que l sucede, por su causante y el tercero, le es inoponible. Al cocontratante del causante slo le quedara la posibilidad de demandar a ste por el incumplimiento de la obligacin (art. 1555) , mas no podra exigirle el pago al causahabiente singular. Las obligaciones ambulatorias han servido para idear un sistema de proteccin del medio ambiente. As,en el norte de los EE.UU. se donan bienes a los propietarios de extensiones forestales con el compromiso de que no talen los bosques; pero, qu ocurre si el donatario despus enajena su predio rstico?, es oponible la obligacin de no hacer al causahabiente singular? No hay respuesta en el estado actual del Derecho chileno. Caso de liquidacin y disolucin de sociedades. De acuerdo al art. 2215 CC, el haber de la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios mediante aplicacin de las normas del Derecho sucesorio (arts. 1317 y ss). La disolucin de la sociedad es legalmente asimilada a la muerte del causante. Las obligaciones que tena la sociedad se traspasan a los socios, que son sus causahabientes. En principio cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata de sus cuotas o participaciones sociales (art. 1354). Al igual que losherederos, durante la liquidacin los socios pueden convenir una distribucin diferente de las deudas. Pero el acuerdo entre los indivisarios, fueren herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta, no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. Varias normas respaldan esta situacin, cuyo fundamento es el principio delefecto relativo de los contratos: arts. 1340, 1358, 1359, 1526 N 4, inc. 1. En el plano de la obligacin a la deuda, el cocontratante de la sociedad disuelta puede demandar a todos los ex socios el pago de la obligacin. Pero en el plano de la contribucin a la deuda, los ex socios distribuyen el desembolso respetando el acuerdo que celebraron durante la liquidacin de la sociedad. 4 Acreedores valistas o quirografarios. En el siglo XIX se sostena que se equiparaban a las partes; que tomaban el lugar de su deudor en los contrato celebrados por ste, ya que los contratos del deudor repercuten en la llamada prenda general de los acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o para perjudicarlos, segn produzcan incremento o detrimento en el patrimonio del deudor. Hoy est claro que los acreedores son terceros absolutos, pues estos contratos directamente no generan ni derechos ni obligaciones para los valistas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean
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alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen loscontratos. Distinto es que los acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuiciode ellos, por medio de la accin de simulacin, accin pauliana o revocatoria, o por medio de la accin generalde desconocimiento del contrato fraudulento. 55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIN POR OTRO, EN ESPECIAL. . Estamos en presencia de excepciones al principio cuando un contrato crea un derecho o impone una obligacin a un tercero absoluto. Tal es el caso de los contratos colectivos, y de los acuerdos de mayora, adoptados en general, en cualesquiera comunidades. En estas hiptesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurrena celebrar la convencin colectiva e incluso para quienes votan en contra. Hasta hace poco haba en Chile varios otros casos, los cuales han sido derogados por el legislador. 1 Contrato en favor de un tercero. Fue repudiado por el Derecho Romano clsico: alten stipulari nemo potest. No se poda estipular por otro. Las palabras rgidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a quienes las pronunciaban. Pero con elcorrer del tiempo, el Derecho Romano mitig su postura admitiendo algunas hiptesis de estipulaciones en favor de un tercero, que recibieron tutela jurdica. En el extremo opuesto, la legislacin germana aprobaba la validez de la estipulacin por otro. El Derecho francs y espaol se sita en una posicin intermedia. Separando el actuar por otro en virtud de la representacin(art. 1448), del actuar por otro a nombre propio, sin que mediar representacin, el art. 1449 establece: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacinexpresa o tcita, es revocable l contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. Definicin.Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y erfeccin, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no puede estimarse como propio del que estipul tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por ste en lugar de aqul . (Ciovanni Pacchioni). Ej: el seguro de vida; el contrato de transporte de mercaderas celebrado entre el expedidor y el porteador, que obliga al ltimo a entregarla cosa, en el lugar de destino, al tercero destinatario o consignatario; los seguros de responsabilidad civil; el contrato de donacin con carga enprovecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos con modo, siempre que, el beneficiario conla asignacin modal no sea una de las partes. 2 Doctrinas sobre la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro. a) Teora de la oferta. Descompone la estipulacin en favor de un tercero en dos convenciones: 1 El prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transformaen acreedor de la estipulacin. 2 El estipulante ofrece su crdito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptacin de este ltimo forma una segunda convencin, que sirve de ttulo translaticio a la cesin del crdito. El crdito pasa as del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero nicamente despus que ste acepta. Crticas. 1 El crdito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte de la prenda general de sus acreedores, quienes podran embargar tal crdito, frustrando as el propsito de favorecer al tercero. 2 La cesin a ttulo gratuito, que hara el estipulante al tercero, podra ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los herederos del estipulante, mediante la accin de inoficiosa donacin (arts. 1425 y 1187). 3 De acuerdo con las reglas generales, la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por
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ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptacin del tercero (caso del contrato de seguro de vida en favor de un tercero)no sera posible consolidarla operacin, pues la oferta ya estara extinguida. b) Teora de la gestin de negocios ajenos. El estipulante obra como gestor de los negocios del tercero (art. 2286), al obtener el compromiso del prometiente. Por la aceptacin del tercero interesado, se transforma retroactivamente la operacin cuasicontractual en un contrato de mandato: el estipulante ha obrado a nombre y en representacin del tercero. Ventajas. Evita que la institucin tenga carcter excepcional, aplicndose las reglas generales de la agencia oficiosa y der epresentacin. El beneficiario es parte y no tercero. Crticas. 1 La teora es ficticia, pues, en el hecho, el estipulante actaa nombre propio y no como agente oficioso. 2 Adems, dos caracteres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la estipulacin a favor de otro: i) El interesado en la gestin de negocios debe cumplir las obligaciones contradas por el agente si ste ha administrado bien el negocio (2290 C.C.); pero esto no ocurre en la estipulacin por otro, pues el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede rechazar la estipulacin. ii) El agente oficioso despus de iniciada la gestin est obligado a proseguirla (2289 C.C.) En cambio, el estipulante puede revocarla estipulacin de comn acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el tercero. c) Teora de la declaracin unilateral de voluntad. Habra una expresin de la voluntad unilateral del deudor como fuente autnoma de obligaciones. El prometiente adquirira el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad. Crticas. 1 Es muy discutible que en Chile se acoja la promesa unilateral como fuente de obligaciones. 2 Desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente. 3 No permite comprender por qu sera necesaria la concurrencia de la voluntad del estipulante, para revocar la estipulacin antes de la aceptacin del tercero. d) Teora de la adquisicin directa del derecho. Siendo manifiesto el carcter excepcional de la estipulacin en favor de un tercero, no slo en cuanto permite crear un derecho a favor de un penitus extranei sin su voluntad, sino que tambin en cuanto permite al estipulante y al prometiente retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya haba ingresado a ste, mientras el tercero no acepta, lo ms lgico es concluir que la figura es de carcter original. De este modo, si bien no se explica la naturaleza jurdica del contrato, no entraba su desarrollo mediante la aplicacinde regmenes jurdicos propios a instituciones diversas. Hay que partir de la base que hay una derogacin del principio del efecto relativo. Refirindose a la creacin directa del derecho en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore, Ramn Domnguez afirma, que la aceptacin del beneficiario es nicamente un requisito para que l pueda exigir la prestacin. Sin embargo, hay que resolver otras cuestiones. Desde luego, la razn misma del porqu se crea el derecho (para el tercero) directamente con el contrato. Mientras ello no se solucione lgicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulacin en favor de quien no ha nacido o no es persona jurdica. Efectos de la estipulacin por otro. Hay que distinguir, segn la doctrina de la adquisicin directa del derecho. 1 Efectos entre estipulante y prometiente. Son las partes, y entre ellos se producen los efectos normales de los contratos. Sin embargo slo el tercero beneficiario podr demandar lo estipulado (art. 1449). El estipulante no puede demandar para s mismo el cumplimiento forzado de la obligacin principal, pero podra exigirle al prometiente que le cumpla al tercero. El inters que lo llev a contratar con el prometiente, basta para su legitimacin activa.
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Clusula penal. Si se pacta para el evento que prometiente no cumpla ntegra y oportunamente al tercero, la obligacin accesoria sera susceptible de ser exigida por el estipulante para s. Condicin resolutoria tcita. En los casos en que el contrato fuese bilateral, y el prometiente estuviera en mora frente al beneficiario, en virtud de la condicin resolutoria tcita (art. 1489), el estipulante puede recabar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Tambin son aplicables las reglas de la resolucin del contrato mediante condicin resolutoria ordinaria o de pacto comisorio. Revocacin. No obstante el ingreso del crdito al patrimonio del tercero la estipulacin, el estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato mientras el beneficiario no haya aceptado expresa o tcitamente. La estipulacin por otro es una clara excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, en cuanto crea un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad. Adems la institucin rompe con el derecho comn, en cuanto luego de ingresado el derecho al patrimonio del tercero, el estipulante y el prometiente, mediante la revocacin, pueden eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del beneficiario, sin su anuencia. Tanto la aceptacin por el tercero como la revocacin por las partes, pueden ser actos jurdicos tcitos. Precisar cundo un acto constituye revocacin tcita depende de las circunstancias de cada caso particular. 2 Efectos entre prometiente y beneficiario. El prometiente se encuentra directamente obligado frente al beneficiario. Aunque no fue parte en el contrato, el beneficiario es acreedor del prometiente desde el momento de la celebracin de la estipulacin, incluso si ignora la existencia de sta o si conocindola, todava no acepta. Accines del beneficiario. Una vez que acepta expresa o tcitamente, tiene accin contra el prometiente para exigirle el cumplimiento forzado de la oblgacin y/o la indemnizacin de perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no est legitimado para ejercer la accin resolutoria, ya que esta accin incumbeexclusivamente a las partes contratantes. Fallecimiento antes de la aceptacin. Si el tercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipulacin, como el crdito ya est en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar. Si fallece despus de haber aceptado, trasmite el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le deba el prometiente. 3 Efectos entre estipulante y beneficiario. Jurdicamente son sujetos extraos, aunque en la realidad estn relacionados. El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores de ste carecen, por lo tanto, de derecho sobre el crdito derivado del contrato. Tampoco los herederos del estipulante podran poner en tela de juicio la estipulacin en favor del beneficiario, exigiendo la formacin de los acervos imaginarios o entablando la accin de inoficiosa donacin. 58. LA PROMESA DE HECHO AJENO Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa (Art. 1450) Es un error considerarla como excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. La razn: el contrato no crea ningn derecho ni obligacin cargo del tercero absoluto. El nico que resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestacin en favor del acreedor. Esta obligacin de hacer deriva del contrato y nada tiene de excepcional. Si el tercero no ratifica, la ejecucin forzada den naturaleza es imposible, por lo que al acreedor slo le queda el camino de la ejecucin forzada por equivalencia en contra del prometiente, es decir, la indemnizacin de los daos sufridos. Si el tercero ratifica, recin nace a su cargo la obligacin de dar, hacer o no hacer; obligacin que el prometiente haba especificado, al contratar con el acreedor.

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Fuente de la obligacin que asume el tercero. 1 Cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometiente, quien no puede representar al tercero (art. 1450), actuara como su gestor de negocios ajenos. Se aplicaran los arts. 2286 al 2290: el prometiente siempre resulta obligado; el tercero o interesado juzgar si el prometiente ha procedido adecuadamente, y en caso afirmativo, ratificar y quedar obligado a cumplir la prestacin, predeterminada por su agente oficioso con el acreedor. Crtica. Hay una diferencia: La agencia oficiosa crea obligacin para el interesado (el tercero) si el negocio ha sido bien administrado (art. 2290), lo que es un criterio objetivo. En cambio, en la promesa de hecho ajeno, en nacimiento de la obligacin depende de la voluntad del tercero, o sea, que el criterio es puramente subjetivo. 2 Voluntad unilateral del deudor. Solucin de los partidarios de la voluntad unilateral como fuente autnoma de ciertas obligaciones. Crtica. En materia de promesa de hecho ajeno con clusula penal, se establece: Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona (art. 1536 inc. 2). Consentimiento, es acuerdo de al menos dos voluntades. El consentimiento, aunque fuere a posteriori, entre prometiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad unilateral del deudor2. 57. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS Efecto que permite que un tercero, al margen de la voluntad de los contratantes, pueda invocar el contrato en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. No hay propiamente otra excepcin al principio del efecto relativo, pues no se crea un derecho o impone una obligacin a un penitus extranei sin su consentimiento. El efecto absoluto o expansivo del contrato se sita en una perspectiva ms amplia que la del principio tradicional del efecto relativo. Los contratos, sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que generan para las partes, por s mismos constituyen una situacin de hecho, que nadie puede desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. Manifestaciones del concreta del efecto absoluto de los contratos. a) Verficacin de crditos en las quiebras. Los otros acreedores no podran desconocerlo ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que no les empece. b) Ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms personas. La ley protege a un comprador sobre otro (art. 1817). c) Acciones directas concedidas por el legislador al tercero, que le habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Ej: Seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos motorizados (art. 10 L. 18.490) Subcontratacin. art. 2138 (mandato), art. 2003, regla 5 (construccin); art. 1973, (arrendamiento). d) Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento, puede ser atacado por el acreedor, tercero absoluto en dicho contrato, por ej. mediante accin pauliana. No corresponde incluir la accin oblicua, pues aqulla se ejerce a nombre y en lugar del deudor, subrogndose al demandante. En los casos anteriores, se trata de caso legales de efecto expansivo. f) Oponibilidad de un contrato en responsabilidad civil extracontractual. 1 Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes. Tribunales extranjeros han admitido que la
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Es discutible que el legislador le de a la voz consentimiento dicha significacin, atendido el contexto del trmino (consentimiento de dicha persona, es decir, se refiere a una). 42

inejecucin o incumplimiento de un contrato por una de las partes sea invocado contra ella por un tercero como base de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. Se diferencia de la accin directa, en que no ley expresa que la conceda, y adems sta es contractual. Es estos casos, la legitimacin pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo. 2 Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros.Los ingleses disponen de la institucin denominada forf of interference, comparada con la actio doli de los romanos. Se trata de la responsabilidad civil extracontractual del tercero cmplice de la violacin de un contrato. Cforme al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido la demanda contra quien hubiese sido cmplice en la violacin del contrato, lo que es justo, pues el efecto relativo no es un dogma. Relacionado con este punto, el legislador establece que constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (Art. 2195 inc. 2). Dados estos supuestos, el propietario de la cosa puede exigir judicialmente su restitucin, en juicio sumario (art. 680 N 6 CPC). Pero la jurisprudencia ha determinado que debe rechazarse la accin de precario si el demandado acredita que tiene la cosa en virtud de un contrato que haba celebrado con otra persona distinta al demandante. Es decir, le es oponible un contrato en que no es parte. 58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS La inoponibilidad no ha tipificada en el CC. La expresin la encontrarnos en otros textos legales: art. 767 inc, final CPC, sobre procedencia del recurso de casacin en el fondo; y los arts. 72, 74, 76 y 80 de la LQ. Los fallos son tambin escasos. Definicin. Sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico, como la resolucin o la revocacin). No es slo es susceptible de afectar a los contratos, pero es lo ms frecuente.
Nulidad Inoponilibidad

Deriva de infracciones legales o vicios que se producen El contrato es vlido, pero otras circunstancias en el momento del nacimiento del acto jurdico. determinan su ineficacia frente a terceros. Produce efectos tanto entre las partes que celebraron el La inoponibilidad exclusivamente dice relacin con los acto anulado, cuanto respecto de terceros. terceros. Es una sancin de orden pblico, y, por lo mismo, no Es establecida nicamente en beneficio de los terceros puede renunciarse de antemano. que pueden prevalerse de ella, es de orden privado, por lo que puede renunciarse. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad Nunca puede declararse de oficio. absoluta debe ser declarada de oficio por el juez.

Vodanovic seala que el grupo de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad es slo el de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes a ttulo singular y los acreedores de las partes, lo que no es siempre efectivo. Principales motivos de inoponibilidad a) Inoponibilidades por incumplimiento de las formalidades de publicidad. Las formalidades de publicidad estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurdica. El incumplimiento de ellas acarrea la inponibilidad del acto frente a terceros. Ej: arts. 1707, 1902, 2114, 513 CC; 297 inc. 1 y 453 CPC. b) Inoponibilidades por falta de fecha cierta. Las instrumentos privados carecen de certeza en cuanto a su fecha, por lo que son inoponibles a terceros respecto al da en el cual aparecen suscritos, salvo que existen
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circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha. Ej: art. 1703, 346 CPC, art,. 127 CCo. c) Inoponibilidades por falta de consentimiento. 1 Caso del tercero dueo de la cosa objeto del contrato. Si bien en Chile es vlida la venta de cosa ajena, el contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que ste no consinti en la venta. Tambin podra recuperarla el dueo al travs de las acciones posesorias, o civiles restitutorias de delitos penales (art. 1815). Los mismo vale para el arrendamiento de cosa ajena (art. 1916 inc. 2) y la prenda de cosa ajena (art. 2390). En caso de estos contratos, el dueo de la cosa es un tercero absoluto. 3 Actos que exceden el ltime del mandado. (arts. 2160 y 2136) Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el mandatario que excedan los lmites del poder de este ltimo; salvo que el mandante despus ratifique o valide. Asimismo, son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado o submandatario, si el mandante no haba autorizado al mandatario para delegar, ni ratifica lo obrado. d) Inoponibilidades derivadas de nulidades u otras causales ineficacia de los actos jurdicos. 1 La nulidad absoluta o relativa judicialmente declarada de un acto jurdico, confiere accin reivindicatora contra terceros poseedores, aunque stos se hallen de buena fe (art. 1689). Pero hay varias excepciones a esta regla, en las que la nulidad civil es inoponible a terceros. Art. 1895: si se rescinde por lesin enorme la compraventa de un inmueble, el vendedor que obtiene en el juicio de nulidad no puede oponer la rescisin a los terceros en cuyo beneficio el comprador demandado haba constituido una hipoteca u otro derecho real. Tercero adquirente por usucapin: contra l no existe accin reivindicatoria en virtud de la declaracin de nulidad del acto jurdico que haba celebrado el causante del tercero (art. 2058). La excepcin de nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de hecho, en los pleitos que les entablen terceros de buena fe. 2 En el Derecho de Familia, se conceba que el matrimonio nulo putativo (art. 122, suprimido por la LMC) era inoponible a los hijos legtimo, que no perdan su filiacin. Hoy no es el caso. 3 La resolucin, por regla general, opera con efecto retroactivo. Pero, la resolucin judicialmente declarada es inoponible contra terceros de buena fe (arts. 1490 y 1491). 4 En la donacin el art. 1432, salvo los supuestos que indica, la resolucin, la rescisin y la revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados. e) Inoponibilidades derivadas de las quiebras (L. 18.175) 1 Quiebra de cualquier deudor. Son inoponibles a los acreedores los siguientes actos celebrados por el fallido, sin que sea preciso probar mala fe o fraude como en la accin pauliana (art. 2468): actos y contratos celebrados o ejecutados despus de dictada la sentencia que declara la quiebra (art. 72). actos y contratos a ttulo gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde 10 das antes de la cesacin de pagos hasta el da de la quiebra (art. 74). Los contratos a ttulo oneroso se rigen por el art. 2468 (art 75) 2 Tratndose de la quiebra del deudor comerciante, industrial, minero o agrcola, declara inoponibles a los acreedores, y por lo tanto ineficaces, los siguientes actos y contratos celebrados por el fallido desde los 10 das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos (art. 76): 1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor; 2 Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin. La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero; y 3 Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contradas. .

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f) Inoponilidades por simulacin. En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto a terceros. Los terceros pueden optar: 1 Prevalerse del acto ostensible, externo o aparente; 2 Prevalerse del acto secreto. Tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la accin de simulacin. La simulacin no es exclusiva de los contratos, pudiendo tambin encontrarse en actos jurdicos unilaterales y en convenciones no contractuales. 59. LA SIMULACIN DE LOS CONTRATOS En la simulacin, existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva. Hay simulacin cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto. El CC, a diferencia de otras legislaciones, lo regula armnicamente la simulacin. La doctrina y jurisprudencia han ido construyendo su estatuto civil a partir de la sgte norma: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros (art. 1701 inc., 1). La simulacin no siempre es ilcita. Incluso existen instituciones que, como la simulacin, descansan en la insinceridad y reciben amparo jurdico. Ej: mandato sin representacin, que le permite al mandatario ocultar tal carcter a la persona con quien contrata (art. 2151); contrato de asociacin o cuentas en participacin, en que uno solo de los asociados, el gestor, a nombre propio celebra actos y contratos con terceros, ocultndoles la existencia del contrato de asociacin (arts. 507 a 511 CCo). La simulacin sancionada es la ilcita, que nicamente tiene por objeto burlar a los terceros. En sede criminal est tipificada como delito por el artculo 471 N 2 CP. La jurisprudencia chilena ha establecido que la simulacin, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lcita; y que para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y atenerse al acto real, considerando la prueba rendida. Categoras de simulacin. a) Simulacin absoluta. El acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe la no contratacin. Ej: venta ficticia en perjuicio de acreedores. b) Simulacin relativa. Se celebra un acto jurdico real, pero las partes lo disfrazan o disimulan bajo una apariencia distinta, alterando la naturaleza jurdica del contrato o modificando una o ms clusulas. c) Simulacin por interposicin de persona. A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales (arts. 966; 1796 y ss; 2144), se utiliza un intermediario o testaferro, quien, con su intervencin consciente y deliberada, permite la burla o el fraude a la ley. Ej: para burlar el art. 1796, marido que simula venderle un bien a un tercero, para que este lo enajene a la cnyuge. La CS ha fallado que para que exista interposicin de personas no es suficiente comprobar la sucesin de dos actos jurdicos, sino que adems que haya existido la intencin de que la persona que participa en los dos contratos sea un mero intermediario. Efectos y prueba de la simulacin. Hay que distinguir. a) Efectos de la simulacin entre las partes. En nuestro sistema de corte subjetivista, respetuoso de la voluntad interna de los contratantes, entre las partes prevalece el acto secreto y no el aparente. La inexistencia o ineficacia del acto externo se colige adems de la interpretacin a contrario sensu del art. 1707. Y qu ocurre con el acto secreto o real, que ahora se ha puesto de manifiesto? No existe una respuesta unitaria. El criterio es que al acto jurdico descubierto mediante la accin de simulacin, hay que aplicarle las reglas generales.
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La accin de simulacin no es una accin de nulidad, sino que de certeza, meramente declarativa, slo destinada a conseguir que el juez reconozca que detrs del acto jurdico, o no hay acto alguno o existe otro acto distinto, sin perjuicio de interponer en mismo juicio (art. 17) o en otro posterior, otra accin, como una de nulidad o revocacin del acto secreto. Efectos de la simulacin demostrada. Hay que distinguir: a) Simulacin absoluta: demostrada, se ha resuelto que existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de las partes. El autor seala que debiese ser la inexistencia jurdica. b) Simulacin relativa o la interposicin de personas. Por aplicacin de las reglas generales de forma y fondo de los actos jurdicos, l acto real puede tener variados destinos, segn el caso. Si se descubre que el acto secreto era una donacin (y no una compraventa, como se haba aparentado) destinada a perjudicar a los acreedores, stos podrn pedir que sea revocada por accin pauliana, siendo suficiente para que prospere que el acto pruebe la mala fe del deudor, ya que el art. 2468 N 2 dispensa acreditar la mala fe del adquirente. Si se descubre que el acto real era una donacin de un inmueble (y no una compraventa) destinada a beneficiar a un hijo en detrimento de los derechos hereditarios de los restantes , stos podrn exigir, fallecido el padre, que la donacin se acumule imaginariamente al acervo partible y que le sea imputada al donatario, al momento de pagrsele su legitima (arts. 1185 y 1198). Si se descubre que a travs de una interposicin de personas pretendase burlar una incapacidad o una prohibicin legal, el acto secreto ser absolutamente nulo, pues existe objeto ilcito en los contratos prohibidos por la ley. Si queda a la vista que el acto real era un mutuo o prstamo de dinero (y no una compraventa), en el cual se haban pactado intereses desmesurados, la sancin ser la rebaja de los intereses y no la nulidad relativa, pues la lesin enorme (art. 2206), no acarrea la rescisin. Pero si una vez desvanecido el acto aparente, el acto secreto no adolece de vicios, ni se ha otorgado en perjuicio de terceros, producir plenos efectos civiles, pues estaremos frente a un acto vlido. b) Efectos de la simulacin respecto de terceros. Se entienden por terceros los relativos: causahabientes o sucesores de las partes, a ttulo universal o singular, por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte, y acreedores suyos. El acto descubierto por la accin de simulacin, es inoponible a los terceros relativos (art. 1707 inc. 1) Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, stos pueden invocarlo, a condicin de que puedan probarlo. Pero puede ocurrir un conflicto entre los terceros que desean prevalerse del acto aparente y los que desean prevalerse del real. Existe una laguna legal. Pero hay consenso entre los autores en el sentido de que debe ser preferido el tercero que estuviese en posesin del bien. Razones: 1 Pues conforme al art. 1707, la contraescritura o resguardo con el cual se acredita la simulacin no producir efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensin del tercero no poseedor, se estara oponiendo una contraescritura (el acto oculto) a un tercero, contraviniendo esta norma legal. 2 Por aplicacin del adagio segn el cual, en igualdad de situacin, mejor es la posicin jurdica del poseedor: in pari causa mejor est causa possidentis . La situacin de los terceros demuestra que el rgimen chileno de simulacin es flexible, pues unas veces predominar el acto real y otras el acto aparente. Abeliuk sostiene que deben preferirse aquellos que quieren prevalerse del acto declarado, y Vial agrega que se puede oponer la voluntad real a terceros de mala fe, o sea, aquellos que saban o deban saber de la simulacin. El voluntarismo jurdico, habra debido concluir que siempre vale el acto secreto, pues slo ste refleja la voluntad real de las partes. Paradjicamente, pases antivoluntaristas, confiere valor al acto secreto, incluso respecto a terceros. Mientras que en otros, como Francia y Chile, cuyas soluciones estn inspiradas en la voluntad subjetiva de las partes, se acoge la doctrina de la voluntad declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse del acto aparente, y en cuanto si hay conflicto entre terceros predomina el inters de quien invoca el acto externo.

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c) Prueba de la simulacin. 1 Entre las partes, la forma de acreditar la simulacin es mediante la exhibicin del documento denominado resguardo o contraescritura, en el cual se dej constancia de la verdadera intencin de las partes contratantes. No es posible probar por testifical, por aplicacin de los art. 1708 y 1709. Pero podra excepcionalmente, si hubiese un principio de prueba por escrito (art. 1711 inc. 1) 2 Respecto a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la simulacin, sta puede acreditarse por todos los medios de prueba, sin que se apliquen las limitaciones legales a la admisibilidad de la testifical. As lo ha fallado la CS. La prueba por excelencia son las presunciones judiciales.

CAPITULO SEXTO EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL 80. GENERALIDADES CONCEPTUALES La buena fe evoca la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En sede no jurdica, la expresin "buena fe" designa una persuasin subjetiva interna, de carcter tico, de estar actuando o haber actuado correctamente. Representa un estado de nimo. En el Derecho Civil, la buena fe asume dos caracteres: 1 Buena fe subjetiva, conserva aquella fisonoma psicolgica. 2 Buena fe objetiva. La buena fe es un principio general del derecho, heredado de los romanos, que se proyecta en las ms variadas disciplinas jurdicas. As, por ejemplo, sirve de asidero al principio de la probidad procesal; coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensin incoherente con el hecho o conducta anterior; e incluso se manifiesta en el Derecho Tributario. 61. BUENA FE SUBJETIVA Bona fides, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el Derecho. De consiguiente, la buena fe subjetiva es una nocin justificativa del error. Se afirma que el error comn forma derecho: error communis facit ius. La manifestacin ms clara se encuentra en el art. 1013, sobre habilidad como testigo de testamento de quien no podra legalmente serlo. Otras manifestaciones: arts. 94 regla 4 , 426, 1576 inc. 2 y 2058. El caso ms antiguo e importante, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (art. 706 inc. 1). Aunque as no sea, habra podido agregar el precepto para poner de manifiesto que la buena fe posesoria es una causal de justificacin del error. Por tanto, en materia de derechos reales, el poseedor a non domino que est de buena fe es protegido por el ordenamiento, permitindole llegar a ser dueo por prescripcin adquisitiva ordinaria. Adems, en el caso de reivindicacin del verdadero dueo, el poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas. En el Derecho de Familia la buena fe subjetiva se halla en la institucin del matrimonio putativo, donde la nulidad slo se proyecta hacia el futuro, careciendo de efecto retroactivo. En el Derecho de las Obligaciones, el monto de la restitucin que debe efectuar el accipiens, que hubiese recibido un pago de lo no debido, viene determinado por su buena o mala fe subjetiva, conforme indican los arts. 2300 y ss. Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe actan como conviccin subjetiva, de orden psicolgico. Ej: Arts. 842 y 1859, respecto a los pactos de irresponsabilidad en casos de eviccin o de vicios ocultos de la cosa vendida, los que son ineficaces si el vendedor sabia que exista la causa de
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eviccin o el vicio redhibitorio, lo mismo que en las hiptesis de los arts. 2110 y 2465. 62. BUENA FE OBJETIVA Es la nocin que interesa en los contratos. A ella se remite el art. 1546, cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, de consiguiente, los contratos obligan no slo a lo que en ellos se expresa. La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminacin del contrato. A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in concreto por el sentenciador, la buena fe objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de intenciones psicolgicas de los contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes, en base a la equidad, a los usos, y, en general, al espritu del pueblo o al modelo del hombre razonable. Como el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no slo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento (1546 del C. Civil chileno), sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurdico segn las circunstancias, su aplicacin configura una cuestin de derecho, suceptible por tanto de ser revisada por la CS, va casacin de fondo. 63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA El estndar de la buena fe objetiva tiene un valor normativo flexible, que se precisa caso a caso, por lo que no es posible dar cuenta de todas sus manifestaciones, por lo que se sealan solo algunas. La mayora de los Cdigos slo preceptan que los contratos deben ejecutarse o cumplirse de buena fe, pero la doctrina es conteste en que el principio se proyecta normativamente al completo ter contractual. 1) Tratos preliminares. Durante la fase precontractual, la buena fe exige que cada uno de los negociadores presente las cosas conforme a la realidad. Los actos e informaciones a la contraparte deben enmarcarse en una lnea de correccin y lealtad. La informacin de buena fe exige que no se incurra en inexactitudes tanto respecto de los sujetos como del objeto, es decir, deber de informacin. Si bien la violacin de dichos deberes puede configurar dolo en la conclusin del contrato, aplicndose entonces el art. 1458, sea que se solicite nulidad (inc.1) o indemnizacin (inc. 2), la riqueza normativa de la buena fe radica en que si se incumplen negligentemente los deberes de informacin, se incurre en responsabilidad por culpa in contrahendo o la responsabilidad civil precontractual. Deberes precontractuales, adems del deber de informacimn. 1 Deber de interrumpir las tratativas, que incumbe a quien advierta que no est en situacin de concluir un contrato vlido. 2 Deber de reserva de secretos conocidos a raz de las negociaciones preliminares. 2) Celebracin del contrato. Si bien conforme al art. 1815 la venta de cosa ajena es vlida, las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador a non domino, en caso de ser evicta la cosa, bien podran vincularse con la buena fe bjetiva . Especialmente, la buena complementara la insignificante concepcin de la lesin enorme, que opera en 7 casos y no permite la anulacin de ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas, ya que podran ser sancionadas como vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnizacin al afectado. 3) Cumplimiento del contrato. La responsabilidad civil por incumplimiento del art. 1558, es ms amplia si
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la incorreccin o deslealtad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, pues entonces alcanza a los perjuicios imprevistos. En cambio, sobre la base del art. 1546, podran ser de utilidad en dos formas 1 Entre las instituciones ya vigentes, la buena fe contractual podra servir de argumento complementario a la excepcin de contrato no cumplido y a la reajustabilidad de las indemnizaciones por la mora en el pago de una obligacin monetaria de origen contractual. 2 Como novedades normativas posibles, se mencionan: a) Desestimacin de la demanda de resolucin de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta . Y rechazo de la exceptio non rite adimpleti contractus. b) Desestimacin de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad. Ej: artista que no se presenta al espectculo comprometido, por fallecimiento o enfermedad grave de familiar cercano. c) Admisin de la tesis de Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago: ejecucin literal e integridad (arts. 1569 y 1591), aadiendo la buena fe del solvens y del accipiens . d) Admisin por los tribunales, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad sobrevenida. e) Morigeracin, del sistema subjetivista de interpretacin de los contratos, tan plagado de ficciones . 4 Relaciones postcontractuales. Incluso durante la fase de liquidacin del contrato, la buena fe impone deberes especficos qu dependen de las circunstancias. La idea general es impedir conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patrimoniales legtimas de la otra. Ej.: el arrendamiento de industria, que exige que al trmino del contrato los locales sean dejados de tal forma que el arrendador pueda proseguir la actividad industrial que en ellos se ejerca (art. 1947, en relacin con el art. 1546, corroborado por el art. 1938, en la reglamentacin legal del contrato de locacin). las proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el contrato podran vincularse a la reciente nocin germnica de la culpa post contrahendum. 5 Conclusin. El principio de la buena fe aplicado efectivamente por los tribunales, representa un instrumento morigerador de la autonoma de la voluntad contractual, ya que permite apartarse del tenor literal del contrato en virtud de las circunstancias propias al caso. La buena fe objetiva permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los requerimientos de la justicia. CUARTA PARTE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS 64. GENERALIDADES La interpretacin de los contratos reviste enorme importancia prctica. La interpretacin del contrato reconoce o determina los efectos jurdicos, o sea, que de ella depende el alcance de la convencin. Para interpretar el contrato, el intrprete (las partes y a falta de acuerdo, el juez) considerar como objeto no slo las palabras o declaracin formal de las partes o elementos intrnsecos de la convencin, sino que tambin las circunstancias de la especie o declaracin informal de los contratantes o elementos extrnsecos de la convencin. Sirve pues a la funcin interpretativa lo que aconteci antes, durante y despus de celebrado el contrato. Las circunstancias de la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes, dndole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actualidad, trtese de un sistema subjetivo u objetivo de interpretacin, sta ha dejado de ser literal. CAPTULO PRIMERO
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INTERPRETACIN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS 1. LA INTERPRETACIN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BSQUEDA DE VOLUNTAD 65. LOS ARTCULOS 1156 FRANCS Y 1560 CHILENO, EN CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL Para la doctrina clsica, la voluntad es la causa eficiente de todo el derecho. Por tanto es lgico que la teora tradicional haya prescrito que el intrprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes las concluyeron. El c. fracs, siguiendo esta idea, consagr el sistema clsico de interpretacin de los contratos, que el CC adopt el art. 1560: conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. En numerosos pases encuntrense normas similares. Los arts. 1156 francs y 1560 chileno al referirse a la intencin" no forjaron una metfora, sino que el trmino esta en su genuino sentido. Ahora bien, las intenciones son tendencias ms o menos precisas que se desarrollan en el fuero interno de los individuos, por lo que los arts. ordenan al intrprete una investigacin sicolgica. Esto es consecuencia del dogma de la autonoma de la voluntad: la voluntad interna del individuo es la meta del intrprete; ste no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella. Ante esta tarea, las reglas legales de interpretacin son insuficientes. Si el intrprete no llega a conocer la voluntad comn de las partes, deber buscar la voluntad "virtual e las partes. Hay un matiz que permitira diferenciar, en teora, el sistema chileno del sistema francs. En efecto, el art. 1560 prescribe que el intrprete no puede pasar por encima de las palabras sino cuando llega a conocer claramente la intencin de los contratantes. Luego, en Chile, para que la intencin sea preferida a la declaracin, debe estarse seguro de aqulla. En el sistema clsico francs, el intrprete debe siempre buscar la comn intencin de los contratantes; en Chile, sta slo interesara en la medida en que aparezca claramente"; en caso contrario, el juez debera considerar exclusivamente la declaracin del contrato. Sin embargo, a final de cuentas no diferencia no es tal. En Chile, en la prctica el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia. En consecuencia, la realidad de los dos pases, en la medida en que el sistema clsico subjetivo se mantiene en vigor, no es diferente. En el uno como en el otro, cuando el intrprete no logra reconocer la voluntad sicolgica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de las circunstancias de cada especie, de los elementos intrnsecos y extrnsecos a la declaracin, su voluntad virtual o probable y a dirimir el pleito conforme a ella. 66. COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMN "PROBABLE" DE LOS CONTRATANTES. CIRCUNSTANCIAS DE LA ESPECIE La teora clsica reconoce que su propsito no es fcil poner en prctica, pues la dignidad misma del hombre, impide a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso, pide al intrprete que se satisfaga con una voluntad probable. E1 intrprete no debe detenerse en el sentido literal de los trminos, lo que consagra la preeminencia de la voluntad interna sobre la declaracin. Asi, el juez debe tomar en consideracin todas las circunstancias de la especie susceptibles de esclarecer el sentido de la convencin. Las circunstancias de la especie, se puede decir que constituyen el ambiente general del contrato. Est claro, sin embargo, que estas circunstancias pueden ser anteriores, posteriores, o concomitantes a la conclusin de la convencin. Ej: art. 1564 inc. 2: Las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. En un sistema clsico de interpretacin de los contratos, las circunstancias de la especie pueden diferenciarse segn tengan una inclinacin objetiva o una inclinacin subjetiva.
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66. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A INTERPRETACIN Puede el intrprete ir ms all de la declaracin contractual, incluso si ella es clara y precisa? En caso negativo, la obscuridad del contrato se eleva a la categora de una condicin necesaria para que haya lugar a la interpretacin. En caso afirmativo, basta una controversia entre las partes para que el contrato pueda interpretarse, aunque su tenor fuere claro y preciso. 67. LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO COMO CONDICIN DE LA INTERPRETACIN. HISTORIA DEL PROBLEMA La jurisprudencia de las Cortes de casacin sobre el control de la interpretacin de los contratos hecha por los jueces del fondo ha tomado en consideracin, de una manera o de otra, la distincin en los contratos entre clusulas claras y clusulas obscuras. El origen de los arts. 1156 francs y 1560 chileno, se remonta a textos del Digesto: un texto de Papiniano, y otro de Paulo. En el primero predomina la intencin, y en el segundo la declaracin, en cuanto se repudia la posibilidad de interpretarla si ella es clara o sin ambigedad. Estos textos han creado la divergencia en los juristas. Sin embargo, fueron la ideas de Domat y Pothier, en base al dogma de la voluntad, quines inspiraron el modelo francs. 68. EL PROBLEMA D E LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA MAS RECIENTES Los civilistas del siglo XIX sostuvieron la imposibilidad de interpretar los contratos claros, y el deber de los jueces de limitarse a su aplicacin textual. A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teora de la no interpretacin del contrato claro, Aubry y Rau siguieron la doctrina de Domat y Pothier, y consideraron que se deba interpretar un contrato tanto cuando los trminos que las partes emplearon presentan en s mismos obscuridad o ambigedad y cuando a pesar de su claridad, las palabras tomadas en su sentido literal no son susceptibles de concillarse con la naturaleza del contrato y la intencin evidente de las partes. En la doctrina francesa posterior , y aun en la contempornea, los autores permanecen en desacuerdo. Los tribunales franceses han impuesto, frecuentemente, la obscuridad del contrato como condicin necesaria para que haya lugar a la interpretacin. No obstante la jurisprudencia francesa tampoco es uniforme. En Chile, las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. 1 Risopatrn, en su Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, dice: Interpretar es la determinacin del sentido que debe darse a una frase o sentencia que parece obscura. En el mismo sentid el diccionario de Escriche. Es decir, que el contrato cuyo texto es claro no podra ser interpretado; slo cabra aplicarlo tal cual aparece externamente. Algunos fallos de la CS han consagrado esta doctrina. " 2 En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera que todo contrato, claro u obscuro, puede ser interpretado. Despus de haber sido defendida por Luis Claro Solar, predomina en la actualidad, tanto en doctrina como en jurisprudencia. 69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO COMO REQUISITO DE LA INTERPRETACIN Las ideas segn las cuales el contrato claro no debe ser interpretado, exigiran distinguir los contratos claros de los contratos obscuros. 1 Segn un criterio subjetivo, el problema debera enfocarse as: considera el juez que el contrato es
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claro u obscuro? Evidentemente, a priori, no procede estimar una convencin clara o no clara. En caso contrario, el riesgo de arbitrariedad sera enorme. Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstancias de la especie, terminadas las inducciones, ya con pleno conocimiento de causa, el intrprete podr siempre decir si a su juicio el contrato es o no es claro. Pero desde el momento en que el juez llega a distinguir si la convencin es clara o si es obscura, el contrato est ya interpretado. Por tanto, hay que rechazar el criterio subjetivo, por ser inapto para distinguir los contratos claros de los contratos obscuros. 2 Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? Objetivamente, las palabras tienen a menudo diversos sentidos; las lenguas siempre presentan imprecisin. Si se aceptara que el lenguaje es objetivamente preciso, se restringira la interpretacin a la hiptesis en que los trminos de la convencin fueren ambiguos, es decir, reducirla casi a la nada. Pues, lgico sera concluir que siendo todos los trminos ms o menos claros, no habra prcticamente lugar a la interpretacin. En el fondo, el problema est en la inexistencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras en claras y obscuras. Por tanto, la distincin entre las clusulas claras y obscuras es equvoca. El autor se inclina por la doctrina de Domat y de Pothier: todo contrato puede ser interpretado. Esta es la genuina doctrina establecida por los arts. 1156 francs y 1560 chileno. Podra afirmarse que no cabe la interpretacin cuando la voluntad o intencin de las partes es clara, pero no hay que confundirla voluntad psicolgica con las expresiones formales de la voluntad. Que los trminos sean claros, no implica necesariamente que la voluntad lo sea. En consecuencia, la nica condicin necesaria y suficiente para que haya lugar a la interpretacin subjetiva de un contrato es la existencia de una contienda entre las partes. 70. CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIN CONTRACTUAL PRESUPONE. Puede ser muy variadas, pero pueden agruparse: 1) Ambigedad en el contrato. Una convencin es ambigua cuando admite dos o ms sentidos totalmente diferentes. La solucin de todos estos casos, supuesto que el legislador no se haya pronunciado, est subordinada al descubrimiento de la intencin de las partes. Ej: Segn los arts. 1461 inc. 1 y 1813, las cosas futuras pueden ser el objeto de una obligacin. Sin embargo, si se vende una cosa futura, la venta puede constituir en un contrato conmutativo bajo condicin suspensiva de que la cosa objeto del contrato llegue a existir, o un contrato aleatorio. En este ltimo caso, si la cosa futura no llega a existir, el contrato es menos vlido y el comprador deber pagar el precio. Es probable que en la declaracin contractual no se formule precisin sobre la naturaleza del contrato, que la interpretacin tendr que dirimir. 2) Obscuridad en el contrato. Una convencin es obscura cuando no presenta ningn sentido determinado. Es la hiptesis particular de las contradicciones manifiestas. As, en un mismo contrato es posible encontrar una clusula que lo defina como arrendamiento y otra como una venta. La indispensable calificacin, supone previamente el conocimiento de la voluntad comn de las partes. 3) Los trminos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes. Ej.:clusula que prohibe toda construccin a la derecha o a la izquierda de un muro divisorio. La Corte de Casacin, estimando los trminos claros, pero insuficientes, decidi que la prohibicin deba entenderse slo en lo referente a construcciones de una altura superior a la de la pared. 4) Los trminos pueden ser claros, pero, a la inversa, excesivos. Ej: a) Pleonasmos jurdicos. La jurisprudencia francesa ha tenido ocasin de negarles significacin, a propsito de las clusulas de estilo: clusulas habituales en los formularios que usan algunos profesionales asesores de las partes, y que aqullos insertan en el contrato a pesar que no fueron queridas ni previstas por los contratantes. b) Contrato de arrendamiento donde se dijera que las reparaciones corresponden al arrendatario. En la medida que se interprete como alusiva a las reparaciones de mera conservacin, la clusula sera excesiva, pues, aun en el silencio de las partes, el arrendatario est obligado a efectuarlas. Por el contrario,
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aplicando el art. 1562, que seala que cuando una clusula es susceptible de ser interpretada en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda producir algn efecto sobre aquel con el cual no producira efecto alguno, se podra entender la clusula como refirindose a las reparaciones mayores. La solucin debe subordinarse a la voluntad comn de los partcipes. 5) Finalmente, los trminos pueden ser claros en s mismos, pero haber sido empleados de manera dudosa. Las partes suelen no preocuparse de introducir en la declaracin las explicaciones que seran necesarias para que un tercero pudiere captar el significado que ellas atribuyen a la convencin. De este modo los trminos claros y precisos devienen ambiguos y el intrprete puede verse llevado a dar a las palabras un sentido diferente del normal. Ej: en un contrato se conviene que un seor X pagar una renta a un seor Y, reversible por mitad en la persona de su mujer. Fallecida su 1 mujer, despus de la celebracin del contrato, el seor Y c ontrajo nuevas nupcias, de lo que result que el contrato claro se convirti en obscuro en lo relativo a determinar si la 2 mujer tena o no el ttulo de acreedora. Conclusin. Siendo la contienda entre los contratantes la nica condicin para que el juez pueda interpretar, sus causas son: 1 ambigedad u obscuridad del contrato y, 2 que los interesados ofrezcan demostrar al juez una voluntad psicolgica determinada, que permita al intrprete alejarse del texto claro de la convencin. Problema de procedimiento civil: el juez no puede interpretar el contrato de oficio; si lo hiciere, habra ultrapetita. Pero desde que una de las partes solicita la interpretacin, el juez puede comenzar la investigacin que el caso requiera sin necesidad de resolver, previamente, si el contrato es o no es claro. 71. LAS REGLAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS. DEFINICIN Y GENERALIDADES Las reglas de interpretacin son los principios y los moldes que sirven de base a los razonamientos del intrprete, y que le ayudan en la bsqueda de la intencin comn de los contratantes. Si bien es imposible que las reglas logren abordar todos los caso, la utilidad de las reglas de interpretacin es manifiesta. El art. 1560, ms que una regla de interpretacin, sirve de principio rector a las reglas que le siguen, pues consagra en Chile el sistema subjetivo tradicional de interpretacin de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la bsqueda de la voluntad interna de las partes. 72. CASOS DE INTERPRETACIN LEGAL Las reglas de interpretacin de los contratos indican al intrprete cmo debe actuar para llegar a determinar la voluntad sicolgica de los contratantes. En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretacin legal, el legislador realiza anticipadamente y en todas sus partes la interpretacin, dictando una solucin que el juez deber aplicar a todas las especies que correspondan a la hiptesis prevista en la ley. Si bien simplifica la tarea de los jueces, se arriesga a pasar por sobre las circunstancias concretas de cada especie. El alcance es muy variado. Sin embargo, todos tienen en comn que la solucin dada por el legislador se reputa corresponder a la voluntad virtual del o de los remitentes de la declaracin. Casos segn la doctrina clsica. 1 Casos ms simples en que el legislador fija el sentido que deber atribuirse a una determinada clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato sin explicar su extensin. Ej: arts. 567 a 575; 1242 a 1244; 1823, 1829, 1874, 1879 en compraventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc. 2 Casos en que las partes, al celebrar un contrato, no se pronuncian sobre un aspecto particular de la convencin. La ley suple este silencio dando la solucin que corresponde a la voluntad que las partes habran tenido si hubiesen previsto la interrogante resuelta por el legislador. En efecto, los arts. 1793 y ss
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reglamentan los contratos ms usuales: venta, arrendamiento, sociedad, comodato, etc Excepcin hecha de algunas disposiciones de orden pblico, imperativas, las partes son libres para dar a sus convenciones la reglamentacin que consideren convenciente. Pero en su silencio, las disposiciones entran en vigor, siendo consideradas como casos de interpretacin legal de la voluntad de las partes. 3 Casos, en que la voluntad de las partes es interpretada por el legislador. Es la hiptesis ms osada, puesto que hay un silencio absoluto de los contratantes. En la ausencia de toda declaracin y vista la necesidad de precisar los efectos jurdicos de una situacin determinada, la ley interpreta una voluntad que no se manifest jams, estableciendo el estatuto jurdico que parece adaptarse mejor a tal situacin. Tradicionalmente se han explicado as las normas sobre sucesin intestada, y el rgimen legal matrimonial entre los cnyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales. 73. REGLAS DE INTERPRETACIN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS INTRNSECOS DEL CONTRATO Significa interpretar el texto del contrato por s mismo, considerando slo los elementos que se encuentran en la misma declaracin contractual. Reglas. a) Regla de la armona de las clusulas. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (art. 1564 inc. 1). Formulada por Domat, impone el ms elemental sentido comn. Como normalmente las clusulas de un contrato se hallan subordinadas unas a otras, es lgico examinarlas en conjunto. Sin embargo, la aplicacin de la regla en lugar de esclarecer el problema puede que lo complique. La jurisprudencia ha dicho, por ej.: si en un mandato se autoriza el mandatario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agrega, en una clusula distinta, que l pedir que los valores sean entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no est autorizado para percibir. b) Regla de la utilidad de las clusulas. El sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (art. 1562). Elemental, pues las clusulas han sido introducidas en el contrato precisamente para producir algn efecto. Ej: se ha fallado que Si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario deber pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que afectan al dueo o arrendador del local y no las que de todos modos gravan al arrendatario. Interpretar en sentido contrario (...), hara que sta no produjera efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningn modo pueden interesarle. En caso de clusula nula, no cabe hacerla vlida so pretexto de aplicar el art. 562. Por otra parte, en la En En caso de clusula redundante, prima la norma del art. 1560 que ordena preferir la voluntad interna a la comn intencin contractual, respecto a los trminos. c) Regla del sentido natural. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. La regla viene de Pothier, aunque su redaccin es diversa. Ej: si se fija la renta de un arrendamiento urbano en $25.000, bien puede concluirse que esa suma no es por el perodo completo de duracin del contrato (15 meses); tampoco por un ao, sino que por cada mes, pues es de la naturaleza de los arrendamientos urbanos destinados a la habitacin que los cnones se paguen mensualmente. 74. REGLAS DE INTERPRETACIN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS EXTRNSECOS DEL CONTRATO Los elementos extrnsecos o circunstancias de la especie son aquellos si bien no figuran en el texto
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declarado del contrato, el intrprete tiene que considerar llegar a la intencin de las partes. No hay disposicin general que las consagre, pero el sistema subjetivo las supone. Adems, el art. 1560 las comprende implcitamente, y son expresiones concretas de la regla general que ordena al intrprete buscar la intencin de los contratantes desentraando las circunstancias de la especie. Las circunstancias de la especie deben ser consideradas en todo acto, consensual o solemne. Cuando la ley establece solemnidades, las partes estn obligadas a respetarlas so pesa de nulidad. Pero una vez establecida la existencia del acto (con el cumplimiento de las formalidades legales, en caso de acto solemne), suponiendo que la interpretacin sea necesaria, y si la sola consideracin de los elementos intrnsecos fuere insuficiente, los elementos extrnsecos debern ser considerados, sin interesar el carcter consensual o solemne del negocio jurdico. No se podra recurrir a pruebas extrnsecas para crear o desfigurar una clusula de un acto solemne, pues la finalidad de la interpretacin slo se limita a determinar el alcance del acto jurdico. La jurisprudencia francesa ha acogido, en diversas oportunidades, esta doctrina. La existencia de una convencin (cuestin de prueba) y el alcance de una convencin (cuestin de interpretacin) son dos aspectos diferentes que no deben confundirse. Los elementos extrnsecos al contrato, son siempre hechos materiales que tambin es menester probar por la parte que los alega, pero sin que sean aplicables las limitaciones establecidas para la prueba de los actos jurdicos (arts. 1708 y ss). Si fuere de otro modo, la interpretacin extrnseca casi no podra tener lugar y por tanto el intrprete lograra muy difcilmente descubrir la voluntad interna de los contratantes. Esto no quiere decir que la interpretacin, en si misma, deba ser probada, pues la interpretacin es tarea reservada al juez. Pero, para que ste pueda efectuarla, es preciso suministrarle los supuestos de hecho en que el intrprete apoyar sus razonamientos al dilucidar el sentido de la convencin. En este en tendido, la prueba de todas las circunstancias de la especie reviste una importancia considerable. En Chile se ha dado gran importancia a la interpretacin en funcin de los elementos extrnsecos a la declaracin, estableci las sgtes. reglas: a) Regla de la aplicacin restringida del texto contractual. Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado (art. 1561). La Corte de Santiago, ha fallado: Si se estipula que en la administracin de los bienes del poderdante, podr el Banco mandatario, entre otras cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de los trminos del mandato y no obliga al al mandante la fianza otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de l mismo. b) Regla de la natural extensin de la declaracin. Es la regla opuesta a la precedente: cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda (Art. 1565). Inspirada en la 2 regla de Pothier. Ej: si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta clusulan no impide que tambin ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a ella entran segn el derecho comn, pues el caso colocado por las partes poco instruidas slo fue agregado para evitar una duda de ellas. La oposicin sin embargo es aparente, pues son manifestaciones distintas de un mismo principio general, que ordena al intrprete considerar todas las circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicacin por el intrprete del una u otra depender de cmo se presente el caso concreto. Habra sido mejor no copiar las dos reglas, y consagrar directamente una norma general. El CC adems establece las stges. reglas, que no provienen ni de Pothier ni de la ley francesa: c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia. Las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia (Art. 1564
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inc. 2) El juez est autorizado para buscar la intencin de las partes fuera del texto de la declaracin. La convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobacin de la voluntad interna de las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla. d) Regla de la interpretacin autntica. Las clusulas de un contrato podrn interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra (art. 1564 inc. 3). La CS ha dicho: La regla del inc. 3 del art. 1564 es de importancia, principalmente en la interpretacin de los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con ms acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecucin llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer. Sin embargo, no es menos cierto que la ejecucin prctica de la convencin puede haber sido el resultado de una equivocacin sobre la extensin de las prestaciones, por lo que el intrprete debe ser prudente. Si la aplicacin prctica del contrato implica una confesin de la intencin comn, ocurre slo a condicin de que dicha aplicacin haya sido hecha por ambos partcipes o por uno con la aprobacin del otro, aplicacin del adagio nadie puede crearse un ttulo para s mismo. Las dos reglas constituyen casos particulares del principio fundamental que el intrprete, para determinar la intencin de las partes, debe considerar todas las circunstancias de la especie, aun las extrnsecas a la declaracin. Principio no reconocido en ley francesa y chilena, pero si en el c. italiano de 942. 5. REGLAS SUBSIDIARIAS D E INTERPRETACIN CONTRACTUAL Si las reglas anteriores no permiten al intrprete precisar el sentido de la convencin discutida, ser preciso que acuda a los elementos subsidiarios de interpretacin, en especial la costumbre y la equidad, segn el c. francs.. Sin embargo, el art. 1546 no hizo referencia alguna a la equidad: los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. La supresin de la equidad, es resultado de una tradicin equivocada que rechaza las expresiones del Derecho que no estn en la ley positiva. Los exegetas imbuidos por un culto desmedido a la voluntad individual, afirmaron que la costumbre y la equidad slo pueden constituir elementos vlidos de interpretacin cuando el juez encuentre en la voluntad de las partes una referencia expresa a ellos. Pero ltimamente se ha ido reaccionando contra ese modo de entender los elementos subsidiarios de interpretacin, con lo que se ha logrado que adquieran cierta autonoma. a) Regla de las clusulas usuales. Desarrolla la referencia del art. 1546 a la costumbre: Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen (art. 1563 inc. 2) El objetivo perseguido consiste en incorporar al contrato las clusulas usuales, silenciadas en la declaracin. No obstante, en la prctica se le ha atribuido un significado muy restringido, de manera que slo queden involucradas las cosas llamadas de la naturaleza del contrato: clusulas legales, que se entienden incorporadas al contrato sin necesidad de una manifestacin expresa de voluntad en tal sentido. Pero esto la consecuencia del principio segn el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al texto del contrato y no la consecuencia genuina segn la cual seran los usos consuetudinarios independientemente de la ley los que deberan agregarse a la declaracin contractual. El fundamento radica en que los usos no juegan sino cuando la ley ordena expresamente que se les tenga en cuenta: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2). As entendida la disposicin es lamentable, ya que impide la vivificacin del Derecho mediante la consideracin de aquello que es generalmente admitido en una comunidad determinada y que, teniendo significacin jurdica, bien pudo haber sido preterido por la ley. El culto exagerado a la ley, tradicin que en otros lados ha quedado superada, no parece pronto a
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desaparecer. Sirva esto para comprender la poca importancia de los usos en la interpretacin de los contratos civiles; en verdad, el intrprete slo los considera cuando las partes se han referido formalmente a ellos en el texto de la convencinm o han sido recogidos por las normas legales supletivas de la voluntad. La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre. Sin embargo, una cierta parte de la doctrina ha procurado distinguirlas, sealando que los usos son una simple prctica de los contratantes o de un grupo restringido de individuos, que no tiene la generalidad ni requieren la opinio necessitatis. As, los usos podran jugar en la interpretacin de los contratos no como consecuencia de lo consuetudinario, sino en razn de su ubicacin en el seno de los elementos extrnsecos a la declaracin, como circunstancias de la especie concreta. b) Regla de la ltima alternativa. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor" (art. 1566 inc. 1). Esta norma debe aplicarse como recurso final para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato. La regla es a menudo explicada como una consagracin del valor de la equidad en esta materia. Suponiendo que fuese efectivo, no resulta de ello que la equidad sea un elemento autnomo e independiente de interpretacin, pues nicamente opera en los trminos rgidos en que el legislador: para dar el favor al deudor. En verdad, la regla no reposa puramente en la equidad. Implica aplicacin de la mxima actori in cumbit probatio (art. 1698): incumbe probar la obligacin al acreedor, y tambin sus trminos; de modo que la persistencia de la duda implica falta de prueba por parte del acreedor, debiendo, por ende, favorecerse al deudor. En fin, el art. 1566 2, dispone. las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. Novedad en el CC, plenamente justificada: quien dicta o redacta el contrato, no importando el rol jurdico que le quepa, sea deudor o acreedor, debe responder por la ambigedad resultante. La jurisprudencia chilena ha aplicado directamente esta norma, en particular en contratos de adhesin. 76. NATURALEZA DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIN. SON SIMPLES CONSEJOS O NORMAS IMPERATIVAS? Se ha sostenido que las reglas de interpretacin de los contratos constituyen consejos dados por el legislador a los jueces. Acorde con esta doctrina, que excepcionalmente no ve en la ley un mandato, sino una sugerencia, el juez es soberano en su interpretacin, de tal modo que su dictamen no puede revisarse por la va de casacin. Este criterio, que ha perdido vigencia, es la exageracin de la doctrina que sostiene que la interpretacin misma de los contratos, no ya la sujecin a esta o aquella regla, se efecta privativamente por los jueces del fondo. No ha faltado jurisprudencia minoritaria que confirme lo anterior. El autor discrepa de la doctrina, pues el legislador no cumple su misin dando consejos. Las reglas de interpretacin de los contratos son tan leyes como cualesquiera otras, y que carece de base jurdica sostener que impliquen tan solo sugerencias del legislador al intrprete. Justificacin. En el silogismo, tpico proceso de deduccin, juegan dos reglas: 1 La regla lgica que es la que gobierna la estructura del procedimiento deductivo, la que nos dice cmo sacar la conclusin vista de las premisas. 2 La regla emprica que constituye la premisa mayor del silogismo. El juez, en la necesidad de interpretar un contrato recurre, al silogismo. Es as que la premisa mayor ser la regla de interpretacin; la menor ser la clusula discutida y la conclusin no otra cosa que el alcance que corresponda fijar a dicha clusula, dado el contenido a las premisas. Ahora bien, en el silogismo, el legislador no se preocupa de la regla lgica, desde que ella es ajurdica. Pero se interesa por la regla emprica, y por esto, para evitar confusiones y resoluciones arbitrarias, las fija
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en forma de que sean uniformemente aplicadas, seleccionndolas de lo que su conocimiento le indique, al punto de que las dichas reglas de interpretacin son reglas de experiencia; lo que podra inducir a pensar que, con mayor razn, han de ser consejiles para el juez. Sin embargo, dichas reglas importan mandatos para el intrprete, por los sgtes. argumentos: 1. La conjuncin de las voluntades que cada parte exterioriza al convenir da nacimiento al contrato, y consecuentemente a las obligaciones. Para conseguir el acuerdo, cada sujeto debe recurrir a reglas de experiencia. El intrprete debe caminar en sentido contrario la senda que han recorrido las partes al convenir. Consecuencia: Hay que buscar una forma para que las mismas normas de experiencia utilizadas por las partes lo sean tambin por el intrprete. Y para ello, hay que imponer al magistrado la utilizacin de aquellas reglas legales de interpretacin. Si se le impone al intrprete utilizacin de alguna regla, las partes procurarn expresarse en la forma que ms se avenga con ella, para precaverse en una posterior interpretacin. Lo ms probable es que las partes adecen la frmula a las reglas de interpretacin vigentes, y el intrprete, tendr mayor probabilidad de acceder a la voluntad real de las partes si utiliza las reglas de experiencia que ellas tuvieron presentes, en lugar de las que en el momento le parezcan ms oportunas. Al fijarse imperativamente las reglas de interpretacin se elimina la variabilidad de soluciones que, frente a un punto concreto, acarrea la doctrina opuesta. La solucin propuesta no elimina la posibilidad de que el intrprete yerre, pero es disminuye en forma apreciable los mrgenes de error que pueden atribuirse a la doctrina de las reglas consejiles. 2. Las reglas de interpretacin importan reglas de experiencia constituyen derecho. La norma jurdica suele estar constituida por varias proposiciones dispersas en diferentes artculos.Y lo que ha llevado a afirmar que las reglas de interpretacin no son obligatorias, es la consideracin de que ellas no implican normas jurdicas. Pero si nosotros conformamos la norma jurdica por la unin de las proposiciones dispersas, veremos que las reglas de interpretacin integran aqulla, y que, por ende, son obligatorias. El art. 1438 debemos vincularlo con el 1560 y decir: contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, tal como resulta de la comn intencin de ellas ms que de lo literal de las palabras. Ms an, el 1438 no contiene una norma jurdica, sino que slo una proposicin que debemos complementar con el 1545 que da carcter obligatorio al contrato al establecer que: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Con el mismo criterio, resulta indudable que todas las reglas de interpretacin siguen igual suerte. Consecuencia final: Si se viola una regla de interpretacin de los contratos se viola una proposicin y, por lo tanto, la norma jurdica a que ella pertenece. Por lo que es factible recurrir de casacin en el fondo por haberse infringido, en la sentencia en que se declar la interpretacin hecha, alguna proposicin constitutiva de una regla de interpretacin de los contratos. 77. REGLAS NO LEGALES DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL Fuera de las sealadas, hay reglas no legales de interpretacin de los contratos. En la perspectiva del sistema subjetivo de interpretacin es normal que el juez pueda utilizar las reglas no legales. La meta perseguida justifica la consideracin de todo principio o directiva existente capaz de servir de base a los razonamientos del intrprete. Esta vez las reglas constituyen meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir libremente de ellas. 77. CRITICA PERSONAL AL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL. 78. EL CARCTER FICTICIO DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN

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La finalidad perseguida por el rgimen tradicional de interpretacin de los contratos es descubrir la voluntad subjetiva o interna de las partes contratantes. El intrprete es concebido ms como un siclogo que como un jurista. La inconsistencia de la voluntad, en especial cuando se compara la voluntad actual con las intenciones pretritas, es rasgo asombroso de la precariedad de nuestra condicin de criaturas limitadas. Todo lo cual tambin vale para la voluntad subjetiva y para las intenciones de los contratantes. Ni siquiera es ntido el significado semntico de la voluntad. En la prctica, los individuos que celebran un contrato no prevn ni pueden prever todas las dificultades que el acto jurdico es susceptible de originar, por ello, la pretensin de referirse siempre en la interpretacin a la comn intencin de ellos no es sino una ficcin. Por otra parte, hay toda una cantidad de aspectos en el contrato, que habiendo sido considerados por las partes, lo fueron de un modo diferente por cada una. Es un engao insistir en la bsqueda de intenciones comunes all donde slo pueden encontrarse intenciones divergentes. Es tambin una ficcin recurrir a la voluntad de los contratantes para justificar el empleo de los usos y de la equidad en la interpretacin. Si dichos valores interpretativos no pudieren aplicarse sino cuando las partes se hubiesen referido a ellos, cualquier contratante, si lo quisiera, podra escapar a las consecuencias que los usos y la equidad sealan al contrato. Esta conclusin lgica atenta, absurdamente, contra el genuino significado de los usos y de la equidad. Y ello a pesar de que las normas en la materia (arts. 1546 y 1563 inc. 2) no apoyan esa opinin. Por consiguiente, nos parece que debera eliminarse de la interpretacin de los contratos toda referencia a voluntades tcitas, probables o virtuales de los contratantes. O hay elementos de conviccin suficientemente fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la voluntad es impenetrable e intil a la interpretacin. Llegado el momento de la interpretacin, el contrato no interesa como acto gentico de constitucin de la relacin jurdica, sino que como relacin jurdica ya formada. 79. EL CARCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL El sistema clsico de interpretacin es altamente individualista. El individualismo, desde el punto de vista jurdico, puede analizarse desde dos aspectos: segn se considere al individuo como fin del derecho o como fuente del derecho. Que el individuo sea el fin del derecho es indiscutible. El problema es la afirmacin de que el individuo sea la nica fuente de derechos y obligaciones, que implica rechazar todo vinculo jurdico que no repose sobre la voluntad humana. As se afirma el individualismo en estado puro. Pero lo anterior es una quimera. El contrato es un hecho social. En una medida que es variable, la voluntad no puede dejar de plegarse a las exigencias del medio social que desarrolla constante influencia sobre los particulares. El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del individuo al margen de todo juicio de valor sobre su contenido- es la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo relativo a la interpretacin de los contratos debera rechazarse el principio de la voluntad soberana, corrigindolo mediante la consideracin, por el intrprete, de los elementos sociales susceptibles de proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer. A las voluntades hipotticas, a menudo adivinatorias, deberan substituirse algunos elementos sociales. As, la interpretacin, en lugar de desarrollarse en el absoluto, tomara en cuenta las realidades de la vida. Habiendo dejado la voluntad de ser el alma del contrato, no puede continuar siendo la medida de su interpretacin. CAPTULO SEGUNDO INTERPRETACIN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS
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Para ilustrar los aspectos fundamentales de la interpretacin objetiva servir el Derecho alemn.

80. LAS NORMAS DEL CDIGO CIVIL ALEMN SOBRE INTERPRETACIN CONTRACTUAL. PARGRAFOS 133 Y 157 DE LBGB Hasta el final del siglo XIX el Derecho privado alemn permaneci bajo la impronta voluntarista. En virtud de la influencia de la doctrina de los autores, el CC de 1900 (BCB) en su texto primitivo y especialmente en su aplicacin ulterior, modific tal corriente subjetivista. A pesar de sus pretensiones de objetivar el derecho, ha debido hacer algunas concesiones a la voluntad subjetiva. Es indiscutible el origen voluntario es indiscutible. En cuanto a la interpretacin de los contratos, la nueva doctrina alemana ha significado la creacin de un sistema objetivo, en el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, debiendo fijarse el alcance a las clusulas discutidas acuerdo al sentido normal de la declaracin, de manera que los efectos jurdicos sern los que cualquier hombre razonable a atribuira a la convencin. Es indudable que el BCB, al momento de su aparicin, consagr un sistema interpretativo similar al del francs. Empero, en los aos que siguieron a la promulgacin del Cdigo Civil alemn, el sentido primitivo de los pargrafos 133 y 157 vari decisivamente: de subjetivo que era, el sistema ae interpretacin de los contratos se convirti en objetivo y realista, alejndose as del modelo francs. El juez, al interpretar objetivamente, no toma slo en cuenta el texto de la declaracin, sino que tambin todos aquellos matices que rodean las relaciones de los participes en el negocio contractual, anteriores, simultneos o posteriores al momento de su conclusin. Tales elementos de hecho, denominados circunstancias de la especie, son de decisiva importancia en el sistema alemn de interpretacin, de modo que el juez no puede prescindir de ellos. Si algunas veces no se ha reparado en lo que acaba de sealarse, ello ha ocurrido a causa de la ambigedad de la terminologa. Se habla, en efecto, de una teora de la declaracin: el trmino es vlido si se lo opone a aquello que permanece en el fuero interno de las personas, mas no si se lo identifica exclusivamente con las palabras escritas en la documento en que la convencin se expresa, dejando de lado las circunstancias de la especie. El sistema objetivo alemn es su un sistema en el cual lo que se interpreta es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie. 81. LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES DE LA ESPECIE. COMPARACIN CON EL SISTEMA SUBJETIVO Todos los mtodos modernos de interpretacin rechazan la interpretacin puramente literal de los contratos. El sistema clsico subjetivo se interesa particularmente en las circunstancias de la especie, pero dentro de lmites y frente a finalidades que no son los mismos del sistema objetivo.
Sistema subjetivo Lmites Ordena al intrprete la bsqueda de todas las circunstancias de la especie, pero estas a menudo son meramente subjetivas. El intrprete, obligado a escudriar hasta el fondo del alma de las partes para encontrar su comn voluntad, debe considerar, cuando no inventar, circunstancias como los sentimientos, el carcter y el pasado de los contratantes: Sistema objetivo El juez slo atender a las circunstancias de la especie de carcter objetivo. Por tanto, slo interesan las circunstancias notorias, que fueron conocidas, o que debieron serlo, tanto para el oferente cuanto para el aceptante.

Finalidades Las circunstancias sirven al intrprete para Las circunstancias nicamente contribuyen a inducir la comn voluntad interna y para fijar el precisar el material que deber interpretarse; pero la
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Sistema subjetivo sentido o alcance de la convencin.

Sistema objetivo interpretacin propiamente tal es posterior y se realiza por medio de la aplicacin de concepciones generales tales como la buena fe y los usos sociales.

Principales aspectos de las circunstancias externas. Si bien no es posible definir las circunstancias de la especie en razn de lo variables que son en cada caso, al menos se pueden mencionar los principales aspectos a que ellas generalmente se refieren: 1 objeto de la convencin; 2 lugar donde se concluye la convencin y 3 las finalidades, generalmente econmicas, perseguidas por las partes. 4 relacin de parentesco o amistad entre las partes. Lo que debe interpretarse es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie, donde las intenciones sicolgicas de los contratantes no juegan ningn papel. Pero cmo debe proceder el juez para fijar el sentido de la convencin? Es la pregunta que debe ahora responderse. 82. EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA INTERPRETACIN OBJETIVA Criterios de interpretacin objetiva. a) Preguntarse por el modo como el destinatario ha comprendido la declaracin. Es la interpretacin orientada hacia l aceptante y que tiende a salvaguardar la confianza que ste ha tenido en el eocontratante. Ocurre, sin embargo, que el sentido atribuido por el aceptante a la declaracin puede ser completamente diferente al sentido previsto por el declarante. Por eso, la preferencia que se concede al entendimiento de una de las partes sobre el entendimiento de la otra no es capaz de resolver el problema, mxime que tal favoritismo engendrara a me nudo la arbitrariedad y podra llevar nuevamente a la interpretacin hacia un marcado subjetivismo. b ) El otro criterio proviene de Saleilles, quien afirma que el intrprete debe efectuar una interpretacin mediana, ya que cualquier otro proceso conducira a sacrificar a uno de los contratantes al otro. De modo, pues, que debe hacer resaltar una voluntad contractual puramente jurdica. En nuestra opinin, si la bsqueda de un criterio objetivo de interpretacin es imprescindible, es mejor no reducirlo a una voluntad, sino que se debe aplicar el patrn del hombre medio razonable, lo que significa que el intrprete debe atribuir a la declaracin el sentido normal que le otorgara la generalidad de los hombres raciocinando con las tradiciones comunes de espritu, que descansan en la idiosincrasia nacional. Pero el estndar del hombre racional es algo indefinido. Por eso slo sirve como principio general orientador de la funcin interpretativa. Se imponen algunas precisiones para hacer de este principio una regla operativa en la prctica. 83. EL INTERPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS ECONMICOS PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES. REGLAS DE LA EXPERIENCIA. SNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE INTERPRETACIN Se oye decir con frecuencia que el acto jurdico es una declaracin de voluntad destinada a producir un efecto jurdico. Esta afirmacin es exacta en cuanto no incurre en el exceso de expresar que sea la voluntad, por s misma y exclusivamente, la que produce el efecto jurdico. Los individuos, persiguen resultados econmicos, no los efectos jurdicos como tales. Cierto es que el ordenamiento jurdico ha creado los mecanismos para que los resultados econmicos perseguidos por los contratantes puedan ser obtenidos aun en resistencia del obligado, pero es igualmente claro que los derechos subjetivos y las obligaciones existen aunque no hayan directamente queridos por los particulares. Los efectos jurdicos nacen porque la ley lo ha dispuesto frente a la existencia de declaraciones de

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voluntad no desaprobadas por el Derecho. El juez entonces, debe velar por la concrecin de las finalidades econmicas perseguidas por las partes, a condicin, naturalmente, de que sean licitas. Al precisar las finalidades econmicas, como en toda la funcin interpretativa, el juez debe poner en prctica sus conocimientos extrajurdicos. Y esta aplicacin de las reglas de la experiencias forman partes de la funcin jurisdiccional, la que no puede reducirse al mero juego de principios y prcticas propiamente jurdicos. El criterio del hombre medio racional es un principio general que requiere, para llegar a ser operativo, mayores precisiones. 84. LOS USOS SOCIALES. EL LENGUAJE. LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, TERRITORIO Y GRUPO A QUE LOS USOS SE APLICAN. Para que el intrprete logre determinar el sentido de la convencin discutida es preciso encontrar, en cada caso concreto, el uso social especfico susceptible de esclarecerlo. En esta lnea, el intrprete debe en primer trmino recurrir al lenguaje para zanjar la controversia. En el terreno del Derecho, si los contratantes tienen la posibilidad de provocar el nacimiento de ciertos efectos jurdicos por el empleo de tales o cuales vocablos, ya sea verbalmente o por escrito, es obvio que el juez debe, para precisar dichos efectos, conocer el lenguaje e interpretar segn el sentido usual de los trminos. La formacin consuetudinaria del lenguaje se traduce, con frecuencia, no slo en el nacimiento del uso social correspondiente sino que tambin, ms tarde, en la promulgacin de una norma positiva de derecho escrito. Sin embargo, como los usos especficos que debe utilizar el intrprete no se hallan descritos en las leyes, debe comenzar por fijar cules conciernen. Esta funcin del juez tiene puntos de contacto con la del legislador. El uno y el otro suelen establecer reglas fundadas en la tradicin consuetudinaria; slo que el primero lo hace a propsito y para un caso particular, mientras que el segundo lo hace mediante la dictacin de una norma de carcter general. En la materializacin de los usos vinculados a la especie, el intrprete debe tener en cuenta diversas consideraciones que ataen a las circunstancias de tiempo, territorio y grupos a los que se aplican los usos. Respecto a las circunstancias de tiempo, los usos sociales vlidos son aquellos en vigor al momento de la interpretacin En cuanto al lugar en que se aplican, no es siempre el territorio nacional completo, pues los usos varan a veces de un sitio a otro de la nacin. El intrprete considerar slo los usos vigentes en el lugar donde el contrato deba ser cumplido. En cuanto a las personas a quienes se refieren, los usos vigentes, en algunos casos, cuando son generales, se aplican a toda la poblacin; pero tratndose de usos particulares rigen exclusivamente respecto a grupos determinados. Tales usos no tienen relevancia, sino en las relaciones de aquellos que integran el crculo social donde nacen. En la interpretacin de los contratos celebrados por personas de las cuales slo una pertenece a una profesin que se rige por reglas usuales propias, y en los contratos cuyos sujetos tienen profesiones distintas regidas por usos sociales divergentes, hay que distinguir: a) Si se trata de una convencin en que la consideracin de la actividad de una de las partes hubiese sido decisiva, la interpretacin deber tener en cuenta los usos particulares de esa actividad. As, b) Si la convencin celebrada no tiene nada que ver con la ocupacin de las partes, no cabe aplicar uso profesional alguno. En este caso, el intrprete slo podr aplicar los usos generales en vigor, particularmente los relativos al lenguaje. Ninguna importancia reviste que los usos sociales hayan sido previamente conocidos por las partes. Deben aplicarse aun en la ignorancia de las partes e incluso contra su voluntad. nicamente si los contratantes excluyen formalmente el recurso a los usos sociales, el juez puede prescindir de ellos. En caso contrario, el intrprete debe determinar el sentido del contrato, haciendo aplicacin de los usos sociales. En caso de conflicto entre lo dispuesto por los usos sociales y lo dispuesto por las normas supletorias de
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origen legislativo, priman los usos sociales. Las normas supletorias sirven para integrar las lagunas o vacos de la declaracin contractual; ahora bien, si los usos permiten determinar los efectos jurdicos, queda suprimida la laguna contractual. Por ende, slo cabe aplicar las normas legales supletorias en relacin a los puntos no dilucidados por los usos sociales vigentes o, a fortiori, si no hubiese usos. 85. LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL OBJETIVA Los tribunales alemanes vienen reiterando que la buena fe impide establecer como contenido de la declaracin, salvo reserva expresa de las partes, algo diverso a lo que es usual y normal. Segn la buena fe, los individuos que emiten una declaracin contractual deben siempre prever que ella producir los efectos usuales. Slo as se salvaguarda la seguridad que requiere el comercio jurdico: quien emite una declaracin de voluntad, dndole el alcance que habitualmente posee, tiene el derecho a la garanta que implica saber que el cocontratante no podr atribuirle un significado individual diverso y que el juez, en caso de interpretacin, determinar los efectos considerando precisamente lo usual. Empero, si las partes de comn acuerdo, atribuyen a la declaracin un sentido diverso del usual, el mismo principio exige respetar dicho acuerdo y prescindir en la interpretacin Ahora, si no hubiere ni tal acuerdo de las partes, ni usos sociales especficos susceptibles de determinar el sentido de la convencin discutida, la buena fe exige, en ltimo trmino, que el juez interprete aplicando el criterio del hombre correcto, preguntndose cmo el prototipo de hombre normal comprendera la convencin. Los partidarios de la interpretacin objetiva no mencionan a la equidad como elemento interpretativo; pero el criterio del "hombre correcto", no difiere de la interpretacin conforme a la equidad. Segn el estndar del hombre correcto, en la duda debe interpretarse el contrato contra quien lo hubiese redactado, criterio que se aplica en particular a las convenciones impresas de antemano, a clusulas penales y a convenciones restrictivas de los derechos del consumidor o adherente. No es necesario constatar fraude o dolo: se entiende que ha habido incorreccin del redactor por el solo hecho de haber empleado trminos obscuros. Si se diere a la convencin el sentido favorable al redactor, se llegara a un resultado enojoso que de haber sido conocido por la contraparte, se habra abstenido de contratar. Cuando el contrato no ha sido directamente redactado por una de las partes, la regla subsidiaria seala que el contrato debe interpretarse a favor del deudor. Del estudio de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas, queda la impresin de que la buena fe no constituye un elemento autnomo de interpretacin, sino que es ms bien la regla referencial, que indica al juez los elementos susceptibles de precisar el sentido de las convenciones controvertidas y su prioridad. En virtud del estndar de la buena fe, el intrprete debe aplicar, en sgte. orden de prelacin: 1 La voluntad comn de las partes, a condicin de que sea evidente y sin que sea posible efectuar bsquedas de carcter sicolgico en el proceso; 2 Usos sociales en vigor y, 3 A falta, la equidad. 80. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL a) Cul es, en definitiva, el mejor sistema de interpretacin de los contratos? Desde un punto de vista estrictamente jurdico no hay respuesta. Sin embargo, el jurista no debe limitarse a ser jurista. La descripcin y la crtica de las instituciones deben culminar, al menos generalmente, en la adopcin de una postura personal. b ) Si el sistema subjetivo de interpretacin de los contratos, por el desmesurado valor que concede a la voluntad sicolgica de las partes, es individualista y ficticio, el sistema objetivo presenta tambin algunos inconvenientes. No se ha logrado consolidar suficientemente aquellos elementos que permitiran suprimir por completo las incertidumbres en la determinacin del sentido de las convenciones.
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 El criterio del "hombre razonable" es poco categrico. La buena fe no es un elemento autnomo de interpretacin. Los usos sociales slo tienen una vocacin limitada, ya que no son tan numerosos para que pudieren aportar una solucin a todas las especies, mltiples y variadas, en que la interpretacin es necesaria. La equidad no elimina todo lo subjetivo, puesto que implica el reconocimiento de un rol activo a la percepcin personal del juez y a su visin individual de la utilidad y de la justicia, pero eso no debiese inquietar. Hay que confiarse en los jueces. En cualquier rgimen interpretativo que se elija, una buena interpretacin depende de la calidad, de la personalidad del intrprete. c) En una perspectiva ms humana, la interpretacin conforme a modelos objetivos uniformes involucra una superioridad indiscutible sobre la interpretacin subjetiva que reconoce al que ser humano un significado jurdico desmesurado y considera aisladamente a los contratantes, sin relacionarlos con la comunidad a que pertenecen. d) Se dir, sin embargo, que el peligro de un mtodo objetivo de interpretacin, de un mtodo gil que deje al intrprete la libertad necesaria para determinar los efectos de la convencin y permita su adaptacin social, radica en la muy posible arbitrariedad. Pero se replica que ese riesgo puede soslayarse mediante el control riguroso de la Corte de la Casacin sobre la interpretacin contractual. En el sistema objetivo la interpretacin de los contratos es una cuestin de derecho controlable, por lo tanto, a travs del mecanismo de la casacin. Este constituye la ms valiosa garanta para los litigantes. CAPTULO TERCERO INTERPRETACIN Y CALIFICACIN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO 87. CONSIDERACIONES PREVIAS: CALIFICACIN DEL CONTRATO ES POSTERIOR A LA INTERPRETACIN. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO. La calificacin de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresin de la libertad contractual de las partes, sobre la base de la esencia de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominacin que los contratantes pudieran haber empleado. La denominacin que las partes asignen al contrato celebrado es del todo indiferente a la calificacin. As se ha fallado. A veces el juez se limita a interpretar el contrato discutido por las partes. En este caso no se discute la naturaleza jurdica del acto. A la inversa, aunque no es frecuente, que solo es preciso que el juez califique el contrato. Lo frecuente es, sin embargo, que el juez se vea forzado a interpretar y calificar el contrato. En estar circunstancias hay que precisar cual es el proceso previo, si la interpretacin o la calificacin. Segn una opinin equivocada, ambas son operaciones distintas que puedan realizarse separadamente: ambas son una misma accin que consiste en determinar la existencia y el mbito de una declaracin de voluntad. La calificacin e interpretacin estn ligadas, pero son distintas. Y la diferencia queda establecida al comprobarse que siempre la interpretacin debe preceder a la calificacin. Se discute si el contrato celebrado es vino de los nominados por la ley o si l es atipico. Es evidente que la resolucin acertada comenzara por investigar cul fue la voluntad que declararon efectivamente las partes al contratar; se establecer la voluntad comn, para slo despus fijado el alcance del contrato efectuar la calificacin del contrato correspondiente. Otro proceder sera equivocado. Hay abundante jurisprudencia nacional que apoya esta tesis. Vista la necesidad de interpretar y calificar un contrato, aquella labor siempre tendr que anteceder a sta. De no ser as, existira el riesgo de prejuzgar. Ya que si todava no se ha averiguado la exacta voluntad manifestada, lo que solo el posible por las interpretacin, las apariencias pueden conducir a decidir que el
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contrato es de una clase determinada y ser causa de un error de derecho en la calificacin judicial. Rechazamos toda idea de que la calificacin haya de ser, necesariamente, anterior a la interpretacin de los contratos. Del examen de los arts. 767, 785 y 807, se desprende que la CS, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, slo puede pronunciarse sobre puntos de derecho. Los hechos quedaran definitivamente establecidos ante los tribunales de instancia. Es preciso procurar esclarecer la distincin entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. Pero la jurisprudencia es contradictoria y no ha buscado definirlas. En un sentido lato, todo lo que sucede en este mundo es un hecho. Mas, en lo relativo a nuestro tema, debemos buscar la idea del punto de hecho y de derecho en relacin con el proceso. Definiciones.
Autor Escriche Cuestin de hecho hecho significa el caso o la especie de que se trata en una discusin o litigio; y (...) es (...) exposicin de las circunstancias de que se compone el negocio contencioso, en cuya acepcin suele llamarse punto de hecho, por oposicin a punto de derecho. El punto de hecho en un proceso, consiste asimismo en lo que se ha ejecutado, y muchas veces en lo que se ha dejado de ejecutar. Cuestin de derecho Y el punto de derecho, (consiste en el proceso) en la aplicacin y acomodamiento de la ley o de las reglas de la justicia al punto de hecho.

Ramrez Fras

"Las circunstancias o acontecimientos que sirven de base la aplicacin y acomodamiento de la ley o al litigio, de tal manera que, sin ellos, este litigio no se de las reglas de justicia a los puntos de concibe como asimismo los que dentro de l, ocurre. hecho . aquella cuestin que pone en juego la existencia de un tiene por objeto saber la regla de derecho hecho a probar aplicable al hecho una vez probado ste "Las cuestiones de hecho son, precisamente, el objeto de Las cuestiones de derecho, no son objeto la prueba de de la prueba, sino que ms bien las partes; en trminos que su justificacin es conclusiones determinante en el xito que formula el tribunal mediante la de la accin o excepcin". aplicacin de la ley a los hechos tales como se han dado por establecidos en la sentencia

Capitat Rioseco

Entonces, los jueces del fondo dan por establecidos ciertos hechos (lo que involucra un punto de hecho, no susceptible de ser modificado por el Tribunal Supremo), y despus aplican la ley a dichos hechos, obteniendo la solucin de la controversia (lo que involucra un punto de derecho, susceptible de ser confirmado, modificado o reemplazado en su totalidad por el Tribunal Supremo, va casacin en el fondo). Para decidir si una cuestin desde el punto de vista del fallo es de hecho o de derecho, debe estarse a la esencia de las cosas, antes que a las declaraciones de las partes. Y para distinguirlas, se han solido distinguir tres etapas segn el texto clsico de Pandectas francesas: 1 Si los hechos que se sirven de base al proceso existen o no. 2 En caso de estar establecida la existencia de estos hechos, que calificacin debe drsele. 3 Qu consecuencias deben resultar de ah bajo un punto de vista de la aplicacin de la ley civil. El primero implica una cuestin de hecho, por lo que es ajeno a la Corte de Casacin, salvo si hubiese incurrido en alguna infraccin a las leyes reguladoras de la prueba. Los otros dos, importan cuestiones de derecho que puede examinarse en casacin. 88. CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA CALIFICACIN DEL CONTRATO Toda errnea calificacin de los contratos, desde que involucra un vicio en una cuestin de derecho, autoriza a la parte agraviada para deducir el recurso de casacin en el fondo contra la sentencia en que se
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cometiera el desatino. Ahora bien, qu ley o leyes puede y debe sostener el recurrente que han resultado infringidas? El esclarecimiento de la cuestin es importante, porque la no mencin, de todos los antecedentes, se traducira en la inadmisibilidad del recurso (arts. 772, 777, 780 y 781 CPC). Una errnea calificacin viola: 1)La ley del contrato (art. 1545). La ley del contrato queda involucrada en la expresin ley, que utiliza el 767 CPC. Si se califica desacertadamente un convenio se incurre en transgresin de la ley del mismo, ya que siendo obligatorio no slo para las partes, sino que tambin para el juez, ste slo puede calificar el contrato del modo que corresponde, y si no lo hace se habr apartado de lo que dicha ley configura. 2) La ley que define el contrato nominado. 3) La ley que define el contrato, que la equivocada calificacin suponga celebrado. Es preciso, que se trate de un contrato nominado o tpico. 4) La gran trascendencia que la calificacin de un contrato envuelve, radica en que por ella se determina la legislacin supletiva aplicable en lo que no fue previsto por los contratantes. Supuesto que las partes celebraron un contrato y no se detuvieron a precisar el estatuto por el cual se regiran las situaciones susceptibles de presentarse en el futuro, si dicho convenio es mal calificado, el juez viola todas las disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato efectivamente celebrado, en el carcter de supletorias de la voluntad de las partes. Y viola tambin las disposiciones propias del contrato que la errnea calificacin estima celebrado, desde que ellas, al tener que reglamentar efectos no previstos por las partes, resultan falsamente aplicadas a situaciones que, en verdad, reclaman la vigencia de otras normas. Puede suceder tambin, aunque no ser tan frecuente, que la calificacin sea acertada, en cuanto decide que el contrato de que se trata es del tipo que corresponde, y que despus el juez le asigne al convenio otros efectos que los que le seala la ley. Jurisprudencia chilena. Hubo un primer grupo de fallos que, contrariamente a lo expuesto, han afirmado que la calificacin de los contratos implica una cuestin de hecho, que los tribunales de instancia resuelven privativamente, no pudiendo impugnarse por medio del recurso de casacin en el fondo. 89. CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA INTERPRETACIN DEL CONTRATO Doctrinas: 1 Improcedencia del recurso. Se ha sostenido por aquellos que estiman que las reglas de interpretacin de los contratos son meros consejos, que la interpretacin es una facultad exclusiva de los jueces de instancia y que no procede, por lo mismo, el recurso fundado en una falsa interpretacin. Esta doctrina es de carcter absoluto. Han dicho los partidarios de esta doctrina que estima del todo inadmisible el recurso, que: a) La casacin en el fondo se estableci para conseguir la uniformidad en la aplicacin de la ley, y la ley del contrato no quedara comprendida en la expresin "ley" del art. 767 CPC. b) Siempre la interpretacin de un contrato envuelve una cuestin de hecho. c) La fijacin del alcance de una convencin no importe infraccin a la ley del contrato, dado que el contrato es aquel que los jueces del fondo dan por celebrado en su interpretacin. d) Despus de una etapa en que la Corte de Casacin francesa estim tener amplios poderes de fiscalizacin en la interpretacin de los contratos, cambi radicalmente de parecer, y sent la correcta posicin de que la errnea interpretacin no constitua sino un mal fallo, pero nunca susceptible de casacin. Esta postura sigue manifestndose en muchas sentencias. 2 Improcedencia del recurso, salvo desnaturalizacin del contrato. Hace suyos algunos argumentos de la primera posicin: el proceso de interpretacin es una cuestin de hecho y el contrato es ley, despus de interpretado. Pero se estima que el 1545 CC no es ajeno al 767 CPC.
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Hay que distinguir: a) Doctrina francesa de la desnaturalezacin. Reaccin a la anterior. Distingue en los contratos entre clusulas claras y clusulas oscuras. Las primeras deben ser aplicadas por los jueces y las segundas, interpretadas. Si el juez pretende fijar l sentido de cusulas precisas, entonces l desnaturaliza el contrato, epor l que el Tribunal Supremo est facultado para casar el fallo, pues infringe la ley del contrato. b) Doctrina de Claro Solar. Se manifiesta adverso a la distincin entre clusulas claras y oscuras, pero acepta la idea de la "desnaturalizacin" de los franceses, que conduce a la procedencia del recurso de casacin, lo que conduce a dos contradicciones: 1 Por un lado, estima que la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, y, por el otro, que debe proceder la casacin cuando se desnaturaliza un contrato al interpretarlo, sea claro u oscuro. 2 Admite expresa y tcitamente que la procedencia de la casacin debe ser excepcional en el campo de la errnea interpretacin (nica manera en que podra entenderse que un proceso de hecho fuere revisable por la Corte de Casacin), y, por otra parte, al conceptuar el trmino "desnaturalizacin" le atribuye un sentido tan amplio que nos permitira ubicar en l todo caso de interpretacin errada. La doctrina por la que se reconocen facultades al Tribunal Supremo para revisar errneas interpretaciones de los jueces de instancia si hubiesen desnaturalizado los contratos sometidos a su consideracin, slo se entiende recurriendo a la distincin entre las clusulas claras y las oscuras. Si no, se llega a conclusiones contradictorias y, especialmente, la expresin "desnaturalizacin" queda sin un significado delimitado. Jurisprudencia chilena. Algunas sentencias admiten una doctrina similar a la francesa. Pero la mayora no, y acepta la doctrina de la desnaturalizacin pero omiten la distincin del clusulas, siguiendo a Claro Solar. 3 Amplia procedencia de la casacin en el fondo por errnea interpretacin contractual. a) Luego de plantear el distingo entre cuestiones de hecho y de derecho, sealamos que haban tres etapas en los juicios que permiten separarlo los puntos de hecho de los de derecho. Y que todo lo que concierne a la primera cuestin, es de hecho, y el resto, es de derecho, lo que es acertado respecto a la calificacin de los contratos. Pero, dnde ubicamos el proceso de interpretacin de los contratos? Si es la 1, la interpretacin ser punto de hecho y por ende, aunque sea errnea no habr casacin. Si en otra fase, la interpretacin resultar una cuestin de derecho y si es equivocada ser posible. De suerte que ser cuestin de hecho determinar si acontecimientos o circunstancias anteriores al proceso o bien, ocurridas dentro de l, susceptibles de ser objeto de prueba, existen o no existen. El contrato mismo en un acontecimiento anterior al litigio. Las partes tiene que demostrar al juez que, efectivamente, se celebr un convenio. Y lo que el magistrado resuelva, ser un pronunciamiento sobre un punto de hecho; por lo tanto, slo impugnable por la va ordinaria de apelacin. Pero la interpretacin del contrato y de sus circunstancias, ocurre en el proceso y no es objeto de prueba. La prueba sirve para acreditar sucesos, y la interpretacin de los contratos es posterior a dichas pruebas, y a diferencia stas, su finalidad es fijar el alcance de la declaracin. Si la interpretacin no es objeto de prueba, no es cuestin de hecho y no queda dentro de la 1 fases. b) Si la interpretacin de los contratos no queda en la 1 fase, dnde queda? La cuestin de hecho slo llega hasta donde se trata de demostrar la existencia del contrato. Y el proceso interpretativo, es cuestin de derecho, ya que toca el significado jurdico de los hechos, que en un contrato, son los efectos. Ahora bien, siempre que se determinen los efectos jurdicos de los hechos, existe una cuestin de derecho, un razonamiento que atae a la esencia, no ya a la existencia del hecho llamado contrato. Con la postura actual de la jurisprudencia, los jueces pueden violar un contrato al interpretarlo, pueden desconocer lo acordado por los contratantes, y ello queda a firme al no admitirse la casacin de fondo en contra de la sentencia de 2 instancia. Si en el futuro variare la jurisprudencia, los hechos del pleito no seran tocados, salvo violacin de las leyes reguladoras de la prueba. La Corte de Casacin, en caso de acoger el recurso, exclusivamente modificara, la conclusin intelectual del tribunal recurrido, en la que se fij el alcance o efectos jurdicos del contrato.
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QUINTA PARTE EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS 90. PANORAMA DE LOS EFECTOS PARTICULARES Y FUNDAMENTACIN La interdependencia de las obligaciones es la base fundamental de los efectos particulares, los cuales, se concretan en tres instituciones bien diferenciadas: 1 La excepcin del contrato no cumplido, 2 La resolucin por inejecucin y 3 La teora de los riesgos. Diversas tentativas se han efectuado por la doctrina para explicar tcnicamente los efectos particulares de los contratos bilaterales. En nuestra opinin, el principal fundamento de los efectos propios de los contratos sinalagmticos se encuentra en la idea de la causa, entendida a la manera de Capitant: el fin perseguido por las partes. Dicho fin es siempre el mismo en los contratos de una determinada categora, sin que la personalidad de los contratantes sea relevante. La causa, segn Capitant, no se agota al momento del nacimiento del acto jurdico, sino que perdura durante todo el ter contractual. En nuestro pas, la Corte de Apelaciones de Talca ha tenido ocasin de explicar los efectos particulares en base a esta concepcin. 91. LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Si una de las partes vinculadas por un contrato bilateral exige el cumplimiento de su crdito sin haber ejecutado u ofrecer ejecutar su propia deuda, la contraparte puede negarse a cumplir oponiendo la excepcin de inejecucin o exceptio non adimpleti contractus. Mediante esta excepcin, el deudor demandado se niega, en el proceso judicial respectivo, a cumplir su obligacin mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir lo que le corresponde. Su origen se remonta a los canonistas y postglosadores, quienes la habran introducido como una expresin del afn de moralizar el contrato. El c. francs no la estableci en forma general, aunque s en la compraventa, pero se aplica igualmente. Otros cdigos la consagran. La excepcin se basa en el art. 1552: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De aqu se colige la regla la mora purga la mora. El texto legal a primera vista pareciera indicar que la excepcin sera procedente slo cuando se trate de oponerse a una demanda de indemnizacin de perjuicios, puesto que la mora del deudor exclusivamente es presupuesto de admisibilidad de la accin indemnizatoria y no de la accin de ejecucin forzada en naturaleza, pero la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de la excepcin en ambas. Tambin se ha permitido que el demandado enerve la accin de resolucin del contrato, entablando la excepcin de inejecucin. Respecto a la posibilidad de invocarla frente a una demanda ejecutiva, en la enumeracin del art. 464 del CPC no se seala entre las excepciones que puede oponer el ejecutado aquella que estamos analizando. Pero los trminos amplios del N 7, faltar al ttulo alguno de los requisitos o condiciones exigidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado, han permitido concluir que en ellos queda comprendida la excepcin de contrato no cumplido. Requisitos para que se acoja la excepcin de contrato no cumplido. a) Que se trate de un contrato bilateral (art. 1522) La excepcin no es exclusiva de la compraventa, aunque el legislador se haya preocupado especialmente de ella en este contrato (art. 1826 inc. 3) b) La parte demandante, no debe haber cumplido la prestacin que le corresponde ni allanarse a cumplirla. A contrario sensu, basta que la parte contra manifieste voluntad de cumplir, para que la excepcin deba ser rechazada por el tribunal. Pero no es suficiente que el acreedor diga que est dispuesto a cumplir: es necesario que l d principio a la ejecucin, por ejemplo, depositando lo debido en poder de un notario.
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Se llama excepcin de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimplett contractas, la que el demandado funda en la circunstancia de que el demandante no cumpli ntegramente la totalidad de sus obligaciones. En caso de que lo no pagado por el actor fuese insignificante, la variante debera ser repudiada, pues la excepcin atenta contra la buena fe objetiva. Pero un cumplimiento defectuoso o parcial del actor permitir al demandado oponer con xito la excepcin de cumplimiento no ritual, si el incumplimiento del demandante fuere de cierta envergadura. La decisin es de los jueces, y es preferible que apliquen el estndar de la buena fe, antes que la clasificacin del art. 1444, pues el cumplimiento de una cosa accidental puede ser gravsimo para el demandado. En resumen, la genuina razn que lleva a que el sentenciador desestime la excepcin non rite adimpleti contractas, es nicamente la insignificancia o pequeez del incumplimiento del demandante y no el carcter de cosa accidental de la obligacin contractual que qued incumplida. c) Que la obligacin del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente exigible. Hay casos de contratos bilaterales en que se estima improcedente la excepcin en comentario, en virtud de que no es actualmente exigible la obligacin incumplida por el actor, y en razn de que la regla general del 1552 queda desplazada por otra regla especial. Ej: art. 1977, del arrendamiento. Efectos de la excepcin de contrato no cumplido. En principio es provisorio: se suspende la condena a que el demandado pague su prestacin hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo que l debe en virtud del contrato bilateral. Pero la suspensin transitoria del contrato puede prolongarse si ninguno de los contratantes cede. Entonces el contrato se paraliza. La ley civil no ha previsto esta irregularidad. Cierto, desde el punto de vista procesal, ante la subsistencia del incumplimiento del actor procede acoger la excepcin y consecuencialmente desestimar la demanda. Pero lo ms razonable, puede ser la resolucin del contrato, sin indemnizacin de perjuicios. Es lo que alguna vez ha decretado la CS, por el deber de juzgarla del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. 92. LA RESOLUCIN POR INEJECUCIN Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a que se encuentra obligado y cae en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la resolucin judicial del contrato bilateral. La resolucin por inejecucin se encuentra esencialmente entrelazada con la condicin resolutoria tcita. Art. 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios Obligacin condicional es aquella que pende de una condicin, a la cual est supeditado el nacimiento o la extincin de un derecho. Condicin suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento y la existencia de un derecho. Condicin resolutoria es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Puede revestir tres formas: a) Condicin resolutoria ordinaria. Es la estipulada por las partes en un contrato y consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de la(s) obligacin (es) esencial (es) del contrato que se celebra. b) Condicin resolutoria tcita. Es aquella que se encuentra subentendida sin necesidad de estipulacin alguna, por el solo ministerio de la ley, en todos los contratos bilaterales y consiste en no cumplirse por alguno de los contratantes lo pactado (art. 1489). Constituye una de las instituciones caractersticas del contrato bilateral. c) Pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita del art. 1489, pero que ha sido expresada formalmente en el contrato por las partes. Reglamentado a propsito del contrato de venta en los arts. 1877 y ss. a propsito del incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio, la
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jurisprudencia ha decidido que es susceptible de estipularse a propsito de la obligacin del vendedor y, en general, en todos contratos. Puede ser simple o calificado. Se denomina pacto comisorio simple, o sin clusula de resolucin ipso facto, aquel en que los contratantes no expresan en forma terminante que por el solo hecho del incumplimiento de una de las partes el contrato quedar automtica y definitivamente resuelto. Se denomina pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, aquel por el cual los contratantes estipulan que de no cumplirse por uno de ellos lo pactado, el contrato quedar automticamente sin efecto, ipso iure resuelto. El art. 1879 se refiere a este en la compraventa, y altera el sentido de la convencin al prescribir que, a pesar de que los contratantes estipularon que la compraventa quedara automticamente sin efecto, el comprador puede hacerla subsistir, pagando con retraso dentro del plazo de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda. La jurisprudencia ha decidido que el arrt. 1879 es excepcional, teniendo aplicacin exclusivamente en el contrato de compraventa solo cuando el comprador no paga el precio. En los dems casos, el contrato queda definitivamente resuelto, de pleno derecho. La resolucin por inejecucin basada en el art. 1489, es un efecto particular a los contratos bilaterales. Se trata de una resolucin judicial, que presupone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho, y es un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo crdito no ha sido satisfecho. Este acreedor es libre para invocarlo o no. En caso afirmativo, si solicita la resolucin (y no el cumplimiento del contrato), debe actuar judicialmente por medio de una demanda en la que entable precisamente la accin resolutoria. Requisitos. 1 Incumplimiento imputable a culpa o dolo, vale decir, que no se haya producido por caso fortuito o fuerza mayor. 2 Basta un incumplimiento parcial. Al igual que ocurre con la excepcin de contrato no cumplido, se presenta el problema consistente en dilucidar si es posible pedir la resolucin frente a un incumplimiento parcial de poca monta. En Chile generalmente se considera, por la doctrina y la jurisprudencia, que el juez debe pronunciar la resolucin incluso si el incumplimiento del deudor es pequeo y relativo a una obligacin secundara. No participamos de esta opinin: el problema tiene que zanjarse de manera casustica y flexible, siendo posible que el tribunal niegue lugar alguna vez a la resolucin, si el estndar de la buena fe as lo aconseja. 3 Que el actor haya cumplido sus obligaciones. En caso contrario la demanda resolutoria sera enervada mediante la excepcin de incumplimiento. La resolucin no slo es facultativa u opcional para el acreedor demandante. El deudor demandado puede neutralizar la accin resolutoria, ejecutando la prestacin debida durante la secuela del pleito. Para que la resolucin no tenga lugar, basta que el demandado cumpla tardamente y oponga la excepcin (anmala) de pago efectivo de la deuda, en la oportunidad que indica el art. 310 CPC: antes de la citacin para or sentencia en 1 instancia, o antes de la vista de la causa en 2. La facultad del demandado para destruir la pretensin del demandante hace del derecho de opcin de que dispone el acreedor conforme al art. 1489, un derecho dbil. Esta situacin ha provocado crticas y conducido a algunos autores a sostener que si el acreedor demanda la resolucin, el juez tendra indefectiblemente que pronunciarla. Pero tal crtica no se compadece con el Derecho positivo vigente. Efecto de la resolucin. 1 Desaparicin retroactiva del contrato, al igual que cuando se pronuncia judicialmente la nulidad(arts. 1687 y 1689). En tal evento reciben aplicacin las reglas de las prestaciones mutuas, reguladas por el legislador con motivo de la accin reivindicatora en los arts. 904 al 915. Pero si la resolucin, que pasa a llamarse en este caso terminacin, afecta a un contrato de tracto sucesivo, no hay efecto retroactivo, operando la resolucin nicamente para el futuro. 2 El demandante puede solicitar indemnizacin de los perjuicios sufridos en razn del incumplimiento. Esta indemnizacin contractual de perjuicios se rige por las normas generales, tanto en los requisitos que deben concurrir, cuanto en la evaluacin del quantum de la reparacin. A diferencia de la nulidad, que engendra accin contra terceros poseedores de un modo general (art. 1689), la resolucin judicialmente declarada slo da accin contra terceros poseedores de mala fe (arts.
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1490 y 1491). 93. LA TEORA DE LOS RIESGOS 1 La voz riesgos evoca en materia contractual el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor, o sea, segn el art. 45, la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.. El CCo, en las definiciones concernientes al contrato de seguro, entiende por riesgo "la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos asegurados" (art. 513 inc. 2). Naturalmente la prdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligacin o relacin personal alguna, slo puede ser para su dueo (res perit domino). Pero la teora de los riesgos se refiere a los riesgos que hacen imposible el cumplimiento de una de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral. La teora contesta la pregunta quin responde de la imposibilidad de ejecucin en razn del caso fortuito?; al extinguirse la obligacin de un contratante por imposibilidad de ejecucin, se extingue tambin la obligacin correlativa del otro? 1 Si la respuesta afirmativa, significa que el riesgo es para el deudor: perder lo pagado o por pagar y no recibir nada en compensacin. 2 Si la respuesta fuese negativa, el riesgo sera para el acreedor, ya que el deudor, a pesar de no cumplir lo debido, obtendra el pago de su crdito correlativo. Hay autores que plantean el problema de los riesgos tambin en relacin con los contratos unilaterales, concluyendo que si el nico deudor no puede ya cumplir su obligacin en razn del caso fortuito, significa que el riesgo es para la contraparte, es decir, para el acreedor. Pero esto es mera aplicacin de las normas sobre el modo de extinguir, que es suficiente para llegar a tal conclusin (art. 1670). De modo que l mbito genuino de la teora de los riesgos es el de los contratos bilaterales. Requisitos. Para que se presente la interrogante a la cual responde la teora de los riesgos se necesitan dos condiciones: a) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento est pendiente, al menos en parte. Los contratos sinalagmticos imperfectos son unilaterales, de tal manera que la obligacin que surge despus del nacimiento del contrato, a cargo de la parte que inicialmente no haba asumido ninguna, sera una obligacin de carcter legal. Por eso no se aplicara al contrato sinalagmtico imperfecto la teora de los riesgos, sino que el tratamiento que corresponde al contrato unilateral cuando por caso fortuito es imposible el cumplimiento . b) Que se extinga la obligacin de uno de los contratantes por imposibilidad de ejecucin. Autores como Alessandri y Meza Barros limitan esta exigenciaa la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido, lo cual es equivocado. Aunque el legislador chileno haya guardado silencio, tambin opera la teora de los riesgos en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecucin una obligacin de hacer o de no hacer, procediendo entonces determinar la suerte de la obligacin correlativa. 2 El legislador slo dio respuesta al problema de los riesgos a propsito de las obligaciones de dar. La interdependencia de las obligaciones y la doctrina de la causa conducen a pensar que lo ms equitativo y lo tcnicamente correcto es admitir, cuando se extingue la obligacin de una de las partes por imposibilidad de ejecucin, que deba tambin extinguirse la obligacin correlativa: el riesgo en consecuencia seria para el deudor (res perit debitori). Pero el art. 1550, sienta la solucin opuesta, el principio res perit creditori: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega El texto del art. 1550 se ve corroborado por el art. 1820 que establece, en materia de compraventa, que el riesgo es para l comprador, o sea para el acreedor de la obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto vendido. Art. 1820: La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa....

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Breve explicacin histrica. En Roma, al igual que hoy en Chile, los riesgos eran para el acreedor. Los romanos formularon la teora de los riesgos en el torno al contrato ms usual: la compraventa. Los riesgos eran para al acreedor, es decir, para el comprador, desde la conclusin del contrato y aunque no se hubiese efectuado la tradicin; el comprador no fuese todava dueo. Aplicaban la mxima res perit creditori, y no la res perit domino, ya que antes de la tradicin, el acreedor no es dueo. Las ideas romanas pasaron al derecho francs antiguo, pero Pufendorf combati la solucin. El derecho natural exigira la consagracin del principio res perit domino. En consecuencia, el riesgo deba ser del vendedor hasta el momento de la tradicin, sea, mientras l prosiga siendo dueo. El c. francs si bien modific consagr las ideas de Pufendorf, mantuvo los riesgos para el comprador. Esta superposicin de ambos criterios es en Francia es factible, pues all la compraventa de una especie o cuerpo cierto transfiere por s sola el dominio, aunque no se haya efectuado la entrega. As las cosas, el comprador, el acreedor de la obligacin de entregar, soporta los riesgos porque es propietario de la cosa. El CC conserv la regla romana res perit creditori en el art. 1550 y, consecuencialmente, en el art. 1820 atribuye el riesgo al comprador. No hay en esta solucin aplicacin de la mxima res perit domino, pues en Chile la compraventa jams transfiere dominio; slo genera derechos personales. La regla del art. 1550 admite numerosas excepciones. Tales son: 1) Caso del deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega del cuerpo cierto debido (art. 1550, en relacin con 1547, inc. 2) 2) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (art. 1550). 3) Cuando el deudor ha tomado sobre s la responsabilidad del caso fortuito por un pacto expreso, lo que es perfectamente posible pues el art. 1550 no es una norma imperativa. 4 ) Conforme al art. 1486 inc. 1, el riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deudor. Si la cosa perece pendiente la condicin, aunque sta se cumpla posteriormente, el acreedor no est ya obligado a ejecutar la prestacin. El art. 1820 parte final aplica igual criterio respecto a la venta condicional. 5) En las obligaciones de gnero (arts. 1508 al 1510) el riesgo de la prdida de algunos individuos de] gnero la soporta el deudor, mientras exista otro individuo de dicho gnero limitado. Pero la teora de los riesgos no opera respecto a las obligaciones de gnero ilimitado (porque el gnero no perece). 6) Conforme al art. 950 N 1 el arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada'. Dicha destruccin pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el arrendador, y como l es casi siempre dueo, podra apreciarse en esta solucin una aplicacin del principio res perit domino. El legislador chileno omiti regular los efectos de la teora de los riesgos, en caso de prdida fortuita parcial de la especie o cuerpo cierto que se debe en virtud de un contrato bilateral. Concordamos con lo aseverado por Abeliuk: slo cabe concluir que se mantiene la regla general, vale decir, que la prdida parcial la soporta el acreedor. Mxime que el Cdigo Civil no distingue al atribuir los riesgos al acreedor, en los arts. 1550 y 1820, entre prdida total y prdida parcial, y segn un aforismo donde la ley no distingue, no es lcito al intrprete distinguir. Con todo, la prdida parcial que se produzca en alguna de las seis hiptesis excepcionales del prrafo precedente la soporta el deudor. En materia de Derecho Comparado, la solucin moderna, basada precisamente en la interdependencia de las obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile: los riesgos son para el deudor. 3 Al examinar la teora de los riesgos, algunos autores al igual que la ley chilena, omiten referirse a las obligaciones de hacer y de no hacer creadas por contratos bilaterales, circunscribiendo la cuestin nicamente al caso de imposibilidad de ejecucin en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. El art. 1550 no soluciona el problema. Pero si se aplicaren por analoga los arts. 1550 y 1820, resultara que tambin en las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo sera para el acreedor, y la extincin de la obligacin del deudor por imposibilidad de ejecucin la soportara la contraparte. Tal alternativa debe ser rechazada El principio res perit creditori est desprestigiado. Los fundamentos de los efectos particulares de los contratos bilaterales, nos llevan a postular que hoy en Chile, sin que se precise una reforma legal, tratndose de las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo de la
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imposibilidad fortuita de cumplir la obligacin la soporta el deudor, res perit debitori, fundamentalmente por la estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato bilateral, la doctrina de la causa segn Capitant, y la misma equidad o la buena fe.

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