TEMAS DE DERECHO LABORAL

Edwin Figueroa Gutarra

Per, 2006
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INTRODUCCION El Derecho Laboral reviste el carcter de una ciencia normativa muy extensa dadas sus diversas facetas y muchos de los esfuerzos de tratar sus mbitos han sido desarrollados en funcin a criterios de sistematizar su contenido. Uno de estos esfuerzos lo constituye la Ley General de Trabajo, an en proyecto, la cual se perfila como una sistematizacin de nuestra realidad laboral. Otros esfuerzos, ya a nivel de tratados y estudios acadmicos, han apuntado a una sistematizacin normativa en distintos cuerpos legales y un buen grupo de autores, al tratar esta materia, han previsto la necesidad de un conjunto normativo descriptivo, siempre en la premisa, necesaria por cierto, de identificar los cuerpos legales de las normas para una contrastacin efectiva del contenido de la norma. El presente trabajo, en ese propsito de compendio a que debe propender el Derecho Laboral, procura desarrollar una descripcin de muchos temas independientes pero con la caracterstica esencial de vinculacin estrecha entre s en cuanto a la esencia de instituciones del Derecho del Trabajo. Los temas tratados se imbuyen de una necesaria actualizacin en atencin a una consideracin fundamental en el Derecho Laboral, cual es su continua tendencia al cambio y nuevas regulaciones reglamentarias; de otro lado, los artculos en comento revelan la tendencia de contemplar temas siempre latentes y de actualidad jurdica; finalmente, otro grupo de instituciones laborales en anlisis, es en efecto un aporte legal doctrinario en la modalidad de ensayos e investigaciones jurdicas, siempre bajo la premisa de identificar la evolucin de las figuras laborales de mayor alcance e importancia en las relaciones empleador- trabajador, diferencindose en este caso los ensayos e investigaciones por sus enfoques de mayor amplitud y rango doctrinarios. As tenemos que los ensayos implican un cuestionamiento directo, reflexivo e interrogativo en tanto que las investigaciones involucran ms un planteamiento cientfico de descripcin de un problema y su tratamiento con hiptesis de trabajo. En esa ptica, este trabajo constituye un aporte de reflexin pues objetiviza antes que una descripcin normativa literal, un enfoque integral de instituciones centrales del Derecho del Trabajo, aglutinando en el enfoque acadmico de actualidad legal tambin experiencias prcticas y ejemplos que identifican con ms contexto de campo el tratamiento de las diversas figuras proyectadas. Hemos seleccionado 50 temas centrales, los cuales pueden bien darnos una visin integral de cmo ha evolucionado nuestro Derecho Laboral, una disciplina en la cual el acuerdo mutuo y los conceptos de cultura de paz entre las partes, revisten un reto contemporneo. Asumir partido por una posicin en materia laboral siempre resulta una tarea compleja pues el anlisis debe llevarse a diversas categoras posicionales. No obstante ello, nuestra tarea se ha circunscrito ms a legar un aporte de reflexin y gua inicial en una disciplina que representa por excelencia el reto de la conciliacin de intereses econmicos, y en la cual presumimos un empleador en mejor posicin de discusin que no siempre se revela como tal, dada la exigencia de competir en una economa an en gran medida informal as como por la gran cantidad de microempresas en nuestro pas, y un sector trabajador muy afectado por las desregulaciones laborales y tendencias flexibilizadoras que afectan an con fuerza a todas las economas del globo. Frente a ese complejo escenario, se levanta la necesidad de seguir contribuyendo al aporte de puntos de vista, ideas reflexivas, planteamientos innovadores, experiencia prctica y profesional, menesteres que perfilamos en la modesta tarea de este Libro. EL AUTOR 2

INDICE CAPITULO I: CONTRATACIN DE TRABAJO 1.- CONTRATACIN EXTRA- LABORAL 2.- TRABAJADORES DE DIRECCIN Y CONFIANZA 3.- INDEMNIZACION LABORAL POR DAOS Y PERJUICIOS 4.- HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR 5.- EL TRABAJO A DOMICILIO 6.- CONTRATOS DE PERSONAL EXTRANJERO 7.- MODIFICACIONES A LA REGLAMENTACIN DE LA LEY DE JORNADA DE TRABAJO 8.- TRABAJO FAMILIAR NO REMUNERADO 9.- CONTRATOS LABORALES ESPECIALES: CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y CONVENIO DE REMUNERACIN INTEGRAL 10.- ALCANCES LEGALES SOBRE LA GRATIFICACIN 11.- APLICACIN DE CONTRATOS MODALES CAPITULO II: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR 12.- REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO. 13.- ASIGNACIONES FAMILIARES 14.- OBLIGACIONES GENERALES DEL EMPLEADOR 15.- OBLIGACIONES DE EMPRESAS CON MS DE 100 TRABAJADORES CAPITULO III: SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL 16.- LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO 17.- TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSAS OBJETIVAS CAPITULO IV: DESCANSOS 18.- DESCANSO PRE Y POST-NATAL 19.- DESCANSOS REMUNERADOS 20.- LAS VACACIONES ANUALES CAPITULO V: BENEFICIOS SOCIALES- OTROS BENEFICIOS 21.- COMPENSACIN DE SUMAS ADEUDADAS POR LOS TRABAJADORES A SUS EMPLEADORES 22.- PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA 23.- SEGURO DE VIDA. 24.- TRABAJADORES COMPRENDIDOS Y EXCLUIDOS DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS)

CAPITULO VI: CONTEXTO JURISDICCIONAL 25.- LA MPUGNACIN DE DESPIDO EN LA LEGISLACION PERUANA 26.- DESPIDO DE HECHO 27.- PRINCIPAL, INTERESES LEGALES, COSTOS Y COSTAS 28.- LA ASIGNACION PROVISIONAL EN CASO DE NULIDAD DE DESPIDO 29.- ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO 30.- DESPIDO VINCULADO A LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR 31.- DESPIDO NULO 32- CONNOTACIONES LABORALES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 33- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE REBAJA DE REMUNERACIONES CAPITULO VII: NUEVAS REGULACIONES 34.- NUEVA LEY DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS. 35.- REGLAMENTO LEY PRESTACIONES ALIMENTARIAS. 36.- INSPECCIONES LABORALES A CARGO DE LA SUNAT. 37.- LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL. 38.- MODIFICACIONES EN EL REGIMEN DE LA MUJER TRABAJADORA 39.- NUEVA LEY GENERAL DE TRABAJO 40.- ALCANCES SOBRE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PUBLICO CAPITULO VIII: CONTEXTO SOCIO ECONOMICO 41.- RESTRICCIONES LABORALES? 42.- FLEXIBILIZACIN DEL DERECHO DE TRABAJO. 43.- INCIDENCIAS LABORALES DE LA LEY MICRO Y PEQUEA EMPRESA 44.- DESREGULACIONES LABORALES? 45.- REDUCCION DE SOBRECOSTOS LABORALES? 46.- DESPIDO POR MENOR PRODUCTIVIDAD? 47.- IMPLICANCIAS LABORALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO 48. - UNA VISIN CIENTFICA SOBRE LA EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL 49 - ANLISIS DEL HECHO FUNDANTE BSICO Y LA NORMA FUNDANTE BSICA EN LOS ARTCULOS 22 Y 23 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 50.- REDUCCIN DE BENEFICIOS LABORALES?

CAPITULO I: CONTRATACIN DE TRABAJO 1.- CONTRATACIN EXTRA- LABORAL Una de las principales preocupaciones del empleador al determinar la contratacin del trabajador, en respuesta a un requerimiento de contratacin, consiste en determinar la forma que debe adquirir el concurso de este otro elemento humano en la organizacin empresarial. Por tanto, requiere prioridad determinar las caractersticas de la relacin contractual: si la misma se va a distinguir por una prestacin de labores mnimas de 4 horas diarias, va a existir subordinacin del contratado ante el empleador y la labor a ejecutar ser personal; entonces corresponde una contratacin de orden laboral y la forma ms usual en este sentido es la de una contratacin a plazo fijo cuya caracterstica esencial es la temporalidad y la potestad del empleador, al trmino de la contratacin, de renovar o no el contrato hasta un plazo mximo de 5 aos (modalidad temporal de necesidades de mercado). Corresponde aqu considerar la obligatoriedad de otorgar los beneficios sociales de ley: compensacin por tiempo de Servicios (CTS) vacaciones, gratificaciones, aportes sociales, entre otros. Sin embargo, si la contratacin presentara variantes con respecto a las premisas de relacin contractual laboral, entonces el empleador debe distinguir entre diferentes opciones de vinculacin. La ms utilizada es aqulla que pasamos a describir. Locacin de servicios Esencialmente para labores de orden tcnico y especializacin. En esta modalidad no hay sujecin a un horario, pues existe autonoma de quien presta el servicio y tambin la alternativa de no ser exigible prestar personalmente el servicio, es decir, delegar la prestacin en terceros. Adicionalmente, no se generan obligaciones sociales de ningn tipo, pues esta modalidad de contratacin se rige por los artculos 1764 al 1770 del Cdigo civil, los cuales establecen las funciones contractuales de una comitente empresa, es decir, quien solicita un servicio, y un locador, o servidor independiente, quien presta el servicio. La distorsin en relacin con esta figura se presenta cuando la empresa pretende introducir, con el objetivo de reducir costos laborales, la aplicacin de una contratacin extralaboral para puestos que renen las caractersticas de la relacin laboral. De esta forma, las labores administrativas y sujetas a subordinacin reciben el tratamiento de una contratacin va locacin de servicios y generan, en el caso de una comprobacin objetiva mediante un procedimiento de inspeccin de trabajo, que la Autoridad disponga, con los elementos de anlisis del principio de primaca de la realidad, la inclusin del servidor en el Libro de Planillas de la empresa. Evidentemente estamos, pues, frente a criterios defectuosos en la correcta contratacin del personal. Pautas principales en una contratacin extralaboral Qu hacer, por tanto, frente a una calificacin de existencia de relacin laboral por parte de la autoridad?

Estimamos, en primer lugar, que el empleador no debe obviar, bajo ningn concepto, el criterio de definir una contratacin expresa, esto es, exhibir un contrato de locacin de servicios, firmado por el empleador y trabajador, frente a cualquier autoridad que requiera verificacin. Esta medida es importante, pues su omisin conduce a la aplicacin del principio de presuncin de una relacin de trabajo a plazo indeterminado. En segundo lugar, la empresa debe definir las pautas tcnicas y de especializacin del contratado al precisar el objeto de contratacin. Resulta evidente que si el empleador slo designa el puesto y no inserta los elementos tcnicos del mismo, se presume que la labor a ejecutar se puede definir bajo un mbito laboral. A continuacin, la descripcin de la retribucin debe revertir los criterios del rgimen de cuarta categora que las normas tributarias determinan, siendo exigible el concepto de un recibo de honorarios y no de una remuneracin laboral. El plazo del contrato es igualmente importante, pues su omisin puede acarrear la sealada presuncin de una relacin laboral a plazo indeterminado. Ningn contrato de locacin de servicios puede exceder el trmino mximo de 6 aos, segn el Cdigo Civil, aunque es importante precisar que este trmino se refiere a una sola contratacin por dicho plazo. Es premisa de las partes en la contratacin civil la libertad de las mismas para ajustar las clusulas que crean convenientes. Esto deviene en que el plazo se fije sin mayor fiscalizacin. La atingencia de no ejecucin personal del servicio resulta tambin importante, pues esta es una caracterstica inherente de toda contratacin civil o extralaboral. El locador puede ceder su posicin contractual a terceros, lo cual determina la exclusin total de una relacin laboral. Finalmente, reviste suma importancia la precisin contractual de exclusin de relacin laboral y de los consiguientes beneficios de ley exigibles, de conformidad con la normativa civil vigente. Conclusin Los elementos expuestos justifican plenamente la consecucin de una relacin contractual extralaboral y no la distorsin de una indiscriminada aplicacin de la contratacin va locacin de servicios slo para ajustar costos sociales. Por tanto, corresponde en primera instancia al trabajador recurrir a la autoridad a fin de solicitar se compruebe si su relacin de trabajo ha sido distorsionada por la empresa mediante la aplicacin de un contrato de locacin de servicios. En segundo lugar, es obligacin propia del Estado, a travs de la Autoridad Administrativa de Trabajo, maximizar la inspeccin de trabajo, llevndola a un nivel real de fiscalizacin y velando as por la correcta aplicacin de las normas legales y convencionales de trabajo.

2.- TRABAJADORES DE DIRECCIN Y CONFIANZA INTRODUCCION Un rgimen de trabajo con calidades especficas y distinciones particulares es el correspondiente a los trabajadores de direccin y confianza, el cual, entre otras particularidades, no est sujeto a jornada mxima de trabajo (excede as las 8 horas diarias sin derecho a horas extras), est impedido de solicitar reposicin (va interposicin de una accin por despido nulo) y no puede solicitar reintegros por vacaciones no gozadas. DEFINICION Los trabajadores de direccin son aquellos que ejercen la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que los sustituyen, o que comparten con aquellos las funciones de administracin y control y de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Por su lado, los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales, y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales. Estos conceptos se hayan definidos en los artculos 43 y 44 del Decreto Supremo No. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral. CARACTERISTICAS Cules son las implicancias de pertenecer a este rgimen? 1.- Sin perjuicio de las calidades esenciales de una mejor posicin remunerativa, caracterstica fundamental de esta clasificacin, superar las 8 horas de trabajo sin derecho a horas extras. Por esta peculiaridad, un gerente que labore 12 horas diarias, de ser el caso, no gozar del pago correspondiente a horas extras en modo alguno. 2.- Hallarse impedido de impugnar un despido alegando nulidad del mismo, es decir, que pueda reincorporarse a la empresa. Esta situacin es comprensible en la medida que entendemos que un trabajador de direccin y confianza comparte el conocimiento de secretos industriales, know how de procedimientos, polticas de venta, etc., y en funcin a estas caractersticas, un conflicto con el empleador, dificulta el trabajo en comn a nivel de direccin o confianza. 3.-Perder el derecho a vacaciones no gozadas. La ley prescribe la prdida de este derecho para el trabajador de este rgimen si no goza oportunamente de sus vacaciones. Podr existir acumulacin de vacaciones hasta por un mximo de 2 perodos siempre que la empresa y el trabajador convengan en ello por escrito, siendo esto aplicable a todos los regmenes de trabajo, mas como

norma especial la ley prev la prdida de este beneficio en caso no hubiere goce fsico del descanso vacacional por parte de este tipo de trabajador. 4.-Se pierde la calidad de trabajador de confianza si se est sujeto a un control efectivo del tiempo de trabajo, esto es, se incluye en la jornada mxima de trabajo (prestacin de servicios hasta un mximo de 8 horas diarias), al servidor de confianza que estuviere subordinado a un horario de ingreso y salida definido, asistindole en esta situacin, el derecho a pago de horas extras. As lo define el Decreto Supremo No. 012-2002-TR. Efectivamente, constitua prctica de algunos empleadores nombrar en forma indiscriminada como trabajador de confianza a cualquier servidor, en la idea de que preste su fuerza de trabajo ms de 8 horas diarias sin derecho a reintegro alguno por horas extras. 5.- No existe indemnizacin especial por despido si el cargo es puesto de disposicin del empleador. La nueva normativa laboral considera que poner un cargo a disposicin, equivale al acto de renuncia. Consecuentemente, si el trabajador de este rgimen es despedido en forma injustificada, existe derecho a la indemnizacin especial por despido. Por tanto, la empresa puede despedir libremente al trabajador de direccin o confianza, bastando el pago de la indemnizacin por despido arbitrario a excepcin, claro est, de que el trabajador demuestre la inconstitucionalidad de la decisin del empleador, como qued demostrado en el sonado caso Telefnica- Sindicato de Trabajadores de la empresa, el cual implic la reposicin de 480 trabajadores de la empresa, al haberse demostrado la inconstitucionalidad de la medida adoptada por el empleador, quien recurri incorrectamente, a criterio del Tribunal Constitucional, al despido arbitrario directo en vez de optar por un cese colectivo por causas objetivas. PROCEDIMIENTO DE DESIGNACION La ley peruana permite un procedimiento de designacin de cargos de direccin y confianza que podemos resumir en 3 etapas. 1.- Elaboracin de un organigrama institucional que proyecte los cargos nombrados, identificando y determinando los puestos de direccin y confianza. 2.- Comunicacin por escrito al trabajador de la designacin efectuada. 3.- Consignacin en el Libro de Planillas y boletas de pago de la calificacin correspondiente y comunicacin al Ministerio de Trabajo de dicha designacin Eventualmente, el trabajador tiene el plazo de 30 das para impugnar judicialmente su designacin, a fin de que se deje sin efecto su calificacin, si hubiese evidencia que sta no ha sido de buena fe. Cul es el beneficio de esta gestin administrativa de calificacin de puestos ante la Autoridad de Trabajo? Bsicamente se trata de un esquema que impone un criterio normativo en la empresa y no deja lugar a dudas respecto de la designacin formalizada. Podra la empresa eventualmente basarse en su facultad directriz y determinar seguir un esquema individual de designacin en forma interna. Frente a esta circunstancia, el valor agregado de la designacin ante la Autoridad, consiste en el 8

acogimiento a un esquema formal que el trabajador deber tener por aceptado a excepcin de que impugne su nombramiento como antes se ha expresado. CONCLUSIONES Aplicar en forma concreta los criterios de fijacin del rgimen de trabajadores de direccin y confianza implica, por un lado, asumir una posicin de definicin clara y precisa de las funciones designadas en la organizacin empresarial. Por otro lado, significa implementar mecanismos de restriccin laboral que en definitiva son compensados en la prctica con las variables de un mejor rgimen remunerativo.

3.- INDEMNIZACION LABORAL POR DAOS Y PERJUICIOS El fenmeno de extincin de la relacin laboral obedece en algunas oportunidades a responsabilidad directa del trabajador en perjuicio econmico directo del empleador. En estos casos, la actitud normal de la empresa se identifica con la conclusin del vnculo laboral al presentar el trabajador su renuncia. La ley laboral considera esta decisin como un acto jurdico que expresa la voluntad del trabajador y consecuentemente se extingue la relacin laboral. Esta manifestacin de consentimiento no afecta en modo alguno el derecho a percibir la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) por el periodo efectivamente laborado. Sin embargo qu sucede si no obstante un dao econmico tangible en su contra, el empleador debe abonar la CTS? El articulo 51 del Decreto Supremo No 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. CTS, prev que en el trmino de 30 das de concluido dicho vnculo, si el empleador se considera afectado patrimonialmente, puede interponer una accin de daos y perjuicios contra el trabajador, solicitando en forma inmediata la retencin de la CTS. Esto es, que el juez de trabajo disponga la comunicacin formal al depositario normalmente una entidad bancaria para que la CTS no le sea cancelada al trabajador y esta sea puesta a disposicin del juzgado hasta la conclusin del juicio. Esta accin no perjudica la accin penal que pudiere corresponder. Si la accin de daos y perjuicios fuera declarada a favor del empleador, entonces el juez determinar que el monto ntegro por CTS sea deducido de la suma a pagar por daos y perjuicios o viceversa. En caso de una sentencia infundada, el trabajador recobra su derecho a percibir dichos fondos, pudiendo inclusive generarse un procedimiento adicional por daos y perjuicios en la va civil en contra del empleador por haber afectado su derecho de libre retiro. Ahora bien, qu sucede en las circunstancias actuales de fijar mensualmente la cancelacin de depsitos CTS? Habr necesidad del empleador de atenerse a que slo pueden resultar afectados los recursos an depositados en la entidad bancaria. Si no hubiese monto alguno sobre el cual ordenar una retencin, se tendr como opcin acudir a afectar el patrimonio civil del trabajador. De resultar este patrimonio insuficiente, slo quedar castigar el crdito ganado, deviniendo la sentencia lograda en inejecutable. Vale precisar que hay una diferencia sustancial entre la accin por daos y perjuicios promovida por el empleador en la va civil y la de carcter laboral, materia de este anlisis. La accin indemnizatoria civil es ms lata y no faculta al Juez a disponer la retencin de la CTS, atribucin exclusiva del juez laboral. El juicio civil, adicionalmente, dispone de una regulacin normativa ms extensa, pues un proceso de esta naturaleza permite el anlisis de los conceptos clsicos de dao moral, dao emergente y lucro cesante, herramientas que no precisan las disposiciones laborales. La accin civil deber, pues, ser sustanciada por un juez y definir el monto indemnizatorio que al empleador eventualmente le pudiera asistir, dejando de lado las implicancias laborales. La accin indemnizatoria en materia laboral define, por excelencia, una pretensin econmica mas con implicancias laborales, pudiendo afectarse en forma directa la CTS del trabajador en va de retencin, es decir, su no pago al trabajador hasta el resultado del juicio. 10

Evolucin legislativa En forma complementaria a lo expuesto, hay que precisar que existe un progresivo fenmeno de migracin en la interposicin de acciones indemnizatorias promovidas por trabajadores contra empleadores, pues en el ltimo lustro ya se produjeron sentencias de las Salas Laborales respecto a acciones indemnizatorias interpuestas por trabajadores contra sus empleadores, buscando una reparacin de carcter econmico ante un juez laboral, cuando todos los supuestos del caso apuntan a que sta es una accin de competencia directa de un juez civil. En condiciones normales el trabajador goza, efectivamente, del derecho de accin de emplazar a su empleador ante el incumplimiento de disposiciones legales y convencionales de trabajo. Sin embargo, para ejercer una accin indemnizatoria civil, complementaria o excluyente de una accin laboral, la competencia es exclusiva del juez civil. La migracin producida se explica en la circunstancia concreta de que los jueces de trabajo vienen admitiendo acciones indemnizatorias laborales a efectos de resarcir daos supralaborales. Ciertos fallos ya constituyen sentencias ejecutoriadas en materia de daos sufridos por trabajadores mineros y fijaron montos indemnizatorios de aproximadamente 50 mil nuevos soles en materia de compensacin por daos y perjuicios a favor de trabajadores mineros afectados seriamente por la naturaleza riesgosa de sus labores.

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4- HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR INTRODUCCION El ejercicio de la facultad directriz del empleador supone la adopcin de las medidas necesarias para un desenvolvimiento normal de la relacin de trabajo. Este derecho, denominado JUS VARIANDI o potestad atribuida al empleador para modificar las condiciones de la prestacin de trabajo, confiere a la empresa la prerrogativa de aplicar sanciones en contra del trabajador si las circunstancias lo exigen y muchas veces stas se expresan en amonestaciones verbales o escritas, medidas de suspensin e inclusive despido si el trabajador incurre en falta grave. Sin embargo, es importante determinar: Tiene esta potestad algn tipo de limitacin? La ley peruana no seala expresamente un lmite a esta decisin, que no es omnmoda, mas podemos recurrir al principio elemental que el derecho que asiste al empleador en materia de sancin disciplinaria se expresa en la razonabilidad y proporcionalidad de la aplicacin de la sancin. Ser pues poco razonable, en va de ejemplo, aplicar una suspensin de 45 das calendario por una falta cometida por el trabajador en el desarrollo de sus obligaciones de trabajo y an cuando la jurisprudencia laboral peruana fija parmetros referenciales en un estimado de hasta 8 das calendario como referencia de suspensin grave( en la Administracin Pblica, segn el Decreto Legislativo No. 276, la suspensin es de hasta 30 das), resulta importante para el empleador ceirse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad antes esbozados para no incurrir en un exceso de sus atribuciones, exceso evidentemente impugnable en la va judicial, de mediar la circunstancia de una disconformidad del trabajador con la sancin aplicada. Bajo este razonamiento, s es factible argumentar que el trabajador tiene la potestad de emplazar a su empleador si ste incurre en excesos al aplicar su poder de decisin en va de sancin de infracciones laborales. FORMA Nuestro ordenamiento jurdico contempla que ante un exceso del empleador, el trabajador recurra a emplazar a su empleador por escrito a efectos de que cese el acto de hostilidad, concedindole un plazo de 6 das a fin de que enmiende su conducta. Slo despus de que exista este emplazamiento escrito y vencido su trmino, le asiste al trabajador el derecho de emplazar jurisdiccionalmente al empleador. Aqu encontramos una figura paralela a aquella que aplica la empresa cuando media un despido por falta grave pues se concede un trmino de descargo a la parte contraria a fin de que exprese una respuesta que se traduzca o bien en el aspecto de absolver el traslado de una imputacin de falta grave, si el trabajador fuera a ser despedido, o bien de que el empleador cese el acto de hostilidad respectivo, si el trabajador emplaza a fin de que cese esta circunstancia de hostilidad. El derecho de rplica o defensa, por tanto, es inherente a ambas partes. CAUSALES DE HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR Cundo se presenta casusticamente una hostilidad? El artculo 30 del D.S. No. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, determina los siguientes actos de hostilidad propiamente dichos o equiparables al despido: La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. 12

El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que puedan afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. La causal de hostigamiento sexual segn Ley No. 27942, publicada en el diario El Peruano el 27 de Febrero del 2003, ya no exige el emplazamiento escrito por esta causal sino acudir en forma directa ante la autoridad pare el cese de esta variante de hostilizacin.

Para los actos de hostilidad propiamente dichos, la ley prev que es el Juez de Trabajo, la autoridad competente para conocer este tipo de acciones judiciales. La determinacin y acreditacin de la existencia de hostilidad slo es potestad del Juez y el amparo a favor del trabajador, exige que el empleador suspenda la hostilidad propiamente dicha, sin perjuicio de aplicrsele a este ltimo una multa si la demanda es declarada ntegramente fundada. A la empresa le asiste la facultad de salir a juicio contestando las imputaciones del trabajador, buscando demostrar la inexistencia del acto de hostilidad o bien allanarse ante la imputacin del trabajador, extinguiendo de modo inmediato la causa de hostilidad imputada. Es importante mencionar la opcin de que el trabajador se d por despedido va un acto de hostilidad equiparable al despido( se aplica aqu la figura del despido indirecto) implicando esto que el trabajador recurra en va de accin de indemnizacin por despido indirecto, a efectos de solicitar la compensacin econmica de 1.5 sueldos por ao de servicios. Esta accin es competencia del Juez de Trabajo en razn de que hay una extincin de la relacin laboral por decisin del trabajador. Si bien es cierto que lo usual es que el empleador proceda a despedir al trabajador, el caso del despido indirecto genera que sea el trabajador el titular de la decisin de dar por concluido el vnculo laboral para cuyo efecto invoca una causal de hostilidad equiparable al despido. CONCLUSION Un enfoque errado del empleador respecto a la toma de decisiones correctas en materia de administracin de su poder de direccin, puede trascender el mbito de la empresa y devenir en una accin judicial que a su vez, de declararse fundada, emplazara al empleador a efectos de que cese el acto de hostilidad por orden del Juez o bien enfrentar las implicancias econmicas de una accin de despido indirecto. Frente a esta eventualidad, una actitud preventiva se inclina, de ser viable, a fundamentar ciertos rangos de decisiones empresariales frente al trabajador y a considerar que la facultad de administracin del empleador no puede resultar absoluta sino enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, tan necesarios en una disciplina esencial como es el Derecho del Trabajo.

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5- EL TRABAJO A DOMICILIO Un rgimen poco conocido pero cuya trascendencia puede adquirir matices importantes si partimos del hecho de que en el futuro la prestacin de trabajo no necesariamente se efectuar en las instalaciones de la empresa, es el rgimen de trabajo a domicilio, regulado por los artculos No. 87 al 96 del D.S. 001-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. El trabajo a domicilio se concepta como aquel que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continuada o discontinua, por cuenta de uno o ms empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por ste, sin supervisin directa e inmediata del empleador. El empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodologa y tcnicas del trabajo a realizarse. En la produccin de bienes inmateriales, el derecho a la propiedad intelectual del bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario. El trabajo a domicilio, es importante precisarlo, genera relacin laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, sea este ltimo el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos ltimos se encuentren debidamente registrados. No est comprendido en el trabajo a domicilio la labor que realizan los trabajadores domsticos o del hogar, el trabajo autnomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar. El tratamiento normativo que la ley le da a la remuneracin en este caso se expresa en el hecho de que la remuneracin es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio colectivo de trabajo a domicilio, en base a criterios de remuneracin por produccin, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido. En el rubro deducciones que pueda hacer el empleador, la ley faculta que el empleador slo podr deducir hasta un veinticinco (25) por ciento mensual de la remuneracin obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad econmica a cargo del trabajador por la prdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que se refiere el inciso 9 del artculo 93 de la LPCL, hasta cumplir el pago del valor respectivo. En relacin a la formalidad que este contrato reviste, el contrato de trabajo a domicilio se celebra por escrito y en triplicado, una de cuyas copias se remite a la Autoridad Administrativa de Trabajo para los fines de su registro. El empleador, por su parte, est obligado a llevar un Registro de Trabajo a Domicilio, cuya copia ser entregada al trabajador. El Registro de Trabajo a Domicilio sustituye para todos sus efectos al libro de planilla de remuneraciones del rgimen laboral comn. En el Registro de Trabajo a Domicilio se consignar los datos siguientes: a) Los datos de identificacin del trabajador. b) La referencia a las fechas de suscripcin del contrato de trabajo a domicilio y su remisin a la Autoridad Administrativa de Trabajo. c) El nmero de carn de inscripcin del trabajador en el Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy ESSALUD). d) La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneracin convenida, indicando los factores intervinientes en su fijacin. e) El monto y fecha del pago de la remuneracin, en cada oportunidad que ste se realiza. f) El monto y fecha de pago de cualquier beneficio que se abone en aplicacin de la Ley o que resulte de acuerdo convencional. 14

g) El suministro o no, tanto de los materiales como de las herramientas, maquinarias o tiles para la produccin y la modalidad y ttulo en los que se otorga estos ltimos; y h) Cualquier otra indicacin o precisin relativa a la relacin laboral y que las partes estimen conveniente consignar. El trabajador a domicilio tiene derecho a percibir los derechos sociales siguientes: a) Primero de Mayo, equivalente a una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios de los incisos b) o c) de este artculo. b) Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centsimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el ao cronolgico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneracin del mes al que corresponde el ao cronolgico de servicios cumplidos. c) Compensacin por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centsimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el ao cronolgico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los (10) das siguientes de cumplido el ao cronolgico de servicios y tiene efecto cancelatorio. En conclusin, creemos que este rgimen merecer mayor atencin a futuro por parte de los empleadores, considerando que en una u otra forma, representa una rebaja de costos respecto a las instalaciones administrativas de la empresa. Estimamos que con algunos ajustes a la ley actual, el trabajo a domicilio y el teletrabajo, entendido como el desarrollo laboral tecnolgico que un trabajador pueda aplicar desde su computador, puedan significar una relacin ms que estrecha y de la mano con los avances tecnolgicos que la ciencia registra.

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6- CONTRATOS DE PERSONAL EXTRANJERO. La contratacin de personal extranjero tiene ciertos parmetros como la limitacin en el nmero de trabajadores a contratar bajo esta modalidad e igualmente que, para la validez de dichos contratos, el trabajador deba tener calidad migratoria habilitante. A continuacin, las pautas inherentes: Regulan esta figura el Decreto Legislativo No. 689 del 06.11.1991; Ley No. 26196 de 09.06.1993; Decreto Supremo No. 014-92-TR de 21.12.1992; Resolucin Ministerial No. 021-93 de 04.12.1993 Respecto a los porcentajes limitativos, las empresas nacionales o extranjeras podrn contratar personal extranjero en una proporcin de hasta el 20% del nmero total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrn exceder el 30% del total de servidores y se proceder de la siguiente manera: Se tomar el total el personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, con vnculo laboral vigente. Este nmero total de servidores ser considerado el 100%. Luego, se determinar el porcentaje de la planilla que se representan los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros, Se compara el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros frente al porcentaje del 20% autorizado por el Decreto Legislativo N 689, con el fin de apreciar el nmero de extranjeros que pueden ser contratados.

Para determinar si el empleador se encuentra dentro del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios a que se refiere el artculo 4 del Decreto Legislativo N 689, se proceder de la siguiente manera: Se tomar el total de la planilla correspondiente a los trabajadores nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, pagados en el mes anterior al de la presentacin de la solicitud ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. El monto total resultante ser considerado el 100%. Luego se determinar el porcentaje del total que representan las remuneraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros. Se comparar el porcentaje que representa las remuneraciones de los trabajadores extranjeros frente al 30% autorizado por el Decreto Legislativo N 689, con el fin de apreciar el monto mximo de remuneraciones que pueden ser otorgadas.

Exoneracin por los Porcentajes Limitativos: Los empleadores podrn solicitar exoneracin de los porcentajes limitativos cuando se trate de: - Personal profesional o tcnicos especializado. - Personal de direccin o gerencia de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversin empresarial. - Profesores contratados para la enseanza superior o de enseanza superior o de enseanza bsica o secundaria en colegios particulares extranjeros o de enseanza de idiomas en colegios particulares nacionales o en centros especializados de enseanza de idiomas. 16

Personal de empresas del sector o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector pblico y, Cualquier otro caso establecido por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especializacin, calificacin o experiencia.

El criterio exoneracin obedece a que la empresa extranjera, en forma excepcional y bajo ciertas pautas de necesidad de manejo de sus operaciones, pueda contar con personal especializado de su propio pas u otro que no sea en accionar, a fin de viabilizar las operaciones propias de su entorno. Aprobacin de contratos de personal extranjero Los contratos de personal extranjero debern ser celebrados por escrito y a plazo determinado, por un periodo mximo de tres aos prorrogables, sucesivamente, por dos periodos iguales, debiendo constar adems el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupacin. Los contratos del personal extranjero requieren de aprobacin por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdiccin donde se encuentre el centro de trabajo. La aprobacin se efecta de modo automtico a la sola presentacin de la solicitud y documentacin respectiva, sin perjuicio que la autoridad disponga la realizacin de una visita de inspeccin cuando lo considere conveniente. No se encuentran sujetos a las formalidades ni limitaciones sobre contratacin de trabajadores extranjeros: a. El extranjero con cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos. b. El extranjero con visa de inmigrante. c. El extranjero con cuyo pas de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad, d. El personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, areo, o acutico con bandera y matrcula extranjera. e. El personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos especficos. f. El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados con el Gobierno del Per, prestare sus servicios en el pas. g. El inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportacin de capital y utilidades de su inversin, siempre que esta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de cinco (5) UIT. h. Los artistas, deportistas y en general aquellos que acten en espectculos pblicos en el territorio de la Repblica, durante un periodo mximo de tres meses al ao. Los empleadores que contraten personal extranjero exceptuado de las formalidades y limitaciones, debern conservar en sus archivos los documentos que acrediten que el trabajador se encuentra en alguno de los casos sealados. Es importante recordar aqu y eso se exige como requisito en la presentacin de todo contrato de trabajador extranjero, que el contrato de trabajo con personal extranjero bien puede ser aprobado por la Autoridad de trabajo, pero la vigencia del mismo est supeditada a la calidad habilitante que 17

otorgue la Autoridad Migratoria. En efecto, el Ministerio de Trabajo bien puede aprobar el contrato de trabajo con un extranjero pero en tanto no se defina su situacin migratoria, las clusulas del contrato con dicho trabajador no surtirn efecto de registro final convalidado. La Ley 28072, de fecha 26 de Setiembre de 2003 agrega una interesante denominacin al distinguir entre trabajador extranjero independiente, conceptuando como tal a aquel que ingresa al pas para realizar inversiones o ejercer su profesin en forma independiente, y los rentistas, aquellos trabajadores que gozan de pensin o renta, permanente, y cumplen los requisitos establecidos con el nimo de residir en el pas, pero que no pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas. Para la obtencin de la calidad migratoria de rentista, el solicitante deber acreditar que percibe un ingreso permanente, proveniente del exterior, no menor de US$ 1,000 mensuales, as como US$ 500 mensuales por cada una de las personas que le acompaen. Acreditados estos requerimientos el Per concede la posibilidad de residencia.

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7- MODIFICACIONES A LA REGLAMENTACIN DE LA LEY DE JORNADA DE TRABAJO El tema de Jornada de Trabajo constituye siempre un tema de actualidad por las implicancias propias de la extensin adecuada de la jornada. Deber ser siempre 8 horas? seguiremos la tendencia europea de una semana de 35 horas semanales o 7 horas diarias? o finalmente es viable una jornada de 14 horas por da? El Decreto Supremo N 012-2002-TR, de fecha 09 de Agosto del 2000, precisa entre otros aspectos puntuales la eliminacin del tope de horas extras as como la nueva calificacin legal a aplicar en el rgimen de los trabajadores de confianza, a quienes en el caso de control efectivo de tiempo de trabajo no se les podr calificar de trabajadores de confianza no sujetos a la jornada mxima de trabajo, es decir, tendrn la calidad propia de trabajadores del rgimen comn. De este modo, el artculo 11 de dicha norma refiere que no se encuentran comprendidos en la jornada mxima los trabajadores de confianza, cuyas caractersticas se encuentran definidas en el Artculo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, exceptundose de lo previsto en este artculo, a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo de tiempo de trabajo. De igual forma, conforme el alcance el artculo 25, el pago de las labores prestadas en sobretiempo deber realizarse en la oportunidad en que efecte el pago de la remuneracin ordinaria del trabajador. En materia de refrigerio, la previsin legal es asignar a este lapso no menos de 45 minutos diarios, no formando dicho tiempo parte de la jornada de trabajo. Igualmente, las horas extras son categorizadas en nuevos porcentajes al asignarse 25% de recargo sobre la remuneracin percibida por el trabajador para las 2 primeras y 35% para las restantes.

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8- TRABAJO FAMILIAR NO REMUNERADO El trabajo familiar no remunerado se concepta como aquel que los miembros de una misma familia ejecutan, como una especie de unidad empresarial pequea, bajo la figura de negocio unipersonal y no bajo la forma de persona jurdica alguna, con la finalidad de obtener los recursos o medios de sustento de la familia. Normalmente se trata de talleres de artesana, de oficios especiales no comprendidos dentro de la actividad moderna de produccin, de actividades agrcolas, de ventas al menudeo, etc. La direccin suele estar a cargo del padre o abuelo y la actividad que desarrollan es una especie de patrimonio familiar cuyo conocimiento se transfiere de padres a hijos. Tratamiento normativo Nuestra legislacin laboral no se ha ocupado de regular el tema del trabajo familiar no remunerado de manera especial, siendo la nica norma que hace alguna referencia al tema la Segunda Disposicin Complementaria, Transitoria y Derogatoria del TUO del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Segn dicha disposicin, la prestacin de servicios de los parientes consanguneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca ste o no el negocio personalmente, no genera relacin laboral, salvo pacto en contrario, tampoco la genera la prestacin de servicios por parte del cnyuge. 4 D.C.T. y TUO LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) Esto significa que en el caso del trabajo familiar no remunerado no existe relacin laboral alguna, en la medida que dicha prestacin no est comprendida dentro del mbito de aplicacin del rgimen laboral comn de la actividad privada. De esta manera, se puede afirmar que: 1.-La prestacin de servicios del cnyuge para los negocios unipersonales (persona natural que tiene negocio), no genera vnculo laboral. 2.-La prestacin de servicios por parte de los parientes consanguneos hasta el segundo grado (padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos), en los negocios unipersonales tampoco genera relacin laboral, salvo pacto en contrario, es decir, cabe la posibilidad de que expresamente se establezca la existencia de un vnculo laboral con dichos parientes. Por lo tanto, pueden darse dos situaciones distintas: 2.1.-Si existe pacto en contrario, los parientes del titular del negocio, estarn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, tendrn derecho a todos los beneficios que otorga la legislacin laboral (tales como seguro de vida, gratificaciones, y si tiene una jornada de 4 o ms horas, CTS, vacaciones, proteccin contra el despido arbitrario, etc.), debern cumplir con las obligaciones que sta establece (perodo de prueba) y estarn sujetos al pago de tributos y contribuciones que gravan las remuneraciones. 2.2.-De no haber pacto en contrario, la prestacin de servicios no genera relacin laboral y por lo tanto, el titular no tendr la obligacin de otorgar, ni los parientes el derecho de exigir, el pago de los beneficios sociales ni de las contribuciones sociales respectivas. Slo en los casos en los que los parientes que presten servicios en un negocio unipersonal, sean adolescentes, an cuando no 20

haya pacto en contrario que determine la existencia de una relacin laboral, stos tendrn derecho a la Seguridad Social, por lo menos respecto del Rgimen de Prestaciones de Salud (ahora Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud). En el caso de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada o de cualquier tipo de personas jurdicas, la prestacin de servicios por parte del cnyuge y/o parientes del dueo, titular o socio mayoritario de stas, s dar lugar a la existencia de una relacin laboral. Por lo tanto, el trabajo familiar para tener la calidad de tal y no ser remunerado, no debe brindarse a una persona jurdica.

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9.- CONTRATOS LABORALES ESPECIALES: CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y CONVENIO DE REMUNERACIN INTEGRAL Frente a las categoras comunes de contratos de trabajo a plazo indeterminado y de contratacin a plazo fijo en las 9 categoras que prev la Ley de Productividad y Competitividad Laboral- D.S. No. 003-97-TR- existen contratos laborales especiales y convenios extraordinarios, cuyas caractersticas esenciales son un conjunto de modificaciones que varan los presupuestos normales de la contratacin laboral tpica. Entre otras opciones, tenemos el contrato de trabajo a tiempo parcial y el convenio de remuneracin integral. CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL La economa mundial sufri una serie de transformaciones radicales a partir de la cada de los precios del petrleo a fines de los setenta y comienzos de los 80, involucrando nuevas pautas en la fijacin de condiciones laborales. De este modo, muchas economas europeas transformaron la contratacin convencional en una de mayor desregulacin, optando por suscribir contratos de trabajo a tiempo parcial, fraccionndose as las jornadas de trabajo convencionales. La ola de flexibilizacin continu en la dcada de los 90 siendo la perestroika( poltica de transparencia) una clara muestra de ello. Frente a estos acontecimientos y con la respuesta de 67 Estados miembro, la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, adopta en 1994 el Convenio No. 175 y la Recomendacin No. 182, relativos al trabajo a tiempo parcial, fijando los conceptos de trabajo a tiempo parcial, su aplicacin a todos los trabajadores en dicha modalidad y la posibilidad de hacer exclusiones, planteamiento de igual proteccin en casos de derecho colectivo, seguridad y salud en el trabajo y no-discriminacin en materia de empleo y desocupacin; salario bsico proporcional al contrato de trabajo a tiempo completo y los mismos mtodos de clculo; condiciones equivalentes en los regmenes de maternidad, terminacin de la relacin de trabajo y das feriados pagados, etc. En este tipo de contrato existe ausencia directa de uno de los requisitos fundamentales constitutivos de la relacin laboral en el ordenamiento jurdico peruano, cual es la prestacin de servicios por no menos de 4 horas diarias. En efecto, basta que un trabajador en nuestro pas preste servicios por no menos de 20 horas a la semana, a razn de 4 horas diarias, para que se configure la existencia del beneficio de percepcin de derechos laborales mnimos, esto es, Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, a razn de un sueldo anual ms el promedio de gratificaciones correspondiente, vacaciones ( una remuneracin ordinaria anual y goce fsico de 30 das), gratificaciones ( un sueldo en Julio y otro en Diciembre o bien, la gratificacin trunca, vigente a partir del 27 de Mayo del 2002, segn Ley No. 27735, reglamentada por Decreto Supremo No 005-2002-TR), as como aportes sociales en materia de fondos de pensiones y por prestaciones de salud. Qu implica una contratacin a tiempo parcial? Genera, en forma directa, que por una jornada menor a 4 horas diarias ( algunas compaas optan por una jornada regular de 3 horas 45 minutos), el empleador no abone los conceptos principales de CTS ni vacaciones subsistiendo s los derechos del trabajador a gozar del derecho a la gratificacin, asignacin familiar, utilidades, una remuneracin proporcional a la Remuneracin Mnima Vital as como ser inscrito como beneficiario de las prestaciones por seguridad social, seguro de vida, entre otros beneficios.

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Resulta meridano apreciar que las deducciones de CTS y vacaciones resultan una importante disminucin. Las restricciones se amplan, por menos de 4 horas de contratacin, a prestaciones por enfermedades de trabajo, perodo de prueba, despido nulo y triple remuneracin vacacional. Debe agregarse, adicionalmente, que en este tipo de contratacin, no se exime el empleador de cumplir las formalidades de rigor en calidad de obligaciones colaterales, es decir, que debe celebrarse por escrito este tipo de contratos y registrarse los mismos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo en un plazo mximo de 15 das desde la celebracin del contrato. Bastar pues, en va de ejemplo, que la prestacin de trabajo se ejecute an por slo dos horas diarias a fin de que las obligaciones laborales del empleador queden configuradas. Constituye excepcin del cumplimiento de formalidades, claro est, contratar bajo la modalidad de free lance o locacin de servicios, supuestos en donde existe una contratacin especializada y de otro orden, no sujeta a subordinacin ni horarios de trabajo, configurndose la autonoma del locador, otorgamiento de recibos de Honorarios, etc. , aspectos regulados en esencia por los artculos 1764 a 1770 del Cdigo Civil. CONVENIO DE REMUNERACION INTEGRAL Este tipo de contrato laboral especial y en realidad, ms una clusula laboral que propiamente un contrato per se, corresponde a un acuerdo extraordinario empleador trabajador de fijar una remuneracin global anual que incluye todos los beneficios de ley, incluida la CTS, vacaciones, gratificaciones y adicionales, a excepcin de la participacin en las utilidades, siempre que la remuneracin mensual del trabajador ascienda a no menos de 2 Unidades Impositivas Tributarias UIT por mes. El alcance del convenio se proyecta a que el empleador pueda abonar en una o ms armadas la remuneracin total del trabajador y todos sus beneficios a percibir, en los 12 meses de duracin del convenio. La ventaja objetiva directa para el empleador reside en el hecho directo de que abona un solo concepto remunerativo que engloba todos los conceptos macro de sus obligaciones legales y convencionales de trabajo, no pudiendo establecerse diferencia alguna a futuro sino en lo relacionado al goce fsico de las vacaciones as como el derecho de participacin en las utilidades. Por qu se excluya este ltimo concepto? Porque se trata de un derecho expectaticio, es decir, que va a ser definido en funcin a los resultados del ejercicio econmico gravable del ao materia de convenio. Por tanto, siendo un derecho cuya cuanta an debe definirse, no puede ser objeto de fijacin de un convenio de remuneracin integral que adelanta un concepto de pago global. El beneficio objetivo del trabajador se expresa en la definicin y percepcin de un solo concepto remunerativo que inclusive puede ser abonado en un tiempo menor a las 12 armadas anuales. En efecto, un convenio de remuneracin integral implica que el sueldo puede ser cancelado en un nmero de armadas a fijarse de mutuo acuerdo entre empleador y trabajador. La exigencia econmica s es objetiva en cuanto a que slo pueden ser materia de este convenio, las remuneraciones que superen los S/ 6,600 al mes. Referencialmente se fija este monto pues involucra una remuneracin ms atractiva, cuyo monto de por s significa un promedio por encima del mercado peruano.

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A MODO DE CONCLUSIN La contratacin laboral tpica puede ser objeto de regulaciones especiales en atencin a las caractersticas de nmero de horas de trabajo efectivamente desarrolladas as como en atencin a los factores remunerativos esenciales. Sin perjuicio de ello, corresponde al empleador y al trabajador decidir las mejores clusulas de aplicacin que coadyuven a un mejor desarrollo de las relaciones laborales, desde el otorgamiento de bonos o asignaciones por productividad o a ttulo de liberalidad, en el mejor de los escenarios, hasta un acuerdo de reduccin de remuneracin en un panorama de complejidad e incertidumbre para ambos actores de la relacin laboral.

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10.- ALCANCES LEGALES SOBRE LA GRATIFICACIN La doctrina en Derecho Laboral reconoce en la gratificacin el animus donandi por parte del empleador, identificando aqu un origen voluntario para este beneficio. Este acto de gracia del empleador deja su matiz de liberalidad para convertirse en beneficio de obligatorio cumplimiento a favor del trabajador a partir de la dacin de la Ley No. 25139, en 1989, circunstancia que signific su abono ineludible a favor de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. A cundo asciende la gratificacin? Es el equivalente a la remuneracin regular del trabajador, es decir, incluye el haber bsico as como todas las bonificaciones adicionales que tengan el carcter de permanentes y sean de libre disposicin del trabajador. Esta ltima caracterstica de libre disponibilidad del trabajador tiene relevancia jurdica en la medida que se trata de sumas respecto de las cuales el trabajador no debe rendir cuenta al empleador, es decir, no debe proceder a una justificacin del destino de la bonificacin otorgada, supuesto muy distinto al de las remuneraciones no computables que s exigen rendicin de cuenta segn se desprende del art. 19 del D.S. No. 00197-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. Tampoco es de libre disposicin la prestacin alimentaria regulada por la Ley No. 28051, siempre que se aplique va suministro indirecto. Junto al concepto de libre disposicin, debe analizarse el concepto de regularidad de otros rubros que integran la remuneracin. De este modo, el empleador deber tener presente que forman parte de la gratificacin no slo las sumas referidas al bsico y de libre disposicin, sino aquellas concedidas en forma voluntaria si son pagadas regularmente por 2 aos consecutivos. En efecto, aquellos conceptos voluntarios que cumplan este requisito de temporalidad, se convierten en computables adems de obligatorios. As se desprende de la Resolucin del Tribunal de Trabajo del 18 de setiembre de 1975, ejecutoria que marca la tendencia a considerar el requisito de los 2 aos para efectos de la conversin de las sumas a ttulo de liberalidad en obligatorias. La Ley No. 27735, de fecha 28 de mayo de 2002, reitera el plazo de pago, entendido por los primeros quince das del mes de julio as como de diciembre. Adems considera indisponible el plazo de pago de la gratificacin, deviniendo en taxativo el cumplimiento del plazo de pago de la gratificacin. Otra innovacin importante, igualmente, se refiere a la implementacin legal del concepto de gratificacin proporcional. La Ley No. 25139 no previno que si el trabajador cesaba en meses distintos a los meses de percepcin de la gratificacin, pudiera percibir este beneficio. En forma taxativa, el dispositivo en comentario exiga que el derecho a la gratificacin fuera procedente siempre que el trabajador se encontrare laborando en los meses de julio y diciembre. En tal sentido, en una situacin extrema, el trabajador que cesara el 30 de Junio de un ao cualquiera, perda el derecho a la gratificacin, an si el motivo de dicho cese obedeca a una renuncia o un despido. La razn de cese era pues indistinta para el dispositivo en mencin. A su vez, el trabajador que cesaba al 01 de julio de ese mismo ao, es decir, 1 da despus, tena derecho a percibir la gratificacin completa siempre que tuviera 6 meses de servicios. Entonces se presentaba un dilema laboral, dado que a pesar de existir slo 1 da de diferencia entre ambos plazos, el resultado objetivo era que el trabajador perda su derecho a percibir la gratificacin. Esta aparente incongruencia ha sido corregida por la Ley No. 27735 al instituirse la gratificacin proporcional. En tal forma, a partir del 29 25

de mayo de 2002, fecha en que entra el vigencia el dispositivo, resulta indistinto si el trabajador cesa en uno u otro mes y se le reconoce el derecho a percibir una gratificacin trunca siempre y cuando haya acumulado cuando menos 1 mes de servicios al empleador. La Ley No. 27735 inclusive mejora su tcnica legislativa al precisar los conceptos de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, al considerar cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos, en alguna oportunidad, en 3 meses durante el semestre correspondiente, fijando de igual modo que para su incorporacin a la gratificacin se deben sumar los montos percibidos y el resultado debe dividirse entre 6. En relacin a las remuneraciones imprecisas, se indica que el monto de las gratificaciones de los trabajadores sujetos a esta modalidad, deber calcularse en base al promedio de la remuneracin percibida en los ltimos 6 meses anteriores al 15 de julio y diciembre, segn corresponda. Entre los requisitos para gozar del beneficio, el nuevo dispositivo exige, sin perjuicio de la gratificacin proporcional, que el trabajador se encuentre trabajando en la oportunidad en que corresponda percibir este beneficio, se encuentre en uso de su descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones, o bien perciba subsidios de la seguridad social o por accidente de trabajo. El Decreto Supremo No. 005-2002-TR, de fecha 04 de julio de 2002, reglamentario de la Ley No. 27735, aplica tambin una tcnica legislativa ms precisa al describir el concepto de modalidades de contrato de trabajo que justifican el otorgamiento de la gratificacin, englobando en este concepto a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial, as como los de socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores. La remuneracin computable, del mismo modo es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente, considerndose a este efecto los perodos enero- junio y julio- diciembre. El tiempo de servicios para efecto de este clculo se determina por mes calendario completo efectivamente laborado en el periodo correspondiente. En relacin a la gratificacin proporcional, el Reglamento prescribe que la remuneracin computable es la vigente al mes inmediato anterior a la fecha en que se produjo el cese as como que ese pago debe efectuarse conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese. Adicionalmente, an cuando recin est en aplicacin, es necesario indicar que la nueva Ley de la Micro y Pequea Empresa, la cual fija la definicin de stas en unidades econmicas de hasta 10 y 50 trabajadores respectivamente, no reduce en forma alguna el beneficio de las gratificaciones a favor de los trabajadores de este rgimen. El nico beneficio que esta ultima norma disminuye, en comparacin al rgimen comn, es el relativo a vacaciones, las cuales se reducen a 15 das de remuneracin por ao as como la indemnizacin, hasta un mximo de 180 remuneraciones diarias. Dentro de un esquema de flexibilizacin y desregulacin, es previsible que la gratificacin pueda perder su carcter de beneficio obligatorio para recuperar el carcter primigenio de beneficio a titulo de liberalidad, como fue su concepcin inicial. En efecto, la imposicin legal de percepcin de este beneficio puede adquirir un matiz de distorsin si su carcter gracioso involucra ms bien una imposicin a cumplir por el trabajador. En condiciones normales, el empleador debe hacer frente a las contingencias de la gratificacin como imperativo legal. Mas si prima la imposibilidad de su 26

otorgamiento o bien se trata de un empleador informal que pretende incorporarse al rgimen legal, es previsible que el beneficio pueda ser otorgado en condiciones de flexibilizacin va un monto inferior al 100% o bien se implementen mecanismos escalonados de otorgamiento en funcin al tiempo de existencia del negocio del empleador. No hay que dejar de observar que el 72.9% de la Poblacin Econmicamente Activa PEA no goza de beneficio alguno, reflexin que nos induce a interrogarnos si no es tiempo de que dicho sector perciba beneficios, an fueren menores al rango comn.

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11.- APLICACIN DE CONTRATOS MODALES La contratacin modal slo se diferencia de la contratacin a plazo indeterminado en la particularidad de que la primera nicamente permite al empleador el manejo del plazo de contratacin. Luego, todos los derechos laborales son similares en ambos regmenes. S fluye de la contratacin sujeta a plazo fijo una corriente de eliminacin de rigideces, lo cual se ha plasmado en muchos aspectos de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, la cual a decir de Blancas, refleja un modelo de mnima proteccin, a su vez, las corrientes flexibilizadoras, a decir de Pl, obedecen a un impulso economicista emprendido en nombre de la necesidad del mantenimiento del nivel de ocupacin. Estos criterios no hacen sino confirmar que ciertas desregulaciones laborales, que permite la LPCL en materia de contratacin a plazo fijo, se inserten en una tendencia internacional flexibilizadora, a la cual nuestra normatividad no se ha podido sustraer. El fenmeno de flexibilizacin de Derecho del Trabajo ha impuesto pues un cambio fundamental en las tendencias de contratacin laboral, generando que cada vez sea ms usual la contratacin modal, a efectos de reducir los costos de contratacin, haciendo a un lado el concepto de contratacin a plazo indeterminado y reduciendo su nivel de incidencia a excepcin de los concursos pblicos, modalidad que supone ingresar a trabajar con un rango de mayor estabilidad. La consecuencia directa de la contratacin modal ha significado, junto a un menor costo contractual, la implementacin de diversas modalidades contractuales y la LPCL, desde su antecedente normativo, la Ley de Fomento del Empleo LFE en 1991, ha sido prolfica en distinguir varias categoras entre contratos de naturaleza temporal, accidental y de obra o servicio. El resultado tangible ha sido una diversificacin de opciones contractuales conforme a los supuestos de necesidad del empleador. CONTRATOS TEMPORALES Partimos de un margen amplio de opcin de contratacin hasta 5 aos en los contratos a plazo fijo por necesidades de mercado, atravesando un menor rango exigible de 3 aos para los contratos modales que supongan inicio o incremento de actividad , hasta un plazo de 2 aos para el tipo de contratacin por reconversin empresarial, siempre que se den, en ste ltimo caso, supuestos de sustitucin, amplificacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, o en su caso, si se trata de una variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos. Sin embargo, la diferencia resulta muy sutil al pretender diferenciar las opciones de necesidades de mercado e incremento de actividad. Se entiende por la primera incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda an cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad central de la empresa y que no pueden ser satisfechas por personal permanente. La justificacin de contratacin bajo esta modalidad resulta explcita pero la Exposicin de Motivos de la LFE aporta poco para justificar una diferenciacin entre los plazos de contratacin. S cumple con fundamentar, por otro lado, la posicin de que son suficientes 5 aos para que el empleador determine si ese trabajador contratado a plazo fijo, ha hecho lo suficiente para adquirir su estabilidad laboral. No obstante esto, la prctica revela, algunas veces, serias incongruencias como el hecho de que vencido el plazo de contratacin a plazo fijo, el empleador contrate va locacin de servicios hasta por el plazo de 1 ao (perodo requerido para reingresar en condiciones de nuevo trabajador sujeto a perodo de prueba), para luego volver a contratar bajo modalidad. 28

La categora de contrato por inicio o incremento de autoridad supone estas circunstancias as como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, o incremento de las actividades ya existentes en la empresa. No obstante ello no hay acaso un factor de necesidades del mercado potencial del empleador cuando se configura el supuesto de incremento de actividades? Reiteramos que la diferencia no es sustancial y slo resulta exigible una debida fundamentacin del empleador al presentar el contrato para su aprobacin, agregando a esto que dicha aprobacin es automtica, a su sola presentacin, reservndose la Autoridad de Trabajo la facultad de fiscalizar con posterioridad los alcances legales y prcticos de la contratacin. CONTRATOS ACCIDENTALES La LPCL categoriza otro grupo de contratos asignndole naturaleza accidental: Entre estas modalidades, el contrato ocasional supone atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Es aplicable a este tipo de contrato el caso de resultar exigible un grupo de capacitadores para adiestrar una fuerza de ventas prxima a distribuir un producto La duracin de este contrato no debe exceder 6 meses por ao. El contrato de suplencia exige, por otro lado, la sustitucin de un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se haya suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente. Resulta un caso tpico, en esta modalidad, la mujer embarazada que es reemplazada mientras dure el perodo pre y post natal. La ley asigna a este contrato la duracin que sea necesaria segn las circunstancias, operando la readmisin del trabajador suplido cuando se produzca la extincin del contrato de suplencia. Cierra esta categora el contrato de emergencia, el cual cubre las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidiendo su duracin con la de la emergencia, podemos encontrar en este rango contratar a un grupo de trabajadores para refaccionar las instalaciones de una planta de produccin afectada por un incendio. CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO ESPECFICO Esta clasificacin nos remite a un escenario de mayor complejidad. En efecto, los contratos para obra o servicio especfico se celebran con un objeto previamente establecido y de duracin determinada, facultando la norma que podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra. Opera aqu el plazo mximo de 5 aos que prescribe el art. 74 de la LPCL? A nuestro entender s y as fluye de la Exposicin de Motivos de la LFE ya antes sealada. Por lo tanto, podr renovarse sucesivamente diversos contratos, inclusive bajo distintas modalidades (migrando de una a otra categora), pero sin superar el plazo de 5 aos. Existe una interrogante de mayor conflicto an: resulta o no aplicable el supuesto de vencimiento del plazo de contratacin por obra o servicio, deviniendo dicho contrato en uno de duracin indeterminada, si se cumple el objeto del contrato, an faltando parte del plazo para la conclusin del conclusin del contrato? La respuesta es compleja mas nos remitimos al hecho de que, si se presentara este supuesto, el empleador deber cuidar el detalle de suscribir una clusula adicional que convalide la ampliacin del objeto del contrato y consiguientemente, concluya el contrato en trminos hbiles de objeto y plazo de contratacin. Una visin prctica de esta dificultad nos remite a determinar que sea ms viable contratar en otra opcin temporal o accidental, antes que suponer el riesgo de una contratacin por obra o servicio que adolezca de precisiones tcnicas.

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El contrato intermitente es otra innovacin de la LFE e implica cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Opera aqu tcnicamente bien definida la figura de los trabajadores petroleros que laboran en operaciones de exploracin de ceja de selva cuya actividad se supedita a la subcontratacin de otrao operadores logsticos, resultando as las operaciones petroleras necesarias pero discontinuas, dado el resultado eventual de explorar o no. La ley faculta consignar en este tipo de contratos el derecho preferencial de contratacin con el mismo trabajador, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operar en forma automtica, sin necesidad de requerirse nueva celebracin de contrato o renovacin. Bajo esta reflexin, la atingencia de una labor permanente pero discontinua puede exceder los 5 aos de plazo mximo? A nuestro entender no, en la medida que supone en exceso del plazo que refiere, como hemos sealado, la Exposicin Motivos de la LFE. S resultara una opcin a analizar, viable por cierto, extender normativamente, el plazo de 5 aos a uno mayor, aspecto que suplira la necesidad del empleador de manejar sus costos. Concluye esta clasificacin con el contrato de temporada, el cual tiene por objeto atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen slo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en perodos equivalentes en cada ciclo, en funcin a la naturaleza de la actividad productiva. La norma agrega que si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas, tendr derecho a ser contratado en las temporadas siguientes, slo si se presentase en la empresa dentro de los 15 das anteriores al inicio de temporada, vencidos los cuales caducar su derecho a solicitar su readmisin en el trabajo. Son figuras aplicables a estos contratos los requerimientos de contratacin por Navidad y Fiestas Patrias, las actividades feriales y las pocas de siembra o cosecha en el sector agrario. ASPECTOS TCNICOS Constituyen caractersticas comunes a todos estos contratos descritos, la exigibilidad de su presentacin a la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT, dentro de los 15 das naturales de su celebracin. Ntese que la referencia tcnica es al plazo de entrada en vigencia del contrato y no a la fecha del acto formal de suscripcin del contrato, lo que justifica, en caso de contravencin, la determinacin de extemporaneidad y subsiguiente multa, en la presentacin del contrato a la AAT. Nuestra legislacin positiva prev, del mismo modo, una sancin de una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato si hubiere resolucin arbitraria de ste. Este efecto crea una distincin prctica anmala pues nos revela que un trabajador contratado a plazo fijo, a quien se le resolviera su contrato faltando 6 meses para la conclusin del mismo, previendo que fue contratado por 1 ao, recibira 9 sueldos frente al caso de un trabajador a plazo indeterminado a quien se le despide arbitrariamente luego de 3 aos de servicios, en cuyo caso recibira 4.5 sueldos.

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CAPITULO II: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR 12.- REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO

1.- INTRODUCCIN 2.- DEFINICIONES 3.- NATURALEZA JURDICA 4.- TIPOS DE CLUSULAS 5.- CARCTER DE FUENTE 6.- ASPECTOS OPERATIVOS 6.1.- Contenido del Reglamento Interno 6.2.- Determinacin de temas exigibles 6.3.- Aprobacin administrativa automtica 6.4.- Vigencia 7.- A MODO DE CONCLUSIN 1.- INTRODUCCIN Es lugar de reflexin comn para las partes involucradas en la relacin laboral si determinadas facetas deben ser reglamentadas o no y en esa lnea de anlisis, se aade la interrogante de quin debe reglamentarlas si hubiera lugar a una sistematizacin en las relaciones de trabajo. Nuestra legislacin ha seguido un criterio de asociacin numrica, al determinar la exigibilidad de un Reglamento Interno de Trabajo para aquellos empleadores cuyo nmero de trabajadores sea de cien o ms, partiendo de la premisa, asumimos, de que a mayor nmero de trabajadores, es mayor la complejidad de las relaciones de trabajo. Sin embargo, sigue vigente la interrogante respecto a quin debe ostentar en el plano real la facultad de sistematizar el contenido de un Reglamento Interno. Debe serlo slo el empleador? Debe darse lugar en la elaboracin de esta herramienta a los trabajadores? O debe hacerlo un tercero? Y si fuera slo el empleador, Cul es la legitimidad que le asiste para ser titular nico en la elaboracin de un Reglamento Interno? De la Villa Gil 1 responde a esta interrogante aludiendo al poder reglamentario del empleador y ms especficamente explica que la reglamentacin empresarial del trabajo surge histricamente con la propia empresa capitalista industrial y se caracteriza por transitar, desde un campo de accin prcticamente ilimitado a un rea bien definida y acotada por el moderno Derecho del Trabajo, y an por los mecanismos de contrapoder que aqul pone a disposicin de los trabajadores. El Reglamento Interno ha sufrido normativamente, aade Neves Mujica 2 una serie de modificaciones en el tema de la exigibilidad de intervencin de su elaboracin: de haberse producido originalmente en forma unilateral por el empleador, como parte de su poder de direccin entendido de modo absoluto, pas a contar con la intervencin de los trabajadores en su aprobacin. En virtud de lo dispuesto por la Resolucin Ministerial 221-86-TR, en la produccin del Reglamento Interno participaba el sindicato o los representantes de los trabajadores, a falta de ste. Dentro de esa estructura legal, el empleador elaboraba un proyecto, que era puesto en conocimiento de los trabajadores antes de su presentacin a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su aprobacin. Los trabajadores tenan la posibilidad de formular observaciones ante sta, la que en definitiva resolva sobre la procedencia de las observaciones. Es importante aqu apreciar una rigidez procedimental en la medida que podemos colegir que el proceso de elaboracin del Reglamento Interno necesariamente contaba con la participacin de los trabajadores, fuera sta de acotacin
1

DE LA VILLA GIL Luis Enrique El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales en Revista de Poltica Social, Madrid, Instituto de Estudios Polticos No. 85, 1970
2

NEVES MUJICA Javier. Materiales de Enseanza. Derecho Laboral. Pontifica Universidad Catlica. 1988

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activa de contenido y clusulas o no. El requisito pues se cumpla al darle intervencin a los trabajadores, panorama que hoy es diametralmente opuesto al ser competencia del empleador, si as lo proyecta ste, asumir la calidad de nico partcipe en la elaboracin de esta herramienta. Agrega Neves Mujica que a esta norma se aadi el Decreto Supremo 003-A-87-TR, otorgando al sindicato o representantes de los trabajadores cuando el anterior no existiera, la facultad de solicitar la revisin del Reglamento Interno cuando sus disposiciones se opusieran a las legales o convencionales, hubiera peligro para la vida o la salud o resultara contrario a la economa del trabajador o su integridad moral. En dicho caso, se corra traslado al empleador y luego resolva la Autoridad Administrativa de Trabajo. Ambas normas optaron por una democratizacin del Reglamento Interno, sustrayndolo de la esfera exclusiva del empleador. A decir de varios autores, el Reglamento Interno es una fuente residual (De la Cueva), dado que su contenido muchas veces es regulado por ley o convenio colectivo. Mas eso no significa privar al empleador, segn precisa De la Villa Gil 3, de una residual potestad reglamentaria, si bien ahora diversa de la precedente y ejercida en el seno del poder de direccin que la ley le reconoce. Por tanto, y como manifestacin puramente interna del mismo, de carcter privado y naturaleza no normativa( no reglamentaria), el empleador podr emanar rdenes e instrucciones particulares o generales que, revistiendo hacia el exterior la forma de comunicaciones, circulares, directrices, notas de rgimen interno o de servicio, etc., habrn de ser observadas por los trabajadores destinatarios de las mismas siempre y cuando sean dictadas en el ejercicio regular de su poder directivo, no atenten contra la dignidad del trabajador en tanto persona humana o sean discriminatorias, y sean legtimas, lcitas y legales. 2.- DEFINICIONES Al referirse a las definiciones doctrinales y legislativas caractersticas del Reglamento Interno, Cabanellas 4 sostiene que de acuerdo con enfoques personales, con su naturaleza jurdica, con su contenido o finalidad, los autores definen muy variadamente el Reglamento Interno de Trabajo. Orientndolo como ley empresarial, Foignet y Dupont lo enfocan cual conjunto de disposiciones que dicta el jefe de la empresa con el propsito de establecer la organizacin interna del trabajo en el establecimiento y para garantizar la disciplina en el mismo. Aade a esta lnea de anlisis que basndose en el aspecto organizador, Mazzoni dice que se est ante el conjunto de condiciones de trabajo y de prescripciones relativas a la organizacin tcnica del trabajo en el interior de la empresa. Segn Alonso Garca, que se ajusta a la significacin y finalidad derivadas de los preceptos legales, y que el reglamento de rgimen interior es el conjunto sistemtico de normas elaboradas por el empresario ( con la participacin de los trabajadores o sin ella) y necesitadas o no- de aprobacin estatal, dictadas para ordenar internamente y desde el punto de vista laboral la empresa. De manera concisa y expresiva delinea la institucin Barbagelata como la coleccin ordenada de las reglas especiales relativas al trabajo dentro de su establecimiento... y de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.

3 4

DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. Op cit. CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 1983. Editorial Heliasta 16ta. edicin

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Complementa estos criterios ilustrando en el sentido de que el reglamento laboral interno o de taller constituye un conjunto o coleccin de reglas concernientes ms a la ejecucin de las tareas que a las clusulas convencionales de trabajo; pero no tiene que constituir forzosamente un cdigo punitivo en miniatura. De ah que, por nuestra parte, definamos el reglamento interno de empresa como el conjunto de disposiciones que , dictadas por el empresario unilateralmente o de acuerdo con los trabajadores a su servicio, y con intervencin de la autoridad estatal o sin ella, contiene las normas necesarias para el desenvolvimiento efectivo de la prestacin laboral al fijar las lneas generales de los servicios debidos y el modo de ejecutar las tareas. A esto agrega finalmente que segn criterios personales o a travs del examen de los preceptos vigentes, las definiciones resaltan lo tcnico (reglas laborales de ejecucin), lo social (rgimen de la prestacin personal) o lo punitivo( cuando se agrega un repertorio de infracciones y correctivos). La definicin personal a aportar reside efectivamente en el concepto de una estructura de ordenamiento de las relaciones laborales en sus principales facetas, no slo disciplinarias sino de identificacin esquemtica de la relacin de trabajo, involucrando acpites modernos como el referido a fomento y armona de las relaciones de trabajo. El Reglamento Interno se sujeta, en el caso peruano, a la aprobacin administrativa del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. 3.- NATURALEZA JURDICA Diversas teoras explican la naturaleza jurdica del Reglamento Interno y a decir de Cabanellas 5, tenemos las categoras siguientes: a) La contractual por adhesin, en razn de que el trabajador suele conocer el Reglamento Interno luego de empezar a trabajar, por la posibilidad de variarlo en cualquier momento el empleador y an de establecerlo donde no existe. En el caso peruano, por ficcin jurdica se asume que el trabajador toma conocimiento del contenido del Reglamento Interno al incorporarse al servicio del empleador. b) Una ley en sentido material, que se supone derivada del Estado. La caracterstica central en este aspecto reside en la condicin de ley entre las partes que el Reglamento Interno asume, inclusive adquiriendo el carcter de fuente de derecho entre las partes, primando sobre la norma convencional siempre que no contradiga el espritu de la misma. El Reglamento no puede contradecir la ley pero s puede superar, en beneficio del trabajador, los supuestos mnimos favorables que la norma otorga. c) Reglamento jurdico- administrativo, que dara aspecto pblico a todas las empresas, y ms propio de un Estado colectivista; d) Como conjunto de normas tcnicas o ejecutivas del trabajo, dictadas unilateralmente por el empresario, dentro del respeto forzoso de las leyes y de las convenciones, y de otros reglamentos de las autoridades, que en ocasiones imponen el deber de dictar estos mismos reglamentos de trabajo o de taller cuando el nmero de trabajadores pasa de cierta cifra en un establecimiento o empresa. Esta reglamentacin es consecuencia de la facultad patronal de dar rdenes; su observancia es obligatoria por parte del trabajador, cual efecto de la subordinacin en que se encuentra con respecto al empresario, a quien ha de obedecer en lo profesional, sea la orden seal o escrita, dirigida individual o colectivamente a los que en un establecimiento trabajan; y de esa doble combinacin de las rdenes escritas y
5

CABANELLAS Guillermo. Op. cit

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colectivas (sin excluir determinados deberes o normas para algunos cargos o subordinados), dentro de cierta permanencia, surgen los reglamentos de trabajo o de taller. 4.- TIPOS DE CLUSULAS Los reglamentos suelen contener, a juicio de la doctrina y conforme seala Cabanellas 6 , dos tipos de clusulas: a) las jurdico- administrativas y contractuales, que deben ser aceptadas, expresamente por los trabajadores; B) las tcnicas, que no requieren el asentimiento de los mismos. Por su carcter, las clusulas pueden ser tambin: a) obligatorias e inderogables; b) obligatorias pero derogables; c) facultativas. Dentro del primer grupo figuran aquellas que guardan relacin directa con el contrato de trabajo y no pueden ser desconocidas por las partes; las segundas, an incluibles en los contratos de trabajo, cabe que las descarten las partes; las terceras, referentes a la forma de ejecucin laboral, cabe insertarlas u omitirlas. Las normas de insercin ms habituales en los reglamentos de taller o empresa son stas: a) las relativas a la organizacin interna, polica, seguridad e higiene en el trabajo; b) sanciones de carcter disciplinario, para el supuesto de que se incumplan o no se observen las reglas para ejecutar las tareas; c) disposiciones convencionales sobre los efectos del contrato laboral. 5.- CARCTER DE FUENTE Resulta importante delimitar el carcter de fuente del Reglamento Interno. Predieri 7seala que las fuentes en sentido propio son los rganos a los que se atribuye potestad normativa y las fuentes en sentido traslativo son las formas de exteriorizacin normativa de dichos rganos. Bajo esta lnea de anlisis, y en va de ejemplo el Poder Constituyente del pueblo representa una fuente en sentido propio, y la constitucin que emana de este Poder, una fuente en sentido traslativo. En la definicin de graduacin de fuentes, Predieri identifica una jerarqua que puede resumirse en cuatro niveles: constitucional, primario (fuentes con fuerza de ley), secundario (reglamentos) y terciario (manifestaciones de la autonoma de los particulares que establecen reglas vlidas erga omnes). Reviste inters entonces identificar dnde se encuentra el Reglamento Interno: a.- Nivel constitucional 1.- Constitucin 2.-Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. b.- Nivel primario. 1.-Tratados internacionales.
6

CABANELLAS Guillermo. Op. Cit.

PREDIERI ALBERTO. El sistema de fuentes de Derecho en la Constitucin Espaola de 1978. 1984.

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2.- Ley Orgnica 3.-Ley Ordinaria 4.-Resolucin Legislativa 5.-Reglamentos del Congreso 6.-Decreto Legislativo 7.-Medida extraordinaria 8.-Norma regional general y ordenanza municipal 9.-Convencin colectiva de trabajo 10.-Sentencia del Tribunal Constitucional c.-Nivel secundario 1.-Reglamento 2.-Resolucin y decreto general de gobierno regional, local y otros 3.-Sentencia del Poder Judicial que anule actos administrativos normativos, dictada en proceso por accin popular o contencioso- administrativo. d.-Nivel terciario 1.-Reglamento Interno de Trabajo 6.- ASPECTOS OPERATIVOS Qu tan eficaz puede resultar que la empresa adopte un Reglamento Interno de Trabajo? Esta interrogante es vlida a todo nivel de direccin de la organizacin empresarial pues en ella se ven involucradas todas las personas con potestad de decisin sobre las relaciones laborales. Por su lado, el Reglamento Interno puede resultar de utilidad para el trabajador que quiere hacer valer sus derechos frente a un exceso del empleador respecto de los beneficios que pudieran verse restringidos en el comn y diario devenir de las relaciones laborales. As, la utilidad y valor es para ambas partes de la relacin laboral, en tanto el Reglamento constituye una fuente de obligaciones y deberes para empleador y trabajadores. Otra premisa de evaluacin importante respecto a la factibilidad de adoptar un Reglamento Interno la constituye la validez de su adopcin al interior del centro de trabajo. En efecto, si bien es cierto que este instrumento es obligatorio para empresas cuyo nmero de trabajadores es igual o mayor a cien, el criterio de una empresa con un nmero de trabajadores inferior a esta cifra de adoptar un Reglamento Interno, resulta acertado pues muchas situaciones casusticas de probable duda respecto a una decisin a aplicar, pueden resultar claras a la hora de aplicar una decisin. En va de ejemplo, cmo determinar la reiterancia frente al incumplimiento de ciertas obligaciones de trabajo asumidas por el trabajador? Es razonable acaso que ante dos situaciones de incumplimiento seguido de determinada tarea, el empleador pueda aplicar una sancin? O bien el criterio del trabajador resultara justificado respecto a la configuracin del incumplimiento si se producen slo a partir de tres situaciones de comisin u omisin seguidas? Resulta pues que para el empleador no resulta conveniente, en modo alguno, que su decisin sea impugnable ante la Autoridad de Trabajo. Y si ello sucediese, es usual entender que su poder de decisin se ve menoscabado y su facultad directriz es objeto de cuestionamiento. De ah la necesidad de establecer reglas claras, y es en virtud de un Reglamento Interno que se puede determinar en forma objetiva situaciones casusticas de la relacin laboral.

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6.1.- Contenido del Reglamento Interno En relacin al contenido del Reglamento Interno, Rendn Vsquez 8 hace una diferencia de categoras al referir que las actividades tcnicas deben distinguirse respecto de las actividades integrantes de las relaciones laborales, aludiendo a que las primeras son propias de un manual de Organizacin y Funciones en la empresa, en tanto que el segundo rango s constituye un tema de inclusin en un Reglamento Interno en la medida que se identifica con temas del entorno laboral y no la responsabilidad propia del puesto del trabajador frente al universo de la empresa. 6.2.- Determinacin de temas exigibles Al amparo del decreto Supremo No. 039-91-TR, norma que hoy regula la dacin, elaboracin y vigencia del Reglamento Interno de Trabajo, consideramos el tratamiento legal de los siguientes temas: Admisin o ingreso de los trabajadores. Jornadas y horarios de trabajo; tiempo de la alimentacin principal; Normas de control de asistencia al trabajo; Normas de permanencia en el puesto conteniendo: permisos, licencias e inasistencias; Modalidad de los descansos semanales; Derechos y obligaciones del empleador; Derechos y obligaciones del trabajador; Normas tendientes al fomento y mantenimiento de la armona entre trabajadores y empleadores; Medidas disciplinarias; Persona o dependencia encargada de atender los asuntos laborales y la tramitacin de los mismos; Normas elementales que se deben observar dentro del desarrollo de la actividad laboral, con la finalidad de cautelar la higiene y seguridad en el trabajo, e indicaciones para evitar accidentes u otros riesgos profesionales, as como las instrucciones respectivas para prestar los primeros auxilios;

Las normas antes descritas suelen ser objeto de regulacin unilateral dentro de un criterio de organizacin jerarquizada del trabajo, a decir de De la Villa Gil. La descripcin de rubros si bien no es completa engloba las principales facetas en las relaciones de trabajo. La empresa es libre de determinar el mejor tratamiento que debe drsele a los mismos, siempre que no haya infraccin de los dispositivos legales vigentes en los temas regulados. De ser as, la Autoridad Administrativa de Trabajo puede requerir a la empresa la subordinacin del extremo abreviado por no ajustarse a ley. 6.3.- Aprobacin administrativa automtica Una vez estructurados los temas que la ley requiere, hay necesidad de presentar el proyecto de Reglamento Interno al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. La regla de aprobacin automtica ha facilitado enormemente este requerimiento pues hasta antes de la dacin del D.S.
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RENDN VASQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Edial 1995 4ta. Edicin.

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039-91-TR, la aprobacin del Reglamento no se produca a priori, como se da ahora con la aprobacin automtica, sino luego de una participacin de los trabajadores. Sin perjuicio de la aprobacin inmediata, la Autoridad puede fiscalizar el contenido. 6.4.- Vigencia El Reglamento entra en vigencia desde su aprobacin automtica ante el Ministerio de Trabajo, mas exige otro requisito de procedimiento, cual es la comunicacin a los trabajadores dentro de los cinco das de aprobado el contrato ante la Autoridad de Trabajo. Esta comunicacin perfecciona la vigencia de la norma. Mencin aparte merece el procedimiento de modificacin del Reglamento Interno, el cual tambin se ha facilitado considerablemente, pues basta la presentacin de las modificaciones ante la Autoridad para que stas entren en vigencia. La empresa podr desarrollar cuantas modificaciones crea conveniente, siempre dentro del marco legal y cumpliendo el mismo trmite de comunicacin a los trabajadores. La norma s determina, y creemos esto en parte observable, que cualquier observacin del trabajador al Reglamento tenga que definirse en la va judicial. Esto configura una ausencia de la lgica del esquema de vigencia del Reglamento, pues debe dirimirse jurisdiccionalmente la observacin, a lo cual hay que agregar que la va judicial para el trabajador puede resultar tambin onerosa. Hubiera resultado ms razonable efectuar el planteamiento de discrepancia ante la Autoridad Administrativa. Sin perjuicio de ello, en trminos pragmticos la indicacin no suele ser de aplicacin objetiva pues el trabajador en condiciones normales no demandara judicialmente la impugnacin del Reglamento Interno. Asumimos que hasta la va administrativa pudiera implicar la competencia de esta formulacin mas no resulta viable que encontrndose vigente la relacin de trabajo, pudiera optar el trabajador por la interposicin de una accin judicial, a excepcin claro est, de que sea la organizacin sindical, ms fortalecida y mejor organizada, la que pudiera impugnar las clusulas en desacuerdo. 7.- A MODO DE CONCLUSION Cuntas horas-hombre perdidas puede evitar un Reglamento Interno que realmente cumpla sus fines de prevencin, ordenamiento y sancin? Creemos que esta interrogante puede ser absuelta por cada empleador de acuerdo al modo en el cual valore el desarrollo de sus relaciones laborales. Sin perjuicio de ello, la empresa moderna necesita de herramientas eficaces para la consecucin de sus objetivos y en el plano laboral, el Reglamento Interno resulta una de las ms completas por su utilidad.

13- ASIGNACIONES FAMILIARES

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La asignacin familiar constituye, en la legislacin peruana, un concepto obligatorio para todo trabajador que acredita el cuidado y responsabilidad de menores de edad, hijos suyos propiamente, y su percepcin se fija en un 10% de la Remuneracin Mnima Vital RMV cada mes, independientemente del nmero de hijos. Veamos los conceptos regulatorios de la Ley No. 25129 y su Reglamento. El mbito de aplicacin se extiende a los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, percibiendo estos por este concepto el equivalente al 10% del ingreso mnimo legal. Tienen derecho a percibir esta asignacin los trabajadores que tengan a su cargo uno o ms hijos menores de 18 aos. En el caso de que el hijo al cumplir la mayora de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extender hasta que termine dichos estudios, hasta un mximo de 6 aos posteriores al cumplimiento de dicha mayora de edad. En caso de que el trabajador perciba beneficio igual o superior por el concepto de Asignacin Familiar, se optar por el que le otorgue mayor beneficios en efectivo. La Asignacin Familiar fue reglamentada por el Decreto Supremo N 035-90-TR, de fecha 07 de Junio de 1990, previndose al efecto que los trabajadores beneficiarios de este rgimen gozarn de este beneficio cualquiera que fuere su fecha de ingreso. Para el caso que madre y padre sean trabajadores de una misma empresa, tendrn derecho a este beneficio, ambos trabajadores. A su vez, si el trabajador labora para ms de un empleador, tendr derecho a percibir Asignacin Familiar por cada empleador. Por otro lado, si el trabajador viniera percibiendo la asignacin por cnyuge, separadamente a la del hijo, subsistir el derecho a percibir aqulla, independientemente del monto que fuera; y, en cuanto a la asignacin por hijo, se optar por la que otorgue mayor beneficio, cualquiera que fuera el origen de sta. En relacin a la modalidad de abono, la Asignacin Familiar ser abonada por el empleador bajo la misma modalidad con que venga efectuando el pago de las remuneraciones a sus trabajadores. Finalmente, resulta importante poner de relieve que es obligacin del trabajador acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere. Ante la ausencia de este incumplimiento, no procede el abono de la referida asignacin as como tampoco sera invocable responsabilidad del empleador si ste no tuvo conocimiento de la existencia de hijos del trabajador.

14.- OBLIGACIONES GENERALES DEL EMPLEADOR

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La Ley establece una serie de obligaciones principales de la empresa, lo cual es preciso tener en cuenta, ms an, considerando la especificacin que la ley aplica entre stas y las obligaciones especficas en el sentido de establecer la cuanta de clculo de las multas tratndose de una infraccin que revista la calidad de obligacin general o especifica de la empresa. Entre dichas obligaciones, contamos las sgtes. OBLIGACIN DE LLEVAR PLANILLAS DE PAGO. Base legal: Decreto Legislativo No. 681 de 14.10.1991, modificado por Ley N 26612 de 21.05.1996 Decreto Supremo No. 009-92-JUS de 27.06.1992, Reglamento del Decreto Legislativo N 681. Ley N 26935 de 23.03.1998, Ley sobre simplificacin de procedimientos para obtener los registros administrativos y las autorizaciones sectoriales para el inicio de actividades de las empresas. Decreto Supremo N 001-98-TR de 22.1.1998, Normas reglamentarias relativas a la obligacin de los empleadores de llevar planillas de pago. Decreto N 024-98-ITINCI, dictan normas reglamentarias sobre simplificacin de procedimientos para obtener registros administrativos y autorizaciones sectoriales para el inicio de actividades de empresas. D.S. No. 017-2001-TR. Reglamentario del D.S. No. 001-98-TR.

Todo empleador, cuyos trabajadores se encuentren en el rgimen laboral de la actividad privada, se encuentra obligado a llevar planillas de pago, mediante libros, hojas sueltas o microformas. De conformidad con las Ley N 26935 y el Decreto Supremo N 001-98-TR, las planillas de pago, sean libros, hojas sueltas o microformas, debern ser autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo antes de su utilizacin. Es facultad del empleador llevar ms de una planilla, en funcin a la categora, centro de trabajo o cualquier otro criterio que considere conveniente. En caso de las empresas que desarrollan actividades de construccin civil, las planillas podrn ser llevadas por cada obra o en conjunto por varias obras.

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Si bien es cierto que se han derogado una serie de obligaciones para el empleador, como las referidas a llevar cierto tipo de Libros laborales, ha quedado vigente la obligacin principal en materia laboral, en cuanto al registro del trabajador, de llevar los Libros de planillas de pago, entendiendo este aspecto como una forma central de regular el contenido de tiempo de la relacin laboral as como las contraprestaciones que se ejecutan por parte del empleador, en cuanto al abono de la remuneracin, y del trabajador, en cuanto a la percepcin del resultado de haber puesto su fuerza de trabajo al servicio del empleador. Los medios computarizados han permitido una variacin importante en el criterio tradicional de llevar los Libros de Planillas en el sistema manual, mas es importante que para llevar hojas sueltas de los Libros de Planillas, se cumpla con el registro previo de dichas hojas sueltas ante la Autoridad de trabajo, implicando dicha autorizacin el sellado de las hojas sueltas. CONTENIDO DE LAS PLANILLAS DE PAGO Las planillas de pago, adems de los nombres y apellidos del trabajador, debern consignar por separado y segn la periodicidad de pago, los siguientes conceptos: Remuneraciones que se abonen al trabajador, tomando en consideracin para este efecto, lo previsto en el Articulo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competencia Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR. Numero de das y horas trabajadas. Numero de horas trabajadas en sobretiempo. Deducciones de cargo del trabajador por concepto de tributos, aportes a los sistemas previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial y otros conceptos similares. Cualquier otro pago que no tenga carcter remunerativo, segn el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Tributos y aportes de cargo del empleador. Cualquier otra informacin adicional que el empleador considere conveniente. Fecha de inicio y finalizacin del descanso vacacional.

Las planillas de pago, adems de su registro, permiten una identificacin idnea de los rubros que corresponden a la remuneracin del trabajador. Es importante que el empleador tenga presente el cumplimiento de identificacin del monto total de la remuneracin del trabajador, as como las especificaciones de los aportes sociales del trabajador, a fin de que en el momento de fiscalizacin por parte de la autoridad competente, dichos montos acrediten el cumplimiento de las obligaciones del empleador. OBLIGACIONES DE REGISTRAR TRABAJADORES EN PLANILLA Los empleadores debern registrar a sus trabajadores en la planilla de pago dentro de las setenta y dos horas de ingresados a prestar sus servicios, independientemente que se trate de un contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o tiempo parcial. Estimamos que el plazo de 72 horas pueda resultar un tanto corto, atendiendo a que muchas veces los detalles de formalizacin de los contratos, implican el cumplimiento de otras formalidades ante el Ministerio de Trabajo. A mrito de ello, es prudente que al preparar un contrato de trabajo, si fuere 40

el caso, la elaboracin se haga con la antelacin debida a fin de prever tanto el registro de dicho instrumento, como la incorporacin del trabajador en la planilla de la empresa. CIERRE DE PLANILLAS En caso de cierre definitivo de actividades, el empleador deber comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo el cierre de las planillas, para lo cual dirigir una comunicacin a la Autoridad, adjuntando copia de la ultima planilla utilizada. El cierre de planillas se produce, como la norma acota, a la conclusin de la utilizacin del Libro, siendo importante que las gestiones de cierre y apertura del nuevo Libro se produzcan en forma paralela. ACREDITACIN DEL PAGO DE LA REMUNERACIN El pago de las remuneraciones del trabajador constar con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a travs de terceros. OBLIGACIN DE ENTREGAR BOLETAS DE PAGO El empleador debe entregar al trabajador el original de la boleta de pago, la misma que contendr los mismos datos que figuran en las planillas y deber ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal. Dicha boleta ser entregada en un plazo no mayor de tres das hbiles siguientes a la fecha de pago, an cuando dicho pago se haga a travs de terceros. El duplicado de la boleta quedar en poder del empleador, el cul ser firmado por el trabajador. Si el trabajador no supiera firmar, imprimir su huella digital. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el trabajador ser opcional. En este caso, corresponder al empleador la carga de la prueba, respecto al pago de la remuneracin. La firma del trabajador en la boleta de pago no implicar renuncia alguna por ste a cobrar las sumas que considere que le corresponden y no figuran en ella. Es interesante aqu destacar que la firma del trabajador respecto a la percepcin de su remuneracin no implica renuncia alguna a sus derechos. El trabajador, conforme a la normatividad vigente, tiene derecho a reclamar los pagos que la empresa le pudiera adeudar, hasta cuatro aos despus de conocido el vnculo laboral. CONSERVACIN DE LAS PLANILLAS Y BOLETAS DE PAGO. Los empleadores se encuentran obligados a conservar sus planillas de pago, as como otros documentos laborales por un perodo que no exceder de cinco aos, contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisin del documento o cierre de las planillas de pago. En el caso del duplicado de las boletas y las constancias correspondientes, el empleador est obligado a conservarlas hasta cinco aos despus de efectuado el pago. Los cinco aos como plazo de conservacin de los documentos aqu mencionados, son un plazo razonable a fin de que la empresa pueda deshacerse del material que ya no le es necesario. Con la 41

normatividad anterior, el plazo de conservacin de los documentos se extenda por lapsos mayores en vista de que el trabajador poda reclamar sus beneficios sociales, hasta quince aos despus de conocido el vnculo laboral.

15.- OBLIGACIONES DE EMPRESAS CON MS DE 100 TRABAJADORES Acreditar 100 trabajadores o ms es, en concepto de la normativa legal peruana, hacerse sujeto exigible de ciertas obligaciones laborales especficas, las cuales tienen naturaleza facultativa para empresas con menor nmero de servidores. Entre las principales obligaciones encontramos: 1.- REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Base Legal: Decreto Supremo N 039-91-TR de 31.12.1991

Campo de aplicacin: Todo empleador que ocupe cien o ms trabajadores est obligado a contar con un Reglamento Interno de Trabajo, el cul debe ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su aprobacin automtica. El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. El empleador est obligado a hacer entrega a sus trabajadores de un ejemplar del Reglamento Interno de Trabajo o su modificacin, dentro de los cinco das naturales de la presentacin al Ministerio de Trabajo y Promocin Social. 2.- ESTABLECER SERVICIOS DE RELACIONES INDUSTRIALES Base legal: Decreto Ley N 14371 de 12.01.1963 Decreto Supremo N 005 de 23.04.1963, Reglamento de Decreto Ley N 14371

Campo de aplicacin: Las empresas que tengan ms de cien trabajadores, entre obreros y empleados, permanentemente o contratados bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Titulo II del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debern contar con una dependencia adecuada que se 42

encargue de las relaciones industriales, para la atencin de las cuestiones laborales, as como los cambios que al respecto se produzcan. En caso de 300 o ms trabajadores, la contratacin de la asistente social debe revestir la contratacin formal de Planillas, es decir, permanente. Si la empresa obligada tuviera ms de un centro de trabajo, la dependencia funcionar en el que tenga mayor nmero de servidores. En este caso, dicha dependencia deber estar dotada de los medios adecuados para cumplir sus funciones, respecto de los dems centros de trabajo. El trmino Relaciones Industriales ha devenido en menos usual y ha cedido lugar al concepto moderno de Recursos Humanos. Hoy es usual aplicar las denominaciones de Gerente de Recursos Humanos o Jefe de Recursos Humanos. 3.- CONTAR CON ASISTENTE SOCIAL DIPLOMADO Base legal Decreto Ley N 22610 de 25.07.1979, Ley de Creacin del Colegio de Asistentes sociales. Decreto Supremo N 009 de 12.07.1965. Decreto Supremo N 004-79- SA de 10.09.1979, Estatuto del Colegio de Asistentes Sociales.

Campo de Aplicacin Las empresas de la actividad privada comprendidas en los alcances del Decreto Ley N 14371 (con ms de cien trabajadores) incorporarn en el servicio de Relaciones Industriales, un asistente social diplomado, que se encargar de efectuar las labores propias de su especialidad, en favor de los trabajadores del respectivo centro de trabajo, con sujecin a las disposiciones de la materia e instrucciones de su principal. Para determinar el nmero de trabajadores de la empresa, se proceder de acuerdo a las pautas establecidas para el servicio de Relaciones Industriales. Las empresas que por la naturaleza de sus actividades, como las de construccin civil, realicen labores eventuales dentro de la misma actividad, en lugares prximos, podrn utilizar los servicios comunes de un asistente social, a condicin de que estos servicios comunes ofrezcan atencin permanente a los trabajadores de las empresas mencionadas.

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CAPITULO III: SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL 16.- LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO La suspensin del contrato de trabajo involucra una figura especial en el Derecho Laboral cual es la obligacin del trabajador de prestar servicios y del empleador de no pagar la remuneracin convenida. Mas esta ltima descripcin corresponde a un tipo de suspensin, que la ley define como la suspensin temporal perfecta de labores y un ejemplo tpico de ello, es la licencia sin goce de haber. Mas existe tambin la suspensin temporal imperfecta, figura a travs de la cual, el trabajador y el empleador convienen en una suspensin de labores, mas existe pago de la remuneracin en tanto que el trabajador no se encuentra obligado a prestar su fuerza de trabajo. Es importante distinguir cundo el empleador est en condiciones de suspender el contrato de trabajo y existe objetividad en la legislacin positiva en el sentido de que un mximo de suspensin es de hasta por 90 das, caso correspondiente en forma directa a las razones de caso fortuito y fuerza mayor, siempre que exista verificacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Son causas de suspensin del contrato de trabajo de conformidad con el artculo. 12 del D.S. 00397-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral: - La invalidez temporal; - La enfermedad y el accidente comprobados; - La maternidad durante el descanso pre y postnatal; - El descanso vacacional - La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio; - El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales; - La sancin disciplinaria; - El ejercicio del derecho de huelga; - La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; - La inhabilitacin administrativa o judicial por perodo no superior a tres meses;

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17.- TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSAS OBJETIVAS 1.- Introduccin 2.- Descripcin del problema e hiptesis de trabajo 3.- Criterios de clasificacin 3.1.- El caso fortuito y la fuerza mayor 3.2.- Motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos 3.2.1.- Causas econmicas. 3.2.2.- Causas tecnolgicas 3.2.3.Causas estructurales o anlogas 3.3.- Disolucin y liquidacin de la empresa 3.4.- La reestructuracin patrimonial 4.- Aspectos procedimentales 5.- Procedimiento exigible para las causas econmicas, tecnolgicas, estructurales y anlogas 5.1.- Fase informativa 5.2.- Fase negociadora 5.3.- Fase probatoria 5.4.- Fase conciliadora 5.5.- Fase resolutoria 6.Excepciones en el procedimiento 7.- Formalidades complementarias 8.- Derecho preferencial de readmisin 9.- Beneficios por jubilacin anticipada 10.- Ceses colectivos y procesos constitucionales 11.- A modo de conclusin 1.- INTRODUCCIN Conceptualmente la doctrina laboral se orienta a definir como despido colectivo la extincin de la relacin laboral que involucre a un grupo de trabajadores. Tcnicamente la referencia a una terminacin de la relacin laboral por causas objetivas nos acerca al concepto de fundamentacin del despido colectivo, siendo vlidas otras denominaciones como procesos de reduccin de personal o ceses colectivos. La normatividad peruana ha aadido una particularidad especfica a esta forma de despido en la categora de motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos al exigir que para la procedencia de esta causal, el empleador afecte a no menos del 10% del personal de la empresa. El legislador peruano impone este rango calificado a efecto de que no se atomice este tipo de procesos. 2.- DESCRIPCIN DEL PROBLEMA E HIPTESIS DE TRABAJO La extincin de la relacin laboral bajo supuestos colectivos nos lleva al concepto de anlisis de la metodologa jurdica de las figuras que invoca el empleador para proceder a la supresin de plazas en forma colectiva en el centro de trabajo. Para este efecto, es importante partir del supuesto de dogmtica jurdica en tanto desarrollamos una visin cientfico- descriptiva de las modalidades de extincin. El concepto de dogmtica tiene relevancia en el campo de investigacin del derecho en la medida que supone una premisa afirmativa de investigacin. Segn Alzamora Valdez (1), el nombre de dogmtica jurdica apareci por primera vez en 1857 en la revista Jahrbcher fr Dogmatik des heutigen romischen und deutschen rechts fundada por Ihering, asignando a las normas el valor infalible de los dogmas del cristianismo. 45

Este mtodo dogmtico parte de las siguientes hiptesis de trabajo: 1.- La terminacin colectiva de contratos de trabajo obedece a un despido causal, vale decir, el empleador est obligado a la fundamentacin y acreditacin de la causal que invoca para extinguir plazas de trabajo. 2.- La ley peruana asigna un marco numrico porcentual mnima al exigir incluir en la medida a no menos del 10% del personal a ser afectado con esta medida. 3.- El esquema procedimental de aplicacin del despido colectivo supone un control administrativo del Estado va el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo MTPE. 4.- Debemos complementar este examen con hiptesis interrogativas Supone el criterio regulador del Tribunal Constitucional TC, bajo los nuevos enfoques de este organismo, un abierto cuestionamiento al despido incausado con alcances colectivos? 5.- El cese automtico en los procesos de reduccin de personal supuesto que conduce a una suspensin perfecta de labores a mrito de la cual el trabajador no labora y el empleador no paga la remuneracin- implica o no la afectacin del derecho de negociacin? 3.- CRITERIOS DE CLASIFICACION Los criterios de clasificacin han optado por distinguir hasta cuatro categoras, sujetndose estos procesos a una aprobacin procedimental por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT, es decir, a la aprobacin del cese de trabajadores slo en el caso de que el empleador solicite, fundamente y acte los medios probatorios que sustenten su pretensin de cese colectivo. No asume el empleador, de este modo, la posicin de sujeto activo en forma directa en la terminacin de la relacin de trabajo, como sucede cuando imputa falta grave y sustenta una causa justa de despido cuando acusa y sanciona al trabajador, sino proporciona la informacin tcnica necesaria a la AAT para que sta apruebe los ceses solicitados. Resulta, a mrito de esta posicin procedimental de la AAT, que la accin contencioso- administrativa que pudiera promover el trabajador al quedar agotada la va administrativa, causndose estado, comprenda no slo la impugnacin de la resolucin autoritativa de cese, sino resulte la AAT parte emplazada en este proceso en sede judicial. La clasificacin que aporta la ley peruana al fijar las causas de terminacin colectiva de los contratos de trabajo es la sgte: 3.1.- EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR Para Colombo (2), la fuerza mayor se configura y perfecciona cuando se da, necesariamente, la unin de diversos requisitos: a) Un hecho extrao al agente, que haga a ste inimputable por falta de dolo o culpa; b) que sea irresistible, esto es, inevitable a pesar de la diligencia que se emplee para suprimir o atacar sus efectos c) que, si no es irresistible, sea por lo menos, imprevisto; y d) que sea actual, sin que baste la posibilidad de un acontecimiento futuro. Los alcances de la fuerza mayor en la esfera laboral para Cabanellas (3) se determinan por los normas genricas de las obligaciones. Por eso, para la admisin de la fuerza mayor, se exige una imposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligacin, y no una simple dificultad.

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Alonso Olea (4) seala que el despido por fuerza mayor se funda en un hecho o conjunto de hechos, independiente de la voluntad de las partes, que definitivamente impida la continuacin en la ejecucin del contrato. El mismo autor clasifica los eventos de fuerza mayor en propios, definindolos como los acontecimientos que las partes no han podido prever, o que previstos, no han podido evitar, si su carcter catastrfico exorbita por completo la voluntad y la conducta de las partes: el incendio inundacin, terremoto, plaga del campo, guerra, tumulto o reduccin, y aquellos de naturaleza impropia, a saber, causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, ... los que se distinguen en cuanto que en ellos pueden haber jugado en ocasiones de alguna forma actos o conductas del empresario. Cabanellas (5) denomina a los despidos colectivos como despidos en masa y reputa que suelen ser contrarios a la normalidad de las relaciones que deben existir entre patronos y obreros. No obstante admitirse la posibilidad de que el empresario denuncie simultneamente los contratos que lo unen a varios trabajadores, encuadra en las prcticas abusivas si rebasa la simple suma de despidos individuales coincidentes. Es importante diferenciar entonces la extensin del despido colectivo en la medida que si es de naturaleza parcial, dicho despido afectar a un determinado grupo cuya inclusin en una nmina y estructura, es potestad propia del empleador. El despido colectivo tambin podr ser total si involucra al total de los trabajadores de la empresa. En dicho caso, la causa de extincin de los contratos adhiere a las causales de disolucin y liquidacin de la empresa as como a la extincin de sta. En el contexto de causas que aportan a la terminacin de la relacin laboral, el despido colectivo, constituye la ltima opcin a decidir entre otras opciones aplicables al cese propiamente dicho. La legislacin peruana privilegia que el empleador y trabajadores agoten, como en efecto sucede en la prctica, alternativas varias que no supongan la extincin de la relacin laboral. Entre otras opciones, el otorgamiento de vacaciones adelantadas va acuerdo de partes, es una forma de minimizar la causa eficiente que muchas veces las causales de cese representen. Por extensin, la licencia sin goce de haber constituye una opcin de suyo manejable. Otros casos extremos inciden en los convenios de reduccin de remuneracin, los cuales va registro ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo MTPE, inciden en la voluntad mutua de buscar una alternativa frente a la compleja opcin de solicitar y concretar un cese colectivo. Las implicancias sociales de un cese de esta naturaleza constituyen tambin otro factor de anlisis en razn de que muchas veces superan el plano de afectacin individual de los derechos de un trabajador y evidencian, con frecuencia, un resultado- propiamente el cese- que no acepta el grupo de trabajadores a ser cesados. A partir de esta premisa, el conflicto social que potencialmente puede enfrentar el empleador, resulta mucho ms extenso en la medida que la discrepancia contra este tipo de medidas pueda incluir protestas sociales que trasciendan el plano de accin de la empresa. Doctrinalmente, el caso fortuito presenta una diferencia muy sutil con relacin a la fuerza mayor, en tanto que la primera es atribuible a causas de la naturaleza y la segunda, implica la influencia de un acto del hombre. Planiol se fija en los efectos: si recaen sobre la prestacin o la cosa (el rayo que produce un incendio en el centro de trabajo) se trata de caso fortuito; si ataen a la persona (una enfermedad o una detencin legal o ilegal), se est ante un caso de fuerza mayor. Entendemos as 47

que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del hombre e influye sobre la prestacin y la cosa; en cambio, la fuerza mayor consiste en la violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso inevitable, o de la accin legal o ilegal de una persona distinta del obligado. De inters resulta pues clasificar en la categora de caso fortuito lo imprescindible y conceptuar como fuerza mayor lo inevitable. 3.2.- MOTIVOS ECONMICOS, TECNOLGICOS, ESTRUCTURALES O ANLOGOS 3.2.1.- Causas econmicas Por excelencia, esta es la causal de mayor aplicacin prctica cuando el empleador decide aplicar un proceso de reduccin de personal ante la AAT. Porcentualmente es la causal ms frecuente en este tipo de procesos, dado el propio contexto de ser una causal mucho ms acreditable que otras, poniendo ello en perspectiva que otras causales bien puedan no incidir necesariamente en una necesidad impostergable de extincin del vnculo de trabajo como sucede en el caso de la causal econmica. Pasco (6) nos ilustra tcnicamente al referir como causa econmica la situacin de falencia o desequilibrio econmico o financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa en la imposibilidad absoluta de seguir operando en las condiciones que lo vena haciendo. La causa econmica puede sustentarse en diversas formas: una fuerte reduccin de ventas, dificultades de aprovisionamiento en materia prima, cierre de una unidad de negocio por causa legal, etc. Le resulta exigible al empleador acreditar la causal en la forma debida, esto es, sustentar ante la AAT la dificultad econmica que la empresa atraviesa y que se vea reflejada la imposibilidad de seguir atendiendo el pago de las remuneraciones de modo regular. 3.2.2.- Causas tecnolgicas Partiendo de la premisa de que los avances de la ciencia en los ltimos 50 aos son mayores en extensin y alcance a los registrados en todos los aos de historia de la humanidad previos a este trmino, la tecnologa ha ido de la mano del potencial del empleador para afianzar la calidad de la prestacin de trabajo mas del mismo modo, ha socavado en cierta forma, las bases mismas de ciertas modalidades de prestaciones de trabajo. Hoy resulta ajeno orientar criterios tcnicos de cun numerosa es la prestacin de la mano de obra en el ncleo de trabajadores de un rea de la empresa sino en cun fortalecida se encuentra tecnolgicamente una planta de produccin. De all, es natural la premisa de que las relaciones de trabajo en reas como las vinculadas a operaciones en donde ha comenzado a incidir la informtica, hayan sufrido transformaciones radicales. No debe resultarnos ajeno el panorama de que un departamento de Contabilidad con 20 personas que desarrollaban mensualmente hace 20 aos las operaciones contables de la empresa, hoy se pueda manejar con no ms de 3 4 personas, las cuales con un soporte informtico mnimo pueden atender las necesidades y requerimientos del empleador. La causal tecnolgica se vincula directamente a la obsolescencia de las herramientas de trabajo, de mtodos tcnicos, maquinaria y procedimientos operativos, circunstancias que justifican una racionalizacin de personal en vista propiamente de que las operaciones del empleador se hacen inclusive ms eficientes con un menor nmero de recursos humanos. 48

Goerlich (7) aporta ms a la explicacin de esta causal al indicar que el componente tpico de estas causas se encuentra en la renovacin de equipos de la empresa. La modernizacin e innovacin tecnolgica genera, consiguientemente, un menor requerimiento de mano de obra y de este supuesto parte la aptitud del empleador para solicitar la extincin de las plazas de trabajo. 3.2.3.- Causas estructurales o anlogas Las causales aqu descritas adolecen de un alto nivel de normatividad tcnica en la medida que podemos partir de la presuncin de que aquellas causas que no se subsuman en las categoras de motivos econmicos o tecnolgicos, podran insertarse en este rango. Segn Blancas (8), las causas estructurales o anlogas cumplen la funcin de ampliar y flexibilizar los supuestos materiales de aquellas a todos los procesos o medidas adoptadas por la empresa para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente de la renovacin de sus equipos y maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de produccin o de trabajo, reorganizar su estructura interna y en general, adecuar su tamao, funciones y formas de operacin a las necesidades del mercado. Resulta importante tener en cuenta que los supuestos de fondo aplicables a las causas econmicas, tecnolgicas y estructurales o anlogas, implican que el empleador se encuentre imposibilitado de continuar las relaciones de trabajo y no pueda cumplir las prestaciones que le exige el contrato de trabajo, como lo es el abono de las remuneraciones, lo que trasciende al mbito de excesiva onerosidad en la prestacin a su cargo. Bajo dicha premisa en anlisis, el impedimento de asumir la prestacin debe ser definitivo o permanente pues una dificultad transitoria slo supondra la suspensin del contrato de trabajo, tenindose a este efecto presente los supuestos de fondo contemplados en los artculos 11 y 12 de la LPCL. Finalmente, la causa determinante para la aplicacin de la causal debe resultar ajena a la conducta del empleador. Sagardoy (9) considera que la causa ha de ser independiente de la voluntad resolutoria del empresario y de las conductas de ste que de forma mediata, hubieran podido influir en el resultado tpico del supuesto: la prestacin imposible. 3.3.- Disolucin y liquidacin de la empresa Resulta importante distinguir en esta causal las caractersticas de extincin de la personalidad jurdica del empleador. Remitindonos a los conceptos de Derecho Comercial, el acuerdo societario de disolucin y liquidacin implica el cese de la actividad comercial de la empresa a excepcin de aquellas facetas que resulten necesarias para conducir el proceso de liquidacin propiamente dicho, el cual se inicia a mrito de un acuerdo de disolucin, previndose a este efecto cualquiera de las opciones que contempla el art. 407 de la Ley General de Sociedades. Solamente una vez concluya el procedo de liquidacin, queda habilitado el empleador para solicitar se registre el acuerdo de extincin, el cual lleva en definitiva a la desaparicin de la empresa. En trminos laborales, la causal de disolucin y liquidacin de la empresa supone trasladar al mbito colectivo el despido arbitrario que aplica el empleador en el mbito individual. En efecto, el motivo de terminacin de la relacin de trabajo por disolucin y liquidacin no requiere sino la formalidad del 49

acuerdo societario de adopcin de esta causal, no resultando exigible en modo alguno al empleador fundamentar su decisin de extinguir la personera jurdica de su empresa. Bajo este supuesto, esta causal nos remite a la discrecionalidad del empleador para fundamentar o no el cierre de la empresa. Si partimos del supuesto de que la ley concede amplia facultad al empleador para decidir la forma y modo de disolver y liquidar la empresa, resulta claro que el mismo podr invocar de forma indirecta una causal econmica como tambin fundamentar que en modo legtimo y bajo el fundamento de las causales estatutarias, decide libremente la extincin de la relacin laboral dado que desaparece su calidad de empleador propiamente dicho, deviniendo en inejecutable la continuacin de la prestacin de trabajo. A decir de Blancas (10), la extincin de los contratos de trabajo por esta causal est exonerada del procedimiento de control ex ante que corresponde a la AAT en los otros supuestos de terminacin colectiva. La justificacin de omisin de control resulta comprensible en la medida que no hay exigencia de comprobacin de causal en va procedimental. Bastar que esta causal sea alegada y sustentada para que la extincin colectiva de contratos se produzca. En va de resumen, se privilegia la libertad de empresa, regulada por el artculo 59 de la Constitucin de 1993, antes que el derecho al trabajo, amparado por el artculo 22. Por la disolucin y liquidacin de la empresa o la quiebra, se concede a los trabajadores la primera opcin para adquirir los activos o instalaciones de la empresa con el propsito de que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. La quiebra, como otra causal en este rango, supone el cierre definitivo de las actividades del empleador y la concurrencia de los derechos del trabajador a fin de ser cancelados sus crditos sociales. Es importante diferenciar la extincin de la persona jurdica, como paso final en un proceso de disolucin y liquidacin, de la quiebra propiamente dicha, caso en el cual confluye un elemento econmico preponderante. La jurisprudencia nos ilustra (11) sealando que el cese de los trabajadores por disolucin y liquidacin, se producir otorgando el plazo de 5 das hbiles; pudiendo el empleador sustituir el plazo de preaviso de cese por el de pago de la remuneracin correspondiente, concluyendo que en el supuesto de cese por disolucin y liquidacin de la empresa, el empleador debe comunicar este hecho al trabajador, indicando la fecha de trmino de la relacin laboral, ya sea otorgndole el preaviso de 5 das hbiles o sustituyendo el mismo por el pago de la remuneracin respectiva. Conforme al art. 88 inc. 7 de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal LGSC, cuando el patrimonio de la empresa que se encuentre en disolucin y liquidacin, se extinga quedando acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador deber solicitar, en un plazo no mayor de 30 das, la declaracin judicial de quiebra de la empresa. A mrito de ello, el Juez declara la quiebra del insolvente, la extincin de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. 3.4.- La reestructuracin patrimonial

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La imposibilidad del empleador de atender las obligaciones patrimoniales que derivan de su actividad empresarial, pueden generar se encuentre incurso el mismo dentro de los alcances de la LGSC, a mrito de la cual puede ser declarado insolvente. En caso que la Junta de Acreedores de la empresa declarada insolvente, decida que sta contine sus actividades, ella debe entrar en un proceso de reestructuracin propiamente dicho, por un plazo que puede ser prorrogado, sucesivamente, si la Junta lo estima necesario. Sin embargo, el efecto o incidencia de esta situacin no conlleva una autorizacin directa de despido. Resulta exigible que el Administrador designado por la Junta de Acreedores haya sido debidamente facultado por sta para el propsito de cesar al personal afectado o bien que el Plan de Reestructuracin defina la poltica laboral a adoptarse, conforme al artculo 66.2 inc. e de la norma acotada. Sin embargo, adoptado el acuerdo de disolucin y liquidacin de la empresa, el cese se producir en el plazo de 10 das naturales computados a partir de la notificacin notarial a que hace referencia la Quinta Disposicin Complementaria de la LGSC. En la jurisprudencia encontramos que (12) el slo hecho de la declaracin de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente para que el administrador de la empresa falente tenga las facultades suficientes como para poder cesar colectivamente a los trabajadores, en tanto y en cuanto no cuente previamente con la ratificacin de la Junta de Acreedores o haya sido nombrado por sta de acuerdo a la Ley Concursal, criterio establecido a travs de diversas ejecutorias emitidas por esta Suprema Sala. De modo complementario, (13) en el caso concreto del cese colectivo, no existe la declaracin de insolvencia como causa objetiva, sino resumiendo: la disolucin, liquidacin, quiebra, reestructuracin patrimonial; y, como formalidad a observarse la prevista en el Decreto Legislativo No. 845. 4.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES No basta la configuracin de las causales enunciadas. Nuestro ordenamiento exige autorizacin del ente administrativo estatal a efectos de formalizar el cese de trabajadores. La voluntad extintiva del empleador se ve sometida, de este modo, a un control ex ante de la autoridad, tal como sucede en la legislacin mexicana, la cual somete la aprobacin del despido colectivo a la autorizacin previa de una Junta de Conciliacin y Arbitraje. En va de precisin, el requisito de autorizacin previa de la AAT slo resulta exigible cuando el empleador invoca los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos y siempre que resulte afectado no menos del 10% del personal de la empresa. Este porcentaje nos remite al concepto de que una cantidad de trabajadores inferior a este parmetro, debe derivarse a despidos arbitrarios individuales, casos en los cuales opera una exigencia econmica resarcitoria de cargo del empleador. De lo expuesto hay que distinguir dos aspectos con suma claridad: uno primero referido a que los ceses por disolucin, liquidacin y reestructuracin patrimonial, contenidos en los incisos c) y d) del art. 46 de la LPCL respectivamente, no siguen un trmite administrativo de aprobacin, as como que las causales de caso fortuito y fuerza mayor, contenidas en el inciso a), s siguen un 51

procedimiento de aprobacin administrativa, reemplazndose el dictamen terico y la conciliacin, caractersticas del proceso de cese por la causal b( motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos), por una inspeccin administrativa del Ministerio del Sector al cual corresponde la empresa. 5.- PROCEDIMIENTO EXIGIBLE PARA LAS CAUSAS ECONMICAS, TECNOLGICAS, ESTRUCTURALES Y ANLOGAS 5.1.- Fase informativa.- Resulta exigible para el empleador, a efectos de iniciar este procedimiento, proporcionar al Sindicato o a falta de ste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aqul, la informacin pertinente indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de trabajadores afectados. La LPCL es ms escueta dado que slo requiere la indicada nmina, a diferencia de la Ley 24514 que exiga precisar la nacionalidad, antigedad y cargas de familia de los trabajadores, en el supuesto entendido de que el anterior legislador consideraba preferir en la conservacin del puesto de empleo, en caso de reduccin, al trabajador nacional frente al extranjero, as como al de mayor antigedad frente a los menos antiguos y en cierta forma, a los de mayor carga familiar antes que a los que no tenan estos deberes. Esta precisin que introduce al LPCL nos lleva a un criterio muy claro de flexibilizacin laboral respecto a que las caractersticas personales del trabajador no representan un factor de incidencia en la toma de decisiones del empleador respecto al hecho mismo de extinguir la relacin laboral bajo estas causales. Es obligacin complementaria del empleador dar cuenta del trmite referido en el pargrafo anterior para la apertura del respectivo expediente. 5.2.- Fase negociadora.- El art. 48 inc. b de la LPCL prescribe que el empleador entable negociaciones con el Sindicato o los trabajadores, a efectos de acordar las condiciones, terminacin de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Esta fase no hace sino privilegiar la opcin del acuerdo de partes a fin de determinar una opcin alternativa a la reduccin de personal. Se prevn como medios opcionales la suspensin temporal de labores en forma total o parcial; la disminucin de turnos, das u horas de trabajo; la modificacin de las condiciones de trabajo; la revisin de las condiciones colectivas y vigentes y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades econmicas de la empresa, adquiriendo fuerza vinculante el acuerdo que se adopte. La posicin de entorno de esta etapa es clara: se faculta a las partes a buscar una alternativa frente a la extincin de puestos de trabajo y ello acarrea sacrificar conquistas y beneficios ya logrados, los cuales se reduciran antes que optar por la conclusin definitiva de la relacin laboral. 5.3.- Fase probatoria.- La carga de la prueba respecto a la causal que invoca el empleador para aplicar el cese, es de responsabilidad de quien la alega, en este caso, del empleador. En va de efecto prctico y en forma simultnea o sucesiva al procedimiento de negociacin, el empleador presentar a la AAT una Declaracin Jurada de que se encuentra inmerso en la causa objetiva invocada, a la que acompaar una pericia que acredite su procedencia. Dicha pericia deber ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contralora General de la Repblica. Los trabajadores, a su vez, podrn presentar una pericia alegando lo concerniente a su derecho.

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Esta etapa se caracteriza muy peculiarmente porque permite una opcin extraordinaria de cese automtico en beneficio del empleador, esto es, ste puede solicitar la suspensin perfecta de labores durante el perodo que dure el procedimiento, solicitud que se considera aprobada con la sola recepcin de dicha comunicacin, sin perjuicio de la verificacin posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. El contexto negocial de esta opcin conocida comnmente como cese automtico implica que la negociacin pueda iniciarse encontrndose suspendida la relacin de trabajo. De este modo, la posicin de negociacin para el empleador es ms slida en la medida que discute intereses con trabajadores suspendidos, los cuales a su vez ya no generan egreso, dado que la suspensin temporal perfecta exonera del pago de las remuneraciones. La posicin legislativa actual tiende a desregular este cese automtico reservando la decisin de cese a la resolucin final de la AAT. En todo caso lo que s resultara viable es que el procedimiento se flexibilice en su extensin, reduciendo plazos. 5.4.- Fase conciliadora.- De no haber efectos en la fase de negociacin inter partes, la AAT convoca a reuniones de conciliacin a los representantes de los trabajadores y del empleador, las que debern llevarse a cabo dentro de los 3 das hbiles siguientes. El art. 59 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT prev que las partes puedan autorizar al conciliador a que acte como mediador sin que el plazo se extienda. Un vaco normativo se expresa en el hecho de que la LPCL no seale una extensin para esta etapa mas asumimos el criterio prctico de que concluye cuando las partes dan por agotada esta fase en vista de no arribar a acuerdo alguno. 5.5.- Fase resolutoria.- Concluida la conciliacin, la AAT dispone del plazo de 5 das para emitir resolucin, al trmino de los cuales se entiende aprobada la solicitud si no existiera resolucin. La gravitancia del silencio administrativo positivo aqu es determinante en tanto se habilita favorablemente la peticin de una parte en desmedro de la otra. Del mismo modo, la fijacin de este trmino perentorio de 5 das resulta un modo de exigencia contra la inaccin por omisin de la Administracin, la cual resuelve un conflicto entre dos administrados, desnaturalizando la esencia de la aplicacin del silencio administrativo positivo, el cual por naturaleza resuelve un diferendo entre la Administracin y un administrado. Finalmente, contra la resolucin expresa o ficta procede la interposicin de recurso de apelacin; podramos prever que los trabajadores cuyo cese confirme la segunda instancia administrativa, estn en condiciones de interponer una accin contencioso-administrativa conforme a los alcances del art 148 de la Constitucin, con lo cual el cese o reduccin sigue resultando aplicable y ejecutable en la medida que el Poder Judicial no suspenda o contradiga la decisin que ha causado estado en materia administrativa, dando por agotada dicha va. 6.- EXCEPCIONES EN EL PROCEDIMIENTO El Decreto Ley 26120 introduce un criterio de excepcin a la aplicacin de las normas procedimentales previstas en la LPCL, en tanto dispone el cese de personal excedente en las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. La forma excepcional prevista se remite a un procedimiento sumario que fija plazos para que el personal consignado en nminas preestablecidas se acoja a un cese voluntario. Vencido el plazo, la empresa presenta a la AAT una 53

solicitud de reduccin de personal excedente, adjuntando la nmina de trabajadores afectados y de no mediar resolucin administrativa, se entiende aprobada la solicitud en forma automtica y de pleno derecho. La Ley 27452 tiende a paliar los efectos unilaterales de estos ceses, al establecer la conformacin de una Comisin destinada a revisar todos los procedimientos de ceses colectivos de trabajadores llevados a cabo entre los aos 1991 y 2000, en las empresas del Estado que fueron sometidas a un proceso de promocin de la inversin privada. A este efecto, se han emitido tres listas de trabajadores irregularmente cesados, habindose previsto la aplicacin hasta de 4 medidas compensatorias: dichas opciones para estos trabajadores varan entre cobrar una indemnizacin nica y extraordinaria de S/. 12,000, optar por su reposicin siempre que la plaza laboral an pudiera existir (situacin muy difcil pues la mayora de casos involucr procesos de privatizacin y consiguiente extincin de las plazas de trabajo), solicitar una jubilacin anticipada quien sobrepase los 50 aos y finalmente optar por acogerse a un proceso de reconversin laboral a fin de optar por desarrollar destrezas y habilidades que permitan su reinsercin en otras reas laborales. En va complementaria, el Decreto Supremo No. 018-2002-TR, publicado el 21 de Diciembre de 2002, precisa que los trabajadores que no hagan uso de su derecho de eleccin por cualquiera de las modalidades preestablecidas, generarn que el criterio de la Administracin se incline por la eleccin de la opcin de compensacin econmica. Cul sera la situacin de los trabajadores que no accedieron a estas listas? Las previsiones de discrepancia en sede administrativa y jurisdiccional laboral se encontraran agotadas, considerando las desactivaciones de las Comisiones conformadas para este efecto as como el vencimiento de plazos en materia laboral para el ejercicio de las acciones pertinentes, ms an cuando no hay prevista una va especfica por la discusin de este tipo de derechos. Por tanto, slo una argumentacin de afectacin de derechos en sede constitucional, va accin de amparo y siempre que se satisfaga el requisito de acreditacin de violacin de derechos constitucionales fundamentales, sera viable que el Tribunal Constitucional, en ltima instancia nacional, defina la existencia de consumacin de un acto lesivo de la relacin laboral y asumiendo los efectos de tutela restitutoria de la accin de amparo, reponga el estado de cosas a la situacin anterior a la violacin del derecho, es decir, al entorno previo al despido en la relacin laboral. 7.- FORMALIDADES COMPLEMENTARIAS El art. 50 de la LPCL exige al empleador notificar a los trabajadores afectados con la autorizacin de cese y poner a su disposicin los beneficios sociales que por ley pueda corresponderles. Aqu resulta relevante la exclusin especfica de toda indemnizacin por despido arbitrario, en atencin a que el proceso de reduccin de personal que aprueba la AAT, habilita al empleador para cancelar nicamente los derechos laborales que derivan de un acto similar al de una renuncia. En tal sentido, slo resultan recurrentes los conceptos bsicos de Compensacin por Tiempo de Servicios CTS as como las vacaciones y gratificaciones truncas, excluyndose la indemnizacin por cese arbitrario. Resulta exigible al empleador, de igual modo, acreditar el pago de la CTS, dentro de las 48 horas de producido el cese. 8.- DERECHO PREFERENCIAL DE READMISIN

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El cese de personal obedece a una causal especfica que genera la extincin de los puestos de trabajo. Esta circunstancia se desnaturaliza si el empleador recontrata trabajadores en las plazas que han sido objeto de supresin. La LPCL en su artculo 52 prescribe el trmino hasta de 1 ao de impedimento al empleador para contratar en un puesto objeto de cese o supresin, a otro trabajador, configurando su inobservancia un derecho de readmisin del trabajador. La figura de la prohibicin se extiende a todo tipo de contratacin directa o a travs de terceros para ocupar cargos iguales o similares. Podemos convenir en que una plaza igual resulte tcnicamente causal eficiente de readmisin. Sin embargo, la atingencia de haber contratado a otro trabajador en un puesto similar, puede conllevar a una riesgosa discrecionalidad si la Autoridad califica este hecho como causal de readmisin, lo que puede perturbar un justificado nimo de contratacin del empleador bajo causales en otros contextos. El derecho de readmisin slo resulta procedente para los trabajadores cesados por caso fortuito o fuerza mayor y motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos. En el plano normativo internacional, la Recomendacin 166 de la OIT considera en su acpite 24.1 la prioridad de readmisin como un beneficio a favor de los servidores cesados por motivos especficos. Mientras se encuentre vigente el impedimento de contratacin del ao calendario, el empleador est obligado a notificar con 15 das de anticipacin en el domicilio del trabajador, la opcin de readmisin. El trabajador goza de un plazo de 5 das para expresar su aceptacin y en caso de omisin o silencio de ste, el empleador queda liberado de toda obligacin respecto de dicho trabajador. La contravencin de contratacin por parte del empleador respecto al trabajador con derecho a readmisin, genera una tutela slo resarcitoria conforme a la escala de la indemnizacin por despido arbitrario, advirtindose de ello que la extincin de la plaza resulta definitiva. 9.- BENEFICIOS POR JUBILACIN ANTICIPADA. Mediando un despido colectivo, el art. 23 del D.L. 19990, Ley del Sistema Nacional de Pensiones, concede el derecho a una jubilacin anticipada. El art. 44 seala que tienen derecho a pensin de jubilacin en los casos de reduccin o despedida total del personal... los trabajadores afectados, que tengan cuando menos 55 56 aos de edad, y 15 13 aos de aportacin, segn sean hombres o mujeres respectivamente. Agrega en tal caso, la pensin se reducir en 4% por cada ao de adelanto respecto de 60 55 aos de edad, segn se trate de hombres o mujeres respectivamente. 10.- CESES COLECTIVOS Y PROCESOS CONSTITUCIONALES Descritos hasta aqu conceptos de rigor en relacin a la extincin de la relacin laboral por causas objetivas, es importante mencionar el contexto de relevancia que fluye de la definicin de derechos laborales por parte del Tribunal Constitucional TC en acciones de amparo en materia de despidos arbitrarios y colectivos.

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Huelga comentar que el punto de vista del empleador a partir de la flexibilizacin del Decreto Legislativo No. 728 en Noviembre de 1991, implic en forma objetiva el libre albedro de extinguir la relacin laboral a partir de una opcin resarcitoria y nicamente patrimonial. Y precisamente la empresa peruana Telefnica sigui dicha premisa al prescindir de unos 480 trabajadores en virtud de la aplicacin de un plan de despido masivo contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa. Al ser sometido el caso a consideracin del TC, ste examina que el caso refleja diversas violaciones de derechos constitucionales fundamentales vinculados a la libertad de trabajo y consigna que (14) el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica reparacin", no previendo la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. b) La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. c) La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. Lo relevante de este anlisis se circunscribe, al fallarse el caso a favor de los trabajadores ordenndose la reincorporacin al trabajo de los personas afiliadas a los Sindicatos reclamantes, al hecho objetivo de un cuestionamiento directo al proceder del empleador, dejndose entrever que no hizo uso de los mecanismos legales de cese colectivo por causas objetivas. Resulta una posicin vlida de anlisis que si el despido arbitrario se mantuvo en aplicacin durante varios aos, bastando para ello el albedro del empleador y la compensacin econmica respectiva, entonces nada obstaculizaba que un plan de despido masivo se pudiera seguir aplicando siempre y 56

cuando considerara la opcin resarcitoria, como en efecto invoc el empleador en aplicacin del mentado art. 34 de la LPCL. Sin embargo, el TC precisa la incompatibilidad de dicho artculo con las normas de rango constitucional y deja en claro que el procedimiento de despido aplicado por la empresa no se ci a las reglas de proteccin que emanan de la Constitucin. No es tarea de este anlisis determinar si procedi en forma correcta o no el empleador pero s fluye en forma clara de la sentencia en mencin, un cuestionamiento directo del TC al modus operandi del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar. Y ms an, dado el carcter vinculante de este tipo de ejecutorias, se advierte que a futuro cualquier empleador deber tener en cuenta que de configurarse los supuestos de este caso, el juez de amparo tendr que fallar conforme a los lineamientos de esta sentencia y si decidiera dicho juez apartarse de este fallo, tendr que fundamentar por qu procede de esta ltima forma. En efecto, el carcter vinculante de los fallos del TC implica una forma de reenvo para todos los poderes pblicos. En Alemania, el reenvo se expresa a travs de la frase: in der sich aus den Grunden ergebenden Auslegung y en la Corte Costituzionale italiana, a su vez, con la frase nei sensi dei cui in motivazione Ser lgico advertir que los empleadores tendrn en cuenta optar por un despido formal, propiamente a un procedimiento de extincin de la relacin laboral por causas objetivas sujeto a la rigurosidad de una imputacin de cargos y la concrecin expresa del despido, antes que aplicar un despido ad nutum y encontrarse incurso en una figura similar que involucre reposicin, como sucedi en el caso Telefnica. 11.- A MODO DE CONCLUSIN Diversas acepciones para la terminacin de la relacin laboral por causas objetivas, nos remiten al concepto central de extincin de la relacin laboral, significando su carcter de despido colectivo, a decir de Manuel Alonso (15), la cesacin definitiva de los efectos de la relacin, motivada por alguna causa independiente de la voluntad de las partes o por un acto dependiente de dicha voluntad. La extincin colectiva de contratos de trabajo es siempre causal y motivada. Causal en cuanto se produce por un hecho ajeno a la voluntad de los sujetos, independiente y en contra de los mismos, resultando, por otro lado, imprevisible o previsible, pero inevitable. La ley peruana exige un procedimiento riguroso de orden administrativo para las causales de extincin por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales, o anlogos, flexibilizndose en trmino medio el esquema para las causas de caso fortuito o fuerza mayor, en cuyas situaciones es exigible una inspeccin laboral antes que un dictamen tcnico, comn para las primeras categoras. Las razones de disolucin y liquidacin as como reestructuracin patrimonial no requieren un procedimiento especfico en la medida que involucran procesos especficos e independientes. Los ceses colectivos automticos, previstos para las causales econmicas, tecnolgicas, estructurales o anlogas, generan, por su lado, un margen de controversia en tanto superen una ventaja comparativa para el empleador frente a otros procedimientos. Implicando el cese colectivo automtico una suspensin temporal perfecta de labores de modo previo al inicio del proceso, ya el empleador identifica un resultado tangible en su posicin negociadora en la medida que no se abona la remuneracin convencional y tampoco los trabajadores estn obligados a laborar. Una verificacin posterior del cese automtico por parte de la AAT no le resta valor operativo al mismo sino apunta a 57

convalidar la decisin del empleador, siempre que medien las causales invocadas para el cese automtico. La extincin de la relacin laboral por causas objetivas, por otro lado, generan obligaciones complementarias para el empleador, entre ellas, el impedimento de contratar por espacio de 1 ao a nuevos servidores que cubran los plazos extinguidos. Del mismo modo, configuran la previsin de una jubilacin anticipada la cual, sin embargo, considera un importante margen de disminucin porcentual de la acotacin. No podemos negar, finalmente, el valor trascendente social de un cese colectivo en tanto afecta el ncleo de paz social si el proceso de reduccin de personal adolece de medidas que busquen evitar un conflicto social cuya caracterstica esencial es la extincin grupal de plazas de trabajo: marchas forzadas de trabajadores, huelgas de hambre a fin de evitar ceses, etc. Es cierto que las causales econmicas usualmente inhiben al empleador de adoptar otros criterios resarcitorios o compensatorios frente al cese colectivo. No obstante ello, s resulta exigible agotar todas las medidas alternativas que la normatividad contempla- vacaciones adelantadas, reduccin de beneficios, etc-antes de extinguir plazas afectadas. A pesar de esta afirmacin, el criterio economicista de contexto es la razn de ms eficiencia al definir un cese colectivo. Y los ltimos lustros igualmente han sido prolficos en confirmar un predominio definitivo de los enfoques econmicos y financieros en la extincin colectiva de trabajo, haciendo que la tendencia reivindicadora de derechos sociales sufra un serio retroceso de posiciones. (1) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho Editorial EDDILI. 1Oma. edicin. 1987. (2) COLOMBO, La fuerza mayor como causa de disolucin del contrato de trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de A. MUNSAIN ( Buenos Aires, 1954). (3) CABANILLAS Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. (4) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. (5) CABANILLAS Guillermo. Op cit. (6) PASCO, Mario. La extincin de la relacin laboral. (7) GOTERISCH PESET, Jos Mara. Los despidos colectivos, en AAVV. La Reforma del Estatuto de los Trabajadores, T II. El Despido, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1994. (8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. ARA EDITORES Enero 2002. (9)SAGARDOY, Juan Antonio, La terminacin del contrato de trabajo. Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1980. (10) BLANCAS, Carlos. Op. cit. (11) Exp. 2476-99-IND(S). (12) Cas. No 905-2001-LIMA (13) Exp. No. 2642-2001-IND(S) (14) Expediente No. 1124-2001-AA/TC, entre el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per, y la referida empresa de servicios, sentencia de fecha 11 de Setiembre de 2002. (15) ALONSO GARCIA, Manuel Curso de Derecho del Trabajo: Editorial Ariel, 5ta edicin, 1975.

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CAPITULO IV: DESCANSOS 18.- DESCANSO PRE Y POST-NATAL El descanso pre y postnatal en nuestra legislacin involucra como elemento principal un descanso a favor de la mujer gestante de hasta 90 das. La base legal vigente de este beneficio es la Ley N 26644 (Ley de descanso pre y post- natal) de fecha 27 de Junio de 1996, aunque en calidad de beneficio principal, su origen histrico se remite a los albores del siglo XX. En esencia el descanso pre y post - natal implica un descanso de 45 das de descanso prenatal y 45 de postnatal de la trabajadora gestante. El descanso se podr diferir al post-natal por comunicacin con antelacin de 2 meses a la fecha del probable parto. A su vez, el descanso vacacional, pre y postnatal es acumulable si se comunica con 15 das de antelacin al inicio del goce vacacional. El derecho de subsidio por lactancia es de 6 meses. Entre las ltimas modificaciones legales de esta institucin figuran las sgtes. normas: - Ley No. 27185 (18.10.99) Seala que el despido nulo existe si se produce dentro del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. - Ley No 27409 (25.01.01) Licencia por adopcin. Trmino: 30 das. Beneficio a concederse si el nio a adoptar es no mayor de 12 aos. Plazo de presentacin de la peticin de licencia por adopcin: dentro de los 15 das de entrega fsica del nio. Si los solicitantes son cnyuges, la licencia es otorgada al cnyuge mujer. - Ley No. 27606 (23.12.01) Incremento del descanso post-natal por parto mltiple a 120 das. - Ley No. 27606 (23.12.01) Extensin del permiso de 1 hora por lactancia de 6 meses a 1 ao para el sector privado. Se equipara as este beneficio al del sector pblico. - Ley No. 27606 (23.12.01) Adelanto y retraso del alumbramiento. Si hay adelanto del alumbramiento respecto a la fecha de parto, dichos das de adelanto se acumulan al post-natal. Si el alumbramiento se produce despus de la fecha probable de parto, das de retraso sern considerados de descanso mdico.

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19.- DESCANSOS REMUNERADOS El Decreto Legislativo 713 establece los principales lineamientos en materia de descansos remunerados. En calidad de concepto de descanso semanal, el trabajador tiene derecho, como mnimo, a veinticuatro horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgar preferentemente en da domingo. La remuneracin por el da de descanso semanal obligatorio, ser equivalente al de una jornada ordinaria y se abonar en forma directamente proporcional al nmero de das efectivamente trabajados. Los trabajadores que laboren en su da de descanso sin sustituirlo por otro da en la misma semana, tendrn derecho al pago de la retribucin correspondiente a la labor efectuada ms una sobretasa del 100%. En el rubro de Descanso en das feriados, los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados establecidos por Ley: Ao Nuevo ( 1 de enero) Jueves Santo y Viernes Santo ( movibles) Da del Trabajo (1 de mayo) San Pedro y San Pablo ( 29 de junio) Fiestas Patrias (28 de julio) Santa Rosa de Lima (30 de Agosto) Combate de Angamos (8 de Octubre) Todos los Santos (1 de Noviembre) Inmaculada Concepcin (8 de diciembre) Navidad del Seor (25 de diciembre) Los feriados se celebrarn en la fecha respectiva. Los trabajadores tienen derecho a percibir por el da feriado no laborable la remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo, el cul se abonar en forma efectivamente proporcional al nmero de das efectivamente trabajados, salvo el Da del Trabajo, que se percibir sin condicin alguna. El trabajo efectuado en los das feriados no laborables sin descanso sustitutorio dar lugar al pago de la retribucin correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%. En materia de vacaciones anuales, el trabajador tiene derecho a treinta das calendarios de 60

descanso vacacional por cada ao completo de servicios, cuando labore una jornada ordinaria mnima de cuatro horas y siempre que haya cumplido dentro del ao de servicios el rcord correspondiente. Se fija los sgtes. rcords vacacionales: Para trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana, resulta exigible haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta das en dicho perodo. En el caso de trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco das a la semana, se requiere haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez das en dicho perodo. En los casos en que el plazo de trabajo se desarrolle en slo cuatro o tres das a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho perodo. La remuneracin vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneracin a este efecto, la computable para la compensacin por tiempo de servicios, aplicndose analgicamente los criterios establecidos para la misma. Respecto a vacaciones no gozadas, la norma considera que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aqul en el que adquieren el derecho, percibirn: (i) una remuneracin por el trabajo realizado; (ii) una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y (iii) una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnizacin no est sujeta a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas ser el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago. Finalmente, en el rubro de vacaciones truncas, debe tenerse en cuenta que para que proceda el abono de rcord trunco vacacional el trabajador debe acreditar un mes de servicios a su empleador. El rcord trunco ser compensado a razn de tantos dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiere laborado, respectivamente.

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20.- LAS VACACIONES ANUALES Las vacaciones como derecho regular se encuentran reguladas bajo el concepto de descansos remunerados en el Decreto Legislativo No. 713. En dicho cuerpo legal se reconoce que el trabajador tiene derecho a treinta das calendarios de descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Dicho derecho est condicionado, adems, al cumplimiento del rcord que se seala a continuacin: a) Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta das en dicho perodo. b) Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco das a la semana, haber realizada labor efectiva por lo menos doscientos diez das en dicho perodo. c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en slo cuatro o tres das a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho perodo. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no compatibles para el rcord conforme al artculo 13 de esta Ley. Para efectos del rcord vacacional se considera como das efectivos de trabajo los siguientes: a) b) c) d) La jornada ordinaria mnima de cuatro horas. La jornada cumplida en da de descanso cualquiera que sea el nmero de horas laborado. Las horas de sobretiempo en nmero de cuatro o ms en un da. Las inasistencias por enfermedad comn, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 das al ao. e) El descanso previo y posterior al parto. f) El permiso sindical. g) Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisin del empleador. h) El perodo vacacional correspondiente al ao; e, i) Los das de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal. Este mismo cuerpo legal precisa que el descanso vacacional no podr ser otorgado cuando el trabajador est incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no ser aplicable si la incapacidad sobreviene durante el perodo de vacaciones. 62

En lo referido a la oportunidad del descanso vacacional, prescribe el dispositivo que ste ser fijado de comn acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidir el empleador en uso de su facultad directriz. La remuneracin vacacional, por otro lado, es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneracin, a este efecto, la computable para la compensacin por tiempo de servicios, aplicndose analgicamente los criterios establecidos para la misma. Del mismo modo, la remuneracin vacacional ser abonada al trabajador antes del inicio del descanso. El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podr autorizar el goce vacacional en perodos que no podrn ser inferiores a siete das naturales. El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que despus de un ao de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete das naturales. Tratndose de trabajadores contratados en el extranjero, podrn convenir por escrito la acumulacin de perodos vacacionales por dos o ms aos. A su vez, el descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince das, con la respectiva compensacin de quince das de remuneracin. El acuerdo de reduccin debe constar por escrito. El empleador est obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso vacacional, y el pago de la remuneracin correspondiente. En los casos de trabajo discontinuo de temporada cuya duracin fuere inferior a un ao y no menor a un mes, el trabajador percibir un dozavo de la remuneracin vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fraccin se considerar por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duracin del goce vacacional. Los trabajadores que cesen despus de cumplido el ao de servicios y el correspondiente rcord, sin haber disfrutado del descanso, tendrn derecho al abono del ntegro de la remuneracin vacacional. El rcord trunco ser compensado a razn de tantos dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiere laborado el trabajador, respectivamente. Finalmente, los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirn lo siguiente: a) Una remuneracin por el trabajo realizado; b) Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) Una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnizacin no est sujeta a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas ser el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago.

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CAPITULO V BENEFICIOS SOCIALES- OTROS BENEFICIOS 21.- COMPENSACIN DE SUMAS ADEUDADAS POR LOS TRABAJADORES A SUS EMPLEADORES Es importante que el empleador pueda determinar en cules situaciones puede compensar sumas que los trabajadores adeudan a la empresa, al momento de efectuar el pago de su CTS. Este concepto nos seala ya que existen sumas que se deben excluir y en ese sentido, existe normatividad precisa en el D.S. No. 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (TUO CTS). En esa lnea de razonamiento, el articulo 40 del TUO CTS seala que la compensacin por el tiempo de servicios devengada al 31 de diciembre de 1990, as como los depsitos de la compensacin por tiempo de servicio y sus intereses slo pueden garantizar sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de prstamos, adelantos de remuneraciones, venta o suministro de mercadera producida por su empleador, siempre que no excedan en conjunto del 50% del beneficio, lo cual ya evidencia un lmite de descuento . Igualmente, pueden garantizar los prstamos y sus intereses otorgados al trabajador por las cooperativas de ahorro y crdito a que pertenece siempre que en conjunto no exceda del lmite establecido del 50%. En los casos que estas acreencias deban ser garantizadas por los depsitos CTS y sus intereses, el empleador lo comunicar al depositario acompaando copia del documento que acredite la garanta, para efectos del control respectivo. Respecto de los depositarios, se pueden garantizar los prstamos y sus intereses hasta con el 50% de la compensacin por tiempo de servicios depositada y sus intereses. Cualquier exceso es de cargo del depositario. La violacin de estas normas es especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Tratndose de los prstamos concedidos por los depositarios, su otorgamiento en modo alguno limita el pago de los intereses que genera el depsito de la compensacin por tiempo de servicios. De manera complementaria, el articulo 47 del mismo cuerpo legal nos ilustra indicando que las cantidades que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese, por los conceptos mencionados en el articulo 40 de la presente ley, se descontarn en primer lugar de las sumas que se tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio; en segundo lugar, de la compensacin por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera mantener 64

en su poder el empleador y el saldo, si lo hubiere, le ser abonado por el depositario con cargo a la compensacin por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificar la suma que le ser entregada directamente por el depositario. Tratndose de una deuda a una cooperativa, se proceder en la misma forma y en caso de existir saldo pendiente el empleador efectuar la especificacin correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa. Finalmente, respecto a este tema, el artculo 49.prescribe que si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso, cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el artculo 47, pagar al trabajador por concepto de indemnizacin por el dao sufrido por ste, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retencin o cobros indebidos.

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22.- PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA. INTRODUCCIN La doctrina laboral reconoce al trabajador tres formas definidas de participacin en la empresa: en el lucro, beneficio o utilidades, en la propiedad y en la gestin. Varias teoras, a decir de Oscar Ermida, explican la participacin: la doctrina social de la Iglesia Catlica sostiene la participacin de los trabajadores en el dominio, en la direccin o en las ganancias de la empresa, a partir de la concepcin de la empresa como una obra comn del capital y el trabajo que debera apuntar al bien comn. Por otro lado, la teora institucionalista de la empresa justifica la participacin del trabajador bajo la premisa de la empresa como una institucin estableciendo la nocin de que todos sus componentes deben participar en la realidad de su idea bsica. Finamente, las teoras laboralistas vinculan la participacin a la naturaleza y fines del Derecho del Trabajo, asocindola como un instrumento de proteccin y promocin de los trabajadores. AMBITO DE APLICACIN EN EL PER La participacin en las utilidades como institucin laboral se haya regulada por el Decreto Legislativo. No. 677 del 06.11.1991, el Decreto Legislativo No. 892 del 08. 11. 1996, el cual deroga en parte el D.L. 677 y el Decreto Supremo No. 009-98-TR del 06.08.1998. Las empresas cuyos trabajadores se encuentran sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora, se encuentran obligadas a distribuir entre sus trabajadores una parte de las utilidades obtenidas. Se encuentran excluidos de esta obligacin, de acuerdo a su modalidad, las cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte trabajadores. ACTIVIDADES ECONMICAS QUE GENERAN OBLIGACIN DE PAGO El porcentaje de las utilidades a repartir entre los trabajadores, se encuentra determinado en funcin de la actividad econmica que desarrolla la empresa, conforme a las siguientes premisas: Empresas Pesqueras............................................................................10% Empresas de Telecomunicaciones.......................................................10%

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Empresas Industriales..10% Empresas Mineras................................................................................. 8% Empresas de comercio al por mayor Y por menor y Restaurantes........8% Empresas que realizan otras actividades...............................................5% DISTRIBUCIN DEL PORCENTAJE Dicho porcentaje se distribuye del modo siguiente: Un cincuenta por ciento (50%) ser distribuido en funcin a los das laborados por cada trabajador, entendindose como tales los das real y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de das laborados por todos los trabajadores y el resultado que se obtenga se multiplicar por el nmero de das laborados por cada trabajador. Un cincuenta por ciento (50%) se distribuir en proporcin a la remuneracin de cada trabajador. A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicar por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio .

La participacin que pueda corresponderle a cada trabajador tendr respecto de ste, como lmite mximo, el equivalente a dieciocho remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. Resulta una precisin de importancia que la participacin en las utilidades debe calcularse sobre el saldo de la renta neta imponible del ejercicio gravable que resulte despus de haber compensado la prdida de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta. DERECHO DE PARTICIPACIN EN FUNCIN A LA JORNADA El Dec. Leg 892 precisa el derecho de participacin en las utilidades de aquellos trabajadores que hayan cumplido la jornada mxima de trabajo establecida en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a modalidad. Aquellos trabajadores con jornada inferior a la mxima establecida, participarn en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada. PLAZO DE PAGO El derecho por participacin en las utilidades debe ser cancelado a los trabajadores dentro del plazo de 30 das naturales siguientes al vencimiento del plazo sealado por ley para la presentacin de la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta y para este efecto, el empleador debe entregar a los trabajadores una liquidacin que precise la forma en que ha sido calculado este beneficio. Vencido este plazo y previo requerimiento por escrito, la participacin en las utilidades que no se haya entregado, genera el inters moratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley 25920. EJEMPLO PRCTICO INFORMACIN REFERENCIAL

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- Renta anual de la empresa antes de impuestos: S/ 500,000. - Porcentaje a distribuir: 8% - Monto a distribuir: S/. 40,000 - Trabajadores beneficiados: 50 CLCULO DE LA PARTICIPACIN Segn das laborados - Nmero total de das laborados durante el ejercicio por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades: 13,000 - Nmero de das laborados durante el ejercicio por el trabajador: 260 - Participacin del trabajador segn das laborados: (50% de S/. 40,000, a dividir entre 13,000 das hombre y a multiplicar por 260 das) S/. 400. Segn las remuneraciones percibidas: - Remuneracin computable total pagada durante el ejercicio a todos los trabajadores de la empresa: S/. 900,000. - Remuneracin computable percibida durante el ejercicio por el trabajador: S/. 18,000 - Participacin del trabajador segn las remuneraciones percibidas (50% de S/. 40,000, a dividir entre 900,000 de remuneracin total y a multiplicar por 18,000): S/. 400. El monto de la participacin a percibir por un trabajador con 260 das de asistencia y S/ 18,000 anuales de remuneracin, ser la suma de los montos liquidados por das trabajados y remuneraciones percibidas, para el ejemplo citado S/. 800. A efectos de obtener la participacin neta, es necesario deducir las retenciones del Impuesto a la Renta de 5ta categora.

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23.- SEGURO DE VIDA. El seguro de vida est regulado por el Decreto Legislativo No. 688 de 04.11.1981, y las Leyes N 26182 del 11.05.1992 y N 26645 del 25.06.1996. Tales dispositivos prevn que el trabajador empleado u obrero tiene derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador una vez cumplidos cuatro (4) aos de trabajo al servicio del mismo. Sin embargo, el empleador est facultado a tomar el seguro a partir de los 3 meses de servicios del trabajador. El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cnyuge o conviviente (sin impedimento de matrimonio y de los descendientes del trabajador. Slo a falta de stos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho aos. El empleador est obligado a tomar la pliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes. Para garantizar la cobertura de los beneficios del seguro de vida, las compaas de seguro podrn, por razones administrativas, emitir plizas colectivas por grupos de empleadores. En los casos de suspensin de la relacin laboral a que se refiere el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a excepcin de la que se origine por la inhabilitacin administrativa o judicial por un periodo no superior a tres meses, el empleador est obligado a continuar pagando las primas correspondientes. En caso que el empleador no cumpliera esta obligacin y falleciera el trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deber pagar a sus beneficiarios el valor del seguro establecido en la Ley. Monto del Beneficio: 1. Por fallecimiento natural del trabajador se abonar a sus beneficiarios diecisis remuneraciones mensuales (16) que se establecen en base al promedio de lo percibido por aqul, en el ltimo trimestre, previo al fallecimiento. 2. Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente, se abonar a los beneficiarios, treintids remuneraciones (32) mensuales percibidas por aqul en la fecha previa al accidente. 3. Por invalidez total o permanente del trabajador originada por accidente, se abonar treintids remuneraciones (32) mensuales percibidas por l en la fecha previa del accidente. En este caso, dicho capital asegurado ser abonado directamente al trabajador por impedimento de l a su cnyuge, curador o apoderado especial. 69

Las remuneraciones asegurables para el pago del capital o pliza estn constituidas por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, percibidas mensualmente por el trabajador. En consecuencia, estn excluidas las gratificaciones, participaciones, compensacin vacacional adicional y otros conceptos que por su naturaleza no se abonen mensualmente. Tratndose de trabajadores remunerados a comisin o destajo se considera el promedio de las percibidas en los ltimos tres meses. En relacin al monto de la prima, sta es nica y renovable mensualmente. Tratndose de los trabajadores empleados es igual al 0,53 % de la remuneracin mensual de cada asegurado, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro, tratndose de trabajadores obreros, la prima ser igual al 0,71% de la remuneracin que perciba mensualmente, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro; y, en el caso de trabajadores obreros que desarrollan actividades de alto riesgo la prima ser igual al 1,46%.

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24.- TRABAJADORES COMPRENDIDOS Y EXCLUIDOS DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS) Es importante que el empleador efecte un anlisis de determinacin de personal sujeto al alcance de las leyes laborales as como el excluido de dicho beneficio. El primer grupo se encuentra determinado por el articulo cuarto del Decreto Supremo No. 001-97-TR Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, el cual establece que slo estn comprendidos en el beneficio de la Compensacin por Tiempo de Servicios, los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima de cuatro horas diarias. Esta precisin de las cuatro horas diarias conlleva a determinar que aquel personal que no cumpla este requisito, no sea sujeto del beneficio de la CTS. Por ello inclusive, la aplicacin en la prctica de muchos contratos de trabajo de tiempo parcial por 3 horas 45 minutos, tipo de contratacin no sujeta a la CTS pero s sujeta al pago de gratificaciones (pues la Ley no exige un requisito mnimo de horas en este rubro) as como a la necesidad de pago de aportes al Seguro Social. La Ley tambin precisa que se encuentran comprendidos igualmente en el beneficio de la CTS los trabajadores sujetos al rgimen laboral y compensatorio comn de la actividad privada, an cuando tuvieran un rgimen especial de remuneracin. La determinacin de su remuneracin computable se efectuar atendiendo a dicho rgimen especial. Podemos citar aqu el caso de la remuneracin integral computada por perodo anual, que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa con excepcin de la participacin en las utilidades. El requisito para esta remuneracin integral es que el trabajador perciba una remuneracin mensual no menor a 2 Unidades Impositivas Tributarias. Respecto a los trabajadores excluidos, la Ley indica que no estn comprendidos en el rgimen de la CTS los trabajadores que perciben el 30% o ms de del importe de las tarifas que paga el pblico por los servicios. Aqu existe un concepto de coparticipacin de empleador y trabajador. No se considera tarifa, adicionalmente, las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisin y el destajo. . Los trabajadores sujetos a regmenes especiales de CTS, tales como construccin civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos anlogos, se rigen por sus propias normas. Vale aqu como comentario final el rgimen de locacin de servicios atendiendo a que en la prctica es una de las modalidades ms usadas. Queremos decir que, no obstante que la locacin de 71

servicios es un rgimen no laboral y limitado a labores de carcter tcnico, lo usual es que muchos empleadores consideren este rgimen como una salida idnea para la reduccin de costos en atencin a que no se pagan aportaciones sociales de ninguna naturaleza. Mas corresponde reiterar, que estimamos dicha contratacin como un rgimen de emergencia, aplicable a circunstancias extraordinarias en la empresa, mas no un rgimen que pueda estimarse de aplicacin permanente para todos los trabajadores. La comprobacin de la irregularidad de esta contratacin por parte de la Autoridad competente, puede determinar multas de considerable valor para el empleador.

CAPITULO VI: CONTEXTO JURISDICCIONAL 25.- LA MPUGNACIN DE DESPIDO EN LA LEGISLACION PERUANA INTRODUCCION El tema del despido implica una de los conceptos ms lgidos en la legislacin laboral en la medida que se trata de una salida que ambas partes de la relacin laboral empleador y trabajador observan con reticencia por las implicancias de la misma. El despido, al significar la extincin del vnculo laboral, genera igualmente consecuencias jurdicas y organizacionales cuyos efectos es importante analizar. Impugnar el despido involucra que el trabajador discrepe con la decisin del empleador de extinguir el vnculo laboral unilateralmente, facultando que ste alegue, ante la autoridad, la arbitrariedad o nulidad del despido. El trabajador no podr ejercer opcin alguna si el despido resultara justificado, a excepcin del derecho constitucional de accin, mas objetivamente un despido conforme a ley no genera consecuencia jurdica alguna. EL FONDO Y LA FORMA Nuestro ordenamiento laboral exige que el despido cumpla dos requisitos fundamentales: el fondo y la forma debidas .En relacin al fondo, debe existir una razn valedera que haga viable el despido. Por ejemplo, habr circunstancia de fondo si el trabajador acusa inasistencias injustificadas por ms de 3 das consecutivos a su puesto de trabajo. Respecto a la forma, la ley precisa que el procedimiento de despido a aplicar debe observar los trminos que la ley exige. Recurriendo al ejemplo anterior, la empresa deber cumplir con imputar al trabajador la falta grave de inasistencias injustificadas concedindole un trmino no menor a 6 das, facultndole as a ejercer su derecho de defensa. En la misma lgica, una vez cumplido el trmino, entonces podr formalizar el despido. Qu sucede si se obvia uno de estos requisitos? Si se omite requisitos de fondo, el despido devendr en injustificado. Si el empleador no observa los trminos cronolgicos de imputacin, el despido podr ser calificado de improcedente. Por tanto, debe la empresa asumir una actitud de anlisis a fin de que, en la eventualidad de una impugnacin del despido, no declare la autoridad competente- el juez de trabajo- infundado o improcedente el despido.

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DESPIDOS IMPUGNABLES El despido impugnable reviste, entre otras, dos modalidades principales en nuestra legislacin: Despido arbitrario.- O unilateral o ad nutum, caracterstico por su matiz incausado, entendido como aquel que implica una decisin sin expresin de causa del empleador. A mrito de este tipo de despido, al empleador le basta abonar 1.5 remuneraciones por cada ao de servicios hasta un mximo de 12 sueldos, pudiendo extinguirse la relacin laboral en forma inmediata. As lo prescribe el art. 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. Este tipo de despido ha venido siendo aplicado sin mayor objecin hasta la dacin de una sentencia en una accin de amparo en el caso Telefnica- Sindicato de Trabajadores de la empresa. A mrito de dicha resolucin, el Tribunal Constitucional deja sin efecto el despido arbitrario aplicado por la empresa, en razn de que bajo la forma de un despido arbitrario, se obvi la formalidad de un cese colectivo de 480 trabajadores. Cul es la precisin a destacar con esta cita? Que la empresa aplic el criterio de abonar una indemnizacin econmica en vez de solicitar autorizacin a la autoridad laboral a fin de determinar el cese colectivo de 480 trabajadores. La diferencia de trminos tambin resultaba objetiva: el despido arbitrario resultaba inmediato, en tanto que el despido justificado por cese colectivo hubiera necesitado algunos meses de tramitacin. Despido nulo.- Propiamente aquel que no existe o despido ilcito segn la doctrina laboral. En vista de esta calificacin de inexistencia e ilicitud, el legislador interpreta que el despido no existi y que el trabajador debe reincorporarse a sus labores habituales, constituyendo obligacin adicional del empleador abonar pecuniariamente el tiempo generado entre la fecha de despido y la reincorporacin efectiva del trabajador, si ste optare por retornar a su centro de labor, as como resulta exigible abonar las costas y costos del proceso en beneficio del accionante. Facultativamente, el trabajador tambin puede optar por el cese de la relacin laboral, una vez concluido el juicio, caso en el cual adicionalmente tiene derecho colateral a la indemnizacin especial por despido. Es objetivo apreciar que una accin de despido nulo favorable al trabajador, resulta en extremo onerosa para el empleador. Cundo el trabajador puede interponer una accin de despido nulo? Conforme al artculo 29 de la LPCL, es nulo el despido que tenga por motivo: - La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales. - Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. - Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. - La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. - Por causal de embarazo dentro de los 90 das anteriores o posteriores al parto. Esta causal se ampli por inclusin del perodo de gestacin, a mrito de la Ley No. 27185 del 18 de Octubre de 1999, resultando por tanto que habr despido nulo en relacin al embarazo por el trmino de un ao : 9 meses de gestacin y 90 das posteriores al parto. - Despido por discriminacin por ser portador de sida segn Ley 26626 - Despido por razn de discapacidad segn Ley 27050. - Haber sido despedido por la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual, segn alcances de la Ley 27942.

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CONCLUSION Es importante para el empleador distinguir la calificacin de forma que puede revestir el despido a aplicar sobre el trabajador. A raz del caso Telefnica, antes referido, una primera atingencia ha sido procurar obviar los despidos arbitrarios. Bajo cul argumento? Bajo el concepto de que si las sentencias del Tribunal Constitucional constituyen precedentes obligatorios y resulta imperativo para los jueces de grado inferior resolver conforme a estos precedentes( salvo debida motivacin de la razn por la cual se apartan del fallo vinculatorio), entonces resultara arriesgado exponerse a una accin de amparo del trabajador nuevamente a definirse en ltima instancia ante el propio Tribunal, el cual tendra en cuenta las caractersticas de fallos que hayan sentado precedente obligatorio. En tal sentido, es recomendable aplicar otras formas de despido que la ley contempla. En relacin al despido nulo, es preciso definir claramente que si bien es cierto la ley contempla un campo reducido de aplicacin- slo 8 categoras resulta tambin objetivo tener presente que el costo econmico de esta accin puede resultar alto para el empleador. Frente a esta contingencia, la aplicacin de un procedimiento de despido por falta grave resulta ms viable siempre que se configuren las circunstancias.

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26.- DESPIDO DE HECHO El despido de hecho se produce cuando el empleador cesa al trabajador sin remitirle ninguna comunicacin, pudiendo manifestarle simplemente que est despedido o impedirle el ingreso al centro de trabajo. En este caso, la prueba le corresponde al trabajador. Los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo estn obligados a hacer esta verificacin, a pedido del trabajador, de conformidad con la normativa en materia de inspeccin de trabajo. Se aplica, en este caso que la Autoridad Administrativa de Trabajo puede actuar disponiendo inspecciones de carcter especial para verificar hechos que requieran urgente e inmediata comprobacin, solicitados tanto por el trabajador como por el empleador. El trmite concluye con el acta de visita de inspeccin. Igualmente el trabajador podr recurrir a la autoridad policial para constatar el despido de hecho, mas sta se realiza por derivacin y delegacin directa de la Autoridad Administrativa de Trabajo. En tal caso, la constancia policial deber contener la identidad y cargo de las personas que intervienen en el acto, la direccin donde se verifica la diligencia y el dicho de las partes. En estas diligencias no se trata de demostrar el vnculo laboral que pueda tener el trabajador con el empleador que lo despide, sino slo el hecho del despido. Sin embargo, podra serle til al trabajador presentar a la Autoridad que interviene algn documento relativo a su actividad para el empleador. Luego, el trabajador, en el procedimiento judicial que promueva, podr presentar las pruebas demostrativas de esa relacin laboral, sean boletas de pago de remuneraciones u otros documentos o pruebas, pues es a l a quien corresponde probar que el vnculo laboral existe. Probada la relacin laboral y el hecho del despido, le corresponde al empleador probar que esa relacin no constituye un contrato de trabajo, o que practic el despido regularmente.

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27.- PRINCIPAL, INTERESES LEGALES, COSTOS Y COSTAS Generalmente la interposicin de una accin judicial conlleva el pago de una suma principal por concepto de la reclamacin patrimonial que efecta el trabajador ante la empresa. Sin embargo, es importante puntualizar que no solamente son imputables al proceso el pago de la obligacin principal sino otros conceptos importantes como los Intereses Legales, los Costos y las Costas, sumas colaterales que se deben evaluar como contingencias por parte del empleador, pues las mismas se generan en forma conjunta en caso de una accin judicial iniciada por el trabajador. Esto nos lleva a pensar que si enfrentamos la contingencia de un proceso judicial, podemos asumir hasta estos cuatro rubros antes descritos. Propiamente, en una negociacin por va directa sobre la pretensin del trabajador, slo se discutir la obligacin del principal y eventualmente, otros conceptos pueden o no estar incluidos dentro de la liquidacin que en va de acuerdo directo, negocien empleador y trabajador. Es importante, por tanto, distinguir en qu momento la empresa puede enfrentar los rubros de Intereses Legales, Costos y Costas. PRINCIPAL En el caso del Principal, no existe mayor controversia ni duda respecto a su procedencia, dado que, si es que existe una obligacin exigible, su pago se va a determinar en el curso del proceso de acuerdo a las circunstancias probatorias que se den en la accin judicial, es decir, dependiendo de las pruebas que aporten empleador y trabajador respecto a la no procedencia o procedencia de una suma principal. Si asumimos, en va de ejemplo, una obligacin que el trabajador demanda por S/. 12,000 y la empresa estima en S/. 6,000, constituir principal el fallo que el Juzgado expida al respecto. INTERESES LEGALES Los Intereses Legales varan de acuerdo a los factores de liquidacin del Banco Central de Reserva del Per, atendiendo al monto de la obligacin y al nmero de das generados entre la fecha del incumplimiento de pago y la fecha de liquidacin de los Intereses Legales. El estimado de Intereses asciende a un promedio de 10% a 12% anual en moneda nacional( nuevos soles), variando segn una serie de circunstancias de orden legal. Una liquidacin adicional es exigible en caso de que transcurra un tiempo significativo entre la fecha de liquidacin de los intereses legales y la fecha de pago. 76

Esto significa que es viable que se formule una nueva liquidacin de intereses legales entre la fecha de liquidacin de los intereses propios de la obligacin principal y la fecha en que se ejecute una segunda liquidacin de Intereses Legales. Constituyendo suma determinable dentro del proceso, el trabajador podr embargar en una primera etapa el monto del Principal e Intereses Legales, y de acuerdo a las circunstancia del proceso, es viable tambin embargar en una segunda etapa el monto correspondiente a intereses legales generados por un segundo periodo. COSTOS Como los Costos son propiamente los honorarios de abogado de la parte vencedora y el porcentaje aplicable para este efecto vara segn las condiciones propias del proceso y de acuerdo a las condiciones de valoracin del Juez respecto a la actuacin del profesional en el juicio propiamente dicho, es pertinente expresar que no hay un porcentaje definido, salvo estimados que la prctica arroja entre 10% y 20% del principal, o una cantidad mayor si se considera actuaciones extraordinarias del profesional. Los Costos, por su naturaleza, son exigibles a la parte vencida y su fijacin obedece a un criterio discrecional. Si el trabajador result parte vencedora y efecta una liquidacin de parte con la presentacin del recibo de honorarios de su abogado, tendr la empresa la oportunidad de observar los costos que se pudieran poner en su conocimiento. Si no formula observacin alguna, el criterio discrecional del Juez puede ser aprobar la liquidacin conforme la plante el trabajador o fijar un monto menor. En va de ejemplo, sobre una obligacin principal por la suma de S/. 10,000 e intereses legales por la suma de S/. 2,400, asumimos que una suma razonable por conceptos de Costos pueda implicar el 20% de la suma principal, es decir S/. 2,000, precisando que este porcentaje puede ser incrementado pues ello es facultad discrecional del juez. COSTAS Las Costas constituyen una forma de reintegro de los gastos en que incurri la parte vencedora en el proceso judicial. As, son en general reintegrables los aranceles que hubiera podido abonar el trabajador en el curso de la accin, referidos a diversas tasas judiciales y dicha liquidacin de Costas generalmente es elaborada por la parte trabajadora y puesta en conocimiento a la empresa, la cual debe expresar, del mismo modo que en el caso de los costos, la posicin institucional respecto al monto que se pone a su consideracin. Conforme dispone el art. 49 de la Ley Procesal de Trabajo LPT, los trabajadores estn exentos de condena en costas y costos. Definitivamente, toda evaluacin de accin judicial implica un examen de las variables de costobeneficio que se pudieran presentar, hacindose por tanto exigible, siempre al inicio de la defensa, evaluar en qu medida conviene una transaccin extrajudicial o conciliacin exenta de mayores gastos.

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28.- LA ASIGNACION PROVISIONAL EN CASO DE NULIDAD DE DESPIDO Es importante tener presente cundo el trabajador, al ser despedido, puede pedir, durante el curso del juicio, un pago provisional a cuenta de su Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS). Al respecto, el artculo 43 del D.S. No. 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, seala que en caso de impugnacin de despido nulo por cualquiera de las causales previstas en la ley, la CTS y sus intereses podrn ser entregados al trabajador en la oportunidad y montos que el Juzgado de Trabajo ordene, en calidad de asignacin provisional y hasta cubrir el 100% del depsito e intereses. Adicionalmente, se establece que el Reglamento sealar la forma de reintegro del depsito en caso se declare fundada la demanda y se produzca la reposicin del trabajador. Lo expuesto anteriormente nos lleva a puntualizar las siguientes reflexiones: La Ley precisa el pago de dicha asignacin provisional equivalente vale precisarlo a una remuneracin mensual slo para el caso de despido nulo, no as para el caso del despido arbitrario. Ahora bien, los casos de despido nulo son muy pocos en la Ley. La mayora de casos est dada por despidos arbitrarios, caso en el cual el trabajador, ante el carcter injustificado de un despido, solicita una indemnizacin pecuniaria traducida en 1.5 sueldos por ao de servicios. El despido nulo tiene causales muy especficas como el caso de despido por afiliacin sindical, razones de discriminacin contra el trabajador y el embarazo, de lo cual debemos interpretar, como en efecto sucede en la prctica, que menos del 5% de demandas invocan el despido nulo. El despido arbitrario, consecuentemente, no genera pago de asignacin provisional. El despido nulo implica que el trabajador pueda seguir cobrando su sueldo mensual hasta agotar CTS e intereses. El pago de esta suma, en caso de negativa de la empresa, puede implicar que el trabajador recurra a una medida de embargo en forma de retencin sobre las cuentas bancarias de la empresa. El artculo 15 del D.S No. 004-97-TR, Reglamento de la Ley de CTS seala que, en caso de reposicin del trabajador, se proceder a deducir de las remuneraciones devengadas a que tenga derecho, el importe de las asignaciones provisionales, las cuales se entregarn al depositario designado y el saldo de aqullas, si lo hubiera, al trabajador.

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Podemos concluir precisando que es importante atender al criterio de que la empresa puede verse obligada al pago del sueldo mensual del trabajador, an cuando ste haya sido despedido, si ste invoca un despido nulo y demuestra ante el Juez, an en el curso del proceso y no necesariamente despus de expedirse sentencia, elementos indiciarios de dicho despido.

29.- ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO 1. - Introduccin 2. - Hiptesis de trabajo 3. - Tratamiento normativo 4. - Naturaleza jurdica del despido 5. - Tcnicas legislativas 6. - Causales de hostilidad equiparables al despido en la ley peruana.7. - Exigencias procedimentales 8. - A modo de conclusin 1. - INTRODUCCIN La definicin de los actos de hostilidad equiparables al despido conlleva en la legislacin peruana una doble tarea: una primera referida al alcance de expresar cualitativamente el acto de hostilidad y una segunda mencin corresponde en su calidad de circunstancia coadyuvante adems de determinante en la consecucin del despido. Descriptivamente, reconocemos pues una dualidad de alcances en el acto de hostilizacin, as como una individualizacin de actos del propio empleador que la ley califica como hostiles a los intereses del trabajador y los sanciona con un acto de disposicin del trabajador consistente en el ejercicio de una accin en sede judicial para el cese de la hostilidad, o bien optando por la terminacin del contrato de trabajo, lo que en doctrina laboral se reconoce como despido indirecto. Constituye pues uno de los fines de este trabajo de investigacin determinar los alcances normativos de los actos de hostilidad, sus variantes como causales de una accin en sede judicial a travs de la cual se solicita un cese de las mismas o bien, se opta por la plena aplicacin el despido indirecto. 2. -HIPTESIS DE TRABAJO Para el fin descrito debemos plantearnos algunas hiptesis marco: -Es el acto de hostilidad una causal necesaria y suficiente de extincin del vnculo laboral? -Constituye la hostilidad del empleador un ejercicio abusivo del j us variandi? -Es el despido indirecto por causa de hostilidad un acto resolutorio de la relacin laboral? -Constituye el despido indirecto una causa justa de retiro, teniendo en cuenta que es el trabajador quien opta por la conclusin de la relacin laboral? -Los actos que dan lugar al despido indirecto, generan los efectos indemnizatorios de un despido? -Constituye los actos de hostilidad equiparables al despido presuncin jure et de jure?

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-Es el acto de hostilidad en el fondo un retiro por causa justa o autodespido, o es el caso que estamos ante una falta grave del empleador? El sentido de investigacin dogmtica nos permitir ir arribando a las conclusiones respectivas luego de un anlisis de fondo y forma. 3.- TRATAMIENTO NORMATIVO Los actos de hostilidad requieren de una individualizacin taxativa por parte del trabajador, dado que de no existir un enfoque de conjunto de circunstancias, bien podemos imputar la aplicacin de la facultad directriz del empleador, que la legislacin peruana consagra en el artculo nueve de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. Resulta de este modo que un acto de hostilidad en verdad se propone un nimo de perjuicio al trabajador, mas su correcta categorizacin no debe trasladarse al mbito de la facultad in extenso del empleador para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de prestacin de las labores. Un acto de hostilidad no puede pues configurarse si el empleador acta, en el desarrollo de la relacin de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Resulta as importante distinguir con objetividad todo aquello que se constituye en ngulo opuesto al acto de hostilidad. Es aqu donde juega otro rol diferenciador el concepto de subordinacin. Asumimos aqu que si el trabajador presta sus servicios bajo direccin del empleador, entonces implcitamente admite las condiciones de prestacin de labores en la forma y modo que el empleador fija en trminos operativos. Resulta recurrente, por tanto, una tarea diferenciadora de excluir del mbito de la hostilidad, el ejercicio directriz necesario que el empleador aplica con la subordinacin. Ms all de esta figura de subordinacin, el empleador tambin tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Esta nmina de facultades conlleva, en el plano de aplicacin prctica, un conjunto base de facultades y tal efecto, acarrea directivas necesarias para el ordenamiento y adecuada ejecucin de las premisas de orden y accin en todo centro laboral. Delimitamos as el radio de accin de la facultad directriz del empleador y asumimos que el traslado de estas premisas al campo de aplicacin prctica, exige definir los lineamientos de la capacidad de direccin. Y es evidente que esta habilidad regulatoria debe extenderse hasta los lmites de la razonabilidad. En la frontera virtual entre razonabilidad y hostilidad, encontramos pues el punto medio tan difcil de objetivizar en el plano del Derecho del Trabajo. Y es aqu donde la calificacin e individualizacin de los factores de posicin de las partes integrantes de la relacin laboral, se involucran con los intereses de stas, es decir, el acto de disposicin que el empleador pueda individualizar como facultad reglamentaria de las labores- digamos un necesario y justificado traslado de puesto por razones de operatividad puede trasladarse al mbito de interpretacin del trabajador como un acto de hostilidad inclusive a objetar en sede judicial. Es posible entonces identificar el punto de neutralidad en esta disyuntiva? En el anlisis positivo de nuestra legislacin nacional, uno de los primeros instrumentos normativos en definir esta figura fue el artculo 295 del Cdigo de Comercio, el cual apuntaba: Sern causas para que los dependientes puedan despedirse de sus principales, aunque no hayan cumplido el 80

plazo de empeo... Posteriormente, la Ley No. 4916 instituye el preaviso y la compensacin por tiempo de servicios en caso de despido del empleado. El Reglamento de esta norma en su art. 26 define al alcance del despido indirecto por causa imputable al empleador. Ms tarde, el DL 22126 refera: Para los efectos de la ley se considera como despedida directa la hostilidad manifiesta o velada del principal..... Actualmente, el artculo 30 de la LPCL define las circunstancias denominadas actos de hostilidad equiparables al despido, en 7 categoras, denotando en ellas lo que la jurisprudencia y doctrina han reconocido como despido indirecto. Resulta de importancia poner de relieve algunos caracteres de las normas acotadas. As tenemos que an sin ningn tipo de regulacin laboral, ya se reconoca al dependiente, va el Cdigo de Comercio, la opcin de poner fin a una relacin contractual, an no laboral, con su principal. Se le reconoce pues un derecho de accin que privilegiaba su opcin de retirarse de la obligacin de prestar labores an cuando no haba en modo alguno derecho a beneficio laboral alguno. La Ley No. 4916 ya fija los primeros alcances laborales de reconocimiento de derechos y fija beneficios objetivos como un preaviso de despido, el cual daba lugar a poner en conocimiento del trabajador, el acto de disposicin del empleador de extinguir la relacin laboral; y a la par, el despido ya no era ms gratuito y libre, sino conllevaba un efecto patrimonial inmediato expresado en una indemnizacin. El DL 22126, ya instituidos el preaviso y la sancin econmica por despido, categoriza como despido con sancin econmica aquella despedida directa que tuviera su causa en una hostilidad manifiesta o velada, constituyndose en el antecedente normativo inmediato de la actual regulacin, vigente a travs del art. 30 de la LPCL, antes acotado. 4. - NATURALEZA JURDICA DEL DESPIDO Resulta importante diferenciar el concepto de despido , entendido en la ley como un concepto genrico, de la terminacin de la relacin por iniciativa del empleador, expresin esta ltima usada por el Convenio No. 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT. SAGARDOY (1) llama la atencin sobre esta diferencia conceptual, anterior al Estatuto de los Trabajadores de Espaa, al referir una etapa caracterizada por la utilizacin imprecisa del trmino despido, empleando indistintamente, para hacer referencia a supuestos diferentes de extincin de la relacin laboral: aquellos que incorporan valoraciones negativas de la conducta del trabajador, junto a los que proceden de causas dependientes ms o menos directamente de la actividad de gestin empresarial. Hecha esta distincin, es importante delimitar doctrinariamente un acto de hostilidad equiparable al despido y encontramos unidad de criterio cientfico en asimilar esta circunstancia de hostilidad al despido indirecto. Para la construccin de esta calificacin, debemos tener en cuenta que la relacin de trabajo no slo concluye por falta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones, sino tambin por incumplimiento del empleador en la ejecucin del negocio jurdico bilateral o contrato de trabajo. Es decir, en el momento en que el empleador debe cumplir su prestacin de reciprocidad frente a la prestacin de entrega de fuerza de trabajo, se quiebra una etapa de desarrollo de las prestaciones, y ello se individualiza por causa imputable al empleador. He aqu pues una apertura o autorizacin al trabajador para proceder a calificar la circunstancia presentada de causa eficiente

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para dar por terminado el contrato de trabajo y exigir en va de accin en sede judicial, el cumplimiento de una prestacin econmica de carcter indemnizatorio. 5.- TCNICAS LEGISLATIVAS Para la calificacin del despido indirecto, el cual ya desde este enfoque es reconocido en la ley peruana como acto equiparable al despido, existen dos sistemas de identificacin y categorizacin: uno primero de naturaleza genrica cuya tendencia de apertura permite subsumir en l las distintas categoras de despido. Un buen ejemplo de esta afirmacin lo da la Ley del Contrato de Trabajo de Argentina cuando prescribe en su art. 242: Una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin. A continuacin agrega: La valoracin deber ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideracin al carcter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo... Podemos observar que a diferencia de la ley peruana, en donde el titular de la accin de imputacin de hostilidad equiparable al despido, es propiamente el trabajador, el enfoque normativo del legislador argentino apunta a que ambas partes tienen facultad para denunciar el contrato de trabajo y su consiguiente extincin, imputando una prestacin econmica indemnizatoria en forma colateral. En el otro extremo, existe un sistema de categorizacin abierta al cual adhiere la tendencia legislativa peruana, individualizando calificaciones patronales que se insertan en la configuracin de un acto equiparable al despido. Similar actitud adoptan otras legislaciones como el Estatuto de Trabajadores de Espaa al sealar solamente tres causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extincin del contrato (art. 50.1). Estas son: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, y c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, as como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo (..)cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. Calificando este artculo, Montoya Melgar (2) nos refiere una intencin decididamente no taxativa dado que la estructura de los dos primeros ejemplos es enumerativa y el tercero, adquiere un matiz genrico. 6. - CAUSALES DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO EN LA LEY PERUANA . Siguiendo al sistema enumerativo, la ley peruana ejemplifica la categorizacin de siete causales que remiten al acto de hostilidad equiparable al despido: a) Falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. De Ferrari (3) concepta como remuneracin el precio que se paga por la prestacin efectiva del servicio o, simplemente, por el hecho de estar a la orden del empleador. De aqu podemos colegir 82

que el pago de la remuneracin se constituye en la principal contraprestacin a cargo del empleador, en retribucin directa a que el trabajador se subordina y le compete obedecer. La frecuencia de pago de la remuneracin puede ser establecida semanal, quincenal o mensualmente en funcin al acuerdo que ambas partes adopten mas es menester interrogarnos cundo realmente el retraso del empleador se constituye en causal de hostilidad, y ms an, cundo dicho acto de hostilidad adquiere el matiz de constituir una modalidad de despido indirecto? No podramos catalogar de un acto de hostilidad terminante de la relacin laboral a un simple retraso del pago del salario o remuneracin del trabajador. Ser exigible que haya una circunstancia daosa que cause agravio al trabajador o bien a su familia. Si partimos del concepto de que el retraso en el pago de la remuneracin convenida, llegara a causar una difcil situacin de supervivencia del trabajador y su familia, o bien que esta demora le pudiera causar perjuicios irreparables, es entonces que la causal adquiere la validez y consistencia de una causa eficiente. Adems de ello, en la parte procedimental podremos apreciar como requisitos de procediblidad, el emplazamiento al empleador para el cese de acto de hostilidad. Tampoco se configurar esta causal cuando existan causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas. Aqu resulta exigible distinguir conceptos: la causal de fuerza mayor resulta atribuible a una causal cuyo hecho generador es la mano del hombre, en tanto que el criterio de caso fortuito se vincula a una causa de origen natural. En la primera categora podr identificarse un incendio por falla humana en el centro de trabajo, causando la destruccin de parte de las instalaciones, en tanto que una lluvia excesiva que imposibilite el traslado de los trabajadores a su centro de labores, bien podra insertarse en la causal de caso fortuito. Para ambos casos, resulta necesario, a fin de configurar la eximencia del carcter sancionatorio que involucra un acto de hostilidad de esta naturaleza, la debida comprobacin de esta causal por parte del empleador, a fin de no evidenciar un evento daoso en el retardo en el pago de la remuneracin. La Ley No. 27735, de 27 de mayo de 2002, referida a pago de gratificaciones, introduce un concepto nuevo cuando al aludir al pago de estos beneficios, seala que el plazo para la cancelacin( 15 de julio y 15 de diciembre) es indisponible entre las partes, es decir, que el empleador no puede convenir en el pago de la gratificacin en una fecha posterior. Bien valdra una interrogante de contexto: Y si la causal subyacente al retardo de pago es en realidad una galopante situacin de iliquidez? La norma no evala esta circunstancia, dado que el mandato per se de la misma es de orden imperativo. b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. La interpretacin legal de esta causal exige una contraposicin de caracteres con el concepto de ius variandi; entendida como una de las manifestaciones del poder de direccin del empleador, el cual a veces deviene en ejercicio abusivo o excesivo. Alonso Olea( 4) describe el poder de direccin del empleador como la facultad de modalizar la ejecucin del contrato cuando es de duracin larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables de trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnolgicos y a los cambios o perfeccionamientos en la calificacin profesional del trabajador. Bajo esta denominacin, el ius variandi deviene en una facultad inherente al empleador para establecer las modificaciones necesarias y exigibles en la relacin de trabajo, asumiendo un criterio de buena fe para introducir variaciones en la prestacin de trabajo. Y es cuando estas 83

modificaciones se trasladan al mbito de la relacin laboral y lo hacen introduciendo un matiz de perjuicio deliberado, que el ius variandi se transforma en una imposicin abusiva de conclusiones, generando una figura de hostilidad que en un nivel alto puede generar la ruptura del vnculo laboral y la consiguiente reparacin econmica. En el caso concreto de la reduccin inmotivada de la remuneracin, constituye requisito de identificacin que haya unilateralidad en el proceder del empleador. Es decir, que haya ausencia de aceptacin del trabajador. De lo contrario, estamos frente a un acuerdo mutuo de reduccin, lo cual en la prctica se materializa en los convenios de reduccin de remuneracin, instrumentos que, al contar con la aceptacin del trabajador, pueden ser comunicados a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y validacin. La reduccin de la remuneracin puede ser directa o indirecta. La directa se produce al ser fijada la percepcin principal en un monto menor al regular. La reduccin indirecta tiene lugar cuando existe una modificacin de las condiciones colaterales de la prestacin de trabajo. Aqu podemos encontrar variantes geogrficas, de horas, etc. As tenemos un caso de reduccin indirecta al quitarse a un comisionista reas de venta de un producto, implicando ello un escenario geogrfico de menor alcance. Igualmente, hay reduccin indirecta de horas si a un obrero se le impone un menor mnimo de horas de produccin, reduciendo as su margen remunerativo cuantitativamente. La reduccin de categora implica un anlisis cuantitativo no slo de puestos sino de responsabilidades. Nos encontramos frente a una reduccin de categora si a un trabajador se le conserva en el mismo puesto pero se le reduce el mbito de responsabilidades directas, salvo justificacin suficiente. La menor categora conlleva una calificacin menor a la que el trabajador ha estado desarrollando, en una especie de subcategorizacin o subempleo directo. Las cualidades del trabajador pueden implicar un desarrollo de habilidades gerenciales, mas el animus nocendi del empleador se expresa cuando se fija un traslado de responsabilidades de este trabajador gerente a una Jefatura de rea. Qu sucede si el trabajador sufre una reduccin de categora pero no de remuneracin? Se podra argir que conserva la misma remuneracin y que el perjuicio se relativiza. En realidad el perjuicio persiste en la medida que el dao y perjuicio resultan insertos en la reduccin de categora, creando causa eficiente para la imputacin de despido indirecto. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel preste habitualmente servicios con el propsito de ocasionarle perjuicio. Habr tambin acto equiparable al despido si se produce el caso convencional en el cual el empleador deja de asignar absolutamente responsabilidades y el trabajador no desarrolla prestacin alguna, figura que en el argot laboral se entiende como cansar al trabajador, dado que no hay tarea alguna que ejecutar. La especificidad de esta causal exige una comprobacin inspectiva de trabajo. Si partimos de la premisa de que las partes deben probar los hechos que aleguen y an cuando en el mbito laboral existe la inversin de la carga de la prueba, la cual favorece las imputaciones que hace el trabajador respecto a un hecho y a su vez exigen el descargo del empleador, resulta de pleno derecho exigir la comprobacin de la causal invocada. En esta lnea de anlisis, el servicio inspectivo deber verificar 84

que efectivamente hay un traslado de puesto y que ste conlleva perjuicio ex profeso en contra del trabajador. No habr acto de hostilidad si en el caso de un cambio de horas de labor en la jornada habitual del trabajador, el empleador fundamenta la procedencia de los cambios ante el trabajador y la Autoridad Administrativa de Trabajo, acreditando las causales de razonabilidad y necesidades del centro de trabajo, a decir del artculo nueve de la LPCL. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y salud del trabajador. La Organizacin Internacional del Trabajo OIT ( 5) define la salud como un estado de completo bienestar fsico mental y social y como una capacidad de autonoma la facultad de adaptarse a un medio ambiente y de enfrentar, por los propios medios, cualquier imposicin o agresin. RUPRECHT( 6) define la higiene como el conjunto de medidas de prevencin para evitar que la salud sea daada, en tanto que alude a la seguridad ocupacional en relacin al propsito de evitar daos ocasionados sobre los objetos. Una distincin conceptual ms tcnica, debe remitirnos a que la higiene prevenga que el trabajador pueda contraer enfermedades profesionales, en tanto que la seguridad involucra un conjunto de medidas tendientes a impedir que el trabajador pueda sufrir lesiones provocadas por herramientas, mquinas, materias primas e insumos y otras caractersticas del centro de trabajo. A tenor de lo expuesto, emana como una de los deberes concernientes al empleador en la ejecucin de la prestacin de trabajo, atender a evitar riesgos en la vida y salud del trabajador y la omisin de aquel, faculta al trabajador a dar por terminada la relacin laboral. El acto causal omisivo del empleador acarrea el acto consecutivo preventivo de extinguir la relacin laboral por parte del trabajador. Otra perspectiva de anlisis de esta causal nos remite al hecho que implique que el trabajador ya haya sufrido dao fsico comprobable. En tal caso, debe hacerse efectiva la prestacin de seguridad social pertinente. Pero es menester llamar la atencin sobre un aspecto prctico ya frecuente en la jurisdiccin laboral, esto es, la interposicin de acciones judiciales indemnizatorias ante jueces de trabajo. No se trata del cuestionamiento de la prestacin de seguridad social lase prestacin por accidentes de trabajo, enfermedad de trabajo o profesional, cobertura del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito SOAT o pago al da del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo SCTR sino del nivel de indagacin de responsabilidad civil del empleador por negligencia en la ocurrencia del evento daoso. As, si el trabajador hubiera sufrido la amputacin del brazo al operar sin una experiencia tcnica suficiente una mquina de lavado de cueros, la seguridad social har efectivo el beneficio del trabajador de recibir un brazo ortopdico. Sin embargo, en va de accin la defensa del trabajador podr solicitar se evale en va de sede judicial si no fue factor contributivo del accidente el defectuoso funcionamiento de la mquina involucrada en la amputacin. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. BARBAGELATA (7) precisa una diferencia de jerarqua entre la notoria mala conducta y la mala conducta simple, atribuyndole mayor gravedad a la primera. Esta figura es aplicable al empleador pues una accin de violencia o la ofensa superlativa perjudicial para el trabajador y su familia, 85

suponen un acto de lesin grave a los deberes que emanan del contrato de trabajo. Mas, a diferencia del acto de violencia que s puede ser probado de ser el caso va un examen del mdico legista, la injuria contenida en la falta grave de palabra, es ms compleja en materia de probanza. An cuando COUTURE (8) refiere que lo notorio no requiere prueba, la exigencia al trabajador de acreditar este faltamiento s resulta exigible en nuestro derecho procesal adjetivo. No ser pues sencillo de probar una grave ofensa verbal en contra del honor del trabajador a excepcin de que haya testigos o medios electrnicos o tcnicos de registro del incidente gravoso en perjuicio del trabajador. Como figura tcnica el faltamiento grave de palabra presenta caracteres similares con la flagrancia del acto daoso y por extensin la flagrancia es uno de los caracteres de la falta que ms reticencia genera en el juzgador a dar por cierta la imputacin. En tal sentido, asumimos objetivamente que de resultar insuficiente la probanza del faltamiento grave de palabra, el juzgador desestimar la demanda judicial. f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma . La discriminacin laboral ha referido una evolucin normativa en la legislacin peruana pues a la sancin de una falta grave, el empleador se vea en la exigencia de imponer iguales infracciones. La tendencia doctrinal que implanta en 1991 la Ley de Fomento del Empleo, lleva a que el empleador pueda aplicar una sancin grave en un caso e inclusive condonar la falta en otro caso similar. As se desprende del art. 33 de la LPCL. En su aspecto central, la discriminacin a cargo del empleador exige restricciones objetivas al ejercicio de los derechos del trabajador, sea por su condicin sexual, atribuyendo por ejemplo una menor productividad a una servidora por su condicin de mujer; o bien asumir que la naturaleza racial puede ser factor decisivo en la ejecucin de la prestacin de trabajo. En materia de religin, ya el Tribunal Constitucional TC( 9) ha expresado su punto de vista al determinar como actos de hostilidad del empleador en contra de un trabajador impedir medios para profesar determinada confesin religiosa. El reclamante plantea contra su empleador una accin de amparo, solicitando que no se le obligue a prestar servicios en das Sbados, por vulnerar la directiva de su empleador de trabajar los da sbado. sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y libertad de religin. El trabajador logr probar hostilidad del empleador pues desde su ingreso, y conocedor su principal de su condicin de miembro de la Iglesia Adventista del Stimo Da, se le permiti trabajar de lunes a viernes. El cambio impuesto por el empleador, aleg el trabajador, rompa su precepto de observancia del da Sbado como da dedicado al culto, denominado por los adventistas Da del Seor o Da de Reposo Cristiano. Las restricciones de opinin exigen impedir al trabajador la difusin expresa o por otro medio de su libertad de expresin. Habr acto de hostilidad de esta naturaleza si prohbe el empleador la edicin de una revista gremial de los trabajadores. La referencia propia al idioma significara, como acto de hostilidad, puyas o burlas sobre la lengua materna del trabajador, comprobables en un procedimiento laboral. g)Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a ley sobre la materia.

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Esta causal ha sido objeto de reciente nueva regulacin por la Ley de Prevencin y Sancin del Hostigamiento Sexual y su Reglamento (10). La norma define como hostigamiento sexual la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos de connotacin sexual, no deseados o rechazados por la persona contra la cual se dirige y que afectan la dignidad de la persona. Define tambin como situacin ventajosa aquella que se produce en una relacin en la que no existe una posicin de autoridad atribuida, pero s un poder de influencia de una persona frente a la otra, an cuando dichas personas inmersas en un acto de hostigamiento sexual, sean de igual cargo, nivel o jerarqua. La norma refiere como una relacin ambiental vertical institucional a aquella que existe en las relaciones de autoridad o dependencia, jerarqua, o en una situacin ventajosa, por el poder de direccin o influencia que tiene una persona sobre la otra. Cundo existe hostigamiento sexual? En conductas que conllevan premisa implcita o expresa a la vctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situacin actual o futura a cambio de favores sexuales. Del mismo modo, por amenazas mediante las cuales se exija en forma implcita o explcita una conducta no deseada por la vctima que afrente o agravie su dignidad. Esta categora se extiende al uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual (escritos o verbales), insinuaciones y proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la vctima. Adicionalmente, acercamientos corporales, roces, tocamientos o el trato ofensivo u hostil por el rechazo de estas conductas. 7. - EXIGENCIAS PROCEDIMENTALES RUSSOMANO (11) nos refiere que en el despido indirecto quien quiebra la relacin de trabajo, hiriendo de muerte el contrato, es el empresario y slo por ello el patrn debe cubrir una indemnizacin. Bajo esta premisa, la conviccin del trabajador respecto a la existencia de un acto equiparable al despido no basta por s misma para habilitar la existencia de un despido con efectos patrimoniales definidos. Resulta exigible, para la sancin econmica el empleador, que el trabajador emplace expresamente a aqul, imputndole el acto de hostilidad correspondiente. As se desprende de la exigencia normativa contenida en el artculo 30, ltimo prrafo, de la LPCL. Esta regla legal exige el otorgamiento de un plazo razonable de no menos de 6 das naturales a fin de que el empleador efecte su descargo o enmiende su conducta, segn el caso, y slo agotada esta etapa, queda facultado el trabajador para decidir la conclusin del vnculo laboral. Recurrir a la tutela jurisdiccional exigir que el trabajador argumente la causal del acto de hostilidad equiparable al despido y solicite la aplicacin de la escala indemnizatoria pertinente hasta un mximo de 12 remuneraciones para el caso de 8 aos de servicios, a razn de 1.5 sueldos por ao, para cuyo efecto es importante considerar el trmino de caducidad de 30 das el cual se computa desde el da siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efecte su descargo o enmiende su conducta. En esta accin el onus probandi es de cargo del trabajador 8. - A MODO DE CONCLUSIN Los esquemas descritos en materia de actos de hostilidad del empleador conducentes al despido suponen una intervencin activa del trabajador en las etapas de imputacin y pedido de intervencin de la Autoridad Judicial de Trabajo. A diferencia del sistema de imputacin de falta grave como causa justa de despido, el acto de hostilidad habilitante del despido indirecto, supone un acto de calificacin del trabajador sobre la imposibilidad de continuacin de la relacin laboral, dado que 87

agot ya en forma suficiente el perodo de imputacin. Tanto la inaccin del empleador en caso de no absolver esta imputacin as como una respuesta insuficiente de ste, conceden al trabajador la opcin de convertirse en juez y parte, pudiendo optar por la determinacin de una compensacin econmica de carcter reparador por el dao moral y fsico sufrido. En su calidad de circunstancia lesiva de la buena fe contractual, el acto de hostilidad equiparable al despido llevado a sede judicial y sancionado conforme a ley, tambin significar una sancin a los actos no regulares que la posicin de privilegio per se confiere al empleador en la relacin de trabajo. De igual modo, una imputacin insuficientemente probada en sede judicial, puede habilitar al empleador a dar por terminada la relacin laboral en caso de condena penal por delito doloso al imputrsele falsamente un acto de hostilidad. (1)SAGARDOY Y BENGOECHEA, Juan Antonio La terminacin del contrato de trabajo IEE, Madrid 1983. (2)MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, 11ra. edicin, Editorial Tecnos Madrid 1990. (3)DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. 2da. edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1977. Vol I y II (4) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. Derecho del Trabajo 4ta. edicin. Universidad complutense de Madrid. Madrid, 1999. (5) OIT. Introduccin al estudio de las condiciones y del medio ambiente de trabajo . Ginebra, 1980. (6) RUPRECHT, Alfredo. Higiene y Seguridad en el trabajo. Buenos Aires. Bibliogrfica OMEBA, 1961. (7) BARBAGELATA. El Derecho Comn del Despido. (8) COUTURE. Revista de Derecho Laboral. T. IV., pg. 406. (9) Exp. No. 0895-2001-AA/TC Lambayeque. Accin de amparo- Valentn Rosado- Essalud (10) Ley 27942 del 27 de febrero de 2003. Decreto Supremo No 010-2003-MIMDES del 26 de noviembre de 2003. (11) RUSSOMANO, Mozart Victor. La estabilidad del trabajador en la empresa. Pg. 38. Universidad nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1981.

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30.- DESPIDO VINCULADO A LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR 1.- Introduccin. 2.- Deberes esenciales en el contrato de trabajo. 3.- Estructura de la falta grave. 4.- Tendencia normativa de la falta grave en Per. 5.- Comisin de falta grave 6.Condena penal por delito doloso 7- Inhabilitacin justificante del despido. 8.- Exigencias de procedimiento. 9.- A titulo de conclusin 1.- INTRODUCCIN La estructura legislativa peruana distingue las causas justas de despido diferenciando su vinculacin con la capacidad o conducta del trabajador. Dentro de esta ltima categora, se estructuran hasta 3 variantes: la comisin de falta grave, la condena penal por delito doloso y la inhabilitacin del trabajador. Constituye objeto de esta investigacin jurdica distinguir los mecanismos y lineamientos que identifican las causas justas de despido asociadas a la conducta del trabajador. Mas cul es el alcance conceptual de la causa justa de despido? La doctrina laboral le asigna el carcter de causa eficiente para la terminacin de la relacin de trabajo y extincin de las obligaciones recprocas entre empleador y trabajador. La causa justa marca una extrapolacin objetiva al diferenciarse conceptualmente del despido arbitrario, nulo o indirecto en la medida que infiere la determinacin de un conjunto de circunstancias que autorizan al empleador a dar por terminada la relacin laboral, sin las implicancias patrimoniales complementarias que un despido del carcter de los ya sealados genera, esto es, no se configura la sancin econmica que el despido abusivo o arbitrario genera. Tampoco la opcin de reposicin que puede el trabajador ejercer a travs del despido nulo. Niega, tambin, la configuracin de los actos de hostilidad equiparables al despido que a su vez se insertan en la estructura del despido indirecto. La causa justa habilita pues en su esquema una infraccin al deber de buena fe laboral exigible al trabajador, lesionando los intereses del empleador y facultando a ste a imputar la existencia de esta falta grave y a partir de all, a dar por terminada la relacin laboral. 89

2.- DEBERES ESENCIALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO La falta grave es definida en nuestra legislacin como la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo. Cules son estos deberes fundamentales? Fijemos algunos de ellos: -Buena fe laboral. Al suscribir el contrato de trabajo, empleador y trabajador depositan recprocamente su confianza en la ejecucin libre y legtima de la contraparte en la prestacin que le corresponde. El trabajador asumir que el pago de su remuneracin se efectuar de modo regular, en tanto que el empleador supondr la diligencia debida y el cuidado necesario del trabajador respecto de las labores que se le encomiendan. Y es en la omisin de estos ltimos caracteres en donde se configura la infraccin a la buena fe laboral, habilitndose para el empleador la facultad de sancionar una violacin de la buena fe que deposita y un resarcimiento a dicha inconducta. El deber de buena fe constituye regla genera exigible a las partes en la ejecucin de todo contrato, conforme seala el artculo 1362 del Cdigo Civil. . -Cumplimiento de obligaciones de trabajo. El contexto de este deber es muy amplio en tanto que involucra un universo de conceptos relacionados con el acatamiento de las rdenes del empleador, quien haciendo uso de su poder de direccin y facultad directriz, estructura el desarrollo adecuado de la relacin laboral. -Respeto de los bienes tangibles e intangibles del empleador . No slo la propiedad fsica del empleador exige idoneidad en el adecuado uso de este tipo de recursos. La observancia se circunscribe tambin al patrimonio intangible de la empresa, referido, entre otros, a procesos de Know how, metodologa y polticas de ventas, etc. - Asistencia regular al centro de trabajo . Las prestaciones del trabajador no pueden ejecutarse si no existe un criterio de comparecencia regular a su centro de labores. Las ausencias sin justificar son catalogadas por Ley como causales de falta grave si superan un rango que la norma fija en plazo mximo. El Estatuto de los Trabajadores de Espaa ETE asume un sistema descriptivo de las faltas graves. Su art. 5to. establece que son deberes laborales los sgtes: cumplir las obligaciones con buena fe y diligencia, observar las medidas de seguridad e higiene, cumplir las rdenes e instrucciones del empresario, no concurrir con actividad de la empresa, no concurrir con la actividad de la empresa, contribuir al mejoramiento de la productividad y aquellos otros que se deriven de las respectivos contratos de trabajo: 3.- ESTRUCTURA DE LA FALTA GRAVE BLANCAS BUSTAMANTE (1), adems de referir los sistemas de categorizacin de la falta grave, incide en las siguientes caractersticas componentes de la falta grave: a) Infraccin de los deberes esenciales del trabajador; b) La gravedad de la falta del trabajador y c) La culpabilidad del trabajador.

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Las denomina igualmente exigibles para sustentar la validez de la decisin extintiva del empleador. DE LA CUEVA (2) seala y en relacin al 3er elemento; la circunstancia de tratarse de un acto humano carente de necesidad fsica que pudo haberse evitado. 3.1.- SISTEMAS DE CATEGORIZACIN DE LA FALTA GRAVE Las legislaciones han optado por distinguir entre un sistema genrico de descripcin de la falta grave y un sistema numerativo ciertamente pormenorizado de las distintas causales que justifican la falta grave, encontrndose el Per en este ltimo bloque. a) Sistema genrico.- Esta categora usualmente remite a la jurisprudencia la calificacin de conductas a describir como causales de falta grave. Por ejemplo, Italia alude a 2 conceptos para justificar el despido disciplinario: la justa causa y el motivo justificado. Igual tendencia sigue el Cdigo Civil alemn al permitir el despido sin preaviso cuando existe un motivo grave o decisivo. Francia, por otro lado, exige causal real y seria para cualquier despido, previndose sanciones cuando el empleador despida a un trabajador sin causa. b) Sistema enumerativo.- La potestad sancionadora del empleador es remitida, a travs de este sistema, a los principios de legalidad y tipicidad en la medida que se reserva a la Autoridad de Trabajo la convalidacin de la causal de la falta grave habilitante del despido del trabajador por causa justa. En esta modalidad, se estructuran 2 sistemas complementarios: uno primero que tipifica las faltas y adicionalmente, deja abierta la posibilidad de que la Autoridad pueda calificar como tales a otros hechos que no se encuentran categorizados en esa relacin. Adicionalmente, el otro sistema es de numerus clausus y no admite ningn otro tipo de hecho que no se encuentre tipificado en esa modalidad. A decir de BLANCAS (3), el primer sistema es enumerativo-ejemplificativo o mixto y el segundo, es de enumeracin taxativa o limitativa. Un buen ejemplo de la primera categora es la Ley mexicana para los casos de rescisin decretada por el empleador, basados en el incumplimiento contractual del trabajador, al referir la norma pertinente:Las anlogos a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere. (LFT art. 47). En la segunda opcin, se inserta la legislacin brasilea, la cual opta por un sistema de enumeracin rgida de las causas justificadas. El Cdigo Sustantivo de Trabajo de Colombia, a su vez, excluye la analoga y todas las causales de carcter genrico. Per adhiere a este sistema. 4.- TENDENCIA NORMATIVA DE LA FALTA GRAVE EN PERU. Los antecedentes normativos ms antiguos en materia de falta grave en el ordenamiento jurdico peruano se ubican en el art. 294 del Cdigo de Comercio de 1902, el cual prescribe las causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber completo el perodo de empeo. Dichas causas eran: 1) el fraude o abuso de confianza en las gestiones que les hubieren confiado; 2) hacer alguna negociacin de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia del principal, y 3) faltar gravemente al respeto y consideracin debidos a ste o a las personas de su familia o dependencia. La Ley 4916 agreg a la remuneracin anterior cualquiera otra falta grave y el Reglamento de dicha ley agreg la causal de abandono del empleo, cuando el servidor faltase al empleo por ms de 3 das tiles, salvo casos de fuerza mayor. El DL 18471 consolida una tendencia enumerativa an mas rigurosa consolidando una estabilidad laboral ms rgida del trabajador y el art. 48 de la 91

Constitucin de 1979 asume una reserva de ley para el sealamiento de causas justas de despido. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL en su artculo 25 define la falta grave como infraccin; aproximando as el contenido regulatorio de esta figura al derecho penal y administrativo- disciplinario y estructura tres niveles de causa justa de despido: 1.- Comisin de falta grave; 2.- Condena penal por delito doloso; 3.- Inhabilitacin del trabajador. 5.- COMISION DE FALTA GRAVE La LPCL ha aplicado ocho categoras con relacin a la falta grave. A) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, que revista gravedad. La reiterada paralizacin intempestiva de labores verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto por la Polica o de la Fiscala si fuera el caso, quienes estn obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. El contenido normativo de esta causal rene varias aristas y corresponde hacer una diferenciacin de conceptos. - Incumplimiento de las obligaciones de trabajo. BLANCAS (4) refiere la distincin que hace la ley venezolana entre las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento se califica como falta grave, de las obligaciones que impone la relacin de trabajo, asignndose para las primeras el contenido propio y especfico de la labor que toca desarrollar al trabajador, del carcter lato sensu de la segunda acepcin pues por su contenido residual, pueden encuadrarse en esta estructura todas las infracciones a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que no estuvieran tipificadas como falta grave. El matiz de incumplimiento, por cierto, no es cualquiera. Esta figura debe revertir o bien cierto nivel de gravedad que haga irrazonable la continuacin de la relacin de trabajo, o bien adquirir el carcter de faltas continuas a las obligaciones. Es aqu donde la estructura operativa de un Reglamento Interno de Trabajo RIT, puede fijar el marco operativo de procesos internos en el centro de trabajo. Una falta que significara incumplimiento de obligaciones, que en una etapa inicial sea objeto de amonestacin verbal, podr devenir en sanciones de suspensin e inclusive despido, si se configuran las circunstancias que un RIT pudiera determinar. - Reiterada resistencia. De Buen (5) concepta la desobediencia como la falta ms grave: La razn es obvia: si lo esencial de la relacin de trabajo radica en la subordinacin, la violacin a esa caracterstica, el no acatar el 92

trabajador las rdenes que recibe, constituye una falta imperdonable. La expresin reiterada resistencia de la norma no es tcnicamente explcita y adolece de imprecisin. La ley espaola adquiere una mejor definicin al referirse a la desobediencia en el trabajo (ETE. art. 54-2.6). Esta vaguedad del sistema peruano hace que los empleadores, cuando hay polticas de previsin, opten por remitirse a la eficacia de un RIT. En efecto, si bien es cierto que el art. 9 de la LPCL regula la facultad directriz del empleador, queda a libre albedro de ste determinar el alcance de la reiterada resistencia. Es entonces aqu que la fortaleza de un RIT en materia casustica, podr remitir de mejor modo al empleador a determinar cundo una falta configura el matiz de reiterancia. Y aqu la discrepancia puede ser frontal por la ausencia normativa de un RIT: reiterancia para el empleador podr existir si el trabajador concurre a su centro de trabajo con tardanza durante 2 das seguidos, en tanto que dicha reiterancia para el trabajador bien podra calificarse para el caso de 3 das consecutivos. Es de este modo que la estructura casustica de un RIT puede definir con certeza una discrepancia de posiciones y retrotraernos a la categora de fuente del RIT como instrumento supletorio para la toma de decisiones en materia laboral. Una interrogante vlida en relacin a la resistencia del trabajador es la referida a la extensin del poder de direccin del empleador: Resulta vlido resistirse a rdenes que no cumplan un fin laboral determinado o que no tengan implicancia directa con las obligaciones propias que emanan del contrato de trabajador? Resulta positiva nuestra respuesta siempre que asumamos una reaccin inmediata del trabajador, impugnando los alcances de rdenes indebidas porque de lo contrario, es decir, si no hay inmediacin en la reaccin, debemos asumir que el trabajador incurre en falta grave. No basta pues no obedecer una orden, sino resulta exigible cuestionar la misma de modo formal y he aqu una limitacin objetiva al jus variandi del empleador. Un cambio de colocacin de modo inmotivado y perjudicial podr merecer resistencia del trabajador slo en la medida que haya en forma objetiva impugnacin formal de la misma, pues lo contrario s inserta al trabajador en una causal de falta grave. Tampoco existir resistencia si una medida del empleador afecta derechos polticos y sociales bsicos del trabajador u ofende principios morales. Del mismo modo, hay ausencia de resistencia en tanto se trate de rdenes que pongan en peligro la vida del trabajador. Montoya Melgar (6) nos da una definicin precisa sobre la extensin del poder directriz al considerar definitivamente relegada la tesis, en otro tiempo dominante, de que el trabajador debe cumplir las rdenes empresariales incluso en el supuesto de que sean improcedentes, no correspondindole otra posibilidad que la de obedecer primero y ms tarde reclamar ante la direccin de la empresa y, en su caso, ante los tribunales de justicia. - Inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo RIT o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial En relacin a estos instrumentos, es importante precisar que la obligatoriedad de los mismos se expresa siempre que el centro de trabajo tenga 100 o ms trabajadores. Y hay un segundo carcter que hay que poner de relieve y es propiamente la gravedad que revista la infraccin. No nos referimos a una simple infraccin del RIT sino a una inobservancia que acarree gravedad. Cundo reviste gravedad una falta? Asumimos que en 2 formas: si se desprende de la falta misma un carcter de suma gravedad que haga irrazonable la continuacin de la relacin laboral; o bien, si se da un caso de estructura de calificacin que concluya en una reiterancia grave, esto es, si el RIT 93

esquematiza una escala de calificacin de infracciones y conceptualiza mayor gravedad en la reiterancia de la falta. En este sentido, determinada falta puede acarrear una amonestacin verbal y luego escrita, mas la continuidad de la infraccin puede devenir en que el RIT defina que dicha falta tambin involucre sanciones de suspensin por repetirse continuamente e inclusive haya aplicacin del despido. La gravedad es aqu definida en funcin al carcter reiterado de la infraccin. -Paralizacin intempestiva de labores. El art. 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT prescribe que no estn amparadas por ley las modalidades irregulares de huelga, entre ellas la paralizacin intempestiva, paralizacin de zonas o secciones neurlgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reduccin deliberada del rendimiento o cualquier paralizacin en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstruccin del ingreso al mismo. La primera de estas causales constituye causal de falta grave en la medida que exista verificacin fehaciente de la Autoridad Administrativa de Trabajo, de la Polica o Fiscala, siendo exigible la individualizacin en el acta respectiva de los trabajadores que incurran en esta falta. La esencia de la falta grave reside aqu en el ejercicio ilegtimo del derecho de huelga, conllevando esto que la conducta tipificada constituya una desnaturalizacin del concepto de huelga, extendida como la suspensin colectiva de trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacfica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. De esta definicin, extraemos pues que una paralizacin intempestiva rompe el principio de buena fe laboral. B) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen de la calidad de produccin, verificada fehacientemente con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa, segn el caso. La disminucin del rendimiento que esta causal explica se diferencia de la causa justa de despido vinculada a la capacidad del trabajador en el animus dolendi que caracteriza a la primera. En efecto, como seala Pasco (7), la disminucin del rendimiento es deliberada, intencional, dolosa. No se trata de una calificacin que el empleador hace por una menor productividad del trabajador asociada a factores natos de inferior rendimiento, sino al propsito de causar perjuicio al empleador en la produccin. Y dado que en esta causal hay una referencia directa al rendimiento, hay que definir los alcances de este ltimo. Alonso Garca (8) refiere que el rendimiento exigible es el normal, entendiendo por tal al habitual y no el mnimo exigible o el pactado por las partes. Por consiguiente, hay que asociar los caracteres de intencionalidad y deliberado menor rendimiento. Y para este efecto, resulta necesaria la participacin de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo MTPE, ente que tendr en cuenta si la disminucin se da sobre las labores o sobre el volumen o calidad de la produccin. Aqu es menester que la verificacin tcnica describa el nivel de incidencia de reduccin, identificando objetivamente este menor rendimiento. Sin embargo, cabe la interrogante, Cun tcnica puede resultar esta verificacin? Est capacitado un Inspector de Trabajo para determinar una incidencia de menor rendimiento? Y rene esta verificacin tcnica, mrito suficiente para que el empleador determine la intencin deliberada del trabajador de rendir o de producir menos? Creemos que siendo esta causal de despido una de requerimientos de campo muy especficos, se hace exigible su mejor implementacin cuidando los detalles de campo

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respectivos y esto slo es viable con una mejor reglamentacin. En caso contrario, la impugnacin del despido puede contradecir con objetividad argumentos tcnicamente poco elaborados. C) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentren bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. Velar por el patrimonio del empleador resulta un deber imputable al trabajador y como tal, la apropiacin consumada o frustrada, deviene en una situacin irregular en el curso de la relacin laboral. Mas este criterio de sancionar la apropiacin frustrada es reciente (9) dado que el antes denominado Fuero de Trabajo estableca que la tentativa de robo o robo frustrado no se encuentra tipificada dentro de los alcances del inc c) del artculo 5to.de la Ley 24514, por carecer del elemento de culminacin o ejecucin. El art. 25 inc c de la LPCL, en una variacin radical de dicho esquema, prescinde del referido elemento de culminacin y sanciona con despido an la situacin que signifique que el bien materia de apropiacin no haya pasado a dominio final del trabajador, omitindose inclusive toda referencia a criterios de proporcionalidad. Y cabe interrogarnos bastara que el trabajador se lleve en sus vestimentas un par de agujas y al ser detectado por el servicio de vigilancia, sea sancionado con despido? O sera suficiente quiz, a fin de despedir al chofer de un autobs, que ste omita la entrega de un boleto a un pasajero y sea descubierto por un fiscalizador? La razonabilidad es un aspecto que tcnicamente ocupara en estos casos un lugar subsiguiente en tanto que el matiz de apropiacin frustrada hara que en forma vlida se inserten los ejemplos dados dentro del tipo laboral acotado, haciendo procedente el despido. A los ejemplos acotados se agregan otros caracteres como la prescindencia del valor de la cosa sustrada, tecnicismo que faculta al despido, y que bien puede colisionar con el acotado principio de proporcionalidad. Pero a sta se antepone la precisin nomofilctica del tipo acotado, que habilita causa eficiente para el despido, independientemente del criterio de proporcionalidad. Otro elemento distintivo en esta opcin es que la apropiacin se produzca en beneficio propio o de terceros. El involucramiento de un tercero en esta figura puede aplicarse inclusive obviando el beneficio propio del trabajador agente de la falta, dado que la causal es excluyente. Es decir, puede pasar el bien del empleador a beneficio de un tercero con exclusin de beneficios para el trabajador causante del ilcito laboral, an si no se enriqueci, mas el tipo suficiente para el despido ya qued configurado. Una variable de anlisis importante reside en el hecho de las implicancias penales de este tipo. Y cabe interrogarnos Cul es el alcance legal de una apropiacin consumada sancionada con despido en la va laboral y que, sometida al mbito penal, deviene en la absolucin del trabajador? Resulta evidente que la falta de sancin penal al trabajador, an as fuera posterior a la sancin laboral, nos lleva al cuestionamiento de la existencia de la falta laboral, sea declarada sin lugar o de ser el caso, sea vlida la accin jurisdiccional que interponga el trabajador por despido arbitrario. D) El uso o entrega a terceros de informacin reservada de la empresa, la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa, la informacin falsa hacia la empresa con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

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Los elementos concurrentes en el uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador son: a) Disposicin propia del trabajador de informacin privilegiada sin divulgacin; b) Entrega a terceros siendo la divulgacin aqu implcita. De Buen (10) identifica que: ... esta causal slo deber hacerse valer en contra de los trabajadores de confianza, quienes por la naturaleza de su funcin tienen, en forma caracterstica, el deber de fidelidad, no en una forma general sino especfica.Y an cuando la observacin es vlida, la ley peruana no hace diferenciacin alguna sobre quin hace uso de esta informacin y dispone de ella, resultando vlida la sancin a quien cometiere esta falta en el nivel de trabajadores de direccin y confianza as como de otras instancias inferiores. En relacin al alcance de la informacin entregada Alonso Garca (11) precisa No se trata nicamente de patentes de invencin, mtodos de organizacin tcnica o procedimientos de fabricacin, sino incluso de sistema de organizacin de trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento ms eficaz, o simplemente de informes econmicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, mercados de expansin de sta, materias primas utilizadas, etc,. La sustraccin o uso no autorizado de documentos de la empresa implica una violacin del deber de buena fe laboral del trabajador, resultando requisito que el autor de la falta obtenga un beneficio especfico; no bastara pues el acto de sustraccin o uso no facultado debidamente comprobado por el empleador. Sin embargo, impulsemos un razonamiento en este extremo incurre en falta el trabajador que guarda documentacin relativa a su real remuneracin, ms alta por cierto, en caso el empleador aplique un determinado pago con aplicacin al bsico y pague fuera de planillas otro rubro? Estimamos que no se configura falta alguna en dicho caso en la medida que los principios de buena fe y de proyeccin de primaca de la realidad tienen una perspectiva de aplicacin. No obstante esto, la carga del empleador, si ste pretendiera imputar falta grave, exigir una comprobacin objetiva de mala fe por parte del trabajador al apropiarse de esta documentacin probatoria. La informacin falsa al empleador con nimo de perjuicio o ventaja ha encontrado expresin jurisprudencial objetiva en los casos en los cuales el trabajador hace entrega de un Certificado Mdico a fin de justificar sus inasistencias, negando su configuracin si el trabajador acredita la veracidad de su enfermedad. As tenemos que la informacin contenida en el Certificado Mdico que conceda un perodo de incapacidad por dos das para el trabajo, no corresponde a una informacin falsa, al estar corroborada por la historia clnica de la demandante, con los que se concluye que no se incurri en la falta grave alegada (12) La causal de competencia desleal exige que el trabajador desarrolle actividades similares a las de su empleador, obteniendo un beneficio econmico. De Ferrari (13) precisa que la obligacin de no concurrencia exige un deber de lealtad y de fidelidad que puede subsistir an despus de terminado el contrato, como acontece cuando utiliza en beneficio propio la clientela de su patrono, desprestigia sus productos, da informaciones destinadas a confundir al pblico, en cuanto a la calidad y procedencia de los artculos. Algunos empleadores buscan prevenir estos riesgos exigiendo en los contratos de trabajo clusulas penales de fuertes implicancias econmicas. El equilibrio contractual aconseja que estas clusulas sean temporales pues lo contrario implicara un exceso de la posicin de dominio del empleador. Al fin y al cabo, un trabajador talentoso bien puede desarrollar la actividad del empleador si su contrato finaliza y no hay impedimento para su ejercicio. Por el contrario, resulta incompatible la calidad de trabajador de una empresa por un lado y de ejecutivo de otra entidad comercial que se dedica a

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actividades idnticas; por lo que de esta manera se acredita la causal de despido por falta grave. La condicin de gerente del demandante de otra empresa distinta, contraviene lo dispuesto en l. E) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo, revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo. Siendo una de las principales obligaciones del trabajador encontrarse a las rdenes del empleador, el deber de ecuanimidad resulta una caracterstica inherente, ms an si se requiere la mayor diligencia y contraccin en la prestacin del servicio. Por consiguiente, el estado de embriaguez o de influencia de drogas del trabajador imposibilita fsica y mentalmente a ste en su desempeo, exigiendo la ley peruana reiterancia a este tipo de actitud o si se prescindiese de sta, que las circunstancias sean excepcionalmente graves. La jurisprudencia ha aceptado este segundo extremo en el caso del chofer que en estado de ebriedad conduce a un grupo de trabajadores poniendo en riesgo sus vidas. Mas no basta la presuncin de ebriedad o influencia de drogas. La norma exige una comprobacin objetiva, entendindose expresada sta en el dosaje etlico a aplicarse al trabajador o bien, contndose con el concurso de la autoridad policial y adems verificndose la negativa del trabajador a someterse a la prueba de verificacin pertinente. Propiamente, es la constatacin policial la diligencia que reemplaza la prueba de dosaje etlico. La concurrencia de medios de transporte agrava la situacin de embriaguez. De este modo (15), el accidente producido conduciendo un vehculo del empleador en estado de ebriedad, aunque haya ocurrido despus de la jornada legal, constituye falta grave, no importando los resultados graves o leves del acto. En el mbito penal, el empleador podr resultar tercero civil responsable pero en el campo laboral, el trabajador sufrir la imputacin de falta grave por su estado de embriaguez, independientemente de la jornada de trabajo (salvo que la unidad vehicular fuera suya) as como de la gravedad del accidente. F) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita, en agravio de la empresa, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. De Ferrari (16) indica que otra de las obligaciones fundamentales del trabajador es la de guardar a la persona del empleador y de sus compaeros de trabajo la consideracin y el respeto debidos. Por consiguiente, la violencia que ejerza el trabajador en cualquiera de sus formas, fsica o verbal, constituye infraccin de un deber esencial en la relacin de trabajo. La regulacin normativa trasciende el mbito del empleador y se extiende a sus representantes, sea el nivel vertical, a nivel de otros superiores, o ambiental, vinculado a los compaeros de trabajo, con las restricciones propias del alcance de probanza. De este modo(17), no se considera acreditado el faltamiento grave de palabra al Gerente de la empresa demandada por las declaraciones del Presidente del Consejo de Administracin y de la Secretaria de Gerencia de la demandada, las cuales se toman 97

con reserva por su condicin de directrices de la empresa demandada Sin embargo, esta ejecutoria nos plantea un dilema. cul es el valor probatorio de la declaracin de un directivo al referir una grave injuria del trabajador? El criterio del juzgador deber inclinarse a la determinacin idnea de los medios probatorios y si hubiera ausencia de estos, el Juez no puede sino declarar un despido arbitrario. Debemos convenir en que la agresin fsica y de palabra a un directivo constituye falta grave, lo mismo si la vctima es un compaero de trabajo. No obstante ello Cul es el contexto de fortaleza de los medios probatorios del empleador que despide por injuria grave flagrante a un trabajador? No habr duda que la gravedad de la falta puede eximir de toda razonabilidad de aporte de pruebas. Mas esto es lo que sucede en la esfera del centro de trabajo. Que la decisin justificada de despido tenga convalidacin jurisdiccional, requerir medios idneos de prueba y es aqu donde el empleador, que es vctima de una grave ofensa, deba considerar la eficiencia del medio probatorio que debe aportar, pues en caso contrario, no bastar la imputacin de la falta, por ms irrazonable que sea no despedir por falta grave flagrante. A pesar de esto, s constituir causal de despido la condena judicial por delito de calumnia en agravio del empleador. La causal extiende su mbito de accin a que el acto de agravio pueda ocurrir fuera del centro de trabajo. Esta extensin geogrfica resulta comprensible en funcin a que el respeto y la consideracin efectivamente no asumen limitaciones fsicas, expresando ello que el trabajador guarde esta observancia laboral en toda circunstancia. En relacin a la toma de rehenes, la Constitucin Poltica reconoce los derechos de sindicacin y huelga, pero no los actos de violencia como las tomas de local o rehenes. La huelga, en cuanto a su naturaleza jurdica, se manifiesta por ser un acto pacfico y lcito, compatible con el orden jurdico y las buenas costumbres. En esta reflexin, una toma de local o rehenes, denota objetivamente su calidad de acto antijurdico, sin perjuicio de su carcter de ilcito penal. G) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de sta. El dao intencional exige un nimo de dolo por parte del trabajador. La mera connotacin de culpa del trabajador, asumiendo ella como una involuntaria situacin de dao fsico del patrimonio del empleador, exime al trabajador de incurrir en esta causal de falta grave. No obstante ello, las derivaciones econmicas por las cuales se podr responsabilizar al trabajador, no exigirn la imputacin de dolo o culpa pues bastar un detalle de dao fsico a fin de que se evale la responsabilidad patrimonial del trabajador. La carga de la prueba en este caso, es decir, la acreditacin de la intencionalidad, est a cargo del empleador bajo determinadas excepciones. As, (18) tratndose de falta de excepcional gravedad en agravio del patrimonio del empleador, resulta innecesaria la carta de imputacin de cargos, con mayor razn si se hizo en virtud de auditoria interna con intervencin del propio trabajador. H) El abandono de trabajo por ms de tres (03) das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco (05) das en un perodo de treinta (30) das calendario o ms de quince (15) das de un perodo de ciento ochenta (180) das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso; la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. 98

La probidad y buena fe contractual del trabajador se expresan en el animus contrahendi con respecto a la configuracin de la relacin de trabajo, demostrables en una asistencia continua al centro de trabajo y el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la relacin de trabajo. Efectivamente, la ejecucin de las prestaciones del trabajador acarrea un vnculo permanente y constante con el centro laboral. Cumplir esta tarea se explica entonces en mantener y crear buenas condiciones de convivencia con affectionis vel benevolentiae causa. Cules son entonces las implicancias de la ausencia del trabajador en su centro laboral? Asumimos que se rompe una de las reglas elementales del contrato de trabajo, cual es la de ponerse a rdenes del empleador. Y esta no presencia ha sido categorizada por nuestra normatividad bajo estndares de razonabilidad para justificar la inasistencia, siempre que se trate de ausencias justificadas. As tenemos que (19) las inasistencias de los trabajadores, motivadas por enfermedad, deben ser comunicadas de inmediato a su empleador, a fin de que, en su caso, pueda dictar las medidas necesarias para el reemplazo del trabajador afectado y garantizar la marcha normal de las actividades del centro de trabajo. En este razonamiento, el despido por abandono de trabajo resulta justificado si el trabajador no comunica a su empleador de su incapacidad para el trabajo, dentro de tercero da, ms an, si no acompaa un Certificado Mdico visado por el rea de Salud. A su vez, (20) no habr abandono de trabajo sin en las cartas de imputacin y despido, no se precisan cules fueron los das de inasistencia al trabajo. No exige nuestra norma que las faltas hayan sido o no sancionadas, disciplinariamente, bastando a este efecto el solo matiz de que nos refiramos a ausencias injustificadas. La impuntualidad reiterada merece un rengln de anlisis aparte, en tanto hay la exigencia propia de sanciones previas de amonestacin escrita y suspensin Cmo estructurar esta causal? Consideramos que un RIT puede definir con suma propiedad el esquema punible de la impuntualidad, categorizando adems el carcter sancionatorio de ley entre las partes que el RIT reviste. No habr impuntualidad, por otro lado, si el trabajador llega a su centro de labores, dentro del perodo de tolerancia que asigne al empleador. Justamente el margen de tolerancia apela a un criterio discrecional a fin de que no se configure la falta. Ahora bien, el empleador es libre de definir si aplica o no un margen de tolerancia, dado que la ley no fija esta obligacin. No obstante ello, resulta razonable establecer un margen prudente de tolerancia en el ingreso o retorno del trabajador. 6.- CONDENA PENAL POR DELITO DOLOSO La diferenciacin a que se obliga el empleador al distinguir entre los ilcitos laborales con connotaciones penales y los ilcitos de trabajo propiamente dichos, conlleva una de las tareas de ms complejidad en la toma de decisiones con futuros efectos de fiscalizacin jurisdiccional. Los casos pueden ser muy concretos: el empleador descubre la comisin de una falta grave de ndole penal y sanciona con despido. A pesar de ello, la investigacin penal abierta para este fin concluye con una absolucin del trabajador Cmo queda la decisin laboral previamente adoptada? La ley no da una definicin clara al respecto pero si consideramos que el ilcito penal no existe, a mrito de una absolucin, entonces tampoco habra sustento de sancin en el plano laboral Debera entonces quedar sin efecto el despido laboral? Asumir una posicin definida resulta muy complejo 99

pero hay que tener en cuenta que en el caso referido, el empleador ha quedado sin sustento en cuanto a la sancin laboral a mrito de una resolucin absolutoria penal. A pesar de ello, la jurisprudencia fija otro tipo de lmites al denotar que (21) la libertad incondicional conseguida por el trabajador en el proceso penal que se le sigue, no significa que la falta grave que motiv el despido, no se haya producido. El ilcito laboral es distinto del ilcito penal y deben ser analizados dentro de su propio contexto. 7- INHABILITACIN JUSTIFICANTE DEL DESPIDO Una tercera categora de causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador tiene relacin directa con la inhabilitacin impuesta al trabajador por Autoridad Judicial o Administrativa para el ejercicio de la autoridad que desempee en el centro de trabajo si lo es por un perodo de 3 meses o ms. La aplicacin prctica de esta figura exige 3 requisitos bsicos: A) Que exista una resolucin administrativa o judicial con carcter de consentida o ejecutoriada que imponga una inhabilitacin al trabajador. No tendr mrito de aplicacin una resolucin de inhabilitacin que se encuentre an en discusin en sede judicial, en razn a que si hay pronunciamiento pendiente, se asuma una posible revocatoria de la medida impuesta. B) Que la habilitacin se extienda por un perodo de 3 meses o ms. Si la inhabilitacin es menor a 3 meses, el contrato de trabajo queda suspendido en tanto dure la medida. As lo prescribe el art. 12 inc j de la LPCL C) Que la medida de impedimento recaiga sobre una actividad que se vincule directamente a la que desempee en el centro laboral. Constituye exigencia que la inhabilitacin se de sobre la actividad principal que ha sido circunstancia decisoria de la relacin de trabajo. En esta lnea, el auditor de una empresa deber cesar por esta causal si la Autoridad Judicial lo inhabilita para ejercer la Contabilidad por 6 meses. Cul es el alcance de la inhabilitacin? sta supone un impedimento extraordinario para el trabajador respecto a la prestacin de su fuerza de trabajo, impidindole cumplir uno de los supuestos esenciales del contrato de trabajo, cual es la ejecucin personal de labores en el campo de su especialidad. 8.- EXIGENCIAS DE PROCEDIMIENTO Todo proceso formal de despido exige el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma. Explicadas ya las causales de fondo en los pargrafos precedentes, requieren estas figuras, en cuanto a requisitos de forma, cumpla el empleador con otorgar un trmino no inferior a 6 das al trabajador a efectos de que cumpla con absolver la imputacin de cargos que el principal formula por imputacin de falta grave. El plazo mnimo de 6 das naturales para que el trabajador emita su descargo, podr ser ampliado por el empleador, requiriendo esta decisin siempre forma escrita. A su vez, el empleador podr despedir al trabajador despus de producido el descargo o inmediatamente despus de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo, resultando con la primera atingencia que el trmino de 6 das puede ser reducido. Slo cumplidas estas formalidades, procede el despido por causa justa, sin derecho a indemnizacin por despido, quedando a salvo los dems derechos sociales que le asistan al trabajador. 100

Una situacin extraordinaria la constituye la alternativa de exonerar al trabajador de asistir a trabajar en tanto dure el trmite previo de imputacin de cargos por falta grave. Son requisitos para esta opcin que la exoneracin conste por escrito, que no se perjudique su derecho de defensa y que se le abonen los das de inasistencia impuesta por el empleador, esto ltimo en atencin a que se trata de una suspensin imperfecta de labores, es decir, que hay imposicin del empleador para que no se preste la fuerza de trabajo, pero habiendo cargo de pago de remuneracin. El trabajador, de este modo, no labora fsicamente sino en modo ficto y le corresponde percibir su remuneracin hasta el da en que formalmente recibe la comunicacin de despido. Finalmente, si ocurre que el empleador conoce una nueva causal de falta grave durante el trmite del despido, ser exigible reiniciar dicho trmite, conservando la anterior imputacin su mrito probatorio al momento de despedir. 9.- A TITULO DE CONCLUSIN Las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador suponen el quebrantamiento de varios principios fundamentales de la relacin laboral, entre ellos el deber de buena fe contractual, de fidelidad o lealtad, probidad, diligencia debida y guardar respeto a la persona de su empleador. Estas conductas inidneas del trabajador requieren de una comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que los hechos pudieran revestir. Constituyendo el despido un formalismo de muchas exigencias procedimentales, es de cargo del empleador cumplir con la imputacin de responsabilidades a fin de que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa. De igual modo, el cese formal del trabajador involucra una consecucin que de cuenta de la terminacin de la relacin laboral. Los plazos resultan, para todo efecto, exigibles y su inobservancia es sancionada con una indemnizacin por despido arbitrario, a ser fijada por el Juez Laboral competente. (1) BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Pg. 154. ARA EDITORES. Enero 2002 (2) DE LA CUEVA, Mario: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo 5ta. Edicin. Editorial Porra S.A. Mxico 1978. (3) BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. Op. cit. Pg. 162 (4 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. Op. cit. Pg. 169 (5) DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo 4ta. Edicin. Editorial Porra. Mxico, 1981. (6) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo 11ra. Edicin, Editorial Tecnos Madrid 1990. (7) PASCO, Mario. Extincin de la Relacin Laboral en el Per. AA VV, AELE Lima 1987. (8) ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ma. Edicin. Editorial ARIEL. Madrid 1991. (9) Directiva Jurisdiccional No 002-89-SP/ FTCCLL, de 8 de Diciembre de 1989. (10) DE BUEN, Nstor. Op. Cit. (11) ALONSO GARCA, Manuel. Op. cit. (12) Resolucin 157-98-Santa. 23 de Agosto de 1999. (13) DE FERRARI, Francisco. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1969. 101

(14) Exp. 3206-84 3era Sala Laboral de Lima. (15) Resolucin del Tribunal de Trabajo, de 26 de Mayo de 1975. (16) DE FERRARI, Francisco. Op cit. (17) Exp. 1924-93-SL- Trujillo, 15 de junio de 1999. (18) Exp. 305-87. Tribunal de Trabajo de la Libertad (19) Exp. 0194-90-TTLL. Trujillo, 16 de Julio de 1990 (20) Exp. 1629-23-SL. Trujillo, 30 de Marzo de 1994. (21) Exp. 706-87. Tribunal de Trabajo de la Libertad.

31.- EL DESPIDO NULO 1.- INTRODUCCIN 2.- DESCRIPCIN DEL PROBLEMA 3.- HIPTESIS DE TRABAJO. 4.DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES 5.- CAUSALES ESPECFICAS 6.- EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIN LABORAL 7.- CARGA DE LA PRUEBA 8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES 9.- A TITULO DE CONCLUSIN 1.- INTRODUCCIN Una interpretacin sistemtica del despido nulo nos lleva a la primera reflexin de concluir en los efectos de inexistencia que determina la doctrina laboral sobre el despido mismo. No sucede lo mismo con la objetividad existencial per se del despido arbitrario, en el cual prima el libre albedro del empleador para dar por extinguida la relacin laboral; o bien del despido indirecto, el cual adquiere relevancia jurdica a partir de las causales de hostilidad equiparables al despido; tampoco del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza de extincin del vnculo laboral, razn por la cual su falta de causalidad slo va a determinar un efecto resarcitorio directo. El despido nulo conlleva una tutela restitutoria en la medida que no existe un actitud resarcitoria de ndole econmica como sucede con el despido ad nutum, sino los efectos integrales de restitucin se expresan en una estabilidad real al preverse la readmisin del trabajador, circunstancia gravitante que no opera en ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de despido as como una predeterminacin de circunstancias concurrentes que tipifican el despido nulo, acarrean que an contra la voluntad del empleador, el trabajador sea repuesto por voluntad propia en su empleo. 2.- DESCRIPCIN DEL PROBLEMA La crtica del empleador respecto a que esta forma de despido implique una forma de estabilidad absoluta se ajusta pues a la verdad en la medida que se traslada al mbito del trabajador la potestad de reincorporarse a las labores habituales, al trmino de la accin judicial por despido nulo. El planteamiento del problema entonces es claro: Implica el despido nulo una inexistencia del 102

despido? Estamos frente a una forma de estabilidad absoluta cuya configuracin es de cargo del propio trabajador? En realidad an cuando haya discrepancia del empleador respecto a la reposicin, no es sino el trabajador quien decide la viabilidad o no de la readmisin. No obstante este escenario en el cual el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restriccin general en la medida que su mbito de aplicacin se reduce a las causales enumeradas taxativamente en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL y ampliaciones restrictivas de cargo de otras leyes. Esta previsin legal implica un esfuerzo de numerus clausus en comparacin al esquema abierto que prevea la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, instrumento normativo que bajo el esquema procedimental de las acciones por calificacin de despido, examinaba todo despido carente de causa o argumento vlido de fondo, o forma, infundado o improcedente, respectivamente. Entonces, el legislador delegaba al Juez la facultad de calificar si en acto de despido se configur o no una circunstancia lesiva del derecho del trabajador de conservar su puesto de trabajo asignndole al empleador ilicitud en su proceder, y reservndose al trabajador, conforme hemos sealado, la potestad de decidir, en ejecucin de sentencia, si se reincorporaba a sus labores habituales. Es importante la acotacin de una reduccin significativa del conjunto de causales de despido nulo en comparacin al rgimen abierto del sistema de calificacin por despido. No obstante ello, han mediado incorporaciones extraordinarias a la categora de gnesis del despido nulo por discriminacin por padecer de sida, por presentar alguna forma de discapacidad y por el caso del trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamiento sexual. Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o forma, slo podr generar una tutela resarcitoria expresada en una compensacin econmica. Sin embargo, los esquemas cambiantes del Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la medida que las tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una clara objecin al art. 34 de la LPCL, restndole eficacia al despido arbitrario en razn de su condicin de acto de trasgresin de derechos fundamentales contemplados por la Constitucin como la libertad de trabajo. El TC agrega que (1) en la va de amparo no se cuestiona ni podra cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de los derechos constitucionales. BLANCAS (2) seala con certeza al referirse a los motivos de nulidad del despido que en ste existe una causa pero sta es recusada por el ordenamiento jurdico por implicar la vulneracin de los derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilcita. 3.- HIPOTESIS DE TRABAJO Resulta importante entonces delimitar sobre cules conceptos y variables debemos trabajar la determinacin del despido nulo:

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1.- El despido nulo involucra un cuestionamiento radical a la decisin de extincin del vnculo laboral por parte del empleador, restndole eficacia a la decisin extintiva de ste. 2.- El despido nulo se caracteriza porque doctrinalmente acusa una causal de ilicitud, es decir, deviene en ilcita la decisin del empleador de extinguir el vnculo laboral. 3.- La calificacin del despido nulo es cerrada, de tal modo que slo un conjunto reducido de causales ameritan esta decisin. 4.- La decisin de readmisin efectiva es de cargo del trabajador, lo que matiza una forma de estabilidad absoluta, es decir, sin opcin para el empleador de acusar discrepancia. 4.- DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES Habindose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificacin al delegarse en la va de amparo la afectacin de carcter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservacin de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas (3) denomina afectacin de los derechos fundamentales de la persona en la relacin de trabajo. En efecto, la constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitacin del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder limitado y reglado (4). Este resultado es obtenido al someter a calificacin del juez constitucional la valoracin objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de readmisin en el empleo como frmula de restitucin de los derechos afectados por un despido arbitrario. Vale decir que no slo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la va laboral sino los efectos del mismo la readmisin- se extienden al plano de calificacin constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliacin de las causales de readmisin. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que (5) la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legalcuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin , defensa y proteccin de los derechos humanos (5). A partir de esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisin en el empleo, lo cual, seala el Tribunal Constitucional (6) se genera en los 3 casos siguientes: A) Despido nulo. Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminacin por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942).( agregado adicional) 104

B) Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de Julio de 2002 (Caso Telefnica exp. No 11242002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del art. 22 de la Constitucin (que concepta al trabajo como un deber y un derecho) y dems conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. C) Despido fraudulento Generado segn la sentencia del TC recada en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de Julio de 2002. Se pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En este ltimo caso, el TC consider que el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los arts. 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica... Sentando precedente, agrega el fallo que el denominado despido fraudulento se produce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; an cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de la voluntad o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. Resulta este razonamiento una valoracin de relieve por cuanto nos encontramos frente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los mismos efectos restitutorios de esta accin- readmisin a las figuras especficas de despido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dacin de estas sentencias. Concluye el fallo alegando que esta orientacin jurisprudencial del TC en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relacin laboral. 5.- CAUSALES ESPECIFICAS El sistema cerrado de calificacin del despido nulo delimita en el art. 29 de la LPCL las siguientes causales:

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a) La afiliacin a un Sindicato o la participacin en actividades sindicales, causal precisada en el inc. a que tiene estrecha relacin con el inc. b que prev la aplicacin de despido nulo por ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad. Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institucin de rango en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y que garantiza la Constitucin de 1993 en su art. 28 inc.1, previndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio democrtico. Esta declaracin se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilizacin en el Derecho del Trabajo. En el plano internacional, esta poltica de proteccin se sustantiviza en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 23 inc. 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (art. 22) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 8). En el mbito regional, la libertad de asociacin con fines entre otros laborales y sociales, goza de reconocimiento por el art. 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A nivel de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, tenemos el Convenio No 87 sobre Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin y el Convenio No. 98 sobre Derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva, ambos ratificados por el Per. En forma complementaria, existe el Convenio No 135 sobre representantes de los trabajadores, aunque no ratificado por el Per. La causal de despido nulo descrita en los acpites a y b revela una conducta con animus dolendi de parte del empleador de afectar el derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida como un derecho humano o fundamental. La afiliacin a un sindicato significa el ejercicio estricto de un derecho de incorporacin del trabajador, lo cual la doctrina reconoce, a decir de BLANCAS (7) como libertad positiva; a su vez, ejercer la opcin de desvincularse de la organizacin sindical, es una facultad que la doctrina reconoce como libertad negativa. El acto discriminatorio del empleador, reconoce Ojeda (8), puede ocurrir en el momento gentico de la relacin laboral, esto es, al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento funcional, es decir, durante la relacin laboral. La libre afiliacin tambin involucra, conforme al Convenio No. 87 de la OIT, el beneficio taxativo de trabajadores y empleadores de constituir las organizaciones que consideren convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas (art. 2do.). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su art. 2do. prescribe: El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin. El Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo R-TUO-LFE, DS 00196-TR, precisa los conceptos temporales de procedencia del despido nulo en dos modalidades: tratndose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los 30 das anteriores a la realizacin del proceso electoral hasta 30 das despus de concluido ste; y tratndose de representantes de los trabajadores, hasta 90 das despus de haber cesado en el cargo. En ambos casos, la proteccin slo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta ltima precisin resulta trascendente en tanto delimita el mbito de aplicacin del despido nulo para los incisos a y b analizados pues los restringe al fuero sindical y no a otra clase o grupos de trabajadores. 106

Esta interpretacin nos remite al concepto de fuero sindical para una concepcin ms integral: el art. 30 de la LRCT precisa que el fuero comprende a la totalidad de los miembros del Sindicato cuando ste se encuentra en formacin, desde la solicitud de su registro hasta tres meses despus, pero en los organismos sindicales constituidos, ampara nicamente a los miembros de la Junta Directiva, as como los delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar los cargos a los que corresponde la proteccin. Gozan tambin de proteccin los delegados de los trabajadores en empresas que no tengan el nmero requerido de estos para constituir un sindicato y los representantes en la negociacin colectiva. Se desprende pues de esta aclaracin que las circunstancias descritas en el inciso b del art. 29 de la LPCL, vinculadas a la condicin de ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad, se une indisolublemente al plano de la esfera sindical, no configurndose despido nulo si no existe un rgimen de fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las categoras de despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de cargo de ste demostrar que la causa invocada por el empleador est viciada de nulidad. A modo de cita jurisprudencial sobre despido nulo ante acciones de carcter gremial sindical, tenemos que (9) el haber despedido al actor por haber promovido las actividades, respecto de la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria de la organizacin sindical( constituyendo stas acciones de carcter gremial sindical), amerita que la conducta del empleador se encuentre comprendida dentro de lo que establece el inciso a) del artculo 29 del DS 003-97-TR; entendindose que no pueden ser motivo para su despido, bajo sancin de nulidad de ste. b) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. La prerrogativa del derecho de accin por un debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional, constituye una garanta constitucional prevista en el artculo 139 inc 3 de la Constitucin de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio de esta facultad reviste el carcter de irrestricta en el sentido de que no existan ms limitaciones a su desarrollo que aquel lmite natural que fija la jurisdiccin. En esa lnea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitacin del ejercicio de este derecho del trabajador. Un reclamo del trabajador, ejercido de modo legtimo, excluye las opciones que la ley sanciona como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho colectivo: la huelga propiamente dicha declarada ilegtima, la paralizacin intempestiva, la paralizacin de zonas o secciones neurlgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reduccin deliberada del rendimiento, o cualquier paralizacin en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstruccin de ingreso al centro de trabajo. En el plano individual, la restriccin natural la constituye un reclamo falto de fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el despido a declarar nulo involucra animus del empleador de reprimir la presentacin de una queja o participar en un proceso contra ste. La causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial. El art. 47 del R-TUO-LFE agrega a este razonamiento que se configura la nulidad del despido si se acredita que la queja o reclamo est precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. 107

En el plano internacional, diversos instrumentos ratifican este derecho fundamental como la Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y 10) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.14) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (arts. 8 y 21). A este efecto, la ley no slo prev el ejercicio del derecho del trabajador a cuestionar las decisiones del empleador sino ha establecido una estructura de materializacin de emplazamientos, expresados en la potestad de acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo as como ante el poder jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados de Trabajo, las Salas Laborales y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan el ejercicio concreto de definicin de una discrepancia formal empleador-trabajador. A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el Convenio No. 158 de la OIT en su art. 5 se prescribe que no podr constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes. Ferro Delgado (10) delimita el contexto del reclamo sealando:la queja directa ante el empleador queda fuera del mbito de proteccin de la norma. As el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario, quedar excluido de la proteccin. Ciertas particularidades tienen relevancia en relacin a esta causal de despido nulo. De este modo, el resultado de la queja o accin judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para distinguir la declaracin de nulidad del despido. De igual modo, adquiere relevancia que la queja o reclamo del trabajador tenga relacin directa con un derecho laboral o conexo a esta materia. A modo de ejemplo , una accin de amparo por tratarse de la afectacin de derechos constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, s tendr relevancia para que se declare nulo el despido. En el mbito temporal, por otro lado, esta causal de despido nulo slo podr invocarse hasta tres meses despus de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Existe, finalmente, un requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente reclamante. No configurar despido nulo, precisa Blancas (11) que el trabajador afectado alegue haber sido vctima del despido y que sea el Sindicato quien entable la accin respectiva. Bajo esta premisa, resulta exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la accin por despido nulo. C) Discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. La represin de los actos de discriminacin goza de una slida base normativa: la Constitucin de 1993 en su art. 2 inc. 2 seala objetivamente la prohibicin de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier ndole. El art. 26 inc.1 exige, igualmente, que en la relacin laboral debe respetarse el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. El Convenio 158 de la OIT en su art. 5 inc d precisa, en el plano internacional, entre los motivos que no pueden justificar la terminacin de la relacin laboral, los sgtes. la raza, el color, el sexo, el 108

estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social. Constituye otro esfuerzo normativo al Convenio 111 OIT relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, el cual define la discriminacin como cualquier distincin, exclusin o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Del mismo modo, de la lectura del artculo 2 inc. 2 de la Constitucin se desprenden 2 conceptos centrales: el principio de igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibicin de discriminacin. Analticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra (12). Asignando un matiz de definicin, el art. 48 del R-TUO-LFE, establece que se considera discriminatoria una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores D) El embarazo si el despido se produce durante el perodo de gestacin, o los 90 das posteriores al parto. La OIT ha considerado a travs de los Convenios 6 y 103 la base internacional de proteccin laboral de la maternidad fijando una licencia mnima de 12 semanas. El Convenio 158 complementa esta tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por maternidad. La LPCL originalmente convino en un rgimen de proteccin por espacio de 90 das posteriores y anteriores al parto (sumando 6 meses), y doblaba el perodo de beneficios del pre y post-natal de 45 das cada uno (3 meses en total). La Ley 27185, del 18 de Octubre de 1999, consolida un perodo de mayor proteccin contra el despido nulo, globalizando el perodo total de 1 ao, lapso en el cual el empleador se ve impedido de despedir si la causal de separacin es el estado de maternidad de la mujer trabajadora. Esta restriccin normativa no impide la extincin de la relacin laboral si la causal de despido obedece a otra razn o si concluye un perodo de contratacin a plazo fijo. Esto nos lleva a que an encontrndose la trabajadora en estado de gestacin, procede la resolucin del contrato de trabajo a plazo fijo. En tal caso, la continuacin de la relacin laboral slo obedecera al acuerdo de partes de extender la misma. Sucede regularmente en casos de gestacin cuyo perodo de contratacin va a vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el empleador opte por extender la vigencia del contrato de trabajo slo por el perodo que falta para concluir el lapso de proteccin maternal, atendiendo al hecho administrativo que este perodo extraordinario es de cargo de la seguridad social va subsidio. Por tanto, no se afecta el patrimonio del empleador. S resulta exigible, para la procedencia de esta accin, que el estado de embarazo haya sido notificado oportunamente por la trabajadora a su empleador de modo formal. Si el empleador despide en la ignorancia plena del estado de gravidez, no resulta amparable la causal de despido nulo bajo esta modalidad. E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razn de establecerse criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los derechos del trabajador: as tenemos que por Ley 26626 constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida. No se sanciona el hecho de por s objetivo de adolecer de esta enfermedad sino la 109

discriminacin implcita en despedir al trabajador por esta causal. Distinto escenario ser despedir a este trabajador vctima de sida por menor productividad si su enfermedad no le permite el desarrollo normal de sus tareas. Las causales de despido nulo se extienden al trabajador que es separado por razones de discapacidad (Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y es despedido por esta causa (Ley 27942). 6.- EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIN LABORAL No obstante las corrientes de desregulacin internacional que han caracterizado modificaciones sustanciales en el andamiaje de nuestra legislacin laboral, una de sus instituciones tradicionales ha mantenido la fortaleza de su integridad aunque reducidas las causales que dan lugar a ella: la reposicin laboral, tambin denominada readmisin, reintegro, reposicin o reinstalacin. En la medida que se ha implementado una necesaria flexibilizacin de las rigideces que caracterizaban a nuestro Derecho del Trabajo, de igual forma fue criterio del legislador conservar la eficiencia jurdica de una figura que significa la opcin de respuesta al acto incausado del empleador de ejecutar un despido viciado de nulidad. Por qu de nulidad y no de arbitrariedad? An cuando la diferencia puede ser sutil, nuestro sistema legal diferencia el despido arbitrario o ad nutum como lo conoce la doctrina- laboral, y cuya reparacin se circunscribe al mbito estrictamente patrimonial, del despido nulo, el cual se caracteriza por acarrear, facultativamente, la opcin de reposicin. Estas acepciones deben remitirnos, consecuentemente, a dos escenarios distintos si del efecto de un despido se trata. El empleador afrontar, en el caso del despido arbitrario, la contingencia de una sancin econmica y deber admitir como contingencia factible un desmedro patrimonial que conlleva una escala de una y media remuneracin ordinaria mensual por cese de servicios hasta el lmite de doce remuneraciones. En el caso del despido nulo, la contingencia principal es la reposicin, deviniendo en un panorama ms reducido de causas eficientes pero mucho ms extenso en efectos, dado que en caso el Juez de Trabajo falle a favor del trabajador, la consecuencia inmediata ser, si el trabajador opta por ello en ejecucin de sentencia, la reposicin del mismo en su puesto de trabajo. Pero no es sta la nica contingencia objetiva: el empleador tambin se ver obligado a abonar los sueldos cados (generados y no cobrados) entre la fecha de despido y el trmino en que se ejerce la opcin de reposicin, as como los intereses legales imputables a dichos sueldos cados, as como las costas que genere el juicio respectivo. Qu implica entonces una reposicin? Amrico Pl precisa que la medida ms enrgica y eficaz es la readmisin del trabajador. Constituye la forma natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilcito se le quiere quitar sus efectos. Si el despido intent terminar el contrato de trabajo y si le quiere quitar eficacia a este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo contina como si ese despido no se hubiera producido. Entre los sistemas de reposicin existentes figuran aquellos que exigen la aceptacin del empleador o del juzgador para que el trabajador sea repuesto. Nuestro sistema legal opta por la decisin o eleccin a cargo del trabajador, resultado irrelevante si el empleador conviene o no en la ejecucin de la reposicin.

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La interposicin de una accin por despido nulo est sujeta, al igual que la impugnacin del despido arbitrario, a un trmino de caducidad de 30 das naturales despus de producido el hecho. Transcurrido este plazo, no puede configurarse reposicin alguna en ejecucin de sentencia, reservndose que el trabajador pueda solicitar el pago de otros derechos dentro del trmino de prescripcin de 4 aos de extinguida la relacin laboral. Otros efectos que genera la reposicin son la reocupacin del trabajador sin afectar su categora anterior, el mantenimiento de su nivel remunerativo, el pago de remuneraciones devengadas y el reconocimiento del tiempo de servicios y depsitos de la compensacin por tiempo de servicios. Puede el empleador alegar la inviabilidad de la reposicin del trabajador por haberse extinguido o suprimido la plaza de trabajo respectiva? Esta situacin no es contemplada por la ley peruana toda vez que se prescribe un mandato de ejecucin forzada. Ms an, el art. 34 de la LPCL considera la reposicin en el empleo y no en el puesto en el que laboraba el trabajador. El nico supuesto de excepcin que contempla nuestra jurisprudencia es la extincin o cese total de las actividades de la empresa. Segn precisa Blancas (13), en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de Setiembre de 1997 exp. No 103-92-AA/TC se refiere Que habiendo quedado plenamente acreditado () que la empresa demandada se encuentra paralizada y abandonada (), ello constituye una situacin fctica que evidencia la imposibilidad material de la reposicin laboral reclamada. De esta ejecutoria es viable deducir que constituyendo las causales de cese o extincin de la persona del empleador las nicas razones de inaplicacin de la reposicin a toda otra causal alegada por el empleador, debern aplicarse las figuras de la reubicacin sin menoscabo de categora ni remuneracin. Llega a configurarse la reposicin como un mandato de fuerza, del cual el empleador no se puede sustraer. El Tribunal Constitucional explica el concepto de reposicin en el exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de Setiembre de 2002 al resolver favorablemente la accin de amparo interpuesta por trabajadores sindicalizados de Telefnica, sealando: La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. Debemos concluir poniendo de relieve que la negativa del empleador al mandato de reposicin, deviene en la configuracin de un ilcito penal tipificado por el art. 368 del Cdigo Penal, siendo pasible de una sancin penal por delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. El aspecto punitivo de una oposicin al mandato de reposicin se agrava inclusive en la va administrativa laboral, al prescribir el art. 42 de la LPCL que el empleador que incumpla el mandato de reposicin sufrir una multa cuyo importe se incrementar sucesivamente en 30% del mandato original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial. La institucin laboral de la reposicin puede remitirnos pues al concepto de propiedad del empleo que usa Francisco de Ferrari. Y el razonamiento aplicado es tcnicamente correcto en tanto que las causales de reposicin se remiten en el sistema peruano, por ausencia forzada de oposicin del empleador, a que el trabajador opte por su reincorporacin. Esta decisin de eleccin se remonta en sus orgenes a la doctrina laboral alemana, la cual reconoce, a juicio de Vincent, la reintegracin del asalariado a su puesto de trabajo. Las tendencias de flexibilizacin han jugado un rol importante en la reduccin de las causales de reposicin a unas pocas categoras pero no han evitado la 111

concepcin de que el trabajador debe continuar en su empleo si su despido es socialmente injustificado en el plano de las causales alegadas. La nica forma de prevencin de la reposicin laboral incide en que de parte del empleador no se configuren las causales que constituyen causa eficiente para el despido nulo. Esta poltica preventiva exige, en caso de duda frente a un conflicto que genere la hiptesis del despido, la remisin a otros rangos de sancin laboral como la suspensin o amonestacin. El jus variandi o facultad directriz sufre as una restriccin severa con la figura de la reposicin, pero no podemos dejar de concluir que la sancin de readmisin como tal, no constituye sino el extremo punitivo o precio aplicable ante una decisin errada. 7.- CARGA DE LA PRUEBA A diferencia del despido arbitrario, donde la carga de la prueba es imputable al empleador, en el despido nulo, sta es de cargo del trabajador, a tenor de lo que prescribe el art. 37 de la LPCL y art. 27 de la Ley Procesal de Trabajo LPT. De este modo, resulta necesario para el trabajador demostrar que la razn de su despido obedeci a una de las causas contempladas en la Ley, de conformidad con la regla de que el motivo alegado no se deduce ni se presume y quien los acusa, debe probarlos. Se evidencia aqu un retorno sustantivo, como precisa acertadamente Blancas (14), a las reglas del Derecho Civil que imputa el onus probandi a quien alega tal o cual causa. Desaparece as y slo en el caso del despido nulo, el principio de inversin de carga de la prueba, regla por cierto elemental en el Derecho Laboral. Las referencias doctrinarias presentan un importante antecedente en lo que la jurisprudencia espaola ha denominado el principio de facilitacin probatoria, el cual a criterio de Monereo Prez (14) se traduce en que el trabajador que aduzca que el despido obedeci al propsito de lesionar un derecho fundamental, no queda liberado de toda actividad probatoria, sino que deber probar la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la lesin alegada. Slo despus de que se hayan aportado esos indicios suficientes, el empresario demandado estar obligado a demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a una intencin lesiva de derechos fundamentales. 8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES La va procedimental que corresponde a la accin de nulidad por despido es la del proceso ordinario laboral y la pretensin directa principal es la peticin del trabajador de que su despido se declare sin efecto a fin de optar, en ejecucin de sentencia, como hemos sealado, entre la reposicin efectiva o la conclusin del vnculo laboral. Esta acotacin sobre resultados de la accin debe tenerse en cuenta en tanto que la accin judicial por despido nulo, de no ser amparada, excluye reposicin e indemnizacin, esto es, el carcter global del fallo por despido concede la pretensin en su integridad o la excluye por completo. De ah que resulte un contexto muy delicado analizar la opcin de ejercer una accin por despido arbitrario o nulo, atendiendo a que en el primer caso, la causal de calificacin obedece a una causal ms abierta, en tanto que la restriccin justificante en el despido nulo involucra ms un concepto de numerus clausus.

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An existiendo una causal por despido nulo, el trabajador puede evaluar que resultara un escenario de mayor complejidad asumir la carga de la prueba que le traslada el concepto de despido nulo, y ver con ms perspectivas apelar al carcter difuso del despido arbitrario. Claro est que una accin por despido nulo que se declare fundada, conceder mayores opciones econmicas: readmisin en el empleo, pago de devengados, intereses legales aplicables sobre devengados, etc. Otra previsin legal de importancia en el despido nulo se refiere a la asignacin provisional, figura procesal que permite el pago al trabajador de una suma equivalente al importe de su ltima remuneracin, en tanto formule esta peticin y se aplique dicho pago hasta agotar la CTS depositada a su favor, siempre que el trabajador acredite fehacientemente su vnculo laboral. La asignacin provisional tiene el carcter de una medida cautelar sobre el fondo, a tenor de lo sealado por el art. 101 de la LPT y se concede slo a solicitud del demandante, quien puede formularla al interponer la accin o, posteriormente, en cualquier estado del juicio. Blancas (15) hace una reflexin de rigor en relacin a la ausencia de los efectos extintivos del despido nulo, alegando: En aquellos ordenamientos que- como el nuestro, optan por el despido directo, de efectos inmediatos, reconociendo al trabajador el derecho a demandar la revisin judicial del mismo, resulta razonable incorporar una medida cautelar de suspensin del despido, ms an cuando este acto extintivo importa la lesin de derechos constitucionales del trabajador. A continuacin, ilustra ejemplos que en el Derecho Comparado reflejan el carcter protector de ciertas legislaciones al prescribir la posibilidad de suspender preventivamente los efectos del despido, suponiendo esto una reposicin efectiva del trabajador, en tanto dure el juicio. As, el Estatuto de los Trabajadores de 1970 en Italia admite la opcin de reincorporacin del trabajador en cualquier estado del juicio; en India, el Tribunal Laboral, acepta igualmente y en forma provisoria, el reintegro del trabajador sin perjuicio de la opcin definitiva. Finalmente, el Cdigo de Trabajo del Paraguay en su art. 320 prev la reposicin inmediata del dirigente como medida cautelar, en los procesos sobre violacin de la estabilidad sindical. 9.- A TITULO DE CONCLUSIN Sin duda la figura del despido nulo ha ido enriquecindose en causales y la tendencia parece ser la de crecimiento en tanto el legislador vaya identificando figuras que reflejen una violacin grave al principio de consideracin y respeto en las relaciones laborales. El despido nulo, de este modo, no significa sino una figura cuya respuesta- si se ejercitare reposicin- implica una de las sanciones ms estrictas en materia econmica en tanto se parte del supuesto de una grave afectacin de circunstancias principales en la relacin de trabajo, pues a diferencia del despido arbitrario, los efectos patrimoniales del despido nulo son mucho mayores: sueldos devengados, intereses sobre devengados, inclusin del tiempo devengado como computable para efectos de CTS, etc. El despido nulo obedece, asimismo, a una causal de ilicitud y en ello se diferencia del despido arbitrario que se reconoce como incausado. Esta precisin ha sido tenida muy en cuenta por el Tribunal Constitucional, el cual viene aplicando los efectos restitutorios del despido nulo a los casos de despidos arbitrarios. De este modo, el juez constitucional rescata el efecto reparador que implica la sancin a la violacin de derechos prescritos como fundamentales en nuestra Constitucin y en realidad deslaboriza el 113

escenario procesal para marcar una tendencia final que evoluciona optando por acudir a la jurisdiccin constitucional en donde el trabajador obtendr los efectos restitutorios del despido nulo la readmisin an cuando procesalmente se arguya la restitucin al estado anterior al de violacin del derecho que alega tcnicamente la norma tcnica sobre accin de amparo. En suma, la previsin del empleador slo puede apuntar a mejorar su posicin de anlisis respecto a los efectos del despido nulo, as como al contexto de efectos restitutorios que generan los despidos arbitrarios que viene analizando el Tribunal Constitucional. Negociar antes que despedir parece convertirse, entonces, en una premisa necesaria en el contexto laboral. (1) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefnica del Per- Eduardo Llanos. (2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, 1981. (3) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg. 282. (4) MARTIN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos. 1981. (5) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefnica del Per- Eduardo Llanos. (6) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefnica del Per- Eduardo Llanos. (7) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (8) OJEDA AVILES, Antonio. Derecho Sindical.7ma. edicin. Editorial Tecnos. Madrid. 1995. (9) Casacin No. 1675-98. HUAURA. Pedro Rosales Romero con Empresa Agroindustrial Paramonga, sobre nulidad de despido. (10) FERRO DELGADO. Vctor. El despido arbitrario y el despido nulo. Themis. Revista de Derecho No. 34. Lima 1991. (11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (12) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUC. Fondo Editorial. Lima, 1991. (13) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (14) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (15) MONEREO PEREZ, Jos Luis. La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales. Tirant lo Blanch. Valencia 1996. (16) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit.

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32.- CONNOTACIONES LABORALES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Per se coloca a la vanguardia en materia procesal constitucional en Latinoamrica al convertirse en el primer pas que regula en forma integrada un Cdigo Procesal Constitucional CPC y procesos inherentes a la defensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de Diciembre del 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPC regular sistemticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento, accin popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando de este modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgnicas del Tribunal Constitucional TC y del Poder Judicial. En materia laboral, reflejan inters varias innovaciones tcnicas, constituyndose el proceso de amparo en el tema que por naturaleza propia, implica una nueva estructura en el campo de defensa de derechos vinculados al trabajo. As, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusin de nuevos derechos que son protegidos tambin en la va del proceso de amparo. As tenemos: 1) Igualdad por razn de origen, orientacin sexual y condicin econmica y social, derechos que se agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley 23506 referidos a discriminacin por razn de sexo, raza, religin opinin o idioma. 2) De negociacin colectiva y huelga, agregndose estos derechos al de sindicacin que ya enunciaba la Ley 23506. 3) De tutela procesal efectiva, entendindose respecto a esta nueva definicin procesal, aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin 115

adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y por extensin en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad procesal. 4) A la seguridad social, principio que no inclua la 23506. 5) A la remuneracin y pensin, principios que abren un campo de gran envergadura en la defensa de derechos laborales en la medida que bastar la identificacin de una afectacin de derechos laborales constitucionales para que el Juez de fallo constitucional admita a trmite una demanda. En va de precisin, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevo CPC y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratacin, de asociacin, de derecho al trabajo, de peticin ante la autoridad competente y de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. INNOVACIONES EN MATERIA PROCESAL El nuevo CPC reporta igualmente aspectos de inters que corresponde recalcar por su vinculacin al tema laboral, en los trminos sgtes.: 1) El carcter residual que la doctrina constitucional le asigna a la accin de amparo, no resulta aplicable en forma directa en el denominado proceso de amparo ( concepto que sustituye a la accin de amparo). Dicho matiz residual tiende a proyectar el proceso de amparo como opcin ltima ante la lesin de un derecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del nuevo CPC, en trminos procesales el trabajador que se considere afectado en sus derechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opcin de acudir al operador jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignara como mximo y en va de efecto resarcitorio una compensacin econmica de 1.5 sueldos por ao( hasta un lmite de 12 sueldos) de existir despido, o en su defecto acudir a la va del juez de fallo constitucional, el cual aplicando efectos restitutorios, puede disponer la reincorporacin o readmisin del trabajador, no siendo de aplicacin la compensacin econmica resarcitoria. 2) Una atingencia de procedimiento que seala el nuevo CPC en relacin al cmputo del plazo fijado en 60 das hbiles para casos ordinarios de afectacin de derechos y 30 das en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en la va de amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisin. Esta innovacin resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectacin de un derecho se sustente precisamente en una accin de no hacer del empleador o autoridad que lesiona, con una actitud omisiva, sus derechos constitucionales. 3) Otra referencia procesal que reviste inters se refiere a que en el amparo no procede la reconvencin ni el abandono del proceso, siendo procedente el desistimiento. Del mismo modo, no procede la recusacin. Esto implica que iniciado un proceso de amparo laboral, el Juez no podr declarar el abandono del proceso, debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos. 4) El nuevo CPC precisa que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal fctica, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudiera sentirse afectado con una resolucin judicial podr invocar,

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adems de la lesin a sus derechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacer valor su derecho laboral por infraccin de esta figura jurdica. 5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materia de amparo, una vez agotada la intervencin jurisdiccional de la Corte Superior, denominndose en adelante recurso de agravio constitucional, el cual proceder dentro del plazo de 10 das contados desde el da sgte. de notificada la resolucin. CONCLUSIONES La definicin de nuevas figuras procesales en materia de amparo revitalizar el tema de la praxis judicial, sistematizando la interpretacin de procesos de amparo laboral. La dispersa legislacin procesal constitucional dar lugar a un panorama ms efectivo desde el punto de vista procesal, dadas las pautas de rigor a observar en adelante. Resulta un beneficio tangible, en conclusin, visualizar que la defensa de los derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con una herramienta procesal concreta, cuando antes deba verificarse varios cuerpos normativos, dispersos por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para los operadores de derecho llevar a la prctica un instrumento de vanguardia que nos pone en lnea de accin para la defensa de derechos constitucionales en materia laboral.

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33.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE REBAJA DE REMUNERACIONES Una institucin marco en el Derecho Laboral se refiere a la irrenunciabilidad de derechos, partindose de la premisa de que los derechos fundamentales de la persona humana, tienen la calidad de irrenunciables, e implicando esto que aquellos derechos que reciban una calificacin distinta a la categora de irrenunciables, pueden ser objeto de negociacin entre empleador y trabajador. Ejemplos objetivos del primer grupo en nuestra legislacin lo constituyen la Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, las vacaciones (sin perjuicio del convenio de venta de hasta 15 das de goce que permite el Decreto Legislativo 713), las gratificaciones o la percepcin de la Remuneracin Mnima Vital RMV; en la segunda clasificacin, podemos sealar un bono de productividad cuya percepcin sea inferior a 2 aos continuos, una suma extraordinaria a ttulo de liberalidad, etc. Una discusin central respecto al alcance de la irrenunciabilidad de derechos, est representada por la rebaja de remuneraciones y en especial, porque dos fallos del Tribunal Constitucional TC en el curso del ao 2004, han representado posiciones antagnicas. Si identificamos que el TC es doctrinariamente el supremo intrprete de la Constitucin y fija precedentes vinculantes en nuestra legislacin, entonces resulta exigible una uniformidad de fallos a fin de que los operadores de Derecho sigan una lnea jurisprudencial concordante. Los casos en comentario son: 1) Exp. 2906-2002-AA/TC Arequipa, proceso de amparo en el cual un trabajador solicita a su empleador Southern Peru Cooper Corporation se declare nula y sin efecto legal la rebaja de categora y remuneraciones dispuesta por el empleador desde marzo de 2001. El TC resuelve en enero de 2004, por intermedio de su Segunda Sala, sealando que existe una afectacin de carcter continuado en razn de que la reduccin de remuneracin se presenta mes a mes. Y como argumento central invoca el artculo 22 de la Constitucin en referencia directa a que el trabajo es un deber y un derecho, as como el artculo 23, fundamentando que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del 118

trabajador. Sobre la base de estos criterios, el TC declara fundada la demanda y sin efecto la rebaja de categora y remuneraciones aplicada al demandante mas el pago de la diferencia que por concepto de remuneraciones no percibi. 2) Exp. 009-2004-AA/TC Arequipa, amparo en el cual resulta emplazada la EPS SEDAPAR, solicitando el trabajador se deje sin efecto la rebaja de nivel, categora y remuneracin que se le viene aplicando. Alega el trabajador que en marzo de 1999, fue compelido por su empleador o suscribir una carta mediante la cual solicit que se le rebaje de nivel, categora y remuneraciones, habiendo presentado su demanda en julio de 2002. La Primera Sala del Tribunal Constitucional falla en marzo de 2004, advirtiendo que el plazo de caducidad establecido por el artculo 37 de la Ley 23506, haba operado largamente. Y con relacin a la reduccin de remuneracin, seala que la Ley 9463, del 17 de diciembre de 1941, autoriza expresamente esta figura, siempre que medie aceptacin del trabajador. Declara, por tanto, improcedente la accin de amparo incoada. La primera conclusin objetiva frente a los casos expuestos se refiere a que existe distinta interpretacin entre la Primera y Segunda Sala del TC respecto al alcance de la caducidad. En un caso se considera probada la afectacin constante del derecho y sin lugar la caducidad, y en el otro, que el plazo de caducidad ya oper. Pero ms an, respecto a la controversia de fondo, es decir, la legalidad de la rebaja de remuneracin, el argumento legal decisorio vara pues en un caso son de aplicacin los artculos 22 y 23 de la Constitucin en tanto que en el otro caso, resulta aplicable la Ley 9463, norma antigua pero vigente y no derogada. An cuando la naturaleza de cada caso es distinta y asumiendo que en un caso estuviera acreditada la coaccin del empleador y en el otro no, resulta complejo definir el criterio futuro a aplicar para los operadores de derecho para el caso de la legalidad de la rebaja de remuneraciones, ms an tratndose de que la duda ya generada proviene de la mxima instancia constitucional. S queda en claro que la reduccin de la remuneracin, aplicable va convenios que deben ser suscritos por las partes contratantes empleador y trabajador y que es recomendable sean puestos en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo, reviste plena validez en la medida que no exista coaccin del empleador o condicionamiento de ste para la rebaja remunerativa. Sin embargo, es menester tener en cuenta que la coaccin no resulta discutible en sede constitucional por carecer la va de amparo de etapa probatoria y s lo sera en sede laboral, a cargo de un Juez de Trabajo. Adicionalmente, el magistrado laboral, al igual que el juez de fallo constitucional, tiene la potestad de dejar sin efecto la rebaja de remuneracin y disponer el reintegro de la diferencia dejada de percibir por el trabajador. El cuestionamiento central entonces es: se afecta el principio la irrenunciabilidad de derechos a travs de un convenio de rebaja de remuneracin?. A nuestro juicio, no si existe acuerdo de partes. Adems, la Ley 9463 faculta este tipo de acuerdos que en su gran mayora obedecen a circunstancias coyunturales del empleador, para lo cual es vlido el cuestionamiento siguiente: rebajamos sueldos o extinguimos plazas laborales? Sin duda, la primera opcin representa una alternativa ms viable para los protagonistas de la relacin laboral, empleador y trabajador, en tanto que se conserva la plaza de trabajo. De ah que un convenio de reduccin de remuneracin requiera de una adecuada fundamentacin sobre la causa eficiente de su ejecucin. En caso contrario, de mediar imposicin del empleador y no existir consentimiento del trabajador, ste tiene la potestad de solicitar tutela jurisdiccional para que se deje sin efecto la imposicin unilateral del empleador. 119

CONCLUSIN La tarea del Tribunal Constitucional resulta muy delicada en tanto constituye el ente rector de los lineamientos jurisprudenciales en materia constitucional. De all la necesidad de que los fallos sean concordados tcnicamente. O que sea exigible, adicionalmente, establecer criterios de bsqueda por palabras en la pgina web del Tribunal, guas de las cuales a la fecha adolece. Esto ayudara a concordar los fallos y evitara pronunciamientos de carcter opuesto. La divisin en Salas a efectos de agilizar las resoluciones en materia de amparo resulta beneficiosa en trminos de celeridad procesal, pero puede representar un obstculo para los operadores de Derecho en tanto existan pronunciamientos distintos. La lnea jurisprudencial de la rebaja de remuneracin sigue pues la premisa de la admisibilidad de sta en tanto haya libre expresin de las partes involucradas en la relacin laboral.

CAPITULO VII: NUEVAS REGULACIONES 34.- LEY DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS La Ley 28051, publicada el 02 de Agosto de 2003, regula el otorgamiento de las prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, contemplando dos puntos centrales referidos a la va suministro directo e indirecto de alimentos en calidad de remuneracin. La ley peruana en general prescribe que la remuneracin puede otorgarse en dinero o en especie, con cualquier forma o denominacin, siempre que sea de libre disposicin del trabajador. La ley en comentario tiene por finalidad permitir a los trabajadores adquirir libremente bienes de consumo alimenticio. De este modo, se pretende facilitar el otorgamiento de un incremento en los ingresos de los trabajadores y favorecer el consumo. La disposicin alcanza a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. No se fija un impedimento strictu sensu a los trabajadores estatales, mas hay que considerar que muchos de ellos se encuentran regidos por las normas laborales que regulan la actividad privada. Las prestaciones alimentarias reguladas por la ley podrn fijarse por las partes libremente por convencin colectiva o contrato individual. La norma exige, en todos los casos, que el acuerdo de las partes sea individual (contrato de trabajo) o colectivo (con los sindicatos de la empresa). Esto no excluye la posibilidad de que el otorgamiento unilateral del beneficio realizado por el empleador y no rehusado por el trabajador, constituya una medida vlida. El beneficio puede ser otorgado por suministro directo, por el propio empleador valindose de comedores o concesionarios en el centro de trabajo, o por suministro indirecto, proporcionado por empresas administradoras, previo convenio con el empleador y por medio de cupones, vales u otros 120

anlogos. Para efectuar el suministro indirecto es necesario efectuar un convenio escrito entre el empleador y la empresa administradora o proveedora, y los documentos que representen el derecho de exigir los bienes materia de la prestacin, debern ser expedidos a nombre del trabajador. La ley especifica que el valor de las prestaciones otorgadas por suministro indirecto ( mediante terceros o con empresas proveedores de alimentos) no es computable para el clculo de otros derechos o beneficios de naturaleza laboral, ni para los aportes y contribuciones a la seguridad social, pero s para los tributos que tengan como base imponible las remuneraciones y que sean ingresos del Tesoro Pblico. As, est afecto al Impuesto a la Renta de Quinta Categora de cargo del trabajador y al Impuesto Extraordinario de Solidaridad( derogado este ltimo desde el 01.12.2004) El suministro directo (la entrega de alimentos por medio de comedores) s es remuneracin computable, salvo que sea una condicin de trabajo. El suministro indirecto se efecta por medio de cupones, vales u otros documentos, que debern precisar el valor que se pagar al establecimiento proveedor, la razn social del empleador que concede el beneficio, con la mencin: Exclusivamente para el pago de comidas o alimentos. Est prohibida la negociacin total o parcial por dinero; el nombre del trabajador beneficiario; y su fecha de vencimiento. En todos los casos, el valor de las prestaciones alimentarias no podr exceder del 20 por ciento del monto de la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador a la fecha de vigencia de la ley ni superar el monto de dos remuneraciones mnimas vitales( actualmente S/.920 nuevos soles, dado que la R.M.V. es de S/. 460). El exceso de estos lmites se considerar como remuneracin computable para todos los beneficios sociales que la ley establece. La ley prev que los trabajadores debern destinar los cupones, vales o documentos anlogos, exclusivamente a la compra de comida o alimentos, sin canjearlos por dinero o por algn bien o producto que no se destine a la alimentacin del beneficiario. Es importante observar que las empresas administradoras o proveedoras no podrn cobrar ningn descuento sobre el valor real del cupn o vale, ni podrn usar stos para otros fines que no sea el reembolso directo en la empresa administradora. De igual modo, la empresa proveedora de alimentos deber entregar a los trabajadores que adquieran sus bienes mediante los cupones, vales u otros anlogos que se emitan en el sistema de prestaciones alimentarias, nicamente boletas de venta, vales o cintas de mquinas registradoras que no permitan ejercer el derecho del crdito fiscal ni ser utilizados para sustentar costo o gasto para efectos tributarios. La ley establece tambin que los empleadores quedarn prohibidos de realizar cualquier reduccin de remuneraciones cuyo objeto sea sustituir el salario otorgado por el sistema de prestaciones alimentarias establecido. Ser ste el caso de las empresas que efecten convenios de reduccin de remuneraciones e inmediatamente habiliten el otorgamiento de prestaciones alimentarias por montos similares.

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Los empleadores que otorguen el beneficio de prestaciones alimentarias debern consignarlas en columna separada del libro de planillas. Se colige de esto que adems debe incluirse en las boletas de pago el monto correspondiente por concepto de prestaciones alimentarias.

35.- REGLAMENT DE LA LEY DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS La inafectacin de la remuneracin constituye uno de los temas centrales de mayor inters al referirnos al control propiamente dicho de costos laborales. Proyectos como el de franjas no salariales en parte se han materializado al prescribir la Ley No. 28015( 02 de Agosto del 2003), que una parte de la remuneracin, va suministro indirecto, pueda estar no afecta a las cargas sociales a que el empleador usualmente est obligado. El Reglamento de la Ley, publicado como D.S. No. 013-2003-TR, el 28 de Octubre de 2003, enfoca principalmente el suministro indirecto con las modalidades de empresas administradoras y proveedoras de alimentos, con las cuales los empleadores deben suscribir convenios. La norma deja a salvo el suministro directo, a cargo del empleador, otorgndole la calidad de remuneracin computable, mas es importante poner de relieve que la afectacin a este suministro directo bien puede adecuarse a la calidad de suministro indirecto, siempre que el empleador establezca que el concesionario que se encuentre en el centro de trabajo, opte y pueda constituirse en persona jurdica y empresa proveedora de alimentos. Se exige como capital social mnimo de las empresas administradoras de alimentos 300 UITS(S/. 990,000 para el valor de la UIT de S/. 3,300 al 2005) y no hay fijacin mnima respecto de las proveedoras. En va de precisin de conceptos, debemos entender que el suministro directo es aquel que podr otorgar el empleador, valindose de los servicios de comedor o concesionario provisto en el centro de trabajo. Si el empleador ya diera este beneficio desde antes de la presente ley, mantendr su naturaleza de remuneracin computable. Eso significa que estar afecto al pago de tributos y obligaciones sociales. Cuando las prestaciones alimentarias sean indirectas, las remuneraciones no estarn afectas a las aportaciones de Essalud, ONP, AFP, Senati, SENCICO, pero s estarn afectas al Impuesto a la Renta y al Impuesto Extraordinario de Solidaridad. Los vales tampoco sern computables para el clculo del pago de vacaciones, gratificaciones y utilidades.

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Hay que recalcar la naturaleza no negociable de los vales. Estos no se podrn negociar ni regalar. Dichos cupones tendrn inscrito el nombre del trabajador beneficiario, la fecha de vencimiento, el valor que ser pagado al establecimiento proveedor, la razn social del empleador y el nmero de Registro nico de Contribuyente (RUC) de la empresa administradora de vales. Los cupones debern tener por lo menos dos mecanismos de seguridad como holograma: marca de agua o tinta especial y deben ser numerados para facilitar su registro. Es necesario pues resumir que, previo acuerdo individual o colectivo entre los trabajadores y empleadores, las prestaciones alimentarias podrn aplicarse como remuneracin no computable. Debe tenerse presente que el valor de las prestaciones alimentarias, bajo la modalidad de suministro directo por acto unilateral del empleador, constituye remuneracin computable, siempre que no se trate de la alimentacin proporcionada por el empleador. Por otro lado, las prestaciones alimentarias que tienen calidad de condicin de trabajo no constituyen remuneracin computable. En suma, las prestaciones alimentarias podrn aplicarse en el mbito de la empresa en funcin de convenios individuales entre trabajador y empleador o a travs de convenios colectivos suscritos con los sindicatos y dichos acuerdos debern ser presentados ante el Ministerio de Trabajo durante los quince das posteriores a la firma. El Reglamento fija que las empresas proveedoras podrn solicitar su afiliacin en la red de comercios de una o varias empresas administradoras y slo pactarn en forma directa con las empresas clientes, despus de inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Administradoras y Empresas Proveedoras de Alimentos. Un aspecto que es materia de crtica y que puede inducir a que el empleador pueda optar por la no aplicacin de este sistema, es la exigencia de que, por acuerdo de partes, se deba pactar el plazo para que el beneficio de este tipo de prestaciones pase a formar parte de la remuneracin computable. Esta atingencia contradice la naturaleza del dispositivo en razn de que el empleador aplica esta prestacin considerando las variables de no afectacin. De ah que fijar un plazo para la conversin de la remuneracin inafecta en afecta, induzca al empleador a no optar por la aplicacin de este mecanismo. Ms an, la norma no fija un trmino mximo o mnimo, lo cual se puede traducir en que, ante una situacin compleja o de duda, se abstenga el empleador de decidir su aplicacin. En materia de sanciones, la norma regula que se aplicar una multa de 5 UIT (S/. 16,500, valor al 2005) al empleador que no consigne el monto entregado por concepto de prestaciones alimentarias tanto en el Libro de Planillas como en las boletas de pago. Es criticable que el Reglamento presente excesivas formalidades y si los vales por alimentos no son deducibles como gastos- una vez consignados en planilla- difcilmente las empresas se acogern a este tipo de beneficio. Se puede concluir que el sistema de vales de alimentos genera bsicamente cinco beneficios colaterales: la constitucin de un programa social, la reduccin de la demanda de servicios de seguridad social, incremento en la recaudacin tributaria, creacin y formalizacin de puestos de trabajo y el fomento de la libre competencia

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36.- INSPECCIONES LABORALES A CARGO DE SUNAT ANTECEDENTES Doctrinariamente la inspeccin de trabajo es reconocida como un servicio oficial administrativo encargado de velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones del empleador. La inspeccin implica de por s una fiscalizacin del trabajo, conllevando por parte del ente administrativo un sentido de vigilancia, revisin y cuidado. Esta inspeccin que desarrolla el Estado en lo administrativo se diferencia de la inspeccin que desarrolla el propio empleador en el control de trabajo, al cerciorarse a travs de sus representantes y en va de fiscalizacin laboral, que la prestacin de trabajo es ejecutada con la eficiencia del caso por los trabajadores de la empresa, que asiste en los mismos la diligencia laboral con sentido de responsabilidad. Esta ltima modalidad corresponde al mbito del contrato de trabajo con efectos inter partes, concurriendo de este modo la manifestacin del poder de direccin por parte del empleador. La necesidad de la inspeccin de trabajo parte del enunciado de que no basta el simple dictado y publicacin de normas de proteccin en materia laboral, sino comprobar el cumplimiento de dichas normas obligacionales y de sancionar las conductas que contradicen por accin u omisin del empleador, el cumplimiento de las normas laborales respectivas. Como reseaba Vibiani, ex Ministro de Trabajo francs: Una ley de trabajo es lo que son los inspectores encargados de aplicarla, resumiendo en este concepto e idea que las leyes laborales requieren de un mecanismo de implementacin de su fiscalizacin y contenido. En va de antecedente, corresponde a Espaa en los tiempos de su Primera Repblica, unos de los textos ms antiguos en materia de inspeccin de trabajo. La Ley del 24 de Julio de 1873 encargaba la funcin de inspeccin de trabajo a los Jurados Mixtos que creaba, constituidos por fabricantes y obreros, el maestro de escuela y el mdico del lugar presididos por el Juez Municipal. En razn de

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que estos organismos no llegaron a integrarse, la tarea fue ejercida solamente por los jueces municipales. En Francia, por la Ley de 19 de Mayo de 1879, se constituye una inspeccin laboral, limitada en su competencia a las mujeres y nios. En Inglaterra en 1883, por la Ley Altorp, se organiza un rudimentario servicio de fiscalizacin del trabajo. La expansin de la materia se produce recin a inicios del siglo XX, destacando un fuerte contenido social las Constituciones de Quertaro de 1917 y Weimar, de 1919, traducindose en ellas el reconocimiento de derechos laborales y configurando los albores de lo que hoy conocemos, junto a las premisas de Lorenz von Stein y Herman Heller, como Estado Social de Derecho. Uno de los primeros antecedentes globales en esta materia por parte de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT se refiere a la Recomendacin No. 20, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1923, cuyo artculo 1ro. sealaba que la inspeccin de trabajo deber tener por misin esencial asegurar la aplicacin de las leyes y reglamentos concernientes a las condiciones de trabajo y la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin; duracin del trabajo y de los descansos; trabajo nocturno; prohibicin del empleo de ciertas personas en trabajos peligrosos, insalubres o superiores a sus fuerzas; e higiene y seguridad. En nuestro pas, la inspeccin de trabajo ha sido competencia tradicional del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo MTPE y a este efecto, por Decreto Legislativo 910 Ley de Inspeccin de Trabajo y Defensa del Trabajador- y su Reglamento Decreto Supremo No. 020-2001-TR, la inspeccin de trabajo tiene un horizonte de aplicacin definido a travs de visitas inspectivas programadas y especiales, as como un rgimen determinado de mecanismos de impugnacin de multas que se definen en la va administrativa. Destacan en estos dispositivos innovadores de la inspeccin laboral, la extensin del mbito de aplicacin de la inspeccin de trabajo a los jvenes en formacin as como a la esfera de las personas jurdicas pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, aspectos que antes no tenan regulacin especfica. Otro aspecto normativo se refiere tambin a la facultad conciliatoria que destaca el artculo 8vo. de la Ley de Inspeccin, entendindose como tal al efecto obligacional y de mrito ejecutivo que reviste que empleador y trabajador definan un acuerdo determinado en las inspecciones especiales, calidad que no se reconoca con los anteriores dispositivos. Finalmente, destaca el rgimen de reduccin de multas, disminuyendo el importe de la multa al 20% de su valor origina si dentro de los 10 das posteriores a la interposicin del recurso de apelacin contra la multa, el empleador declara haber subsanado todas las infracciones laborales materia de la imposicin de multa. CONTEXTO TRIBUTARIO DE LA INSPECCIN DE TRABAJO Una evolucin de importancia en la inspeccin de trabajo es propiamente el efecto fiscalizador que ha asumido la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT en esta facultad hasta entonces propia del MTPE. Se trata de una modalidad que ha empezado a ejecutar SUNAT, al hacer determinaciones de tributos en materia laboral, lo cual se traduce para el empleador no slo en la eventual fiscalizacin que pueda disponer el Ministerio de Trabajo respecto del cumplimiento de obligaciones sino en la objetiva verificacin que comienza a hacer SUNAT del nivel de cumplimiento de obligaciones laborales con efectos tributarios.

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El fundamento legal que invoca SUNAT al ejercer esta facultad de fiscalizacin parte de la delegacin institucional y legal asumida en la recaudacin de tributos de orden laboral segn convenio con ESSALUD, esto es, por una responsabilidad delegada en materia de recaudacin. A partir de este supuesto, SUNAT ha empezado a ejecutar estas fiscalizaciones, lo cual conlleva a una situacin de exigencias y cuidados pues es bien sabido que el poder de fiscalizacin de SUNAT supera en infraestructura y logstica aquel de la Autoridad Administrativa de Trabajo. La interrogante vlida que se plantea el empleador es si esta potestad que SUNAT asume, no significa una doble fiscalizacin en materia laboral en las empresas privadas, pues si ya la Autoridad de Trabajo tiene un Programa Anual de Inspecciones, cul es el fundamento vlido para que la autoridad tributaria vuelva a fiscalizar aquello que ya el Ministerio de Trabajo verific? Ms an, el tema de las multas puede significar otra disyuntiva de envergadura pues asumiendo que una empresa ya hubiera subsanado una infraccin laboral va una multa, cul es la ratio legal de una acotacin de la autoridad tributaria por el mismo concepto? Va a ser necesario, segn colegimos, que exista un adecuado nivel de comunicacin institucional a fin de que el empleador no deba asumir dos frentes de inspecciones, lo cual en definitiva se traduce en una situacin onerosa. La labor de SUNAT, de este modo, orientada a seguir criterios de fiscalizacin especiales respecto a las empresas privadas, se traduce en indagaciones directas y de constatacin personal a travs de sus inspectores en los centros de trabajo. Los formularios de inspeccin se desarrollan y entienden no slo con servidores a fin de determinar si hay relacin laboral, sino con el representante legal de la institucin, el cual debe absolver los extremos relacionados con su propia situacin laboral y la de sus subalternos. Podramos asumir que, de no mediar las condiciones de exclusin laboral necesarias, la SUNAT puede aplicar el criterio de que la condicin de un Gerente sometido a un rgimen de locacin de servicios, se pueda entender bajo el supuesto de una relacin laboral y a partir de la fecha de contratacin, se tenga por liquidados, por parte de SUNAT, aquellos tributos laborales dejados de abonar, los cuales debern cancelarse con intereses compensatorios y moratorios, sin perjuicio de una multa de rigor, de ser el caso. INSPECCIONES TRIBUTARIAS ESPECIFICAS La escala de rigor que han asumido las fiscalizaciones por parte de SUNAT en materia laboral se ha centrado, a nivel de causa especfica, en la determinacin de una existencia muy numerosa de contratos de locacin de servicios en los centro de trabajo, lo cual implica en la realidad una menor recaudacin tributaria dado que el contrato de locacin va a tener una media de imposicin tributaria reducida al no generar conceptos colaterales de recaudacin va aportaciones a Essalud, ni las cargas laborales sobre las cuales el empleador tributa en CTS, vacaciones, gratificaciones y otros conceptos remunerativos afectos y no afectos a cargas sociales. La funcin fiscalizadora de SUNAT entonces se dirige de modo especial a que sus verificaciones e indagatorias determinen va cuestionarios que por cierto rompen el principio de audiencia de partes, que tras la propia manifestacin del servidor en locacin de servicios o presunto trabajador, se opte por definir la existencia de una relacin laboral y se acoten los tributos omitidos. Resulta aqu de inters entonces hacer una comparacin de costos entre la locacin de servicios y la carga laboral que genera un contrato de trabajo formal. Si los Honorarios Profesionales que implica un contrato de locacin de servicios no estn afectos o lo estn en forma mnima, por el Impuesto a 126

la Renta e Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES, entonces la carga social del empleador es muy baja y podemos definir una carga impositiva cercana a 0%. En cambio, la remuneracin del trabajador, an se trate de la Remuneracin Mnima Vital RMV, oscila en los estndares de imposicin mnima de 43%, es decir, S/ 0.43 por cada S/. 1.00 formal de pago de la remuneracin, contando aqu las cargas sociales convencionales. De esta simple comparacin, se aprecia una tendencia clara a optar por la contratacin en el rgimen de locacin de servicios por parte de los empleadores, confiando igualmente su decisin a una fiscalizacin insuficiente por parte del MTPE. Y este ltimo aspecto es tan cierto que la cantidad de inspectores de trabajo hoy existente- no supera la cifra de 200 inspectores para Lima Metropolitana- no puede abastecer, en trminos razonables, una Poblacin Econmicamente Activa PEA que en Lima misma supera los 2 millones de personas. Es distinta la infraestructura de SUNAT, la cual s cuenta con una capacidad de fiscalizacin y acotacin muy efectivos, situacin que va en desmedro de la autoridad fiscalizadora que le compete al MTPE. CONTENIDO GENERAL DE LA INSPECCIN DE TRABAJO POR PARTE DE SUNAT Las inspecciones de trabajo a cargo de SUNAT asumen un formato de verificacin consistente en la exhibicin de documentacin exigible al contribuyente as como implica el desarrollo de indagatorias o cuestionarios efectuados directamente al trabajador y empleador, en forma separada, sin observarse, reiteramos, el principio de audiencia de partes, supuesto procesal administrativo que s conserva el procedimiento inspectivo de trabajo que regula la Ley de Inspeccin de Trabajo y su Reglamento. Entre la documentacin principal que requiere SUNAT figura: - Constancia de Presentacin del formulario No. 600 o Formulario No 402, segn corresponda del perodo requerido o la ltima presentada por el contribuyente, de ser el caso. - Planilla de Pagos del perodo requerido, o la ltima empleada por el contribuyente, de ser el caso. - Boletas de Pago del perodo requerido, o las ltimas emitidas por el contribuyente, de ser el caso. - Registro de Convenios de Formacin Laboral Juvenil y de Prcticas Pre-Profesionales del perodo, o la ltima empleada por el contribuyente, de ser el caso. - Libro de Retenciones inciso e) del artculo 34- Decreto Legislativo No. 774 del perodo requerido, o la ltima empleada por el contribuyente, de ser el caso. - Autorizacin de la planilla de pagos presentada ante Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, del perodo requerido, o la ltima por el contribuyente, de ser el caso. - Comunicacin del cierre de la Planilla de Pagos presentada ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, de corresponder. - Actualizacin del RUC dando de alta los tributos laborales, de ser el caso. - Contratos de locacin de servicios que el contribuyente hubiese celebrado con empresas que realicen intermediacin laboral, y/o aquellas que se encarguen de desarrollar los procesos productivos y/o administrativos, as como las facturas emitidas por aquellas durante el perodo requerido. - Constancia de Inscripcin vigente de la Empresa de Intermediacin Laboral que le preste servicios.

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Resumen detallando las retenciones de cuarta categora, as como el concepto de la prestacin del servicio, adjuntando los recibos por honorarios profesionales y contratos de locacin de servicios, de ser el caso. - Documentos y /o comprobantes que sustenten las operaciones de ingresos y egresos y egresos de Caja y Bancos por el perodo requerido. - Libro de Actas de Junta de Accionistas y Sesiones de Directorio. - Anlisis de la determinacin de la Base Imponible y liquidacin de los tributos laborales. - Tarjetas de entradas y salidas de personal u otro medio de control de asistencia del personal por el perodo requerido. - Libro Diario, Caja Bancos Destaca aqu, observamos, el requerimiento de presentacin de informacin con fuerte contenido laboral, cuya competencia inicial siempre fue potestad del MTPE. INDAGATORIAS A TRABAJADORES O SERVIDORES EN LOCACIN DE SERVICIOS SUNAT determina una constatacin de rigor en la persona del propio servidor o presunto trabajador, en materia de cumplimiento de derechos laborales, asumiendo la verificacin tipo de los siguientes perfiles de investigacin: Cargo que ocupa el trabajador o declarante. Descripcin de las labores que realiza el declarante indicando quin le proporciona los materiales para la ejecucin de su labor - Descripcin de la relacin laboral que existe entre el declarante y el contribuyente - Indicacin del responsable del pago de su retribucin y periodicidad de dicha retribucin. - Forma de la retribucin e indicacin de existencia de pagos en especie, de existir. - Tipo de comprobantes que recibe y si hay firma en algn libro por el importe percibido - Indicacin de sujecin a descuentos, de mediar los mismos. - Valor de la remuneracin y/o retribucin - En caso de inasistencia por un da, indicacin de la forma de sustento de la falta. - Caractersticas del control de ingreso y salida al centro de labores. - Precisin de si existe un jefe inmediato y si recibe rdenes escritas o verbales. - Indicacin del nmero de horas diarias que se labora en la empresa, as como horario. - Informacin respecto a si la labor que desarrolla, abarca ms horas fuera del horario de trabajo. - Indicacin de si ha habido percepcin y pago de horas extras y gratificaciones - Indicacin de carga familiar, si hubiere. - Precisin de si se presta servicios a otro empleador. - Indicacin de horarios. Podemos concluir, respecto de este cuestionario, el contenido laboral nato de las preguntas formuladas as como la induccin a verificar esta informacin, a partir de un principio laboral como lo es el de la primaca de la realidad, de mediar las circunstancias. INDAGATORIAS DIRIGIDAS A REPRESENTANTES DE CONTRIBUYENTES La comparecencia del empleador reviste, de la misma forma, las formalidades de explicacin siguientes: - Indicar a partir de qu fecha se ocupa el cargo de representante. 128

Precisin de si se ha firmado algn contrato o locacin de servicios con el contribuyente. Forma en que percibe la retribucin y periodicidad de pago. Principal actividad econmica que desarrolla la empresa. Descripcin breve de la actividad que desarrollan, identificando las etapas. Nmero de establecimientos en que desarrolla sus actividades el empleador. Relacin que existe entre el empleador y las personas presentes Precisin de si se ha firmado algn tipo de contrato con los servidores y forma de retribucin de los mismos. - Periodicidad de pago. - Horario de trabajo que deben cumplir los servidores. - Indicacin de si se desarrollan las labores en turnos de trabajo. - De haber celebrado contratos con empresas de intermediacin laboral, indicacin de la denominacin o razn social de esta empresa y la fecha de inicio de la prestacin de servicios. - De haber celebrado contratos de locacin de servicios u obra, indicacin de la denominacin o razn social de la empresa con las cuales lo ha celebrado y la fecha de inicio de la prestacin de servicios. - Tipo de documento en que se deja constancia del pago efectuado a los servidores. - Caractersticas del control de asistencia que se lleva en relacin a los servidores. - Forma de sancin a los trabajadores en caso de incumplimiento de sus labores. La indagatoria al empleador, apreciamos, busca identificar aspectos que conduzcan a la probanza de una relacin de subordinacin, a fin de aplicar la presuncin de existencia de una relacin de trabajo y a partir de la acreditacin de existencia de la misma, determinar los tributos omitidos. REGIMEN DE CUARTA- QUINTA Resulta una reflexin de inters y se trata de un aspecto no regulado, cul es la condicin del servidor cuya situacin se ha determinado en el rango de la acreditacin de tributos laborales omitidos. Dicha persona- lase un trabajador- al ser sujeto de beneficios de los aportes laborales, no debera permanecer en la calidad de servidor en el rgimen de locacin de servicios, sino en su calidad de trabajador. Sin embargo, este aspecto no regulado puede llevar a que la situacin del mismo permanezca en el sentido de que se trata de un trabajador a quien se le han determinado aportes y beneficios impagos, que el empleador abonar en la va administrativa tributaria, pero que no si ejerce su derecho de peticin, se mantendr en su calidad de servidor en locacin de servicios, esto en virtud a que es potestad del trabajador hacer uso de sus derechos y ms an, en razn de que la SUNAT no tiene la facultad de determinar la existencia de una relacin laboral, competencia exclusiva del Ministerio de Trabajo. Hecha la precisin anterior, compete mencionar la existencia del rgimen de cuarta- quinta, un formulismo legal cuyo fundamento es el artculo 34 inc. e de la Ley de Impuesto a la Renta- Texto nico Ordenado del Decreto Supremo No. 054-99-EF. A travs del mismo, el empleador declara la existencia de aquellos contratos en los cuales se genera la emisin de recibos de Honorarios pero cuya naturaleza de servicios es la del rgimen laboral, por concurrir los elementos de la prestacin de trabajo, entendidos como aquellos que implican subordinacin, horario de trabajo y percepcin regular de una remuneracin. De esta forma, el servidor en cuarta- quinta viene a ubicarse en un rgimen sui generis pues emite recibo de Honorarios, lo cual lo inserta en el rgimen de locacin de servicios, mas se encuentra sujeto a los supuestos de la relacin de trabajo, declarndose 129

tributariamente esta situacin. No se genera aqu efecto laboral alguno con relacin a la acreditacin de derechos, pues SUNAT no puede declarar la existencia de vnculo laboral, mas podemos presumir que a partir de la configuracin de estas circunstancias, el servidor que asuma conocimiento de que su naturaleza de contratacin es de orden laboral, est en condiciones de acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, solicitando el reconocimiento de su condicin laboral. A MODO DE CONCLUSIN En forma esquemtica y a modo de conclusin, es importante poner de relieve que SUNAT no slo procede a una fiscalizacin tributaria de documentacin de orden laboral sino que ha implementado una forma de diligencia inspectiva de trabajo, indagando, como hemos reseado, sobre la situacin y condiciones de orden laboral de servidores y trabajadores de la empresa que es objeto de fiscalizacin. Y bajo una ptica de aplicar el principio de primaca de la realidad, busca levantar informacin suficiente que sustente la determinacin de tributos omitidos, lo cual en rigor implicara una forma de imputacin de relacin de trabajo que slo la Autoridad de Trabajo podra declarar. Observamos que el objetivo primordial de estas verificaciones es buscar que a travs de la acotacin de tributos dejados de aportar, se pueda resarcir y compensar la alta tasa de contratos de locacin de servicios en desmedro de las obligaciones laborales propias de la relacin de trabajo. No hay que dejar de resear, sin embargo, que estas fiscalizaciones deben observar los criterios de aplicacin de las reglas fundamentales del debido proceso administrativo, respetndose los principios de audiencia de partes y de pluralidad de instancias, as como de la tarea que le compete al empleador, si no fuere sujeto de acotacin, de acreditar los instrumentos contractuales que eximan de la presuncin de tributos omitidos por existencia de relacin laboral.

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37.- LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL Va la dacin de la Ley No. 27942 de fecha 27 de Febrero de 2003, se ha regulado en forma integral la figura del hostigamiento sexual. La norma aprobada previene y establece penas contra el acoso sexual ejercido en centros laborales y en instituciones educativas, castrenses y policiales, definiendo como hostigamiento o chantaje sexual a la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada o rechazada, hecha por una o ms personas que se aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa. Esta conducta se manifiesta, segn prev la ley publicada, a travs de promesas de trato preferente a cambio de favores sexuales, amenazas, uso de trminos que contengan connotacin sexual, acercamientos corporales y trato ofensivo. La persona afectada tendr la potestad de acudir al Poder Judicial, pudiendo prever que su procedimiento sea de carcter reservado y solicitar una indemnizacin en caso de comprobarse la denuncia. La norma agrega que si un funcionario pblico conoce actos de este tipo y, a pesar de ello, no adopta las acciones destinadas a efectuar la tramitacin de investigacin de estos, ser responsable solidario por el pago de la indemnizacin. Inclusive ser pasible de sancin de destitucin, previo proceso administrativo disciplinario. En el caso de centros de enseanza, la sancin para directores y profesores que incurran en actos de esta naturaleza, ser la separacin temporal o definitiva. En las instituciones castrenses, los acosadores pasarn a la situacin de disponibilidad o de retiro, previo pronunciamiento del respectivo consejo de investigacin. En todos los casos, hay sancin indemnizatoria. La norma considera el hostigamiento sexual tpico, es decir, aquel ejercido por e superior, faltando regularse el acoso ambiental, es decir, aquel ejercido entre personal de un mismo nivel.

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No obstante la importancia de la norma, en la prctica resulta de cierta complejidad poder acreditar el acoso sexual. El artculo 30 inciso g de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece como causal de hostilidad en el trabajo, equiparable al despido, los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. Es importante considerar, sin embargo, que la carga de la prueba imputable al trabajador respecto a la probanza de estas circunstancias, es ms compleja pues se trata de crear certeza jurdica ante el Juez respecto a la existencia del acoso u hostigamiento sexual, para lo cual es necesario contar con medios de probanza idneos, y por naturaleza, el acoso sexual muchas veces se expresa en actitudes, palabras, gestos, etc. Siendo pocas veces usual que haya un medio de prueba escrito, de existir este ltimo, la probanza podr ser ms efectiva. Vemos pues que el trabajador(a) puede darse por despedido(a) mas esto requiere un emplazamiento previo al empleador por un trmino no menor a 6 das, a fin de que enmiende su conducta. La exigencia de medios probatorios, entonces, se convierte en el juicio a promover, en una exigencia fundamental a fin de que el proceso en marcha no sea archivado. La circunstancia propia de darse por despedido no es una figura muy usual en la legislacin peruana en vista de que exige por parte del Juez medios que acrediten idneamente la causal invocada.

38.- MODIFICACIONES EN EL REGIMEN DE LA MUJER TRABAJADORA No nos cabe duda que el progreso de la mujer en los mbitos personal y profesional en las ltimas dcadas ha sido extraordinario. Si bien es cierto en una poca de la historia predominaron una serie de restricciones, ya los fenicios daban cuenta de la importancia de su actividad, al permitirles ejercer el comercio, razn de ser de aquel pueblo, de su esplendor pretrito y de establecimiento de numerosas factoras por casi toda la ribera del Mediterrneo. Mas es Roma, a decir de Ihering, la sociedad que da a la mujer el lugar ms honroso en la esfera jurdica. La mujer goza, en la Roma antigua, de una estima y respeto muy elevados bajo la manus del marido y la tutela de los parientes. En la Edad Media, el panorama feminista es de mayor alcance: hacia el siglo XII, cuando las ciudades comienzan a florecer, y a constituir atractivo para la mano de obra libre, la mujer empieza a incorporarse a algunos oficios en los que ha mostrado habilidad secular, como el de los tejidos e hilados. En el Per, la Constitucin Poltica del Estado prev como regla fundamental en su artculo 2 inciso 2 el derecho de igualdad ante la ley, conllevando esta premisa no ser discriminado por razn de sexo. Sin perjuicio de esta igualdad de rango constitucional, la legislacin peruana ha optado por establecer varias regulaciones a favor de la mujer trabajadora, las cuales definen consideraciones extraordinarias en atencin a la calidad implcita de la mujer, habiendo resultado estos ltimos aos fructferos en la normativa que pasamos a precisar: - La Ley No 26644 del 27 de junio de 1996 regula las caractersticas del descanso pre y post- natal, asumiendo el otorgamiento de 45 das calendario para cada uno de estos perodos. Esta norma prev que el descanso pre natal se podr diferir al post- natal por comunicacin con antelacin de 2 meses a la fecha probable de parto. Del mismo modo, el descanso vacacional as como los perodos

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pre y post-natal son acumulables si son comunicados con 15 das de antelacin al inicio del goce vacacional. -Por Ley No. 27185 del 18 de octubre de 1999 se precisa que existir despido nulo si la separacin abrupta de la trabajadora se produce dentro del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se considera una excepcin la contratacin a plazo fijo de la trabajadora, caso en el cual, an existiendo una situacin de embarazo, el empleador tiene la potestad de decidir la terminacin del contrato de trabajo, sea en el plazo correspondiente, u optar por su renovacin. Constituye excepcin a esta regla la aplicacin prctica que siguen muchos empleadores en extender el perodo de contratacin a plazo fijo por un perodo prudencial adicional al perodo de parto de la trabajadora, dada la particularidad de que el empleador recibe un reembolso del subsidio que aplica ESSALUD por maternidad. La figura del despido nulo merece una reflexin adicional pues la doctrina considera que el acto propio del despido que tenga por causal la condicin de embarazo de una mujer, no existe. Consecuentemente, si dicho despido no existe, se interpreta por va de ficcin que la trabajadora debe continuar laborando, dada la ineficacia e inexistencia del cese abrupto dispuesto por el empleador. De modo complementario, una accin judicial por despido nulo involucra que la trabajadora, en ejecucin de sentencia, opte por su reincorporacin efectiva o por la terminacin de su contrato de trabajo. En ambos casos, hay derechos a los sueldos cados, comnmente denominados devengados, as como a sus intereses legales por el perodo ntegro que medi entre la separacin de la trabajadora y la fecha de reincorporacin efectiva o terminacin objetiva de la relacin laboral, de optarse en este ltimo caso, reiteramos, por la terminacin del vnculo laboral. La reposicin efectiva implica retornar a las labores habituales en el centro de trabajo. A su vez, ejercitar la opcin de cese genera el derecho colateral a que se aplique la indemnizacin especial por despido a favor de la trabajadora y a cargo del empleador. Apreciamos pues que el efecto econmico de un despido nulo es de gran trascendencia. El despido nulo, en la legislacin peruana, es aplicable tambin, entre otras causales, a los trabajadores despedidos por su condicin sindical, o por causa de discriminacin por razn de sexo, edad, religin, opinin o idioma. - La Ley No. 27409 del 25 de enero de 2001 fija un trmino de 30 das en calidad de licencia por adopcin, siempre que el nio a adoptar no sea mayor de 12 aos. El plazo para solicitar esta licencia es de 15 das contados a partir de la entrega fsica del nio. Si los solicitantes son cnyuges, la licencia es otorgada al cnyuge de sexo femenino. Por extensin, podemos interpretar que en caso de imposibilidad fsica de que la licencia sea gozada por la mujer, se dara en forma extraordinaria, que el beneficio podra aplicarse al cnyuge varn, situacin que implicara por primera vez, en nuestra normatividad, que ste obtenga un beneficio a partir de una adopcin formal que el matrimonio solicita. -La Ley No 27606 del 23 de diciembre de 2001 establece que el permiso de 1 hora por lactancia para el sector privado se extiende de 6 meses a 1 ao, beneficio que se iguala en un mismo nivel que para el sector pblico. La modificacin result precisa pues no resultaba comprensible que una trabajadora del sector privado gozara de un menor beneficio por lactancia que una trabajadora del sector pblico. Esta misma norma efecta precisiones con relacin al adelanto y retraso en el alumbramiento. Refiere que si hay adelanto del alumbramiento respecto a la fecha de parto, dichos das de adelanto 133

son acumulados, a peticin de la trabajadora, al perodo post-natal. De igual modo, si el alumbramiento se produce despus de la fecha probable de parto, los das de retraso sern considerados de descanso mdico. Una precisin de inters la constituye que si el parto fuera de naturaleza mltiple ( asumimos ms de 1 nio), el descanso post-natal se incrementa a 120 das. Por Ley No. 28048 de fecha 02 de agosto de 2003, se dispone que la mujer trabajadora podr solicitar a su empleador no efectuar tareas de riesgo que pudieran poner en peligro la integridad fsica de su embarazo, siendo exigible para el empleador tomar las providencias debidas para cuidar esta situacin. CONCLUSIN Resulta clara la voluntad del legislador de considerar, an a pesar de las atingencias fsicas que separan a ambos sexos, consideraciones extraordinarias que se insertan dentro un esquema de raciocinio de equidad favor de la mujer trabajadora.

39.- NUEVA LEY GENERAL DE TRABAJO El debate en vigencia para la dacin definitiva de la nueva Ley General de Trabajo LGT nos remite a un debate aejo en el tema laboral: Necesita el Per una Ley o un Cdigo de Trabajo? Las diferencias doctrinales marcan un rango de complejidad respecto a la estructura de ambos instrumentos. Rafael Calderas nos refiere que un Cdigo parte de la premisa de hasta aqu llegamos en el propsito de asignarle un carcter definitivo, en tanto que a una Ley General le asigna el carcter de punto de partida y a partir de este fenmeno, nuevos horizontes de regulacin se abren en vas de modificacin o perfeccionamiento. La diferencia resulta pues sutil pero valedera: un Cdigo implica doctrinalmente un instrumento menos susceptible de modificacin; una Ley General, a su vez, se caracteriza por ser mucho ms flexible. Sin embargo, un Cdigo tambin es susceptible de modificacin, inclusive con un margen de alta flexibilidad y una demostracin evidente de ello son las numerosas modificaciones que han sufrido normas como el Cdigo Procesal Civil, Penal y Procesal Penal en sus pocos lustros de vigencia. A esto hay que agregar que la valoracin diferenciadora que hacemos, encuentra un antecedente muy particular en el plano del Derecho Comparado y esto se expresa en que sobre un universo de 15 pases latinoamericanos, slo 3 (Bolivia, Mxico y Venezuela) han aprobado una Ley General de Trabajo (Mxico dispone de una Ley Federal de Trabajo) en tanto que 11 pases (Colombia, Chile, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay y Repblica Dominicana) ostentan un Cdigo de Trabajo. Cierra este grupo Brasil, pas que en 1995 aprob una Consolidacin de Leyes de Trabajo, cuerpo normativo que se aproxima ms a una Ley General. La LGT significa en el contexto actual la materializacin de un proyecto que data de ms de un siglo desde que en 1903 Guillermo Olano y Tefilo Nez presentaran el primer proyecto de Ley de Trabajo, Contrato de Trabajo y Seguro de Obreros. A ese esfuerzo se uni en 1934 el Primer Proyecto de Cdigo de Trabajo, junto a los anteproyectos de Ley General de Trabajo de los aos 134

1974, 1970 y 1989. Y si bien es cierto que dichos proyectos no prosperaron, s sentaron las bases de un cuerpo normativo aglutinante. Cun exigible es entonces para Per una Ley General de Trabajo? Sin duda resulta de valioso apoyo consolidar en un solo instrumento la dispersa legislacin laboral, la misma que se caracteriza por un sinnmero de leyes que reflejan el amplio campo de influencia del Derecho del Trabajo: Derecho Individual y Colectivo del Trabajo, Derecho Laboral en la Administracin Pblica, Derecho Procesal del Trabajo, regmenes de Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, Vacaciones y Gratificaciones, regulacin de la jornada de trabajo, regmenes especiales y de sistemas de AFP y SNP y muchas otras facetas esenciales del Derecho Laboral, que desde la primigenia Ley 4916 (una de las primeras regulaciones integrales del Derecho Laboral) se han venido dando de manera prolfica. A partir de esta reflexin, elaborar una Ley General de Trabajo significa una tarea de enormes retos dado que, o bien abarca la mayor parte de instituciones laborales vigentes y se arriesga a pecar de excluir algunos conceptos complementarios de carcter comn de las instituciones que incluya, o bien incide regulando slo las facetas principales del Derecho Laboral, con lo cual ser una Ley General que habr avanzado un importante tramo pero cuyo esfuerzo de integracin podra quedar en parte del camino. Y es en verdad la caracterstica de dispersin del Derecho Laboral el primer aspecto de complejidad al imbuirnos en esta especialidad. La numerosa cantidad de leyes laborales existentes significa el primer obstculo de relevancia al ingresar a esta disciplina. Las especialidades Civil y Penal gozan de cierta fortaleza al disponer de Cdigos Sustantivos y Adjetivos regularmente predeterminados. El Derecho Laboral implica, por el contrario, el complejo reto de que la informacin tiende a ser siempre insuficiente, dado su carcter cambiante. Y dicha naturaleza de cambio laboral se ha transformado radicalmente desde inicios de los noventas en el Per. Los conceptos centrales en materia de derechos laborales han presentado una tendencia flexibilizadora a nivel internacional y Per no ha sido ajeno a una ola de cambios que han significado con objetividad una menor rigidez en el mercado laboral. Qu nos depara entonces la prxima Ley General de Trabajo? En primer lugar, un reconocido esfuerzo de sistematizacin, el cual incluye los principios laborales que regularn este cuerpo normativo y las relaciones laborales: fomento de la formalidad laboral, retroactividad en beneficio del trabajador, unificacin de regmenes laborales pblico y privado y el principio in dubio pro-operario. Es importante hacer la salvedad de que por criterio consensuado la Comisin de Trabajo del Congreso remiti al Consejo Nacional de Trabajo CNT, el proyecto ya aprobado de la LGT, a efectos de que esta ltima institucin, que rene a representantes de empleadores, trabajadores y Estado, pudiera definir en va de consenso las regulaciones principales de la LGT. La premisa es positiva en tanto se adopta la posicin de que las regulaciones laborales deben ser objeto de una posicin comn y no unilateral y esta lnea de accin es una de las principales fortalezas del CNT. En cifras, a Octubre del 2003, el CNT haba aprobado 167 artculos del proyecto de LGT, equivalente a un 42% de la iniciativa. En el tema referido a derechos individuales, 97 artculos (31 % del total), fueron aprobados, quedando pendientes 217 artculos. En relaciones colectivas, la aprobacin subi al 85% en vista de la aprobacin de 70 artculos sobre un total de 82. Entre algunos temas de relieve, no se ha alcanzado el consenso final en materia de derechos de sindicacin y negociacin colectiva, especficamente en temas de libertad sindical, prelacin en caso de cese, facilidades para la actividad sindical, efectos del convenio colectivo, entre otros.

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Temas por definir tambin son: la revisin de contratos de trabajo, intermediacin laboral, modalidades formativas, relacin y condiciones de trabajo y remuneraciones, entre otros aspectos. A Noviembre del 2003, el CNT cumpli con remitir a la Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica el texto del articulado de la LGT aprobado por consenso as como la parte no consensuada, dejando a salvo seguir la discusin de los temas pendientes de aprobacin. Una reflexin importante de campo se expresa tambin en el alcance modificatorio de la LGT en materia de regulacin de derechos: Implica el nuevo campo normativo de la LGT un esfuerzo de sistematizacin de la normatividad laboral vigente, o trasciende este concepto y genera nuevas regulaciones modificatorias de las relaciones laborales?. La tendencia en definitiva se acerca ms a la segunda opcin y as lo reflejan los acuerdos consensuados, entre los cuales podemos resear: se reducen los contratos de duracin determinada para propender a la continuidad de los trabajadores (es esto taxativamente cierto?o preferir el empleador informalizar la contratacin?) ; se reconoce naturaleza laboral mixta a los contratos de aprendizaje, capacitacin laboral juvenil y prcticas profesionales; se opta por despedir a un trabajador cuando haya causas justas normadas por Ley (lo cual implica un franco retroceso del despido ad nutum, en concordancia con las ltimas sentencias del Tribunal Constitucional); se legisla con mayor claridad el despido nulo por razones sindicales, discriminaciones y embarazo; se establece el despido individualizado por causa econmica aunque sujeto a indemnizacin; se regula mejor la CTS garantizando su intangibilidad; se dispone que en caso de existir prdidas en ejercicios anteriores, el monto por distribuir en materia de utilidades se reduzca en 50% mientras haya arrastre de prdidas; se regula en forma integral la jornada de trabajo y los descansos remunerados, entre otros tpicos. A MODO DE CONCLUSIN La LGT resulta pues un loable esfuerzo de sistematizacin. Su esencia se centraliza en establecer un marco legal que permita seguridad jurdica a empleadores, trabajadores e inversionistas, as como generar puestos de trabajo. Y an cuando un entorno jurdico confiable tambin puede reposar sobre las bases de una an dispersa legislacin laboral, resultar una fortaleza de nuestro sistema legal facilitar el acceso a la informacin tcnico- legal laboral a travs de un instrumento unificador como una Ley General.

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40- ALCANCES SOBRE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PUBLICO Una de las consecuencias institucionales de la Revolucin Francesa de 1789 fue propiamente la creacin del Derecho Administrativo, al gestarse una diferencia objetiva entre las funciones legislativas, judicial y ejecutiva. Se asign a esta ltima la potestad fundamental de ejercer la Administracin, prohibindosele la interferencia con cualquier otro Poder del Estado. El enfoque permisivo del Estado neoliberal bajo el concepto del laissez faire laissez passer de Gournay, vara radicalmente con la Revolucin en Francia al prohibirse a los jueces citar a su Despacho a los administradores a fin de evitar interferencias que el sistema feudal provocaba a travs de recursos y acciones ante tribunales que conservaban las modalidades del antiguo rgimen. En el escenario de inicios de la Repblica del Per, la Administracin llega a revelar una grave crisis a tal punto que genera al Decreto del 12 de Enero de 1824, durante el gobierno de Bolvar, que en forma radical dispone Todo funcionario pblico, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para s de los fondos pblicos de 10 pesos para arriba, queda sujeto a la pena capital. En forma complementaria se dispuso:Los jueces a quienes compete este juicio y que en su caso no procedieran conforme a este Decreto, sern condenados a la misma pena. La evolucin del empleo pblico sienta sus bases normativas ms referenciales con la Ley 11377, Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, del 29 de Mayo de 1950, y su modificatoria el D.L. 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, del 24 de marzo de 1984. A estas normas centrales se agrega, desde el 19 de Febrero de 2004, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, instrumento que sienta las bases de un panorama de acceso distinto a la carrera pblica, bajo la premisa de privilegiar los mritos y capacidad de las personas. La relevancia del concurso pblico se convierte, de este modo, en una de las principales innovaciones al convertirse en el nico modo de acceso, exigindose para efectos de la convocatoria la existencia de 137

un puesto de trabajo presupuestado en el Cuadro de Asignacin de Personal- CAP, la identificacin del puesto de trabajo, la descripcin de las competencias y mritos, el establecimiento de criterios de puntuacin y puntaje mnimo, as como la determinacin de la remuneracin. Destaca dentro de la relacin Estado- empleado que fija la nueva Ley, la prohibicin de doble percepcin de ingresos, al prescribirse que ningn empleado pblico puede percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso, fijndose la incompatibilidad de la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado, constituyendo excepciones extraordinarias la funcin docente y la percepcin de dietas por participar en un Directorio de entidades o empresas pblicas. Un aspecto innovador de inters se refleja en los criterios de clasificacin del personal en el empleo pblico al fijarse 3 estructuras: funcionario pblico, empleado de confianza y servidor pblico. Se denomina funcionario pblico a quien desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocidas por norma expresa; representando al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollando polticas de Estado y/o dirigiendo organismos o entidades pblicas. Se subdivide esta categora en: a) funcionarios pblicos de eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria b) de nombramiento y remocin regulados y c) de libre nombramiento y remocin. En la categora de empleado de confianza se le asigna esta denominacin a quien desempea un cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al de funcionario pblico. Es propiamente quien se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de servidores pblicos existentes en cada entidad. La subclasificacin de servidor pblico reviste inters en la medida que se califica como directivo superior a quien desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un rgano, programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de gobierno, no pudiendo exceder su porcentaje del 10% total de empleados de la entidad y su ineficiencia en esta responsabilidad, da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte de este grupo puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. Sigue a esta subdivisin el ejecutivo, quien desarrolla funciones administrativas, entre ellas, el ejercicio de autoridad. Adicionalmente, el especialista desempea labores de ejecucin de servicios pblicos, no ejerciendo funcin administrativa. Por ltimo, el servidor de apoyo desarrolla labores auxiliares de complemento. Reviste inters la creacin del Tribunal del Empleo Pblico, ente que reemplaza al fenecido Tribunal del Servicio Civil. El nuevo organismo conocer en ltima instancia administrativa los recursos interpuestos contra actos referidos al acceso, salida y pago de remuneraciones del empleo pblico, agotando sus resoluciones la va administrativa. A MODO DE CONCLUSIN El Estado soy yo de Luis XIV mereci una respuesta de Federico El Grande cuando deca que el Monarca era el primer servidor del Estado; anticipando as la visin de un Estado Administrador.

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La nueva Ley Marco del Empleo Pblico se inscribe en el contexto de un esfuerzo de sistematizacin del acceso laboral al servicio del Estado, fijando conceptos centrales que llenan un vaco legislativo en una norma tan extensa como el campo laboral de la Administracin Pblica. Sin duda constituye un acierto normar las relaciones de trabajo en el empleo pblico y la gestin del desempeo laboral. Ambos criterios deben redundar entonces en un requerimiento ciudadano permanente: brindar servicios de calidad a los usuarios.

CAPITULO VIII: CONTEXTO SOCIO ECONOMICO 41.- RESTRICCIONES LABORALES? La corriente de flexibilizacin laboral generada desde fines de la dcada de los 80 del siglo pasado, introdujo modificaciones sustanciales en todos los escenarios de las relaciones de trabajo: la cada del muro de Berln, por ejemplo, implic la unin de dos realidades de trabajo distintas como las de Alemania Occidental y la fenecida Alemania Democrtica. La perestroika, por otro lado, signific la apertura de un concepto de transparencia en la actividad del Estado hacia los trabajadores, generando la participacin del sector privado en la generacin de puestos de trabajo. En nuestro pas una corriente de flexibilizacin se expres objetivamente en una desregulacin laboral constante. Dichos tiempos de ajuste, adicionalmente, significaron el desarrollo de algunas condiciones ms favorables para el empleador en el panorama laboral, entre ellas; i) la aprobacin automtica de contratos signific confiar en las condiciones de trabajo impuestas por la empresa ) la caducidad anual de los convenios colectivos perfil una mejor competitividad de las empresas peruanas en trminos laborales. El Per, de esa forma, entr en una lnea de franca desregulacin laboral. La imposicin de restricciones laborales a los empleadores en parte del ltimo lustro, sin embargo, reduce drsticamente las condiciones de confianza generadas: i) Una Ley General de Trabajo an en discusin ante el Consejo Nacional de Trabajo, que prev reducir las modalidades de contratacin de 9 a 4 categoras; ii) El probable incremento de la indemnizacin especial por despido, en el mismo proyecto, hasta un tope de 24 sueldos; iii) Una mayor drasticidad en las inspecciones de trabajo al ser acumulativas y onerosas las multas aplicadas a empleadores; todos estos aspectos terminan por definir un cuestionamiento frontal respecto a si las condiciones de 139

flexibilizacin, que se mantienen vigentes en todas las legislaciones del orbe, van a ritmo de contramarcha en el Per. Una economa que aspire a desarrollar mrgenes ptimos de competitividad, exige apuntalar las bases para un shock de confianza al mismo tiempo que generar condiciones ptimas de contratacin. El cuestionamiento del inversionista extranjero es radical: invierto en un pas que me ofrece estndares ptimos de riesgo pas a la vez que indicadores estables para una contratacin laboral ptima, o arriesgo mi patrimonio de inversin en donde se visualiza una tendencia legislativa cambiante que modifica en contra mis presupuesto de contratacin?. Un clima de confianza empresarial exige pues que las condiciones de contratacin laboral signifiquen la insercin del pas en un marco de competitividad. Si bien es cierto que la remuneracin del trabajador peruano es, en trminos reales, una de las menos altas en el contexto sudamericano, es por otro lado verdadero que las modificaciones constantes del marco legal determinan una corriente de anlisis que nos califica como economa menos competitiva. Significa entonces que una mayor competitividad restringe derechos laborales? Implica una actitud empresarial abierta la eliminacin de derechos adquiridos? No necesariamente. La confianza empresarial requiere que el panorama laboral no involucre modificaciones abruptas del marco legal, evidentemente aludiendo a variaciones que hagan onerosa la carga de las empresas peruanas que por cierto hoy enfrentan una recesin an vigente que paso a paso empieza a ceder. Proyectos laborales como el referido a franjas no salariales, es decir, no cargar tributariamente el aumento que pudiera disponer el empleador, o bien el otorgamiento de bonos de productividad, el cual se inscribe en el razonamiento de premiar, sin cargas sociales, la mejor productividad del trabajador, apuntan a definir mejores condiciones de contratacin. Igualmente el proyecto MYPES (micro y pequeas empresas), hoy Ley No. 28015, busca estandarizar un nuevo rgimen laboral para aquel 85% de la Poblacin Econmicamente Activa PEA que no goza de beneficio laboral alguno por las condiciones de informalidad en que se desenvuelve este inmenso grupo de trabajadores. El proyecto describa inicialmente perodos vacacionales anuales de 15 das, una Remuneracin Mnima Vital de S/ 300 (actualmente el Programa a Trabajar Urbano paga esta remuneracin), una reduccin al 4% en el pago de aportes sociales, gratificaciones por el 50% de su valor, etc. La norma en mencin slo ha acogido 15 das de vacaciones y una escala de 15 remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios hasta el lmite de 180 remuneraciones diarias, de servicios en caso de indemnizacin por despido. Estas proyecciones modificatorias resumen una actitud de generacin de condiciones de mejor competitividad. Si el factor humano en las organizaciones empresariales significa uno de los valores intangibles ms preciados, poco puede hacerse por generar un clima laboral ptimo si no concurren factores de estabilidad o condiciones de mejor competitividad. La confianza empresarial significa, finalmente, un valor de alto rendimiento en generacin de puestos de trabajo, ms an si atendemos al hecho de que anualmente ingresan al mercado de trabajo peruano no menos de 300,000 jvenes. Combatir un desempleo cuyo ndice no baja del 9,2%, exige una actitud ms agresiva hacia las causas del referido porcentaje: falta de mayor inversin por parte del Estado e instituciones privadas, ausencia de una reorientacin de los objetivos nacionales en materia de formacin profesional y tcnica, carencia de una actitud de 140

liderazgo real y tangible del empresariado nacional en el mejor aprovechamiento de los recursos naturales de nuestro pas frente a una recesin potencial, etc. No obstante, si una actitud idnea se generara para combatir estas causas, poco se podr lograr si el marco legal no se convierte en herramienta de trabajo para el logro de un clima de competitividad y de generacin de confianza empresarial.

42.- FLEXIBILIZACIN DEL DERECHO DE TRABAJO Uno de los fenmenos de orden social de mayor trascendencia en el mbito de las relaciones de trabajo fue la llamada flexibilizacin del Derecho del Trabajo, tendencia que parti de Europa y que signific, conjuntamente con la desaparicin de las potencias socialistas, una ostensible disminucin del nivel de defensa de los derechos laborales, partiendo como corriente del Viejo Continente e instaurndose en el contexto social de las economas del globo. La dcada de los noventa en materia laboral en el Per se vio influenciada fuertemente por una tendencia moderna de flexibilizacin de las relaciones laborales, las cuales perdieron su rigidez y dieron paso a una flexibilizacin en las relaciones de trabajo. Entre otras modificaciones principales, se presentaron las siguientes: DESREGULACIONES ESPECFICAS Se implement la flexibilidad de la regulacin de contratos de trabajo a plazo fijo. En tanto que antes exista un procedimiento exigente de aprobacin administrativa, la modificacin signific una aceptacin automtica de los trminos del contrato de trabajo a la sola presentacin de los mismos. Se ampli la contratacin de la fuerza laboral joven a travs de los regmenes de Formacin Laboral Juvenil y Prcticas Preprofesionales, implicando menores costos de contratacin para la empresa privada, al no establecerse los derechos de compensacin por tiempos de servicio, gratificaciones, vacaciones y aportes sociales. La contratacin laboral atpica a nivel de empresas usuarias se afianz. Los services, ms conocidos como empresas de servicios, y las Cooperativas de Trabajo, remitieron la relacin laboral a una forma ms flexible de contratacin, sin goce de derechos sociales del trabajador frente a la empresa usuaria, es decir, la contratante del servicio, mas s frente a la empresa de

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servicio o cooperativa. El vnculo laboral, usualmente bilateral, se traslad a un esquema de triple participacin: service o cooperativa, empresa usuaria y trabajador. Se unific la administracin de justicia laboral, derivando la autoridad jurisdiccional slo al juez de trabajo o al juez de paz letrado competente. Desaparecieron los entes de justicia administrativa, como las Divisiones de Denuncias del Ministerio de Trabajo, unificndose slo como juicios de trabajo los conflictos empleador - trabajador. Se opt por aprobar automticamente instrumentos y herramientas en las relaciones laborales, como el Reglamento Interno de Trabajo, desapareciendo los sistemas de aprobacin con participacin activa procedimental de parte de los trabajadores. Las organizaciones sindicales del Sector Pblico, redujeron su protagonismo al reducirse el tamao del Estado, generando un efecto rebote hacia el sector privado, el cual absorbi dicha poltica de reduccin, para dar nico espacio a las relaciones de trabajo individuales. Se instaur una poltica de ceses no convencionales de los trabajadores del Estado, crendose la figura de autorizacin de ceses colectivos luego de procesos de invitaciones a trabajadores a acogerse a incentivos y evaluacin de personal, producindose una disminucin considerable de plazas laborales por causa de un anterior exceso de crecimiento de la planilla registrada en estas entidades durante los aos ochenta. Esta opcin se tradujo al sector privado en un procedimiento de autorizacin de ceses colectivos que inclusive autoriz a las empresas privadas, sin expresin de causa, a cesar hasta el 5% de su personal cada ao, medida que se aplic sin mayor reglamentacin en una fase inicial y que luego fue corregida suprimindose totalmente, facultando al empleador a reducir personal slo por motivos de causa fortuita, fuerza mayor; motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; disolucin y liquidacin de la empresa, su quiebra y por reestructuracin patrimonial. Se afianz con fuerza la contratacin va locacin de servicios de trabajadores de una Planilla regular a fin de disminuir costos de contratacin, significando ello una disminucin de las obligaciones sociales, a costa de una precarizacin del empleo, y sin que el Estado cumpla un rol de fiscalizacin en su real nivel, pues el Servicio de Inspeccin del Ministerio de Trabajo mantuvo un nivel muy reducido.

Los hechos arriba sealados expresan un nuevo juego de roles de los sujetos activos del tripartismo. Con la flexibilizacin, los trabajadores pasan de partcipes en un esquema de rigidez a una etapa de reduccin de su capacidad de negociacin, las empresas pasan a adoptar esquemas de flexibilidad en la contratacin y reconocimiento de derechos. Y el Estado se involucra en el desempeo de una nueva posicin, pues pasa a reducir costos laborales en todos sus mbitos. A nivel macro, estos hechos significan una recuperacin marcada del pas en materia econmica hasta el ao 1997, cuando comienza la crisis econmica internacional. Sin embargo, esta modernizacin laboral del Estado arroj un balance contradictorio en los primeros 7 aos de la dcada pasada: el Per se flexibiliz en materia laboral, logr ndices de competitividad internacional, se quiso proyectar a nuestro pas como uno de los nuevos tigres de Sudamrica, en va de emulacin del progreso logrado por los pases asiticos, mas el hecho contradictorio se expres en la prdida del concepto de tripartismo en materia laboral, tendencia que involucraba una participacin activa de empleadores, trabajadores y Estado en la determinacin de las polticas nacionales de trabajo. Efectivamente, el tripartismo cedi muchas posiciones frente a una tendencia flexibilizadora, pues el protagonismo de la parte trabajadora se redujo frente a la desregulacin laboral. De esta forma, el empresariado peruano vio fortalecida su posicin de sujeto negociador en las relaciones laborales, a costa del protagonismo perdido por los trabajadores. Mas aqu hay que destacar un fenmeno de 142

singular importancia: la flexibilizacin y desregulacin de los derechos de los trabajadores significaron la creacin de un ambiente ms propicio para la inversin privada, tendencia que se mantuvo en un flujo progresivo creciente hasta el estallido de la crisis econmica internacional. Hay que puntualizar, por tanto, que an a costa de la prdida de capacidad de negociacin de los trabajadores, la tasa de desempleo de nuestro pas a nivel macro, se mantuvo entre las ms bajas de Sudamrica, y an lo es. En otra faceta del esquema, la contratacin laboral atpica, va contratos con services y la exencin de derechos en la contratacin de fuerza de trabajo joven, influy en la percepcin de una mejor oportunidad de contratacin. En efecto, el dilema se centr pues en la eleccin de una opcin de contratacin con menores derechos, en un marco de flexibilizacin creciente, y su relacin con una prdida de beneficios de los cuales antes se gozaba. Llegar a la posicin del justo medio, que en teora definiramos como exigible, en una situacin de contraposicin de intereses entre una corriente flexibizadora y su contracorriente, puede constituirse en una tarea de difcil conciliacin de posiciones mas existe consenso en trabajadores y empleadores de afrontar los compromisos de responsabilidad social que a cada una de las partes involucra. As para los trabajadores siempre ser exigible la percepcin de una remuneracin digna y para la empresa, asumir sus compromisos dentro de sus posibilidades reales, sin afectar la subsistencia de la misma. Esto nos lleva a concluir en Propuestas que coadyuven a definir un escenario de mayor equilibrio y con el tiempo irn adquiriendo mayores matices de consenso, entre las cuales podemos destacar: Institucin de franjas salariales. Propiamente aquellas partes de la remuneracin que no estaran afectas a ninguna carga social, entendindolas como aquellas sumas que pueda otorgar la empresa por sobre la remuneracin ordinaria. Esto significa menor aportacin social para la empresa y libre disponibilidad para el trabajador. Nuevo rgimen laboral para las microempresas. Atendiendo fundamentalmente a que se trata de empleadores cuyo movimiento comercial puede resultar muy pequeo y que no estn en condiciones de reconocer derechos sociales a los trabajadores en los niveles que la ley fija pero que s manejaran el cumplimiento de sus obligaciones sociales si la carga impositiva laboral fuera mucho menor. La Ley 28015, de la Micro y Pequea Empresa ha recogido muy poco del planteamiento inicial de una rebaja sustancial de derechos laborales. Eliminacin de sobrecostos laborales: A partir del 01 de diciembre de 2004, se elimin definitivamente el Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES, sobre el cual hay consenso respecto a su condicin de nico sobrecosto laboral real. Su eliminacin demor mucho pero actu como razn principal la previsin de que el Estado no dejara de percibir un fondo inmediato en materia de impuestos: alrededor de 400 millones de nuevos soles por ao.

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43.- INCIDENCIAS LABORALES DE LA LEY MICRO Y PEQUEA EMPRESA Una de las leyes de mayor inters en materia de ampliacin de derechos laborales a sectores fuera del sistema formal, se refiere a la dacin de la Ley 28015, Ley de la micro y pequea empresa, asumiendo nuevos matices de orden laboral en relacin a aquellas empresas con un nmero de trabajadores muy reducido y cuyas operaciones no sean sustanciales en el curso de un ejercicio econmico. Lo interesante reside en que, de este modo, se permite que cierto rango de empresas puedan proyectar una reduccin de sus costos de contratacin y aquellas que no hubieren an formalizado su situacin laboral, se decidan a hacerlo en vista de que el impacto remunerativo no tendr los efectos usuales del rgimen formal, caso en el cual, por cada nuevo sol que el empleador destine a pago de remuneraciones, existe un 43.3% de carga social entre aportaciones sociales y beneficios de orden legal previstos legal y constitucionalmente. La Ley presenta una interesante definicin de la Micro y Pequea Empresa, conceptuando que la Micro y Pequea empresa es la unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial contemplada en la legislacin vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios. De este modo, seala en relacin al nmero total de trabajadores que la microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive, en tanto que la pequea empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive. Una interesante referencia la constituye el rubro de niveles de ventas anuales. A la microempresa, se le asigna hasta el monto mximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias UIT por ao, en tanto 144

que la pequea empresa, debe presentar un nivel de ventas a partir del monto mximo sealado para las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias UIT. Se determina un rgimen laboral para las microempresas, refiriendo la creacin de un rgimen laboral especial dirigido a fomentar la formalizacin y desarrollo de esta categora, en la procura de una mejora de las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas. Dicho rgimen laboral especial se constituye como uno de naturaleza temporal y se extiende por un perodo de cinco (5) aos desde la entrada en vigencia de la Ley 28015, debiendo las empresas para mantenerse en el mismo, conservar las condiciones establecidas por la Ley. Si en un ejercicio econmico una Microempresa definida como tal en esta Ley, inicialmente comprendida en el rgimen especial supera el importe mximos de ingresos previstos de 150 UIT o tiene ms de diez (10) trabajadores por un perodo superior a un ao, ser excluida del rgimen laboral especial. El rgimen laboral especial comprende los mismos derechos que el rgimen comn en materia de remuneracin, jornada de trabajo, horario de trabajo en sobretiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por das feriados, despido injustificado, seguro social de salud y rgimen pensionario. Entre ciertos derechos excluidos, se prev respecto de este rgimen que en los centros de trabajo cuya jornada laboral se desarrolle habitualmente en horario nocturno, no se aplicar la sobretasa del 35%. De la misma forma, en relacin al descanso vacacional, la premisa innovadora se orienta a que el trabajador de este rgimen tendr derecho como mnimo, a quince (15) das calendario de descanso por cada ao completo de servicios, rigiendo lo dispuesto en el Decreto Legislativo No 713 en lo que le sea aplicable. En materia de despido injustificado, una innovacin importante se refiere a que el importe de la indemnizacin por despido injustificado es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios hasta un mximo de 180 remuneraciones, abonndose las fracciones de ao por dozavos. Se prev respecto al seguro social de salud que los trabajadores y conductores de las microempresas comprendidas en esta norma, son asegurados regulares. As como que los trabajadores y los conductores de este rgimen podrn afiliarse a cualquiera de los regmenes previsionales, siendo opcin del trabajador y del conductor su incorporacin o permanencia en los mismos. Para efectos de ser comprendidas en el rgimen especial, las microempresas debern presentar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo una Declaracin Jurada de poseer las condiciones indicadas acompaando, de ser el caso, una copia de la Declaracin Jurada del Impuesto a la Impuesto a la Renta del ejercicio anterior. En calidad de disposicin complementaria al rgimen laboral, la norma considera que para el caso 145

de las microempresas que no se hayan constituido en personas jurdicas en las que laboren parientes consanguneos hasta el segundo grado o el cnyuge del titular o propietario persona natural, es aplicable lo dispuesto en la segunda disposicin complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral D.S. No. 003-97-TR. Finalmente, los trabajadores con relaciones laborales existentes al momento de la entrada en vigencia del rgimen especial, mantienen los derechos nacidos de sus relaciones laborales.

44.- DESREGULACIONES LABORALES? INTRODUCCIN La disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muy cambiante. Frente a los conceptos rgidos de hace unas dcadas, hoy se impone en Europa el concepto de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de la calidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japn y EE.UU. son de 3,4% y 4,9%, respectivamente, los ms bajos en los ltimos 20 aos; en el Reino Unido, cuna de la Revolucin Industrial, el trabajo autnomo es del 52% en tanto que en Francia, smbolo de la Revolucin que instaur los principios de libertad, igualdad y fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%; Holanda, pas de modelo de creacin de empleo en la Unin Europea, ha tenido la entrada masiva ms alta de mujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo parcial. El fin del trabajo de Jeremy Rifkin, investigacin de aceptacin en los medios acadmicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo es hoy en da destruido por la tecnologa y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelo de sociedad. Esta informacin sucinta no hace sino revelar una flexibilizacin continua que nos lleva al examen de la posicin de equilibrio en el campo del Derecho de Trabajo Qu implica el justo medio de las relaciones laborales? Es una posicin muy difcil de asumir. En mayor o menor medida, es propio de cada parte involucrada en un conflicto laboral asumir la defensa de los intereses del empleador o bien del trabajador, siendo una excepcin el Juzgador quien se ve compelido a determinar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto, resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de defensa significan asumir posicin y partido por la defensa de intereses por naturaleza contrapuestos, ms an cuando es tpico que las posiciones de empleador y trabajador aaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia. La defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, por tanto, recurrir al uso de mtodos de elusin laboral, los cuales vienen aparejados por una base de aplicacin positiva en el 146

sentido de que emanan de normas y prcticas de procedimiento del mismo ordenamiento legal. Bajo dicho razonamiento, el empleador no opta por aplicar mtodos de evasin e incumplimiento directo de normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permite franquear en la defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesario acumular cierta prctica y experiencia a efectos de conocer los mecanismos de afectacin y procedimiento a travs de los cuales se puedan imputar, por parte del trabajador, ciertas pautas de accin al modus operandi del empleador cuando se trata de afectar derechos adquiridos o condiciones de trabajo. Resulta entonces que el criterio tcnico de cada parte asume partido por una u otra posicin y el contexto de regulacin resulta de suma importancia. Es por ello que en un rgimen de regulacin positiva de menor favorecimiento a los intereses de los empleadores, se determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de los derechos de los trabajadores. Este fenmeno por cierto se produjo en el segundo lustro de la dcada de los 80, perodo al cual sucedi una posicin de permanente desregulacin laboral en el contexto de la dcada de los 90. Es decir, se ciment la base de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 para recurrir luego a desmontar tal andamiaje en la dcada de los 90. Los tres primeros aos de esta nueva dcada han seguido la tendencia de desregulacin que en verdad no es slo caracterstica en nuestro pas sino a nivel de todas las economas mundiales. Podemos de este modo resumir por un lado la dacin excepcional de ciertas normas de defensa de los intereses de los trabajadores y que encuentran un modo de expresin en la Ley de Inspeccin de Trabajo y Defensa del Trabajador D.L. 910 as como la Ley de Jornada de Trabajo No. 27671, normas que incluyen algunas regulaciones de los derechos de los trabajadores en la verificacin del cumplimento de las obligaciones laborales as como en la reafirmacin de la jornada de trabajo de las 8 horas. Sin embargo, el panorama de desregulaciones laborales, bajo nuestra ptica, ha adquirido un mayor efecto de influencia objetiva en la medida que se han mediatizado varias instituciones del Derecho del Trabajo, entre ellas, el nivel de fiscalizacin de las obligaciones del empleador. DESREGULACIONES EN MATERIA DE INSPECCIN DE TRABAJO No tememos equivocarnos al sealar que las normas relativas a inspeccin de trabajo de hoy, significan en su prctica un vago antecedente de la rigidez propia de la fiscalizacin caracterstica del Ministerio de Trabajo. Referencialmente, hasta hace algunos aos la Direccin General de Contribuciones, en materia tributaria, constitua una entidad administrativa regulatoria del Estado que fiscalizaba las obligaciones impositivas de los contribuyentes bajo un rango de verificacin de nivel intermedio, sin el marco de onerosidad actual. Hoy la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT refleja una infraestructura envidiable que logra hacernos llegar a la conclusin de una modificacin sustancial en el nivel de indagacin de las obligaciones de los contribuyentes. De este modo, hoy es una entidad que para el contribuyente medio representa un factor de cuidado en la medida que el incumplimiento de sus obligaciones puede devenir en medidas cautelares sobre el patrimonio de la empresa, en un caso tpico. La inspeccin de trabajo ha reducido pues en forma clara su mbito de coertio en la medida que hoy las multas de trabajo sufren una modificacin sustancial de esquemas pues dichas infracciones hoy pueden ser reducidas hasta en un 80% si el empleador, en el trmino de 10 das de interpuesta su apelacin, cumple con declarar que las infracciones han sido subsanadas. De igual modo, si el 147

trmino de apelacin hubiere vencido, la normativa actual de inspeccin de trabajo considera un plazo de 20 das para que el empleador pueda declarar que ha cumplido con subsanar las infracciones respectivas y pueda solicitar una reduccin del 60% de la deuda. Finalmente, antes la premisa en la aplicacin de las multas por inspeccin de trabajo se fijaba en funcin al nmero de trabajadores de la empresa. Hoy es beneficio para el empleador que una multa por inspeccin de trabajo se aplique sobre la base del nmero de trabajadores afectados. Esto implica en la prctica que si el empleador incurre en el incumplimiento de obligaciones respecto a 25 trabajadores sobre un total de 500 servidores existentes en la nmina de la empresa, ya no se tomar la referencia de la planilla global por 500 personas sino el quantum de los 25 trabajadores afectados, con lo cual el esquema de multas sufre una importante reduccin. No podemos dejar de mencionar que las inspecciones a su vez presentan un sistema de modificacin importante en la medida que SUNAT est implementando nuevas inspecciones de trabajo, las cuales tienen por objeto la fiscalizacin de obligaciones laborales por parte del empleador, dirigiendo principalmente su esfuerzos al levantamiento de cuestionarios indagatorios a travs de los cuales se pretende identificar si los servidores en locacin de servicios cumplen o no una jornada permanente de trabajo. Esto lleva a la situacin objetiva de que el empleador debe duplicar su esfuerzos pues por un lado ya es objeto de fiscalizacin por parte del Ministerio de Trabajo y ahora, debe enfrentar una fiscalizacin de SUNAT, la cual, en el caso menos positivo, acotar sobre los aportes no efectuados por el empleador a la seguridad social en relacin a los servidores en locacin de servicios que cumplan una jornada de servicio permanente an cuando sus contratos revelen todo el carcter peculiar de una contratacin de orden civil como lo es la locacin de servicios. Quiere esto decir que habr que enfrentar dos inspecciones de trabajo por un mismo tem? No es lgico que el empleador asuma la ptica de que si ya fue fiscalizado por el Ministerio de Trabajo, no deba ya ser fiscalizado ahora por la Autoridad Tributaria? La cuestin vlida de campo es que estamos frente a dos instituciones distintas, bajo perspectivas distintas de anlisis, mas no podemos dejar de reconocer, y as lo manifiestan las actas levantadas a este efecto en muchas empresas, que los temas de verificacin suelen ser los mismos pues las obligaciones laborales de los empleadores aluden a una misma normativa legal. Tenemos aqu una desregulacin laboral administrativa que va dando lugar a una regulacin tributaria sobre la esfera de cumplimiento de obligaciones laborales. Mas es menester concluir que la desregulacin laboral aparece clara frente a una mayor potestad del ente tributario. DESREGULACIONES MYPES A lo expuesto debemos agregar otras desregulaciones laborales de importancia y varias de data reciente. La nueva ley de formalizacin de las micro y pequeas empresas MYPES Ley No. 28015, revela una premisa de necesidad de extender mecanismos de formalizacin, aunque condicionados por cierto, para que el 72.9% de la Poblacin Econmicamente Activa PEA pueda gozar de una base mnima de derechos laborales, dado que estos ltimos se reservan hoy en da slo para un porcentaje muy reducido de dicha PEA cuyo clculo es de alrededor de 2500,000 personas. De este modo, an cuando se reconoce la necesidad de extender mecanismos de beneficio de menores costes laborales a otros pequeos empleadores que no estn en condiciones de asumir toda la carga normal de una relacin laboral formal con sus servidores, apreciamos que se han dado pasos iniciales y se ha procedido a recortar las vacaciones de los trabajadores en el rgimen de micro empresas de 30 a 15 das as como a reconocerles, una vez registrada la microempresa

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formalmente ante la Autoridad de Trabajo, el equivalente a 15 das de remuneracin por ao de servicios en caso de despido intempestivo. Hay que mencionar que la plataforma de discusin de la reduccin de derechos laborales para estos regmenes laborales era mayor, pues se propugnaba que las gratificaciones pudieran sufrir una disminucin al 50% de su valor actual o bien que se transformaran en voluntarias, al igual que se sugera una tasa de aportacin del 4% como nivel de aportacin nica a la seguridad social. Las premisas empresariales eran muy claras en el sentido de que esta reduccin objetiva de beneficios incentivara al empleador de microempresa que dudaba de la insercin suya en el sistema formal, en definitiva a formalizarse y comenzar a reconocer beneficios an de orden mnimo a sus trabajadores. Los beneficios as reducidos resultaban pues un incentivo inicial para los empleadores de estas micro unidades a formalizarse mas resulta por cierto criticable que se haya fijado un plazo perentorio de 5 aos, desde la dacin de la ley de MYPES, a fin de que se considere el vencimiento de dicho rgimen y los trabajadores de este rgimen regresen a su condicin de trabajadores habituales de la relacin laboral formal. Cul resulta entonces la utilidad prctica de acogerse a este rgimen si el plazo perentorio de 5 aos va a significar que toda reduccin de beneficios desaparezca al cabo de un plazo determinado? Es importante concluir, a pesar de lo expuesto, que la reduccin de beneficios a microempresas constituye un primer punto de partida de desregulaciones laborales en los derechos tpicos de la relacin laboral, no habiendo contradiccin con la irrenunciabilidad de derechos que prescribe al art. 26 inc. 2 de la Constitucin del Estado, pues se trata de afianzar la premisa de que el trabajador de la microempresa pueda gozar de derechos laborales an reducidos en vez de un rgimen de total informalidad. DESREGULACIONES VIA PRESTACIONES ALIMENTARIAS El rigor de la nueva Ley de Prestaciones Alimentarias No. 28051 se inclina por otra desregulacin. Se impulsa el otorgamiento de prestaciones alimentarias va suministro indirecto, no reconocindose el valor del suministro directo para una inafectacin directa de la remuneracin. As tenemos que al contratar el empleador con una empresa administradora de alimentos o una empresa proveedora de alimentos, podr convenir hasta un 20% de la remuneracin con miras a un esquema de inafectacin, siempre que haya convenios firmados y registrados en forma previa ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Sin embargo, el porcentaje sealado, en la condicin de suministro indirecto, en concreto no estar afecto a ninguna de las cargas sociales que hoy reflejan un 43.3% de costo adicional sobre cada nuevo sol que el empleador abona. Sobre este particular, el sentido inicial de la ley contemplaba una inafectacin sobre el suministro directo, concepto que deba recibir la condicin de remuneracin inafecta, mas hoy no lo es, dejando pues al empleador en la opcin de tener que determinar la implementacin de algn mecanismo objetivo de regulacin de inafectacin, si cumple los requisitos del art. 19 del Decreto Supremo No. 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, el cual seala hasta 10 mecanismos de inafectacin. Frente a la afectacin del suministro directo, la opcin ms bien inmediata surge entonces en el hecho de que el concesionario que acte prestando un servicio en el comedor de la empresa, deba formalizarse y registrarse como empresa proveedora de alimentos ante el Ministerio de Trabajo, cambiando el suministro indirecto a directo,

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siempre que se cumpla, claro est, con la normatividad que exige el Reglamento de la Ley, publicado el ltimo 28 de Octubre, segn D.S. No. 013-2003-TR. A la desregulacin del 20% de la remuneracin segn la Ley de Prestaciones Alimentaras, debe agregarse el proyecto de franjas no salariales, ya en discusin en el Congreso, el cual apunta a inafectar un 20% de la remuneracin, adquiriendo naturaleza excluyente con relacin a la inafectacin por prestaciones alimentarias, debiendo optar el empleador por uno u otro mecanismo. DESREGULACIONES EN MATERIA DE REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Otro ejemplo ms mediato de desregulacin se expresa en la concepcin de la normatividad hoy en da aplicable a los Reglamentos Internos de Trabajo RIT. Hay que asumir objetivamente que este instrumento es obligatorio para empleadores que cuenten con trabajadores en nmero igual o superior a 100 trabajadores, mas, unidades econmicas con menor nmero de servidores, pueden aplicar un RIT en forma voluntaria, resultando muchas veces importante definir las normas que han de regular la relacin laboral, pues la implicancia valiosa directa de un RIT reside en el hecho de que el empleador fija en forma clara las reglas que han de conducir la relacin laboral, no limitndose a implementar sanciones sino a regular reas varias de inters como extensin de la jornada laboral, mecanismos de atencin a reclamos, orden en licencias, etc. Antes del D.S. No. 039-91-TR, norma que hoy regula esta materia, se daba una forma onerosa de aprobacin del RIT pues deba seguirse un procedimiento administrativo de aprobacin con resolucin ante la Autoridad de Trabajo y ello devena muchas veces en desincentivar la aplicacin y aprobacin de un RIT, pues la sola premisa de seguirse un procedimiento con audiencia de partes, desnaturalizaba la esencia misma de buscar establecer un orden, debido a que el empleador se enfrentaba a una maraa de complejidades administrativas. Con la nueva regulacin, el concepto de aprobacin final vara sustancialmente pues la aprobacin que antes implicaba un procedimiento administrativo se convirti en una gestin de aprobacin automtica. Esto indujo a confiar en que la sola manifestacin del empleador en relacin a los derechos contenidos en el RIT que se presentaba a la Autoridad, consista en normas standard de observancia de las relaciones laborales. El detalle de desregulacin, sin embargo, se configura en el hecho de que la impugnacin de cualquier extremo del RIT se debe dar, con la nueva normatividad, slo en la va judicial y ya no en va administrativa alguna. Esto es, si el trabajador o trabajadores discrepan con uno o algunos de los puntos contenidos en el RIT, el cual ya el empleador ha hecho aprobar ante el Ministerio de Trabajo bajo la figura de aprobacin automtica a la sola presentacin del mismo, entonces slo queda la alternativa de recurrir a la va judicial para expresar una disconformidad abierta con el punto de vista del empleador contenido en algn extremo del RIT. En nuestra opinin, esta exigencia mediatiza la efectividad y tutela del derecho a la discrepancia contra la regulacin de excesos por parte del empleador en el centro laboral. No se trata de negar el derecho a discrepar pero mediatizarlo a travs de reservar una nica va judicial para expresar esta discrepancia, significa una aplicacin casi nula de esta medida en la prctica. Habr que analizar en forma objetiva el tema y evaluar si el trabajador encontrara razonable plantear una impugnacin judicial contra el punto o puntos del RIT con los cuales se discrepe, y la respuesta concluyente a este efecto es negativa.

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La nueva norma no desconoce la facultad del trabajador a discrepar pero s mediatiza en forma concreta este derecho de disconformidad al asignarle una naturaleza nica y exclusivamente judicial. No es propicio tampoco irnos al otro extremo de anlisis pues con la normatividad anterior aplicable al D.S. No. 039-91-TR, las observaciones al RIT por parte del trabajador bien podan darse en la va administrativa en razn de que se trataba de un procedimiento. Por consiguiente, nos encontramos frente a la disyuntiva de si negamos el derecho del trabajador a discrepar y slo se le reserva la va judicial para refutar un aspecto del RIT y as slo mediatizamos su opcin de reclamo, o si bien le otorgamos la facultad de discrepar en la va administrativa y con ello volvemos ms complejo el trmite de aprobacin. DESREGULACIONES JUDICIALES En la va judicial, por otro lado, tenemos el ejemplo concreto de que las acciones por hostilizacin han sido derivadas en su conocimiento a un Juez de Paz Letrado, el cual no tiene una especializacin en materia laboral, dada la capacitacin que este tipo de magistrados recibe principalmente en las reas civil y penal. En tanto, el rea laboral requiere cierto nivel de especializacin, de la cual s goza un Juez de Trabajo, funcionario pblico que se aboca en forma exclusiva al conocimiento de causas laborales. Si bien es cierto que antes de la normativa actual, el trabajador poda recurrir a una Divisin de Denuncias del Ministerio de Trabajo cuando el vnculo de trabajo se encontraba vigente, hoy en da slo tiene competencia el Juez de Paz Letrado si el vnculo se encuentra vigente, excluyndose de ese modo la competencia del Juez de Trabajo a quien se le reservar causas de mayor complejidad y que patrimonialmente superen los S/ 3,300( 10 Unidades de Referencia Procesal U.R.P.) DESREGULACIONES EN CONTRATACIN A TIEMPO PARCIAL Por ltimo, el contrato de trabajo a tiempo parcial es uno de los ms fieles reflejos de que la contratacin a nivel mundial viene pasando por los rigores de una flexibilizacin permanente, de tal modo que ya no se presentan las condiciones de reconocimiento de derechos bajo el rigor de las dcadas pasadas, sino que se reconoce la exigencia de una contratacin formal pero con otorgamiento de menores derechos a los convencionales, siendo el factor nmero de horas una forma de distinguir tal mecanismo de flexibilizacin. Por ese lado, en la legislacin peruana se ha optado por la aplicacin de esta modalidad que no llega a las 4 horas diarias, bajo el criterio de que este tipo de contrato no genera derecho a CTS y vacaciones, salvo gratificaciones( rgimen que no exige la prestacin de un nmero determinado de horas), el registro del contrato ante el Ministerio de Trabajo y la exigencia de que un trabajador de este rgimen figure inscrito en el Seguro Social. A MODO DE CONCLUSIN Podemos pues concluir que la tendencia permanente de flexibilizacin mundial en las relaciones laborales se ha constituido en una corriente de fuerza de la cual nuestro pas no se ha podido sustraer, salvo algunas medidas concretas muy singulares que han significado una reafirmacin de los derechos del trabajador. Mas no hay que perder de vista que los mecanismos de desregulacin presentan una tendencia permanente en nuestra legislacin y en realidad podemos resumir que en estas medidas puede evidenciarse una transformacin radical del nivel de fuerza de derechos adquiridos y condiciones de trabajo, no siendo premisa la disminucin permanente de derechos laborales, sino la necesidad de un replanteamiento de los mismos, a fin de permitir una mejor 151

competitividad de las empresas en un contexto de recesin que poco a poco se va venciendo, aunque con las dificultades propias de los embates de una economa mundial cuyos altibajos afectan de modo directo a nuestro pas. La irrenunciabilidad de los derechos de trabajador, en este marco de reflexin, es una premisa de importancia en el trabajo del legislador pero adquiere matices de relatividad cuando observamos bajo un criterio objetivo que todos somos partcipes directos de una economa globalizada.

45.- REDUCCION DE SOBRECOSTOS LABORALES? Una de las polmicas de mayor trascendencia en materia de costos y cargas remunerativas se refiere a la determinacin de la existencia de los llamados sobrecostos laborales, entendidos usualmente como conceptos colaterales que cargan la remuneracin convencional y que crean un contrasentido de gasto adicional a aquellos rubros que ya implican los costos laborales convencionales de ley. EXISTEN LOS SOBRECOSTOS LABORALES? La doctrina del Derecho del Trabajo admite dos tipos de costos: los inherentes a la remuneracin o salariales, involucrando un sentido asociado directo a la remuneracin y los no salariales, los cuales tambin se relacionan con el concepto de ingreso pero se trasladan a un tercero, pblico o privado, en forma de contribuciones o impuestos. El primer cuestionamiento directo es reflexionar en el sentido analtico de si los sobrecostos laborales existen y a partir de esta premisa, nos encontraremos frente a dos variantes: no existen sobrecostos laborales propiamente dichos pues el concepto casi unnimemente reconocido es que slo el Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES es un sobrecosto laboral, dado que no representa ningn tipo de contraprestacin, adems que slo carga la remuneracin y por consiguiente, adquiere la naturaleza de sobrecosto. Una segunda variante se orienta a admitir la existencia de sobrecostos laborales en la medida que la remuneracin se vea afectada por conceptos que cargan ms la remuneracin bsica y por tanto, determinan una mayor carga social del empleador. No obstante lo expuesto, Cmo podemos hablar de sobrecostos laborales si en trminos reales y constantes la remuneracin del trabajador peruano es una de las ms afectadas en trminos reales de capacidad adquisitiva en el contexto sudamericano? El trmino Sobrecostos Laborales ha sido acuado por consultoras de Recursos 152

Humanos en el sentido de aplicar mecanismos que efectivamente pueden conducir a reducir los efectos de carga de la remuneracin convencional, mas aqu surge una interrogante se trata realmente de reducir sobrecostos laborales o se trata de fijar lineamientos de reduccin de la remuneracin bsica? Nuestra apreciacin se orienta a que no se pueden reducir los costos convencionales fijados por ley en la medida que las cargas laborales provienen de normas de orden imperativo y como tales, no puede sino constituir infraccin legal reducir un concepto legal reconocido y con sustento normativo. En referencia a costos ser importante, por tanto, referir el siguiente cuadro, el cual nos ilustra objetivamente sobre el alcance de las afectaciones remunerativas pertinentes: - CTS 9.72% - Gratificaciones 16.66% - Vacaciones 8.33% - Asignacin familiar S/. 50.00 - ESSALUD 9% - Senati 1,25% - Accidentes de trabajo 4% - Feriados 5.11% - Seguro Vida Ley 0.53% De este cuadro podemos inferir que por cada nuevo sol que el empleador invierta en la remuneracin del trabajador, habr aproximadamente entre un 43.3% y 58.22% adicional a cubrir entre CTS, vacaciones, gratificaciones, aportes sociales y otros conceptos imperativos. REESTRUCTURACIN DE LA REMUNERACIN Otra perspectiva de este problema se refiere a que asumamos que no hay efectivamente sobrecostos que enfrentar sino determinar en cules condiciones es procedente reestructurar la remuneracin. De all que la tendencia de consultora en reduccin de sobrecostos laborales haya devenido con ms propiedad en una reestructuracin salarial, denominacin que adquiere un matiz de mayor realismo pues no se pueden reducir cargas de orden imperativo sino reestructurar la remuneracin en funcin a que una parte de ella se pueda gravar en menor medida. El punto central de anlisis, asumiendo esta segunda opcin, deviene pues en el anlisis de los conceptos remunerativos modificables, reconfigurando un rubro remunerativo va reestructuracin del monto de la remuneracin afecta. En va de ejemplo, una bonificacin afecta de S/ 100 podr ser recompuesta en S/ 80 de concepto afecto y S/ 20 de rubro inafecto. Es decir, el bsico se reduce de S/.100 a S/. 80, siempre a mrito de que S/ 20 adquieran calidad de remuneracin no computable conforme al art. 19 del D.S. 001-97-TR Texto Unico Ordenado TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. Hay que distinguir aqu que no aludimos al concepto de franja no salarial, institucin que apunta a fijar franjas inafectas de cargas sociales y por consiguiente remuneraciones que estn exentas de entrar al clculo de costos de la Planilla. Las franjas no salariales pretenden inafectar en forma libre un porcentaje determinado de la remuneracin, involucrando dos formas: o bien de libre

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disponibilidad al conceder un aumento por parte del empleador, o bien enlazando este concepto a una bonificacin por productividad. La diferencia sustancial consiste en que el concepto de franja no salarial determina un libre albedro del empleador para aumentar en forma libre hasta cierto porcentaje de la remuneracin que la ley predetermine, no recibiendo dicho porcentaje la calidad de remuneracin afecta. Ms an, se prev que este incremento tenga naturaleza excluyente con relacin al 20% inafecto que prescribe la Ley No 28051, norma sobre prestaciones alimentarias, institucin que en esencia alude de modo directo al concepto de costos inafectos de la remuneracin. Hasta aqu, el anlisis legal de estos incrementos involucra un matiz de aumento de la remuneracin va franjas no salariales o bien por prestaciones alimentarias, coincidiendo con el esquema de sobrecostos laborales, mejor llamado de reestructuracin salarial en cuanto a descargar la remuneracin. En el caso de las remuneraciones no computables, el matiz procedimental es ms abierto en comparacin al criterio cerrado del proyecto de franjas no salariales. Bien puede el empleador aplicar un incremento adquiriendo este el carcter de aumento no computable, o bien puede considerarse una reestructuracin de la remuneracin, como ya se ha sealado. Qu implica poner en marcha un esquema de reestructuracin salarial?. Creemos que en forma esencial una perspectiva clara y objetiva del universo de remuneraciones no computables y de la trascendencia de que exista mutuo acuerdo en la relacin empleador- trabajador a fin de determinar la operatividad de los mecanismos a adoptar y no una imposicin unilateral del empleador. A continuacin hacemos una descripcin de las remuneraciones no computables existentes y que en un esquema de reestructuracin salarial, constituyen el punto de partida para inafectar una parte de la remuneracin. Estaremos, por tanto, de mediar las condiciones de aplicacin en determinada relacin laboral, induciendo a una modificacin del bsico siempre que se den los supuestos de acuerdo mutuo de las partes respecto a la inafectacin a implementar. No estaremos pues propiamente frente a un esquema de reduccin de sobrecostos laborales como tal, sino estaremos implementando una recomposicin de la remuneracin. Son estas remuneraciones no computables las que una vez determinadas y reformuladas por acuerdo mutuo entre empleador y trabajador, permitirn una nueva proyeccin del costo remunerativo que el empleador aplica. EXAMEN CRTICO DE LAS REMUNERACIONES NO COMPUTABLES Las remuneraciones no computables que regula al art. 19 del D.S. 001-97-TR son las sgtes: 1) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de literalidad del empleador o que hayan sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en procedimiento de conciliacin o mediacin, o establecidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre de pliego. El concepto de gratificacin extraordinaria tiene la calidad de no computable en razn a la eventualidad de su otorgamiento. Sin embargo qu sucede si sta es otorgada en forma anual, en montos distintos pero cercanos y bajo conceptos diferentes pero similares en contenido? No hay una definicin legal clara al respecto pues la AAT asume que cuando hay un criterio de regularidad y que este concepto se une al de primaca de la realidad, en verdad se determina una presuncin de fijeza 154

y permanencia, circunstancias que determinan la incorporacin de una remuneracin supuestamente no computable al haber bsico del trabajador. Sin embargo, el tema genera discusin pues puede configurarse el supuesto de buena fe del empleador al proyectar la no afectacin de una bonificacin extraordinaria as como pueden darse supuestos distintos de otorgamiento que la AAT podra calificar como iguales (una bonificacin por productividad puede ser calificada por la Autoridad como un incentivo de metas cumplidas) y que la misma no tenga en consideracin que el monto de estas bonificaciones pueda variar en atencin a un sinnmero de factores. Importa pues determinar un anlisis de las premisas y condiciones prefijadas para el otorgamiento de las bonificaciones extraordinarias a fin de descartar o no su calidad computable. Nos inclinamos por definir que si no se presentan las condiciones de fijeza y permanencia, es razonable concluir que hay un matiz de otorgamiento extraordinario y por lo tanto este concepto que el empleador otorga no debe incorporarse al bsico del trabajador. Ahora bien, el concepto de permanencia de otorgamiento tambin vara en funcin a la Autoridad competente. Sendas resoluciones del Tribunal Fiscal fijan un criterio de 3 aos a efectos de que las remuneraciones estn afectas a cargas tributarias. A su vez, ejecutorias del los entonces Tribunales de Trabajo fijan que si en 2 aos continuos percibe el trabajador un beneficio, generar entonces su inclusin en el bsico laboral. Los otros conceptos a que hace mencin este acpite tienen una peculiaridad de eventualidad ms definida, dado que se refiere ocasionalidad, o procedimientos de trabajo que adolecen de fijeza, supuestos que justifican su inafectacin. Una gratificacin extraordinaria no ser pues sobrecosto laboral si aplicada bajo criterios de inafectacin cumple los supuestos de no revertir fijeza y permanencia. 2) Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. La concepcin rectora del Decreto Legislativo No 892, Ley de Participacin en las Utilidades y su Reglamento D.S. No. 09-98-TR, apunta a que este beneficio a favor del trabajador de ciertos regmenes laborales, se asocie directamente al concepto de utilidad real del empleador. De este modo, habr derecho a percibir por parte del trabajador participacin en las utilidades siempre que el ejercicio gravable de la empresa haya arrojado beneficios por distribuir. As, junto al requisito de existencia de beneficios deber considerarse requisitos complementarios como el hecho de que la empresa tenga ms de 20 trabajadores y que la condicin del empleador se d en tanto se trate de una empresa industrial, comercial, etc. Mas prima el matiz de que existan utilidades para que proceda a su otorgamiento propiamente esta caracterstica de eventualidad justifica su inafectacin. Podemos aqu concluir que efectuado el pago de esta participacin, no se genera carga laboral colateral. 3) El costo o valor de las condiciones de trabajo A lo largo de su existencia legislativa, las condiciones de trabajo han venido siendo percibidas como condiciones accesorias a la relacin de trabajo. Esta peculiaridad y carcter inherente se identifican objetivamente cuando, en va de ejemplo, el trabajador minero es destacado al centro minero y necesita de una vivienda que lo albergue. El beneficio se entiende accesorio al acuerdo de prestacin de fuerza de trabajo mas la ejecucin de otorgamiento del beneficio se entiende inherente pues de no ser otorgado el inmueble, difcilmente el trabajador optara por trasladarse a un centro minero y aunque podra hacerlo a costa de su peculio, esto reflejara una merma en la percepcin 155

del valor real de su remuneracin. El costo o valor de la condicin de trabajo no acarrea pues mayor coste para la remuneracin en tanto se asocie directamente su otorgamiento a la condicin de indispensable en el desenvolvimiento de la relacin de trabajo. 4) La canasta de Navidad o similares. La circunstancia extraordinaria de la Navidad y que en razn de esta fecha, el empleador otorgue una Canasta, igualmente determina la inafectacin del importe econmico de este concepto otorgado. Habr que determinar que no se trata de una asignacin extraordinaria que tras 2 Navidades pudiera adquirir las caractersticas de fijeza y permanencia, sino se trata de una condicin especial pues slo por Navidad justifica su otorgamiento. Extendiendo el concepto, bien podra otorgarse una canasta por fiestas patrias o bien vincular el otorgamiento a una fecha extraordinaria como aniversario de la empresa. Mas hay que resear el carcter de especie del otorgamiento, dado que si fuera en dinero, entonces se desnaturaliza el concepto de inafectacin. 5) El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. El valor del transporte o movilidad tiene un tratamiento normativo definido en la ley peruana en tanto haya libre disponibilidad por parte del trabajador. Esto implica que si empleador entrega una suma determinada al trabajador por concepto de movilidad y no le exige rendicin de cuenta alguna, entonces esta cantidad es incorporada indefectiblemente al bsico. En caso contrario, si empleador y trabajador acuerdan un monto razonable que cubra los traslados del trabajador de su domicilio a su centro de trabajo y viceversa, y adems de ello, que deba dar cuenta al empleador, entonces estamos frente a un concepto no computable. La prctica en la implementacin de este rubro en el sistema de adecuacin a una reduccin de sobrecostos laborales, que nosotros insistimos en llamar de reestructuracin salarial, aconseja que haya el debido sustento documentario. De esta forma, empleador y trabajador podrn pactar por escrito el otorgamiento de una asignacin por movilidad sujeta a rendicin de cuentas, as como el trabajador deber declarar, en forma complementaria, en un instrumento la existencia de la causal que se invoca. 6) La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. Esta causal se extiende tanto a la educacin de los hijos del trabajador as como a la formacin del propio trabajador sea sta universitaria, a nivel de institutos o bien de otros medios de enseanza que involucren capacitacin del trabajador. Al examinar la bonificacin por educacin bien podemos resumir dos aristas del problema: o bien es una suma de libre disponibilidad y la remuneracin del trabajador cubre los requerimientos educativos de ste y de su familia, o bien, al adquirir un carcter no computable, se da un peculiar fenmeno de triangulacin. En qu forma? Una primera opcin se da cuando el empleador abona el costo de educacin o formacin del trabajador o de sus hijos considerando para este efecto un acuerdo de inafectacin de la remuneracin. En un vrtice de la figura triangular est el empleador, en el lado inferior derecho el pago de la asignacin y en el lado inferior izquierdo, el trabajador, mas en vez de que siga un sentido horario, el empleador simplemente traslada su prestacin del primer vrtice donde se encuentra, al tercero, cumpliendo el trabajador slo con declarar que conviene en el otorgamiento de este monto inafecto mas sujeto a la condicin de un sustento oportuno, lo que acarrea no sea de libre disponibilidad. El esquema de 156

reestructuracin puede pues aqu generar que una parte de la remuneracin que ya se abona en forma de libre disponibilidad, a mrito de este formulismo, tcnico, adquiera la calidad de inafecta por mutuo acuerdo. 7) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellos de semejante naturaleza, asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva. La naturaleza muy especfica de estas prestaciones justifica su inafectacin en la medida que algunas son inclusive nicas como el fallecimiento del trabajador, otras espordicas como el matrimonio o nacimiento de hijos y otras de regularidad anual como el cumpleaos del trabajador. Se incluye aqu que por negociacin colectiva pueda acordarse el otorgamiento de estas asignaciones con motivo de ciertas festividades. Sin embargo, hay que aadir aqu un matiz de proporcionalidad. No ser pues procedente ni razonable que con motivo de la asignacin por cumpleaos del trabajador, el empleador pretenda pagar en una sola oportunidad anual, aquellos adelantos remunerativos que hubiera venido otorgando al trabajador en el curso de los meses precedentes al de cumpleaos. Se perder el carcter de proporcionalidad si el empleador decidiese abonar S/ 4,000 con motivo de una asignacin por cumpleaos cuando la remuneracin regular es de S/ 1000. 8) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. Los caracteres de consumo directo razonable y propia produccin de la empresa motivan aqu de modo fundamentado el supuesto de inafectacin. En caso contrario, la entrega de un bien de produccin de la empresa en cantidad superior a la razonable supondra una venta y un nimo de lucro que no compatibilizara con la posicin de consumo directo. Empresa y trabajador pueden convenir, por tanto, en implementar una entrega de periodicidad anual, semestral, mensual o aquellas que las partes acuerden, de bienes producidos por la propia empresa sin afectar con cargas sociales esta entrega. 9) Montos que se entregan al trabajador para el cabal desempeo de su labor, o en ocasin de sus funciones tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Sin perjuicio de la eventualidad de estos conceptos es importante destacar aqu el aspecto condicionante de la razonabilidad en la percepcin de estos conceptos as como la exigibilidad de que no constituyan beneficios o ventajas patrimoniales para el trabajador. Distorsionaran los criterios de afectacin que una cantidad considerable de conceptos remunerativos reciban la calificacin de viticos o gastos de representacin slo a efectos de no cargarlos socialmente. Del mismo modo, la conexin lgica de la inafectacin reside en que la temporalidad de estos rubros a entregar no signifique un beneficio tangible para el trabajador sino slo un complemento en el ejercicio de sus funciones. 10) Refrigerio que no constituya alimentacin principal.

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Es necesaria aqu distinguir la definicin de alimentacin principal. El art. 12 del D.S. 001-97-TR TUO de la Ley de CTS precisa al respecto que se entiende por alimentacin principal, indistintamente, al desayuno, almuerzo o refrigerio de medioda cuando lo sustituya, y la cena o comida. Adicionalmente, la alimentacin principal otorgada en especie es valorizada de comn acuerdo y su importe es consignado en el Libro de Planillas y boletas de pago. Ms an, si las partes no se pusieran de acuerdo, rige lo que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica. El criterio legislativo va an ms all: an cuando la alimentacin sea otorgada a travs de concesionarios u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerar el valor que tenga en el ltimo da laborable del mes anterior a aqul en que se efecte el depsito correspondiente. Para este efecto, el valor mensual es establecido en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumul el mayor nmero de das de goce de este beneficio, consignndose en el Libro de Planillas y boletas de pago. Hecho el distingo respecto a alimentacin principal es importante la referencia de exclusin que adquiere el refrigerio que no tiene esta naturaleza extraordinaria pues dada su peculiaridad de ser eventual, ser necesario atender a ese carcter circunstancial para excluirlo del criterio de remuneracin afecta. Aqu s cabe distinguir la modificacin que aplica la nueva Ley de Prestaciones Alimentarias- Ley No 28051- al calificar como remuneracin inafecta la alimentacin principal que tenga la calidad de suministro indirecto, es decir, aquella que a travs de vales o cupones y va la prestacin de empresas administradoras o proveedoras de alimentos, constituyen ventaja patrimonial para el trabajador. El detalle es interesante pues el esquema de la ley divide las prestaciones alimentarias a cargo del empleador como suministro directo y las sigue afectando con cargas sociales, y se refiere por otro lado, a las prestaciones alimentarias va suministro indirecto a cargo de las denominadas empresas administradoras y proveedoras, mas respecto a estas ltimas, propiamente aquellos concesionarios en el centro de trabajo, queda la opcin de que los mismos se inscriban ante el Ministerio de Trabajo como empresa proveedora y el servicio que presten, previo acuerdo con el empleador, involucre el concepto de remuneracin inafecta. Es decir, la remuneracin afecta por alimentacin principal que entrega el empleador s puede convertirse en remuneracin inafecta siempre que se cumplan los supuestos establecidos por ley, excluyndose expresamente, para las prestaciones alimentarias, que se produzca una reduccin del sueldo en el propsito de trasladar dicho monto a montos inafectos. Los dems casos s operan de modo activo, procediendo una reestructuracin salarial. MATIZ PROCEDIMENTAL Las exigencias de orden prctico en estos mecanismos determinan la elaboracin de un acuerdo interno empleador- trabajador, el cual convenga la aceptacin expresa del trabajador en relacin a que parte de un concepto remunerativo adquiera el matiz de remuneracin no computable. De igual modo, es exigible una Declaracin Jurada del trabajador respecto a avalar la existencia de la causal que justifica la remuneracin no computable objeto de reestructuracin. Hay que detenernos aqu para hacer una evaluacin objetiva: no estamos acaso frente a una reduccin de la remuneracin bsica y una nueva menor base de fijacin de conceptos importantes en la relacin laboral como son CTS, vacaciones, gratificaciones, aportes AFP, etc.? La respuesta en parte es positiva y de all la necesidad de que un esquema de reestructuracin salarial necesite el marco de aceptacin expresa.

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Un esquema de reestructuracin salarial requerir pues como elemento esencial un marco de aceptacin de las nuevas condiciones de la relacin que determinan empleador y trabajador. Esta aceptacin bien puede involucrar una aceptacin del trabajador con conocimiento de causa y efectos, o bien, en el ms complejo de los casos, representar una no recomendable imposicin de la voluntad unilateral del empleador, circunstancia que distorsiona un adecuado esquema de reestructuracin salarial o de reduccin de sobrecostos laborales. Esta disquisicin nos debe llevar a la tpica distincin que hacen los tributaristas entre elusin y evasin, involucrando este ltimo concepto un matiz de dolo en la medida que existe intencionalidad del agente respecto al incumplimiento deliberado de una obligacin. En forma contraria, el concepto de elusin se imbuye de la aplicacin de mecanismos legales para implementar un menor sistema de costos tributarios. En el plano laboral, el esquema es el mismo en cuanto a la exigencia propia de que el enunciado legal inscrito en el art. 19 de la Ley de CTS, considera los puntos de partida para un esquema de inafectacin de la remuneracin o elusin laboral. A MODO DE CONCLUSIN Han existido intentos legislativos de derogar estos mecanismos de inafectacin, habida cuenta que en suma expresan una menor recaudacin tributaria al tiempo que determinan una reduccin consensuada o no de la remuneracin bsica del trabajador. Mas, as asumamos una posicin a favor o en contra del esquema, el principio de DURA LEX SED LEX (la ley es dura pero es la ley) nos revela taxativamente que sea cual fuere el criterio, estos mecanismos seguirn siendo aplicados en la medida que el marco legal lo permita. La discusin al respecto est pues planteada. 46.- DESPIDO POR MENOR PRODUCTIVIDAD? El despido en sus diversas modalidades constituye uno de los temas de mayor relevancia en el Derecho Laboral en razn de sus implicancias extintivas frente al vnculo de trabajo. Sea justificado o no y sea que denote caracteres de procedencia o haya ausencia de los mismos, la ruptura del vnculo laboral extingue la vigencia de la obligacin del empleador de abonar la remuneracin (salvo la nica excepcin del despido nulo) y del trabajador de prestar su fuerza de trabajo. El despido en cuanto institucin ha sido asociado normalmente a los conceptos de conducta del trabajador y ese ha sido el nivel de tratamiento positivo en nuestra legislacin hasta la dacin del Decreto Legislativo No. 728 en Noviembre de 1991. El mbito de aplicacin respecto a la conducta se ha personalizado en los niveles de comisin de falta grave en las ocho categoras que la ley reconoce: a. - por comisin de falta grave propiamente dicha: incumplimiento de obligaciones de trabajo y disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores; apropiacin consumada o frustrada de bienes del empleador; uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; concurrencia reiterada en estado de embriaguez; actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra, verbal o escrito en agravio del empleador; dao intencional a los bienes de propiedad de la empresa; y abandono de trabajo por ms de 3 das consecutivos o ms de 5 das en un perodo de 30 das calendario, o bien ms de 15 ausencias injustificadas en un perodo de 180 das ; b. - condena penal por delito doloso siempre que quede firme la sentencia condenatoria; y c.- inhabilitacin del trabajador si lo es por un perodo de 3 meses o ms. En efecto, las causales de despido se circunscribieron, hasta la fecha indicada, a la conducta del trabajador. Es a partir de este dispositivo que las causales en la formulacin del despido se amplan 159

a la capacidad del trabajador. Por qu este criterio evolutivo? Encontramos la respuesta ms inmediata en el contexto de desenvolvimiento de flexibilizacin de las relaciones laborales. Las condiciones de difcil manejo de la economa mundial presentan una tendencia a flexibilizar el mercado de trabajo y el Per no poda sustraerse a estas condiciones de nuevas regulaciones del mercado laboral. Es entonces que el legislador innova causales en materia de despido e inserta tres nuevas causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, a tenor de lo establecido en el artculo 23 del Decreto Supremo No 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. En ese sentido, fija las sgtes causales: 1. -Detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeo de sus tareas. Se aplicaba esta figura antes de la dacin de este dispositivo? En forma objetiva no pero s haba un amparo relativo a favor del empleador en las causales de falta grave asociadas a la conducta del trabajador, pudiendo el principal sustentar su decisin de despedir en la causal de incumplimiento de las obligaciones que supusiera el quebrantamiento de la buena fe laboral. Sin embargo, a primera vista podemos observar lo complejo de la insercin de este detrimento de la facultad fsica o mental en una causal de incumplimiento de obligaciones de trabajo, dado que se trata de causales dismiles en fondo aunque con una vinculacin vaga en cuento al contexto de no satisfacer la prestacin de la fuerza de trabajo las expectativas del empleador. Por consiguiente, poda resultar un riesgo tangible forzar la asimilacin de una causal por capacidad a una causal de falta grave por conducta, aquella sin esencia normativa en nuestra legislacin. Cmo se desenvuelve esta nueva causal de detrimento de la facultad fsica? Pues a travs de una verificacin a que queda obligado el empleador va una certificacin de ESSALUD, el Ministerio de Salud a una Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. Nos encontramos pues frente a un requerimiento procedimental que es de cargo del empleador. Debemos pues interpretar que no se configura esta causal de despido por incapacidad si el empleador no cumple este requerimiento y nos encontraramos aqu con otro supuesto esencial en las relaciones de trabajo, cual es la aplicacin del principio de inmediacin, entendida como la exigencia de actuar con prontitud frente al desenvolvimiento de una causal de falta grave. Es decir, resulta impostergable para el empleador disponer una medida inmediata frente a una circunstancia de gravedad originada por el trabajador, en un plazo intermedio de no ms de tres das, trmino medio que la jurisprudencia ha fijado en diversas ejecutorias. Quiere esto decir que an teniendo la razn en la imputacin de la falta grave por capacidad del trabajador, el empleador podra encontrarse frente a un despido que la Autoridad de Trabajo podra calificar de improcedente? Efectivamente. La jurisprudencia exige pues que el empleador sea diligente en la sancin de la falta grave pues de lo contrario la ley presume un perdn o excusa de la falta grave y asume en forma ficticia que el empleador olvida y deja sin efecto la causal de falta grave. Es as que el empleador deber actuar con inmediatez en cualquier acto de sancin pues una omisin al respecto, generar una calificacin de improcedencia en el despido si ste es sometido a la Autoridad de Trabajo en el rea jurisdiccional. El concepto de improcedencia que acabamos de sealar nos retrotrae a otro concepto de importancia en el Derecho del Trabajo: el despido justificado y su oposicin al despido procedente. Si el empleador despide existiendo una razn valedera, habr entonces un despido justificado, es 160

decir, arreglado a derecho pues existe una causal valedera en fondo para despedir al trabajador Qu genera una omisin respecto a la acreditacin de una causal de fondo? En definitiva que el juez de trabajo a cuya consideracin se somete la causa, determine que el despido es injustificado y que por consiguiente, se falle por una indemnizacin por despido arbitrario en la escala que conocemos de 1.5 a 12 sueldos. A su vez, si el empleador cumple los requerimientos de forma necesarios, es decir, inserta su accin de despedir dentro de los alcances de trminos y plazos que la ley exige, entonces habr satisfecho las exigencias de forma necesarias. En va de ejemplo, aqu encontramos que si el empleador debe despedir por causal de falta grave, la carta de imputacin de cargos debe ser dirigida en forma previa al acto de despido, a fin de otorgar al trabajador no menos de seis das para que absuelva los cargos de imputacin por falta grave haciendo posible ejerza su derecho de defensa. Por tanto, habiendo una razn valedera, de sustento y fondo as como satisfaciendo los plazos de Ley en cuanto a imputacin, nos encontraremos frente a un despido justificado y procedente. Qu sucede si hay ausencia de uno de estos caracteres, es decir, que haya causal de fondo pero no se respete la forma? Objetivamente el juez fallar declarando improcedente el despido. Podramos objetar esta decisin alegando que debera considerarse la razn vlida de fondo. Sin embargo, la ley es exigente y clara: producida una omisin, se califica negativamente el despido. De igual modo, si el despido satisficiere los requisitos de forma necesarios pero no hubiere un amparo vlido en cuanto al fondo, el juez de trabajo har la misma calificacin negativa, optando por la aplicacin de una indemnizacin por despido arbitrario. Nos encontramos as frente a normas de orden imperativo e ineludible en cuanto a su cumplimiento en materia laboral. 2. -El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Esta variante del despido vinculado a la capacidad del trabajador conlleva algunas reflexiones previas Puede haber rendimiento deficiente en la relacin laboral? Y ms aun podemos vincular el concepto lineal de rendimiento deficiente a una imputacin de menor productividad? Las respuestas son positivas en la medida que el empleador puede prefijar criterios estandarizados de produccin y a partir de los mismos, fijar rendimientos ptimos sobre una base de trmino medio de eficiencia y aquellos por debajo del ndice medio de productividad. Sin embargo, algunas disquisiciones previas son exigibles en tanto tengamos que identificar el tipo de actividad que desarrolle el empleador. No se podr referir el empleador al mismo tipo de productividad si las actividades del trabajador son de carcter administrativo o bien propiamente de planta. En el primer caso, ser necesario fijar ndices de productividad vinculados al quehacer administrativo en condiciones normales de requerimientos del empleador bajo un criterio medio de horas de trabajo. En el segundo caso, la produccin en planta deber estar asociada a los conceptos de produccin mnima o mxima segn la implementacin tecnolgica que asigne al empleador. Y es aqu donde mayor diferenciacin tcnica se puede implementar a fin de determinar las condiciones de aplicacin de esta figura. Proyectada esta premisa de viabilidad del despido por menor productividad, ser importante determinar las exigencias de procedibilidad necesarias. Pero antes de ello, el marco de reflexin siempre es til. Debemos presumir que las condiciones de configuracin que se den, hacen aplicable determinar un despido por menor productividad de modo directo? A nuestro juicio no, pues podemos asumir taxativamente que el trabajador puede ser requerido a fin de que adece su rendimiento( ya no hablamos de su conducta sino de capacidad) a los estndares prudentes que la 161

empresa asume. De este modo, resulta absolutamente vlido que un puente de requerimiento al trabajador a fin de producir segn el rcord promedio, pueda tender los acuerdos necesarios y enmendar una situacin que a juicio del empleador puede resultar anmala. Y aqu el espectro de variantes puede ser considerable. Puede el empleador partir de una primera amonestacin verbal o escrita que conlleve una disconformidad del mismo respecto a las condiciones de menor productividad, hasta determinar sanciones de mayor gravedad que en nuestra opinin deberan insertarse en el Reglamento Interno de Trabajo RIT. Y aqu nos detenemos en otra interrogante: Cul es la utilidad prctica de un RIT? En definitiva, es una poderosa herramienta de encauzamiento de las relaciones laborales. Si el empleador decidiera insertar un procedimiento de despido por menor productividad dentro del RIT, dicho modus operandi de extincin de la relacin de trabajo adquiere no slo una forma objetiva de proceso interno en el centro de trabajo, sino se convierte en ley entre las partes. En efecto, la doctrina del derecho del trabajo reconoce en el RIT una fuente de derecho de carcter privilegiado. Resulta cierto que el empleador esta en condiciones de recurrir a las facultades directrices que emanan del articulo nueve de la LPCL, argumentando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y de este modo imponer, ante un conflicto laboral, la decisin que considere ms acertada, sea decidiendo una sancin laboral o bien optando por no aplicarla. Sin embargo, la facultad directriz del empleador conlleva las reservas naturales que imponen la facultad jurisdiccional o examen de la discusin de un derecho en sede judicial. El empleador podr determinar la configuracin de condiciones que exijan una mayor competitividad y eficiencia de los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa, inclusive aplicando las sanciones ms graves entre las cuales figura el despido por causa justa y consiguiente extincin de la relacin laboral; sin embargo, el nivel de juzgamiento o viabilidad de dicho esquema, queda reservado a la competencia del juez de trabajo, asumiendo que se recurra a su tutela jurisdiccional. Mas aqu viene a constituir un aspecto medular la configuracin de debidas herramientas y es claro concluir que si un procedimiento de despido bajo esta modalidad se encuentra inserto en el RIT, mayor ser la eficacia y amplitud de los medios de probanza posibles de alegar. Seamos objetivos: un juez estar en condiciones de calificar que la facultad directriz de que goza el empleador pueda no constituir un medio suficiente de prueba, criterio que puede variar si el procedimiento se encuentra inserto como herramienta de decisiones en el RIT de la empresa. Ms an, no hay que dejar de tener en cuenta que desde la dacin del Decreto Supremo 039-91-TR, norma que regula la elaboracin y sancin de un RIT, la sola presentacin del proyecto de RIT implica la aprobacin automtica del mismo. Es decir, el legislador confa a priori en la intencin regulatoria al interior del centro de trabajo, reservando, claro est, su facultad de fiscalizacin para cualquier etapa posterior si notifica al empleador observando que un artculo puede no haberse proyectado conforme a ley y otorgando un plazo perentorio de enmienda. No obstante ello, la aprobacin a priori es meridiana. Inclusive debemos anotar que en caso que los trabajadores, al momento de ser notificados con el RIT aprobado por la empresa, no se encuentren conformes con los lineamientos fijados por el empleador, tienen slo la opcin de recurrir en va de accin en va jurisdiccional y no administrativa, a la impugnacin del contenido que encuentren disconforme; y detalle ms importante an, slo en sede judicial. Esta ltima atingencia es de relieve pues los trabajadores no estn en condiciones de acudir, si nos referimos a impugnacin, ante el Ministerio de Trabajo o expresar su desacuerdo ante el empleador, con relacin a algunos artculos del RIT, sino se reserva nicamente al juez la competencia de conocer dichos planteamientos. Es menester pues concluir que esta judicializacin de una impugnacin del RIT conlleva un escenario ms 162

complejo para los trabajadores en la medida que durante la vigencia de la relacin de trabajo, es muy bajo el ratio de trabajadores que optan por acudir a la competencia de un juez. Hechas las salvedades pertinentes, es importante determinar cules son los exigencias que llevan a implementar un esquema de despido por menor productividad: a. - Estandarizacin de los criterios de productividad Un primer paso de importancia constituye reflexionar respecto a que si se pretende determinar cul es la razn y el nivel de la baja productividad en el centro de trabajo, entonces es necesario recurrir a una pericia especializada. Una empresa consultora en Recursos Humanos podr entonces no slo visualizar los factores exgenos y endgenos que determinan una menor productividad sino fijar en condiciones normales cul debe ser el ratio de productividad de un trabajador, de no mediar circunstancias externas que afecten un proceso de produccin, para el caso de plantas industriales, o de desarrollo de labores, de mediar la calificacin de una labor administrativa. El criterio especializado aqu es fundamental en la medida que, como veremos ms adelante, la decisin de conclusin del vnculo laboral no se da, como sucede en los procesos por ceses colectivos, por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, sino es potestad directa del mismo empleador optar por la terminacin del vnculo laboral por menor productividad justamente en funcin a la fijacin de criterios tcnicos que nos hacen concluir que hay trabajadores que no rinden de acuerdo a las expectativas del empleador. El dictamen tcnico a que aludimos viene a ser pues una pieza esencial en un proceso de esta naturaleza, debido a que constituye el punto de apoyo y soporte para la consecucin objetiva de un procedimiento por esta va, a tal punto que sin esta habilitacin tcnica, las alternativas de una impugnacin por despido arbitrario o de ser el caso, nulo, son ms que evidentes. b. - Concurso de los servicios inspectivos de la Autoridad Administrativa de Trabajo o del sector al que pertenece la empresa. El artculo 34 del DS 001-96-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, precisa que para la verificacin del rendimiento deficiente, el empleador podr recurrir al servicio de inspeccin de trabajo as como del sector al que pertenezca la empresa. Esta ltima opcin ha merecido en la prctica muy poca aplicacin dado que nunca se produjo una reglamentacin taxativa. Slo ha existido una aproximacin procedimental en los procesos de ceses colectivos por causas objetivas, propiamente de reduccin de personal por causas econmicas, al determinarse la competencia de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV a efectos de fijar tcnicamente la situacin econmica de las empresas que recurren a este tipo de procesos. No obstante esto, el empleador podra pedir, en uso de su derecho de accin, que un ente especializado del sector al que pertenezca su actividad, pueda emitir una opinin tcnica sobre la causal de menor productividad que invoca. En lo que se refiere al concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, es necesario considerar que el empleador demanda esta constatacin a efectos de verificar una situacin de menor productividad que ya ha sido delimitada a su vez por el dictamen tcnico que anteriormente estructur las variantes de productividad en el centro de trabajo. Ser pues necesario fundamentar una peticin a Inspeccin de Trabajo insertando el Informe Tcnico respectivo, y al mismo tiempo, en aras de la direccin de un debido proceso administrativo, solicitar la notificacin del caso a los trabajadores afectados 163

insertando sus direcciones, a efectos de que stos puedan ser parte en este proceso administrativo. Una figura similar se aplica en los procesos de reduccin de personal en donde tambin los trabajadores son parte afectada y se dispone su notificacin para salvaguardar su derecho de comparecer a defender su derecho. Es importante reiterar que Inspeccin de Trabajo se limita a corroborar y constatar una situacin que el empleador alega ya existe, no emite una opinin ni resolucin como s sucede en otros procesos administrativos en donde inclusive fija una sancin econmica. c. - Aplicacin del despido Una vez efectuado el dictamen tcnico necesario y ejecutada la inspeccin de trabajo en va de constatacin, el empleador est en condiciones de aplicar el procedimiento formal de despido conforme a las pautas de ejecucin de la LPCL. Para ello ser necesario tener en cuenta el esquema regulatorio que fija el artculo 31 de la LPCL, concediendo al trabajador afectado no menor de seis das a efectos de absolver lo pertinente a su derecho en va de descargo por la imputacin de falta grave consistente en una causal de menor productividad, categorizada en el rubro de causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. Estimamos aqu que, en vista de la secuencia aplicada por el empleador en lo referido a la provisin de herramientas tcnicas, esta etapa del despido por menor productividad, no constituye sino un complemento procedimental. Si la causal se encuentra debidamente acreditada en el mbito tcnico y adems, ha sido objeto de constatacin por el servicio inspectivo de trabajo, entonces el derecho de defensa que se conceda al trabajador no podr involucrar un cuestionamiento frontal a las herramientas actuadas sino en va de accin ante el ente jurisdiccional. La contingencia propiamente dicha en este esquema del despido por menor productividad es, en efecto, una impugnacin judicial a esta decisin del empleador y creemos que la misma bien podra prosperar en las sgtes. circunstancias: A) Si el dictamen tcnico no refleja en forma objetiva los estndares de productividad en forma clara y precisa, y adems adolece de no fundamentar las especificaciones de fondo que pudieran coadyuvar a esta situacin de anomala. O bien, estimando otra causal, que la menor productividad que se alega, obedezca a factores totalmente externos a la voluntad y capacidad del trabajador, sea por inadecuaciones tecnolgicas, fallas tcnicas en equipos de produccin, defectos de proceso en plantas industriales, etc. En dichos casos, es necesario concluir que el factor de menor rendimiento reside en la esfera del empleador y no del trabajador. B) Si la inspeccin de trabajo no refleja una constatacin sustancial de la verificacin tcnica que el empleador invoca. Esta particularidad es en efecto ya una inadecuada peticin de constatacin pues el servicio inspectivo del Ministerio de Trabajo no refleja de modo objetivo la menor productividad o rendimiento deficiente que alega el empleador. 3. -Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.

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Esta tercera causal justa de despido vinculado a la capacidad del trabajador exige ciertas connotaciones a examinar y una de stas se refiere a la negativa del trabajador a someterse a examen mdico. Refirmonos, en va de ejemplo, al caso prctico de un grupo de trabajadores choferes de una planta de almacenamiento de petrleo, los cuales se ven precisados a manejar transportando petrleo, entre un centro de refinera como La Pampilla, al sur de la ciudad de Lima, y su respectiva planta de almacenamiento y a la vez, entre esta ltima y las empresas solicitantes de combustible. En la plantilla de choferes existe un grupo de trabajadores choferes antiguos cuyas edades fsicas rebasan los 60 aos y cada vez presentan mayores problemas de salud. Junto a este grupo, existe una nmina de choferes jvenes, la mayora entre 20 y 30 aos, que estn en condiciones ptimas de hacer entre 6 y 8 viajes diversos entre La Pampilla, la planta de almacenamiento y los destinos finales, en tanto que los trabajadores de mayor edad, quiz orgullo de la empresa pues ayudaron a cimentar en sus mejores aos la solidez del nombre y prestigio de su empleador, no hacen ms all de 3 a 4 viajes. Y como agravante del caso, tomamos en cuenta que ya ciertos problemas de salud como diabetes, prdida de la visin, presin alta, etc. En los chferes aosos se unen a factores de riesgo como el transporte de una sustancia inflamable. Teniendo en cuenta estas situaciones, el empleador debe adoptar decisiones que incluyen factores adicionales, como la estabilidad laboral de estos trabajadores con problemas de salud, el posible conflicto de prdida si una de las causales se acrecentara en forma grave con prdida de vidas humanas, etc. y debe llegar a la conclusin de ver una forma de actuar. Hasta antes de la dacin del Decreto Legislativo 728, no se poda invocar, como ya hemos referido, una causal distinta a las vinculadas a la conducta del trabajador, deviniendo el ejemplo expuesto en un cese del trabajador y reconocindosele su indemnizacin por despido. Con la instauracin del cese en funcin a la capacidad del trabajador, el empleador que referimos en este ejemplo, s podr recurrir de modo directo, aunque a costa de factores emocionales, a extinguir la relacin laboral, inclusive sin los requisitos procedimentales que se exige para el rendimiento deficiente (dictamen tcnico y servicio inspectivo), pues sta es otra variante del despido vinculado a capacidad. . Cmo efectivizar la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico? Las referencias jurisprudenciales aconsejan que debe existir una constatacin policial que verifique en forma expresa esta negativa y slo de este modo se dar cuenta de esta negativa injustificada que suponemos ya exigi en forma previa al trabajador pasar un examen de salud. La norma tambin se refiere al incumplimiento de medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes. Aqu podemos suponer el ejemplo tipo del trabajador afectado por el virus del SIDA. Si bien es cierto que es obligacin del empleador no discriminar entre sus trabajadores o para decirlo con ms propiedad, no es viable despedir a un trabajador por padecer de SIDA, s procede que el empleador despida por la negativa del trabajador a cumplir medidas profilcticas respecto a esta enfermedad. Diferenciamos pues aqu que el hecho desencadenante del despido no es la enfermedad del SIDA sino la actitud de resistencia frente a las medidas sugeridas. A MODO DE CONCLUSIN La modalidad de despido por menor productividad o rendimiento deficiente representa un esquema nuevo dentro del contexto de flexibilizacin del Derecho de Trabajo y representa una alternativa en la extincin por causa justa de la relacin laboral junto a las causas tipo de despido por conducta del trabajador. 165

Esta nueva figura implementa nuevas opciones de despido como el detrimento de la facultad fsica o mental o ineptitud sobrevenida, el rendimiento deficiente propiamente dicho y la negativa del trabajador a someterse a exmenes mdicos. Sin embargo, su aplicacin exige la configuracin de requisitos procedimentales que en suma deben probar la existencia de la causal que se invoca. Nuestra posicin se orienta a que antes de su aplicacin y en aras de una cultura de paz, el empleador debe agotar los medios alternativos de solucin necesarios ante este tipo de conflictos y slo despus de agotar estos esquemas, debe operar un procedimiento sumamente tcnico de esta modalidad. El despido, al fin y al cabo, representa el ceremonial ms exigente en el ritual de extincin de la relacin laboral y su inobservancia, sea en aspectos de fondo o de forma, justifica la imposicin de sanciones no slo pecuniarias sino de afectacin del entorno laboral.

47.- IMPLICANCIAS LABORALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO La priorizacin de intereses representa una pauta vital en todo proceso de negociacin y bajo esa premisa, las rondas de negociaciones para la inclusin de Per en el Tratado de Libre Comercio TLC con los Estados Unidos de Amrica, revelan aspectos de inters no slo en materia econmica sino tambin en el orden de aspectos laborales. En va de definicin, el TLC es un acuerdo econmico que establece la supresin gradual de aranceles, y de otras barreras al librecambio, en la mayora de los productos fabricados o vendidos en Amrica del Norte, as como la eliminacin de barreras a la inversin internacional y la proteccin de los derechos de propiedad intelectual en el subcontinente. Si partimos de los supuestos de que la inclusin de Per en el TLC (que hoy ya se ejecuta con Mxico, Canad y Chile, y en el cual Colombia est en fase avanzada de negociacin) representara para nuestro pas mejores condiciones de acceso al mercado estadounidense, un mercado 170 veces el tamao del mercado peruano y al cual se destina el 34% de nuestras exportaciones, debemos llegar a una primera premisa de la exigibilidad de ampliar nuestros mercados pues slo en funcin de mayores divisas e incremento de exportaciones, una economa se vuelve ms competitiva. Y para ello, se exige cierto nivel de apertura laboral. Implica esto flexibilizacin de derechos laborales? El concepto de rigidez laboral es comnmente asociado a sobrecostos laborales y cargas que el empleador se ve obligado a trasladar al precio del producto, volvindolo menos competitivo respecto de la concurrencia extranjera. Sin embargo, los Tratados de Libre Comercio ya negociados con otros pases han significado en forma concreta ms que flexibilizacin el compromiso de los Estados participantes de regular derechos mnimos reconocidos por las normas internacionales, independientemente de mecanismos de fiscalizacin que bajo el esquema de Acuerdos de Cooperacin Laboral, suponen inclusive procedimientos de reclamo en caso de 166

infraccin de derechos laborales. En esta lnea de razonamiento, no slo resulta entonces exigible reducir las cargas sociales consideradas sobrecostos, eliminar una estabilidad laboral ya de por s relativa y precarizar condiciones de trabajo, sino observar qu nos reporta en materia laboral la incorporacin de Per en esta mbito. El TLC entre Mxico, Estados Unidos y Canad, en vigor desde 1994, nos reporta un buen ejemplo de implementacin de mecanismos de fiscalizacin laboral dentro del marco de un TLC. Dichos Estados pusieron en vigor un acuerdo paralelo de derechos laborales del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, concentrndose en las prcticas laborales de los tres Estados, y estableciendo tres niveles de proteccin de los derechos laborales y de compromiso de las partes a fin de aplicar sus propias leyes con respecto a stos. El primer nivel de proteccin de los derechos laborales abarca la libertad de asociacin y el derecho a organizarse, el derecho a la negociacin colectiva, y el derecho a huelga. El segundo nivel de proteccin se ocupa del trabajo forzado, la discriminacin, la igualdad salarial para hombres y mujeres, la compensacin a los trabajadores, y la proteccin de la mano de obra inmigrante. El ltimo nivel de proteccin de los derechos laborales abarca el trabajo de menores, el salario mnimo, y la salud y la seguridad en el trabajo. Las violaciones a las disposiciones pueden generar se imponga una multa monetaria que, en caso de no pagarse, podra resultar en la suspensin de beneficios del TLC. Chile constituye otra referencia explcita en mecanismos de aplicacin de respeto de derechos laborales. El Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de Amrica, en su Captulo Dieciocho, referido a aspectos de Trabajo, fija una Declaracin de compromiso compartido, reafirmando las obligaciones de dichos Estados como miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y los compromisos asumidos en virtud de la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) . Reconociendo el derecho de cada parte de establecer sus propias normas laborales internas y, consecuentemente, de adoptar o modificar su legislacin laboral, el Acuerdo establece que cada parte procurar garantizar que sus leyes establezcan normas laborales consistentes con los derechos laborales internacionalmente reconocidos, y procurar perfeccionar dichas normas en tal sentido. Se prev, de igual modo, que cada parte no dejar de aplicar efectivamente su legislacin laboral, a travs de un curso de accin o inaccin sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las partes. As mismo, se regula que las partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversin mediante el debilitamiento o reduccin de la proteccin contemplada en su legislacin laboral interna, figurando como compromiso que cada parte procurar no derogar ni dejar sin efecto su legislacin de una manera que debilite o reduzca su adhesin a los derechos laborales internacionalmente reconocidos, como una forma de incentivar el comercio con 167

la otra parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisicin, expansin o retencin de una inversin en su territorio. De modo general, la experiencia de los tratados comerciales ya en vigor en nuestro continente refleja la adopcin de acuerdos especficos sobre principios fundamentales vinculados a las condiciones laborales, as como la pauta de respeto de derechos mnimos por todos los pases miembros. Es comn observar la inclusin de las clusulas de compromiso de contribuir a un mejoramiento general de los niveles de vida de los trabajadores. Otra faceta del problema lo es que los niveles laborales bsicos acordados en la OIT no son observados con regularidad por los empleadores, en funcin de lograr competitividad. Un TLC nos revela pues que resulta exigible garantizar una real aplicacin de derechos mnimos, reforzando la inspeccin de trabajo. Bajo ese propsito, la OIT podra proporcionar un sistema de vigilancia sobre la mejora en las condiciones laborales pactadas y dentro de este marco de mejora progresiva, s podra pensarse en sanciones para los pases y/o empleadores que no observen el cumplimiento de las normas laborales que proyectan los TLC.

48 - UNA VISIN CIENTFICA SOBRE LA EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL La rigurosidad del anlisis cientfico legal nos lleva a enfocar los temas jurdicos desde la perspectiva del investigador que usa las reglas de la investigacin jurdica, aportando al mundo del Derecho no slo una descripcin jurdica sino las bases de una evaluacin de mucha mayor profundidad. En qu se diferencia entonces una valoracin que respeta los pasos de la investigacin cientfica de un enfoque convencional en temas de Derecho? La investigacin cientfica implica pasos rigurosos que transcurren en modo tcnico. Un ensayo involucra ms una reflexin que interroga en forma constante. Una descripcin jurdica, por ltimo, se limita a enfocar el Derecho bajo un supuesto ms esttico. El desarrollo del presente tema se orienta ms a un marco de referencia de la investigacin cientfica en su contenido. I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN DESCRIPCIN DEL PROBLEMA Los lineamientos jurisprudenciales constitucionales en los ltimos 3 aos han motivado en el mbito laboral un nuevo enfoque del despido arbitrario como institucin del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la aparente libertad del empleador para despedir va una compensacin econmica en calidad de retribucin por el corte unilateral de la relacin de trabajo, aprecindose en su lugar un criterio valorativo de respeto al concepto de conservacin del puesto de trabajo y extincin del mismo por causas slo justificadas, nos lleva a describir un conflicto de interpretacin: Es aplicable o no el despido arbitrario en la legislacin peruana? Una primera tendencia se expresa en va de respuesta en el hecho de que los casos Telefnica sobre despido arbitrario y sus efectos conllevan a un reposicionamiento de la posicin del empleador. En efecto, la facultad amplia para despedir a un 168

trabajador ya no significar a futuro, desde las sentencias del caso Telefnica, libre albedro del empleador para extinguir la relacin laboral, sino que ser necesario tener en cuenta, en consideracin a la jurisprudencia vinculante que crea el Tribunal Constitucional, si el empleador infringe o no los caracteres esenciales de conservacin de la relacin de trabajo. Una segunda tendencia involucra ms el criterio de que el empleador puede seguir aplicando el despido arbitrario, sobre todo atendiendo a que existe de por medio un efecto reparador va la indemnizacin por despido arbitrario. Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentro de un marco cientfico. La evolucin del despido arbitrario se refleja as ante nosotros como un problema a confrontar, un sistema problemtico que requiere respuestas cientficas dentro del marco de anlisis de derecho. Esquemticamente el despido arbitrario requiere tengamos en cuenta: 1.- Antecedentes: el despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de conceder libre disposicin al empleador para prescindir de los servicios del trabajador. El alcance del derecho civil implic la libre disposicin de la fuerza de trabajo sin mayor fiscalizacin por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusin de la relacin de trabajo como un campo susceptible de proteccin de derechos de la persona, que las restricciones se van haciendo ms sustantivas. En ese sentido, el derecho civil traslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero ellos van sufriendo transformaciones que se van adaptando a los requerimientos de las regulaciones constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato en el derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre albedro del empleador para extinguir la relacin laboral. No obstante ello, ya la Constitucin de 1993 fija un concepto regulatorio determinado al referir su artculo 27 adecuada proteccin contra el despido arbitrario. 2.- Carencias: Determinado el carcter de proteccin constitucional, la premisa del legislador al disear el D.S. No. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, fue partir de que una compensacin econmica contra el despido arbitrario, cumpla el supuesto de proteccin constitucional y ese criterio gui las relaciones laborales. El trabajador, al saberse despedido, saba que an emplazando judicialmente a su empleador frente al evento del despido, saba que slo poda obtener una compensacin econmica y que slo era posible la reposicin en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones de reincorporacin a las labores habituales, a partir de una declaracin de nulidad de despido. Los fallos del Tribunal Constitucional en materia de despido arbitrario revelan entonces una carencia fundamental del sistema tcnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrario involucraba la afectacin de derechos constitucionales fundamentales si era aplicado sin mayor fundamento y nicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de su libre albedro para despedir. Estas carencias as reveladas nos llevan a concluir que el despido no estaba regulado integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados tcnicamente deban sufrir una transformacin, modificacin amparada en el respeto por los derechos fundamentales de la persona si la extincin de la relacin de trabajo se produca con expresin de aplicacin directa del despido arbitrario.

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3.- Fenmenos y conceptos: El fenmeno principal que surge entonces a partir del problema descrito es el replanteamiento del despido arbitrario como libre prestacin del empleador. Dicho fenmeno se expresa en una contraposicin social fuerte en la medida que el Tribunal Constitucional, autor de estos fallos, se convierte en blanco de crticas por parte de los defensores del concepto de facilidades para el libre mercado, en contraposicin a los criterios de los detractores de la libre empresa, de los partidarios de la proteccin de los derechos irrestrictos del trabajador y de las posiciones ms vinculadas a una defensa de la conservacin del puesto de empleo. Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de las definiciones. A partir de la evaluacin tcnica que el TC hace del despido arbitrario, queda como regla eliminar el modus operandi directo de prescindencia del trabajador con aplicacin del efecto resarcitorio principal, entendido como una compensacin econmica. Se plantea as un nuevo concepto de despido arbitrario cual es la precisin de que el despido llevado a cabo con expresa afectacin de derechos constitucionales fundamentales no procede y a ello se deben remitir los operadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estas decisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definicin de futuros fallos. Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad de establecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy en da se aplican, significando esto una interpretacin vlida en el sentido de que el despido arbitrario sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamiento mas siempre que no se afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleador pudo siempre despedir si el libre albedro no involucraba afectacin de derechos bsicos reconocidos en nuestra Carta Magna. En la nueva definicin que se hace de esta institucin, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos si hay afectacin de derechos. El TC hace la salvedad de que mediando afectacin de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisin del trabajador en su puesto de trabajo. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN El estudio cientfico exige definir objetivos de investigacin y a este efecto tenemos: 1.-GENERAL a) Identificar y analizar las diferencias relevantes entre el despido arbitrario que regulaba el art. 34 del D.S. 03-97-TR de la LPCL en la medida que permita la aplicacin libre del despido ad nutum o arbitrario, y la figura jurdica que emerge al declararse inaplicable el artculo en mencin a los casos de trabajadores demandantes en acciones de amparo desde Setiembre de 2002. b) Delimitar los criterios a tener en cuenta a futuro por parte de los operadores de derecho para definir un marco de aplicacin del despido arbitrario con las modificaciones doctrinales impulsadas por el Tribunal Constitucional. PREGUNTAS DE INVESTIGACIN Identificacin del problema fundamental

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El problema fundamental radica en la modificacin que sufre la figura normativa del despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente mximo en interpretacin de la Constitucin, vale decir, si el Supremo Intrprete de la Constitucin adopta una posicin de corte normativo respecto a los efectos restrictivos del despido arbitrario, entonces cmo conducir el criterio de los operadores de derecho respecto a la aplicacin o inaplicacin de esta figura. Preguntas del problema: a) Frente a qu concepcin de despido arbitrario nos encontramos a partir de la dacin de fallos del TC en materia de acciones de amparo vinculadas al despido arbitrario? b) Rene caractersticas de constitucionalidad un fallo que transforma radicalmente el planteamiento normativo del art. 34 de la Ley de Productividad Laboral, restando eficacia normativa al despido arbitrario? c) No significa la compensacin econmica que reconoce la Ley de Productividad Laboral en la escala indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada proteccin contra el despido arbitrario a partir del supuesto del art. 27 de la Constitucin de 1993, que refiere que la ley confiere adecuada proteccin contra el despido arbitrario? Debemos identificar algunos problemas secundarios: a) Se configura una dificultad de aplicacin e identificacin de la correcta aplicacin del despido arbitrario a partir del precedente vinculante que obliga al magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia. b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructura la normatividad actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla debidamente con la fundamentacin jurdica que impone el TC. Formulacin de proposiciones y preguntas del problema: Los conceptos hasta aqu descritos nos plantean las sgtes. atingencias: Proposiciones: a) El despido arbitrario en su concepcin tcnico- aplicativa sufre una modificacin a partir de los fallos del Tribunal Constitucional b) Se concede efecto restitutorio a las acciones de amparo planteadas a partir de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisin del empleador de extinguir el vnculo laboral bajo la figura del despido arbitrario. c) El operador de derecho indaga en qu forma podr seguir aplicando el despido arbitrario y si ste sigue vigente en nuestra legislacin JUSTIFICACIN Y VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIN. a) La justificacin central de esta investigacin reside en el hecho de una delimitacin doctrinario-conceptual y de campo de las implicancias del despido arbitrario, precisamente para que una interpretacin vlida de las nuevas tendencias en materia de despido arbitrario, pueda valer de argumento y herramienta de trabajo en la tarea importante de legislador de regular una figura que ha sufrido modificaciones sustanciales. b) Se justifica tambin esta investigacin en la medida que el operador de derecho requiere una interpretacin de los fenmenos tcnicos que han conducido a que el Per maneje, desde la 171

dacin de esto fallos, un nuevo concepto de despido arbitrario, identificando cul es el leit motiv de la interpretacin constitucional, y si esta tendencia se enmarca dentro un afn proteccionista de los derechos del trabajador o si se sigue una tendencia de universalizacin de los derechos humanos, sobre todo en materia laboral. Viabilidad: El trabajo de investigacin es viable en razn de la doctrina y jurisprudencia generada en nuestro ordenamiento desde Setiembre del 2002 en el mbito de la justicia constitucional laboral. MARCO-TEORICO Revisin de la literatura -Fuentes primarias: sentencias del Tribunal Constitucional en materia de acciones de amparo desde Setiembre del 2002, libros, monografas, artculos de publicaciones en revistas, tesis y disertaciones, etc. -Fuentes secundarias (listado de fuentes primarias): fallos de Tribunales Constitucionales en materia de amparo en otros ordenamientos jurdico, regulaciones va Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, compilaciones, resmenes y listados de referencias publicadas en Derecho del Trabajo y temas de despido arbitrario. -Fuentes terciarias 3.2.- Fundamentos tericos: anlisis de bases terico cientficas en materia de despido arbitrario. 3.3.-Marco conceptual: categoras y conceptos. En va de sustento terico de este estudio y a fin de enmarcar correctamente antecedentes vlidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de la doctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de Manuel Alonso Garca, se trata de un ejercicio del poder empresarial sin limitacin de ningn orden. Amrico Pl nos refiere que estamos frente a un poder excepcional del empleador para proceder a cortar la relacin laboral mas sujetando este poder a la existencia de una causa justa en la ley. A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artculo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, admitiendo pues ste un modo de proteccin contra el tambin llamado despido abusivo, siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En va de identificacin del marco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aqu uno de los mbitos de estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de nuestro estudio de Tesis de Maestra en la medida que en este nivel reside la identificacin de criterios principales, es decir, de qu modo la adecuada proteccin contra el despido arbitrario se configura. Resulta tambin importante identificar cul es el panorama que la legislacin peruana nos brinda en materia de despido, a fin de que individualicemos las premisas de trabajo de campo sobre las cuales se basa a centrar este estudio de investigacin. As tenemos cuatro categoras definidas: 1.- Despido arbitrario. A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artculo 34 una eficacia resarcitoria en el mbito econmico. La realidad peruana refleja pues de este modo una adaptacin del despido arbitrario mas supeditndolo al cumplimiento de exigencias por parte del 172

empleador. Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado, dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a su libre albedro, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum o abusivo. 2.- El despido nulo se encuentra descrito en el art. 29 de la LPCL y tcnicamente constituye un despido ilcito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de los derechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cual a su vez origina la readmisin en el empleo. La LPCL prev la figura de la reposicin, como efecto del despido nulo, en los siguientes casos: - Afiliacin a un Sindicato o la participacin en actividades sindicales. - Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador - Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o idioma. - El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90 das posteriores al parto. - Discriminacin por ser portador del sida o ser discapacitado. - Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual. 3.- Despido indirecto, figura que se haya regulada en el art. 30 de la LPCL y que se expresa como actos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra en conductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuacin de la relacin laboral. Estas causales son: - Falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente. - Reduccin inmotivada de la remuneracin o la categora. - El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. - La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en grave riesgo la vida y la salud del trabajador. - El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio de del trabajador o de su familia. - Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o idioma. - Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. 4.- Despido colectivo, regulado en el art. 46 de la LPCL, ms propiamente expresado como la figura tcnica de terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas, correspondiendo las sgtes. causales: - Caso fortuito y fuerza mayor. - Motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos. - Disolucin y liquidacin de la empresa. - Reestructuracin patrimonial. Merece un captulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual per se admite la reincorporacin del trabajador. Bajo este razonamiento, el despido nulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar tambin la orientacin tcnica que va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo un efecto restitutorio a una figura jurdica cuyo nico alcance fue ceirse a un efecto slo resarcitorio, es decir, de compensacin econmica. Habindose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificacin al delegarse en la va de 173

amparo la afectacin de carcter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservacin de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas Bustamante denomina afectacin de los derechos fundamentales de la persona en la relacin de trabajo. En efecto, la constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitacin del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder limitado y reglado.Este resultado es obtenido al someter a calificacin del juez constitucional la valoracin objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de readmisin en el empleo como frmula de restitucin de los derechos afectados por un despido arbitrario. Vale decir que no slo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la va laboral sino los efectos del mismo la readmisin- se extienden al plano de calificacin constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliacin de las causales de readmisin. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal- cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. A partir de esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisin en el empleo, lo cual, seala el Tribunal Constitucional se genera en los 3 casos siguientes: A) Despido nulo. Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminacin por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942).( agregado adicional) B) Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de Julio de 2002 (Caso Telefnica exp. No 11242002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del art. 22 de la Constitucin (que concepta al trabajo como un deber y un derecho) y dems conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. C) Despido fraudulento Generado segn la sentencia del TC recada en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de Julio de 2002. Se pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En este ltimo caso, el TC consider que el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los arts. 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica... 174

Sentando precedente, agrega el fallo que el denominado despido fraudulento se produce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; an cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de la voluntad o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. Resulta este razonamiento una valoracin de relieve por cuanto nos encontramos frente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los mismos efectos restitutorios de esta accin- readmisin a las figuras especficas de despido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dacin de estas sentencias. Concluye el fallo alegando que esta orientacin jurisprudencial del TC en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relacin laboral. TIPO DE INVESTIGACIN La investigacin aplicable a un estudio cientfico de esta naturaleza se denomina de tipo descriptivocorrelacional. Es descriptiva porque se analiza situaciones jurdicas concretas generadas a partir de un conjunto de fallos laborales expedidos desde Setiembre de 2002 en el mbito constitucional laboral. Es correlacional porque la investigacin procura determinar la relacin entre dos o ms variables y medir los efectos de stas. FORMULACION DE LAS HIPTESIS: HIPTESIS 1: Ante el concepto de libre aplicacin del despido arbitrario por parte del empleador, la valoracin de actos lesivos de derechos fundamentales genera una tendencia constitucional que identifica la afectacin del derecho al trabajo y se expresa en la improcedencia del despido ad nutum. HIPTESIS 2: Frente a la concepcin del libre albedro en la extincin de la relacin laboral para despidos arbitrarios, surge la posicin doctrinaria que impulsa la incompatibilidad del art. 34 de la LPCL con el derecho al trabajo por vaciar de contenido este derecho constitucional. HIPTESIS 3: Partiendo de la premisa de un efecto resarcitorio (va compensacin econmica indemnizatoria al trabajador) en el caso del despido arbitrario, el efecto restitutorio (de reposicin

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o readmisin en el empleo) que determina la solicitud de una tutela procesal efectiva va una accin de amparo laboral fundada, representa el cumplimiento de un mandato constitucional. DEFINICIN CONCEPTUAL DE LAS VARIABLES El concepto de despido arbitrario no tiene una categora conceptual definida en la LPCL pero del texto del artculo 34 de dicha norma se infiere el marco de aplicacin. El artculo 27 de la Constitucin de 1993 establece la adecuada proteccin del trabajador contra el despido arbitrario, remitiendo a la ley su regulacin. El derecho al trabajo constituye un enunciado de derecho fundamental inserto en el art. 2 inc. 15 de la Constitucin de 1993. Los rangos de efectos resarcitorios y restitutorios, entendidos como compensacin econmica y reposicin en el empleo, son conceptos que viene manejando nuestra legislacin en la LPCL y la Constitucin del Estado. DEFINICIN OPERACIONAL DE LAS VARIABLES Variables 1.-Variable independiente VI1: Concepto de despido arbitrario en la legislacin nacional 2.- Variable independiente VI2: Categorizacin del derecho al trabajo a nivel constitucional 3.- Variable independiente VI3: Los efectos resarcitorios y restitutorios en relacin al despido arbitrario Variables dependientes. 1.-Variable dependiente Vd1 - Rangos de aplicacin del despido arbitrario 2.-Variable dependiente Vd2 - Niveles de compatibilidad e incompatibilidad del derecho al trabajo 3.- Variable dependiente Vd3 -Quantum de los efectos resarcitorios y restitutorios DISEO DE INVESTIGACIN Toda investigacin exige un modelo de diseo a aplicar. Para este caso, la clasificacin cientfica alude en mejor forma el tipo no experimental- transeccional correlacional. Es no experimental o ex post- facto por cuanto se van a observar los hechos y las variables tal como existen. Ex transeccional- correlacional porque la investigacin se desarrollar con la finalidad de describir variables, analizar su incidencia e interrelacin SELECCIN DE LA MUESTRA

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-Tipo de muestra: Muestreo intencionado o razonado, por juicio u opinativo. La seleccin de la muestra se basa en la opinin del investigador teniendo en cuenta que los elementos sean los ms tpicos o representativos. - Unidad de Anlisis: Acciones de amparo ventiladas ante el Tribunal Constitucional aos 2000 a 2003. - Unidad de Muestreo: Repblica del Per La muestra est constituida por: - Sendos procesos de amparo en materia laboral, todos ellos buscando tutela jurisdiccional efectiva respecto de la alegada afectacin de derechos constitucionales en materia laboral. Precisado ello, estamos en condiciones de sealar que los factores a ser medidos en la investigacin propuesta, son los criterios de anlisis respecto a la interposicin de acciones de amparo, las pretensiones formuladas y las decisiones del Juzgador concediendo o denegando los derechos demandados. RECOLECCION DE DATOS Tcnicas de recoleccin - Juntas bibliogrficas - Recopilacin documental: La tcnica de procesamiento de datos a aplicar son las fichas de recoleccin de datos y los instrumentos de reunin documental. Dichas fichas son elaboradas conforme a las referencias e informaciones que interesan al desarrollo de la investigacin. Fuentes empricas: Cuestionarios, entrevistas. ANLISIS DE LOS DATOS Tcnica de anlisis de datos: Tratndose de un estudio cualitativo sobre los alcances del despido arbitrario, los datos recopilados son sometidos a anlisis lgico. Cada dato es observado unitariamente en su estructura y en su funcin, examinando en este aspecto su fin y su resultado. Culminado el anlisis de los datos se contina con la construccin cientfica. CONCLUSIONES La investigacin cientfica conlleva un esfuerzo especial, a diferencia de la evaluacin jurdica convencional. Nos remite inclusive a un plano de anlisis filosfico que exige compenetracin con teoras y doctrinas aplicables al caso concreto. Las reseas hasta ac expuestas obedecen principalmente a describir los pasos de una investigacin jurdica en un campo de anlisis muy rico, cual es el conjunto de transformaciones en criterios en materia de despido pues lo que dbamos por cierto hasta hace 3 aos- el libre albedro del empleador en la extincin de la relacin laboral por la va del despido arbitrario- sigue nuevas reglas. Y estemos o no estemos de acuerdo con ellas, los criterios rectores ya han sido fijados. Mas resulta de inters un tema final: Puede enmendarse un criterio del TC para que sea aplicable otro contrapuesto? La ley lo permite, ms an, el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley 28237- nuevo Cdigo Procesal Constitucional- norma que cuando el 177

Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

49.- ANLISIS DEL HECHO FUNDANTE BSICO Y LA NORMA FUNDANTE BSICA EN LOS ARTCULOS 22 Y 23 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 I.- INTRODUCCIN El maestro espaol Gregorio Peces Barba al definir el poder poltico como hecho fundante bsico, nos remite a un estudio relacional de importancia entre los conceptos de poder y Derecho. De ese modo, en un anlisis inicial de su curso de Derechos Fundamentales de la Persona, nos refiere los medios de relacin entre Derecho y poder y la ejemplificacin que alude resulta muy precisa pues identifica hasta cinco rangos objetivos de relaciones entre estos conceptos. As determina una primera relacin objetiva de supremaca del poder sobre el Derecho, concretizando en esta idea el gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes y resumiendo en la calidad del filsofo rey el mejor arquetipo de esta teora. Luego, nos refiere un rango de relacin de supremaca del Derecho sobre el poder y alude a las concepciones iusnaturalistas como una expresin idnea de esta categora. En un tercer rango, expresa la identificacin entre Derecho y poder, ejemplificando de forma objetiva al Estado como poder y al Derecho como norma. En una categora posterior, refiere la hiptesis terica de que ambos conceptos acten por separado en la vida social sin ningn elemento de contacto.

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Refiere en una ltima estacin una quinta forma de relacin que llama de coordinacin o integracin entre Derecho y poder, reconociendo la existencia autnoma de ambos polos de relacin, que los comunica y los hace imprescindibles respectivamente para la comprensin del otro trmino, destacando que es el tipo de relacin que se ajusta mejor a una definicin del concepto de relacin entre poder y Derecho. Concluye sealando que no se puede entender el Derecho sin el poder y que el poder se configura, centraliza, racionaliza y se frena y se limita por medio del Derecho, para llegar a la conclusin de un poder institucionalizado, abierto a valores y que pretende su eficacia a travs del Derecho y a partir de esta premisa se convierte en hecho fundante bsico del sistema jurdico y causa ltima de su validez y su eficacia. II.- IDENTIFICACIN DE VALORES E INTERESES. CMO RESPONDE LA LEY? CONSTITUCIN POLITICA DE 1993 Art. 22: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Art. 23: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. El tema vinculado al Derecho del Trabajo contenido en los artculos en mencin de la Constitucin Poltica de 1993 nos remite al asunto materia de anlisis formulado por Peces Barba, en la medida que tratndose de dos normas expresadas como mandatos constitucionales, han sido expedidas por un poder poltico constituido y expresado en una Asamblea Constituyente que formul estas declaraciones en una va de consenso especfico al haberse designado un Congreso Constituyente Democrtico CCD cuyas funciones se expresaron positivamente en la dacin de la Constitucin de 1993 que hoy nos rige. Los conceptos de Peces Barba adquieren vigencia en todo su contenido y planteamientos doctrinarios en la medida que el poder poltico de aquel entonces expresado como hecho fundante bsico, dispuso la elaboracin de normas vinculadas a un concepto de defensa del Derecho del Trabajo, rescatando las sgtes ideas en materia de valores. Respecto al artculo 22:

El trabajo adquiere un valor de deber, implicando para todos los ciudadanos peruanos y extranjeros sujetos a nuestra normatividad el principio de ejercicio del mismo para la consecucin de sus objetivos personales.

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El trabajo se expresa igualmente como derecho en la medida que implica la actividad del Estado de garantizar las condiciones de acceso al mismo. Resulta un tema complejo describir las condiciones de acceso al empleo en un medio de contexto complejo mundial como el de una recesin que afecta a todas las actividades econmicas pero el criterio es expresado de modo central en la facultad de la persona, del ciudadano peruano de acceder a trabajar, por cuanto una Asamblea Constituyente, que haca las veces de poder delegado, ratific un valor fundamental reconocido en todas las legislaciones y constituciones del mundo como el acceso al empleo. El trabajo adquiere el matiz de base del bienestar social y aqu es importante rescatar los conceptos y valores complementados por Manuel Garca Pelayo en su obra Las transformaciones del Estado contemporneo al describir los inicios del Estado Social en las teoras de Lorenz von Stein, la construccin y cimentacin del concepto de Estado Social de Derecho en las teoras de Hermann Heller, objetivizadas en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y que dieron lugar a la constitucionalizacin mundial del concepto de Estado Social de Derecho, para finalizar en las tesis de Fortshoff al referirnos a la procura existencial como tarea y misin del Estado respecto a sus ciudadanos. Constituyendo base del bienestar social, el poder poltico de los ciudadanos debidamente congregados hayan en el concepto de trabajo una forma de lograr las metas del Estado en cuanto a objetivizar el beneficio de los habitantes. El trabajo constituye tambin medio de la realizacin de la persona en tanto que a travs del mismo, organizamos nuestras metas personales, sociales y profesionales. El hecho fundante bsico expresado en la dacin de esta norma se vincula al concepto de norma fundante bsica en la medida que los supuestos de realizacin de la persona se hayan en la posibilidad de ejecucin de los fines de la persona por medio del trabajo y a travs de la norma aludida. Con relacin al artculo 23:

La norma precisa que el trabajo en sus distintas modalidades es objeto de atencin prioritaria por parte del Estado y aqu viene a rescatarse el concepto directo de procura existencial de Fortshoff para que justamente se den los supuestos necesarios de tareas primordiales del Estado. Y es factible preguntarse. cul no sera la meta de un Estado sino lograr los beneficios de las personas que habitan en su jurisdiccin? Puede haber referencia a una serie de conceptos como tareas del Estado mas resulta fundamental que los deberes del Estado se fijen en funcin al bienestar de sus ciudadanos, y de all viene el concepto de ser un aspecto de la realidad que requiere atencin prioritaria. La referencia a la proteccin bsica de los sectores ms necesitados - madres, menores de edad e impedidos que trabajan- se expresa en la idea central de que el poder poltico ha determinado que estos grupos requerirn de una mayor atencin por cuanto sus condiciones para trabajar se desarrollan bajo supuestos de menor acceso a la demanda de mano de obra. Es tarea de un Estado, de su ncleo humano, procurar satisfacer las necesidades de todos los grupos humanos que conforman el mismo, mas requerir mayor atencin el grupo que se desarrolle en mayores condiciones de adversidad. El fomento de la poltica de empleo y de educacin para el trabajo, que igualmente resea el artculo 23, responde del mismo modo a la determinacin que concierne al poder poltico para que a travs de medidas sistemticas se pueda alcanzar el beneficio de los ciudadanos. En efecto, no existe consecucin de objetivos al azar sino que el mismo debe llevarse a cabo a travs de polticas especificas. Un Estado no debe fijar como valor del mismo lograr beneficios porque s, es menester 180

atender a la formulacin de polticas y plazos definidos para poder alcanzar las metas en el beneficio de los ciudadanos. Finalmente, precisa el artculo 23 que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales as como tampoco desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Los valores e intereses a destacar aqu responden a un criterio de exclusin. Es decir, en sentido interpretativo negativo, se excluye de nuestro ordenamiento los polticas de empleo discriminatorias o la aplicacin, por parte de empleadores, de premisas que se orienten a desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, quien como ser humano goza de la proteccin de una serie de instrumentos internacionales entre los cuales podemos mencionar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La interrogante respecto a cmo responde la ley resulta oportuna en la medida que es preciso hacer una distincin de rigor respecto al poder institucionalizado y complejo que nuestra realidad representa. Dicho poder es causa y efecto en nuestro Derecho en tanto su objetivacin se haya expresada en el aspecto de que, mezclado con el Derecho, es causa y efecto del Derecho. Causa, como refiere Peces Barba, por cuanto los derechos enunciados en las normas materia de comentario, parten de los supuestos de un poder poltico que les confiri rango constitucional. Y devienen en la calidad de efecto, por cuanto las normas jurdicas adquieren la validez jurdica necesaria, es decir, resultan en su efecto aplicables por cuanto hay un poder que se sustenta en las mismas. En esa lnea de anlisis, los criterios formales y materiales que se encuentran en la norma fundante bsica adquieren una eficacia real por cuanto hay un poder- hecho fundante bsico- que la sostiene. III.- SECTORES QUE PARTICIPAN Y QUE SE BENEFICIAN Los sectores involucrados y que participan de estas premisas son las categoras de trabajadores peruanos que se someten a la jurisdiccin del Estado peruano y que por la condicin de acogimiento a las normas de convivencia en nuestro Estado, aceptan implcitamente los principios que enfoca nuestra Carta Magna de 1993 en materia de derechos laborales fundamentales. A este efecto, podemos distinguir un grupo universal de sujetos beneficiarios y podemos destacar a los sgtes segmentos: Poder Legislativo, quien participa activamente en la elaboracin de la norma. A este efecto, el hecho fundante bsico es el Congreso Constituyente Democrtico de 1993 que sent las bases del capitulo del Derecho del Trabajo a nivel constitucional. Poder Ejecutivo, el cual ejerce la funcin de dar leyes va delegacin as como reglamenta aquellas que han sido objeto de otorgamiento de beneficios centrales. Poder Judicial, el cual hace en este siglo XXI una labor de interpretacin del Derecho, superando la tesis de Montesquieu de que el juez se limitaba a ser la boca de la ley. Hoy la tendencia es recurrir a las modernas teoras sociolgicas de Perelman a travs de las cuales el juez u operador judicial cumple una funcin interpretativa central respecto de la condicin de la norma. Tribunal Constitucional, el cual adems de ser un legislador negativo( al expulsar del seno de la constitucionalidad aquellas leyes que no cumplen el requisito de rigor de constitucionalidad con el Estado de Derecho) tambin interpreta el derecho y ejemplo de ello, son las sentencias fundamentadas en materia del derecho del trabajo.

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Empleadores pblicos y privados, quienes deben sujetarse a la normatividad vigente en materia de concesin y otorgamiento de derechos laborales. Trabajadores en todas sus categoras, quienes son usuarios del sistema y actores centrales de la escena del Derecho del trabajo al tener la calidad de beneficiarios de los polticas del Estado en materia laboral. IV.- APLICACIN DE LA NORMA Los artculos de la Constitucin de 1993 antes referidos se aplican objetivamente en todas las instancias del Estado mas bajo una ptica que en trminos reales es expectaticia, es decir, si bien es cierto que el Estado tiene la obligacin de garantizar la vigencia de estos beneficios, ocurre no pocas veces que el Derecho se concreta en cuanto el sujeto beneficiario solicita la aplicacin del derecho. Es a travs de los conflictos empleadores- trabajadores que la vigencia de las normas entra en el escenario de discusin, atendiendo a que justamente puede ser materia de controversia el no otorgamiento del beneficio que debera en principio cumplir un empleador, sea pblico o privado, a favor del trabajador. Procediendo a una interpretacin genrica, observamos que la norma goza de un rango de aplicacin mas existen limitaciones objetivas en tantos se presentan los conflictos jurdicos a que hemos hecho mencin. V.- APLICABILIDAD DE LA RELACIN ENTRE HECHO FUNDANTE BSICO Y NORMA FUNDANTE BSICA. Peces Barba hace alusin a que el hecho fundante bsico es la cara del poder y la norma fundante bsica es la cara del Derecho, aludiendo a que la relacin Derecho- poder es fundamental para entender el fenmeno jurdico en el mundo moderno. Creemos que en los ejemplos antedichos as como en la descripcin de rigor de los artculos constitucionales en mencin, se cumplen los supuestos de anlisis del autor, quien identifica con precisin las expresiones del poder y del Derecho en la forma expuesta. El poder y el Derecho se complementan entonces deviniendo en una relacin fundamental de interaccin, no en estado puro de cada expresin independiente la una de la otra. Ya Max Weber relacionaba el poder con el Derecho con la finalidad de mantener el orden vigente. Peces Barba, enriqueciendo el concepto, refiere el Estado moderno como fuente de produccin normativa y ya le asigna el concepto de hecho fundante bsico. Aqu adquiere relevancia la teora de la positivacin de los derechos fundamentales pues son elevados a la categora de rango normativo y Peces Barba desarrolla un enfoque que va a ser de mucha utilidad al definir la vinculacin entre Derecho y poder y las relaciones directas de ambos con los derechos fundamentales. Es precisamente en el desarrollo de este rol que adquiere relevancia el concepto de Estado, al cual Peces Barba le asigna el carcter de poder poltico. Ms an, se trata de un poder institucionalizado bajo un matiz de fuerza y es aqu donde pone de relieve la concepcin motora que le asigna Machiavello, bajo el razonamiento de dotar el Estado de su autentico fundamento: la fuerza. Adicionalmente, el Estado es un poder complejo, dado que no se trata de la idea simplista del soberano, como refiere Bodino en un anlisis muy inicial del concepto de Estado, reducindolo al 182

prncipe o al rey. La definicin va ms all pues los magistrados y los ciudadanos, no forman parte del poder, pero estn bajo su proteccin y de ser el caso, bajo su sancin. En trminos operativos y aplicados a la realidad peruana, debemos entonces sustentar la plena aplicacin de los trminos de Peces Barba al contexto de nuestra realidad constitucional laboral. La concepcin del constituyente peruano va a encontrar su expresin normativa en los mandatos constitucionales referidos a una concepcin marco del Derecho del Trabajo, tal como antes hemos referido, cumplindose los supuestos de Bobbio al explicar que norma jurdica y poder pueden ser considerados como la cara y cruz de la misma moneda, sentenciando con realismo que el poder sin Derecho es ciego y el Derecho sin poder es vacuo, explicndonos a travs de esta idea la estrecha interrelacin entre ambos trminos.

50- REDUCCIN DE BENEFICIOS LABORALES? Las diversas propuestas para reducir derechos laborales como las vacaciones (de 30 a 15 das) y en general una disminucin de los beneficios previstos por la legislacin laboral, conlleva a segmentar lneas de anlisis bien diferenciadas: Rubro costos.- Existe consenso en que por cada nuevo sol formal que el empleador debe abonar, existe un margen entre 43.3 y 66.6 % adicional de costo laboral entre vacaciones, Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, feriados, aportes sociales y otros costos sociales de naturaleza y rigor formal. Si bien la eliminacin del Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES desde el 01 de diciembre de 2004, tiene una incidencia positiva en el tema de naturaleza econmica que el empleador se ve obligado a definir al incorporar a un trabajador al sistema formal, respecto a este tema surgen 2 variantes: el contexto de menor costo que representa el sistema informal o de categorizacin en locacin de servicios de las relaciones laborales, y el tema de la individualizacin en remuneracin en nuevos soles constantes respecto al contexto externo que los sueldos peruanos representan. 183

Respecto al sistema informal, la reduccin de beneficios, en caso de producirse, no ha de representar sino una disminucin tcnica en un grupo formal que no excede del 30% de la Poblacin Econmicamente Activa PEA, sin contar que la propuesta de reduccin pretende desarrollarse sobre los trabajadores que a futuro se contraten y no sobre aquellos con vnculo de trabajo vigente. Una razn poderosa para la existencia de una alta informalidad en las relaciones de trabajo tiene su explicacin tcnica sustantiva en el escaso margen de accin de la inspeccin de trabajo que desarrolla el Estado, as como en las trabas administrativas que el acceso al sistema formal representa. An con los esfuerzos de PROMPYME y de la Cooperacin Tcnica Internacional, la decisin de formalizarse del micro empleador an se conserva incierta frente a las formalidades a cumplir. Y habra que agregar un rasgo de idiosincrasia esencial: no es ms beneficioso conservar un costo bajo en un sistema informal antes que sujetarse a los costos y fiscalizaciones que el sistema formal representa?. En referencia al contexto externo, no puede soslayarse que en dlares constantes y reales, la remuneracin del trabajador peruano constituye una de los ms bajas en el promedio sudamericano. De este modo, en va de ejemplo, el empleador chileno afronta un costo remunerativo real y constante ms alto, el cual la remuneracin promedio real del trabajador peruano no alcanza, an considerando los beneficios colaterales o sobrecostos que involucra el sistema formal y que en apariencia benefician al trabajador. Rubro macroeconmico.- La interrogante aqu debe ser directa y frontal: se necesita reducir beneficios laborales para que el anhelado despegue econmico se inicie? o se debe estructurar una estrategia ms integrada, que involucre otros temas macro como el ensanchamiento de la base tributaria o una reduccin de exoneraciones en ciertos sectores de la economa, entre otros factores? No hay duda que los noventas, siguiendo un esquema flexibilizador mundial, desmontaron una sobreproteccin industrial al igual que una intensa sobrecontratacin del Estado. Los derechos laborales se flexibilizaron en sumo grado pasando a constituirse techos mnimos de proteccin, se impuls la contratacin formal (a plazo fijo) reducindose el mbito del despido arbitrario y el crecimiento del empleo mantuvo una tasa del 5% anual entre 1992 y 1997. Se esboza inclusive que el crecimiento de Per pudiera haber sido mayor si no hubieran existido los sobrecostos laborales. Esta ltima tesis, sin embargo, es bastante relativa en la medida que los mecanismos de reduccin de costos laborales existen en la legislacin peruana hace ya varios aos a travs de varias herramientas: el artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios fija conceptos no remunerativos que son una base de manejo objetivo en el tema de la reduccin de costos; las figuras de contratacin a tiempo parcial y de sustanciacin en cuarta categora, siempre que se den circunstancias altamente especializadas de contratacin, igualmente han prevalecido; se ha impulsado la Formacin Laboral Juvenil y las Prcticas Pre Profesionales sin costos laborales de ningn tipo, salvo el registro del contrato ante la Autoridad de Trabajo; se han implementado mecanismos de aprobacin automtica, es decir a su sola presentacin, de instrumentos como los Reglamentos Internos de Trabajo y los propios contratos de trabajo a plazo fijo; y por ltimo, la estructura de la inspeccin de trabajo, no obstante el agravamiento de su sistema de multas e infracciones acumulativas, sigue siendo incipiente en la medida que el ncleo de la inspeccin laboral sigue siendo reducido pues el ratio de inspectores/ centros de trabajo fiscalizados, an es bajo.

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Todos estos aspectos no refieren sino una relativa incidencia de que el mbito de accin del Estado denota desde hace varios aos una flexibilizacin laboral en marcha y una reduccin de costos efectiva en la prctica, no siendo atribuible la causa de una situacin de crisis a una reforma incompleta o a la existencia de sobrecostos tan altos. En lo que s ha existido consenso tcnico ha sido en denominar al IES como nico sobrecosto laboral en atencin a que no significaba ningn tipo de contraprestacin y s tena el matiz de una carga laboral improductiva. CONCLUSIN Propuestas como la de convertir la jornada de trabajo de 8 en 14 horas diarias no revela la mejor posicin de equilibrio pues no hay que dejar de observar que el mecanismo del trabajo en sobretiempo ya existe en nuestra legislacin, siempre que haya consenso entre empleador y trabajador. Ms an, una jornada en sobretiempo de 4 horas se compensa con la calificacin de dicho tiempo como un da efectivo de trabajo. Nuestro pas necesita ms trabajo, es cierto, pero los mecanismos de impulso deben ser tcnicos. La propuesta no puede involucrar hacer obligatoria una jornada de 14 horas pues ello implicara una modificacin constitucional as como la desvinculacin de pactos internacionales de los cuales el Per es parte. Y valga ms an una reflexin adicional: Por qu la tendencia internacional apunta a una jornada semanal de 35 horas y no a un incremento de la misma?. Creemos que el matiz es privilegiar la calidad en el trabajo antes que la cantidad de horas de labor. Apreciamos, en conclusin, que el tema de la flexibilizacin presenta muchas aristas y no podemos soslayar ninguna de ellas. No podramos reducir vacaciones u otros derechos en la perspectiva de que sta es la nica solucin a un tema de estancamiento de los ratios laborales. Se hace necesario el planteamiento de una estrategia ms compleja y efectiva, y entre otras medidas, no debe dejar de considerarse el impulso de la micro y pequea empresa, una progresiva ampliacin de la base tributaria, un crecimiento sostenido de las exportaciones, una reorientacin tcnica de la inspeccin de trabajo,. etc. Los mecanismos eficaces no slo implican observar el rbol que tenemos al frente sino observar ms all de la copa y las ramas, procurando divisar qu hay en el horizonte.

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