Legalidade Tributária, Segurança Jurídica, Pós-Positivismo e A Difícil Relação Entre Política e Direito

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Legalidade tributria, segurana jurdica, ps-positivismo e a difcil relao [...] 2006 (E) Jos Maria Arruda de Andrade
LEGALIDADE TRIBUTRIA, SEGURANA JURDICA, PS-POSITIVISMO E A DIFCIL RELAO ENTRE POLTICA E DIREITO1
JOS MARIA ARRUDA DE ANDRADE2
Thus, you say, nothing definite has been said about these steps. Interpretation comes to an end [WITTGENSTEIN, BGM:342].
RESUMO
O formalismo e o positivismo formam o lastro metodolgico dos sculos XX e XXI. Esses modelos tm sofrido um forte desgaste metodolgico e funcional. No mbito tributrio, entretanto, a forte identificao com pautas liberais (basicamente liberdade e propriedade) e o dio aos impostos parecem obscurecer a crtica e a constatao da relativizao dos pressupostos metodolgicos daquelas escolas. A idia de uma legalidade estrita ou absoluta, com sua nfase segurana jurdica e ingnua crena na possibilidade de fechamento dos conceitos jurdicos o norte a guiar a produo literria tributria ainda hoje. Derivam dessa filiao poltico-metodolgica o carter absoluto da propriedade, o primado do direito civil sobre o tributrio e a autonomia da vontade. A relao entre poltica (o realizar poltico concreto, o embate de foras contingentes) e direito sempre foi difcil e tensa. A tentativa de se buscar a consolidao dos princpios republicanos brasileiros no pode ser fundada to-somente (i) em uma metodologia que se agarre na literalidade e na reserva absoluta legal (tendo em vista j mais de um sculo de crtica ao formalismo e ao positivismo que o direito tributrio brasileiro busca ofuscar), (ii) na falsa crena ontolgica de que haveria entes normativos (conceitos) a serem captados sem uma devida construo histrica e subjetiva. O desenvolvimento do Estado brasileiro deve buscar a implementao (concreo) de outros direitos fundamentais e no s aqueles individuais de liberdade patrimonial. Palavras-chave: positivismo; ps-positivismo; segurana jurdica, legalidade tributria; reserva da lei, anti-representacionalismo; Ludwig Wittgenstein; Friedrich Mller; teoria estruturante do direito.
ABSTRACT
Formalism and positivism form the methodological mark in the 20th and 21th Centuries. Those models have been methodological and functional consumed. However in the tax scope the strong indication with liberal guidelines (freedom and property, basically) and the hate to the taxes seem to overshadow the critics and the idea of strict and absolute legality, emphasizing legal safety and the nave belief on the possibility of closing legal concepts is the north to guide tax literary production nowadays. These politicalmethodological filiations derive the property absolute character the esteemed civil law above the tributary and the will autonomy. The relation between politics (to carry out the concrete politics, the shock of contingents forces) and law have always been tense. The attempt to search the consolidation of Brazilian republican principles can not be established only (i) by a methodology that grasps in the literary and in the absolute legal reserve (considering for over a century that the critics of formalism and to the positivism that Brazilian tax law try to overshadow), (ii) the fake antique belief that there were normative (concepts) to be capture without proper historical and subjective construction. The development of the Brazilian State must search for an implementation (concrete) of others fundamental laws and not only the individual patrimony ideals. Key-words: positivism; Post-positivism; legal security; tax legality; law reservation; antirepresentationalism; Ludwig Wittgenstein; Friedrich Mller; law structure theory
1 Esse artigo foi retirado da tese de doutoramento na Universidade de So Paulo: Andrade, Jos Maria Arruda de A Interpretao da Norma Tributria, So Paulo: MP Editora, 2006. 2 Doutor pela Faculdade de Direito da USP - Departamento de Direito Econmico e Financeiro; Professor da Faculdade Cantareira (Filosofia Geral e Jurdica); da Universidade Presbiteriana Mackenzie, da Instituio Toledo de Ensino (Bauru), da Fundao Getlio Vargas/RJ. Membro do Conselho Cientfico da Associao Paulista de Estudos Tributrios, do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio, do Instituto Brasileiro de Histria do Direito e do Instituto de Pesquisas Tributrias de SP. Advogado em So Paulo.
THESIS So Paulo, ano III, v. 5, p. 58-96, 1 Semestre. 2006
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PS-POSITIVISMO, POSITIVISMO E A DIFCIL RELAO ENTRE POLTICA E DIREITO

A relao entre poltica (o realizar poltico concreto, o embate de foras contingentes3) e direito sempre foi difcil e tensa. Castanheira Neves [1995c:379-380] chega mesmo a afirmar que uma das grandes caractersticas na nossa civilizao greco-romana e cristeuropia a prioridade do direito sobre a poltica. Dessa forma, o direito aparecer, freqentemente, como soluo para o problema poltico, um limite ao abuso e restrio liberdade. Isso, no entanto, acabou por potencializar a secundarizao do direito perante a poltica, tendo em vista a converso da juridicidade em legalidade (do ius lex) e a busca de uma autonomia cientfica do direito (vistas nas escolas formalistas e positivistas). A cincia jurdica sempre teve que trabalhar com um aparente paradoxo, o de que a origem de seu principal objeto de estudo poltica. Em outros termos, no Estado Moderno, a criao do texto legal votada e aprovada pelo Poder Legislativo, ou seja, politicamente. Assim, ao buscar tratar o direito e sua aplicao jurdica, a doutrina sempre teve que
conviver com a idia de que o texto legal teve sua origem em um setor que, epistemologicamente, estaria fora dos domnios de seus objetos.
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[...] a inteno ltima da polis, na sua universalidade integrante, como demos decisionista do poder, na sua contingncia partidrio-ideolgica e estratgica [CASTANHEIRA NEVES, 1995c:380].
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Nesse contexto, de produo do texto normativo pelo Legislativo, que competiria ao Judicirio apenas aplicar a literalidade do que foi promulgado. E nesse mesmo quadro que o elemento poltico da deciso jurdica apenas se manifestaria no processo de positivao do
ordenamento jurdico, e no em sua aplicao (que seria neutra). Em seu texto, A Reduo Poltica do Pensamento MetodolgicoJurdico, Castanheira Neves [1995c:382], aps traar um breve panorama histrico sobre o direito como soluo para o problema jurdico e sobre a secundarizao do direito perante a poltica, lana duas perguntas: (i) A poltica decide os fins e a ordem de todos os fins que orientam a prtica jurdica? (ii) Essa definio poltica no interferir na prpria intencionalidade jurdica concreta? Na aplicao do direito? Ao refletir sobre essas questes, CASTANHEIRA NEVES afirma que o ps-positivismo reconhece como verdadeiras as duas, ao contrrio do positivismo, que aceitar apenas a primeira. Isso acontece, segundo o autor, devido a um profundo cepticismo quanto autonomia do direito e capacidade materialmente regulativa da juridicidade [CASTANHEIRA NEVES, 1995c:382].
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Ps-positivistas seriam, dessa forma, aqueles que trabalham dentro do quadro das crises funcionais e metodolgicas do positivismo, sem abandonar a perquirio cientfica centrada nos elementos
constitutivos do direito, ou seja, sem partir para a busca e a construo de valores ou ideais assumidamente no-jurdicos na fundamentao da deciso (justificao da aplicao). Sobre as crises funcionais e metodolgicas acima apontadas, o jurista portugus ANTONIO MENEZES
DE
CORDEIRO designa o formalismo e o aquelas
positivismo como o lastro metodolgico do sculo XX, a saber,
escolas que serviram de fundao para os construtos cientficos mais recentes. O formalismo jurdico est baseado em estruturas gnoseolgicas neokantianas, operando com uma separao entre ser e dever ser [sein und sollen], direito e moral e, com base em proposies jurdicas na sua prpria um isolamento das ignorando as
estrutura,
conseqncias e, muitas vezes, o prprio plano teleolgica das normas4.
Cf. CORDEIRO [1996:XII-XIII] e BOBBIO [1995:144-146]. CORDEIRO assinala: [...] A tendncia, ainda hoje flagrante, de difundir exposies jurdicas pejadas de definies abstractas e de conexes amparadas apenas nos conceitos definidores de que provm, ilustra, de modo eloqente, a implantao profunda do formalismo jurdico [CORDEIRO, 1996:XIII]. o prprio autor que lembra que o formalismo, aqui apontado como o elaborado, no ex novo, por RUDOLF STAMMLER, ser combatido tanto pelo neo-hegelianismo de BINDER, E. KAUFMANN e LARENZ, quanto pelo neokantismo tardio alemo sudocidental de RICKERT, LASK e RADBRUCH. Sobre isso, ver a nota 20 da pgina XVII. Ver, ainda, Critica della Filosofia Neokantiana del Diritto de (ERICH KAUFMANN, 1992:5-77). Sobre a disputa entre noes neo-hegelianas e neo-kantianas de Estado e Constituio, e sua problemtica no direito pblico, que incorporara o mtodo jurdico das escolas formalistas, vide (BEAUD, 1993:75-85) e BERCOVICI [2003:87]. Sobre a relao entre direito pblico e mtodo jurdico e a influncia desse na considerao da relao tributria como uma relao obrigacional, ver Andrade [2005:65-78].
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J o positivismo trata da recusa, pela cincia do direito, de consideraes que no sejam estritamente jurdicas, sobretudo pelo afastamento de abordagens metafsicas. Considera-se o direito antes como um fato do que um valor5. Quanto ao formalismo, Menezes Cordeiro [1996:XVI-XX] assinala duas insuficincias metodolgicas: (i) a natureza histrico-cultural do direito e a complexidade causal; (ii) a incapacidade de analisar solues diferenciadas para casos concretos semelhantes. Quanto ao positivismo jurdico, Menezes Cordeiro [1996:XX-XXIII] sistematiza quatro insuficincias: (i) dificuldade em aceitar ou explicar lacunas; (ii) solues materiais margem do discurso cientfico; (iii) conceitos indefinidos e conflito entre princpios; (iv) injustia em normas regularmente produzidas. Assim, no positivismo jurdico, a tarefa do aplicador seria, exclusivamente, cognitiva, ou seja, aps a criao (poltica) do direito por parte (competncia) do Legislativo, ao jurista (operadores do direito, em geral) caberia, por meio de atividades lgico-dedutivas do conhecimento, apenas explicitar o contedo normativo do direito positivo ante um caso concreto apresentado. Trabalhava-se, ainda, com a presuno (ou o pressuposto) da completude do ordenamento jurdico-positivo. Isso permitiria, diante dessa
Por todos, vide (BOBBIO, 1995:131 e ss.) e (CORDEIRO, 1996).
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plenitude e racionalidade imanente do direito positivo (sistema fechado e autnomo), bem como diante do desenvolvimento da dogmtica jurdica (em sua busca de mtodos de interpretao gerais, abstratos e
apriorsticos que solucionem casos concretos e situados historicamente), ao juiz ter elementos suficientes, positivos e racionais, para a soluo do litgio. Com base nessas caractersticas metodolgicas que, diante das duas questes anteriores, os positivistas s reconhecem como afirmativa a primeira, ou seja, aceitam to-somente que o elemento poltico esteja presente na criao da legislao abstrata e geral, mas no em sua concreo. No ps-positivismo, ao contrrio, questiona-se a noo positivista de que a interpretao normativa seja to-somente lgico-dedutiva. Tal entendimento se torna insustentvel porque a analtica dessa postulada aplicao to-s lgica revelava que ela era afinal e realmente determinada por ponderaes normativas e intenes prticas ponderaes e intenes essas exigidas no apenas para vencer a distncia normativa entre o abstracto e concreto do caso decidendo, mas, sobretudo, pelo prprio e particular mrito jurdico do caso (pela sua particular
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problematicidade 1995c:386].
jurdico-normativa).
[...]
[CASTANHEIRA
NEVES,
Em sntese: tanto pelo carcter normativamente constitutivo ou criador das suas decises jurdicas, como pela sua intencionalidade prticonormativa, o pensamento jurdico e os juristas enquanto tais aproximam-se do legislador, pensam e criam o direito como o legislador - com diferena quantitativa ou grau de liberdade e vinculao decerto, mas sem essencial divergncia qualitativa - e por isso o cnone de decidir judicativamente <<como se fora o legislador>>, de incio invocado apenas para o domnio restrito da integrao das lacunas, se converteu num princpio metodolgico geral em que todo o pensamento metodolgico-jurdico se deveria reconhecer [Castanheira Neves, 1995c:387].
Diante da constatao de que a aplicao normativa no uma compreenso essencialista, unvoca e lgico-dedutiva, e, sim, ou ao menos em parte, uma deciso (que retira a neutralidade do juiz idealizado como a boca da lei), rompe-se a barreira entre poltica e direito. No se trata do fim das diferenciaes, contudo da muralha rgida e terica que pretendia o positivismo. Alis, j por volta das dcadas de 50/60, FRANZ WIEACKER analisa a degenerescncia do positivismo, bem como a ruptura de um modelo fechado e tradicional do direito privado.
O recuo perante o formalismo jurdico manifesta-se, antes de tudo, na progressiva libertao do juiz no que respeita vinculao em relao a hipteses de fato definidas de forma precisa na lei. Isto corresponde a uma modificao na funo da lei no estado social. Ela no mais, como no estado de direito burgus, uma delimitao das esferas dos direitos e da liberdade de cada um relativamente aos outros e aos poderes pblicos, mas antes um elemento de social engineering, linha de orientao jurdica para a planificao social, cuja prossecuo est cometida administrao estadual e cuja apreciao est a cargo dos tribunais ordinrios, de trabalho, sociais e administrativos [WIEACKER, 1993:626].
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O jurista OSKAR
VON
BLOW, sempre apontado como o pai do
Direito Processual6, reconhecido como o primeiro terico a chamar a ateno carga criativa inerente aplicao do direito7. Trata-se da obra Gesetz und Richteramt, de 1885. Houve j uma polmica do que significaria a expresso os juzes criam o direito8, mas, no mbito deste trabalho, a expresso chama a ateno ao carter constitutivo da interpretao/aplicao (concreo) [GRAU, 2002c:56]. Voltando anlise da difcil relao entre poltica e direito, FRIEDRICH MLLER afirma, em sua obra Juristische Methodik, que a metodologia jurdica e a poltica no podem ser separadas, ou seja, a atividade jurdica uma atividade poltica guiada por normas jurdicas [MLLER, 1996:48]. O direito uma forma particular da poltica, da que a metodologia jurdica a metodologia das condies e formas de trabalho de um setor especfico da ao e da organizao poltica [Mller, 1996:49]9. Esta est pressuposta naquele. Todo o direito funciona como imposio, concreo, controle, discusso e reviso da poltica. O direito , no todo, uma especial forma da poltica. E, em seus pressupostos, condies,
6 Ver (GUERRA FILHO, 1996:94) GUERRA FILHO comenta, ainda: Nela [Die Lehre von der Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen. Giesen, 1868], BLOW estabeleceu a doutrina de que o processo tem a natureza de uma relao jurdica de Direito Pblico, com carter continuativo, isto , uma forma que se desenvolve no tempo, no se dando, como o Direito Material, previamente acabado, mas sendo, essencialmente, este desenvolvimento (Entwicklung), como j notara BETHMANN-HOLLWEG, que vincula o Estado-juiz e as partes entre si. Com base neste princpio, o autor formulou o conceito de pressupostos processuais, e aqueles que o seguiram forjaram o instrumental terico e terminolgico inicial da hodierna cincia processual (1996:94]. 7 Cf. (HECK, 1999:26); (ENGISCH, 2001:256); (COING, 2002:343-344 e 354); (MLLER, 1986:10 e 39); (CASTANHEIRA NEVES, 1995a:221); (CASTANHEIRA NEVES, 1995b:369-370); (CORDEIRO, 1996:106). 8 Por todos, ver (CARRI, 1979) e (GRAU, 2002c:54-57). 9 Ver (MLLER, 1976:49-52).
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funes e contedos, ele determinado politicamente [MLLER, 1976:44]. No Estado de Direito burgus, o direito aparece como uma verso racional da poltica; e a metdica, por seu turno, como uma verso racional do direito [Mller, 1976:50]10. A influncia do sistema poltico sobre a metdica jurdica apresenta-se tanto na sua racionalizao primria (processo de deciso poltico que aprova a lei), quanto na sua racionalizao secundria (fundamentos da deciso jurdica concreta aplicao da lei). no contexto dessa descrio das relaes entre direito e poltica, porm, que a metodologia jurdica deve trabalhar, no sentido de no deixar de dar a metdica realizao ao princpio do Estado-de-Direito ou exigncia essencial de garantia que o direito nele dever instituir. E, em dois sentidos, exigindo que as decises jurdicas concretas
correspondam ao direito vigente e que elas sejam proferidas, segundo um processo previamente ordenado. Para tanto, e como principal 'contra-meio' (Gegenmittel) a opor total contingente politizao das decises jurdicas - outro 'contra-meio' seria a prpria explicao e crtica cientfica daquela geral dependncia-, convocaria-se a 'metdica jurdica', criticamente reelaborada, para ser, como contraplo do direito como expresso racional da poltica, a 'expresso racional do direito'. Isso pela definio metdica de um
10 Para acompanhar a relao entre sistemas polticos e metdica jurdica, ver MLLER [1976]. Ver, ainda, (CASTANHEIRA NEVES, 1995c:395-397).
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esquema do decidir jurdico e das suas regras em concreto, esquema e regras que permitissem a revisibilidade, a discutibilidade e a regularidade desse decidir, e assim a sua consensual racionalidade. Metdica que, centrando-se no reconhecimento da vinculao jurdica do texto legal - o texto como quadro de possibilidade e limite - e determinando os elementos cientificamente controlados da concretizao das normas jurdico-legais, desempenharia a funo de um padro crtico e de contrle (uma 'norma' ou dever-ser, um 'Soll-Zustand) a opor ao real e descrito decidir jurdico, no seu Ist-Zustand, e retirando assim a esse a sua impune 'efectividade' ou tornando 'disfuncional' perante o sistema global. Desse modo, se 'o direito tambm um instrumento de domnio', a sua realizao racionalmente metdica seria simultaneamente um 'instrumento da limitao do domnio'. Metdica com aquele sentido e este objectivo que F. MLLER pretende justamente oferecer em toda a sua obra metodolgica [CASTANHEIRA NEVES, 1995c:397-398]. Para estudo das metodologias jurdicas do ps-positivismo, CASTANHEIRA NEVES as dividir em dois grupos: (i) as que reconhecem a influncia da poltica no direito, sem, contudo, aceit-la sem restries (a funo da metodologia jurdica seria exatamente, diante da influncia da atividade poltica, control-la metodicamente),
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(ii) e as que a aceitam e trabalham o direito como forma e instrumento de aplicao dessas polticas (mais casusticas, decerto, do que as justificativas jurdicas). Com relao ao primeiro grupo, o autor lembra de FRIEDRICH MLLER e sua metdica jurdica. Quanto ao segundo grupo, isto , aquele grupo (geral) de teorias que no censura a politicizao da metdica jurdica, passando antes a assumi-la deliberadamente, ser s nesse segundo grupo que
CASTANHEIRA NEVES encontrar o que designa de reduo poltica (a reduo do direito poltica)11. Portanto, quando afirmamos em nosso estudo que reconhecemos a influncia da poltica no processo de concreo normativa, no estamos, com isso, defendendo a idia de que caberia metdica jurdica instrumentalizar ideais polticos preestabelecidos. O reconhecimento dessa fragilidade (ausncia de autonomia), assim como outras (relativizao epistemolgica, carga criativa na deciso etc.) deve ser seguido de uma preocupao metodolgica de se pensar o direito como instrumento da democracia e de todas as conquistas dos direitos fundamentais (aqui, obviamente, no somente o de liberdade patrimonial).
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Sobre os trs tipos de teorias comprometidas com a instrumentalizao de polticas predeterminadas, ver (CASTANHEIRA NEVES, 1995c:398 e ss.).
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Para isso, deve-se defender que as decises jurdicas concretas correspondam ao direito vigente e que elas sejam proferidas segundo um processo previamente ordenado. Metodologicamente: Todos aqueles que so incumbidos de aplicar e concretizar a constituio devem (1) encontrar um resultado constitucionalmente <<justo>> atravs da adopo de um procedimento (mtodo) racional e controlvel; (2) fundamentar este resultado
constitucionalmente de forma racional e controlvel (Hesse). Considerar a interpretao como tarefa, significa, por conseguinte, que toda a norma <<significativa>>, mas o significado no constitui um dado prvio; , sim, o resultado da tarefa interpretativa [CANOTILHO, 2000:1170-1171]. Essa correspondncia da deciso com o direito vigente deve ser entendida antes como exigncia de uma justificao (Se isto no uma pergunta pelas causas, ento uma pergunta pela justificao para o fato de que eu ajo segundo a regra assim (WITTGENSTEIN, PhU:217), pois a formao de consensos est ligada idia de arcabouos conceituais e referenciais coletivos (especficos de cada comunidade e prprio do ser humano biolgico)12.
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A segurana nas relaes cognitivas no deriva de fundamentos metdicos, mas, antes, da consistncia proporcionada pela forma biolgica da espcie e a prtica social. a confluncia desses fatores que constitui um sistema de proposies fundacionais. O ponto mais importante de Sobre a Certeza desenvolver subsdios para uma epistemologia socializada (idia que a sociologia alegar ter retomado). O conhecimento de uma determinada cultura ou de qualquer um de seus membros no pode ser apreendida da experincia de um indivduo. O conhecimento acumulado de uma cultura uma conquista coletiva uma idia compartilhada por hegelianos, marxistas e pragmatistas. A totalidade desse conhecimento inacessvel, sendo o aprendizado sobre os padres referenciais uma aceitao da autoridade de uma comunidade. Isso no impede o pensamento crtico, fazer parte de uma comunidade (e de seu sistema referencial) tomar parte em atividades epistmicas que nos permitem retificar algumas de nossas crenas, e, ocasionalmente, at mesmo partes de nossa viso de mundo. Distinguindo-se da epistemologia
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A LEGALIDADE TRIBUTRIA Os pressupostos metodolgicos at agora apresentados, somados a uma idia de hermenutica anti-representacionalista13, podem parecer contrrios idia de legalidade ou mesmo ser acusados de flexibiliz-la a um ponto que comprometeria toda a idia de segurana jurdica. Analisaremos, agora, a idia de legalidade, demonstrando sua origem poltica e sua fragilidade, quando considerada em seus termos mais estritos (como a tipicidade fechada e a reserva absoluta legal), como parece ser, com raras excees, a tnica da doutrina brasileira tributria. Pretende-se, ainda, demonstrar que a insegurana jurdica decorrente dessas consideraes (prprias de modelos que procuram escapar do formalismo e do positivismo) a mesma de quando elas no eram formuladas. Isso em razo de a segurana jurdica, baseada em anlises formais (GRAU falaria aqui em mito do modelo liberal), j no encontrar respaldo suficiente, jurdico e epistemolgico, a fundament-la,
naturalizada de Quine, a epistemologia socializada de Wittgenstein salienta esse ponto sem reduzir o processo de formao de crenas, bahavioristicamente, a uma questo de estmulos e respostas [GLOCK, 1998:78]. aqui que pensamos que uma teoria socio-biolgica [no confunda-se com a teoria de E. O. WILSON] pode trazer subsdios para um pensamento jurdico baseado no mais nas relaes cognitivas clssicas (relao entre sujeito e objeto). Sobre arcabouo conceitual e sistema de referncias em WITTGENSTEIN e sua aplicao no direito, ver ANDRADE [2005:99-102]. Ver WITTGENSTEIN [G]. Sobre a utilizao de teorias biolgicas como teorias do conhecimento, ver ANDRADE [2005:102-107 O intrprete como Sistema Autopoitico, e no o direito]. As palavras, como sabemos, so aes, e no coisas que passam de l para c. nossa histria de interaes recorrentes que nos permite um acoplamento estrutural interpessoal efetivo. Descobrimos que compartilhamos um mundo que especificamos em conjunto por meio de nossas aes. Isso to evidente a ponto de nos ser literalmente invisvel. [...]. MATURANA & VARELA [1995:251-252]. 13 Para uma abordagem mais ampla sobre esses pressupostos filosficos e jurdicos, ver ANDRADE [2005:32-64 e 85-107].
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mas to-somente um ideal de busca de segurana para as trocas econmicas. Sobre a legalidade, no plano constitucional, ela aparece como norteadora de toda a estrutura do Estado de Direito e da repartio das funes pblicas. No mbito do direito tributrio, a legalidade atua de forma mais especfica e determinante, configurando o que a doutrina e a
jurisprudncia costumam chamar de estrita legalidade, reserva absoluta de lei ou tipicidade fechada tributria, de acordo com a orientao terica adotada. Para o devido entendimento acerca da legalidade no direito tributrio, deve-se analis-lo inserido na idia de Estado de Direito e em sua feio liberal. A legalidade surge justamente diante do esforo de ascenso poltica por parte da burguesia, no contexto do sculo XVIII, e de sua necessidade de impor mais controle atuao estatal, para permitir a livre fruio de bens e a segurana das relaes jurdicas privadas. Da a necessidade de se proteger o mbito econmico da interveno estatal (Estado x economia), que deveria passar a ser regido pelas leis naturais. Separa-se, tambm, o prprio Estado (um dever ser
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abstrato) da sociedade. Alis, com base em KANT, aparta-se, inclusive, o Estado (e o direito) da Moral14. Pois bem, esses so os rudes apontamentos bsicos da noo terica de Estado de Direito. No que tange legalidade, ela surge como instrumento, nesse contexto, limitador, justamente, da atividade estatal. A legalidade no ser vista como um contedo de atuao, mas como um limitador na relao Estado e cidado, uma proteo deste ltimo. Outro elemento relevante, decorrente da separao dos poderes, a reserva da lei (muitas vezes alegadamente absoluta), j que qualquer ato estatal que invada a esfera da liberdade individual, e aqui se tem o tributo como figura chave dessa invaso, somente pode ser autorizada pelos representantes do povo (da burguesia, no caso), no Poder Legislativo (no taxation without representation)15. Tem-se, assim, as duas chaves principais do Estado de Direito: a legalidade/limite16 e a separao dos poderes17.
Sobre a separao do Estado e da Moral, a partir de GROTIUS, TOMASIUS e, aps, tendo sua sistematizao em KANT, ver GRAU [2002b:97-99]. 15 Da a apario dessa legalidade, estrita, nas Constituies liberais mais importantes. No caso norte-americano, tem-se o art. 1, Seo 8: The Congress shall have power to lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises. Na Frana, na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1791, tinha-se: 14. Tous les citoyans ont le droit de constater, par eux-mmes ou par leurs reprsentants, la necessit de la contribution publique, de la consentir librement, den suivre lemploi, et den dterminer la quotit, lassiette, le reouvrement et la dure, cf. (LOBO TORRES, 1986:172-173). 16 A legalidade consubstancia extenso da teoria da soberania popular e da apresentao parlamentar. A Constituio contm a ao do Estado e a burguesia encontra, no quadro da separao dos poderes, condies adequadas defesa de seus interesses econmicos; qualquer atentado liberdade econmica e propriedade somente poderia ser consumado com o consenso dos representantes da burguesia, isto , atravs de uma lei. A legalidade assume desde logo sua dupla face, como supremacia e reserva da lei. (...) legalidade atribui-se o desempenho de duplo papel: o de instrumento ancilar dessa preservao e o de substituto da legitimidade [GRAU, 2002b:173]. 17 Conforme j exposto, no captulo sobre a Escola da Exegese (I.1.2.), a separao dos poderes, outro pilar ideolgico desse contexto histrico, formulado modernamente por MONTESQUIEU, um dos mitos mais eficazes do Estado Liberal, nos dizeres de EROS GRAU [2002b:225]. Em MONTESQUIEU, tem-se o mecanismo voltado aos
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Nesse quadro, que ainda o que serve de apoio para o estudo da legalidade tributria brasileira, a legalidade permite uma dupla viso. Ainda que se trate de um modelo que esvazia as funes sociais estatais, que traz uma neutralidade que somente perpetuaria uma dominao, ainda assim, nos a dizeres de Antoine Jeammaud [1984 atravs do direito apud GRAU, uma
2002b:169)18,
dominao
apresenta
especificidade que, pensando bem, faz dela um modo de dominao prefervel a qualquer outro, sobretudo aos derivados de regimes autoritrios Essa constatao, no entanto, no evita outra, a de que somente esse enfoque da legalidade em seus termos mais estritos no suficiente, pois olvida que o Estado moderno no apenas titular do jus imperii, mas tambm agente do fornecimento de prestaes aos particulares. A legalidade, vista nesses termos estritamente formais, seria insuficiente para prover a garantia das liberdades, sobretudo as de cunho social. [GRAU, 2002b:173]. Ela no se presta, portanto, a qualquer garantia de fins
direitos individuais, ao contrrio da lio norte-americana dos freios e contrapesos, baseada na otimizao do desempenho das funes do Estado, fundando-se tambm no princpio da diviso do trabalho [GRAU, 2002b:226]. Essa classificao pode ser designada como orgnica, pois leva em considerao a competncia estatuda a cada poder. Do ponto de vista histrico, clara a inteno do Poder Legislativo, esfera composta em boa parte por representantes do Terceiro Estado, de controlar eventuais abusos por parte dos detentores do que atualmente chamamos de Poder Executivo. Nesse quadro, de produo normativa independente por parte do Legislativo, que competiria ao Judicirio apenas aplicar a literalidade do que fora estatudo. E nesse mesmo quadro que o elemento poltico da deciso jurdica apenas se manifesta no processo criativo da implementao do ordenamento jurdico, por parte dos representantes polticos (processo legislativo), e no em sua aplicao neutra. 18 A indicao bibliogrfica da citao feita por EROS GRAU Algumas Questes a Abordar em Comum para Fazer Avanar o Conhecimento Crtico do Direito in Crtica do Direito e do Estado. Carlos Alberto Plastino (org.). Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 90.
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pblicos, visando to-somente proteo do interesse privado [GRAU, 2002b:17419]. No direito tributrio, a legalidade20 aparece em trs formas bsicas, denominadas de subprincpios por Ricardo Lobo Torres (2004:105-107), a quem seguiremos de perto para a devida exposio de suas idias acerca dessa classificao. Trs so as formas bsicas: a superlegalidade, a reserva da lei e o primado da lei. Como nossa inteno no o estudo da legalidade, e, sim, somente a viso da legalidade num quadro jurdico distante do
formalismo/positivismo e no contexto de uma filosofia da linguagem no representacionalista, basta um breve apontamento de cada um. A superlegalidade tributria a necessidade de a lei formal estar vinculada aos comandos denticos constitucionais. o reconhecimento da cogncia e da superioridade da Constituio sobre as normas
infraconstitucionais. No caso brasileiro, em que a CF/88 reserva um sistema constitucional tributrio especfico, com muitos dispositivos, a
Nesse ltimo aspecto, EROS GRAU se valeu das lies de GALGANO, que, conforme sua citao, corresponde seguinte obra: (Il Diritto Privatto fra Codice e Constituzione. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 39). 20 Estamos evitando a expresso princpio da legalidade para no haver a necessidade de demonstrar em muitas pginas qual concepo de princpio adotamos. Apenas resumiremos que consideramos o princpio jurdico, ao lado das regras jurdicas, espcies do gnero norma (na tradio dos ensinamentos j bem difundidos de EROS GRAU [2002a; 2002b e 2002c]. A questo problemtica aqui seria a da legalidade, j que, para juristas como ROBERT ALEXY, ela seria, inicialmente, uma regra jurdica e no um princpio, o que demandaria uma necessidade de preciso que foge ao nosso escopo. Alm disso, a possibilidade de distino apriorstica entre princpios e regras jurdicas no convence queles que adotam, como eu, uma concepo wittgensteiniana de linguagem, como o prprio ALEXY assinala, muito embora ele prefira denominar tal corrente como ctica.
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superlegalidade ganha mais relevncia, como a necessidade de adequao da competncia tributria definida constitucionalmente e sua decorrente prescrio legal (lei tributria em sentido estrito), na descrio dos aspectos materiais e quantitativos do tributo, por exemplo. A reserva da lei tributria exige lei em sentido formal, quando se trata de aumentar ou exigir tributo. No art. 97 do CTN, a necessidade se estende a todos os aspectos da hiptese de incidncia. J o primado da lei prescreve a obrigatoriedade de a legislao infralegal atender o que fora prescrito na lei em sentido formal, ou seja, que a regulamentao no extrapole os limites da lei. Sobre esses dois ltimos aspectos da legalidade, vale tecer mais alguns comentrios, valendo-nos, desta vez, das lies de EROS GRAU. Conforme apontado no incio deste subcaptulo, h uma legalidade constitucional genrica, expressa no art. 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988, segundo a qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (grifou-se). H, contudo, outra, especificamente tributria, constante no art. 150, inciso I da Constituio de 1988. Nele dispe-se que vedado a todos os entes da Federao exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (grifo nosso). .
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No primeiro caso, tem-se uma legalidade que permite a autorizao legal para regulamentao. A referncia expresso em virtude de lei no prescreve a obrigatoriedade de lei em sentido formal, desde que haja autorizao legal para tanto. Pode haver, portanto, uma tenso entre a legalidade e o exerccio do poder regulamentar. Aqui, no se entende que caberia ao titular da competncia regulamentar somente explicitar o que a lei prescrevera. O estudo da funo regulamentadora deve ser contextualizado de acordo com o regime jurdico-constitucional da matria regulanda. No mbito
tributrio, a prpria Constituio Federal e o Cdigo Tributrio Nacional imprimem os limites a serem observados, sobretudo em relao majorao do tributo. H que se fazer, portanto, uma releitura da funo regulamentar. Exemplo disso o trabalho de EROS GRAU21 que faz a distino entre reserva da norma (primeiro caso) e reserva da lei22 (segundo caso).
Evidentemente, no estou a propor a liberao do Executivo para legislar. Pelo contrrio, reconhecer o desenho correto do princpio, tal como contemplado pelo direito brasileiro, significa possibilitarmos o controle do exerccio da funo regulamentar pelo Executivo, ao que se recusam nossos publicistas, sob o argumento de que os regulamentos so inconstitucionais... [GRAU, 2002b:254]. 22 Ora, h visvel distino entre as seguintes situaes: i) vinculao da Administrao s definies da lei; ii) vinculao da Administrao s definies decorrentes - isto , fixadas em virtude dela - de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei, no segundo, em face da reserva da norma (norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar, ou regimental). Na segunda situao, ainda quando as definies em pauta se operem em atos normativos no da espcie legislativa - mas decorrentes de previso implcita ou explcita em atos legislativos contida -, o princpio estar sendo devidamente acatado. No caso, o princpio da legalidade expressa reserva da lei em termos relativos (=reserva da norma), razo pela qual no impede a atribuio, explcita ou implcita, ao Executivo para, no exerccio de funo normativa, definir obrigao de fazer e no fazer que se imponha aos particulares - e os vincule. [...] [...] No tivesse o art. 5, II, consagrado o princpio da legalidade em termos somente relativos, e razo no haveria a justificar a sua insero no bojo da Constituio, em termos ento absolutos, nas hipteses referidas [art. 5, XXXIV, no art. 150, I e no pargrafo nico do art. 170] [GRAU, 2002b:246-247].
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Dessa forma, o art. 150, inciso I, da CF/88 exige a promulgao de lei em sentido formal (ou Medida Provisria, se for o caso). O art. 97 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) completa a legalidade tributria, ao exigir que a prpria lei defina todos os aspectos essenciais pertinentes ao fato gerador do tributo. Prescreve o artigo citado a necessidade de lei formal para (i) instituir e extinguir tributos; (ii) majorar ou reduzir tributos, equiparandose majorao a modificao da base de clculo que torne o tributo mais oneroso; (iii) definir o fato gerador da obrigao tributria principal e o sujeito passivo; (iv) fixar a alquota do tributo e sua base de clculo; (v) cominar penalidades para as aes ou as omisses contrrias a seus dispositivos ou para infraes nela previstas; (vi) definir hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades23. Dessa forma, as trs modalidades da legalidade apresentadas por LOBO TORRES, no mbito de uma teoria estruturante, ou mesmo no quadro daqueles construtos que fogem do formalismo e do positivismo, comportam releituras, como bem lembra o prprio jurista. Sobretudo quando se busca a radicalizao da legalidade em uma reserva absoluta material ou mesmo na idia de tipicidade cerrada.
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No se deve esquecer o art. 153, 1 da CF/88, que representa uma exceo parcial ao regime comum da legalidade tributria, j que permite a alterao (no fixao) das alquotas do II, IE, IPI e IOF por ato do Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei.
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Ora, os subsdios tericos at agora apontados no comportam, nem justificam a idia de que uma lei ou a definio de uma competncia tributria possam esgotar exaustivamente todas as significaes (presentes e/ou futuras). Uma afirmao como a de ALBERTO XAVIER acerca da reserva absoluta, sempre lembrada por vrios autores, e encampada por juristas do porte de ROQUE ANTONIO CARRAZA [1999:177; 179-180], por exemplo, acredito, no deva prosperar. ALBERTO XAVIER, um dos maiores estudiosos do tema, para defender a idia de uma reserva no s formal, mas tambm absoluta e material, chega mesmo a estabelecer uma ligao direta entre Iluminismo, exegese literal (citando a clebre expresso de MONTESQUIEU sobre o juiz ser apenas a boca que pronuncia a lei) e o direito fiscal. Para o autor, o Iluminismo e a escola da exegese estariam relativizadas apenas no direito pblico genrico, mas plenamente vigentes e justificveis no mbito tributrio [1978:39-41]24. Nesse caso, a prpria concepo que v na aplicao da lei um mero mecanismo automtico de subsuno lgico-dedutiva teria
sobrevivido s tenses tericas j apontadas, tudo isso, segundo o autor, por decorrncia de uma opo por um programa poltico-econmico
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Todavia, no Direito Tributrio, o princpio da reserva absoluta subsistiu para alm da crise do iluminismo e, em geral, de todas as concepes que viam na aplicao na lei um mero mecanismo automtico de subsuno lgico-dedutiva. que, neste ramo do Direito, o princpio da reserva da lei no se limitava a espelhar uma dada orientao acerca do Direito em geral; antes tinha alicerces mais fundos, radicados na prpria essncia do sistema econmico a que respeitava e a cujos princpios ordenadores repugnava a sua violao [XAVIER, 1978:41].
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determinado (liberal, obviamente), por um princpio doutrinrio sequer constitucionalizado (o da reserva absoluta da lei25). Esse tipo de apontamento que uma teoria ps-positivista (para utilizar o termo de Castanheira Neves [1995c] e Paulo Bonavides [2000 e 2001]) no tem como sustentar. J no se trata apenas de uma questo ideolgica, mas tambm metodolgica26. Essa constatao decorre da prpria historicidade do direito, da complexidade das relaes hodiernas, da idia de que a norma um produto construdo embasada em realidade social. Do ponto de vista agora filosfico, no h como se defender a idia de que o texto normativo (que se pretende exaustivo) possua uma textos normativos e de dados da
25 Para XAVIER a reserva absoluta seria: [...] a lei, mesmo em sentido material, deve conter no s o fundamento da conduta da Administrao, mas tambm o prprio critrio da deciso no caso concreto. [...] [...] A deciso do caso concreto obtm-se, assim, por mera deduo da prpria lei, limitando-se o rgo de aplicao a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valorao pessoal [XAVIER, 1978:37]. [as normas que instituem tributos] [...] no se limitam a autorizar o rgo da aplicao do direito a exercer, mais ou menos livremente, um poder, antes lhe impem o critrio da deciso concreta, predeterminando integralmente o seu contedo. O princpio da tipicidade ou da reserva absoluta de lei tem como corolrios o princpio da seleo, o princpio do numerus clausus, o princpio do exclusivismo e o princpio da determinao ou da tipicidade fechada (Grifos ausentes nos originais) [XAVIER, 2001:18]. 26 Sobre a tipicidade tributria, LOBO TORRES criticar veementemente essa idia: Do princpio da tipicidade no emana, como imagina o positivismo ingnuo, a possibilidade do total fechamento das normas tributrias e da adoo de enumeraes casusticas e exaustivas dos fatos geradores. A norma de Direito Tributrio no pode deixar de conter alguma indeterminao e impreciso, posto que se utiliza tambm de clusulas e dos tipos, que so abertos por definio.[...] [LOBO TORRES, 2000:141]. Em outra obra, assinala LOBO TORRES [2004:108]: A tipicidade na acepo germnica de Typizitt significa a qualidade do tipo tributrio, que uma das configuraes lgicas do pensamento jurdico, quando existe a escolha de formas abrangentes. Enquanto o conceito jurdico torna-se objeto da definio da lei e tem carter abstrato, o tipo apenas descrito pelo legislador e tem simultaneamente aspectos gerais e concretos, pois absorve caractersticas presentes na vida social. Os tipos jurdicos, inclusive no direito tributrio (ex. empresa, empresrio, indstria) so necessariamente elsticos e abertos, ao contrrio do que defendem alguns positivistas (cf. A. Xavier). A tipicidade tem correspondido no Brasil ao princpio da determinao do fato gerador (Grundsatz der Bestimmtheit), que sinaliza no sentido de que o fato gerador deve vir exaustivamente definido na lei. Deve-se s fontes ibricas e aos penalistas tal confuso, devida errnea traduo da palavra alem Tatbestand (que significa fato gerador) por tipo. A tipicidade apenas poderia ser assimilada determinao do fato gerador (Tatbestandbestimmtheit) na hiptese em que o antecedente da regra de incidncia contivesse um tipo, e nesta circunstncia teria que ser necessariamente aberta.
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univocidade de sentido e um dado prvio que possa ser captado e reproduzido pelo intrprete autntico, tal qual uma mente especular27. Se a luta por uma idia de descrio exaustiva dos aspectos da regra abstrata de incidncia foi uma forma de combater o arbtrio ou no, uma discusso. O fato que para se defender a idia de uma legalidade tributria, hoje, h que se enfrentar os fantasmas que a doutrina nacional tributria pareceu no muito disposta a encarar. Eles esto todos descritos naquelas crises funcionais e metodolgicas do formalismo e do positivismo acima apontadas [CORDEIRO, 1996). Convm, ainda, assinalar que no um modelo concretizador do direito tributrio e constitucional que leva relativizao da legalidade e, conseqentemente, insegurana jurdica. Essa relativizao no nova, a certeza que nunca existiu. Trata-se de uma criao do Estado moderno. Nas pautas liberais, entre a legalidade e a legitimidade, escolheu-se a primeira. A idia era de que bastava a representao popular no Legislativo. Se no se pode definir o que seria justo, ao menos que se defina o que jurdico (positividade do direito) [FERRAZ JR., 1981:5128]. Com a queda, j antiga, no seio da filosofia do direito, da idia da interpretao/aplicao como um processo meramente lgico-dedutivo, restou a briga contra os tributos no mbito poltico, por meio do princpio
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Sobre a crtica noo da mente como espelho da natureza, ver RORTY [1995]. O autor cita, nessa passagem, RADBRUCH.
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democrtico, pois a alegao de que toda a lei seria inconstitucional por ausncia de cumprimento da exaustividade, na descrio da hiptese de antecedncia, tem se tornado um argumento retrico bem desgastado. Aqui, um pouco da ironia de JHERING parece se aplicar facilmente, j que a teoria da tipicidade e da reserva absoluta da lei tributria parece mesmo acreditar em um paraso dos conceitos
[Begriffshimmel].
A QUESTO DA SEGURANA JURDICA De tudo que foi at aqui exposto, e que mostra to-somente a busca de um instrumental de anlise do direito tributrio brasileiro, ao se afastar, entretanto, de muitos topoi, esse artigo e seus pressupostos tericos (Andrade, 2005), podem, porm, sofrer crticas que, entendemos, podem ser abordadas e respondidas. A principal crtica aos pontos tericos de partida diz respeito questo da segurana jurdica, sobretudo quando se pensa na questo da invaso da liberdade patrimonial (em razo de uma possvel relativizao da legalidade ou da funo e limites da prpria interpretao). Outro ponto seria a inadequao, para a descrio do fenmeno jurdico, de um modelo to negativo e destruidor de pressupostos cognitivos racionais.
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A idia de segurana jurdica, tal como comumente entendida, est atrelada ao modelo liberal de Estado de Direito burgus. Aqui resta a mesma pergunta apontada no item anterior: os pressupostos
metodolgicos adotados at agora no comprometem a segurana jurdica? Nossa resposta ser dada em duas frentes, uma jurdica e a outra filosfica (filosofia da linguagem). Tudo isso para reafirmar algo que foi dito acima: que a insegurana decorre das tenses funcionais e metodolgicas do formalismo e do positivismo ou, em outras palavras, que a segurana no existia antes, a no ser como ideal liberal. Seguiremos de perto dois artigos de Tercio Ferraz Jr. [1981 e 1995] para esboar o que, em geral, entende-se por segurana jurdica. Conforme j dito, o Estado Moderno liberal e burgus est baseado no primado da lei votada pelo Legislativo e pela neutralidade do Poder Judicirio, que apenas subsume o fato lei abstrata. A segurana assegurada, teoricamente, nas duas frentes, na existncia de uma lei prvia e formal e na neutralidade do aplicador, que apenas declara o contedo legal, no quadro de um programa funcional, hipottico e condicional.
S assim possvel lidar-se, no Judicirio do estado de direito burgus, com altos graus de insegurana concreta de uma forma suportvel: a segurana abstrata, como valor jurdico, isto , como certeza e isonomia, diferida no tempo pela tipificao abstrata dos contedos normativos (generalidade da lei) e pela universalizao dos destinatrios (igualdade de todos perante a lei), aparecendo como condio ideologicamente suficiente
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para a superao das decepes concretas que as decises judiciais trazem para as partes [FERRAZ JR, 1995:43].
Essa
constatao
de
TERCIO
FERRAZ
JR.
confirma
nossa
observao anterior, relativa legalidade, a de que a segurana abstrata surge como forma de administrao da insegurana concreta de modelos baseados na legalidade (sem referncias legitimidade e aos valores, conforme j visto)29. A questo proposta, se um modelo nos moldes ps-positivistas, que ataca as insuficincias prprias do formalismo e positivismo e se vale de um modelo de linguagem que compromete a teoria da subsuno, geraria insegurana jurdica comea j a enfraquecer-se, quando
constatada a natureza meramente formal e ideolgica (liberalismo) da idia de segurana jurdica30. Com o advento do Estado Social, com a necessidade de implementao de polticas pblicas, de diminuio da separao entre Estado e sociedade, a neutralidade do Poder Judicirio posta em prova. A liberdade a ser tutelada, at ento meramente negativa (de no impedimento da vontade individual, da proteo contra o arbtrio do Estado), passa a ter conotao de uma liberdade positiva, a exigir uma
A questo relativa ao alcance de um ideal de Justia na aplicao de um texto normativo to complexa que TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., ao abordar o assunto, mostra vrias das impossibilidades do ato de compreender as condies de verdade da predicao da justia. Dessa forma, deslocando a questo para um campo pragmtico no qual ser importante a distino entre defeito e malogro - percebe-se uma possvel predicao de norma injusta no abuso ou perverso das condies de seu uso do poder e no aniquilamento na relao sujeitoautoridade [FERRAZ JR, 1996]. 30 EROS GRAU critica a questo da segurana jurdica baseada na idia de que todos conhecem a lei (princpio da publicidade, que fundamentaria o brocardo ignorantia legis neminen excusat), sobretudo no quadro de uma inflao normativa, em que a afirmao soaria irreal [2002b:185-186].
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realizao da cidadania social. Da uma expanso das funes do Executivo e do Legislativo. Porm, os direitos sociais j no se encaixam perfeitamente no modelo de previso abstrata legal, j que eles exigem uma implementao, o que altera, inclusive, a funo do Judicirio, impondo, at, uma desneutralizao.
[...] o juiz chamado a exercer uma funo socioteraputica, liberando-se do apertado condicionamento da estrita legalidade e da responsabilidade exclusivamente retrospectiva que ela impe, obrigando-se a uma responsabilidade prospectiva, preocupada com a consecuo de finalidades polticas das quais ele no mais se exime em nome do princpio da legalidade (dura lex sed lex). No se trata mais, nessa transformao, de uma simples correo da literalidade da lei no caso concreto por meio de eqidade ou da obrigatoriedade de, na aplicao contenciosa da lei, olhar os fins sociais a que ela se destina. A responsabilidade do juiz alcana agora a responsabilidade pelo sucesso poltico das finalidades impostas aos demais poderes pelas exigncias dos estado social. [...] [FERRAZ JR., 1995:45]31.
A segurana jurdica, nesses termos, passa a ser buscada antes na tentativa de se evitar a arbitrariedade da falta de regras32, da ausncia de possibilidade de discusso (possibilidade de as partes serem ouvidas) e
Uma situao interessante para ilustrar esse fato aconteceu em 2001, aps o julgamento do STF sobre os ndices de correo das contas do FGTS de trabalhadores nos planos Vero e Collor. Houve uma preocupao do ento presidente daquela Corte, MIN. MARCO AURLIO, com relao ao pleno e imediato atendimento dos interesses dos trabalhadores que ingressaram com aes. Houve artigo publicado na Folha de S. Paulo de 01/06/2001, intitulado "Menos leis, mais compostura", no qual ele declarou que os juzes esto vivendo um constante conflito no empenho de conciliar celeridade, eficincia e consistncia jurdica nas decises que proferem. Do ponto de visto do Executivo, houve uma lei para os trabalhadores que desistissem das aes propostas, aceitando, em decorrncia, os ndices legais e a forma de pagamento proposta. A histria e conhecida, em seguida houve a publicao da LC 110, criando duas novas contribuies sociais como forma de pagar a derrota judicial do Poder Executivo e a necessidade de devolver o montante de que a Caixa Econmica se valeu com a no-correo dos depsitos. 32 A segurana jurdica, valor ao qual se vincula a legalidade, deve ser ponderada com a justia. Como observou Tipke, o importante que exista segurana diante da arbitrariedade da falta de regras(Sicherheit vor regelloser Willkr), pois a segurana jurdica segurana da regra(Rechtssicherheit ist Regelsicherheit). Com a existncia da regra est garantida a base para a afirmao do direito tributrio no sentido da justia, at porque lo que importa es certeza y seguridad en la justicia [RECASENS SICHES] [LOBO TORRES, 2000b:96].
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no abuso ou perverso das condies de seu uso do poder e no aniquilamento na relao sujeito-autoridade (FERRAZ JR, 1995). Do ponto de vista da filosofia da linguagem, restaria, tambm, a mesma pergunta, esse modelo cognitivo no afeta a idia de segurana jurdica? No apresenta o modelo um enfoque essencialmente negativista? O fato que, mesmo para LUDWIG WITTGENSTEIN, pensador que sigo de perto, a filosofia no assume somente caractersticas negativas. Depende-se, nesse ponto, do uso que se faz das idias wittgensteinianas33. Um aspecto positivo pode ser lembrado e resumido (como cita o prprio filsofo, em mais uma metfora sugestiva) no xito decorrente de uma boa arrumao de livros em uma biblioteca. Nenhum livro foi adquirido, mas haver, entretanto, espao para novas descobertas, para novas aquisies. Vale, citar, ainda, o pargrafo 118 das PhU:
De onde nossas consideraes tomam sua importncia, desde que aprecem destruir tudo o que interessante, isto , tudo o que grande e importante? (como em todas as construes, na medida em que deixam sobrando montes de pedra e escombros.) Mas so apenas castelos de areia que destrumos, e liberamos o fundamento da linguagem sobre o qual repousam [PhU:118] 34.
Os aspectos negativos so observveis nesses mesmos mtodos, resta determinar qual enfoque predominar. O fato que a terapia
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Sobre o duplo aspecto (positivista ou negativista) da filosofia em WITTGENSTEIN, ver HACKER [2000:14 e ss.]. Ver [TBT:13, 24, 25].
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conceitual pode ser til e necessria, caso queira se romper com a tradio do representacionalismo.
Eu queria dizer que notvel que aqueles que apenas atribuem realidade s coisas e no s nossas representaes mentais se movimentam to naturalmente no mundo das representaes e nunca sintam a falta de sair dele [TBT:30].
Diante disso, conclui-se que no se deve acusar uma teoria de gerar insegurana quando ela se prope, apenas, a descrever uma realidade (obviamente, aqui, o termo realidade refere-se a uma realidade construda, no descoberta35). Uma teoria nesses termos, que, pretende-se, descritiva, somente trabalha em um contexto que sempre nos acompanhou, como humanos; ou seja, independente de sistematizaes e classificaes de momentos da interpretao (ou contextos semiticos), independente das tentativas de engessar uma metodologia jurdica com os valores que, previamente, foram eleitos superiores36, o operador tem que conviver com uma incapacidade de construir a desejada segurana jurdica por meio da referibilidade dos textos normativos para contedos certos e preexistentes.
Ver MATURANA [1995]; [1996] e [1999]. Lembrar a crtica a essas eleies prvias de princpios constitucionais feita por CANOTILHO [2000:1171], em nome do Princpio da Unidade da Constituio. Sobre o Princpio da Unidade da Constituio, ver CANOTILHO [2000:1145-1147].
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Tem-se aqui a difcil tarefa de se reconstruir, por nossas prprias mos, teias de aranha destrudas37. Portanto, pretende-se trabalhar, aqui, com a ruptura, com o isomorfismo entre proposies (lgicas) e realidade, bem como com um campo de desenvolvimento terico-jurdico que busque na metdica jurdica de MLLER, mas avanando no comprometimento com a leitura de WITTGENSTEIN (abarcando o seguir uma regra38 e sistema de referncia [G], um solo para a anlise do direito tributrio brasileiro, perquirindo, por exemplo, a tenso entre subsistema construdo/formulado na estrita legalidade e ps-positivismo). Como se trata de um subsistema (ainda que to-somente didtico, lembraria GERALDO ATALIBA) especfico, peculiares podero revelar-se os instrumentos de anlise (terapia conceitual) dogmtica, na qual a decomposio lgica (teoria das relaes aplicada aos elementos necessrios da norma jurdica estrita que prescreve a obrigao tributria) permitir, eventualmente, excelente redutor de complexidades. Tanto a decomposio, quanto a norma jurdica estrita sero, no entanto, criao de modelos didticos, descritivos (a posteriori) ou normativos (defesa de tese que o intrprete busca justificar), mas no conexes lgico-semnticas necessrias ou reais.
Neste ponto difcil manter a cabea erguida - ver que precisamos nos ater s coisas do pensamento cotidiano e no cair no mau caminho onde parece que descrevemos as ltimas sutilezas, o que no podemos fazer com os meios que possumos. Parece-nos como se devssemos reconstruir com nossas mos uma teia de aranha destruda [PhU, 1979: 105-106]. 38 No sentido de ver a aplicao da noo do seguir uma regra no direito, ver ANDRADE [2005:96-99]. Em outro contexto ftico, ver BRIAN BIX [1993], sobretudo [1993:36-62].
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O cientista ter que se conformar em cavar at os limites da p que, por vezes, e freqentemente, entorta39. Lembrando, por fim, que a filosofia deixa tudo como est40, e que edifica um muro no local onde a linguagem, ainda que sem ele, cessa41. Como diria WITTGENSTEIN, em seus Remarks on the Foundations of Mathematics:
Thus, you say, nothing definite has been said about these steps. Interpretation comes to an end. [BGM:342]42.
Compreender uma frase significa compreender uma linguagem. Compreender uma linguagem significa dominar uma tcnica [PhU, 1979:199]. A linguagem um instrumento. Seus conceitos so instrumentos [PhU:, 1979:69]. Como posso seguir uma regra? - Se isto no uma pergunta pelas causas, ento uma pergunta pela justificao para o fato de que eu ajo segundo a regra assim. Se esgotei as justificaes, ento atingi a rocha dura e minha p entortou. Estou ento inclinado a dizer: assim que eu ajo [PhU, 1979:217]. A existncia de uma tal regularidade comportamental, por sua vez, pressupe que haja uma tcnica que tenha sido dominada, adquirindo-se esse domnio, por seu lado, com treino e adestramento e no atravs do estabelecimento de relaes cognitivas de qualquer espcie [ZILHO, 1993:173-174]. Comentando essas passagens, ver ANDRADE [2005:96-99]. 40 E nesse sentido que o filsofo lembra que a filosofia no poder tocar no uso efetivo da linguagem, ela somente poder descrev-lo, e isso a posteriori (a filosofia deixar tudo como est) [TBT:18]. 41 O objetivo da filosofia edificar um muro no local onde a linguagem, mesmo sem ele, cessa WITTGENSTEIN [TBT:27]. 42 Porm, na seqncia desse pargrafo, WITTGENSTEIN [BGM:342-343] lembra o que pode ser considerado, hodiernamente, a questo mais atual da hermenutica (e da teoria da argumentao): It is true that anything can be somehow justified. But the phenomenon of language is based on regularity, on agreement in action. Here it is of the greatest importance that all or the enormous majority of us agree in certain things. I can, e.g., be quite sure that the color of this object will be called green by far the most of the human beings who see it. (...) We say that, in order to communicate, people must agree with one another about the meanings of words. But the criterion for this agreement is not just agreement with reference to definitions, e.g., ostensive definitions-but also an agreement in judgments. It is essential for the communication that we agree in a large number of judgments.
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Legalidade Tributária, Segurança Jurídica, Pós-Positivismo e A Difícil Relação Entre Política e Direito

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PS-POSITIVISMO, POSITIVISMO E A DIFCIL RELAO ENTRE POLTICA E DIREITO

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CORDEIRO designa o formalismo e o aquelas

positivismo como o lastro metodolgico do sculo XX, a saber,

conseqncias e, muitas vezes, o prprio plano teleolgica das normas4.

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Por todos, vide (BOBBIO, 1995:131 e ss.) e (CORDEIRO, 1996).

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BLOW, sempre apontado como o pai do

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