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O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Srie

reedi es do ip h an

O E s ta d o n a P r e serva o de Ben s C ult ur a i s


O Tombamento

Sonia Rabello

S R I E reedi es do ip h an

Presidente da Repblica

Luiz Incio Lula da Silva


Ministro da Cultura

Joo Luiz Silva Ferreira


Presidente do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional

Luiz Fernando de Almeida


Procurador Chefe

Antnio Fernando Alves Leal Nri


Departamento de Planejamento e Administrao

Maria Emlia Nascimento Santos


Departamento do Patrimnio Material e Fiscalizao

Dalmo Vieira Filho


Departamento do Patrimnio Imaterial

Mrcia Gensia de SantAnna


Departamento de Articulao e Fomento

Mrcia Helena Gonalves Rollemberg


Coordenadora-Geral de Pesquisa e Documentao (Copedoc)

Lia Motta

O E S TA D O N A P R E S E R V A O D E B E N S C U LT U R A I S

Srie

reedi es do ip h an

O E s ta d o n a P r e serva o de Ben s C ult ur a i s


O Tombamento

Sonia Rabello

Rio de Janeiro | IPHAN

| 2009

S R I E reedi es do ip h an

Copyright 1991 by Livraria e Editora Renovar Ltda. Copyright 2009 by Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional.

Coordenadora-Geral de Pesquisa e Documentao Copedoc/DAF/IPHAN


Coordenao de Editorao da Copedoc

Evandro Domingues
Colaborao Tcnica

Renata Santos
Reviso

Alexandra Bertola
Foto Capa

Palcio Gustavo Capanema, Rio de Janeiro/RJ Foto de Eduardo Mello (Arquivo Central do IPHAN/Seo Rio de Janeiro)
Foto Contra-capa

Palcio Gustavo Capanema, Rio de Janeiro/RJ Foto de Erich Hess (Arquivo Central do IPHAN/Seo Rio de Janeiro)
Projeto Grfco e Diagramao

Dotzdesign
Impresso

Imprinta Express Grfica e Editora Ltda.

Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca Noronha Santos

R114e Rabello, Sonia.


O Estado na preservao dos bens culturais : o tombamento/Sonia Rabello. Rio de Janeiro : IPHAN, 2009. 160p. ; 16x23 cm. (Reedies do IPHAN) Edio especial. ISBN xxx-xx-7334-xxx-xx 1. Tombamento 2. Patrimnio cultural Brasil 3. Legislao. 4. Patrimnio Histrico Brasil. I. Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (Brasil) IPHAN/RJ CDD 344.0981

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A publicao de obras e documentos que tratam da prtica da preservao no Brasil um dos objetivos do IPHAN, como forma de veicular a produo e as atividades das diversas reas de preservao do patrimnio cultural. Com esse objetivo, foram criadas, nos ltimos anos, as sries Patrimnio: Prticas e Reflexes, Memrias do Patrimnio, e a Srie Pesquisa e Documentao do IPHAN, que vieram se juntar a outras publicaes do IPHAN, conhecidas pelo pblico de leitores, e tm trazido o resultado da produo de conhecimento e divulgao dos acervos existentes nos arquivos da instituio. A produo de pesquisas sobre a histria da preservao e sobre os instrumentos de gesto do patrimnio cultural motivou a criao de uma nova Srie de publicaes, inaugurada com este livro de Snia Rabello, a partir da reedio de obras de referncia, de difcil acesso, por fundamentais que so como fonte para o campo da preservao. O Estado na preservao dos bens culturais: o tombamento, publicado em 1991, esgotado h anos, no perdeu a atualidade de seu texto e objeto de anlise - o Decreto-lei 25/37, que institui o tombamento federal de bens culturais -, constantemente consultado e citado como referncia do tema, o que nos motivou a fazer a presente reedio. Trata-se, portanto, de uma edio especial, autorizada pela autora, para tornar novamente acessvel uma obra de grande importncia para pesquisadores e profissionais das instituies que compem ou esto envolvidas com a concretizao de um sistema nacional de preservao do patrimnio cultural no Brasil. Coordenao-Geral de Pesquisa e Documentao

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Sumrio
A p r e s e n ta o E d i o E s p e c i a l A p r e s e n ta o P r i m e i r a E d i o Prefcio Primeira Edio Introduo 15 C aptulo I Da diferenciao entre preservao e tombamento 19 CAPTULO II A fonte constitucional 2 3 CAPTULO III Parmetros da legislao civil 3 7 CAPTULO IV O tombamento como ato do Executivo 4 5 4.1. O interesse da ao do Estado 4 5
4.2. Tombamento ato legislativo? 4 7

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CAPTULO V O ato de tombamento e seus requisitos 5 3 5.1. Da competncia 5 3 5.2. Da forma e do procedimento 6 4
5.2.1. Tombamento voluntrio e compulsrio, e a notificao 6 4 5.2.2. Os prazos 7 2 5.3. Do objeto material do tombamento 7 5 5.3.1. Dos objetos em geral 7 5 5.3.2. Do objeto quando bem natural 8 3 5.3.3. Restries ao tombamento de bens pblicos e privados 8 7 5.4. Do motivo e da finalidade 9 0

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C aptulo VI Efeitos do tombamento 9 9


6.1. Momento da produo dos efeitos definitivos 9 9 6.2. Efeitos especficos do tombamento 1 0 4 6.2.1. Restrio alienao 1 0 4 6.2.2. A conservao 1 1 2 6.2.3. Obrigaes do proprietrio da coisa tombada 1 1 9 6.2.4. Efeito do tombamento na vizinhana do bem tombado 1 2 1

C aptulo VII Natureza jurdica do tombamento 1 2 8

Concluso

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Referncias Bibligrficas 148

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A p r e s e n ta o

Esta uma reedio do meu livro O Estado na Preservao de Bens Culturais, que se encontra esgotado na sua primeira edio. No pretendia reedit-lo, verdade. No porque no exista demanda (dizem que sim...), mas porque continua sendo lido atravs de cpias e do texto disponvel on-line, o que em nada me incomoda. Para mim, uma nova edio implicaria atualizar o livro, rev-lo, reexaminar questes colocadas. Como fazer uma segunda edio sem a reviso do texto? Acontece que nunca acreditei que o livro precisasse, a rigor, ser atualizado. No meu entendimento, o texto continua perfeitamente atual em sua proposta; por ser um livro simples, e tratar basicamente do fundamental, em essncia nada mudou. Entretanto, antigos colegas do IPHAN, incansveis em sua batalha cotidiana pela preservao do patrimnio brasileiro, convenceram-me de que necessitavam do objeto fsico do livro como suporte das leituras do Programa de Especializao em Patrimnio (PEP/IPHAN), que tem difundido o acesso bibliografia especializada nas unidades descentralizadas do IPHAN em todas as capitais do Brasil e em muitas das cidades histricas tombadas. Dentre suas propostas, o Programa fomenta a formao de jovens profissionais na preservao do patrimnio cultural pelo estudo dos caminhos j trilhados por aqueles que os antecederam na construo do campo. Que raro nos dias de hoje! Quase heroico... Por isso, qualquer pedido dos meus antigos colegas do IPHAN, e especialmente do Programa, no admite recusa. Da a concretizao desta reedio, autorizada especialmente pela demanda desse incrvel e generoso projeto do IPHAN. Assim, a reedio do livro, pelos motivos que narrei, muito se assemelha edio original sem mudanas em seu contedo.

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A p r e s e n ta o Primeira Edio

Este livro resultou, basicamente, da tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro por ocasio do concurso de livre-docncia na cadeira de Direito Administrativo, em 1988. Adaptaes se fizeram necessrias em funo da mudana constitucional, conservando-se, no entanto, o texto bsico. No obstante ter havido, tambm, no ano de 1990, modificao na estrutura administrativa do rgo do patrimnio hoje Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural, autarquia vinculada Secretaria de Cultura da Presidncia da Repblica , optou-se por conservar as referncias ao IPHAN (Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional) e SPHAN (Secretaria do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional). E tambm, o mesmo, em relao s referncias ao Ministro da Cultura, por entendermos que essas alteraes, desde que conhecidas, no afetam a substncia da exposio. Este trabalho recebeu o incentivo e a colaborao de inmeros amigos. Ainda que sem nomin-los, deixo registrada minha gratido pelo carinho da contribuio de cada um. Cabe, contudo, destacar o trabalho de pesquisa jurisprudencial bsica realizada pelo ento bacharelando Nelson Joo Pereira Jr. Consigno, em especial, meu reconhecimento pelas sbias ponderaes feitas pelo meu mestre Paulo Francisco Rocha Lagoa, quando da leitura dos originais. Este livro, sendo o primeiro, dedico-o minha me, Geralda Rabello de Castro, por quem tudo comeou. Setembro de 1991 A Autora

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Prefcio Primeira Edio

A Professora Sonia Rabello de Castro, chamada ao exerccio do magistrio superior, conquistou a livre-docncia de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, com a apresentao de tese sobre o tombamento. Neste trabalho pioneiro que agora alcana publicidade mais ampla, confessadamente a autora concentrou-se na anlise do instituto, luz do Decreto-lei n 25, de 1937, que conserva atualidade aps meio sculo de continuada aplicao. Nada obstante as ressalvas da autora quanto limitao do mbito da dissertao acadmica, a profundidade crtica do estudo alcana os lineamentos fundamentais do tombamento, tanto no plano especfico do Direito Administrativo como em suas conexes com o Direito Constitucional e o Direito Civil. Embora tendo como efeito direto e imediato a limitao da propriedade privada, o tombamento avulta, como destaca a autora no batismo da obra, em razo de sua eficcia como instrumento relevante na proteo do patrimnio cultural, a que d nfase o texto constitucional de 1988. A partir da edio desta monografia, no se torna possvel o estudo sistemtico do ato de tombamento e de suas repercusses, sem a necessria consulta aos subsdios com que ela enriquece a biblioteca nacional. Caio Tcito

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Introduo

O instituto do tombamento um interessante tema de anlise de interveno do Estado na propriedade. O tombamento tambm exemplo significativo para exame terico e prtico de outras figuras do Direito Administrativo, quais sejam: o exerccio do poder de polcia pelo Estado, os requisitos do ato administrativo do tombamento, a anlise de sua natureza jurdica vista da impreciso doutrinria concernente aos conceitos de servido e delimitao administrativa e, ainda, o alcance de seus efeitos jurdicos. A abordagem deste trabalho est centrada no ato do tombamento, conforme previsto no Decreto-lei n 25, de 30 de novembro de 1937. Muito embora assim delimitado o tema, reconhecemos a dificuldade de esgot-lo, uma vez que esse universo riqussimo: a dinmica social sempre o alimenta com novas abordagens, novas interpretaes, sobretudo porque relacionado com outro assunto polmico, que a cultura brasileira. Este trabalho uma viso crtica do instituto do tombamento a partir da prpria lei, e de sua leitura pela doutrina e jurisprudncia nacionais. O interesse pblico pela proteo do patrimnio cultural brasileiro fez editar o Decreto-lei 25/37, primeira norma jurdica que dispe, objetivamente, acerca dessa limitao administrativa ao direito de propriedade. O Decreto-lei 25/37 s foi modificado em 1941, pelo Decreto-lei n 3.866, de 29 de novembro, que dispe sobre o cancelamento do tombamento pelo presidente da Repblica; e em 1975, pela Lei 6.292, que introduz a homologao ministerial no procedimento de tombamento. Embora tenha a forma legal de decreto-lei, o Decreto-lei 25/37 foi examinado e aprovado, em primeira votao, pelo Congresso Nacional. No entanto, antes de ser novamente apreciado, aquela casa parlamentar foi fechada. No obstante esse fato, o Presidente da Repblica editou a norma sob a forma de decreto-lei.

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O Decreto-lei 25/37 est vigente no Brasil por mais de 50 (cinquenta) anos, fato bastante singular, se recordamos nossa tendncia instabilidade no sistema normativo. Nunca foi substancialmente alterado por norma posterior, exceto com relao s leis mencionadas que, basicamente, o completaram. No se pode dizer que a estabilidade do Decreto-lei 25/37 deveuse ao eventual desuso da norma. No! Desde sua edio, o Decreto-lei 25/37 vem sendo utilizado pela administrao pblica para efetivar os tombamentos federais, variando apenas em quantidade no tempo. H no Brasil, atualmente, mais de 1.700 (um mil e setecentos) bens tombados no nvel federal. Nesse nmero esto includos ncleos urbanos, extensas paisagens naturais, colees de bens mveis, isto tudo envolvendo milhares de propriedades, se individualmente consideradas. No obstante tais nmeros, e o tempo decorrido de vigncia da norma, constata-se uma quantidade bastante reduzida de material jurisprudencial que oferea delineamento pacfico quanto aos vrios aspectos jurdicos do instituto do tombamento e da sua aplicao. O mesmo ocorre com os estudos doutrinrios. pequeno o nmero de trabalhos ptrios produzidos sobre o assunto, havendo apenas alguns poucos artigos editados em revistas especializadas e algumas referncias feitas em compndios de Direito Administrativo. Por isso, o assunto se apresenta amplamente suscetvel a debates e indagaes tericas, quanto aos seus aspectos jurdicos. Este trabalho consiste na tentativa de sistematizao da matria em seus aspectos legais bsicos. Para tanto, foi necessrio reduzir seu universo lei federal. No entanto, por possurem os estados membros e municpios diplomas legislativos similares ao Decreto-lei 25/37, poderse-ia aplicar-lhes as consideraes e anlises relativas aos princpios e natureza jurdica do instituto. Quanto ao estudo de sistemas legislativos estrangeiros de preservao, optou-se por no abord-los neste trabalho, j que objetivamos, precipuamente, a anlise vertical do instituto no sistema legal brasileiro; a doutrina estrangeira subsidiou o trabalho apenas no que se refere s questes tericas de Direito Administrativo. Assim, h muito a complementar ainda sobre o tema, mesmo porque devero ser sempre atualizadas as questes aqui tratadas.

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Entretanto, esperamos ter podido acrescentar algo de novo ao estudo desse instituto jurdico, que, no Brasil, , ao mesmo tempo, to antigo e to moderno, como o prprio patrimnio cultural brasileiro.

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C aptulo I

Da diferenciao entre preservao e tombamento

Comumente, costuma-se entender e usar como se sinnimos fossem os conceitos de preservao e de tombamento. importante, porm, distingui-los, j que diferem quanto aos seus efeitos no mundo jurdico, mormente para apreenso mais rigorosa do que seja o ato do tombamento. Preservao o conceito genrico. Nele podemos compreender toda e qualquer ao do Estado que vise conservar a memria de fatos ou valores culturais de uma Nao. importante acentuar esse aspecto j que, do ponto de vista normativo, existem vrias possibilidades de formas legais de preservao. A par da legislao, h tambm as atividades administrativas do Estado que, sem restringir ou conformar direitos, se caracterizam como aes de fomento que tm como consequncia a preservao da memria. Portanto, o conceito de preservao genrico, no se restringindo a uma nica lei, ou forma de preservao especfica1. O Decreto-lei 25, de 15 de novembro de 1937, o mais conhecido instrumento legal ptrio de preservao, mas no o nico. Para preservao de monumentos arqueolgicos e pr-histricos, e para proteo dos bens histricos, artsticos ou numismticos oriundos de descobertas fortuitas h a Lei 3.924, de 26 de julho de 1961. Nesse caso, a preservao no se faz atravs do ano especfico de tombamento, pois se trata de instrumento legal de atuao, procedimento e de efeitos diversos do tombamento, em1 Em seus comentrios Constituio de 1967 (EC/69), o professor Jos Celso de Mello Filho afirmava que o tombamento (...) o meio posto disposio do Poder Pblico para a efetiva tutela do patrimnio cultural e natural do Pas. por meio do tombamento que o Poder Pblico cumpre a obrigao constitucional de proteger os documentos, as obras e os locais de valor histrico ou artstico, os monumentos e paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas. Data vnia, deve-se atentar que nem a EC/69, e muito menos a Carta de 88, considera o tombamento necessariamente o nico instrumento legal de preservao, colocado disposio do poder pblico. Hoje a Constituio de 5 de outubro de 1988, no seu art. 216, 1, textualmente, explicita que podem ser vrias as formas pelas quais o poder pblico proteger o patrimnio cultural. (Jos Celso Mello Filho, Constituio Federal Anotada, p. 538)

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bora seja, assim como este, forma de interveno do Estado na propriedade, exercida por igual pela administrao em funo do seu poder de polcia. No devemos confundir essas formas de interveno, cujos efeitos jurdicos podem ser diferenciados. No caso especfico das jazidas arqueolgicas, a proteo se d ex vi legis, isto , imediatamente, por fora da prpria lei e, por tal motivo prescinde de processo e ato administrativo, pois seus efeitos decorrem da vigncia da lei. Outra diferena bsica consiste no fato de essa proteo distinguir os elementos materiais da prpria coisa. O pargrafo nico do art. 1 da Lei 3.924 assim dispe: Art. 1 (...) Pargrafo nico A propriedade da superfcie, regida pelo direito comum, no inclui a das jazidas arqueolgicas ou pr-histricas, nem a dos objetos nelas incorporados na forma do art. 152 da mesma Constituio2. A preservao das jazidas arqueolgicas e pr-histricas, considerada sob o ponto de vista cientfico, visa tambm controlar a explorao sistemtica desse bem cultural; para tanto ser necessria a atuao de pesquisadores na propriedade, usando efetivamente o espao territorial de domnio de terceiros. Este um aspecto cujos efeitos no encontramos, como veremos, no tombamento. Ainda no mbito de preservao por fora imediata da lei, encontramos, por exemplo, a Lei 4.845, de 19 de novembro de 1965. Esta norma legal probe a sada, para o exterior, de obras de arte e ofcios produzidos no Pas, at o final do perodo monrquico. Trata-se, evidentemente, de limitao aos elementos de uso e disposio da propriedade, impondo-lhes determinadas restries circulao: a lei probe que proprietrio de bem mvel o retire do Pas, com ou sem alienao. Tambm esta forma de proteo ao patrimnio cultural independe de processo e ato administrativo, j que decorre da imediata eficcia da lei. Entretanto, ao contrrio da proteo s jazidas arqueolgicas, e semelhana do instituto de tombamento, essa

2 A meno ao art. 152 referia-se Constituio de 1946. A Constituio de 1988, no seu art.20,
inc. X, inclui, textualmente, as cavidades naturais e subterrneas e os stios arqueolgicos e prhistricos dentre os bens da Unio. Entendemos que este texto da Constituio de 1988, compatvel com o art. 1 da Lei 3.924, deu-lhe amparo constitucional, sem inovar o seu contedo.

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modalidade de preservao no interfere na integralidade material do bem protegido, e para efeito de sua aplicao no exige o uso concomitante do bem. Todavia, no cabvel denominar-se tombamento esta forma de preservao a bens culturais, pois tal proteo se d de forma diversa, sendo diversos, por conseguinte, seus efeitos legais. Esses so exemplos de atos legislativos que criam espcies diferenciadas de proteo ao bem cultural, dentro do gnero da preservao. Referimo-nos acima a modalidades imediatamente relacionadas preservao de bens culturais; mas h outras formas, segundo as quais bens so protegidos por atos e aes estatais, cujo objetivo imediato no a proteo do patrimnio cultural. o caso, tambm como limitao ao direito de propriedade, das florestas e demais formas de vegetao pela aplicao do Cdigo Florestal3, ou da preservao de mananciais de nascentes e rios, da proteo do meio ambiente ecolgico4, ou ainda da de locais de interesse turstico5. Em todas essas situaes, embora o interesse pblico seja assemelhado, o procedimento administrativo, o motivo do ato e sua finalidade especfica so diversos. Vale ainda destacar uma espcie de proteo de bem cultural assemelhada com o tombamento, sobretudo quanto aos efeitos, mas dele se diferenciando em outros aspectos. Trata-se da preservao de reas de interesse cultural e ambiental atravs de instrumentos legais de planejamento urbano, a nvel municipal. A criao dessas reas tanto pode se dar por meio de procedimento legislativo, isto , sua insero na prpria lei de uso do solo urbano, quanto virem a ser estabelecidas por decreto executivo, quando a lei de uso e parcelamento do solo urbano assim o permitir. Trata-se, basicamente, de legislao de carter urbanstico, somente aplicvel a imveis urbanos. No entanto, pode produzir os mesmos efeitos prticos do tombamento, j que a legislao urbana pode impor ao proprietrio do bem imvel as restries que julgar cabveis, do ponto de vista do meio ambiente urbano. Isso porque, dentre as diretrizes que orientam o planeja-

3 Ver a Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, que Institui o novo Cdigo Florestal. 4 Ver a Lei federal 6.938, de 31 de agosto de 1981, que Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao.

5 Ver a Lei federal 6.513, de 20 de dezembro de 1977, que Dispe sobre reas Especiais e de
Locais de Interesse Turstico.

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mento urbano e o uso do solo, est a preservao ambiental6. No se pode afirmar que esse tipo de preservao seja tombamento. Embora os efeitos possam ser praticamente os mesmos, limitando o direito de propriedade, impondo condies de uso e conservao do imvel, o procedimento para imposio da limitao diverso, assim como podem ser diversos a competncia, a forma, o motivo e a finalidade. Podemos verificar, portanto, que h uma grande diversidade de formas jurdicas assemelhadas que, restringindo o direito de propriedade, acabam por proteger o bem cultural direta ou indiretamente. O tombamento apenas uma dessas formas legais. A lei o delimita, estabelecendo os lindes do exerccio desse poder de polcia da administrao, dispondo sobre seu contedo, seu procedimento e, a partir da, estabelecendo os efeitos jurdicos que lhe so especficos.

6 O Plano delimita os conjuntos urbanos e ambientais que dizem respeito memria histrica,
social ou cultural e, em particular, aqueles que contribuem para formao da paisagem urbana caracterstica da cidade (...) (Instituto de Planejamento de Curitiba, Preservao cultural de Curitiba, mimeo, jun. 1984)

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C aptulo 2

A fonte constitucional

A proteo ao denominado patrimnio histrico e artstico mereceu da Constituio de 1988 referncia explcita em alguns de seus trechos, dentre os quais destacamos, no momento: Art. 216: Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1 O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. A Constituio em vigor refere-se questo da preservao cultural no s na seo relativa cultura (inserta no captulo III do ttulo VIII), como tambm nos seus arts. 23 e 24, onde estabelece as competncias legislativas e executivas dos entes polticos.

1 Corresponde ao art. 180 e seu pargrafo nico da Constituio Federal de 1967, alterado pela
Emenda Constitucional 1, de 1969 EC/69.

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Contudo, no somente esses, mas muitos outros dispositivos constitucionais so fundamentais ao nosso estudo. Sua leitura deve ser feita de forma sistmica e integrada; no h possibilidade de isol-los, separando-os uns dos outros, j que o que se objetiva uma interpretao teleolgica da Lei Maior. O ato administrativo do tombamento tem como finalidade a conservao da coisa, a entendida como bens materiais, sejam eles mveis ou imveis. Como a coisa aproprivel, objeto do direito de propriedade, so importantes para a anlise da fonte constitucional todos os dispositivos da Carta Magna que, direta ou indiretamente, se refiram propriedade e s suas limitaes em funo do interesse pblico. Iniciamos, pois, por abordar a questo da propriedade na Constituio, uma vez que este um dos aspectos mais crticos do ato de tombamento. O debate sobre esse tema propriedade inesgotvel. Entretanto, devemos nos restringir somente a alguns aspectos que, na Constituio, nos parecem importantes sobre o assunto (mormente por no ser esse o tema central de nosso trabalho). Destacamos alguns dispositivos constitucionais relevantes o art. 5, caput, e seus incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV: Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atender a sua funo social; XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizado ulterior, se houver dano. Os direitos dispostos no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais Captulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos,

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de modo algum podem ser entendidos como absolutos. At os direitos concernentes vida e liberdade so de certa forma limitados, pois seu exerccio h de ser adequado lei que os regula. Assim tambm o o direito de propriedade, que nasce com a norma constitucional que assegura sua existncia, mas no a forma absoluta de seu exerccio. Interessante ressaltar a o 2 do art. 5, que introduz importante elemento para compreenso da extenso dos denominados direitos e garantias individuais e coletivos. Assim dispe o referido pargrafo: Art. 5 - (...) 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Nesse sentido, entendemos que nenhum direito individual explicitado, como o direito de propriedade, pode ser tido como mais fundamental do que outro direito, ainda que no explicitamente mencionado, mas cujo sentido se possa inferir do conjunto das normas constitucionais. Se, por um lado, a Constituio faz nascer o direito propriedade individual, este direito j nasce limitado em funo de um outro dispositivo da prpria Constituio, que, dispondo sobre a ordem econmica e financeira, determina a necessria presena de interesse pblico e social para seu exerccio: Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II propriedade privada; III funo social da propriedade. Podemos destarte concluir que, ao aparecer no mundo jurdico, a propriedade nasce obrigatoriamente condicionada sua funo social. O exerccio do direito de propriedade, sem funo social , pois, in-

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constitucional. A propriedade no preexiste sua funo social, mas s existe, constitucionalmente, se est a ela atrelada2. So duas as faces do direito de propriedade: a face pblica, que necessariamente a condiciona enquanto princpio e pressuposto de sua existncia social; e a face privada, que se expressa pela apropriao individual da coisa, pela sua expresso econmica e pelas relaes privadas da decorrentes. Em relao ao primeiro aspecto, so as normas de direito pblico, derivadas do exerccio da competncia constitucional de cada um dos entes polticos, que iro dar o contorno da funo social. Quanto ao segundo aspecto, so as normas de direito privado que iro orientar as relaes entre os cidados, concernentes ao direito de propriedade3. Portanto, o direito de propriedade, como princpio estrutural de uma sociedade, no s um instituto de direito civil, mas um instituto de direito constitucional e administrativo, de ordem pblica, cujo desdobramento mostrar seus contornos privados, no que disser respeito s relaes entre indivduos, e seu contorno pblico, quando o Estado delimitar o sentido daquilo que entende ser sua funo social, atravs de lei ordinria federal, estadual ou municipal, conforme o objeto da disciplina legal. Efetuada a apropriao individual da coisa, cabe lei civil definir-lhe o conjunto de situaes jurdicas, ativas ou passivas, pertinentes s relaes privadas. As limitaes de ordem pblica sero as estabelecidas nas leis editadas pelos entes polticos segundo a discriminao das competncias constitucionais. Entendemos, por via de consequncia, que as formas ou tipos de limitaes ao

2 Jos Afonso da Silva diz ser a funo social da propriedade norma programtica dirigida ordem
econmico-social. A ela se referindo, defende a posio de que seu cumprimento independe da lei. Neste sentido, essas normas postulam observncia de toda a ordem scio econmica, diante das quais qualquer sujeito, pblico ou privado, que age em sentido oposto ao princpio, comporta-se inconstitucionalmente. (Jos Afonso da Silva, A Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 134.) Ver ainda o voto do Ministro Castro Nunes no Acrdo STF (Apelao n 7.377 19.08.43 RF, jun./44, p. 84): A antiga noo que no vedava ao proprietrio seno o uso contrrio s leis e regulamentos se completou com a da utilizao ao servio do interesse social. A frmula propriedade obriga tem esse sentido. A propriedade no legtima, explica RIPERT, seno quando se traduz por uma realizao vantajosa para a sociedade. O proprietrio deve sociedade conta de sua explorao; deve-lhe conta de sua conservao ou cesso de sua propriedade; deve-lhe conta at mesmo da falta de explorao (Georges Ripert, Le Regime Democratique et le Droit Civil Moderne, p. 242).

3 As limitaes e determinaes do contedo da propriedade so assunto de direito pblico ou de


direito privado. (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Civil, vol. 13, p. 297)

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direito de propriedade no tero de ser necessariamente previstos em lei federal, sob o argumento de que, pelo art. 22, I, da CF/88, cabe Unio legislar sobre direito civil. O direito civil da propriedade no pode englobar as limitaes pblicas a ela impostas, pois estas decorrem da repartio da competncia constitucional e do poder de polcia conferido a cada um dos entes polticos4. A norma constitucional no definiu os elementos constitutivos do direito de propriedade; deu-nos apenas dois parmetros: assegurou sua existncia enquanto apropriao individual e exigiu-lhe a funo social. Foi a lei civil que definiu os chamados elementos do direito de propriedade portanto, lei federal. Consequentemente, apenas outra lei federal poderia eliminar qualquer dos chamados elementos do direito de propriedade, desde que no afetasse a chamada apropriao econmica da coisa; isto porque as limitaes federais s encontram limites na prpria Constituio, que garante ao proprietrio o direito, sem, contudo, especificar seu contedo5. O Cdigo Civil de lei ordinria federal, e uma outra lei federal modificadora dos elementos do direito de propriedade em funo de interesse social norma da mesma hierarquia. Assim, se o Cdigo Civil que define os elementos do direito de propriedade, outra lei da mesma hierarquia, ao contrari-lo, pode revog-lo (inclusive para efeitos de hipteses especficas), definindo assim novo contedo para o direito de pro4 As limitaes administrativas ao uso da propriedade particular podem ser expressas em lei ou regulamento de qualquer das 3 (trs) entidades estatais, por se tratar de matria de direito pblico ( e no de direito civil, privativo da Unio), da competncia concorrente federal, estadual e municipal. O essencial que cada entidade, no impor a limitao, mantenha-se no campo de suas atribuies constitucionais. (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, p. 533) a) Em contrrio, o parecer de Carlos Medeiros da Silva em 29.01.74 (Revista do Direito Administrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 465) diz: (...) Como o direito de propriedade est em causa, e deve ser assegurado, cabe Unio legislar sobre a matria, no que toca s restries que entender de estabelecer para que tal proteo se torne eficaz (direito civil, desapropriaes, processo civil, etc art. 8, n XVIII, b) (...) (sic). b) Em contrrio, o acrdo do TJPR (Tribunal de Justia do Paran Apelao Cvel n 31182, de Curitiba, em 22.06.82) diz: (...) No que diz respeito ao artigo 572 do Cdigo Civil, o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, saldo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, no se conexa com os princpios conceituais do tombamento, porque: de ordem geral e ao tombamento se opera com restries ao direito de propriedade em carter particular. Destaca-se a impossibilidade do Estado e Municpio legislar sobre direitos adjetivos e substantivo art. 8, XVII, da Constituio Federal (...).

5 Face ao modelo econmico adotado no Brasil, atravs de suas normas constitucionais, tem aceitao pacfica o princpio do contedo econmico do direito de propriedade.

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priedade, desde que no o elimine, isto , inviabilize a apropriao e sua funo econmica6. No entanto, o mesmo no ocorre com as leis estaduais ou municipais. A Constituio possibilita a esses entes polticos, dentro do mbito das matrias de sua competncia, estabelecer normas limitadoras do direito de propriedade. Essas limitaes encontram, entretanto, os limites no s da prpria Constituio, como tambm das leis federais que dispem sobre o contedo bsico do direito da propriedade, isto , seus elementos formadores7. Assim que leis estaduais e municipais podem propor formas diversas de limitao propriedade, desde que no eliminem (apenas regulem) qualquer dos elementos do direito de propriedade previsto na lei federal. Cabendo Unio legislar sobre direito civil, essa norma federal estabeleceu, no seu mbito de competncia, o que entende serem os elementos formadores do direito de propriedade; como o direito, no caso, um s (duas faces de uma mesma moeda), no poderia a lei estadual, ou municipal, desconsiderar a lei federal8. No contrariando a lei federal, no que disser respeito manuteno dos elementos formativos do direito da propriedade, as normas estaduais e municipais podem estabelecer formas de limitao ao seu contedo, desde que compatveis com sua competncia constitucional, e com os demais princpios e normas que decorrem da Carta Magna.
6 No se garante o direito privatstico, nem sequer qualquer dos direitos que resultam das leis civis e comerciais o que se garante a atribuio de direito patrimonial aos indivduos. No se cogita, tampouco, e vale a pena insistir, de garantia de status quo (Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967, vol. V, p. 395-6). Acrescenta ainda Pontes de Miranda: Assim, existe regra de interpretao da Constituio que a de no se subentender qualquer direito, ou garantia constitucional propriedade, fora do 22 do art. 153, tanto mais que outros textos da Constituio a respeito, em vez de atriburem direitos, seguranas e garantias importam limitaes maiores ao direito de propriedade. (Ibidem, p. 660)

7 No h, na Constituio de 1967, conceito imutvel, fixo, de propriedade. (Ibidem, p. 396) 8 A propriedade tem passado, desde o terceiro dcimo do sculo, por transformao profunda; quela
ainda no se habituaram os juristas propensos s consulta do Cdigo Civil, em se tratando do direito de propriedade. No art. 153, 22, propriedade toda patrimonialidade. (Ibidem, p. 397) (...) O que se deve reconhecer to somente a prevalncia do interesse federal, em relao a qualquer das matrias reservadas competncia da Unio, na hiptese de conflito entre ele e o interesse local na preservao do valor histrico, artstico ou paisagstico de determinado bem. Supondo-se, por exemplo, que as restries decorrentes do tombamento, por entidade menor, deste ou daquele imvel do domnio federal, viessem a revelar-se incompatveis com as exigncias da segurana nacional, que Unio incumbe tutelar (Constituio do Brasil, art. 8, n V). obvio que, em semelhante caso, seria inevitvel o sacrifcio do interesse local. No poderia o Estado, ou o Municpio, insistir no exerccio de uma atividade protetiva de que resultasse detrimento para a federao considerada como um todo. A, como alhures, ter-se-ia de optar entre o menos dos dois males (...) Grifos no original (Parecer de Jos Carlos Barbosa Moreira, em 25.05.70, n 11/70 PGE Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro).

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A Emenda Constitucional 1, de 1969, no seu art. 180, pargrafo nico, estabelecia claramente que o amparo cultura era no s um direito do cidado, mas tambm um dever do Estado. Da Constituio atual, embora no se referindo ao tema com as mesmas locues, infere-se esse mesmo dever na medida em que impe ao Estado o encargo de garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, bem como de proteger o patrimnio cultural (arts. 215 e 216). A EC/69 silenciava quanto s diversas modalidades de proteo ao tema cultural. J o texto da Constituio Federal de 1988 esclarece que essa proteo dar-se- por formas diversas, enumerando algumas delas, exemplificativamente. Decorre, portanto, que o objetivo da norma constitucional em vigor de que o poder pblico efetivamente proteja os bens culturais, garantindo este direito a todos da Nao. Ressalte-se, contudo, que houve mudanas substanciais trazidas pela atual Constituio, quanto competncia legislativa relativa matria. Nas Constituies anteriores, pode-se afirmar, todos os entes polticos tinham competncia para estabelecer, autonomamente, formas de limitaes que seriam impostas aos documentos, obras e locais de valor histrico e artstico, e aos monumentos e s paisagens naturais notveis, e s jazidas arqueolgicas, com o objetivo de proteg-los, amparando, desta forma, a cultura9. O dispositivo constitucional era categrico, estabelecendo a tutela genrica do poder pblico sobre os bens de valor cultural. Por isso, a Unio, os Estados e Municpios podiam estabelecer as formas de proteo aos bens culturais que melhor atendessem ao comando constitucional. Quanto aos Estados e Municpios, essas formas de proteo, que se consubstanciavam em limitaes ao direito de propriedade, no podiam se opor norma federal no sentido de eliminar qualquer de seus elementos, mas to-somente conformar seu exerccio ao interesse pblico. Os trs entes polticos deviam (como devem tambm hoje) cumprir o comando constitucional de proteo aos bens culturais. Indaga-se, ento, de que forma? A forma de constituir limitao a direitos obedece ao prin-

9 Ver parecer de Verena Nygaard Becker (Revista de Direito Pblico, vol. 49/50, p. 197): (...) Por
fim, no seria de se admitir que, em virtude de o tombamento acarretar limitaes propriedade, a edio das normas disciplinando-o fosse da alada exclusiva da Unio.

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cpio da legalidade, que implica exigncia de uma atuao subordinada lei formal10, princpio este contido hoje no inc. II, do art. 5, da CF/88: Art. 5 - (...) II Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Da infere-se que, quando a proteo a bens culturais se fizer atravs da limitao a direitos, dentre eles o direito propriedade, a ao do Estado h de estar previamente estabelecida em lei no sentido de fonte primria do Direito , nela previstos os seus efeitos jurdicos, e os direitos e obrigaes decorrentes11. Nem a EC/69, nem a Constituio de 1988 limitaram a ao do poder pblico quanto s formas de proteo ao bem cultural. O poder pblico poder preservar o patrimnio cultural, seja atravs de formas diversas de limitaes a direitos, seja atravs de fomento e incentivos. No entanto, quando houver restries a direitos a ao do Estado dever estar previamente regrada em norma jurdica emanada do Poder Legislativo competente, podendo ser concretizada por ato do Executivo. Assim, atende-se ao preceito constitucional do inc. II, do art. 5, da Constituio Federal de 1988. No mbito federal, o Decreto-lei 25/37 instituiu a forma de proteo que veio a denominar-se tombamento. A Constituio de 1937, na esteira da Constituio de 1934, j previa o condicionamento do direito de propriedade sua funo social; com isto, presumia-se a competncia do ente poltico para, por lei ordinria, dispor sobre o denominado interesse preconizado na Constituio. A Constituio de 1934, no art. 148, previa a competncia da Unio, dos Estados e dos Municpios para: (...) proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico do Pas (...)
10 As limitaes propriedade decorrentes do tombamento so de natureza administrativa porque
impostas verticalmente pelo Poder Pblico com fundamento no interesse pblico e, como tais, cada uma das trs esferas do governo tem competncia para imp-lo. (Jos Celso Mello Filho. Constituio Federal Anotada, p. 429; Ref.: Constituio, EC/69)

11 Somente a lei pode criar tais limitaes de direito pblico. (Pontes de Miranda, Tratado de
Direito Civil, vol. 13, p. 380)

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A Constituio de 1937 manteve essa competncia, alterando, no entanto, a palavra objetos para monumentos, e incluindo ao lado dos monumentos histricos e artsticos, os denominados monumentos naturais. A Constituio de 1946 substituiu a meno expressa aos trs entes polticos pela expresso poder pblico, mantida na Constituio de 67 e na Emenda Constitucional 1, de 1969. Vimos, assim, que a partir da Constituio de 1934 as Constituies federais sempre incluram, dentre os interesses pblicos a merecer tutela estatal, a proteo aos chamados bens de valor histrico e artstico, atribuindo esse interesse competncia da Unio, dos Estados e dos Municpios, a partir da Constituio de 193412. At a Emenda Constitucional 1/69, caracterizava-se tal competncia legislativa como concorrente, e no como supletiva ou complementar, j que estas ltimas se consubstanciavam nas hipteses previstas no pargrafo nico do art. 8, e que pressupunham o suprimento de lacunas das normas federais pelas normas estaduais13. Ou, respectivamente, por desenvolver e pormenorizar os princpios gerais fixados nas normas emanadas da Unio14. Em funo da competncia concorrente, prevista no art. 180 da EC 1/69, as normas emanadas pelos trs entes polticos eram autnomas, autossuficientes e independentes, encontrando seus limites apenas nos princpios constitucionais. Ou em normas ordinrias de ente poltico que eventualmente viessem a tratar do mesmo objeto a partir de outra fonte de competncia que o caso do direito civil, ao tratar da propriedade. Ao ser editado, o Decreto-lei 25/37 lanou dvidas quanto ao aspecto da ento competncia concorrente dos trs entes polticos, ao dispor, no seu art.23, que:

12 Neste sentido ver o parecer de Jos Carlos Barbosa Moreira de 25 de maio de 1970. (Parecer 11/70
JCBM PGE/RJ, fls. 2/3 e 4)

13 No quis a EC 1/69 incluir a matria de proteo ao patrimnio histrico e artstico dentre o rol
das competncias suplementares do art. 8. Em relao ao assunto, preferiu destac-la, atribuindo igual dever aos poderes pblicos (entes polticos).

14 Ver Jos Celso Mello Filho, op.cit., p. 51. Em sentido contrrio, referindo-se ao sistema constitucional da EC 1/69, Hely Lopes Meirelles diz: Compete Unio, precipuamente, legislar e prover sobre o patrimnio histrico e artstico nacional, por se tratar de atividade ou interesse geral da Nao, mas os Estados-membros podero sancionar a ao federal nos limites de seus territrios, mediante acordo com o governo central (art.23) ou mesmo isoladamente (Direito de Construir, p. 131).

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Art. 23 O Poder Executivo providenciar a realizao de acordos entre a Unio e os Estados, para melhor coordenao e desenvolvimento das atividades relativas proteo do patrimnio histrico e artstico nacional e para a uniformizao de legislao estadual complementar sobre o mesmo assunto (grifo nosso). Esse dispositivo no estava compatvel com o disposto na Constituio de 1934, pois Unio, aos Estados e aos Municpios era conferida, explicitamente, a competncia da proteo aos bens culturais; desde ento, atribui-se competncia concorrente aos trs entes polticos, e aquela norma de lei ordinria, estabelecendo a complementaridade por lei estadual, surgiu patentemente inconstitucional, j que a Constituio a fonte nica para distribuio de competncia entre os entes polticos. Tratandose de matria essencialmente constitucional, seria juridicamente imprprio que at mesmo lei complementar dispusesse sobre o assunto15. A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 mudou essa j tradicional distribuio de competncia. No art. 24, que trata da competncia legislativa concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal, foi expressamente includa a matria pertinente proteo de patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico (inc. VII). Ressalta-se que os 1 e 2, do art. 24 rezam que, para as matrias dispostas nos seus incisos, a competncia da Unio de estabelecer as normas gerais, sem excluir a competncia concorrente dos Estados. E os municpios? Podero eles legislar sobre a matria? Entendemos que sim, pois o art. 30, inc. II, dispe: Art. 30 Compete aos Municpios: (...) II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber (...)
15 Titulares dos direitos, pretenses, aes ou excees que nascem do tombamento, bem como do
direito e da pretenso a tombar bens que entrem nas categorias mencionadas no texto, so a Unio, o Estado-membro, o Distrito Federal e o Municpio em que se achem tais bens (...) Mas pode o interesse na conservao e guarda ser mais especialmente para o Estado-membro, o Distrito Federal, ou o Municpio. (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, vol. VI, p. 376) (a) O Poder da Unio no exclui o dos Estados-membros e dos Municpios: a competncia conferida ao servio federal para o tombamento de bens no exclui a de servios congneres institudos para o mesmo fim, pelos Estados e Municpios (Revista do Direito Administrativo, 120, p. 459). (Jos Celso Mello Filho, op.cit., p. 539)

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Outrossim, cabe tambm aos municpios a competncia executiva comum relativa proteo cultural, sendo certo que sua competncia legislativa hoje supletiva legislao federal e estadual, sobre o assunto16. Art. 23 competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos (...) e ainda: Art. 30 Compete aos Municpios: (...) IX promover a proteo do patrimnio histrico cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. Face a esta nova sistemtica de distribuio de competncia, pode-se afirmar que os municpios, no obstante continuem a ter competncia executiva para proteo de seus bens culturais, perderam a autonomia legislativa ampla que lhes era atribuda pelas Constituies anteriores, j que tero de observar as normas gerais para proteo, de mbito federal, bem como as normas estaduais sobre o assunto. Resta-lhes, portanto, observadas as normas referidas, suplementar a legislao no que lhes for especificamente local. Assegurada, no campo constitucional, a distribuio de competncias para dispor sobre proteo ao patrimnio cultural, importante indagar quais os limites da ao de cada um desses entes polticos. O limite mais evidente, e sem qualquer questionamento, o limite territorial de cada uma dessas entidades17. princpio constitucional que cada um dos entes
16 A Constituio no situou os Municpios na competncia comum do art. 24, mas lhes outorgou
competncia para suplementar a legislao federal e a estadual no que couber, o que vale possibilitar-lhes disporem especialmente sobre as matrias ali arroladas e aquelas a respeito das quais se reconheceu Unio a normatividade geral. (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 435)

17 Neste sentido pronunciou-se Prudente de Moraes em voto no Conselho Consultivo do IPHAN,


em 5 de setembro de 1977:Nestes trs nveis, ou mbito de competncia, entretanto, a pessoa jurdica de direito pblico interno que exerce jurisdio sobre a rea em que o bem se localiza, tem irrecusvel competncia para tomb-la. (Atas do Conselho Consultivo do IPHAN, Srie Conselho Consultivo, Arquivo Central do IPHAN/Seo Rio de Janeiro)

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polticos dispe unicamente no mbito dos seus limites territoriais. Por mais evidente que possa parecer a questo, faz-se necessrio acentu-la, sobretudo com relao ao eventual interesse de Estados e Municpios de proteger bens mveis que, embora a eles estejam culturalmente vinculados, esto localizados fora de suas fronteiras. Neste caso ser inconstitucional a ao de qualquer ente poltico fora de seus limites territoriais, pois somente no seu territrio que a Constituio lhe garante os poderes polticos prprios de entidade estatal. Consequentemente, conclui-se que s a Unio poder proteger bens em qualquer parte do territrio nacional. Outro limite que se pode inferir da norma constitucional o grau de interesse em relao ao bem a ser protegido. Se os trs entes polticos tm competncia executiva concorrente para tombar, qual seria o limite desta competncia? Parece-nos que, neste caso, a competncia executiva concorrente impe a necessidade de se avaliar o grau de interesse. Isto significa que a Unio ter competncia para proteger bens que tiverem importncia nacional; os Estados, bens que tiverem significado regional; e os Municpios, aqueles bens de interesse local. evidente que, tendo um bem importncia nacional, sua importncia regional, ou local, quase, automaticamente, decorrente. Esta lgica no implica, entretanto, o exerccio necessariamente vinculado da competncia de proteo daqueles outros entes polticos. Eles a exercero, na forma estabelecida em legislao pertinente que, de modo geral, atribui ao Poder Executivo a competncia para fixar, por ato administrativo, os bens a serem protegidos. Para um determinado bem que tenha importncia nacional, fica o bastante fcil demonstrar sua importncia regional ou local; mas o inverso pode no ser verdadeiro. H bens que tm importncia exclusivamente regional ou local; nesta ltima hiptese, apenas o Estado, ou Municpio, ter interesse jurdico em proteg-los; um bem de importncia apenas regional ser protegido pelo Estado-membro, refugindo Unio o interesse da proteo18.
18 O princpio geral que norteia essa repartio de competncia baseia-se na predominncia do
interesse, segundo o qual Unio cabero aquelas matrias e questes de predominante interesse geral, nacional; ao passo que aos Estados ho de ser afetas as matrias e questes de predominante ou peculiar interesse regional. No Brasil, ainda h que considerar a posio do Municpio, ao qual a Constituio confere autonomia, especialmente no que concerne aos assuntos de peculiar interesse. (...) Acontece que, no Estado moderno, se torna cada vez mais problemtico discernir o que de interesse geral ou nacional do que seja de interesse regional ou local. (Jos Afonso da Silva, Direito Positivo Brasileiro, 1976, p. 60)

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Essa questo vale ser bem esclarecida quanto ao seguinte aspecto: um determinado bem pode ter vinculao estreita cultura de uma regio ou de um local, isto , ser caracterstico de determinada rea. Nem por esse motivo passa a ter significado nacional, porque a cultura de um Pas no una, nem uniforme, mas uma composio, um somatrio de culturas regionais ou locais, com elos de ligao comuns19. O que diferenciamos na repartio de competncia a hiptese de um bem desprovido de importncia nacional vir a ser protegido pela Unio unicamente para suprir a eventual omisso do Estado ou do Municpio; neste caso, entendemos no existir interesse jurdico para ao da Unio, por falta de amparo legal. A Constituio Federal no explcita quanto especificao do grau de interesse. Ao dispor que cabe ao poder pblico a promoo e a proteo dos bens de interesse cultural, ela estabelece a concorrncia da competncia executiva. Esta competncia concorrente deve ser compreendida a partir da sistemtica que deflui de outros princpios constitucionais. Parece-nos evidente que, se determinado bem no tem importncia para a cultura nacional, falece Unio competncia para agir na sua proteo por falta de interesse jurdico. Consequentemente, esta proteo poder estar na rbita do interesse do Estado, ou do Municpio. Por outro lado, nada obsta que ocorra uma ao conjunta dos trs entes polticos. Esta pode acontecer se determinado bem tiver importncia tanto para a Unio, como para o Estado e o Municpio. A podero agir todos os entes polticos, cada um per si, praticando os atos necessrios proteo do bem. O ato de proteo de qualquer deles no obsta o do outro ente poltico. Poder haver dois ou mais atos de proteo tantos quantos forem as competncias correspondentes aos respectivos interesses jurdicos, e nenhum deles, em princpio, eliminar os efeitos do outro. bem verdade que se os efeitos de cada ao forem diversos,

19 (...) deve-se ressaltar que o tombamento de um bem pela Unio, Estado ou Municpio no est
ligado ao seu tamanho, mas sua relevncia nacional, questo esta de mrito administrativo. A autoridade pblica federal, estadual ou municipal investida de poderes especficos apreciar e julgar a importncia do tombamento que for proceder. Como conseqncia, no caber a nenhuma das entidades polticas opor-se ao julgamento de mrito de outras. (Sonia Rabello, Tombamento e proteo aos bens culturais) Ver, neste sentido, tambm o parecer de Paulo Francisco Rocha Lagoa, de 2 de janeiro de 1986 (Ofcio 01/86 CEJUR Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, p. 4).

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mas compatveis, incidiro todas as restries, de modo que, cumprindo a mais restritiva, se cumpra as demais. Entretanto, se as determinaes de cada um dos entes polticos forem diversas e incompatveis entre si, aplicar-se- o princpio do maior interesse, prevalecendo as exigncias do ente federal sobre o estadual e, desse ltimo, sobre o municipal20.

20 Ver o parecer de Jos Carlos Barbosa Moreira, em 25.05.70 (nota n 8, neste captulo).

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C aptulo 3

Parmetros da legislao civil

O direito de propriedade tem, na legislao civil, a delimitao de parmetros bsicos. O Direito Civil determina o contedo e os limites civis do direito de propriedade. A encontraremos os elementos que compem o direito de propriedade, bem como as faculdades que defluem desse direito enfim, os limites civis do seu exerccio previstos nas disposies relativas ao direito de vizinhana, os direitos reais sobre a coisa alheia e, ainda, as formas de aquisio e perda da propriedade. Importante ressaltar que o livro do Cdigo Civil que trata da propriedade refere-se unicamente coisa aproprivel. Clvis Bevilcqua menciona, nos comentrios ao art. 43 da Parte Geral do Cdigo, a diferena entre bens e coisas; os primeiros, no seu sentido jurdico, podem ser imateriais, no econmicos (insusceptveis dessa medida de valor), no integrando o patrimnio individual. Ao contrrio, o direito das coisas tem esta designao porque da propriedade e dos desmembramentos que se trata1. Decorre da, portanto, que o que tratado no Direito das Coisas apenas parte do universo relativo ao bem: trata da coisa, enquanto valor econmico aproprivel individualmente, e de suas relaes privadas. Escapam das disposies legais ali explicitadas aquelas relativas aos bens imateriais, valores no econmicos que possam tambm conter e representar. Sobre esses bens, inapropriveis individualmente, e que escapam das relaes de ordem privada, no coube ao Cdigo dispor. Muitos desses valores imateriais so denominados interesses pblicos, cuja competncia normativa para sobre eles dispor do ente poltico a quem a Constituio atribuir o interesse. Esta distino esclarecida por Clvis Bevilcqua, para quem bem uma utilidade, porm com exten1 Clvis Bevilcqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, p. 259. O direito de
propriedade, em sentido genrico, abrange todos os direitos que formam o nosso patrimnio, isto , todos os direitos que podem ser reduzidos a valor pecunirio (grifo nosso). (Laffayette Pereira, Direito das Coisas, p. 63)

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so maior do que a utilidade econmica, porque a economia gira dentro de um crculo determinado por trs pontos: o trabalho, a terra e o valor, ao passo que o direito tem por objeto interesses que se realizam dentro deste crculo, e interesses outros, tanto do indivduo, quanto da famlia e da sociedade. (...) Assim, no direito, h os bens econmicos e os bens que no o so. Os bens econmicos formam o nosso patrimnio2. Historicamente, a propriedade, e em especial a propriedade imobiliria, j apresentou formas diversas de apropriao, limitaes em intensidades diversas, alm de diversos modos de transmisso e perda. Clvis Bevilcqua, em seu Direito das Coisas, demonstra essa variao do contedo do direito de propriedade nos vrios sistemas jurdicos. Vale destacar, contudo, a meno feita ao Direito Romano, pois nele que o direito brasileiro ir buscar seus elementos bsicos para a construo das linhas mestras do seu direito positivo. Ao Direito Romano de propriedade individual antecederam fases que se caracterizavam pela comunho agrria e pela propriedade familiar. Mais tarde desaparecem os regimes de propriedade coletiva e familiar, subsistindo exclusivamente a propriedade individual O proprietrio dispe, livremente, do seu patrimnio, e o seu direito prevalece contra todos. A propriedade abrange o que est acima e embaixo, e tudo se incorpora ao solo, como as plantaes e edificaes. Mas o interesse social lhe impe certas restries em favor da navegao e da pesca (usus publicus ripuarum). O direito de vizinhana dos romanos merece uma referncia, ainda que incompleta, para mostrar que a propriedade no era, como se costuma dizer, direito absoluto. Os campos de cultura deviam ter, nos limites, faixas de 2,5 ps no plantadas, afim de, unida faixa do vizinho, formar entre os dois campos um caminho de 5 ps (ambitus). Bevilcqua cita outros exemplos: o direito do vizinho aos frutos que caiam em sua casa, a obrigao de o proprietrio no impedir o curso natural de gua que desa do prdio alheio sobre sua propriedade; a faculdade do vizinho a embargar obra nova que lhe prejudique (operis novi nuntiatia), ou o embargo de ameaa de runa para protegerse contra dano futuro3.
2 Clvis Bevilcqua, Direito das Coisas, p. 109. 3 Ibidem, p. 108-9.

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As restries propriedade no se estabeleciam s em relao ao vizinho, mas impunham tambm obrigaes de fazer funo do interesse pblico, tal como a que exigia que o proprietrio marginal de rua ou caminho se encarregasse de sua conservao, na parte que lhe correspondesse. Havia a obrigao de suportar fazer em sua propriedade quando o descobridor de mina podia explor-la em seu proveito, dando apenas certa indenizao ao proprietrio e pagando determinado imposto ao fisco (servido de uso, para explorao mineral). J se aludiu obrigao, que o ribeirinho tinha de suportar o uso transitrio das margens aos que ali aportassem ou usassem as guas neste ltimo caso, instituio de servido em funo do interesse social. Inmeras foram, portanto, as restries de interesse de vizinhos, de interesse pblico ou social que incidiam sobre a propriedade no Direito Romano, limitando o seu uso, gozo ou disposio, ou fazendo incidir sobre ela direitos de terceiros. Mostra-se, desta forma, que o direito de propriedade j se conformava lei que o restringia, de modo a compatibiliz-lo, no seu exerccio, a outros interesses privados ou da sociedade. O Cdigo Civil brasileiro, do incio deste sculo, no deixou de considerar o aspecto da funo social da propriedade, embora esta exigncia no estivesse explicitada em dispositivo da Constituio ento vigente, a Constituio de 1891. O Cdigo Civil, enquanto lei ordinria federal, disps sobre os elementos que compem o direito de propriedade: o uso, o gozo e a disposio, bem como o direito de reaver a propriedade do poder de quem injustamente viesse a possu-la. Pressupe-se, entretanto, que o exerccio deste direito h de estar conformado s limitaes que lhe forem impostas pela lei. O prprio Cdigo o primeiro a limitar o direito de propriedade, de modo a conform-lo aos interesses sociais, quando faz ampla discriminao dos direitos de vizinhana, ali tratados por serem concernentes s relaes civis concernentes ao direito de propriedade. Menos explcita neste sentido era a redao primitiva do ento projeto do Cdigo Civil, que dispunha no art. 602: A lei assegura ao proprietrio, dentro dos limites por ela traados, o direito de utilizar-se de seus bens como bem entender e de reivindic-los, quando corpreos, do poder de quem injustamente os possua4.
4 Ibidem, p. 116

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Esta a idia bsica que se infere da leitura sistemtica dos artigos do atual Cdigo Civil; da porque estes continuam atualizados e compatveis com a insero, explcita na Constituio, da funo necessariamente social da propriedade. Os dispositivos do Cdigo Civil, embora regulando os aspectos civis da propriedade, em momento algum obstam determinao de outras limitaes emanadas de outras leis, editadas pelo ente poltico que tenha competncia constitucional para faz-las em funo do interesse pblico. As disposies bsicas do Cdigo Civil sobre a propriedade se ajustam perfeitamente s restries que sobre ela incidam ou a amoldem, tanto as de ordem civil ali contidas (direitos de vizinhana e direitos reais sobre coisa alheia), quanto as limitaes de ordem pblica que, evidentemente, no cabe legislao civil sobre elas dispor, mas sim s leis de direito pblico: constitucionais ou administrativas, financeiras ou tributrias5. Esta distino faz-se importantssima no que concerne, como consequncia, ao direito de ao ao interesse de agir e sua legitimidade. Em relao aos direitos civis de vizinhana, o interesse e a legitimidade cabem ao vizinho que de forma direta sofreu o dano6. Quanto s limitaes de ordem pblica propriedade, estas criam para a sociedade, como um todo, interesses pblicos e, decorrentemente, o direito de exigir cumprimento dessas normas pelos proprietrios e pelo poder pblico, tendo a sociedade e/ou o cidado, portanto, legitimidade e interesse de agir na forma prevista nas normas processuais. No se entenda, com isso, que as normas administrativas sejam estaduais ou municipais que tratam de interesses pblicos relativos sade, e ao sossego, por exemplo, possam excluir as hipteses de dano infecto de ordem puramente civil, de vizinhana, relativo ao mau uso da propriedade. Neste sentido, contribui Pontes de Miranda, ao comentar acrdo sobre esse assunto:
5 Pontes de Miranda entende que as leis de direito pblico que limitam a propriedade so explicitadoras da lei civil federal: Sempre que as leis de direito pblico, federais, estaduais ou municipais, dentro das regras de competncia legislativa e sem ofensa aos princpios constitucionais, apontam, no interesse geral, como uso nocivo, algum ato positivo ou negativo, atribuindo dever a algum proprietrio ou possuidor, tem-se de entender que houve explicitao do contedo do art. 554 do Cdigo Civil, isto , se interpretou no caso concreto o art. 554, sem que, com isso, se haja de acolher no direito brasileiro a permisso das leis interpretativas. (Tratado de Direito Civil, vol. 13, p. 292)

6 referncia do art. 554 do Cdigo Civil que Pontes de Miranda se refere como interesses particulares ou protegidos privatisticamente (op. cit., p. 299).

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O acrdo atribui aos atos normativos da administrao ou administrativos o poder de limitar ou restringir o contedo do direito de propriedade, como se a Assemblia Legislativa do Estado-membro e, in casu, o prprio Poder Executivo pudessem legislar sobre direito privado e dispensar, em matria de direitos de vizinhana, a responsabilidade.7 Seguindo essa linha de raciocnio, a leitura do art. 527 do Cdigo Civil no deve ser feita literalmente, mas usando a interpretao teleolgica: O domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio. Sugeriu Bevilcqua a palavra plena, em vez de ilimitada, para relacion-la talvez com o art. 525, que explica e enquadra o art. 527. Entende-se, ento, que a ilimitao a mencionada refere-se reunio dos elementos de uso, gozo e disposio no titular do domnio. At prova em contrrio, que segundo o Cdigo se faz mediante a averbao imobiliria (art. 676), no est limitada a propriedade plena, pela reunio dos seus elementos exclusivamente nas mos do titular de domnio8. Caracteriza-se, assim, a diferenciao sobre a coisa alheia. As limitaes, sejam civis ou administrativas, no tiram do proprietrio a faculdade do exerccio exclusivo de qualquer dos elementos que compem seu direito. Os segundos, os direitos reais limitados, constituem, na sua maioria, a imposio da concomitncia de exerccio de qualquer dos elementos pelo proprietrio e por terceiros neste caso, no h a exclusividade do domnio , pressuposto do direito pleno da propriedade. Essa exclusividade est referida na Constituio por inferncia, a contrario sensu do art. 5, inciso XXV, que diz: No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar a propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (...) Merece referncia, ainda, o art. 526 do Cdigo Civil, pelo qual facultada ao proprietrio a utilizao de profundidade e altura da propriedade. Tal artigo tem especial pertinncia com o art. 572, que tambm faculta ao proprietrio a construo em seu terreno, (...) salvo o direito dos vizinhos, e os regulamentos administrativos.

7 Ibidem, p. 307. 8 Neste sentido, entende-se o princpio do Direito Romano, Plena in re potestas. (Institutas, II, 4, 4)

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Esses artigos tomaram maior relevncia a partir do crescimento das cidades, mormente quando este crescimento passa a ser regulado pelo planejamento urbano. poca em que foi elaborado o Cdigo Civil, a explorao do solo pelo proprietrio tinha as limitaes da prpria engenharia da construo, ainda pouco desenvolvida9. Hoje, so as necessidades sociais, incrementadas pelo prprio desenvolvimento da cidade, que impem propriedade urbana restries construo, de modo a viabilizar a vida nesses centros, preservando necessidades sociais de meio ambiente, transportes, lazer, cultura, sade etc. O Cdigo Civil acentua que a questo da utilidade de propriedade est ligada questo de sua economia. O exerccio do direito de propriedade h de ser til ao proprietrio. No define, como no seria prprio, alis, a intensidade dessa utilidade; tal indeterminao encontra limites impostos pela lei em funo do interesse do vizinho, e pelo interesse pblico quando ajustam o exerccio til do proprietrio funo social da propriedade. evidente que uma das utilidades da propriedade, mormente a propriedade urbana, de nela se construir. A construo viabiliza a utilidade econmica do lote urbano, seja pela habitao, seja pelo comrcio ou indstria enfim, pelo seu uso, ou pela obteno direta ou indireta dos frutos que de sua explorao possam advir10. interessante que o Cdigo Civil tenha inserido o chamado direito de construir dentro da seo relativa aos direitos de vizinhana, e no dentro do captulo referente propriedade em geral; isto pode significar que o direito de construir no , necessariamente, um direito decorrente do direito de propriedade. So elementos do direito de propriedade o uso, o gozo e o poder de dispor. O que acontece ( o mais comum que acontea nas cidades) que, para exercer o direito de uso ou gozo teis, haja a necessidade de construir. Entretanto, se houver hiptese de uso ou gozo teis sem construo, no vemos por que, nestes casos, estaria a propriedade desfalcada de qualquer de seus elementos essenciais. Ressalta-se que a redao do Cdigo menciona que o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o di9 Esta matria adquiriu importncia e complexidade, que no apresentava no tempo em que se elaborou o Cdigo Civil. (Clvis Bevilcqua, Direito das Coisas, vol. 2, p. 158)

10 O Direito que constitui a essncia do domnio (...) o direito substncia da coisa. (Lafayette
Pereira, Direito das Coisas, p. 66)

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reito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, e no de acordo com os regulamentos administrativos (grifo nosso). Pela redao dada, portanto, se os regulamentos administrativos lhe impedirem a construo, o proprietrio no poder edificar em seu terreno; ele ter, porm, o direito constitucional, como j visto, de ter garantida a economicidade de sua propriedade por qualquer outro uso ou gozo que lhe seja til. Importa assinalar, portanto, que, em face do texto do direito positivo, inexiste no feixe de faculdades em que consiste o direito de propriedade a necessria existncia do direito construo, o qual pode ser inserido ou retirado pelo legislador ordinrio, tendo em vista a melhor satisfao dos interesses da coletividade. Ao Direito Civil cabe explicitar as limitaes privadas propriedade; ao Direito Administrativo, as limitaes de interesse pblico11. As modalidades dessas ltimas, entretanto, no encontram sua origem na legislao civil, mas na competncia legislativa dos entes polticos e, sobretudo, nos princpios constitucionais do direito de propriedade.

11 Esse direito, porm, encontra limitaes determinadas pela vizinhana e pelos regulamentos administrativos. As limitaes da primeira classe esto indicadas, em traos gerais, nos artigos seguintes. As da segunda referem-se forma, segurana e higiene dos prdios urbanos, assim como polcia dos estabelecimentos industriais. (Clvis Bevilcqua, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 3, p. 114)

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C aptulo 4

O tombamento como ato do Executivo

4.1. O interesse da ao do Estado


H que se distinguir, na proteo do patrimnio cultural, qual o objetivo dessa proteo. O bem jurdico, objeto da proteo, est materializado na coisa, mas no a coisa em si: o seu significado simblico, traduzido pelo valor cultural que ela representa. A partir do surgimento da coisa, passa ela a ter uma presena no mundo ftico, podendo ou no vir a ter interesse jurdico. Cabe ao Estado esse reconhecimento jurdico. H, portanto, uma bifurcao na relao jurdica quanto ao objeto uma enquanto coisa, aproprivel, objeto do direito de propriedade; outra, como bem no econmico, que, a partir do reconhecimento de seu valor cultural pelo Estado, se torna de interesse geral. Todas as coisas tm potencialmente este valor simblico. Condicionada a propriedade s limitaes estabelecidas em lei, estas podem traduzir outros valores que transcendem a coisa: so eles os bens jurdicos susceptveis de proteo pelo Estado1. Interessa ressaltar que o Cdigo Civil distinguiu, na sua parte geral, as categorias de bens e de coisas. A coisa aproprivel e pode constituir patrimnio do sujeito. A coisa, enquanto objeto, tratada na parte especial do Cdigo, e esta objeto do Direito de Propriedade e dos seus desdobramentos os denominados direitos reais2. O exerccio do direito de propriedade, isto , o exerccio do domnio, consubstancia-se basicamente na apropriao da coisa atravs de seu uso, na obteno de seus frutos e no poder de dela dispor. Tais faculdades, con1 (...) bens so valores materiais que servem de objeto a uma relao jurdica: um conceito mais
amplo que o de coisa (...) ao lado das coisas e dos bens econmicos, h outros de ordem moral, inapropriveis como a vida, a liberdade, a honra, e os que constituem os direitos de famlia puros. (Clvis Bevilcqua, Teoria Geral do Direito Civil, p. 259)

2 (...) os bens no econmicos so irradiaes da personalidade que, por no serem susceptveis de


medida de valor, no fazem parte de nosso patrimnio. (Idem)

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tudo, so exercitadas nos limites da lei, de modo que o exerccio do domnio no se contraponha a outros valores, no econmicos. Estes ltimos so inapropriveis e decorrem do interesse coletivo. Os valores e interesses coletivos, de diversas ordens higiene, sade, segurana, cultura e outros , so o objeto das restries e limitaes administrativas, tuteladas pela administrao pblica atravs do seu poder de polcia administrativa. O Decreto-lei 25/37 foi um instrumento institudo por meio de lei federal para proteo de determinados bens de valor cultural. A forma legislativa dessa norma satisfaz a condio de legalidade prevista na Constituio, uma vez que o decreto-lei foi fonte primria de direito, e suficientemente apto, portanto, para criar obrigaes, estabelecer comportamentos e limitar direitos. Limitando direitos, no caso o direito de propriedade, confere-se ao Poder Executivo o exerccio do poder de polcia para proteo do interesse pblico de preservao de bens de valor cultural que determinadas coisas possam conter. O Decreto-lei 25/37 no escolheu o sistema de proteo ex vi legis, isto , decorrente automaticamente da lei. Poderia a lei federal ter escolhido frmula vigente em alguns pases segundo a qual coisas com certo tempo de existncia ficam imediatamente protegidas. Entretanto o Decreto-lei 25/37 previu processo administrativo pelo qual cabe ao rgo do Executivo avaliar quais os bens que merecem proteo federal. Com esta previso legal abriu-se ao Executivo o espao legal necessrio ao exerccio de poder de polcia nesta rea, j que lhe caber determinar os bens passveis de proteo. Outrossim, os bens apontados, aps o processo administrativo competente, passaro a estar sob a tutela especial do Estado, integrando seu domnio eminente. O Decreto-lei 25/37 previu a causa que determinar a proteo do bem, o rgo do Executivo que ter competncia para escolher e julgar o valor de determinado bem, alguns aspectos do processo administrativo e os efeitos que iro operar a partir da determinao da tutela especial do Estado. Efeitos esses que criam obrigaes tanto para o titular de domnio do bem, quanto para os cidados em geral. Tratase, portanto, de ato do Executivo: ato administrativo decorrente do seu poder de polcia administrativa, j que, por ele, a administrao pblica restringir direitos de particulares, com o fim de resguardar o interesse pblico geral da preservao.

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4.2. Tombamento ato legislativo?


Tal como est previsto no Decreto-lei 25/37, o tombamento ato administrativo cuja competncia para pratic-lo foi atribuda pela lei a rgos especficos do Poder Executivo. A lei, como decorre de suas caractersticas de generalidade e abstratividade, previu as hipteses genricas nas quais caber o exerccio do poder de polcia pelo rgo competente da administrao federal. Deste modo, no restam dvidas de que, no mbito delimitado pela Constituio e pelo Decreto-lei 25/37, a administrao pblica praticar, mediante ato administrativo, a proteo dos bens que julgar inseridos nos critrios de valor genericamente previstos na norma, e especificados nos seus estudos tcnicos. Ser atravs de seus estudos tcnicos que ficaro determinadas as hipteses nas quais bens podem ser considerados de valor cultural. Quando nos referimos a estudos tcnicos que serviro de verificao do motivo do ato administrativo, pressupomos que esses estudos informem uniformemente critrios que motivem o ato administrativo. No , portanto, admissvel que este ato administrativo deixe de mencionar a base terica coerente na qual se pautou para determinar o valor cultural de determinado bem. Pressupe-se, ao menos, que a tcnica conduza a critrios objetivos, ainda que subjetivamente escolhidos pelo sujeito competente para determin-los, e variveis em relao ao tempo de sua aplicao. A questo que se apresenta, por ora, a indagao sobre a possibilidade de se concretizar a proteo de bens culturais, ou seu tombamento, por meio de ato legislativo. A primeira distino que se deve relembrar diz respeito diferena conceitual entre proteo genrica e tombamento. Este ltimo ato especfico de proteo, previsto no Decreto-lei 25/37, e caracteriza-se pelos aspectos jurdicos ali previstos. J mencionamos que o tombamento no esgota as formas legais de proteo dos bens de valor cultural, uma vez que a Constituio no determinou as formas, e sim o dever do Estado de proteger. Destarte, s haver tombamento se a proteo se der atravs do processo previsto naquele diploma legal, sem que isto implique a eliminao de outras formas jurdicas de proteo. Pelo Decreto-lei 25/37, que institui o tombamento, este se d por ato do Poder Executivo.

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A pergunta que se faz, por outro lado, se poderia o Legislativo federal tombar bens por intermdio de atos por ele emanados3. A questo envolve aspectos de duas ordens. A primeira, relativa matria, objeto do ato legislativo; e a segunda, relativa subjetividade do ato praticado pelo Legislativo. Em relao primeira, ressaltamos basicamente a questo da competncia e da natureza da norma. competente o Legislativo para dispor sobre o assunto? Parece bvia a resposta, uma vez que se assim no fosse no poderia ele estabelecer a regra geral que confere ao Executivo a necessria legalidade para a sua ao, bem como os parmetros dentro dos quais ir exercer o seu poder de polcia. O Legislativo , pois, competente para legislar sobre qualquer forma de proteo ao bem cultural. Contudo, de se acentuar que a norma jurdica (legislativa) tem caractersticas peculiares que a distinguem de outros atos vale mencionar especialmente, neste caso, as caractersticas de generalidade e de abstratividade. A primeira pressupe uma situao igual das pessoas (ou grupo de pessoas a quem se dirige), sem distingui-las, passando a ser atingidos pela norma todos aqueles que estiverem na situao por ela prevista, sem individualizao. O segundo aspecto, o da abstratividade, caracteriza-se por dispor sobre situaes em tese. No entanto, quanto a este segundo aspecto, muitos doutrinadores, entre eles Kelsen, Ripert e Savatier, admitem a incidncia, cada vez maior, das chamadas normas in concreto, considerando relativo o carter de abstratividade da norma jurdica4. Aplicando-se esses conceitos matria de proteo por ato legislativo, formulam-se duas hipteses: a primeira seria aquela atravs da qual
3 O assunto ainda no mereceu uma apreciao mais ampla do Poder Judicirio de modo a delinear
tendncia da jurisprudncia. Sobre a matria no conhecemos seno a deciso proferida pelo Egrrio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, atravs do seu rgo Especial, ao apreciar a Argio de Inconstitucionalidade no Mandado de Segurana n 2.807/84, tendo como relator o Desembargador Pedro Amrico Rios Gonalves.

4 Ver Paulino Jacques, Da Norma Jurdica, p. 14. Outros autores continuam mencionando e defendendo
esta caracterstica da norma jurdica, ao menos com alguma relatividade: A lei sempre mais ou menos abstrata precede e regulamenta uma futura volio concreta (...) no porque deva ser, como afirma uma opinio muito difundida, geral, isto , contemplar uma classe ou srie de fatos, aes, indivduos, relaes, mas porque precede o fato jurdico e no tem a concreo imediata deste ltimo (...) A generalidade um requisito apenas natural da lei, da qual, pelo contrrio, requisito essencial o da abstrao, no sentido de que a lei consiste numa volio no concreta, mas preliminar s futuras volies concretas que ela prev e regula. (Santi Romano, Princpios de Direito Constitucional Geral, pp. 107-8 e 225)

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o ato legislativo protege, automaticamente, toda uma categoria de bens. A segunda seria a hiptese na qual o ato legislativo protege um bem certo e determinado. No primeiro caso, no vemos qualquer dificuldade em admitir sua constitucionalidade a lei, como fonte de direito, que restringiu o exerccio de direitos relativos a um grupo de bens, tendo, no mnimo, a caracterstica de generalidade. De generalidade porque opera em relao a todos quantos forem titulares de direitos em relao quela categoria de bens, sem distingui-los, seno enquanto insertos nesta categoria. o que comumente acontece nas leis de preservao florestal, de arqueologia, sada de bens de valor cultural do Pas, j mencionadas. importante esclarecer que a proteo de uma categoria genrica de bens, por via legislativa, h de prever os efeitos relativos a esta proteo, uma vez que, no sendo ato emanado do Executivo, pelo processo referido no Decreto-lei 25/37, no se pode chamar de tombamento esse tipo de proteo. A lei que prev a proteo de uma categoria genrica de bens poder, eventualmente, equiparar os efeitos de sua proteo aos efeitos do tombamento; ainda assim, porm, no se inserir na categoria de bens tombados, mas naquela de bens preservados, cujos efeitos jurdicos podem at se equivaler. Uma lei que apenas diga que determinados bens esto protegidos, sem estabelecer a consequncia desta proteo, incua; se a lei objetivar que seus efeitos venham restringir direitos, ao menos a previso genrica dos efeitos dessa restrio dever estar nela indicada, para que se obedea ao princpio constitucional da legalidade. A questo da abstratividade da lei relaciona-se diretamente com o princpio da separao de poderes prevista na Constituio Federal. De modo geral, as leis no abstratas, e que de fato realizam manifestaes volitivas in concreto, no so normas de previso e ordenao de direitos e obrigaes, mas atos de realizao do Direito. Ora, prprio do Poder Executivo o exerccio da funo de realizao dos atos concretos de Direito, enquanto ao Legislativo cabe a previso das suas hipteses abstratas. certo que a abstrao da norma no encontra limites rgidos ou absolutamente definidos. Como mencionamos anteriormente, esta sua caracterstica, atualmente, bastante relativizada por alguns autores. Parece que a discusso dos limites da abstratividade da norma jurdica encontra sua repercusso exatamente no ponto de distino das funes estatais. Ao se admitir, amplamente, a no abstratividade da norma ju-

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rdica, estar-se-ia, na prtica, admitindo o exerccio da funo executiva pelo Poder Legislativo, j que este poderia no s prever o direito em tese, como tambm estabelecer e concretizar sua aplicao caso a caso5. Assim o entende Santi Romano, quando especifica que h princpios constitucionais decorrentes da prpria estruturao da separao constitucional de poderes na Constituio. Segundo o referido autor, (...) existem princpios fundamentais, estejam ou no contidos na Carta Constitucional, a cuja observncia, sempre como regra diretiva, o Poder Legislativo est obrigado (...) outros limites resultam do prprio princpio da diviso de poderes pelo qual (...) o Poder Legislativo deve absterse de exercer atribuies que seriam prprias dos outros dois poderes.6 Para concluso deste pensamento, faz-se necessrio distinguir claramente as funes dos poderes do Estado, sem o que no haveria razo ou sentido na prpria separao: funo executiva foi reservada a atividade de efetivao dos fins estatais mais imediatos, enquanto ao Legislativo coube a sua previso abstrata7. No caso que examinamos, e dentro da relatividade desses limites, poderamos conceber que, quando a preservao derivar de ato legislativo e inexistir abstratividade na norma, ao menos a caracterstica de generalidade h que ser respeitada. Quando generalidade, ela estar presente se, de alguma forma, o objeto da preservao estiver inserido em alguma categoria ampla
5 (...) nenhum Poder pode ser considerado superior ao outro. Da a necessidade decorrente de que
ainda que o Poder Legislativo faa as leis, estas efetivamente tenham o carter de leis e no de atos de concretizao da vontade executiva do Estado. Esta funo na organizao estatal foi deferida a um outro Poder e dela no pode se afastar. (Ibidem, p. 227)

6 Ibidem, p. 333. 7 (...) Da se infere que o tombamento s pode ser feito por iniciativa do Poder Executivo, no sendo
funo abstrata da lei, que apenas estabelece normas de tombamento. O tombamento autntico poder de polcia administrativa, a ser exercitado pela Unio, Estados e Municpios, na esfera de competncia de seus poderes polticos com funo de administrar (...) (grifos no original). Voto do Desembargador-relator Pedro A. Rios Gonalves Argio da Inconstitucionalidade no Mandado de Segurana 2.807/84, acolhido pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em 18 de junho de 1987. No mesmo sentido, ver: Representao de Inconstitucionalidade 1/87 Rel. Des. Jos Carlos Barbosa Moreira (Revista Forense, vol. 303, p. 168-72). No mesmo sentido, ver o parecer de Joaquim Torres Arajo em 28.02.85 (Visto ao Processo 07/32086/83, Resposta ao Ofcio 63/84, Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro): (...) A

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ou, em outras palavras, se o que estiver preservado, por decorrncia direta da lei, no for um bem especfico, mas uma categoria de bens. Devemos, ainda, acrescentar outro limite constitucional em relao a este tema: o princpio da isonomia, que, de alguma forma, se conjuga com a caracterstica da generalidade da norma. Entende-se que o princpio constitucional da isonomia no se resume na igualdade dos cidados perante a lei, mas tambm igualdade na lei. No cabe, portanto, norma jurdica distinguir ou fazer distines aleatrias ou arbitrrias8. Admitem-se as distines, desde que logicamente adequadas. No caso especfico, a preservao de bem individualizado, por ato legislativo, no inserido em nenhuma categoria especfica ou ampla, estaria estabelecendo distino infundada (j que no cabe lei justificativa tcnica de tombamento, como o caso da motivao do ato administrativo). No cabendo lei justificao tcnica, a preservao de bem individualizado daria coisa e, consequentemente, ao seu titular de domnio, por falta de generalidade, tratamento no isonmico e, portanto, inadmissvel perante a Constituio9.
doutrina explicita que a funo legislativa consiste na edio de lei, no sentido material do tempo, que se qualifica pelos elementos da generalidade, da coercibilidade e da impessoalidade. A funo executiva consiste na prtica de atos de concretizao da lei abstrata, geral, impessoal, atos subjetivos, ditos administrativos. (...) O tombamento, in concreto, ato administrativo tpico, prprio da funo executiva e, como tal, somente pelo Prefeito deve ser praticado. (...) Lei imperativa que objetive tombar determinado bem especfico ser inconstitucional, porque, visando realizao de uma situao jurdica particular, individual, concreta, ser, verdadeiramente, um ato subjetivo, um ato administrativo. Ao pratic-lo, a Cmara estar invadindo o mbito de competncia do Executivo. (...) Autorizativa que fosse, no teria existncia real como lei, dado que se lhe acrescentaria a imperfeio tcnica de carncia de coercibilidade. (...) Em mais de uma oportunidade, o Supremo Tribunal Federal tem consagrado a ortodoxia do entendimento de que o Legislativo no pode interferir na formao de ato subjetivo especfico, do nuto do Executivo, nem mesmo editando leis autorizativas. F-lo, v.g., ao julgar a Representao 686 e a Representao 993-9-RJ.

8 O que ele (princpio de isonomia) impede, efetivamente, que a ordem jurdica promova desequiparaes arbitrrias, aleatrias ou mal-inspiradas. (...) Ser legtima a desequiparao quando fundada e, logicamente, subordinada a um elemento discriminatrio objetivamente afervel, que prestigie, com proporcionalidade, valores obrigados no texto constitucional. (Lus Roberto Barroso, A igualdade perante a lei: algumas reflexes, Revista da Procuradoria Geral do Estado, RJ, p. 66)

9 Miguel Reale ensina que: Alm disso, a generalidade possui um sentido deontolgico de fundamental alcance nos planos da exegese correlacionvel que o imperativo da igualdade (isonomia); quando se proclama que uma lei deve ser genrica estabelece-se uma correlao ideal entre o princpio de que todos devem ser iguais perante a lei e o de que a lei deve ser igual para todos que se encontram em situaes idnticas (grifo nosso). (Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, p. 15)

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Vimos, deste modo, que a questo relativa da generalidade da lei pode, na hiptese discutida, juntar-se ao princpio constitucional da isonomia para anlise dos limites da possibilidade de preservao atravs de ato legislativo. , pois, de concluir-se que esta ao do Legislativo encontra restries constitucionais a partir do princpio da separao de poderes e do princpio da isonomia. Em ambos os casos, ser necessrio que a lei, ao estabelecer a preservao de forma direta, o faa ao menos para categorias de bens das quais se possa inferir a legitimidade dessa distino em relao aos demais.

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C aptulo 5

O ato de tombamento e seus requisitos

O ato de tombamento, como ato administrativo, tem como pressuposto de sua legalidade o preenchimento, por parte da administrao, dos seus requisitos: competncia, finalidade, objeto, motivo e forma.

5.1. Da competncia
Quanto ao requisito da competncia, no nvel federal, a deciso do ato de tombamento cabe, precipuamente, ao rgo especificamente designado pelo Decreto-lei 25/37, ou seja, ao Conselho Consultivo do Patrimnio. Isso no quer significar que, no processo do tombamento, no haja a participao de outros rgos ou agentes administrativos que informem o processo, praticando os atos preparatrios. A questo da preservao, a cada dia, vem se tornando mais complexa, envolvendo estudos especializados e reflexo da qual participam tcnicos de vrias reas. Tradicionalmente, poder-se-ia conceber que o valor cultural de um prdio, em que estivesse em discusso seu aspecto artstico, envolvesse to somente profissionais da rea da arquitetura. Hoje, esta viso restrita do bem cultural acha-se ultrapassada, uma vez que os aspectos de arquitetura, da arte, da histria, e de outras reas de conhecimento especializado, de fato, e para fins de preservao, devem refletir a questo maior, que a da cultura nacional. Por esta razo que o trabalho de conceituao do que seja patrimnio cultural exige a participao integrada de outros tcnicos, mormente das reas relacionadas ao estudo do conhecimento epistemolgico e filosfico, bem como de reas de estudo da cultura das sociedades, como a antropologia, a histria, e demais cincias sociais. Se o fundamental no a coisa em si, e sim o seu valor simblico, importante detectar no s a questo objetiva da arquitetura de um prdio, por exemplo, mas sua insero como valor cultural para determinado grupo social.

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Face complexidade desse objeto de trabalho, to amplo quanto indefinvel, que se tornou necessria, antes da manifestao do Conselho Consultivo, a elaborao de estudos e trabalhos tcnicos que examinem e opinem sobre o bem proposto para tombamento. Estes estudos, contudo, no constituem atos administrativos, mas sim procedimentos preparatrios que, encaminhados ao Conselho, facilitaro sua manifestao sobre a matria proposta. O ato de tombamento, portanto, praticado pelo Conselho, atravs de deliberao coletiva, a ser submetido homologao ministerial1. O Conselho Consultivo o rgo competente para esta deciso, conforme previsto na lei, o Decreto-lei 25/37, complementado pelo que dispe a Lei 6.292/752. Por conta desses dispositivos legais e especficos, essa competncia no poder ser delegada ou avocada3. Ao se pautar estritamente no texto legal ordinrio (Decreto-lei 25/37), o processo administrativo de tombamento poderia prescindir dos estudos tcnicos referidos4; o Decreto-lei 25/37, em momento algum, se refere necessidade dos estudos tcnicos. O que necessrio segundo a lei, a manifestao do Conselho Consultivo, manifestao esta que dever estar em conformidade com a previso legal de adequao da coisa ao conceito de bem de interesse pblico pelo seu valor cultural. No entanto, os Conselhos, em geral, no so rgos executivos; por esse motivo, e para subsidiar a deciso, comum que os processos sejam instrudos com estudos tcnicos.
1 Maurice Hauriou, ao se referir a atos decisrios executivos, afirma: On comprend que ces actes
soient les plus importantes de tous et que tous les autres actes qui ne produisent pas, par eux-mmes, effet de droit, ne soint considrs que comme des mesures de prparation ou des mesures dexecution de ceux-l. (Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, p. 425)

2 La competencia es el poder de querer um effecto jurdico. El exerccio del poder de querer es la


manifestacin de voluntad. La manisfestacin de voluntad es el acto jurdico. (Gaston Jze, Los Princpios Generales del Derecho Administrativo, p. 35)

3Par contre une autorit de Police gnrale ne peut pas intervenir dans um domaine de Police
spciale lorsquil apparait que la loi a entendu de reserver titre exclusif la rglementation de cette police lautorit laquelle elle a donne la comptence. (Andr de Laubadre, Trait lmentaire de Droit Administratif, p. 54)

4 Esta a regra inserida a partir dos textos legislativos ordinrios. Em nvel federal, no entanto, a
administrao pblica autovinculou-se, quando regulamentou, em portaria, procedimento administrativo de tombamento, estabelecendo a necessidade dos estudos tcnicos antes da deliberao do Conselho. (Portaria n 11/SPHAN, de 11/09/86, publicado no D.O.U. de 12.09.86)

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A manifestao do Conselho no se assemelha do ministro do ponto de vista de sua discricionariedade. Enquanto a manifestao ministerial, pela homologao, tem por objetivo o controle da legalidade, bem como da convenincia e oportunidade do tombamento, a deliberao do Conselho est estritamente vinculada avaliao do efetivo valor cultural do bem5. A competncia, sendo um requisito vinculado do ato administrativo, impe-se imperativamente sua validade. Praticado o ato fora dos parmetros estritamente legais, torna o ato administrativo nulo e, portanto, sujeito impugnao tanto administrativa quanto judicial. Ainda que a deciso do Conselho venha, ou no, a ser ratificada pelo ministro, adquirindo ou no eficcia, aceita grande parte dos doutrinadores que a homologao no impede a interposio de recurso administrativo, ou impugnao desde ento. Entende-se que o ato, uma vez deliberado, perfeito, ainda que no eficaz6. Esta posio doutrinria predominante parece-nos, entretanto, pouco prtica. O ministro de Estado, pela homologao, visar eficcia do ato, como tambm, pela no homologao, nega-lhe eficcia, no produzindo este os seus efeitos e, portanto, no gerando direitos ou obrigaes; ele apenas existe, sem modificar situaes preexistentes7. Se do ponto de vista terico j se pode dizer que um ato perfeito, do ponto de vista prtico e objetivo ele ainda no alterou, criou ou modificou os direitos, de modo a criar interesse jurdico de impugnao administra-

5 Comumente a deciso do Conselho Consultivo baseada nos estudos tcnicos. O Conselho, de


modo geral, no reestuda o apresentado, mas faz uma avaliao e conferncia do que lhe exposto. Da a importncia da composio do Conselho, j que a notoriedade cultural e acadmica dos seus membros que ir legitimar sua deliberao.

6Ainsi les decisions des autorits soumises une tutelle ont force excutoire au moment de leur
emission, alors que les approbations tutlaires nont ps encore t donnes: elles peuvent tre immdiatement attaques par les recours pour exces de pouvoir; ainsi encore la notification ou la publication najoutent rien la force excutoire: la consquence est quem aucun cas une irrgularit dans la notification ou dans la publication ne saurait entacher dillgalit la dcision qui en a t lobjet. (Maurice Hauriou, op. cit., p. 428)

7Il faut, em effet, tenir grande compte de ceci que le pouvoir propre de dcision en vue de produire
un effet de droit, l o il existe, tend par lui-mme transformer en un droit lintrt administratif que lorgane cherche faire prevaloir. A ce point de vue, le pouvoir propre de dcision, rvle le droit propre, parce quil affirme le droit en vue de as ralisation. (Ibidem, p. 430.)

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tiva ou judicial8; acrescente-se, portanto, que a impugnao anterior homologao contrariaria o princpio da eficincia administrativa, j que a manifestao negativa do ministro eliminaria o interesse jurdico da impugnao. Na hiptese em contrrio, no entanto, haveria interesse: digamos que, submetidos estudos tcnicos ao Conselho Consultivo, este delibere que o bem no possui os atributos necessrios para fazer parte do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. Por decorrncia, esta deliberao no seria enviada para o ministro, j que a Lei 6.292/75 dispe sobre a homologao ministerial no de todas as decises do Conselho, mas daquelas que visem ao tombamento, isto , das favorveis a ele. Havendo interesse da comunidade, ou de qualquer cidado no tombamento, a deciso negativa do Conselho seria impugnvel no momento de sua comunicao, j que esta negou o pedido de tutela9. O ato de tombamento, conforme previsto no Decreto-lei 25/37, caracteriza-se como ato administrativo; no se pode classific-lo como um ato poltico10. Sendo ato administrativo, mister que tenha os pressupostos tcnicos que constituiro sua motivao. O Decreto-lei 25/37, inicialmente, havia estabelecido a forma administrativa de sua consecuo com a manifestao do Conselho Consultivo, necessariamente, para os casos por ela previstos de tombamento compulsrio, e nos casos de tombamento voluntrio a pedido do interessado11. Nos casos de tombamento de bens pblicos, ou no caso de tombamento de bens privados, por iniciativa do rgo, ao qual o proprietrio da coisa manifestava-se pela anuncia, o Decreto-lei 25/37 no

8 Flvio Bauer Novelli defende que: embora perfeito e vlido, enquanto perdurar o estado de pendncia, no podem ser levados a efeito, sendo invlidos e eventualmente ilcitos os atos de execuo que se antecipem ao pronunciamento do rgo de controle ou ato de comunicao, nem ser impugnados judicialmente, salvo no caso de mandado de segurana por justa ameaa de violao de direito. (Eficcia do ato administrativo, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: FGV)

9 Embora haja dever constitucional de tutela dos bens culturais, no tendo sido esse valor cultural
identificado em determinado bem pelos rgos competentes, a comunidade no pode exigir o tombamento, j que a situao jurdica no foi reconhecida e, portanto, criada: decorrentemente, a comunidade tem apenas o interesse e no o direito tutela. Ver Maurice Hauriou, op. cit., p. 433.

10 Ver art. 7 do Decreto-lei 25/37. 11 Segundo Maurice Hauriou, a funo administrativa consiste essencialmente no poder de satisfazer
as necessidades pblicas pelo poder de polcia administrativa, e pela organizao dos servios pblicos. (Op. cit., p. 37)

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previa a audincia do Conselho Consultivo. Entretanto, a Lei 6.292, de 15 de dezembro de 1975, dispondo sobre tombamento de bens pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, fez inserir na processualstica do tombamento a necessria manifestao do Ministro de Estado da Educao e Cultura, dando-lhe competncia para homologao do parecer do Conselho Consultivo12. A partir de ento, portanto, em qualquer das hipteses acima enunciadas, o tombamento far-se- pela sua inscrio em um dos Livros de Tombo, aps a homologao do parecer do Conselho Consultivo pelo Ministro de Estado, hoje Secretrio de Estado da Cultura. A Lei 6.292 de 1975, ao mencionar que a homologao do ministro dar-se-ia com relao ao parecer do Conselho Consultivo, no se referiu explicitamente hiptese na qual este parecer no se fazia necessrio, pelo Decreto-lei 25/37, mencionada anteriormente. Assim, parece-nos razovel interpretar-se que, a partir da edio desta lei, em qualquer hiptese, far-se- necessrio o parecer do aludido Conselho Consultivo, a fim de que haja, em funo do mesmo, a manifestao homologatria. Este entendimento decorrente da prpria redao do texto legal, que no fez qualquer exceo ao dispor que: Art. 1 - O tombamento de bens no Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN) previsto no Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937, depender de homologao do Ministro de Estado da Educao e Cultura, aps parecer do respectivo Conselho Consultivo. O texto citado afirmativo, no excepcionando qualquer outra hiptese na qual se poderia ter tombamento sem homologao ministerial, firmada sobre o parecer do Conselho Consultivo do rgo do Patrimnio Histrico e Artstico. O ato do tombamento, como ato administrativo, no poder produzir seus efeitos legais sem o cumprimento de processualstica prevista na lei. No quis o legislador conferir ao ato do tombamento caractersticas de ato poltico; se assim o fosse, especificaria competncia explcita quele que centraliza os poderes polticos da Nao, no mbito federal, para
12 Ver art. 1 da Lei 6.292, de 15 de dezembro de 1975.

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que, por ato prprio, fizesse tombamento. Destarte, no obstante ser o chefe do Executivo, hierarquicamente, o titular mximo da administrao federal, a ele a lei no deixou qualquer competncia para proceder a tombamentos, para o exerccio deste poder de polcia13. A competncia para impor tombamentos, no mbito federal, restou estritamente para o rgo administrativo previsto no Decreto-lei 25/3714, complementando o processo com a homologao ministerial. Por consequncia, o presidente da Repblica no poder, nem mesmo por meio de seu poder hierrquico, chamar a si a deciso atravs da avocao do processo de tombamento15. Nesse caso, o chefe do Executivo somente poder influir na deciso do Ministro de Estado, embora cabendo a este exclusiva e discricionariamente a homologao. Costuma-se, na classificao dos atos administrativos, diferenciar os atos compostos dos atos complexos. Esta diferenciao tem como objetivo bsico saber o momento em que o ato administrativo torna-se perfeito e acabado e, portanto, impugnvel16. O ato de tombamento, da forma em que est atualmente previsto no Decreto-lei 25/37, complementado pela Lei 6.292/75, mais se afina classificao de ato composto (aceitando-se a existncia desta categoria de ato administrativo). O ato composto aquele que resulta da vontade de um rgo, mas depende da verificao por parte de outro para se tornar exequvel17. Podemos entender que a homologao ministerial consubstancia-se nesta verificao, de carter discricionrio, aferindo-

13 Ces polices administratives spciales font chacune lobjet de textes particuliers qui les organisent
dterminent aux autorits comptentes pour les exercer et les mesures que celles-ci peuvent dicter. (Andr de Laubadre, op. cit., p. 544)

14 (...) pour savoir quels sont les agentes qui ont lexercise des droits et, par consquent, peuvent
prendre des dcisions excutoires, il faut en rfrer la loi qui joue ici le role de statut des administrations. (Maurice Hauriou, op. cit., p. 427)

15 No poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior, tais como a de dar ordens,
a de fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuies, e a de rever os atos de seus inferiores. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 83)

16 Lintert principal de la distinction entre lacte simple et lacte complexe est que le droit positif
admet trs largement, en point de vue du rgime juridique, le caractre dissociable de loperation complexe, notamment en ce qui concerne les recours contre les mesures qui concourent cette opration mais en demeurent dtachables. (Andr de Laubadre, op. cit., p. 161-6)

17 Hely Lopes Meirelles, op.cit., p. 130.

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se com ela a oportunidade e convenincia do tombamento. O ato composto torna-se perfeito com a deciso favorvel do Conselho Consultivo. No obstante a Lei 6.292/75 mencione a expresso parecer, este materializa uma deliberao do Conselho. O ato de homologao da deciso do Conselho, em princpio, daria eficcia ao tombamento, j que os atos homologatrios, como os vistos, tm este objetivo. Entretanto, o prprio Decreto-lei 25/37 estabeleceu o momento dessa eficcia definitiva ao dispor, no pargrafo 1, do art. 1, que: Art. 1 (...) 1 Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados parte do patrimnio histrico e artstico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art.4 desta lei. (grifo nosso) Assim, a prpria norma legal estabeleceu, de maneira clara e objetiva, o momento a partir do qual o bem passa a constituir definitivamente parte do patrimnio cultural, decorrendo ento da os efeitos legais do tombamento18. Se, por um lado, a homologao ministerial condio da inscrio de um bem como patrimnio cultural19, por outro lado sua manifestao negativa, pela no homologao, acarretar, necessariamente, a sua ineficcia, pelo impedimento de sua inscrio no Livro do Tombo. Os atos administrativos tm como consequncia de sua existncia a transformao de interesses jurdicos em direitos. Antes da deliberao, h apenas o interesse genrico de proteo dos bens culturais que se materializa, no caso do tombamento, quando da manifestao positiva de vontade da administrao em relao a determinado bem20. A partir de ento, criam-se obrigaes tanto para a administrao, consubstanciada no seu poder-dever de tutela, como para o proprietrio, e tambm para a

18 Ressaltamos que a meno de constituir-se definitivamente patrimnio cultural relaciona-se tambm com a questo do tombamento provisrio, a ser analisado adiante.

19 Tambm o ministro no poder, obviamente, homologar ou praticar ato de tombamento sem o


prvio parecer do Conselho Consultivo.

20 Ver nota 6 deste captulo.

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comunidade em geral. O interesse jurdico transforma-se em direito pblico e coletivo, tutelado pela administrao e oponvel erga omnes21. A deliberao do Conselho Consultivo torna o ato jurdico perfeito, sendo este o ato administrativo principal. No , contudo, ato poltico, em seu contedo, uma vez que os agentes que expressam a vontade da administrao no o fazem enquanto agentes polticos, mas sim como agentes honorficos. Destarte, esta manifestao de vontade da administrao est condicionada ao atendimento dos pressupostos legais vinculantes desse ato, ou seja, ao efetivo valor cultural do bem. Neste sentido que se pressupe a motivao do ato administrativo, de modo a que fique demonstrada, de maneira genrica ou especfica, a relao existente entre os pressupostos fticos e legais do tombamento (valor cultural) e os atributos do bem que est sendo tutelado pelo ato. Ficando demonstrado o valor cultural do bem, poder-se-ia indagar: o Conselho Consultivo teria possibilidade de deliberar contrariamente ao seu tombamento? A resposta seria negativa. Acreditamos tenha sido neste sentido que Pontes de Miranda, corroborado e citado por Jos Celso Mello Filho, afirma que o ato do tombamento um ato vinculado. Havendo os pressupostos legais de valor cultural do bem, a administrao tendo o dever constitucional de proteo, no poder se omitir prtica do ato de tutela. A mesma pergunta poder-se-ia fazer com relao ao ato homologatrio. Ao se entender que com a homologao perfaz-se no s o controle de legalidade, como tambm um controle de convenincia e oportunidade, poder-se-ia concluir que a apreciao homologatria poder levar em conta, de forma mais amplamente discricionria, o interesse pblico daquele ato. Pelo exposto, ainda que demonstrado o valor cultural do bem, esta circunstncia no seria absolutamente vinculante para manifestao positiva na homologao, a partir do pressuposto de que nela pode estar inserida avaliao de convenincia poltico-administrativa. Poder-se-ia contrapor eventual no homologao, por motivos de convenincia, a mesma colocao quanto ao dever constitucional de preservar. Neste caso, seriam duas as posies: a primeira, de que o preceito constitucional dever preservar impe-se soberana e absolutamente;
21 Ver Maurice Hauriou, op. cit., p. 432.

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assim, mesmo que a autoridade homologante optasse pela convenincia poltico-administrativa da no homologao, restaria a responsabilidade ampla da administrao pela omisso na proteo do bem que, demonstradamente, tivesse valor cultural. Posio diversa seria baseada no argumento de que o preceito constitucional dependente da lei ordinria para sua execuo; assim, a Lei 6.292 previu, no procedimento administrativo do tombamento, a deciso amplamente discricionria do ministro; consequentemente, ao us-la, na forma legal, o ministro no estar cometendo nenhuma ilegalidade. Ao contrrio, estar avaliando a convenincia, usando da amplitude discricionria que lhe foi conferida pelo ordenamento jurdico e, portanto, nesse caso, no responderia a administrao pblica por qualquer dano por omisso, pois, no havendo ilcito, no h que se falar em responsabilidade22. Poder-se-ia indagar ainda sobre o ato homologatrio, se haveria para ele algum limite. Somos pela afirmativa. O ato homologatrio, ainda que de controle poltico-administrativo, no deve ferir os princpios bsicos que regem a administrao pblica em geral, sobretudo quanto moralidade, ao seu poder-dever, como tambm sua discricionaridade no poder ser substituda por arbitrariedade. Da resultar evidente que a no homologao de tombamento de um bem que tenha valor cultural s se justificar se outro interesse pblico se impuser, implicando escolha de oportunidade e convenincia entre um e outro. Ainda que de difcil verificao e comprovao, tendo a discricionaridade da homologao ultrapassado as fronteiras da legalidade ou legitimidade e, portanto, se tornando arbitrria, este ato poder ser objeto de impugnao e questionamento judicial23.

22 A deciso do Conselho implica efeito reflexo do ato, qual seja, o poder-dever do ministro em praticar
o ato controlador. Ver Celso Antonio Bandeira de Mello, Elementos do Direito Administrativo, p. 40.

23 Esta a posio que nos parece mais adequada ao sistema jurdico brasileiro vigente. Ver opinio
divergente em Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos, Tombamento. Uma anlise constitucional. Aspectos da discricionariedade aplicveis ao instituto, 1987. Com relao a este assunto, no h qualquer jurisprudncia que possa, ainda que preliminarmente, dizer qual seria a orientao dos nossos Tribunais. No que tange matria de responsabilidade, interessante notar que na aplicao da Lei 7.347/85, no havendo tombamento, e acreditando ter a coisa valor cultural, o Ministrio Pblico tem proposto inmeras aes civis. No contra a administrao, que eventualmente tenha se omitido da prtica do ato de proteo, e, portanto, seria responsvel pela no tutela do bem, mas contra o proprietrio da coisa que, de direito, a estava usando conforme o ordenamento legal at ento aplicvel.

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Resta ainda mencionar a questo de competncia para o tombamento provisrio. Este est previsto no art. 10 do Decreto-lei 25/37, que destaca dois momentos do processo, relacionando-os aos seus efeitos jurdicos. O art. 10, acima mencionado, atribui notificao, feita ao proprietrio do bem, efeitos de tombamento provisrio. Interessante notar que a competncia para a notificao no necessariamente do diretor do rgo. O art. 5 do Decreto-lei 25/37 explicita apenas a competncia do diretor do rgo para decidir quanto ao tombamento de bens pblicos. Para tombamento de bens privados, voluntrio ou compulsrio, a referida lei, no seu art. 9, apenas menciona: Art. 9 (...) 1) O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, por seu rgo competente, notificar o proprietrio para anuir ao tombamento (...) (grifo nosso) Pelo disposto, a lei deixou espao para que decreto regulamentar estabelecesse a autoridade competente para decidir quanto notificao (e tombamento provisrio), nos casos de tombamento de bens privados. Esta distino entre a autoridade competente para ordenar a notificao para os casos de tombamento de bens pblicos e bens privados bastante compreensvel, nos termos do Decreto-lei 25/37, antes da vigncia da Lei 6.292/75; isto porque, at ento, o tombamento de bens pblicos (pelo referido decreto-lei) prescindia de apreciao pelo Conselho, fazendo-se, (...) de ofcio, por ordem do Diretor de Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, (art.5 do Decreto-lei 25/37), mas devendo ser notificado entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa a ser tombada, a fim de produzir os efeitos necessrios. A rigor, antes da vigncia da Lei 6.292/75, para o tombamento de bens pblicos no se fazia necessria a notificao (tombamento provisrio), j que a matria no seria submetida deciso do Conselho. Deste modo, assim que o processo estivesse devidamente informado, a deciso do diretor do rgo seria suficiente para inscrio do bem no Livro do Tombo, consubstanciando o ato de tombamento definitivo. (O diretor

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do rgo sob cuja guarda estivesse o bem seria comunicado da deciso art. 5, Decreto-lei 25/37). No entanto, com o advento da Lei 6.292/75, todo tombamento h de ter parecer do Conselho Consultivo para que, sobre esta deliberao, haja a manifestao homologatria. Por conseguinte, como o mencionado art. 5 tratava exclusivamente do tombamento definitivo de ofcio, de bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, atravs da notificao, no h mais como aplic-lo, j que pelo que dispe a Lei 6.292/75 no mais poder haver tombamento de ofcio. Ressalte-se, no entanto, que apesar de no mais haver o tombamento de ofcio, a essas pessoas jurdicas no dada a prerrogativa legal de impugnao do tombamento no curso do processo, j que o Decreto-lei 25/37 explicita que tombamento voluntrio e compulsrio, com anuncia ou impugnao notificao, somente se refere s pessoas jurdicas ou fsicas de direito privado. Finalmente, h que se mencionar o Decreto-lei 3.866, de 29 de novembro de 1941, que dispe sobre o cancelamento do tombamento de bens do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. No seu nico artigo, esta norma d competncia ao Presidente da Repblica para, atendendo a motivo de interesse pblico, determinar, de ofcio ou em grau de recurso, interposto por qualquer legtimo interessado, seja cancelado o tombamento de bens pblicos ou privados. Desse modo, foi atribuda ao Presidente da Repblica competncia especfica, cuja deciso encerra, na apreciao dos motivos, alto grau de discricionariedade. Entrementes, faz-se necessrio que o cancelamento do tombamento se justifique por motivo de interesse pblico, e no arbitrariamente, motivo este que pode ser apreciado por provocao do interessado em recurso, ou de ofcio. Como o interesse pblico pode ser superveniente ao tombamento, somos de opinio que ele pode ser alegado a qualquer momento. Havendo interesse pblico para cancelamento do tombamento, pode a administrao pblica rever seus prprios atos. Se o interesse pblico for relacionado ao prprio mrito do tombamento, a reviso do ato administrativo pode ser feita pelo prprio rgo que o praticou; entretanto, se se tratar de outro interesse pblico federal, que obste ou se contraponha permanncia do tombamento, refoge competncia do rgo do Patrimnio Histrico a avaliao sobre a prevalncia de um ou outro interesse. Nesta hiptese, somente ao chefe do Executivo cabe optar entre um ou outro interesse federal conflitante.

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5.2. Da forma e do procedimento


5.2.1. Tombamento voluntrio e compulsrio, e a notificao
O Decreto-lei 25/37 previu apenas alguns aspectos relacionados ao processo de tombamento e sua forma24. J foi dito que o ato de tombamento a manifestao positiva de vontade, feita pelo Conselho Consultivo, no sentido de que determinado bem integre o Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. Essa deciso, para produo de seus efeitos, sujeita-se ao controle mediante homologao. O tombamento de bens reveste-se de aspectos jurdicos complexos, alm de no prescindir de estudos tcnicos aprofundados relacionados com o sentido e a compreenso do que seja valor cultural. Da porque, independentemente de previso legal, so elaborados estudos tcnicos que embasam a deciso do Conselho Consultivo. O Decreto-lei 25/37 no faz meno a esses estudos, fato este que no os torna obrigatrios. Entretanto, eles se impem, no por fora da letra da lei, mas para esclarecer a motivao do ato administrativo, explicitando a relao entre a escolha de determinado bem e o interesse pblico de conserv-lo. Os estudos, os pronunciamentos, os encaminhamentos da matria at esta chegar deciso do Conselho Consultivo, formam o processo administrativo de tombamento. No obstante ser a deciso do Conselho o ato de manifestao de vontade do poder pblico, a instruo do processo de tombamento torna-se de grande importncia no s para subsidiar sua deciso, como tambm para informar quanto a aspectos fundamentais do tombamento, isto , precisar seu objeto, determinar sua caracterstica e sua expresso enquanto bem de valor cultural do Pas. Em relao ao processo de tombamento, o Decreto-lei 25/37 especifica dois procedimentos: o tombamento voluntrio e o tombamento compulsrio. Esta distino baseava-se no fato de, no primeiro caso, o proprietrio solicitar o tombamento ou anuir com ele. O tombamento compulsrio dar-se-ia quando o proprietrio do bem impugnasse o tombamento. O principal motivo da distino legal consistia na desnecessidade de delibe24 Beaucoup des dcisions ne peuvent daprs la loi tre prises quen conclusion dune procdure dans
laquelle interviennent plusieurs organes, dont les dliberations concordantes sont ncessaires: lest ce qu Hauriou appelait une opration procdure.(Marcel Waline, Droit Administratif, p. 436)

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rao do Conselho Consultivo para tombamento voluntrio, exceto na hiptese de ter o proprietrio solicitado o tombamento (art. 7 do Decretolei 25/37). No tombamento compulsrio, a impugnao apresentada seria submetida ao Conselho, juntamente com a resposta dada a ela pelo rgo do qual tivesse emanado a iniciativa do tombamento (art. 9, VIII). O art. 9 do Decreto-lei 25/37 estabelece que o proprietrio tem o prazo de 15 (quinze) dias para manifestar-se sobre o tombamento do bem, prazo este contado a partir do recebimento da notificao. O caput referese ao processo de tombamento compulsrio, e o seu item 2 enquadra dentro desta hiptese tambm o caso de no haver resposta do proprietrio notificao; mas, isto acontecendo, o Decreto-lei 25/37 previa a inscrio do bem por simples despacho do diretor do rgo. Resumindo, o Conselho Consultivo seria ouvido em duas hipteses: pelo processo previsto no Decreto-lei 25/37, no caso de o proprietrio solicitar o tombamento e no de impugnao, configurando-se o tombamento compulsrio. A distino entre tombamento voluntrio e compulsrio est hoje, no seu aspecto prtico, superada pelo entendimento de que a Lei 6.292/75, que dispe sobre a homologao ministerial, no dispensa o parecer do Conselho Consultivo para nenhum tipo de tombamento. Assim que, com o advento desta lei, todos os tombamentos, sejam eles voluntrios ou compulsrios, passaram a ter a necessria manifestao do Conselho Consultivo. Desse modo, o processo de tombamento segue a seguinte tramitao, vista do Decreto-lei 25/37 c/c a Lei 6.292/75: o proprietrio do bem notificado, tendo o prazo de 15 (quinze) dias para anuir, ou no, ao tombamento. Havendo impugnao, o rgo que encaminhou o tombamento manifestar-se- sobre ela, enviando o processo apreciao do Conselho. No havendo impugnao no prazo legal, o processo tambm ser encaminhado ao Conselho, para deliberao. Em ambos os casos, aps manifestao do Conselho, submeter-se- a deciso homologao ministerial. O Decreto-lei 25/37, dispondo apenas sobre o essencial para atender ao princpio da legalidade, menciona que o proprietrio do bem ser notificado, sem determinar a forma desta notificao. Deixou-se a espao para regulamentao atravs de decreto. Discute-se se a notificao haveria de ser pessoal ao proprietrio, ou no. A questo envolve uma srie de indagaes que interferem no curso do processo de tombamento, e que se relacionam, muitas vezes, com a possibilidade de cumprimento efetivo do procedimento previsto e,

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consequentemente, com a questo da legalidade do processo administrativo. Poder-se-ia exemplificar arguindo sobre a legalidade de um tombamento no curso do qual o rgo competente notifica aquele que aparentava ser o titular do domnio, mas que, devido a razes jurdicas supervenientes, j no mais o ; ou a hiptese em que no h possibilidade jurdica e ftica de se identificar o titular do domnio, j que no consta no registro imobilirio sua indicao. Para responder a essa e a outras indagaes necessrio acentuar a finalidade jurdica da notificao, caracterizando sua natureza dentro do sistema jurdico da administrao pblica. Conforme previsto no Decreto-lei 25/37, a notificao era um dos elementos em funo dos quais se diferenciava o tombamento voluntrio e o compulsrio. Se o proprietrio anusse ao tombamento, o bem era inscrito no Livro do Tombo de ordem do diretor do Servio (art. 7). Caso o impugnasse, suas alegaes, junto com a justificativa tcnica dada pelo rgo, iriam apreciao do Conselho Consultivo; isto , a impugnao gerava a necessria apreciao pelo Conselho Consultivo acerca do bem a ser tombado. Com o advento da Lei 6.292/75, entendemos que a deliberao do Conselho Consultivo necessria para qualquer tipo de tombamento, tendo, com isso, igualado o procedimento administrativo do tombamento voluntrio ao do tombamento compulsrio. No havendo mais esta diferenciao prtica, decorrente da impugnao ao tombamento, qual seria a funo jurdica da notificao? comumente afirmado que a notificao tem por objetivo formar o contraditrio dentro do processo administrativo de tombamento. Entendese que ela se impe como princpio bsico de formao deste processo administrativo, e de sua legalidade, sem a qual poder-se-ia alegar cerceamento de defesa. Faz-se, a, analogia direta e simplista ao princpio do contraditrio, necessrio formao de qualquer processo judicial25.
25 Segundo o Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran PN, Apelao Cvel 311/82
de Curitiba, de 22.06.82: (...) H necessidade de notificao ao ato de tombamento, suficientemente clara, de modo a tornar possvel a defesa no processo administrativo. Os Ofcios 177/74 e 180/74 do DPHA de notificao para concordar ou impugn-lo no possuem fundamentos, sem indicao dos motivos ou razes, impossibilitando a defesa que obrigou-a defesa em tese, sem conhecimento do fundamento e razes do tombamento, havendo omisso de qual livro seria anotado. (...) Sendo o processo administrativo contencioso, se rege pelo princpio constitucional do contraditrio e com direito a recurso ao rgo superior, que o Conselho nega com esteio em disposies inconstitucionais (...). Sobre o assunto, A. Cotrin Neto exemplifica com o Direito Processual Administrativo alemo, em que o Direito Processual Civil empresta em parte seu pensamento central formao do processo administrativo, mas que com ele no se confunde, pois que visam fins diversos: a sentena e o ato administrativo.

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No parece cabvel, no entanto, simples analogia neste sentido. A formao do processo administrativo rege-se por princpios prprios, que o direcionam e o balizam em funo do atendimento de interesses coletivos. Neste sentido diverge, em certos casos, da relao processual judicial, que se forma a partir de um direito alegado, que resistido pela outra parte26. Na relao processual judicial as partes esto em posio de igualdade perante o juiz, no importando ser, qualquer delas, pessoa de direito pblico. A prestao jurisdicional do Estado est em estabelecer e declarar o direito controvertido pela pretenso divergente das partes a lide. No processo administrativo que ora examinamos no h lide e, consequentemente, no h necessariamente contraditrio; no h necessariamente direito de uma parte que resistido pela outra. O processo administrativo de tombamento visa, basicamente, ao estudo e exame, pela administrao, do mrito da imposio da restrio a determinada propriedade em funo do interesse pblico. Para proteger a cultura, obrigao constitucional do poder pblico, os entes polticos, atravs da administrao, exercem seu respectivo poder de polcia, conformando o exerccio dos direitos individuais ao interesse pblico, que os condiciona e limita. Portanto, no se pode afirmar que neste processo administrativo haja, essencialmente, contraditrio, pois pode no haver conflito de direitos27. Pode no haver direito resistido ou oposto, j que o direito individual deve ser adequado ao interesse pblico. A impugnao ao tombamento, portanto, deve ser entendida no como uma contestao, mas como forma de recurso administrativo. Tambm o contedo jurdico destas peas processuais a contestao no processo judicial e a impugnao no processo administrativo de natureza diversa. Na contestao, o ru apresenta a defesa do seu direito, pretendido pelo autor, havendo, pois, uma disputa entre duas pretenses conflitantes e excludentes entre si. Na impugnao, feita no processo administrativo de tombamento, no h qualquer disputa de direito pretendido e resistido.
26 Jos Cretella Jr. diz: (...) a expresso global contencioso administrativo uma contradictio in terminis,
porque no possvel haver contenda ou litgio onde h, ao mesmo tempo, ausncia de direito violado (...). (Citado por Francisco Mauro Dias, Contencioso Administrativo na Constituio Estadual, 1977)

27 De uma maneira ou de outra, apresenta-se o processo administrativo como gracioso ou contencioso, seja de interesse pblico ou particular (...). (Manoel de O. Franco Sobrinho, Revista dos Tribunais, 448/12)

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H um interesse pblico a ser tutelado que, sendo legal e legtimo, se impe como princpio constitucional; os direitos individuais nascem condicionados a essas imposies de interesse pblico que se materializam e se concretizam atravs dos atos da administrao no exerccio regular do seu poder de polcia. Portanto, o contedo da impugnao no se deve fundamentar na existncia de interesse individual, ou na expectativa de exerc-lo irrestritivamente. A alegao oponvel administrao ser aprecivel somente se o interessado levantar questes relativas legalidade do tombamento, ou a sua legitimidade, em face do interesse pblico. So, destarte, inoponveis administrao, no caso da impugnao, alegaes de natureza estritamente privadas, relacionadas a interesses individuais, ressalvados os direitos adquiridos, mas que podero ser sempre expropriados ou indenizados. Dessa forma, entendemos que o Decreto-lei 25/37, ao se referir notificao ao proprietrio, no est criando um contraditrio como princpio necessrio a esta espcie de processo para expedio do ato administrativo de tombamento, mas estabelecendo a legitimidade, o direito e o prazo para o proprietrio recorrer da deciso administrativa, ainda que esta no esteja aperfeioada com a deliberao do Conselho28. Dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados do recebimento da notificao, diz o art. 9, item 1 do Decreto-lei 25/37, o proprietrio tem o direito de recorrer da proposta de tombamento, levantando razes de mrito ou de legalidade que obstem aquela pretenso, e de ver apreciada sua argumentao pelo Conselho Consultivo. Feita nesse prazo, a lei garante que haver necessariamente o exame de suas alegaes. Entendemos ser este o nico recurso previsto na lei e que faculta ao proprietrio, notificado, arguir contra o tombamento do bem do qual titular do domnio. Interessante acentuar que o tombamento como ato administrativo no tem efeitos somente em relao ao proprietrio do bem tombado. Podemos nos referir, por exemplo, aos efeitos da restrio na ambincia vizinha ao bem tombado, conforme previsto no art. 18 do Decreto-lei 25/37. Entretanto, o decreto-lei no se referiu a qualquer notificao aos proprietrios dos imveis
28 Poder-se-ia dizer que s haver processo administrativo contencioso naqueles onde houvesse controvrsia a direito individual (ex.: modificao de situao j constituda ou de direito adquirido). Ora, o condicionamento do direito de propriedade funo social prerrogativa constitucional do poder pblico; por isso, quando de sua imposio, no se h de falar, normalmente, em situaes definitivamente constitudas ou em direito adquirido.

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vizinhos e, consequentemente, no lhes atinge. Tanto quanto o proprietrio do bem, ainda que de forma indireta, os vizinhos podem ter interesses individuais no no tombamento do imvel, j que so atingidos com restries que podem ser quase to severas quanto as incidentes sobre o bem tombado. Qual a diferena ento que poderia ser estabelecida entre um e outro caso? Entendemos que o legislador quis que o ato de interesse pblico se impusesse como qualquer ato coercitivo e imperativo da administrao pblica. Juridicamente, o tombamento de determinado bem, ainda que produza efeitos especialmente com relao ao proprietrio do bem, esses se irradiam erga omnes, criando obrigao de fazer e no fazer para os vizinhos, para todo cidado e tambm para o Estado. Ao contrrio do que afirmamos em outro estudo29, no consideramos, hoje, a notificao como forma de publicidade do ato administrativo. A notificao a oportunidade dada pela lei ao proprietrio do bem para que este apresente recurso administrativo ao tombamento. A publicidade do tombamento, como veremos adiante, do mesmo modo que em qualquer ato administrativo, ser feita atravs do rgo oficial de divulgao. Mesmo o tombamento produzindo efeitos contra terceiros que no o proprietrio, a lei no previu para eles legitimidade, prazo e forma de recurso. Apenas para o proprietrio abriu-se essa faculdade, que uma vez exercida obrigar a administrao a apreciar e a manifestar-se sobre as objees levantadas. Desse modo, entendemos que terceiros, ainda que seus interesses sejam atingidos pelos efeitos do tombamento, no tm direito a recurso especfico, por falta de previso legal30. Com isto no se deve afirmar que terceiros interessados no possam peticionar junto administrao para, levantando argumentos relativos ao mrito ou legalidade do ato administrativo, venha ela a apreciar a matria. O direito de petio garantia constitucional. Apenas, nesse caso, a administrao no ser obrigada a submeter suas razes ao Conselho nem, a cada petio, sustentar as razes do tombamento, podendo, quando julgar cabvel, nem sequer apreci-las.
29 Ver Sonia Rabello, op. cit., p. 182. 30 Neste sentido, ver o parecer de Carlos Medeiros da Silva, em 22.02.72 (Revista de Direito Administrativo, vol. 108, 1972, p. 429-44): (...) No se notificam, outrossim, os proprietrios vizinhos do titular do bem a ser tombado. E no tero eles, ante essa omisso, ou de notificao imperfeita, a oportunidade legal de impugnar o tombamento (compulsrio ou voluntrio), apesar de seus efeitos recarem indiscriminadamente sobre esses terceiros, criando-lhes nus reais de alcance imprevisvel (...).

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A notificao tem dois objetivos fundamentais: abrir prazo para recurso ao proprietrio do bem e estabelecer o tombamento provisrio. Nesse sentido que consideramos que sua falta no deve necessariamente acarretar a nulidade do ato de tombamento se, em relao ao proprietrio do bem, a falta puder ser sanada31. Digamos que o proprietrio do bem, para onde foi dirigida a correspondncia, no se encontre no local ou, supostamente, aquele que a administrao notificou no seja proprietrio e, consequentemente, no tenha havido de fato a notificao. Poder-se-ia considerar que todo o processo de tombamento estaria nulo pela no notificao ao proprietrio? Entendemos que no32. No poderia o ato de interesse pblico ser sacrificado em razo de erro justificvel e sanvel pela administrao. Para que haja nulidade do processo de tombamento seria necessrio que a falta de notificao fosse infrao legal manifesta e comprovada por parte da administrao. Entendemos, como Miguel Reale, que para legitimar o anulamento necessrio que haja lei cujo desrespeito, manifesto ou comprovado, tendo em vista os fins determinantes, importe na caracterizao de sua invalidade (grifo nosso)33. Ora, o objetivo da notificao, como dissemos, abrir prazo para recurso ao proprietrio do imvel. Se este, por erro justificvel, deixou de ser notificado, abrir-se-ia ento, para ele, o prazo legal do recurso para que, querendo impugnar, sejam suas razes reapreciadas pelo Conselho Consultivo34. Assim,
31 La nullit relative diffre essentiellement de la nullit absolute, en ce quelle ne peut pas tre
invoque par tout intress mais seulement par ceux pour la protection de qui cette nullit a t expressement prvue par la loi. Cette ide qui, dans certains cas, seuls, ceux en faveur de qui a t prescrite une certaine formalit, peuvent se prvaloir de lomission de celle-ci, est applique par la jurisprudence administrative. (M. Waline, op.cit., p. 448) (...) par ailleurs, dans le controle administratif, ladministration peut non seulement dtruire les effects de lacte en lannulant or le retirant, mais aussi le modifier, le rformer.(Andr de Laubadre, op. cit., p. 213)

32 Segundo o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 8.330 (Revista de Direito
Administrativo, vol.79, jan/mar 1965, p. 235-38): (...) Resulta, evidncia, a irregularidade da inscrio feita pela Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico, procedida ao arrepio dos dispositivos legais acima mencionados e, quando regular o tombamento, devia dele ser notificada a proprietria, no bastando a serdia comunicao Municipalidade (...).

33 Miguel Reale, Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, 1980, p. 32 34 Puesto que toda la actuacin de la autoridad administrativa se encamina a obtener um resultado,
se explica que procure subsanar los actos administrativos defectuosos. (...) Ante una orden nula solo es lcito mantener su validez cuando el resultado jurdico que pretende pueda conseguirse tambin por outro procedimento jurdico, y quepa suponer tambin in sta si tenga su realizacin el propsito de la autoridad administrativa. (Fritz Fleiner, Instituiciones de Derecho Administrativo, p. 167)

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os objetivos e os efeitos resultantes do direito ao recurso seriam satisfeitos, atendendo-se com isso a finalidade legal. Entendemos que o erro ou falta justificvel da notificao ao proprietrio no retira a validade pblica do ato de tombamento com relao a terceiros. Este se torna eficaz com sua inscrio no Livro do Tombo ( 1, art. 1 do Decreto-lei 25/37), ressalvados, porm, os efeitos em relao ao proprietrio, se este no foi notificado, e desde que no se apresente, voluntariamente, no processo35. Quanto ao efeito do tombamento provisrio, entendemos que este no opera enquanto no notificado eficazmente o proprietrio, mas somente contra este. Se a notificao foi enviada, ainda que com erro justificvel de destinao, operar efeitos contra terceiros, se publicado o ato36. Devem-se distinguir os efeitos da notificao, dirigida ao proprietrio do bem a ser tombado, da publicidade do ato administrativo erga omnes. Esta ltima, sendo princpio da administrao, faz com que os atos administrativos sejam presumidamente conhecidos por todos, implicando seu cumprimento imperativo. A publicidade do ato lhe d recognoscibilidade social. Antonio Carlos Cintra do Amaral, ao se referir a ato administrativo, diferencia notificao e publicidade, dando a esta ltima o efeito da abrangncia ampla do ponto de vista social37. A diferenciao que se faz, no tombamento, entre notificao ao proprietrio e publicidade do ato de tombamento, no impede que estes dois momentos do procedimento administrativo se materializem em um mesmo instrumento. Em momento algum o Decreto-lei 25/37 referiu-se, como j foi dito, forma de se fazer a notificao. Consequentemente, no se pode inferir que ela ser necessariamente pessoal. A administrao pode e deve regulamentar o assunto. No o fazendo, ser aceitvel notificar o proprietrio da forma que seja mais conveniente e segura administrao pblica para atender a seu interesse e exigncia legal.
35 Ds le jour o il est fait [o ato administrativo], et sans quil soit ncessaire dattendre la notification, lacte est dj susceptible dexecution dans toute la mesure ou celle-ci ne prjudicie pas aux droits des tiers. (Marcel Waline, op. cit., p. 547.)

36 Les effects juridiques de lacte administratif non encore publi dcoulent du principe gnral
indiqu ci-dessus: labsence de publicit nattaint pas la validit de lacte, mais lacte occulte est inopporable aux administres.(Andr de Laubadre, op.cit., p. 174)

37 Quando se diz, pois, que o ato administrativo perfeito significa que a declarao estatal se tornou
socialmente reconhecvel como tal. (Antonio Carlos Cintra do Amaral, Extino dos Atos Administrativos, p. 95)

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A notificao pessoal ao proprietrio pode ser a forma escolhida pela administrao para os casos compatveis com este tipo de notificao, sobretudo nos tombamentos de bens individuais, quando o proprietrio indubitavelmente identificvel (e achvel). Essa notificao, no entanto, no supre a necessria publicidade do ato, no rgo oficial, para produo de efeitos contra terceiros. H casos, no entanto, em que a administrao opta por fazer notificao por edital, por ser este o meio mais seguro e eficaz no s de identificar os proprietrios, como tambm de garantir a presuno de sua cincia (nas hipteses de tombamento de conjuntos urbanos, de condomnios com condminos ausentes ou no identificveis, de grandes reas urbanas ou rurais etc.)38. A notificao por edital, sem dvida mais tranquila e segura para a administrao, pode neste mesmo instrumento ser a prpria publicidade do ato em relao a terceiros. No havendo norma que especifique a forma de notificao, cabe administrao a escolha de faz-la mais segura e eficaz para o interesse pblico, sem detrimento do direito de o proprietrio conhec-la e recebla, seja factualmente ou presumidamente, como no caso do edital.

5.2.2. Os prazos
Quando se menciona a questo do processo de tombamento, devemos nos referir, necessariamente, questo dos prazos. interessante observar que o Decreto-lei 25/37 estabeleceu apenas trs prazos especficos: o primeiro, j mencionado, o prazo de 15 (quinze) dias para o proprietrio, aps o recebimento da notificao, anuir ou impugnar o tombamento; os outros dois prazos esto especificados no item 3 do art. 9, in verbis:

38 Toda orden ha de ser comunicada al interessado. La forma em que h de efectuarse esta publicacin (notificacin), depende de la naturaleza de la orden. As, por ejemplo, las rdenes de ndole individual de la Administracin pblica han de ser comunicadas a cada obligado, por lo general en forma escrita, mientras que para las disposiciones dirigidas a um nmero ilimitado de personas hasta fijar um edicto pblico. (Fritz Fleiner, op. cit., p. 155)

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Art. 9 (...) 3) se a impugnao for oferecida dentro do prazo assinado, far-se- vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao rgo de que houver emanado a iniciativa do tombamento, a fim de sustent-la. Em seguida, independentemente de custas, ser o processo remetido ao Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, que proferir deciso a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa deciso no caber recurso. Logo no incio, o item 3 do art. 9 quer indicar que a impugnao feita pelo proprietrio s ser apreciada, tanto pelo rgo tcnico quanto pelo Conselho Consultivo, se tiver sido feita no prazo legal. Portanto, sendo intempestiva, no estar a administrao obrigada a apreci-la, uma vez que o interessado no exerceu o seu direito no prazo legal. No obsta, contudo, que a administrao aprecie a impugnao intempestiva, se assim julgar conveniente, mas fora do prazo esse exame no ser cogente para a administrao39. Sendo tempestiva, o rgo do qual tiver emanado a iniciativa do tombamento ter 15 (quinze) dias para sustent-la. A lei refere a 15 (quinze) dias fatais (grifo nosso). Indaga-se qual a consequncia legal caso a administrao no cumpra este prazo. A lei no se refere s consequncias, nem h qualquer referncia jurisprudencial sobre o assunto. Parece-nos, no entanto, que a nfase dada ao prazo no poderia seno acarretar a caducidade ou a perempo do processo de tombamento, com o desaparecimento de todos os efeitos porventura vigentes, como o de eventual tombamento provisrio. Desrespeitado o prazo para responder impugnao, o processo administrativo seria atingido por este descumprimento legal. O interessado poder ento solicitar administrao que declare a nulidade do ato de tombamento. Tratando-se de questo de legalidade do ato administrativo, a matria susceptvel de apreciao pelo Judicirio, caso a administrao se mostre inerte nas providncias solicitadas pelo interessado, ou negue seu direito.
39 De esto se deduce, por otra parte, que el ciudadano puede tambin solicitar em cualquier momento que se modifique o derogue uma disposicin dictada para l, alegando que el interes comn no requiere ya que sea mantenida. (Ibidem, p.159)

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O outro prazo mencionado ainda no item 3 do art. 9 o de 60 (sessenta) dias para o Conselho Consultivo apreciar a impugnao e sua sustentao. Interessante notar que a lei no assinalou prazo para que, aps a sustentao da impugnao pelo rgo tcnico, esta fosse remetida a Conselho: apenas se referiu expresso: Em seguida.... O prazo de 60 (sessenta) dias dado ao Conselho para deciso contado a partir do recebimento por este (normalmente por sua secretaria) do processo. No existe, portanto, prazo assinalado para remessa do processo ao Conselho, mas depois de remetido, este ter que se reunir e decidir em 60 (sessenta) dias. Tal como o prazo anterior, a lei no disps sobre as consequncias do no cumprimento deste prazo, mas afirmamos que seriam aplicveis os mesmos efeitos mencionados. H ainda que se ressaltar que os prazos no assinalados especificamente na lei, como o da remessa do processo ao Conselho para apreciao, no do administrao possibilidade de abusar deste espao de tempo. Nesse caso, a lei menciona que ser em seguida e, portanto, estando entre dois prazos fatais, a remessa ser feita dentro de um tempo razovel para se exarar um despacho e fazer a remessa do processo administrativo dentro dos trmites burocrticos normais. A lei tambm no determinou prazos para os estudos de tombamento, mas feita a notificao, cuja consequncia o tombamento provisrio, correm os prazos assinalados para impugnao, para sua resposta, o tempo razovel de remessa do processo ao Conselho e o prazo desta sua apreciao. A Lei 6.292/75 tambm no assinala prazo para a homologao do ministro; ser aplicvel, no caso, os prazos de tramitao e deciso razoavelmente avaliados ou, se houver, os prazos assinalados para os processos administrativos em geral. Para todas as hipteses acima mencionadas, para as quais no h prazos assinalados na lei, aplicam-se os prazos gerais da administrao para tramitao dos seus processos. Na falta destes, aplicar-se-o os princpios da eficincia e da boa administrao, que obrigam a administrao a decidir em prazos razoveis, apreciveis pelo Judicirio os casos de eventual abuso de poder, quando a autoridade no decide ou no faz tramitar o processo regularmente.

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5.3. Do objeto material do tombamento


5.3.1. Dos objetos em geral
O Decreto-lei 25/37 especificou o interesse pblico a ser protegido pelo rgo competente o patrimnio histrico e artstico nacional. Interessante a redao dada ao art. 1 do Decreto-lei 25/37, uma vez que o conjunto dos bens mveis e imveis que constitui o patrimnio histrico e artstico nacional; isto significa que cada bem faz parte dessa universalidade, partes estas identificveis pelo interesse pblico que sua conservao possa trazer. Art. 1 - Constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto de bens mveis ou imveis, existentes no pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da historia do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico. 1 (...) 2 - Equiparam-se os bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indstria humana. Vrios so os aspectos apreciveis neste artigo, a comear pela sua referncia genrica, quanto ao objeto de sua ao qual seja, a organizao e proteo da universalidade que denominou de patrimnio histrico e artstico nacional. Mais preciso, no entanto, seria denomin-lo de patrimnio histrico e artstico federal, j que se refere a bens de interesse da Unio que, no mbito de sua competncia executiva, resolveu proteger sem que, com isso, tenha afastado as competncias estaduais e municipais de institurem e formarem seus respectivos patrimnios histricos e artsticos. (A palavra nacional vem sendo usada no sentido de abarcar interesses no s federais como tambm estaduais e municipais. Assim, no se deve entender, com a meno da palavra nacional no texto do Decreto-lei 25/37, que esta compreende a universalidade dos patrimnios estaduais e municipais.)

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O Decreto-lei 25/37 diz respeito, precipuamente, proteo federal. Consequentemente, alguns dispositivos a contidos aplicam-se basicamente ao federal, como, alis, se pode inferir de diversos dos seus dispositivos, sobretudo quando se referem processualstica de atuao do rgo competente para preservar (art. 4 e segs., art. 14 e segs.). Alguns artigos do Decreto-lei 25/37, no entanto, referem-se aos estados e municpios (art. 11 e art. 22). O primeiro estabelece a inalienabilidade especial dos bens tombados pela Unio e pertencentes ao seu patrimnio, ao patrimnio dos Estados e ao dos Municpios; o segundo, tambm se referindo aos bens tombados pela Unio, estabelece direitos de preferncia Unio, aos Estados e Municpios, caso o particular queira alienar bem tombado de sua propriedade. No h nesses artigos nenhuma meno a bens tombados pelos Estados e Municpios. Nesses casos, no est a Unio, evidentemente, regulando ou referindo-se a tombamentos feitos por estes outros entes polticos, mas estabelecendo efeitos jurdicos para os bens pblicos ou privados que tenham sido por ela tombados. Apenas o art. 23 refere-se complementariedade de legislao estadual. Este artigo, que em face das Constituies anteriores surgiu inconstitucional, hoje, pela Constituio de 1988, porque com ela compatvel, readquire legitimidade ante o ordenamento da Carta Maior. O art. 1 do Decreto-lei 25/37, ao referir-se ao objeto de sua proteo, se ajusta ao entendimento de que, embora seja a coisa que detm o valor a ser preservado, este valor dela se destaca, constituindo-se um bem que, por ser imaterial e no econmico, insusceptvel de apropriao individual. O valor contido nas coisas de interesse cultural formam, no seu todo, o patrimnio histrico e artstico nacional, que uma universalidade que, como bem jurdico, interessa a toda a coletividade, sociedade nacional. Ora, se o patrimnio cultural nacional, uma vez reconhecido atravs da preservao, bem de interesse da coletividade, pode-se inferir que esta comunidade de cidados passa a ter o direito pblico subjetivo de t-lo protegido. O reconhecimento pelo Estado do valor de determinado bem no se resume em, unicamente, estabelecer o poder do Estado de agir na tutela desse bem. Instituda pelo processo legal a tutela, esta cria para o cidado, automaticamente, um direito pblico subjetivo de ver protegido o bem que constituiu o patrimnio histrico e artstico nacional. Ao in-

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divduo, embora no titular de domnio do patrimnio, deferido o interesse e sua defesa. Como o patrimnio constitudo pela Unio atravs do Decreto-lei 25/37 federal, pressupe-se que todo cidado nacional tenha interesse e legitimidade para ao que vise proteg-lo, seja onde for que o bem se localize, ainda que em local diverso do domiclio do cidado. certo que Unio cabe diretamente o poder de tutela, mas, por princpio j assentado em Direito Administrativo, a esse poder corresponde o dever de agir (princpio do poder-dever). Se assim no o fizer, colocando em risco a preservao do bem cultural, cria-se para o cidado o direito, perante o Estado, de exigir a proteo, pelos meios processuais prprios. As partes que constituem a universalidade, objeto da tutela federal, podem ser bens mveis ou imveis. Imediatamente verifica-se que o tombamento s poder se materializar sobre a coisa, pois s as coisas so mveis ou imveis. Ficam, portanto, excludos da proteo, atravs de tombamento, os direitos ou bens imateriais que, ainda que tambm possam merecer a proteo do Estado, so insusceptveis de ser tombados, pois no so coisas. Nesta hiptese esto includos, por exemplo, as manifestaes culturais, as prticas religiosas, os hbitos sociais, as metodologias industriais e outras prticas equivalentes. No que estes aspectos da produo cultural da sociedade no meream a proteo do Estado; ao contrrio, sabido que a formao cultural se faz a partir do conjunto de bens e prticas cotidianamente mantidas, e que s atravs delas se pode evoluir para a formao da cidadania. Entretanto o tombamento, como instrumento especfico, dirigiu-se para a preservao das coisas mveis e imveis, pois assim est especificado no art. 1 do Decreto-lei 25/37. O que no se inclui nas categorias jurdicas de bens mveis ou imveis ter que merecer outra forma jurdica de proteo, prevista em outro diploma legislativo. A Constituio no restringiu as formas e frmulas legais de proteo; o tombamento uma delas, aplicvel a uma determinada categoria de bens os mveis e imveis. Para as outras categorias no materializveis no prprio o uso do instrumento do tombamento para proteg-los. A classificao de bens mveis ou imveis encontra-se definida nos artigos 43 e 47 do Cdigo Civil. Vale ressaltar alguns aspectos relativos a esta classificao. O primeiro deles refere-se a tombamento de conjunto (o tombamento, neste caso, ir abranger no uma coisa individualizada):

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so as hipteses de tombamento de determinada biblioteca, ou de coleo de obras de arte de um museu, ou tombamento de uma cidade (ou de seu ncleo histrico)40. Evidentemente que, tanto no caso de tombamento de conjunto de bens mveis como no de imveis, as coisas em si no perdem sua caracterstica individual para efeitos civis, mas, para efeitos de tombamento, tornam-se uma s o bem tombado. No tombamento do centro histrico da cidade de Salvador, o que se est tombando pelo ato administrativo no cada imvel individualmente, mas sim o todo. Da porque o 1 do mesmo art. 1 refere-se inscrio separada ou agrupadamente dos bens no Livro do Tombo; isto porque o valor, o bem imaterial susceptvel de interesse pblico, o conjunto e no cada coisa individualmente. O suporte do bem imaterial protegido a coisa, ou o conjunto de coisas mveis ou imveis; no entanto, o objeto jurdico de interesse pblico no a individualidade, mas aquilo que as coisas representam em seu conjunto. O tombamento de conjunto de bens de valor cultural, mveis ou imveis, forma uma universalidade de direito que por sua vez compe a universalidade maior que o prprio patrimnio histrico artstico nacional41. O interesse maior de se compreender o tombamento de um conjunto de coisas como um todo refere-se especialmente aos seus efeitos jurdicos, embora a coisa individual continue a existir, como propriedade individualizada para o titular do direito. No poder haver tombamento sem a especificao do bem, mvel ou imvel, sobre o qual incidiro os efeitos do ato administrativo. O art. 1 do Decreto-lei 25/37 dispe que ser tombado o conjunto de bens mveis ou imveis, existentes no pas cuja conservao seja de interesse pblico. O art. 1 est a a apontar o primeiro e principal efeito do ato do tombamento, que a permanncia a conservao da coisa, por causa de seu valor cultural; necessria, pois, se torna a determinao do objeto do tombamento, pelo ato administrativo. Nada obsta, no entanto, que a especificao do objeto do tombamento se faa pelo seu conjunto, nos casos em que o conjunto, enquanto tal, que tem interesse

40 Por exemplo, o tombamento do acervo do Museu de Arte Moderna de So Paulo e o tombamento


da cidade de Olinda, pela SPHAN.

41 Resultando a universalidade de direito de diversas razes e realizando-se para diversos fins, no


se submete a regras uniformes. (Clvis Bevilcqua, Teoria Geral do Direito Civil, p. 187)

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de ser tutelado, e no cada coisa individualmente considerada. Havendo o tombamento do conjunto de coisas, incidiro os efeitos do tombamento sobre todas as suas partes. O ato de tombamento que ir definir o bem a ser protegido no necessitar, portanto, de especificar as partes do todo, desde que determine, de forma clara e precisa, o todo. o todo, o conjunto das partes, que o bem imaterial, objeto da tutela do Estado. Dessa forma, quando o ato de tombamento determinar o valor cultural do ncleo cultural de uma cidade, especificando os limites fsicos do objeto tombado, todos os imveis inseridos naquele espao passam a fazer parte do todo tombado, como parte do mesmo. Duas questes podem ser levantadas a: a primeira que se o tombamento do conjunto urbano, evidente que somente estaro atingidos pelo ato os bens integrantes daquela categoria que compem o todo isto , os imveis. Se o ato do tombamento transmuta em bem coletivo, para efeitos de tutela jurdica de interesse pblico bens que podem ser individualmente considerados para efeitos civis, esse ato administrativo, no entanto, no alcana os bens de uma outra categoria, no essenciais, como parte, formao do todo. Assim, por exemplo, ao se tombar o ncleo histrico de uma cidade, estaro sob a tutela do poder pblico os prdios, ruas, a vegetao que adere ao solo, os adereos fixados nos prdios, enfim, a paisagem urbana constituda de imveis. No estaro tombados os mveis que guarnecem as habitaes, nem os automveis circulantes nos logradouros, pois, sendo bens mveis, no constituem elementos necessrios composio do todo imvel tombado. O mesmo se d, com clareza mais evidente, em relao ao tombamento de conjunto composto de coisas mveis. Ao tombar-se o mobilirio de uma casa no se estar tombando, por via de consequncia, a casa, e nem mesmo a permanncia no local fsico onde o conjunto encontrado no momento do tombamento. Ainda com relao ao tombamento de bem imvel, interessante destacar o caso em que, por exceo, poder-se-ia compreender que o ato de tombamento, ao estabelecer sua tutela sobre coisa desta natureza, estaria tambm se estendendo sobre algumas coisas mveis que o guarnecem, ainda que no o mencione expressamente. O rgo federal do Patrimnio Histrico e Artstico muitas vezes tombou igrejas unicamente pelo nome que era chamado o templo religioso, no fazendo qualquer meno a bens mveis nele contidos, tais como as alfaias, os

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santos e tudo o mais relacionado ao culto. Discutiu-se se poder-se-ia ou no considerar tombados estes bens mveis, j que o ato de tombamento a eles no se referia expressamente. Houve decises do Poder Judicirio acerca do assunto; em algumas foi mencionado claramente que o bem, objeto da tutela por parte do poder pblico, era o valor imaterial da coisa. Ao se efetivar o tombamento de templo religioso parece evidente que o que se quer conservar tudo aquilo que o caracteriza como tal. Assim, caracteriza um templo religioso no s o prdio, bem imvel com suas caractersticas prprias de construo e os objetos que a ele aderem, permanentemente, chamados de bens integrados, mas tambm os objetos do culto religioso que, embora destacveis do imvel sem dano fsico, completam sua feio enquanto templo religioso. Quanto aos bens integrados no h dvida, pois estes, uma vez fixados ao prdio, a ele aderem materialmente. Estes se tornaram imveis por fora do inciso II, do art. 43, do Cdigo Civil, quando especifica que se torna imvel: Art. 43 (...) II Tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, (...) os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem destruio, modificao, fratura ou dano. Contudo, com relao aos bens mveis, como os santos, estes podem ser retirados sem dano material, mas no sem dano imaterial. Parece correto o argumento de que estes se inserem perfeitamente na hiptese prevista no inciso III, do art. 43, do Cdigo Civil, que prev a chamada acesso intelectual. Art.43 (...) III Tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencionalmente empregado na sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade. Na acesso intelectual que se opera na imobilizao da coisa mvel feita pelo proprietrio de modo a coloc-la a servio da destinao do

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imvel, fica estabelecido um vnculo meramente subjetivo42 entre o imvel e seus mveis, passando ambos a formar um s complexo. A regra da decorrente que, pela acesso intelectual, os bens imveis nessas situaes atraem para as relaes de que a coisa se torna objeto, a unidade das regras jurdicas aplicveis aos bens imveis43. A doutrina francesa, ao denominar a acesso intelectual de acesso por destino, captou a essncia do pensamento que configura esse tipo de relao jurdica44. A coisa mvel que colocada no prdio de modo permanente, a servio de seu destino de utilidade especfica, a ele se agrega, passando a captar os efeitos das regras e relaes jurdicas que atingem o prprio prdio. inescapvel desse raciocnio o tombamento aventado. Certamente, os bens mveis religiosos que guarnecem os templos enquadram-se, de forma exemplar, na hiptese de acesso intelectual45. No h como conceber templo religioso sem os objetos dos seus servios nestes casos o tombamento no seria da Igreja tal ou qual, mas do prdio de nmero tal. Quando se tomba uma igreja, e no o prdio, o sentido jurdico deste ato se estende no s ao imvel, mas tambm a todos os objetos mveis que por destino lhe acedem intelectualmente. H de se acrescentar ainda que, do ponto de vista do ato administrativo, relevante o fato de que a designao do bem
42 Ver Caio M. da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, p. 361. 43 Ibidem, p. 362. 44 Ver Clvis Bevilcqua, op. cit., p. 221. 45 Neste sentido, decidiu o Tribunal Federal de Recursos (Apelao Cvel n 21.477 Pernambuco
Revista do TFR, n 29, out/dez.1970, p. 33-37): [Ementa:] Os bens que constituem o patrimnio histrico e artstico podem ser inscritos no Livro de Tombo, quer de maneira separada, quer de maneira agrupada (art. 1, do Decreto-lei 25/37). No caso do Convento S. Alberto de Siclia, situado em Goinia, Pernambuco, a inscrio abrange o imvel e mveis que nele se contm, inclusive as imagens de santos. [Voto do Ministro Antnio Neder:] (...) Ora, o fato de o mencionado Convento achar-se inscrito nos dois referidos livros, como coisa de interesse histrico ou obra de arte histrica, e, ainda, como coisa de arte erudita, de logo induz no intrprete a certeza de que a inscrio do Convento nos mencionados livros no se referiu, exclusivamente, ao prdio desse Convento, mas ao todo, como conjunto de imvel e coisas mveis, formando o que no campo do direito civil se chama bens indivisveis por fora da lei, ou, ento, coisas coletivas ou universais, talvez melhor dizendo, universalidades de fato, que so os agregados de coisas corpreas, como uma biblioteca, uma loja, qual o diz Clvis ao comentar o art. 54 do Cdigo Civil. (...) Evidencia-se, de logo, que h mveis que, isoladamente considerados, constituem obra de arte, e que h mveis que integram obra de arte, formando um conjunto artstico, como ocorre a certos imveis e os mveis que o guarnecem. (...) No caso do Convento, restou em que no s o prdio constitui obra de arte, mas, guarnecido com as imagens, essa obra se forma mais valiosa por ser completa (...).

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como igreja e no como prdio revela o objetivo do ato de vontade do administrador quando de seu tombamento, como especificao do bem cultural a ser protegido. A segunda questo refere-se a elementos inseridos no conjunto que, embora tendo a mesma natureza de todo mvel ou imvel , no possuem caractersticas de valor cultural individualmente, e nem como parte de todo. o caso de edifcios novos, inseridos em conjuntos urbanos tombados por seu valor histrico. Estaria tombado o prdio construdo no sculo XX e inserido em conjunto do sculo XVIII, sujeitando-se aos mesmos efeitos do tombamento? Claro est que o tombamento do conjunto no se d pelo valor cultural individualizado de cada parte, mas pelo que elas representam no seu conjunto: a soma de valores individuais, vistos na sua globalidade; isto porque, tivessem as coisas valores culturais individuais, o tombamento seria individual para cada uma delas do contrrio, sendo o valor um s, formam um bem coletivo. Eventualmente, alguma parte pode no se adequar ao todo; neste caso, ainda sob os efeitos de tutela do tombamento, o grau de modificao ou alterao que ser permitido naquela parte poder ser maior ou menor, mas sempre de modo a adequ-la composio do todo. As partes que compem o todo podero sofrer interferncia em maior ou menor grau, em funo indiretamente proporcional adequao e integrao contextual do bem jurdico do que se quer proteger. O mesmo pode acontecer com relao a tombamento de conjunto de bens mveis. Tombada a coleo de um museu, poder-se-ia, posteriormente, desagregar alguma de suas peas? E as peas novas agregadas, passariam a ser automaticamente tombadas ao serem includas no acervo? Partindo-se do princpio de que no tombamento de colees de bens mveis, ou conjunto de bens imveis, o que se est tombando no cada bem em si, mas o valor coletivo que possa ter, entendemos que a coisa individual que nada some valorizao do conjunto poder ser dele (conjunto) destacada, alterada ou at mesmo substituda. Esta situao anloga quela na qual se fazem alteraes na coisa tombada individualmente, quando ento possvel destacar, alterar, modificar ou at mesmo retirar qualquer de suas partes que no afete o valor da coisa em si desde que, com esta alterao, a coisa continue a conservar suas

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caractersticas essenciais, motivadoras do tombamento. O fato de o tombamento incidir sobre coisas materialmente individualizveis no tira o carter coletivo do bem protegido. Assim, qualquer de suas partes, uma vez destacada do conjunto, perder a tutela jurdica um quadro que seja tirado da coleo tombada deixar de ser protegido, por no pertencer mais quela coleo; por outro lado, inserida uma nova parte do conjunto, esta passar a ter a proteo que incide sobre o todo. Aplicase, no caso, o regime jurdico da coisa sub-rogada, de modo a resguardar o efeito principal da tutela46.

5.3.2. Do objeto quando bem natural


importante destacar, com relao categoria de bens tombveis feita pelo Decreto-lei 25/37, a equiparao estabelecida no pargrafo 2 do art. 1, que dispe: Art. 1 (...) 1 (...) 2 - Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos a tombamento os naturais, bem como os stios e paisagens que importe conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indstria humana. A lei no deixa dvida de que no s as coisas criadas pelo homem podem ser objeto de tombamento, como tambm os chamados monumentos, stios e paisagens naturais. Nessas denominaes podem ser includas quaisquer espcies de elementos da natureza, isto , poder ser uma rocha, ou poder ser todo um stio florestal, ou mesmo uma
46 Este regime jurdico aplicvel, nos seus efeitos, substituio de coisas que compem universalidades, sobretudo s chamadas universalidades de direito, onde o todo forma um bem imaterial indiviso. Podemos fazer analogia sub-rogao real, que, assim, se caracteriza segundo Caio Mrio da Silva Pereira: A sub-rogao real, em que subsiste a mesma idia de substituio, tem lugar quando um bem toma o lugar de outro bem como objeto de direito. A causa da sub-rogao no altera o efeito. (Op.cit., p. 375)

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paisagem litornea. Discute-se a questo da adequabilidade do instrumento jurdico do tombamento para a proteo de elementos da natureza que so vivos ou dinmicos. Poder-se-ia tombar um rio, uma rvore, uma floresta nativa? Haveria diferena entre os trs bens? Juridicamente, todos so coisas e, em tese, sendo coisas, sem dvida estas podem ter valor ou interesse cultural. O ato jurdico do tombamento tem uma condio e um objetivo. A condio (motivo) que a coisa seja um bem de valor cultural, em sentido lato, como veremos adiante; o objetivo (finalidade) a sua conservao para preservao do patrimnio cultural. O Decreto-lei 25/37 enfatiza, repetidamente, esta finalidade: o caput do art. 1, assim como o seu pargrafo 2, refere-se a esse efeito jurdico do ato de tombamento. Entretanto, parece adequado explicitar, com exatido, o que seja conservao. Conservar proteger do dano, da mutilao e da descaracterizao. Este o conceito da prpria lei (DL 25/37), disposto no seu art. 17. Com isso, a coisa tombada deve ser resguardada de qualquer ao de destruio opcional ou provocada. No obstante, no adequado entender a noo de conservao como de permanncia absoluta, ou de completa inalterabilidade; ao contrrio, se a coisa , pela sua natureza, mutvel, sua conservao importa proteger as condies bsicas que permitam a continuidade de suas caractersticas, segundo sua prpria natureza. Assim que um rio no pode ter suas guas paralisadas, pois de sua natureza a gua corrente, e que nunca sero as mesmas; no caso, o importante a conservao de sua paisagem enquanto rio, dentro dessas suas condies naturais. Por outro lado, a conservao no implica impedimento do desaparecimento natural; pelo contrrio, conserva-se para que a coisa cumpra o seu ciclo natural, evitando-se que, antes de cumpri-lo, o ato proposital ou intencional venha a destru-la ou descaracteriz-la. Assim, podemos deduzir que, em princpio, no juridicamente inadequado o tombamento de bens naturais, especialmente daqueles que possam ter caractersticas bsicas de permanncia, a fim de atender o objetivo da lei, que sua conservao natural. J houve, no Brasil, precedentes de tombamentos de bens naturais,

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alguns amplos e outros mais especficos. O rgo federal j tombou rea de floresta, como no caso do tombamento do Parque Nacional da Tijuca, no Rio de Janeiro47; tambm tombou os rios da cidade de Petrpolis, inseridos que esto na paisagem daquela urbe48. Outro caso de tombamento de stio natural ao qual podemos nos referir o do denominado Monte Pascoal, na Bahia49, e tambm do tombamento do Jardim Botnico e do conjunto paisagstico do Horto Florestal50, no Rio de Janeiro, bem como dos Morros do Po de Acar, da Urca, Cara de Co e da Babilnia, na mesma cidade51. Estes vrios tombamentos de reas e stios naturais, a maioria deles inscritos no denominado Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, em funo de suas caractersticas prprias, podem gerar efeitos jurdicos especficos diversos. Se a conservao o objetivo bsico do tombamento, a especificidade e a motivao de cada tombamento de bem natural ir balizar a orientao do seu efeito jurdico principal, que a conservao. De qualquer forma, quanto mais permanente e imutvel for a natureza das coisas naturais, mais elas se afinaro com o instituto do tombamento, j que sua finalidade bsica a conservao; assim com o tombamento de um morro, como o Morro do Po de Acar, que mantm suas caractersticas naturais inalteradas por milnios, j que seu processo de mutabilidade imperceptvel aos nossos olhos. Sua conservao implica, basicamente, impedir que a ao humana lhe altere a fisionomia paisagstica, motivo pelo qual foi tombado. Situao diversa, no entanto, o do tombamento da Floresta Nacional da Tijuca. O tombamento de uma mata, pela sua feio notvel, pressupe o seu processo constante de mutao e substituio natural.

47 Inscries n.os 42, 55 e 57, Livro Arqueolgico, Etnolgico e Paisagstico, 1967 e 1973. Procs.
762-T-65 e 869-T-73 (SPHAN/Pr-Memria, Bens moveis e imoveis inscritos nos livros do tombo do Patrimonio Historico e Artistico Nacional, 1982).

48 Conjunto urbano-paisagstivo, inscrio n 34, Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico,


1964 (SPHAN/Pr-Memria, op. cit.).

49 Acervo paisagstico do municpio de Porto Seguro, especificadamente o do Monte Pascoal


(...). Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico e Livro Histrico, inscries n.os 414 e 446, 1968 e 1974 (Ibidem).

50 Inscries n.os 2 e 61, Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, 1938 e 1973. Procs. n.os
101-T, 157-T e 638-T (Ibidem).

51 Inscries n os 52, 53, 54 e 58, Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, fls. 13/1973 (Ibidem).

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Claro est que o objeto do tombamento o conjunto, e no cada elemento vegetal per si. O todo, isto , a floresta, compe-se das diversas partes que, pela sua prpria natureza, esto em processo constante de substituio. Esta substituio, no entanto, o prprio sentido e a materializao da sua conservao e, por conseguinte, do tombamento; atravs deste seu processo natural que a floresta se conserva, e tudo aquilo que necessrio a esse processo de conservao no poder ser destrudo. Vale destacar que a preservao, atravs de tombamento, distingue-se da preservao de ecossistemas prevista na lei federal do meio ambiente. A finalidade e o motivo de uma e de outra so diversos tombamentos tm como finalidade a conservao paisagstica, histrica etc.; a preservao de ecossistemas tem como finalidade a manuteno dos sistemas ecolgicos vitais e interdependentes. Por consequncia, os efeitos jurdicos de interveno estatal em um e em outro caso tambm o sero. Tombada uma floresta, por sua feio notvel, enquanto paisagem, o efeito jurdico ser evitar toda ao danosa que possa intervir naquele bem enquanto paisagem, e no enquanto ecossistema. evidente que existe relao entre a destruio de determinados setores vitais da floresta e a sua conservao, mas quando esta relao no for necessariamente dependente e interferente, ela no interessar ao tombamento. Sendo os interesses pblicos diversos, a ao do Estado, nesses casos, dever ser orientada pelo motivo da preservao no sentido de alcanar a finalidade de cada uma das leis especficas. Situao diversa encontramos no caso do tombamento de stios naturais agenciados pela indstria humana, como o caso do Jardim Botnico. Ali no h de se falar da conservao de sua feio primitiva (natural em sentido estrito), j que sua formao e manuteno totalmente agenciada pela indstria humana. Por outro lado, o jardim uma atividade que se implanta num espao; o que especfico do Jardim Botnico a coleo de espcies vegetais, conservando umas, agregando outras. O tombamento do Jardim Botnico inscreveu-se no Livro do Tombo Paisagstico. Diferente seria se sua inscrio fosse histrica; esta ltima acarretaria o dever de conservar tudo aquilo que viesse caracterizar aquele stio como jardim histrico, fundado por D. Joo VI a incluso o traado, as espcimes plantadas, os prdios etc. Como o tombamento paisagstico, sua motivao implica uma viso mais global da coisa do seu todo enquanto paisagem. Nesta hiptese, o que interessa conservao o espao que

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contm aquela atividade botnica o jardim de espcies vegetais. Tombamento histrico de stio natural o caso do tombamento do Monte Pascoal, na Bahia rea diretamente vinculada ao descobrimento do Brasil, que importa conservar para que seja resguardado o valor simblico do lugar. Sero importantes, no caso, a manuteno das caractersticas que vinculem, na memria do cidado de hoje, aquele espao ao fato histrico, j que este o vetor motivo deste tombamento.

5.3.3. Restries ao tombamento de bens pblicos e privados


O art. 2 do Decreto-lei 25/37 estabelece que: Art. 2 - A presente lei se aplica s coisas pertencentes s pessoas naturais, bem como s pessoas jurdicas de direito privado e de direito pblico interno. Com a meno especfica s pessoas jurdicas de direito pblico interno pode-se inferir que, a contrario sensu, excluem-se da possibilidade de vir a ser tutelados, atravs do tombamento, os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico externo. O art. 3 do Decreto-lei 25/37 exclui, expressamente, de integrarem o patrimnio histrico e artstico nacional as seguintes obras de origem estrangeira: Art. 3 (...) 1) que pertenam s representaes diplomticas ou consulares acreditadas no pas; 2) que adornem quaisquer veculos pertencentes a empresas estrangeiras, que faam carreira no pas; 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introduo ao Cdigo Civil, e que continuam sujeitos lei pessoal do proprietrio; 4) que pertenam a casa de comrcio de objetos histricos ou artsticos; 5) que sejam trazidas para exposies comemorativas, educativas ou comerciais; 6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

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Feitas essas excees, todos os demais bens existentes no territrio nacional, sejam eles pblicos ou privados, podem sujeitar-se ao tombamento pelo rgo federal. Portanto, no h o que se discutir quanto possibilidade jurdica de a autoridade federal competente tombar bens pertencentes prpria Unio, ou pertencentes aos Estados ou aos Municpios. A eventual existncia de outro interesse federal sobre um mesmo bem no impede, necessariamente, seu tombamento, j que no h na lei qualquer restrio a este fato. Isto pode ocorrer quando o rgo federal decide tombar determinada paisagem que tenha de ser modificada em funo de construo de obra pblica federal. Neste caso, h duas possibilidades: ou o ministro no homologar a deciso do Conselho vista do outro interesse federal ou, sendo o interesse superveniente, o assunto inserir-se- na competncia do presidente da Repblica, que poder proceder ao cancelamento do tombamento, atendendo a motivo de interesse pblico, tanto de bens pblicos, quanto de bens privados (Decreto-lei 3.866/41). H outra hiptese: a de tombamento federal sobre bem estadual que impea a construo de obras pblicas tambm de interesse estadual. Teria o Estado direito ao cancelamento? A teramos um conflito de interesses: o federal, de preservar; e o estadual (ou municipal), de construir a obra pblica. Ocorrendo esta hiptese, o Estado (ou Municpio) no teria direito ao cancelamento, pois se sobre o mesmo bem houver conflito de interesses, prevalecer o interesse federal sobre o interesse estadual, e deste sobre o municipal. Com relao a tombamento de bens pblicos, a dvida geralmente levantada quanto possibilidade jurdica de Municpio tombar bens da Unio ou dos Estados, ou de Estados tombarem bens pblicos federais. H quem argumente quanto impossibilidade de entidades polticas menores procederem proteo de bens pblicos de entidades superiores, por analogia lei de desapropriao. No cabe de forma alguma este entendimento, pois seria estender a outro instituto uma interpretao restritiva, fazendo exceo onde a prpria lei no o faz; no h qualquer razo de se fazer a transposio analgica restritiva de um instituto (desapropriao) para outro (tombamento). A Constituio garante e prev o dever de qualquer das entidades polticas proceder proteo de bens culturais de seu interesse, no excluindo ou restringindo este exerccio pelo fato de o titular de domnio

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ser ou no pessoa de direito pblico. Ora, se o particular pode ter limitaes sua propriedade, tendo em vista o interesse coletivo, no h razo para que entidade de direito pblico tambm no as possa ter, j que em qualquer caso existe o interesse pblico. As entidades polticas no se podem subtrair ao legtimo exerccio, pelas outras, do poder de polcia contido no mbito de suas atribuies, de conformidade com o sistema jurdico. Em nosso sistema federativo, o ato administrativo legal deve ser cumprido, e impe respeito a toda pessoa jurdica de direito pblico. Em funo disso, mesmo um tombamento realizado em nvel municipal no poderia ser revisto, cancelado ou tornado sem efeito pela Unio ou pelo Estado, se tiver sido legalmente praticado. Ressalte-se apenas a hiptese de acontecer conflito de competncia sobre o mesmo objeto. Neste caso, haver prevalncia do interesse federal sobre o estadual ou municipal, ou daquele em relao a estes. Se existe, sobre o bem tombado, interesse federal, como, por exemplo, relativo segurana nacional, que seja incompatvel com a manuteno do tombamento estadual ou municipal sobre este bem, prevalecer, obviamente, o interesse federal em detrimento do tombamento de interesse estadual ou municipal52.
52 A Unio, os Estados e os Municpios tm competncia concorrente para preservar o patrimnio
histrico e artstico. Quanto possibilidade de algumas dessas pessoas jurdicas tombar bem do domnio de outra no h, na Constituio, proibio expressa. O tombamento, por sua vez, comparado com a limitao administrativa como se v no seguinte trecho: Os efeitos do tombamento, em grande parte, afetam o exerccio do direito de construir, e as normas que os discriminam se inscrevem entre os regulamentos administrativos, integrando a chamada legislao edilcia. Ora, no h porque supor que a Unio, ou qualquer outra entidade de direito pblico, fique imune observncia de tais regras. Editadas pelo Municpio, no uso de competncia que o sistema constitucional lhe reconhece, no exclui a respectiva incidncia o fato de pertencer o imvel a outra pessoa jurdica de direito pblico, ainda que de nvel superior. (...) Na aplicao destes princpios (...): Assim tambm se h de entender mesmo no tocante a outros aspectos da matria. Fazendo competentes o Estado e o Municpio para proverem a tutela do interesse, que acaso tenham, no resguardo de valores histricos, artsticos ou paisagsticos, no diz a Lei Maior, explcita ou implicitamente, que tal competncia deva cessar, e desproteger-se o interesse, quando porventura hajam de recair sobre a Unio os nus impostos por aquela atividade protetora. (...) Em termos mais gerais, poder-se- afirmar que as entidades polticas maiores no se subtraem, pela mera circunstncia, da sua preeminncia, ao legtimo exerccio, pelos menores, do poder de polcia contido no mbito de suas atribuies, de acordo com o ordenamento. (...) O que deve reconhecer to-somente a prevalncia do interesse federal (...) quando as restries decorrentes do tombamento, por entidade menor deste ou daquele imvel do domnio federal, viessem a revelar-se incompatveis com as exigncias da segurana nacional, que Unio incumbe tutelar. (...) Assim, em princpio, inexiste bice a que a administrao municipal tombe bens do Estado ou da Unio. (Jos Carlos Barbosa Moreira, Revista da Procuradoria Geral do Estado, p. 42 e segs.)

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5.4. Do motivo e da finalidade


Motivo e finalidade, requisitos diversos do ato administrativo de tombamento, sero analisados conjuntamente. Estes dois requisitos do ato de tombamento encontravam-se especificados na EC/69, no seu art. 180, ao dispor que: O amparo cultura dever do Estado. O pargrafo nico do art. 180 referia-se especificamente proteo especial do poder pblico, tutelando os bens de valor histrico ou artstico e as paisagens e stios naturais notveis. Muito se alegava, em impugnaes administrativas a tombamentos, a ausncia ou insuficincia de motivo, por falta do denominado excepcional valor histrico ou artstico ou paisagem natural notvel. Faz-se mister assinalar que o pargrafo nico do art. 180 especificava uma ao do Estado, isto , a proteo especial de determinados bens em razo do seu valor histrico e artstico, entendidos esses atributos como o valor cultural de um bem. No h como admitir, porm, que o legislador constitucional tenha objetivado a proteo de somente bens de valor histrico ou artstico, deixando sem a proteo do Estado outros bens significativos e importantes para a cultura nacional, enquadrveis no dispositivo legal, atravs de uma interpretao mais ampla. Esse entendimento mais genrico sobre o conceito de bem cultural foi incorporado textualmente Constituio de 1988. O dever do Estado em proteger o patrimnio cultural est compreendido no art. 215, quando dispe que: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais (grifo nosso). No art. 216, a Constituio de 1988 referiu-se expresso patrimnio cultural como sendo constitudo pelos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em seu conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (...)

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Est, portanto, consagrada, em sede constitucional, a viso mais ampla do que seja patrimnio cultural, especificada, exemplificativamente, nos incisos que se seguem ao caput do artigo. E em um desses incisos que a Constituio menciona as expresses mais tradicionais justificadoras da preservao: Art. 216 (...) V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. A Constituio de 1988 no deixou dvidas quanto concepo ampla do que seja bem de valor cultural e, nesse sentido, o Decreto-lei 25/37 foi por ela recepcionado, sendo que a conceituao dos motivos especificamente apontados nesta norma deve ter agora o sentido lato que a Constituio de 1988 necessariamente lhe imprime. De fato, os conceitos de histrico e artstico devem ser compreendidos em sentido amplo, embora no passado a viso de historicidade tenha se prendido a uma determinada faco da realidade, deixando de lado grande parte de acontecimentos sociais que, envolvendo parte da populao, tambm compem e integram a formao cultural de um povo. Dentro dessa perspectiva que a Constituio de 1988 impe a interpretao de patrimnio cultural: Entender o conceito de patrimnio histrico e artstico para patrimnio cultural significa compreender que o valor de um bem transcende em muito o seu valor histrico comprovado ou reconhecido oficialmente, ou as suas possveis qualidades artsticas. compreender que este bem parte de um conjunto maior de bens e valores que envolvem processos mltiplos e diferenciados de apropriao, recriao e representao construdos e reconhecidos culturalmente e, a sim, histrica e cotidianamente, portanto anterior prpria concepo e produo daquele bem.53

53 Ana Cludia Aguiar, A Comunidade a melhor guardi de seu patrimnio?, p. 2.

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dentro dessa noo de valor cultural que se traduz hoje o conceito de bem histrico, e tambm a nova concepo do artstico, j menos como resultado de trabalho individual, puro e clssico, e mais como resultado da produo esttica de uma cultura. Em documento oficialmente aprovado no II Congresso Internacional de Arquitetura e de Tcnicos de Monumento Histrico (1964), e que veio a integrar a denominada Carta de Veneza, documento bsico na orientao internacional de preservao, explicitou-se: A noo do monumento no s a criao arquitetnica isolada, mas tambm a moldura em que est inserida. O monumento inseparvel do meio em que est situado e da histria da qual testemunho. Conseqentemente, conferido um valor cultural monumental tanto aos grandes conjuntos arquitetnicos quanto s obras modestas que adquiriram, no decorrer do tempo, significao cultural e humana. Devemos ressaltar que a idia de monumentalidade, em trabalhos especializados, no mais se encontra ligada, necessariamente, grandeza fsica da obra ou stio, mas sua expresso como processo e resultado da formao e da expresso do saber cultural de um povo54. Embora encontre ainda algumas poucas persistncias que insistem em conceituar o histrico e artstico com viso restrita, o conceito mais amplo e moderno dessas categorias j se fixou na concepo daqueles que so especialistas na matria. importante ainda considerar que os atributos do objeto contido na Emenda Constitucional de 1969 e na Constituio de 1988 no so literalmente os mesmos daqueles contidos na norma ordinria federal. Esta ltima, sem se opor Carta Maior, especificou mais suas qualidades, acrescentando-lhe inclusive o indicador de excepcional, que no est mencionado na Constituio. Entretanto, o legislador federal no estabeleceu critrios
54 Na construo de determinado bem h a composio do trabalho de diversos elementos e pessoas: daquele que o projetou, ou que o concebeu tecnicamente, daquele que o realizou. Toda expresso do homem revela sua cultura. Cada criao a expresso individual e tambm coletiva de um conhecimento acumulado, absorvido e elaborado. Se fruto de seu trabalho pessoal, tambm traduo cultural de uma poca. Neste sentido, Carvalho de Mendona defende o princpio da cooperao no espao e no tempo, indispensvel criao e conservao do capital humano, de onde resulta que a riqueza tem origem social e deve ter destino social. (Citado por Clvis Bevilcqua, Direito das Coisas, p. 115)

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fixos, explicitando o contedo do que considera excepcional valor ou feio notvel. Consequentemente, deixou para o rgo da administrao, a quem conferiu competncia para praticar o ato de tombamento, estabelecer o contedo tcnico pertinente a essas adjetivaes55 (hoje orientado pela ampliao ideolgica do conceito explicitamente contido na Carta Maior). Ainda que o rgo competente trabalhe objetivamente nestes contedos, salienta-se que eles no perdero de todo o aspecto de subjetividade, prprio da escolha. Ser excepcional e notvel aquilo que a administrao, no mbito de sua legalidade e legitimidade, assim o considerar. O que a lei d uma diretriz programtica, sem contedo objetivo rgido ou determinado. Encontra-se a espao para aplicao discricionria de critrios a serem usados pelo rgo competente em determinado tempo e lugar. J foi mencionado que alguns autores, como Pontes de Miranda, Jos Celso Mello Filho, consideram o ato de tombamento um ato vinculado. H de se acrescentar tambm a posio do Ministro Nunes Leal, que, se referindo ao tombamento, disse: A atribuio de valor ou artstico a um bem no , pois, atividade discricionria, porque no envolve apreciao de convenincia e oportunidade. Ato discricionrio , por exemplo, o tombamento em si mesmo, ou a ocasio de o efetuar, porque a autoridade, mesmo reconhecendo o valor histrico ou artstico de um bem, tem liberdade de o tombar ou no, como tem a liberdade de escolher a ocasio mais apropriada para praticar esse ato. (...) Mas na qualificao de um bem como compreendido no patrimnio histrico e artstico nacional, o que se tem a devida ou indevida aplicao da lei, isto , matria pertinente como exame da legalidade, segundo o critrio assentado na Lei 221, de 1984.56
55 Quanto apreciao pelo Judicirio sobre a matria, destacamos o voto proferido pelo Ministro
Castro Nunes na Apelao Cvel n 7.377 (17.06.42) Acrdo STF Revista dos Tribunais, vol. 147, jan. 1944: (...) o que ao Judicirio cabe examinar to-somente o processo de tombamento, a observncia das formalidades legais previstas para o ato, cuja falta possa importar em nulidade. A sentena s pode concluir pela nulidade do ato administrativo, nunca pela sua justia ou improcedncia. (...) No o pode submeter a nenhuma apreciao subjetiva, mas apenas examin-lo objetivamente, o que prprio da matria de nulidade (...).

56 Vitor Nunes Leal, Comentrios ao acrdo proferido na Apelao Cvel n 7.377, Revista
Forense, p. 143.

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No podemos compartilhar da mesma opinio do ilustre ministro. No a acolhe Prudente de Moraes Neto57 e Lus Rafael Mayer. No obstante a lei traga os parmetros gerais, a fixao do seu contedo tem carter tcnico, que inclui uma opo por determinada posio ou corrente cientfico-social58. H de se ressaltar tambm que o ato administrativo do tombamento, como ato administrativo que , no deve ser classificado de discricionrio ou vinculado; o que deve ser verificado nele o poder discricionrio contido no ato59. nesse sentido que discricionrio o poder da administrao de escolher o critrio tcnico para determinao do que entende ser valor cultural de um bem. Entendendo-se, porm, como dever da administrao a proteo de bens de valor cultural, no h, na deciso do Conselho, poder discricionrio quanto verificao da oportunidade do tombamento, observado tal aspecto, todavia, na manifestao ministerial da homologao, j mencionada anteriormente. de se admitir tambm a mudana dos critrios que orientam na determinao do que seja valor cultural dos bens ao longo do tempo. A evoluo e o aprofundamento dos estudos sociais, sobretudo aqueles relativos compreenso dos fenmenos socioculturais nas diversas reas da Antropologia,
57 Prudente de Morais Neto faz as suas restries em comentrio publicado na Revista Forense,
v. 98, p. 586 e segs.

58 Lus Rafael Mayer faz referncia discricionariedade da administrao em parecer publicado


na Revista de Direito Administrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 403 e segs. Entendemos que o conceito de cultura insere-se dentre aqueles denominados plurissignificativos. Celso Antnio Bandeira de Mello assim discorre sobre o tema, embasando-se nas lies de Afonso Rodrigues Queirs: Em sntese: ao lado de conceitos unissignificativos apoderados de conotao e denotao precisa, unvoca, existem conceitos padecentes de certa impreciso, de alguma fluidez e que, por isso mesmo, se caracterizam como plurissignificativos. Quando a lei se vale de noes do primeiro tipo, ter-se-ia vinculao. De revs, quando se vale de noes de um tanto vagas ter-se-ia discricionariedade. (Celso A. Bandeira de Mello, op. cit., p. 235)

59 Referindo-se discricionariedade e vinculao, diz Laubadre: (...) Il y a au contraire pouvoir


li lorsque ces motifs sont ennoncs par la loi; encore faut-il quils soient nnoncs avec une suffisante prcision, cest--dire, toujours selon lauteur, de manire telle que leur contrle donne lieu a une simple constatation dexistence matrielle san apprciation de qualit et de valuer (grifos no original). (Andr de Laubadre, op. cit., p. 223.) Il est devenue banal de rpter aprs Hauriou quil nexiste pas dactes discrtionnaires mais seulement un certain pouvoir discrtionnaire desautorits administratives. Cette prcision est une allusion une catgorie dactes aujourdhui disparue dont la notion tait en effet trs diffrente de celle pouvoir discrtionnaire. On appelait actes discrtionnaires (ou de pure administration) certain actes lgard desquels aucune critique de lgalit ne paraissait concevable et qui chappaient ainsi par leur nature tout contrle (grifos no original). (Ibidem, p. 218-9.)

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Sociologia, Psicologia, etc., certamente implicam e condicionam a mudana evolutiva dos critrios de avaliao dos bens culturais, informados que so por estas cincias, e por absorverem as informaes cientficas desses estudos. Sob tal tica, o critrio aplicado em determinada poca para justificar um tombamento pode vir a ser alterado se os estudos sociais e tcnicos que o informam assim indicarem60. Destarte, est na escolha dos conceitos que informam estes critrios a discricionariedade da administrao, e nesse sentido que h certa dose de subjetividade, inafastvel e inegvel61. O que importante, e que afasta a discricionariedade da arbitrariedade, a possibilidade de se verificar que aplicao desses conceitos baseada em estudos tcnicos coerentes e sistemticos62. Poder-se-ia questionar a legitimidade e a legalidade do exerccio desse poder discricionrio se o rgo da administrao no usasse, em determinado tempo e lugar, isto , para hipteses similares e anlogas, critrios semelhantes. Ou se em um caso motivasse o tombamento a partir de determinado conceito cultural e em outro negasse o tombamento, embora verificado no bem, comprovadamente, os mesmos pressupostos qualitativos63.

60 La autoridad puede modificar o retirar su propia decisin, no solo por haber cambiado las
circunstancias externas, sino por cambio o divergncia de opinin; es decir, si la autoridad estima de outra manera los hechos o interpreta los princpios jurdicos de modo diferente de como lo hizo al dictar la orden. (Fritz Fleiner, op.cit., p. 159.)

61 The criteria laid down require the Departments investigators to be selective: and where there
is selectivity there is room for subjectivity. (A Future for old buildings? Textos selecionados e editados por Sweet and Maxwell, Londres, 1977).

62 Pour que le motif allgu par lAdministration soit lgal, cest--dire de nature a justifier la dcision, il faut dabord quil soit matriellement exact et dautre part quil soit de ceux qui pouvaient lgalement justifier la dcision. (Marcel Waline, Trait de droit administratif, p.473.) Por definio, um conceito noo finita, exatamente por corresponder a uma operao mental que isola um objeto de pensamento (...) certo que todas as palavras tm um contedo mnimo, sem o que a comunicao humana seria impossvel. Por isto, ainda quando recobrem noes elsticas, esto de todo modo circunscrevendo um campo de realidade suscetvel de ser apreendido porque recortvel no universo das possibilidades lgicas, mesmo que em suas franjas remanesa alguma impreciso. (...) Salvo disparatando, no h fugir, pois, concluso de que ao Judicirio assiste no s o direito, mas o inadivel dever de se debruar sobre o ato administrativo, praticado sob o ttulo discricionrio, a fim de verificar se se manteve ou no fiel aos desiderata da lei; se guardou afinamento com a significao possvel dos conceitos expressados guisa de pressuposto ou de finalidade da norma ou se lhes atribuiu inteligncia abusiva (grifos no original). (Celso Antonio Bandeira de Mello, op. cit., p. 242.)

63 (...) lgalit consiste a trait ingalement les choses ingales. (Marcel Waline, op. cit., p. 466.)

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O Decreto-lei 25/37, alm de mencionar a adjetivao de excepcional valor, acrescenta ainda especialidades tais como: arqueolgico, etnogrfico, bibliogrfico. A Constituio Federal de 1967 (EC/69) reportava em seu texto, to somente, os denominados valor histrico e artstico e as jazidas arqueolgicas. Mencionamos, anteriormente, que o motivo bsico do tombamento no o valor histrico, no seu sentido estrito, mas o interesse cultural do bem. Os incisos I a V, do art. 216, da Constituio Federal de 1988, vm exemplificar o comando da norma geral e programtica contida no seu caput, isto , o universo cultural que pode e deve ser objeto da proteo do Estado. A finalidade, pois, dos atos da administrao devem dirigir-se a esse comando geral: o motivo do tombamento ser a identificao do valor cultural de um bem, seja histrico, artstico ou arqueolgico, para atender finalidade da norma que a proteo cultural. Portanto, no h como se possa afastar da finalidade constitucional ampla direito cultura eventuais categorias de bens culturais no enumerados na lei ordinria. Assim, o aplicador da norma no deve, eventualmente, se atendo literalidade da lei ordinria, perder de vista sua finalidade constitucional maior, seu alcance teleolgico. As categorias de conhecimento acrescidas ou repetidas no Decreto-lei 25/37 (histrico, artstico, etnogrfico, bibliogrfico, etc.) devem ser entendidas como menes de carter unicamente exemplificativo. O que motiva o tombamento a existncia ftica de valor cultural no bem; este valor cultural pode ter contedo histrico, artstico, arqueolgico, bibliogrfico, etnogrfico, ou de qualquer outro tipo ou categoria do conhecimento, ainda que no mencionada na lei ordinria, mas de legtima e reconhecida expresso cultural. Somente entendendo deste modo o motivo do ato de tombamento que o administrador atender o preceito maior e finalstico da Constituio, que a garantia, pelo Estado, do pleno exerccio dos direitos culturais (art. 215)64. J est delineada a a questo da finalidade do ato. Diz-se que a finalidade genrica do ato administrativo sempre o interesse pblico a ser protegido. No h ato administrativo que, sem consubstanciar desvio de finalidade, desatenda este objetivo mais amplo. No caso, a prpria
64 Torna-se claro, por conseguinte, que todo ato administrativo possui como fundamento o interesse pblico, a utilidade social que a lei consagra e reclama, realizando fins que se contenham na lei ou que com ela se harmonizem. (Miguel Reale, op. cit., p. 30.)

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Constituio que determina que do interesse pblico, inafastvel, a proteo cultural; por conseguinte, todos os atos praticados pela administrao que objetivem esta finalidade estaro acobertadas de legalidade e de legitimidade do ponto de vista finalstico65. O Decreto-lei 25/37, no seu art. 1, declarou, expressamente, que o objetivo do ato a conservao dos bens que fossem do interesse pblico proteger fazendo, primeiro, esta meno genrica, para ento exemplificar, dispondo: Art. 1 (...) quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico (...) Da redao mencionada v-se, com bastante clareza, que a nfase dada no interesse pblico genrico, obviamente amparado na norma constitucional que determinou esta ao do Estado. O interesse pblico genrico , pois, a proteo do bem cultural, em seu sentido amplo, sendo tambm seu sentido finalstico. Qual seria ento a finalidade especfica e imediata? o prprio art. 1 do Decreto-lei 25/37 que o diz: a conservao para proteo do bem cultural66. O ato de tombamento materializa-se em objetos, bens mveis e imveis, para os quais o legislador quis a conservao. Essa finalidade especfica da lei determina sua inaplicabilidade a objetos culturais que, fsica ou culturalmente, sejam insusceptveis de conservao. Isso quer dizer que no podem ser tombados bens culturais que no se materializem em coisas e, por outro lado, no devem ser tombados bens culturais que, ainda que se materializem em coisas, pela sua dinmica cultural no se prestem conservao. Essa uma questo bastante interessante, uma vez que se relaciona diretamente com os denominados efeitos jurdicos do tombamento. A finalidade de conser65 Le dtournement de pouvoir est ce que le doyen Josserand appelait une notion tlologique,
cest--dire que lon considre le but poursuivi par lauteur dum acte pour juger ce dernier. (Marcel Waline, op. cit., p. 482.)

66 Ver o voto do Ministro Castro Nunes no Acrdo do Supremo Tribunal Federal Apelao Cvel
n 7.377 17.06.42 (Revista dos Tribunais, vol. 147, jan. 1944): (...) I A finalidade do tombamento conservar a coisa reputada de valor histrico ou artstico com a sua fisionomia caracterstica (...)

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var implica determinar o que conservar, e de que modo faz-lo. Esses so os aspectos, cujos princpios bsicos esto contidos no art. 17 do Decreto-lei 25/37, que trataremos no prximo captulo.

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C aptulo 6

Efeitos do tombamento

6.1. Momento da produo dos efeitos definitivos


O tombamento, como ato do Poder Executivo no exerccio do seu poder de polcia, tem como finalidade a imposio de delimitao a propriedades, pblicas ou privadas, tornando-as tuteladas pelo poder pblico em virtude de seu valor cultural. Para que haja essa proteo pelo poder pblico necessria a manifestao da autoridade competente, que determinar que regime jurdico especial incidir sobre a propriedade em funo da proteo. importante, portanto, precisar o momento a partir do qual tal tutela passar a operar, j que so inmeros os efeitos do ato previsto no Decreto-lei 25/37, criando obrigaes para o proprietrio do bem, para o poder pblico e para terceiros. Consequentemente, a determinao do momento a partir do qual a tutela comear a existir reveste-se de grande importncia, pois a partir dela que se podero exigir as obrigaes da decorrentes. Mencionou-se, anteriormente, o princpio constitucional de que no se exigiro de nenhum cidado obrigaes e deveres que no estejam previamente previstos em lei ou constitudos a partir de ato executivo, quando do exerccio do poder de polcia. No caso de proteo a bens culturais, muitas vezes a lei determina que, existindo uma srie de pressupostos, a tutela constituir-se- independentemente de manifestao de vontade, ou de reconhecimento do mesmo por parte do Poder Executivo. o caso de algumas formas de proteo de bem cultural to s pelo efeito da lei, tal como as jazidas arqueolgicas, tratadas na lei 3.924/61. Outras vezes, a lei prev que, em funo de circunstncias factuais, constitua-se a tutela, e esta carece de manifestao do poder pblico. Nesses casos, o ato administrativo ser meramente declaratrio, pois o nascimento da tutela retrocede a momento anterior sua manifestao. O ato declaratrio, por conseguinte, reconhece os efeitos a partir do momento em que se admite o aparecimento dos

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pressupostos fticos que, face lei positiva, fazem nascer o direito. Nesta hiptese, pode ser includa a proteo cultural a descobertas fortuitas ou de objeto de interesse arqueolgico ou pr-histrico, numismtico ou artstico, previstas, respectivamente, nos arts. 17 e 20, da lei 3.924/61. Em relao ao tombamento, conforme 1, do art. 1, do Decreto-lei 25/37, no restam dvidas quanto ao momento do nascimento da tutela e, por conseguinte, quanto natureza constitutiva desse ato administrativo. Diz o pargrafo, in verbis: Art. 1 (...) 1 - Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4 desta Lei. O referido 1 especifica, explicitamente, que a inscrio o momento a partir do qual o bem far parte do patrimnio, e s ento se produziro os efeitos jurdicos da proteo definitiva. evidente que para haver a deciso do Conselho, e a homologao do ministro, h os pressupostos fticos do tombamento, isto , o real valor cultural do bem, e que constitui o interesse pblico a ser reconhecido e protegido. No entanto, o Decreto-lei 25/37 no conferiu simples existncia ftica de valor cultural a potncia de, por si s, constituir a tutela. Quis o legislador, para o caso, exigir a manifestao do poder pblico, reconhecendo aqueles pressupostos fticos como elemento essencial para o nascimento da tutela. Desse modo, para integrar o patrimnio cultural nacional preciso que o seja bem tombado, isto , que no s tenha os pressupostos fticos de valor cultural, como tambm que estes sejam reconhecidos atravs de processo administrativo, com a manifestao de vontade do poder pblico, e inscrio do bem no Livro do Tombo1. Cabendo a apreciao desses pressupostos fticos ao rgo do poder pblico competente, este constituir ou no o direito, se verificada, no
1 Tudo isto inova a situao jurdica dos bens tombados, transforma sua posio jurdica e impe
a seus proprietrios condutas jurdicas, ob rem, que antes no havia demonstrado que o tombamento, em qualquer caso, ato constitutivo (grifo no original). (Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, p. 500)

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mbito de sua discricionariedade, a existncia do valor cultural. No sendo o ato de tombamento ato administrativo declaratrio de situao jurdica preexistente, no pode o Executivo ser substitudo nesta apreciao discricionria pelo Judicirio, j que no h direito preexistente declarao do Executivo. Acentue-se que o rgo executivo vai declarar a existncia ftica dos pressupostos, e este ato constitutivo da tutela, pois sem ele os condicionantes fticos no produzem qualquer efeito jurdico, seno o da responsabilidade da administrao na omisso ou m avaliao de sua verificao2. Poder-se-ia, ainda, levantar dvidas face redao dada ao caput do art. 216 da Constituio Federal de 1988, uma vez que ele determina que: Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens (...) Esta redao pode levar a crer, num primeiro momento, que o preceito constitucional estabeleceu proteo automtica de todos os bens culturais. Entretanto, no se pode inferir a proteo automtica uma vez que nem a identificao do bem, nem a forma de proteo esto previstas na Constituio. O artigo constitucional no autoaplicvel. Por este motivo, necessita de lei que viabilize sua exequibilidade. Cabe lei, cumprindo a determinao constitucional, estabelecer a forma e o modo de proteo, os seus efeitos jurdicos, sua constituio e os bens a serem protegidos. A proteo feita com base no Decreto-lei 25/37, ao contrrio de outras formas de proteo j mencionadas, implica que os bens a serem protegidos, identificados pelo rgo competente, s depois de inscritos passem a fazer parte do denominado patrimnio cultural, como coisas tombadas; , pois, o ato de tombamento ato constitutivo, sendo seus efeitos jurdicos produzidos a partir de ento, isto , ex nunc. Com a inscrio do bem nos Livros do Tombo, o tombamento considerado definitivo, e a coisa passa a fazer parte do patrimnio cultural nacional, produzindo o ato administrativo os efeitos da tutela ora insti-

2 Na linha de pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, o ato constitutivo quando discricionrio quanto verificao de valor. Este difere no ato vinculado, que interpretativo da lei. (Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos do Direito Administrativo)

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tuda. A inscrio, como momento do tombamento definitivo, afirmada no Decreto-lei 25/37, tanto no 1, do art. 1, quanto no art. 10 da norma. Com isso, no deixou a lei de tambm conferir efeitos ao denominado tombamento provisrio; ao contrrio, o tombamento provisrio passa a produzir os efeitos sobre a coisa a partir da notificao ftica ou presumidamente recebida pelo proprietrio do bem (esta ltima quando feita por edital)3. Diz o pargrafo nico do art. 10 que o tombamento provisrio produz os mesmos efeitos do tombamento definitivo, com exceo da necessidade de averbao do ato junto ao registro de imveis e, consequentemente, no operando as restries alienabilidade previstas na lei. O Decreto-lei 25/37 previu dois momentos para a produo dos efeitos do ato administrativo do tombamento: o primeiro, o momento da notificao ao proprietrio, que submete o bem ao regime de tombamento provisrio, com exceo feita aos efeitos relativos s restries alienao que tambm est condicionada deciso definitiva; o segundo momento o da inscrio dos bens no Livro do Tombo, que torna o bem protegido definitivamente, assentado, atravs desta forma de registro, a tutela do interesse pblico em questo. de se acentuar que o Decreto-lei 25/37 no vinculou publicidade em rgo oficial o momento a partir do qual o bem passaria a ter a proteo do poder pblico. E assim bem o fez, uma vez que a publicidade, embora seja princpio da administrao como forma de conhecimento erga omnes dos atos administrativos, no integra necessariamente o processo de formao do ato administrativo vlido4.
3 Nesse sentido, ver o Acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo Mandado de Segurana n
34.293-1 21.06.83 (Revista dos Tribunais, vol. 576, CUT. 83, p. 59-61): (...) Sendo assim, tendo sido tombada provisoriamente a Fazenda Jussara, a respectiva notificao Cica tem o legtimo condo de impor desde logo restries a condutas de donos que possam prejudicar ou esvaziar a finalidade procurada com o tombamento definitivo (...).

4 La force excutoire existe au moment de lmission de la dcision, si toutes les formalits de


lmission mme on t remplies; em prncipe, les formalits postrieures lmission nont pas dinfluence sur la force excutoire.Ainsi les dcisions des autorits soumises une tutelle ont force excutoire au moment de leur mission, dont que les approbations tutlaires nont pas encore t donnes; elles peuvent tre immdiatement attaques par les recours pour excs de pouvoir; ainsi encore, la notification ou la publication najoutent rien la force excutoire: la consquence est quen aucun cas une irrgularit dans la notification ou dans la publication ne saurait entacher dillgalit la dcision qui em a t lobject; la notification ou la publication nont dimportance que pour render la dcision opposable et par consquence pour faire courir le dlai du recours. (Maurice Hauriou, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, p. 428.)

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A publicidade do ato administrativo em rgo oficial faz presumir contra terceiros o conhecimento do ato, que, a partir de ento, no mais podero alegar seu desconhecimento. Com relao ao proprietrio do bem, uma vez notificado presume-se sua cincia, para os efeitos do tombamento provisrio. Portanto, a publicidade, como no elemento formativo do ato administrativo, mas requisito de sua moralidade e eficcia com relao a terceiros, no pode ser considerada, no caso, elemento essencial validade do tombamento. Com relao ao Decreto-lei 25/37, h a situao peculiar da inscrio no Livro do Tombo, que ainda podemos relacionar publicidade do ato5. A inscrio do bem no Livro do Tombo um registro administrativo que, como tal, tem fim pblico qual seja o de constituir direito. Os registros pblicos, de modo geral, tm dentre as suas finalidades bsicas a publicidade do ato, sua autenticidade e sua segurana6. Embora o Decreto-lei 25/37 tenha especificado que a partir da inscrio no Livro do Tombo que o bem passa a fazer parte do patrimnio histrico e artstico nacional, a norma no explicitou a natureza desse registro, nem o seu espectro de atuao. Como conciliar ento a inscrio de bem tombado em livro especfico, que deve ter a natureza de registro especial, e como tal produzir os efeitos pertinentes, com os princpios gerais que regem os atos administrativos, sobretudo quanto sua validade e eficcia? Homologado o tombamento pelo ministro, o ato administrativo vlido ainda no eficaz, pois o 1, do Decreto-lei 25/37 exige que este seja inscrito no Livro do Tombo, para integrar a universalidade dos bens culturais federais. Feita a inscrio, teria esta a funo de dar eficcia ampla ao ato de tombamento? Entendemos que no. Embora a inscrio seja um re5 A lei no impe a notificao dos titulares das coisas vizinhas do bem tombado para que o tombamento seja eficaz em relao a eles. Tampouco submete uma eficcia transcrio e averbao do tombamento no registro imobilirio, e nem havia razo de faz-lo, porque o tombamento j uma inscrio pblica, portanto, j um registro pblico, como sua lavratura no Livro do Tombo da repartio competente. (Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 505.)

6 A Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispe sobre registros pblicos, especifica no seu
art. 1, que os servios concernentes aos registros pblicos nela tratados ficam sujeitos ao regime jurdico ali estabelecido, no que concerne autenticidade, segurana, eficcia dos atos jurdicos estabelecidos pela legislao civil. Portanto a Lei 6.015/73 no exclui a possibilidade de registros especficos, com finalidade pblica, para atos estabelecidos na legislao administrativa.

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gistro administrativo e, como tal, tem como objetivo dar ao ato determinadas garantias, como segurana, autenticidade, acesso informao etc., quanto publicidade seu alcance relativo. H que se distinguir, no caso, publicidade de publicao. Na administrao pblica, em geral, a garantia de publicidade dos atos administrativos feita atravs de sua publicao nos veculos de comunicao oficial, ressalvados os casos de comunicao pessoal ao interessado (ao contrrio dos atos jurdicos privados, cuja publicidade garantida por meio dos registros pblicos). Esse princpio justifica-se na medida em que os efeitos dos atos administrativos em geral podem no operar exclusivamente entre as partes, mas tambm com relao a terceiros. a hiptese do tombamento: como vimos, o tombamento cria obrigaes de fazer, e de no fazer, oponvel erga omnes e, por isso, necessrio que o ato tenha publicidade irrestrita, isto , atravs de sua publicao, como os atos administrativos em geral. Entendemos, portanto, que a inscrio do tombamento no Livro do Tombo, enquanto forma de registro administrativo, tem como funo bsica garantir a autenticidade, a segurana, o acesso s informaes e uma publicidade restrita. Isto , aps inscrito, o ato operar efeitos para a administrao pblica, no tocante s suas obrigaes em relao ao bem tombado, e em relao queles que eventualmente venham a tomar conhecimento oficial da inscrio, por ato prprio ou por comunicao especial. Entretanto, com relao a terceiros, a inscrio no substitui a publicao para os efeitos da publicidade, pois para tanto seria necessrio expressa meno legal, j que se trata de excepcionar a forma genrica de publicidade dos atos administrativos. Deste modo o tombamento inscrito s oponvel a terceiros e, portanto, eficaz, erga omnes, aps publicidade, feita por meio de publicao no rgo oficial de divulgao.

6.2. Efeitos especficos do tombamento


6.2.1. Restrio alienao
Completo e eficaz o ato do tombamento, o Decreto-lei 25/37, a partir do seu art. 11, trata dos efeitos especficos, anunciando as restries impostas ao exerccio do direito de propriedade, as obrigaes do pro-

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prietrio e a de terceiros, e as do prprio poder pblico. Comea por se referir questo da alienao dos bens tombados, distinguindo seus efeitos quer quando se trata de bens pblicos, quer de bens privados. Com relao aos bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, a lei estabeleceu uma inalienabilidade especial. Com esse dispositivo legal, ser inaplicvel aos bens pblicos tombados a regra geral de que a inalienabilidade desses bens possa ser dispensada por lei emanada, individualmente, por essas pessoas polticas (art. 67 do Cdigo Civil). Havendo tombamento, pela Unio, de bem pblico federal, estadual ou municipal, sua inalienabilidade s poder ser liberada por lei federal especfica em relao a este bem, que autorize sua alienao. Entretanto, a inalienabilidade desses bens pblicos no absoluta, j que permitida sua transferncia a qualquer uma dessas pessoas jurdicas entre si. O art. 11 do Decreto-lei 25/37 lei especial e, portanto, s pode ser modificado ou alterado por outra lei especial, e no por lei geral que disponha sobre a alienabilidade dos bens pblicos, salvo se houver dispositivo especfico neste sentido7. Ainda com relao questo da inalienabilidade especial dos bens tombados pertencentes s pessoas mencionadas no art. 11 do Decreto-lei 25/37, no h que se estender o preceito aos bens pertencentes a pessoas jurdicas de direito privado criadas pelo poder pblico, tais como as empresas pblicas, sociedades de economia mista, entes de cooperao do poder pblico. Duas so as razes: a primeira, porque considera-se privado o patrimnio dessas pessoas jurdicas, uma vez que este segue a mesma natureza jurdica de suas personalidades e, como tal, seu patrimnio seguir as regras aplicveis aos bens privados; a segunda razo que, trazendo a lei uma restrio ao direito de alienao, impe a melhor regra de hermenutica que no se estenda, por analogia, regras jurdicas restritivas a direitos no especificamente previstos na lei. Assim, h de se atribuir restritivamente s pessoas jurdicas mencionadas no art. 11 do Decreto-lei 25/37 a inalienabilidade especial ali prevista. Com relao aos bens das autarquias, porm, o Decreto-lei 25/37 no claro; isto porque, se o art. 11 refere-se a bens da Unio, dos estados e municpios, o art. 12 refere-se a bens de propriedade de pessoas
7 Desse modo atende-se ao que dispe o art. 2 e seu 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942).

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naturais ou jurdicas de direito privado, a includos os bens das j mencionadas pessoas da administrao indireta do Estado, com exceo das autarquias. Estas ltimas, por terem personalidade jurdica de direito pblico, tm, por consequncia, patrimnio pblico. Como tal, em relao aos seus bens recaem as mesmas restries incidentes sobre os bens pblicos. No seria plausvel compreender que houvesse o Decretolei 25/37 institudo restries alienao com relao a determinadas pessoas de direito pblico e a pessoas de direito privado, deixando totalmente fora de sua sistemtica unicamente os bens das autarquias. Terse- ento que compreend-los numa ou em outra hiptese. Enquadrar os bens das autarquias nas restries previstas para os bens privados parece-nos mais inadequado do que compreender que o artigo 11, ao se referir aos bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, acentuando seu atributo inalienveis por natureza , estava se referindo categoria de bens pblicos em geral. A inalienabilidade especial ali prevista no muito mais acrescentaria ao princpio da inalienabilidade prprio dos bens pblicos. Deste modo, ainda que no mencionados expressamente, os bens de autarquias, como bens pblicos inalienveis por natureza que so, enquadram-se na hiptese do art. 11 do Decreto-lei 25/37. Sistema diverso foi previsto para os bens privados, cujo pressuposto, ao contrrio dos bens pblicos, a alienabilidade. Poder dispor do bem um dos elementos do direito de propriedade. Estabelecer a inalienabilidade absoluta para os bens privados poderia acarretar sua eventual inviabilidade econmica, pois estaria fora do comrcio gerando, com isso, esvaziamento econmico da propriedade. Preferiu o legislador, no mbito da regulamentao do poder de polcia a ser exercido pelo rgo competente, estabelecer apenas limitao faculdade de disposio pelo proprietrio de bem tombado. O art. 12 do Decreto-lei 25/37 apenas enunciativo, na medida em que no relaciona quais as restries alienao, mas explicita que so todas aquelas constantes na lei, ou seja: averbao junto ao Registro de Imveis das transferncias de domnio, ainda que sejam estas causa mortis ou por sentena judicial (art. 13, 1); comunicao da transferncia de bens ao rgo do patrimnio (art. 13, 3); proibio de sada do pas, salvo para intercmbio cultural e sem transferncia de domnio (art. 14); estipulao do direito de preferncia, a ser exercido pelas pessoas polticas, nos casos de alienao onerosa dos bens (art. 22 e pargrafos).

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A redao dada ao art. 13 do Decreto-lei 25/37 tem causado algumas polmicas quanto sua interpretao; dispe o artigo, in verbis: Art. 13 O tombamento definitivo dos bens de propriedade particular ser, por iniciativa do rgo competente do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imveis e averbado ao lado da transcrio do domnio (grifo nosso). Alguns autores afirmam que esse dispositivo legal determina a necessidade de averbao do tombamento no Registro de Imveis para que o ato administrativo produza seus efeitos8. Esta posio foi insistentemente defendida por grandes juristas, como Pontes de Miranda, Temstocles Cavalcanti e Carlos Medeiros, e logicamente adequada para os que defendem a posio de que ao tombamento, no sendo limitao administrativa, mas nus real propriedade, seria indispensvel a averbao junto ao Registro, se no para sua constituio, ao menos para sua eficcia9. Quanto a ser o tombamento uma limitao administrativa propriedade, o tema ser objeto de discusso no captulo seguinte; no entanto, para melhor compreenso do art. 13, desde j o afirmamos. Historicamente, o atual art. 13 do Decreto-lei 25/37 muito similar ao primeiro artigo do esboo de anteprojeto de lei federal elaborado pelo jurista Jair Lins, na qualidade de relator da comisso designada, em julho de 1925, pelo presidente Mello Vianna, do Estado de Minas Gerais, para organizar a proteo do patrimnio histrico e artstico daquele Estado10.
8 Nesse sentido, ver o parecer de Carlos Medeiros Silva, em 16.12.74 (Revista de Direito Administrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 169 e 459): (...) os tombamentos relacionados com as cotas 80 e 100 no foram inscritos no Registro de Imveis, conforme determina o art. 13 do Decreto-lei 25/37. Esta omisso importa na nulidade, de pleno direito, dos referidos tombamentos (...).

9 O jurista Carlos Medeiros estende, inclusive, vizinhana a ineficcia dos efeitos do tombamento,
quando este no tiver sido averbado no Registro de Imveis. Ver parecer dado em 22.02.72. Revista de Direito Administrativo, vol. 108, abr./jun. 1974, p. 440: (...) 2) Sem a transcrio ou averbao do bem tombado, no Registro de Imveis, iniciativa que o art. 13 do Decreto-lei n 25, de 1937, comete ao IPHAN, ainda que da propriedade pblica, no possvel sujeitar as reas vizinhas de propriedades privadas s restries do art. 18 do mesmo Decreto-lei (...).

10 Ver o texto completo do anteprojeto em: SPHAN, Proteo e revitalizao do patrimnio cultural no Brasil, p. 71-78.

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O referido anteprojeto de lei iniciava com o estabelecimento do direito de preferncia sobre as coisas de interesse cultural catalogadas, a ser exercido pela Unio ou Estado. Nesse anteprojeto, a preleo por estas pessoas polticas investe-se de capital importncia, sendo seu principal efeito, conforme disposto logo sem eu art. 1: Art. 1 - Os mveis ou imveis, por sua natureza ou destino, cuja conservao possa interessar coletividade, devido a motivo de ordem histrica ou artstica, sero catalogados, total ou parcialmente, na forma desta lei e, sobre eles, a Unio ou os Estados passaro a ter o direito de preferncia. Segue o anteprojeto de lei dando especial nfase ao exerccio da prelao pelo Estado, direito que passa a ser considerado nus real, e, por esse motivo, necessria a sua averbao junto ao Registro. Diz o art. 3: Art. 3 - O direito de preferncia surgir desde o momento em que o proprietrio for notificado para a catalogao e se tornar definitivo desde que inscrita em livro especial, anexo ao registro geral de hipotecas e a cargo dos respectivos oficiais. Este direito constitui nus e acompanha a coisa no poder de quem quer que a detenha. E o completa o art. 5, ainda do anteprojeto: Art. 5 - A catalogao se far por meio da inscrio em livros especiais, anexo ao registro geral de hipotecas (...) Interessante notar que outros efeitos da denominada catalogao, como o de no modificar a coisa sem prvia autorizao, so colocados de forma subsidiria no anteprojeto, cuja nfase sem dvida o direito de preferncia como nus real sobre a coisa. O texto em vigor do Decreto-lei 25/37, que como se pode perceber muito se nutriu no anteprojeto que Jair Lins estabeleceu, de modo bem mais aperfeioado juridicamente, sistema diverso do registro do ato administrativo do tombamento; optou o Decreto-lei 25/37 pela inscrio

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administrativa em Livro do Tombo. Por outro lado, no deixou de incluir dentre os efeitos do tombamento as restries alienao, previstas por Jair Lins, e dentre elas o direito de preferncia. Entretanto a redao do art. 13, ao mencionar que caberia ao rgo do patrimnio mandar transcrever, junto ao registro, o tombamento definitivo para os devidos efeitos, no foi clara para especificar quais os efeitos a que se referia. Parece-nos, entretanto, que no se referia aos efeitos do tombamento, enquanto ato administrativo de interesse pblico, mas to somente aos efeitos que, da decorrentes, envolvessem a questo da alienao de domnio dos bens privados, no intuito de salvaguardar os direitos individuais de terceiros. Seria por esta razo que o art. 13 e seus pargrafos, que obviamente se referem determinao do seu caput, s dispem sobre matria relativa transferncia de domnio. Esta a nica compreenso que se pode dar ao referido art. 13, j que seria incompreensvel limitar os efeitos do ato administrativo sua averbao no Registro de Imveis11. No da sistemtica dos atos administrativos vincular sua eficcia ao registro de imveis, bastando-lhes unicamente a publicidade para vigorarem erga omnes, publicidade esta que se d por seus prprios registros e com a publicao de seus atos. Seria contrariar princpios bsicos da eficcia do ato jurdico administrativo essa vinculao. Tanto assim que o Decreto-lei 25/37 divergiu do anteprojeto de Jair Lins, pois enquanto este ltimo estipulava que a catalogao seria averbada em registro, o Decreto-lei 25/37 explicitou no seu art. 1, 1, e no art. 10 que o tombamento definitivo se daria com a inscrio administrativa no Livro do
11 Ver o parecer de Luiz Rafael Mayer, em 23.01.75 (Revista de Direito Administrativo, vol. 120,
abr./jun. 1975, p. 406): (...) Entretanto, essa omisso, no reflui sobre a validade e eficcia do tombamento definitivo. A transcrio e averbao no constituem elementos do processo de tombamento, no o aperfeioam, nem condicionam os seus efeitos, seno em um plano e para fins estritos e especiais. (...) Com efeito, as inscries registrrias, no tendo, de nenhum modo, o intento de constituio de direitos reais de natureza privada, visam apenas publicidade que assegure a observncia das restries legais sobre a alienabilidade dos bens tombados e o exerccio das preferncias do Poder Pblico (arts. 12,13 e 22, do Decreto-lei n 25/37). (...) O eventual descumprimento, pelo IPHAN, do dever de promover o registro dos bens particulares, definitivamente tombados, resulta em prejuzo de interesses das entidades pblicas em exercer a preferncia na aquisio deles e exonera o adquirente da obrigao de notific-las. Mas, ainda assim, no plano do direito administrativo, o tombamento produzir todos os seus efeitos, facultando ao IPHAN que pratique, nos limites de sua competncia, os atos tendentes vigilncia e proteo dos bens tombados (...).

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Tombo e, como efeito do tombamento definitivo, a averbao dos bens imveis no Registro de Imveis, para operar consequncias especficas. Outras razes ainda nos levam a afirmar que o registro, referido no art. 13, quer vincular-se apenas aos efeitos do tombamento relacionados alienao do imvel tombado. Neste sentido, apresentamos os pontos que se seguem: 1) No seria concebvel estabelecer eficcia diversa do ato administrativo do tombamento em razo da natureza mvel ou imvel da coisa. Com relao aos bens mveis, no sendo possvel a anotao no registro de imveis, a eficcia do seu tombamento dar-se-ia ento, neste caso, pela publicao da inscrio? No se pode compreender que se estabelea essa diferenciao unicamente em razo da natureza mvel ou imvel do bem tombado, pois que o ato administrativo teve, pela lei, o mesmo tratamento processual para imposio da restrio propriedade, seja ela mvel ou imvel. 2) No seria concebvel determinar que os efeitos, com relao a bens tombados, s teriam eficcia com o registro, e aqueles, s vezes to restritivos em relao a sua vizinhana, independeriam do referido registro, j que o Decreto-lei 25/37 no o determina. Em ambos os casos, tm-se limitaes propriedade, que operam em relao a terceiros interessados. Por que haveria de proteger aqueles interessados nos bens tombados e no os bens vizinhos, tambm igualmente restringidos? 3) Deve-se ainda atentar para o fato de que o registro de imveis, enquanto registro pblico, deve seguir a sistemtica de procedimento prevista na sua lei especial. Como regra bsica que norteia o registro de imveis, so susceptveis de registro os denominados direitos reais a propriedade e os que a oneram. A lei de registros pblicos abre algumas excees, estabelecendo que so registrveis outros direitos, que no direitos reais, mas aos quais o legislador quis conferir esta espcie de segurana e publicidade12. No entanto os direitos registrveis so taxativamente fixados em lei, e constituem numerus clausus; isto, justifica Afrnio de Carvalho, para que no torne o registro de imveis um acmulo insensato de ttulos que
12 Apesar de o Registro de Imveis se destinar inscrio dos direitos reais e suas mutaes, a enumerao estabelece a maior promiscuidade entre direitos reais e nus que lhe so equiparados e atos que no operam qualquer mutao jurdica (...). (Afrnio de Carvalho. Registro de Imveis, p. 80)

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no se relacionam com a sua finalidade bsica.13 Ora, a averbao do ato de tombamento no est prevista entre os direitos registrveis seno se entender incluvel na previso daquelas contidas no item 12 do inciso II do art. 167 (Lei 6.015/73): (...) das decises, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou ttulos registrados ou averbados. Dvidas pairam quanto possibilidade dessa averbao! 4) Por outro lado, como o tombamento no ttulo de alienao, no se trata de registro e sim de averbao; como tal, seria necessrio que houvesse o registro prvio do bem para que se pudesse averbar o tombamento. Neste caso, os bens imveis sem registro, inmeros no Brasil, no poderiam, at, ter matrcula e os efeitos do tombamento, j que a averbao do ato no poderia preceder ao seu registro inicial. 5) Tambm faz-se necessrio estabelecer diferenciao entre os atos administrativos que visam constituir direitos para pessoas de direito pblico, exercitveis por elas enquanto pessoas aptas a adquirir direitos e obrigaes, e aqueles atos que visam tutelar interesses pblicos. O ato de tombamento, sem dvida, enquadra-se nesta ltima hiptese e, como tal, no pode se subordinar reserva de interesses privados. Esses atos jurdicos so perfeitos aps cumpridos os procedimentos, e eficazes aps a publicao, dando legitimidade ao cidado de exigir que a administrao exera a tutela administrativa em funo do seu poder-dever. Interesse pblico no registrvel; o que pode ser passvel de registro so os direitos de pessoa jurdica de direito pblico. Ora, como consequncia do ato jurdico do tombamento, o Decretolei 25/37 quis conferir administrao direitos especficos, como o de preferncia, que embora gerado pelo ato administrativo, constituiu-se direito individualizado da administrao, oponvel aos terceiros envolvidos na negociao de determinado bem privado a alienao. absolutamente compatvel com a lgica e sistemtica do direito positivo brasileiro que a constituio de direitos especficos que interfiram na relao da alienao de bens imveis, sujeitos segurana do sistema do registro, tenham que
13 Afrnio Carvalho, op. cit., p. 76

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ser tambm registrados, para que produzam os seus efeitos. A funo do registro na aquisio do imvel de fundamental importncia. Por conseguinte, ainda que a lei estabelea a preferncia na aquisio de pessoa de direito pblico, compreensvel que, para exerccio desta faculdade, tenha a administrao de mandar averbar esse direito no registro imobilirio, a fim de que produza efeitos contra terceiros adquirentes. Pelos motivos expostos que no se pode admitir que os efeitos do ato jurdico do tombamento possam estar vinculados averbao do ato no Registro de Imveis. Pelo histrico, pela leitura integrada da lei, pela funo especfica do registro de imveis e pela natureza do ato administrativo de tombamento, no se aceita a exigncia do registro seno para a eficcia dos efeitos jurdicos do tombamento relacionado s restries previstas alienao, especialmente relativa ao exerccio do direito de preferncia na aquisio de bens imveis.

6.2.2. A conservao
J tivemos ocasio de nos referir que a finalidade especfica do tombamento de um bem a sua conservao. Essa finalidade est expressa no art. 1 do Decreto-lei 25/37, quando menciona que patrimnio histrico e artstico nacional conjunto de bens (...) cuja conservao seja de interesse pblico (grifos nossos). Est a o preceito bsico que ir direcionar o principal efeito jurdico do tombamento a obrigao de conservar a coisa tombada. Por ser esta a principal consequncia do ato administrativo que ser inadequado fazer-se incidir tombamento sobre bens cujo valor cultural necessite de sua mutabilidade. Digamos que determinado grupo social produza suas residncias, como os ndios, mas sua sobrevivncia faa com que seja necessria a mudana constante das habitaes, sendo este fator caracterstico de sua cultura. Neste caso o tombamento iria exigir a paralisao, ainda que relativa, daquela dinmica cultural, j que ser demandada a conservao da coisa, ou de seus elementos bsicos. Por outro lado, o tombamento inadequado para preservao do fazer cultural: tecnologias patrimoniais, modos de produo etc., j que, no sendo coisas, so insusceptveis de tombamento. Se determinada f-

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brica produz bens e valor cultural, atravs de processo peculiar, a preservao deste fazer cultural no se pode dar pelo tombamento; isto porque o tombamento, sendo materializado em bens mveis ou imveis, faria incidir a conservao sobre objetos, e no sobre o modo de produo. Por este mesmo motivo, o ato de tombamento no deve incidir sobre planos, ideias ou direitos, j que tambm no so coisas mveis ou imveis e, consequentemente, insusceptveis de conservao como tal. Para preservao desses valores culturais, que no se materializam ou agregam aos objetos, a tutela dever fazer-se por outras formas, previstas (ou ainda no) em instrumentos legislativos que no o tombamento. A prpria natureza jurdica desses bens modos de fazer, tecnologias patrimoniais, ideias, planos, ou direitos tem como pressuposto bsico a mutabilidade. No seria concebvel exigir-se que determinada fbrica, cujo objetivo a produo, mantivesse ou conservasse determinado modo de fazer independentemente de suas necessidades tecnolgicas ou industriais. Neste caso a conservao, alm de no incidir sobre coisa mvel ou imvel, poderia intervir gravosamente no desenvolvimento ou aperfeioamento da produo. Ainda dentro dessa linha de argumentao, insusceptvel de tombamento o uso especfico de determinado bem. Ainda que se tombe o imvel, no poder a autoridade tombar o seu uso, uma vez que o uso no objeto mvel ou imvel. Com relao ao aspecto do uso, o que pode acontecer que, em funo da conservao do bem, ele possa ser adequado ou inadequado. Assim, se determinado imvel acha-se tombado, sua conservao se impe; em funo disso que se pode coibir formas de utilizao da coisa que, comprovadamente, lhe causem dano, gerando sua descaracterizao. Nesse caso, poder-se-ia impedir o uso danoso ao bem tombado, no para determinar um uso especfico, mas para impedir o uso inadequado. O art. 17 do Decreto-lei 25/37 o que especifica a obrigao de no identificar o bem tombado, ao dispor que: Art. 17 As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser destrudas, demolidas ou mutiladas, nem sem prvia autorizao especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cinqenta por cento do dano causado.

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Ressalte-se que o dispositivo legal no se dirige necessariamente para o proprietrio ou para eventual possuidor do bem tombado. A norma legal se impe contra todos, erga omnes, j que, aps o tombamento, a ningum lcito destruir, demolir ou mutilar o bem tombado. Nesse sentido que, independentemente da condio de proprietrio, terceiro no poder, direta ou indiretamente, vir a causar dano ao bem tutelado e nesta hiptese est includa a do uso inadequado do bem. Ou at o exerccio de determinadas atividades na vizinhana, prxima ou remota, do bem tombado que lhe venham a causar dano (seria o caso, por exemplo, da incidncia de bate-estacas na vizinhana do prdio tombado, que lhe cause estremecimentos na estrutura; ou o caso da expedio de gs corrosivo por uma fbrica que, aos poucos, altere a conservao dos prdios de um ncleo urbano tombado)14. Sendo a norma dirigida a todos os cidados, evidente que no exclui o prprio proprietrio da coisa. Este, como veremos, alm de ter a obrigao de no causar dano ao bem, ainda lhe acresce o dever de conserv-lo. E por este motivo que, ainda que no esteja ele mesmo causando o dano ao bem tombado, isto , o dano esteja sendo causado por terceiros, como lhe cabe o dever de conservar a coisa, consequentemente lhe cabe a responsabilidade de denunciar a ocorrncia de eventual agresso ao bem tombado, de modo que a autoridade competente venha a tomar as providncias cab14 Neste sentido, ver o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 177 06.04.49
(Revista dos Tribunais, vol. 191, maio 1951, p. 378-98): [Ementa:] Tem a Unio nacional qualidade para tomar medidas judiciais tendentes a proteger imveis tombados como monumento histrico ou artstico, sendo a ao cominatria adequada para impedir a prtica de danos causados pela vizinhana. (...) A ao tendente a proteger imvel histrico ou artstico prescreve em trinta anos. (...) Provados os danos causados igreja considerada obra artstica nacional, provocados pela fumaa de torrefao de caf nas vizinhanas, julga-se procedente ao cominatria tendente a obter a remoo de maquinaria dessa indstria. [Voto do Ministro Mouro Brasil:] (...) Prosseguindo no meu voto, estou convencido de que o funcionamento de um conjunto de mquinas com fora superior a 400 HP, instalado a poucos metros da Igreja de So Pedro dos Clrigos, construda no sculo XVIII, entre os anos de 1728 e 1782, tem influncia, no sentido de agravar a estabilidade da construo, a qual apresenta fendas, algumas das quais se revestindo de gravidade, sobretudo uma, na fachada principal do edifcio, que qualificada como de real gravidade, nos laudos de fls. . (...) Antes que seja tarde, indiscutvel a necessidade de se afastar de local to prximo a uma obra de valor inestimvel o funcionamento desse grupo de motores (...). [Voto do Ministro Macedo Ludolf:] (...) A meu ver, no se pode pr em dvida tal afirmativa, porque basta verificar a posio em que se encontra a Igreja ao lado do estabelecimento de torrefao de caf e beneficiamento de milho, de cujas chamins se desprende muita fuligem para logo se concluir que, realmente, o Templo h de receber toda essa fumaa. O mal, entretanto, pode ser sanado sem necessidade de remoo do estabelecimento. Acho perfeitamente possvel uma providncia de ordem tcnica capaz de impedir que esse Templo continue a sofrer os efeitos da fuligem desprendida (...).

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veis sua proteo. evidente que a autoridade tem o dever de fiscalizar; no entanto, se o proprietrio, a quem cabe conservar a coisa, no toma providncias de denunciar dano causado por terceiros, estar ele, assim, negligenciando no seu dever de conservao, compactuando, ainda que de modo indireto, com o ilcito, pois o est deixando acontecer. O ilcito de causar dano a bem tombado insere-se na categoria de ilcito administrativo. O ilcito administrativo consubstancia-se na infringncia objetiva da norma legal: no seu descumprimento, que pode ser fruto de uma ao ou de uma omisso. Nesse sentido, no aplicvel o princpio do art. 159 do Cdigo Civil, o qual investiga a negligncia, a imprudncia ou a impercia como elementos ponderveis na verificao da culpa no ilcito. Entendemos que, no mbito do Direito Administrativo, a responsabilidade pelo descumprimento de ordem legal objetiva, isto , tanto do proprietrio do imvel (que responsvel pela conservao da coisa), quanto de terceiros, que diretamente causarem o dano. O primeiro por ter a obrigao derivada de sua condio de titular do domnio; o segundo porque a lei no distingue o agente, para efeitos de responsabilizao pelo dano. A eliso da responsabilidade pelo dano s ocorreria nos casos de fora maior ou caso fortuito, ou, ainda, eventualmente, poder-se-ia exclula quando da ausncia de qualquer tipo de nexo de causalidade entre o dano e o indigitado agente, seja por ao ou omisso15. A primeira parte do art. 17 cuida que as coisas tombadas no sejam destrudas, demolidas ou mutiladas. No menciona o referido artigo que os bens no venham a ser modificados apenas condiciona as reparaes, pinturas e restauraes prvia autorizao do rgo competente. A interpretao do art. 17 de fundamental importncia na medida em que o que basicamente proibido a destruio do bem tombado. Este pode seguir seu ciclo vital, mais ou menos longo, em funo da sua prpria natureza e a natureza que o levar ao seu desaparecimento. Com relao s coisas vivas, a conservao implica a manuteno das condies vitais e ambientais propcias permanncia da coisa. A alterao de circunstncias vitais que afetem a permanncia do bem tombado, interferindo no seu ciclo, estaria causando dano sua conservao e, consequentemente, contribuindo para sua destruio; e isto vedado pela lei.

15 Neste sentido, ver o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 34.539
22.06.82.

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Por outro lado, e o que mais comum, o tombamento incide sobre coisas mveis ou imveis, fruto da indstria humana, tais como cidades, prdios, objetos de arte etc. A no destruio destes bens tombados pode ter dois aspectos. O primeiro, relativo ao proposital aquela que o indivduo, por ato prprio, investe sobre o objeto, fazendo-o desaparecer ou mutilando-o. Esta ao facilmente caracterizvel, j que fica clara a relao entre a ao do indivduo e o desaparecimento da coisa. No entanto, a segunda hiptese, mais sutil, relaciona-se com a omisso. Neste caso, o indivduo, embora veja a necessidade de reparos para a conservao do bem tombado de modo a evitar sua deteriorao rpida, omite-se em faz-lo, permitindo, desse modo, que a ao do tempo no objeto tombado acelere sua prpria destruio. Essa omisso do proprietrio em conservar o bem tombado, viabilizando seu perecimento clere, enquadra-se na hiptese de omisso por negligncia, uma vez que, tendo obrigao de conservar a coisa, deixou de cumprir esta sua obrigao. Para os bens tombados fruto da indstria humana, em funo desta sua natureza no de se esperar a conservao natural ou ambiental. Cada espcie de bem tombado impe tipos diferentes de conservao. Se o bem tombado foi produzido pelo homem, sua conservao dar-se- atravs da ao humana que, interferindo nos agentes de deteriorao, evitar o seu desaparecimento. J com os bens naturais a interferncia humana ser no sentido de evitar as circunstncias ambientais que alterem o ciclo vital da coisa tombada. Em ambos os casos, o que se visa a permanncia da coisa atravs da sua conservao. Quando o bem tombado totalmente destrudo ou demolido, torna-se fcil caracterizar a ao danosa. No entanto, menos objetiva a compreenso da expresso mutilar, contida no art. 17 do Decreto-lei 25/37. O que mutilar? A mutilao ao bem tombado deve ser compreendida junto com o disposto no final do art. 17, que determina a audincia do rgo competente para autorizar reparos, pinturas ou restauraes no bem. Caber, portanto, ao rgo ao qual a lei conferiu o poder de polcia especfico determinar, em cada caso, o que poder ser feito no bem tombado, de modo que a alterao pretendida no o descaracterize, mutilando-o. Ser, portanto, o rgo do patrimnio que determinar o que ser, ou no, mutilao ao bem tombado, dentro dos limites de seu poder discricionrio.

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Se existe a proibio de alterar o bem tombado sem a autorizao da autoridade competente, aquele que viola esta determinao estar cometendo infrao norma legal, ainda que sua alterao venha, posteriormente, a ser considerada admissvel. A dificuldade est em determinar a pena aplicvel, j que decorre da ao ilegal a responsabilidade de reparar o dano e a multa de cinquenta por cento sobre o dano causado (art. 17). Em ambos os casos, seja de reconstituio, seja de multa, pressupe-se o dano. Se no h dano, apenas ilegalidade da ao por falta da autorizao, no h legalmente prevista cominao aplicvel16. A mutilao, portanto, est ligada questo da forma de interferncia e alterao no bem tombado, cujos critrios so da competncia do rgo do patrimnio estabelecer. Estabelecer os critrios que permitam alterar o bem tombado dever estar ligado ao prprio critrio do tombamento e, consequentemente, inscrio do bem num ou noutro Livro do Tombo. O Decreto-lei 25/37 refere-se no seu art. 4, a 4 (quatro) Livros do Tombo, nos quais as coisas podero estar inscritas. Em um ou mais deles, separada ou agrupadamente. O ato administrativo da inscrio em determinado Livro do Tombo significa a razo preponderante que justificou o tombamento. Tomemos, como exemplo, o tombamento do acervo arquitetnico e paisagstico da cidade de Igarau, em Pernambuco, bem inscrito no Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico. Neste mesmo conjunto arquitetnico e paisagstico, foram objeto de tombamento bens isolados como a Capela de Nossa Senhora do Livramento, com inscrio no Livro Histrico e no Livro de Belas-Artes. As inscries diferenciadas justificam determinaes tambm diferenciadas com relao diretriz de conservao do bem, a ser dada pelo rgo que assim as inscreveu. Pressupe-se que o tombamento de uma cidade, ou parte dela, inscrita no Livro Paisagstico, significa que o que est sendo tombado o conjunto, cujas partes formam o todo o bem tombado. Consequentemente, a alterao de qualquer de suas partes, dependendo da forma de faz-lo, dever ser examinada no especificamente com relao a elas

16 No obstante, caso a falta de autorizao j tenha sido objeto de ao judicial visando paralisao do ilcito, evidente que, nesta via, poder ser pedida cominao por no cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.

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mesmas, mas com relao ao todo17. E ainda mais: se o tombamento paisagstico, includas a a parte agenciada pelo homem e a natural, no se poder exigir a conservao daquilo que no forme a paisagem, isto , o interno; pelo exposto, de nenhuma relevncia a manuteno do partido arquitetnico do interior das casas, na medida em que este no compe a paisagem tombada. Por outro lado, com relao Capela Nossa Senhora do Livramento, tombada individualmente, se exigir, de conformidade com sua inscrio histrica e de belas-artes, a conservao de tudo aquilo que justifique esta inscrio. Por via de consequncia, no se poder alterar qualquer elemento que descaracterize o motivo histrico de sua inscrio, nem os elementos constitutivos que justificaram sua classificao de belas-artes. No exame, portanto, de todo pedido de alterao no referido bem, dever-se- levar em conta este duplo fator a razo histrica do seu tombamento e os elementos que o caracterizam como uma obra de belas-artes. A inscrio do bem em diversos Livros do Tombo tem como efeito jurdico estabelecer a diretriz e o mbito da ao discricionria do rgo do patrimnio quando do exame tcnico das modificaes ou alteraes a serem feitas no bem tombado. Trata-se de campo de trabalho especializado, mas que no poder contrariar a motivao do ato do tombamento. A discricionariedade do exame tcnico s se manter dentro dos limites da legalidade e da legitimidade do ato administrativo se as exigncias pertinentes conservao do objeto forem coerentes e compatveis com o motivo que justificou, jurdica ou tecnicamente, o prprio tombamento.

17 Neste sentido, ver o Acrdo do Tribunal Federal de Recursos Apelao Cvel n 40.130 Pernambuco 07.11.80: [Ementa:] O tombamento pode atingir apenas determinado prdio ou um conjunto de prdios, impondo a restrio a quantos sejam proprietrios na rea tombada. (...) A edificao na rea tombada deve estrita obedincia fiscalizao do IPHAN. (...) Se a obra, de interesse pblico, j est em estgio adiantado, h que conciliar a sua concluso com as linhas do conjunto, de modo a no desfigurar este e no prejudicar aquele interesse.

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6.2.3. Obrigaes do proprietrio da coisa tombada


O Decreto-lei 25/37 no se refere, seno a contrario sensu, obrigao de o proprietrio conservar a coisa tombada. O art. 19 dispe que o proprietrio sem recursos para sua conservao dever levar o fato ao conhecimento do rgo do patrimnio, sendo sua omisso, neste sentido, punida com multa. Na prtica, a verificao da disponibilidade de recursos do proprietrio para proceder a obras de reparao pode ser de difcil avaliao; isto porque, em alguns casos, essas obras podem ser de grande monta, inviabilizando o dispndio dos recursos por parte dos proprietrios. A causa das grandes obras de restaurao pode ter vrias origens; em alguns casos, o bem tombado j se encontra num estado adiantado de deteriorao; a, como no havia tombamento, tambm no poder ser imputada ao proprietrio a responsabilidade pela sua restaurao. Noutros casos, porm, o bem se deteriora por falta de conservao permanente do prprio proprietrio; a, pode ser apontado ilcito do proprietrio, j que este deixou que o dano se tornasse vultoso, de modo a inviabilizar as obras de restaurao com seus prprios recursos. Nesta ltima hiptese, ainda que o poder pblico realize obras no bem particular, como o dano teve como causa o ilcito praticado pela negligncia do proprietrio, cabe-lhe arcar com a responsabilidade, atravs do pagamento das despesas, respondendo pela dvida com seu patrimnio. De modo geral, no se permite a aplicao de recursos pblicos em bens particulares. No entanto, com relao aos bens tombados de domnio privado, o Decreto-lei 25/37 permitiu, em casos especiais, que a autoridade realizasse obras nesses bens com recursos pblicos. Parece bastante razovel este comando da legislao, pois, embora a coisa seja privada, seu valor cultural reveste-a de interesse pblico, caracterizando-a por dois interesses o privado, enquanto propriedade particular, e o pblico, enquanto bem de valor cultural. Desse modo, as obras realizadas, se por um lado podero acrescer o valor da propriedade, este aspecto ser subsidirio, j que elas se justificam pela razo de conservao e manuteno do valor cultural de interesse pblico que o bem tem. Duas hipteses referidas no Decreto-lei 25/37 justificam o dispndio de recursos pblicos em bens privados: a hiptese de no ter o proprietrio recursos para proceder a obras ( 1 do art. 19), e na hiptese de

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urgncia de realiz-las ( 3 do art. 19). Em qualquer uma delas, independentemente de autorizao do proprietrio, o poder pblico poder execut-las s suas expensas de modo a atender finalidade da tutela, que e conservao do bem. O proprietrio, em funo do art. 19, sempre que tiver recursos, tem obrigao de conservar o bem; ressalvada a circunstncia, que ilidiria sua responsabilidade, o proprietrio ter sempre que responder pelas obras de conservao ou executando-as diretamente, ou ressarcindo o poder pblico, se este as executar. A falta de conservao do bem tombado, tendo o proprietrio recursos, constitui ilcito, decorrendo da a responsabilidade por seu ressarcimento, de conformidade com o previsto no Decreto-lei 25/37. A obrigao de reparar o dano, pela sua recomposio, no deve ser confundida, ou substituda, pelas multas previstas nos arts. 17 e 19 do Decreto-lei 25/37. Embora a redao do artigo refira que o dano ao bem tombado ser punido com multa, esta tem natureza administrativa, no se substituindo obrigao principal de reparao18. Admitir que a multa administrativa substitua a obrigao de reparao do dano desatender finalidade da lei que a conservao da coisa que, quando mutilada, deve ser reparada. A multa prevista no referido art. 17 de cinquenta por cento do dano causado. evidente que metade do valor do dano no permitir jamais a sua reparao, ainda que o poder pblico receba a multa. Deve-se entender, portanto, que a multa a prevista tem carter coercitivo, com o objetivo de obrigar o proprietrio a reparar o dano. De outro modo, tambm no faria sentido a multa prevista no art. 19, quando se impe ao proprietrio sem recurso multa correspondendo ao dobro da importncia em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa, quando no avisar ao rgo do patrimnio sobre as obras de conservao que forem necessrias ao bem. Neste caso, apesar de o proprietrio no ter, inicialmente, obrigao de reparar a coisa, a falta da comunicao presumir sua negligncia de pedir sua conservao ao rgo competente. V-se, portanto, que as multas nesses casos tm carter meramente coercitivo, no podendo faz-las substituir o cumprimento da obrigao principal. Finalmente, ainda com relao s multas, h que se referir forma pela qual se apura o valor da multa. A lei sempre menciona um percen18 Para alguns autores, a multa administrativa a imposio pecuniria a que se sujeita o proprietrio
a ttulo de compensao do dano presumido da infrao. (Hely L. Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 153)

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tual sobre o valor do dano. Ora, o maior dano, quando se mutila um bem tombado, o prprio valor cultural avariado; no entanto, este valor inestimvel. Na circunstncia especfica das multas, contudo, no se deve ater ao valor inestimvel do bem cultural j que se assim fosse, a multa seria incobrvel. A fim de viabilizar o previsto na lei, h que se considerar dano as condies materiais necessrias eventual recuperao daquele bem. No obstante, muitas vezes, a recuperao de um bem tombado mutilado no seja completa e integral, h de se avaliar a recuperao possvel e, a partir dela, perquirir o valor da multa. Circunstncia especial deve ser considerada no caso de perda total do bem tombado, com sua destruio ou demolio. Nestes casos, o prprio rgo do patrimnio histrico, tecnicamente, pode recomendar a no reconstruo do bem, de modo a no se erigir reprodues ou cpias de documentos culturais. Essa hiptese tambm no obsta a aplicao de multa, j que esta poderia ser apurada pelo valor que seria eventualmente necessrio reconstituio do bem, ainda que a construo no venha a ser feita. Em casos graves como este, a punio deve estar, sem dvida, no na esfera civil, mas na esfera penal. O art. 165 do Cdigo Penal prev hipteses de ilcito penal para os casos de destruio, inutilizao ou deteriorao de coisas tombadas19 e, ainda no art. 166, punibilidade para o fato enquadrvel tambm como ilcito penal de alterar, sem licena da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei, aplicvel, esta hiptese, vizinhana de bem tombado, que abordaremos a seguir.

6.2.4. Efeito do tombamento na vizinhana do bem tombado


Dos efeitos do ato de tombamento, as restries feitas pelo Decretolei 25/37 vizinhana do bem tombado so de importncia fundamental. Diz o art. 18, in verbis: Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer
19 Ver julgado da Justia Federal de Sergipe Processo n 4.349/76. Trata-se de processo criminal
em que foi condenado o prefeito da cidade de So Cristvo (SE) tombada pelo IPHAN , por mandar demolir o mercado municipal e construir sanitrio pblico em desarmonia com o conjunto arquitetnico da cidade (vizinhana do bem tombado)

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construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso multa de cinqenta por cento do valor do mesmo objeto. A restrio que se impe vizinhana decorrente da prpria existncia de um bem tombado, logicamente bem imvel, no intuito de que ele seja visvel e, consequentemente, admirado por todos. interessante ressaltar que a visibilidade do bem tombado exigida pela lei tomou, hodiernamente, interpretao menos literal. No se deve considerar que prdio que impea a visibilidade seja to somente aquele que, fisicamente, obste, pela sua altura ou volume, a viso do bem; no somente esta a hiptese legal. Pode acontecer que prdio, pelo tipo de sua construo ou pelo seu revestimento ou pintura, torne-se incompatvel com a viso do bem tombado no seu sentido mais amplo, isto , a harmonia da viso do bem, inserida no conjunto que o rodeia. Entende-se, hoje, que a finalidade do art.18 do Decreto-lei 25/37 a proteo da ambincia do bem tombado, que valorizar sua viso e sua compreenso no espao urbano20. Neste sentido, no s prdios reduzem a visibilidade da coisa, mas qualquer obra ou objeto que seja incompatvel com uma vivncia integrada com o bem tombado21. O conceito de visibilidade, portanto, ampliou20 Neste sentido, ver o parecer de Luiz Rafael Mayer (Revista de Direito Administrativo, vol. 120,
abr./jun. 1975, p. 403 e segs.): Sem dvida, cabe ao IPHAN o poder discricionrio, nos limites da lei, de ajuizar da vizinhana comprometedora e da reduo ou impedimento da visibilidade, que importem em prejuzo do bem paisagstico a resguardar. A validade do seu julgamento s deve ceder diante de fatos que demonstrem um excesso de poder, erro nos motivos determinantes do seu ato. Seria preciso, para nulific-lo, esclarecido que a construo no se erige na vizinhana de imvel tombado, nem constitui detrimento para a visibilidade e a ambincia. (...) Acentua-se que os conceitos em causa e o contedo do juzo discricionrio devem ser considerados em face da peculiaridade dos bens e valores e proteger, isto , a ambincia paisagstica, as belezas naturais (...) Ver tambm o voto do Ministro Vitor Nunes Leal no Acrdo do Superior Tribunal Federal RE 41.279 09.10.1965 (Revista de Direito Administrativo, vol. 84, abr./jun. 1966, p. 155-65): (...) No caso dos autos, o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional no foi ouvido para a construo do edifcio e sustentou, convincentemente, que ficava prejudicado o monumento histrico e artstico do Outeiro da Glria, na sua visibilidade, com a obra em questo. Evidentemente, no se trata da simples visibilidade fsica, mas da visibilidade de um ponto de vista esttico ou artstico, porque est em causa a proteo de um monumento de arte: a igreja histrica integrada num conjunto paisagstico(...).

21 Assim decidiu o Tribunal Federal de Recursos na Apelao Cvel 1.515-PB, de 05.12.52 (Revista
dos Tribunais, 222, p. 559): [Ementa:] Patrimnio Histrico e Artstico Convento tombado como monumento histrico Respeito sua visibilidade Conceito diverso desta ltima Levantamento de prtico para ginstica nas proximidades Inadmissibilidade.

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se para o de ambincia, isto , harmonia e integrao do bem tombado sua vizinhana, sem que exclua com isso a visibilidade literalmente dita. O art. 18 do Decreto-lei 25/37 tambm conferiu ao rgo do patrimnio histrico o poder discricionrio de autorizar obras, objetos, cartazes na vizinhana do bem tombado visando sua ambincia. Tambm neste caso, o mbito da discricionariedade da administrao bastante amplo, mas estritamente tcnico. De fato, seria difcil se estabelecer na lei critrios que, uniformemente, se aplicassem a qualquer espcie de tombamento de imvel. H legislaes estrangeiras e de Estados-membros nacionais que optaram por adotar o critrio objetivo da distncia, por exemplo, determinando previamente que so vizinhos os imveis situados a 500 metros, no dimetro de qualquer bem tombado. Entretanto, nenhuma delas conseguiu ainda estabelecer, objetivamente, critrios uniformes aos quais se submeteriam todos os bens vizinhos no mbito previamente determinado. Como tratar da mesma forma a visibilidade de uma igreja, ou de uma serra tombada, a de um ncleo histrico ou de um bem isolado? Parece evidente que os tratamentos so diversos, sem o que o objetivo da lei no ser atingido; caso contrrio, a visibilidade e a ambincia do bem podero estar satisfatoriamente protegidas em um caso, e no em outro22. Caber ao rgo competente estabelecer para cada tombamento os critrios pelos quais proteger a viso do bem tombado, critrios estes que variaro conforme a categoria, tamanho, espcie de bem. Muitas vezes, o rgo no regulamenta esses critrios, mas este fato no exclui a possibilidade de sua existncia. Ter critrios para aprovao de obras e objetos na vizinhana do bem tombado o pressuposto da legitimidade e, consequentemente, da validade do ato administrativo de aprovao. Ainda que no haja ato administrativo normativo fixando os parmetros a serem aplicados a cada caso de vizinhana de bem tombado, evidente que o rgo do patrimnio jamais poder adotar critrios diferenciados para duas aprovaes, tratandose da mesma hiptese de bem tombado; neste caso a discricionariedade que lhe conferida pelo art. 18 estaria transformada em arbitrariedade.
22 Ver o parecer de Adroaldo Mesquita da Costa, dado em 15.03.69 (Revista de Direito Administrativo, vol. 93, out.68, p. 379 a 381): (...) No basta que a construo esteja na vizinhana da coisa tombada, necessrio que a mesma impea ou reduza a visibilidade. Essa vizinhana no est nem poderia estar delimitada matematicamente. Est, entretanto, condicionada ao prejuzo da visibilidade da coisa tombada. Se esse prejuzo no existir, tambm inexiste a possibilidade de aplicao do art. 18 do Decreto-lei 25, de 1937 (...)

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No se quer dizer com isto que, ao longo do tempo, os critrios para vizinhana de determinado bem no possam ser alterados e aperfeioados com estudos tcnicos. Negar esta possibilidade seria dificultar a prpria proteo. O que no se admite que, numa mesma ocasio, sem que tenha havido novos estudos, e sem se ter decidido objetivamente pela adoo de novos critrios, a autoridade, para casos anlogos, adote posies tcnicas diferentes, ou que seus critrios no sejam baseados em trabalhos que demonstrem o motivo da determinao. To importante quanto a coerncia de critrios tcnicos para casos anlogos a explicitao dos motivos que levaram a autoridade a adotar este ou aquele critrio. No obstante a lei tenha dado autoridade poder discricionrio para decidir quanto convenincia e oportunidade para adoo do critrio que julgar mais adequado e pertinente, isto no significa a possibilidade de no se ter critrios, ou de no explicit-los. No se pode admitir, no ato administrativo, a ausncia de motivo falta do critrio, no caso. E ainda que este exista, a falta de sua meno impossibilitaria ao administrado o controle de sua legitimidade, o que tambm no de se admitir. O que no cabe, como pacfico na doutrina e jurisprudncia, questionar o mrito do critrio adotado. Havendo vrias possibilidades tcnicas, est dentro do mbito da discricionariedade do poder pblico, no caso, a escolha de qualquer delas; a adoo de uma ou de outra inoponvel pelo particular, bem como no cabe lev-la apreciao do Judicirio. A este ltimo caber somente manifestar-se sobre a ausncia de critrios, ou sua falta de consistncia com outras hipteses anlogas, que caracterizariam sua ilegitimidade por extravasar o mbito da discricionariedade para o da arbitrariedade23.
23 Neste sentido, ver o parecer de Luiz Rafael Mayer, de 23.01.75 (Revista de Direito Administrativo, vol. 120, abr/jun 1975, p. 403 a 411): (...) Outro mestre de direito, Gastone Pasini [La tutela delle bellezze naturali. Napoli: Morano, 1967, p. 46 e segs.], desse mesmo pas onde o assunto de notvel preocupao dos juristas, refora o ensinamento de que, qualquer que seja a qualificao jurdica a atribuir-lhe, o provimento (autorizao para obras) da autoridade competente, pacfico que se deva considerar como amplamente discricionria, dado que, em substncia, se trata de uma apreciao em ordem ao prejuzo, que pode ser causado pelas modificaes requeridas, ao aspecto exterior dos bens sujeitos tutela; apreciao indubiamente deixada discricionariedade tcnica da administrao pblica. (...) Os provimentos da autoridade devem, obviamente, ser motivados com base em apreciao de ordem esttica e paisagstica, sendo exclusivamente sob esse ngulo visual que realizado o regime de proteo. E conclui que a negativa de autorizao exaure sua eficcia nos confrontos do projeto apresentado, mas no preclui a apresentao de ulteriores projetos a que a autoridade apreciando a compatibilidade como interesse pblico possa consentir na realizao (...). (grifos nossos)

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Muitas vezes, contudo, a autoridade competente faz baixar ato administrativo normativo estabelecendo, objetiva e explicitamente, os critrios que adotar para os casos de vizinhana de determinado bem tombado. Nesta hiptese, h um estudo tcnico que abrange toda a rea, e se determinam, a priori, as regras aplicveis, os critrios que adotar para os casos de vizinhana de determinado bem tombado. A no ser, evidentemente, necessrio que se explicite, a cada aprovao, seu motivo, j que aplicvel a regra contida no ato administrativo normativo e genrico que, para sua edio, j se motivou em estudos tcnicos. Por outro lado, a partir da edio do ato, a administrao se autovincula, no podendo deixar de aplicar as regras ali contidas em nenhum caso especfico. Para revog-las, ser necessria a edio de outro ato administrativo normativo. Embora o objetivo das restries a imveis da vizinhana de bens tombados seja permitir a ambientao do bem tombado para sua melhor apreciao, evidente que as limitaes a serem feitas nesses imveis no devem ser da mesma ordem ou intensidade daquelas feitas coisa tombada. Aos imveis da vizinhana no se lhes pode exigir a conservao do prdio, com seus caracteres, pois isto equivaleria ao prprio tombamento. Enquanto em relao aos bens tombados, a obrigao de conservar, de fazer a conservao e de no lhes fazer alteraes que descaracterizem o bem, com relao aos prdios vizinhos passa-se a exigir que estes no perturbem a viso de bem tombado, sem que, contudo, tenha de se manter se manter o imvel tal como ; basta que sua utilizao ou modificao no afete a ambincia do bem tombado, seja pelo seu volume, ritmo da edificao, altura, cor ou outro elemento arquitetnico. So, portanto, de ordem e intensidade diversas as limitaes feitas ao bem tombado, cujo objetivo a conservao, e ao bem vizinho, cujo objetivo, no sendo a conservao, a de no perturbao da ambincia da coisa tombada. Para um a obrigao a de fazer (conservar), e para outro de no fazer (no perturbar). Muitas vezes as limitaes impostas a imveis vizinhos de bens tombados so igualmente restritivas, do ponto de vista econmico, como ao prprio bem tombado, sobretudo quando elas obrigam a manuteno do gabarito daqueles bens. Faz-se mister ento definir o momento a partir do qual essas limitaes se impem. J tivemos oportunidade de abordar a questo de que o tombamento, sendo ato administrativo, torna-se eficaz a partir da publicao da sua inscrio no Livro do Tom-

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bo, e a partir desta publicao, insusceptvel de ser alegado por terceiros seu desconhecimento. Portanto, com relao aos vizinhos exigir-se- o cumprimento de suas obrigaes a partir do momento da publicao da inscrio definitiva ou, no tombamento provisrio, da publicao da notificao dirigida ao proprietrio. Outra questo, com relao ao art. 18, a definio do que venha a ser vizinhana do bem tombado. Deixou a lei ao alvedrio da autoridade administrativa estabelecer, a cada caso, os limites desta vizinhana. Uma pergunta coloca-se: possvel admitir-se a incidncia da tutela sem ato administrativo que se estabelea previamente os seus limites? Isto , sem prvia definio do objeto da vizinhana do bem tombado, o art. 18 seria autoexecutvel? Em princpio, no h por que se negar execuo ao art. 18 para o prdio que seja, indubitavelmente, vizinho a um bem tombado. No nos parece razovel negar-se a aplicao do artigo para os casos em que, pelo consenso social, inquestionvel a situao de vizinhana do prdio. No entanto, como vimos, a vizinhana pode no ser s uma questo de proximidade absoluta, mas, muitas vezes, pode se estender por uma rea que s seria compreensvel e detectvel, em princpio, aos olhos do tcnico. Neste caso, quando a rea no detectvel ao olho do cidado comum, para fazer-se exigir a tutela ser necessria a prvia determinao da rea; isto porque, pela simples publicao da inscrio do tombamento, o que pode ser admissvel e, portanto, exigvel que o art. 18 seja aplicvel, naquela rea vizinha que tenha recognoscibilidade social, ampla e indubitvel. No ser, entretanto, exigvel a aplicao de tutela em reas que, recognoscveis como vizinhana apenas por olhos tcnicos, no tenham sido previamente demarcadas, pois sua publicidade pela prpria divulgao do tombamento no poderia ter sido ordinariamente presumida. Oponvel administrao este questionamento, caber a ela avaliar sua pertinncia; mas tratando-se de avaliar a questo do alcance da publicidade presumida do ato administrativo, caberia tambm sua apreciao pelo Judicirio, j que no se trata de apreciar o mrito do ato administrativo, mas aspecto de sua legalidade e legitimidade. Vimos que a vizinhana de bem tombado limitao necessria decorrente do tombamento de bem imvel. Presume-se que todo bem imvel tenha vizinhana protegida, salvo manifestao em contrrio da administrao, ao verificar, face s circunstncias peculiares, que esta

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no se faz necessria. Ainda que seja efeito decorrente do ato de tombamento, a tutela da vizinhana caracteriza-se por limitar direitos de uso e gozo da propriedade vizinha, sem que com isso se caracterize como servido administrativa, como veremos no prximo captulo.

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C aptulo 7

Natureza jurdica do tombamento

O principal efeito jurdico do tombamento transformar em interesse jurdico os valores culturais contidos na coisa. O proprietrio do bem, ao se tornar titular de domnio, ele o sobre os aspectos materiais (e econmicos) da coisa. A coisa, no entanto, pode ter funes de interesse pblico, enquanto objeto inserido no contexto social; dentre esses interesses, esto os valores culturais, bens imateriais inapropriveis individualmente. Uma vez regulado em lei, cabe administrao limitar o exerccio dos direitos individuais, em funo do interesse coletivo1. evidente que no escapa desse princpio geral o direito de propriedade, mvel ou imvel, rural ou urbana, pblica ou privada. A legislao moderna acolhe o princpio da limitao ao exerccio do direito da propriedade em funo do interesse pblico; a questo que se coloca a intensidade desta limitao2. Existe, por vezes, uma aparente contradio entre a face privada e a face pblica do direito de propriedade. No entanto, se entendermos que o direito de propriedade nasce, necessariamente, com esses dois aspectos, no h como aceitar qualquer contraposio entre a sua funo social e o seu desfrute individual. O Cdigo Civil, que, como j mencionamos, regula os aspectos privados da propriedade, em momento algum impede, antes, pelo contrrio, expressa a incidncia da limitao de carter pblico, decorrente do interesse coletivo as chamadas limitaes administrativas.
1 Poder de polcia inclui todas as restries impostas pelo Poder Pblico aos indivduos, em benefcio
do interesse coletivo, sade (...), interesses econmicos e sociais. (...) Resolve-se em um conjunto de limitaes impostas ao indivduo e propriedade para assegurar os fins gerais da sociedade. (grifos no original) (Themstocles B. Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo, 1964, p. 135)

2 Neste sentido, parecer o de Verena Nygaard Becker (Revista de Direito Pblico, p. 49-50): (...)
Evidentemente, as limitaes previstas em lei no podem ser tais que cheguem a interditar o uso da propriedade. Se, assim, de fato, for, o Poder Pblico dever desapropriar o bem tombado, hiptese que expressamente prevista na Lei das Desapropriaes (Decreto-lei 3.365/41, art. 5, k).

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As limitaes administrativas, em geral definidas como imposio de carter geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica, condicionadora do exerccio de direitos ou atividades particulares ao bem-estar social3, formam o contedo do poder de polcia da administrao pblica; , portanto, instituto tpico de direito pblico, do direito administrativo, determinante e modelador do aspecto pblico do direito de propriedade. Tem a limitao administrativa carter diverso dos direitos de vizinhana e dos nus reais sobre a propriedade, previstos no Cdigo Civil. As limitaes existem porque h um interesse pblico a ser protegido, e a partir do seu surgimento cria-se tambm um direito pblico coletivo determinante do seu cumprimento pelo Estado; o Estado passa a ter o poder-dever de cumprir e fazer com que se cumpram as restries impostas. Ao especificar uma limitao administrativa, o Estado no titular de um direito especfico, mas gestor de um interesse pblico indeclinvel4. Os direitos de vizinhana, assim como os direitos reais sobre propriedade alheia, caracterizam-se pela titularidade de direito prprio, decorrente de uma situao especfica seja de vizinho, seja de compartilhamento de um dos elementos do direito de propriedade, e no tm carter de generalidade, pois so exercitveis apenas por sujeito especfico, o titular do direito, seja ele pessoa pblica ou privada. Ao se falar em tombamento, fundamental que se caracterize a natureza jurdica deste instrumento. atravs da especificao de sua natureza jurdica que se poder aplicar ao instituto as diversas regras a ele pertinentes e melhor delinear os efeitos jurdicos que da decorrero. No existe uniformidade na doutrina jurdica nacional quanto caracterizao da natureza jurdica do tombamento: alinham-se os autores ora definindo o tombamento como limitao administrativa, ora o definindo como uma servido administrativa. H ainda aqueles que, embora definam o tombamento como uma limitao administrativa, indicam que as restries visibilidade ao bem tombado so servides administrativas. Finalmente, h alguns autores que no enquadram o tombamento nem como limitao administrativa, nem tampouco como
3 Hely L. Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 531. 4 Hely Lopes Meirelles (op. cit.) menciona que as limitaes podem gerar obrigaes e direitos subjetivos entre vizinhos interessados na sua observncia. Entretanto, somos da opinio que os direitos dos vizinhos, do campo do direito privado, so regulados pelo Direito Civil. As limitaes, tendo o carter de interesse pblico geral, devem fazer nascer direitos pblicos coletivos, exigveis pelos cidados, no sentido de fazer o Estado, no mbito da lei cumprir o seu poder-dever.

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servido, fazendo crer que se trata de instituto diferenciado da limitao e da servido administrativa5. A no uniformidade em enquadrar o tombamento, seja como limitao, seja como servido administrativa, no decorre s do delineamento da figura jurdica do tombamento, mas sim da eventual impreciso, em direito pblico, quanto aos institutos da limitao administrativa e, sobretudo, da servido administrativa. No h, inclusive, uniformidade de entendimento quanto ao uso dos termos restries administrativas e limitaes administrativas6. A questo remonta, evidentemente, concepo do prprio direito de propriedade, da definio de seu contedo jurdico, das suas limitaes, dos nus e direitos de terceiros em relao a ela. No cabvel, e nem possvel, tratar aqui de tema to amplo, seno para estabelecer uma ligao, minimamente essencial compreenso da natureza jurdica do tombamento. Cada uma destas figuras jurdicas e institutos (propriedade, limitao administrativa, servido, nus reais etc.) so, por si s, assuntos quase que infindveis de se abordar em estudos jurdicos. Fazse necessrio discutir no essas figuras, mas, sim, com relao a elas e a partir de algumas de suas referncias e peculiaridades, a compreenso da figura do tombamento. No sistema jurdico brasileiro, o direito de propriedade tem no Direito Romano sua fonte inspiradora de princpios bsicos; decorrentemente, portanto, l encontraremos tambm os delineamentos das restries propriedade. Embora muitas vezes se mencione que no Direito Romano o direito de propriedade era absoluto, esta afirmao traduz de modo simplista a questo; ao contrrio, o Direito Romano previu inmeras restries ao direito de propriedade7. A propriedade, na sua concepo mais absoluta, muito mais afeta tradio do sculo XVIII do que quela expressada no Direito Romano.
5 Surgem, ento, as figuras do tombamento e das servides, s vezes se entremesclando, de tal sorte
que se torna difcil saber se nos referimos figura jurdica do tombamento ou da servido, e no aos rtulos tombamento e servido. (Lcia V. Figueiredo, Disciplina Urbanstica da Propriedade, p. 15)

6 Alguns autores distinguem limitao de restrio: no direito brasileiro, como limitaes aquelas que
no implicam desdobramento do direito de propriedade, mas na regulamentao do seu exerccio, para conform-los ao interesse pblico, filiam-se Celso Antnio Bandeira de Mello, Evaristo Silveira Jnior, Temstocles Cavalcanti, Hely Lopes Meirelles.

7 Ver, neste sentido: Fernando A. Oliveira, Limitaes administrativas propriedade privada, p. 35-7.

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Na tradio denominada liberal o Estado tinha, dentre suas funes essenciais, a de resguardar o amplo domnio da propriedade. E por este motivo que a Constituio brasileira de 1824, introduzindo os direitos e garantias individuais, colocou a garantia do direito de propriedade ao lado do direito vida e liberdade. Esta colocao, no que se refere ao direito de propriedade, sem dvida, reflete com muito mais vigor as idias iluministas do sculo XVIII do que a tradio romanista. Na tradio romana, sobretudo com referncia ao perodo de Justiniano, havia inmeras restries ao direito de propriedade. Essas restries eram concernentes, sobretudo, ao uso da propriedade, de modo a proteger direitos de passagem, de pedestres, de aquedutos, de luz, de altura etc., chamados todos servides8. A servido, no Direito Romano, inicia-se como um acidente fsico e passa depois a ter um carter de utilidade fsica ou jurdica. Pode-se observar, a, que a servido nasceu no campo do direito privado, distinguindo-se as denominadas servides reais das servides pessoais9. As restries impostas propriedade no Direito Romano embora sejam, em princpio, vistas como de interesse privado, pois faziam nascer o direito para aqueles que delas se serviam, no se lhes pode tirar tambm o sentido da ordem pblica, pois, de certo modo, estabeleciam regras de convvio social entre vizinhos10. No Direito Romano no havia o que hoje chamamos de limitaes administrativas. No entanto as denominadas servides pessoais muito se

8 Servitus cloacoe
Servitus aquaeductus Servitus no luminibus officiatur Servitus altius non tollendi. As maneiras genricas, sem fazer meno a este ou aquele perodo, mas concebendo o Direito Romano como um todo, podemos definir as servides como direitos reais sobre coisa alheia (jura in re aliena), quer em proveito de um prdio, quer em proveito de uma pessoa. (Jos Cretella Jr., Tratado de Direito Administrativo, vol. V, p. 181)

9 Ruy Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo. 10 Relembremos, mais uma vez, que a figura de servido administrativa, como categoria jurdica, no
exclusivamente do direito privado, devendo seu estudo ser empreendido pela teoria do direito. (Jos Cretella Jr., op. cit., p. 182)

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aproximam dos chamados direitos de vizinhana, que no so servides no direito brasileiro. As servides, no nosso direito positivo privado, so aquelas que se caracterizam pelo uso concomitante de determinada propriedade pela servincia que faz o prdio dominante sobre o prdio serviente. J os direitos de vizinhana, no obstante criem direitos a serem impostos em funo de situao especfica, no implicam uso concomitante da propriedade serviente. Impe-se ao vizinho uma obrigao de no fazer ou de suportar, sem que isto caracterize um desdobramento, para outro sujeito, da titularidade de um dos elementos que compem o direito de propriedade. A servido, no nosso direito positivo privado, est inserida no numerus clausus dos direitos reais. O direito sobre a coisa implica necessariamente jus in re aliena11. A titularidade sobre um dos elementos do direito de propriedade d quele que a possui o direito ao seu exerccio sobre o bem, o direito de sequela e, em regra, o direito sua alienao. Ao contrrio do que pode ser observado no direito francs, que absorveu a tradio romana no sentido de admitir tanto as servides reais como as servides pessoais, no direito brasileiro privado s podero ser reais, pois assim a lei especificou; os direitos de vizinhana, que se assemelham s chamadas servides pessoais, no so direitos reais para nossa legislao privada. Inmeras so, na doutrina ptria, as definies para as servides civis, mas tendo o Cdigo Civil estabelecido determinadas regras para sua aplicao, fica mais fcil distingui-las dos demais direitos reais, e dos direitos de vizinhana. Caracterizam a servido os princpios: da perpetuidade, mediante a perda, pelo proprietrio do prdio serviente, do exerccio de alguns dos seus direitos dominiais (art. 695 do Cdigo Civil); o da no presumibilidade (art. 696, Cdigo Civil); o da indivisibilidade (art. 707, Cdigo Civil) e o do seu exerccio moderado, restringindo-se s necessidades do prdio dominante (arts. 704, 705 e 706 do Cdigo Civil). Ao contrrio das servides civis, a servido administrativa, enquanto figura genrica de direito pblico, no est prevista em lei (ressalvada a previso ou criao de algumas servides especficas). Seria mais fcil caracterizar a figura da servido administrativa se esta seguisse estritamente os moldes e os pressupostos da servido civil. No entanto, o que
11 Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, as servides tm jus in re aliena, no qual alguns poderes do
contedo do domnio se destacam e se transferem a terceiros. (Servides Administrativas, p. 44)

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basicamente as diferencia a inexistncia do prdio dominante, como fato jurdico determinante da servido, sobre o prdio serviente. O que basicamente as assemelha a constituio de um direito real sobre coisa alheia, elemento essencial na sua caracterizao de nus real. Reputamos que a existncia do prdio dominante, em Direito Civil, justificvel, uma vez que este ramo do Direito, regulando as relaes privadas sobre a propriedade, haveria de estabelecer o pressuposto bsico desta relao, indicando o motivo a partir de um sujeito para com outro sujeito, no caso, de coisa privada com relao a outra coisa privada, e seus respectivos titulares. Para transpor, contudo, esta figura basicamente de direito privado, para o ramo do direito pblico, necessrio que no se perca sua ideia geral. preciso admitir que determinados institutos e princpios constituem-se formulaes genricas, in abstrato, com suas conotaes essenciais ainda no (...) totalmente (...) comprometidas com nenhum dos dois ramos em que se divide a cincia jurdica12. A maioria dos autores acolhe a figura da servido administrativa como um nus real, de finalidade pblica, constitudo sobre propriedade alheia. Como em direito pblico inexiste o pressuposto do chamado prdio dominante, a dificuldade se d no enquadramento de muitas situaes jurdicas nesta caracterizao. Se no possvel, no mbito do direito administrativo, a perfeita semelhana com figura de direito privado, necessrio identificar os elementos bsicos que caracterizam a servido como direito real sobre coisa alheia. J que certo que no direito privado h de existir o prdio dominante para construir-se uma servido, em direito pblico faz-se necessria a utilidade pblica sobre prdio alheio, alm, evidentemente, do interesse pblico que motiva os atos administrativos em geral. , portanto, a servido administrativa uma utilidade pblica que afeta um bem como direito real, dando, por conseguinte, a titularidade deste direito ao sujeito que o constituiu uma pessoa jurdica de direito pblico (ou ente delegado). Como em qualquer direito real, a servido administrativa implicar desmembramento do contedo do direito de proprietrio; afastar o proprietrio, total ou parcialmente, da titularidade exclusiva do desfrute de um dos seus elementos13. Compartilhar o titular do domnio de outra
12 Jos Cretella Jr., Categorias jurdicas e o direito pblico, 1967, p. 214.

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titularidade de direito, por parte de outro sujeito, sobre o mesmo bem. Este segundo titular poder no s exercer seu direito, especificamente, sobre o elemento do direito que passa a compartilhar, como tambm poder em princpio alien-lo; exercer este direito como direito prprio, e no como obrigao pessoal ou interesse geral a proteger. Com relao servido administrativa, pode-se dizer que se aplicam os mesmos princpios j mencionados para as servides civis. Podem as servides administrativas, no entanto, quando decorrentes de lei, atingir toda uma categoria de bens no individualizados. O que parece fundamental que se estabelea com ela o nus real de uso, imposto pela administrao pblica propriedade particular, para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade pblica, mediante indenizao de prejuzos efetivamente suportados pelo proprietrio14. Interessante ressaltar que a existncia de um prdio pblico dominante sobre um prdio privado serviente no transforma esta servido civil em servido administrativa. Com toda a impreciso doutrinria que cerca a figura jurdica da servido administrativa, tambm no pacfico o entendimento sobre o cabimento de indenizao quando da imposio de servides administrativas pelo poder pblico. Alguns autores defendem a posio de que esta s ser cabvel quando houver prejuzo efetivo na imposio do nus real da servido; a partir desta posio haveria possibilidade de ocorrer o uso concomitante da propriedade, sem indenizao, quando este uso no viesse acarretar efetiva diminuio patrimonial da coisa. H ainda mais uma hiptese que a maioria dos doutrinadores acolhe como servides insusceptveis de indenizao: so as que decorrem da lei, impostas a uma categoria genrica de bens. Neste ltimo caso, o fundamento para no indenizar de que esta imposio, sendo geral, no cabe o ressarcimento de eventuais prejuzos. A se acolher o princpio de que o titular da propriedade, embora no tenha direitos absolutos sobre a coisa, tem a exclusividade sobre o bem,
13 (...) nas chamadas servides, os diferentes atributos do direito de propriedade, em vez de se concentrarem nas mos do proprietrio exclusivamente, so partilhados com terceiros, constituindo o que os romanos denominavam jura in re aliena. (Jos Cretella Jr., op. cit., vol. V, Poder de Polcia, p. 180)

14 Desta definio de Hely Lopes Meirelles compartilhamos inteiramente, salvo no que se refere propriedade particular. (Direito Administrativo Brasileiro, p. 530) Melhor seria, a nosso ver, a expresso propriedade alheia, j que uma entidade pblica, como a Unio, poderia constituir servido sobre propriedade de algum Estado-membro. Incompatvel, no entanto, a instituio de servido de um ente poltico sobre um bem que lhe pertence.

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parece-nos que a imposio de servides, independentemente de apreciao do prejuzo, ser sempre indenizvel pelo valor do custo de uso do bem; apenas ilidiria a hiptese da indenizao a total ausncia de custos de uso (impossibilitando, desse modo, sua aferio), o acordo entre as partes ou a previso, por lei federal, de sua no incidncia15. A limitao administrativa, entendida no seu sentido estrito, isto , no como qualquer tipo de restrio propriedade, a includas as desapropriaes, a ocupao temporria, a servido, as prprias limitaes administrativas, difere substancialmente da servido, na medida em que, sendo uma das formas do exerccio do poder de polcia pela administrao pblica, no interfere na exclusividade das faculdades do domnio do proprietrio, mas to somente na modulao do seu exerccio, adequando-os ao convvio e s necessidades sociais16. O poder pblico, ao instituir limitao administrativa propriedade, o faz em razo do seu poder de polcia administrativa, que restringe genericamente direitos sobre bens e direitos, em razo do interesse pblico. No resta qualquer dvida de que as limitaes administrativas so imposies unilaterais e de ordem pblica, e por serem condicionadoras do
15 A previso em lei de nvel federal necessria na medida em que se trata de imposio de nus
sobre a propriedade, interferindo na titularidade de um dos elementos que compem o domnio; no se trata, a, de conformar o exerccio de direitos ao interesse pblico, mas de constituio e compartilhamento de uma das faculdades do domnio por outro sujeito (de direito pblico). Neste sentido, deve se entender que o estabelecimento de servides, impostas compulsoriamente pelo poder pblico constitui uma espcie de aquisio de uma das faculdades do direito da propriedade atravs de processo expropriatrio, conforme prev o art. 40 do Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, que dispe sobre desapropriao por utilidade pblica.

16 Neste sentido, ver: Cunha Peixoto, citado em voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso,
do Tribunal Federal de Recursos, na Apelao Cvel 84.819/SP (Revista do Tribunal Federal de Recursos, p. 122-61): (...) No seu voto, o eminente Ministro Cunha Peixoto leciona que o Estado intervm na propriedade privada de trs modos: pela desapropriao, pela servido administrativa e pela limitao administrativa. Enquanto que, na desapropriao, o indivduo perde a sua propriedade, da a necessidade de indenizao, na segunda, vale dizer, na servido administrativa, h interferncia de terceiros no uso e gozo da propriedade, interferncia que afeta a exclusividade da propriedade no seu integral aproveitamento, pelo que se impe indenizar a parte em que o proprietrio fica privado no desfrute. Todavia, tratando-se de limitao administrativa, no h perda da propriedade, nem terceiro intervm no uso e gozo da propriedade. O que h simples restrio ao uso, restrio que deflui do prprio direito de propriedade (...) j que este deve ser exercido no com exclusividade, mas tendo em considerao o interesse pblico. O Poder Administrativo, aqui, no exerce um direito subjetivo, com fundamento no qual restringe a propriedade, mas o prprio direito de propriedade que de antemo admite esta restrio, conforme ensina Rafael Bielsa (Derecho Administrativo, IV/372, n 856).

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exerccio de direitos so, em princpio, gratuitas, como veremos adiante17. A caracterstica de generalidade atribuda s limitaes administrativas que deve ser bem compreendida, j que em funo dela que justificada a no indenizao por parte do poder pblico. A generalidade das limitaes administrativas no significa dizer que quando a administrao as impe atravs de atos administrativos, neste momento, os bens no possam ser determinveis18. Nesse sentido, em particular, difere a limitao administrativa da servido, j que as limitaes, como poder de polcia, so simples delimitaes do mbito do exerccio do direito de propriedade que se obtm uma genrica e indiscriminada utilidade social, isto , no se trata de gravame institudo de modo especial sobre certos bens onerados com uma peculiar sujeio ao interesse pblico19, ou, mais estritamente dizendo, a uma utilidade pblica. Atente-se ao fato de que as limitaes administrativas podem decorrer diretamente da lei que as institui, sendo imediatamente autoaplicveis categoria de bens e direitos por elas referidos, prescindindo, por este motivo, de ato administrativo para seu cumprimento. De outro modo, a lei pode abordar genericamente uma classe de bens ou direitos que, em tese, estaro sujeitas s limitaes, cabendo a verificao de sua insero na hiptese legal discricionariedade do administrador; decorre da que o ato administrativo identificar o bem sujeito limitao, operando os efeitos jurdicos da limitao a partir de ento20. Neste caso, verificam-se os pressupostos legais, visando o ato administrativo assegurar a realizao do interesse pblico. importante frisar, portanto, que o aspecto da generalidade atribudo limitao administrativa no deve ser compreendido no aspecto quan17 Neste sentido, ver o parecer de Paulo Francisco Rocha Lagoa (Ofcio n 01/86 RL/CEJUR - Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro): (...) O tombamento uma limitao administrativa, inerente ao poder de polcia da administrao (...) pois o simples exerccio do poder de polcia, tendo por objeto instituir uma simples limitao ao direito de propriedade (...) (em se referindo ao ato de tombamento).

18 As limitaes ho de ser gerais, isto , dirigidas a propriedades indeterminadas, determinveis no


momento de sua aplicao. Ver: Alcides Greca, Regimen Legal de la Construccin, p. 36.

19 Celso A. Bandeira de Mello, Apontamentos sobre poder de polcia. 20 (...) sua universalidade, quer venha a ter aplicabilidade uniforme sobre propriedades ou atividades
de uma mesma classe, garante-lhe a gratuidade. O sacrifcio limitatrio imposto a todos, na mesma medida, sem exceo; a generalidade da incidncia sobre relaes jurdicas indeterminadas, determinveis apenas quando da aplicao, justifica a gratuidade, mesmo porque os benefcios coletivos igualmente atingiro a todos. (Maria Sylvia Zanella di Pietro, op.cit., p. 257)

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titativo, isto , quantidade de bens ou direitos atingidos por determinado ato administrativo especfico21; mesmo porque, seria polmico e arbitrrio estabelecer o nmero a partir do qual se poderia dizer que a incidncia seria genrica: se determinado ato atingisse trs, quatro ou vinte propriedades? E se o ato administrativo, incidindo sobre toda uma rea, atingisse uma s propriedade? O aspecto da generalidade h de estar inserido basicamente na lei. No caso de bens culturais, a generalidade deve ser compreendida como uma classe: todos os que tm as caractersticas e os pressupostos legais de se inserirem nesta categoria passam, com a manifestao de vontade da administrao expressada no ato administrativo, a constituir este conjunto genrico. Neste sentido, a generalidade nada tem a ver com incidncia especial do ato administrativo para caracteriz-la22. Os bens culturais podem estar agrupados em um conjunto s, ou em vrios conjuntos, ou podem estar isolados; o que interessa que, ainda que isolados, com o ato administrativo especfico para um bem, passa ele a fazer parte de uma classe, um conjunto a universalidade que j mencionamos anteriormente. Por esse motivo, o ato que declara de valor cultural um bem isolado insere-o na categoria genrica de bem cultural previsto na lei23. O tombamento como ato administrativo visa proteo do interesse pblico genrico, que a cultura nacional, manifesta e materializada em coi21 Em sentido contrrio, ver o voto do Ministro Carlos Medeira, no Acrdo do Tribunal Federal de
Recursos Apelao Cvel n 40.130-PE: (...) Como forma de interveno na propriedade, o tombamento tanto pode acarretar uma restrio individual como uma restrio geral. Aquela atinge um bem determinado e esta uma coletividade, um conjunto, um lugar, visando preservao de padres urbansticos ou arquitetnicos, como ocorre com o tombamento de locais histricos ou paisagsticos (...).

22 A generalidade da lei tem, porm, outra acepo, ligada, no incidncia numrica de seus dispositivos, mas sim fora de sua vigncia: com aquele critrio, quer-se significar que a lei dever ser aplicada, indistintamente, a todas as hipteses correspondentes aos seus preceitos, ainda mesmo quando o legislador houver tido o propsito de disciplinar um nico caso, salvo se a excepcionalidade resultar expressamente do contedo mesmo de norma legal. Alm disso, a generalidade possui um sentido deontolgico, de fundamental alcance nos planos da exegese, correlacional que ao imperativo da igualdade (isonomia): quando se proclama que a lei deve ser genrica, estabelece-se uma correlao ideal entre o princpio de que todos devem ser iguais perante a lei, e o de que a lei deve ser igual para todos os que se encontram em idnticas situaes. (Miguel Reale, Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, p. 15.)

23 (...) os direitos restritivos decorrem de atos concretos, (...) j nascem individualizados ou individualizveis, pois que o ato concreto pode ser especial ou geral (...) por declarao espontnea, ou so impostos coletivamente e, neste caso, torna-se necessrio que a lei estabelea o limite do direito, com a previso das hipteses em que a previso legal pode ter lugar, confinando-se assim ao terceiro direito potestativo a esta imposio. (Srgio de Andria Ferreira, Direito Administrativo Didtico, p. 189)

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sas mveis ou imveis, existentes no territrio nacional e identificadas pelo rgo que a lei atribuiu competncia para tal. Atravs do ato administrativo do tombamento, a administrao pblica insere o bem identificado na classe dos bens culturais, passando a tutelar o interesse pblico que a coisa detm, sem detrimento das suas relaes de direito concernentes ao domnio. Entrementes, com o ato administrativo identificando interesse cultural, o exerccio das faculdades do domnio passa a estar modulado pelas limitaes impostas pela administrao pblica, visando proteo e conservao daquele bem; no tira o tombamento, em momento nenhum, a exclusividade do proprietrio sobre a coisa, mas condiciona a forma do exerccio das faculdades do domnio24. A imposio das limitaes pela administrao no d a esta nenhum direito prprio nem titularidade sobre qualquer das faculdades do domnio, mas simplesmente explicita o interesse pblico sobre a coisa, criando para si o poder-dever de agir na proteo daquele bem. Por outro lado, cria tambm obrigaes para o proprietrio (obrigao de fazer e de no fazer conservar a coisa e no lhe causar dano); para os vizinhos do bem tombado (no fazer, no prejudicar a visibilidade e ambincia do bem tombado); e, para o cidado em geral (no fazer, no causar dano ao bem tombado). No caso do tombamento, o ato administrativo traduz no a servincia da propriedade, visando realizao de determinado servio pblico, mas a qualidade intrnseca de determinada propriedade que, alm da sua simples existncia material, retrata e materializa um interesse pblico. No , pois, constituio de direito real pblico, como a servido; trata-se de interesse pblico geral, inegocivel e inalienvel pelo ente poltico que a impe, no caso sobre coisa mvel ou imvel25. As limitaes relacionam-se com o poder de polcia dos entes polticos, e s eles tm competncia para imp-las, j que visam restringir direitos de particulares em funo do interesse pblico. A forma legal dessas limita24 Neste Neste sentido, ver o parecer de Luiz Rafael Mayer, em 23.01.75 (Revista de Direito Administrativo, vol. 120, abr./jun. 1975, p. 403-13): (...) 3. As limitaes impostas, com amparo em lei e ao amparo da Constituio, no restringem, em carter absoluto, o uso da propriedade, nem esvaziam seu contedo econmico, permitindo a sua utilizao de acordo com os parmetros competentemente estabelecidos base de juzo tcnico e no legtimo exerccio do poder de polcia (...). Interessante, tambm, o voto do Ministro Castro Nunes na Apelao Cvel n 7.377 (Revista dos Tribunais, p. 147-85).

25 Ver Temstocles B. Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo.

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es no nica, e nem rigidamente preestabelecida constitucionalmente. Pode a lei que a cria especificar o modo de melhor condicionar os direitos privados para atingir o interesse geral. J os direitos reais, embora tambm restrinjam o direito de propriedade, diferem substancialmente das limitaes, pois estabelecem direitos de terceiros sobre a coisa alheia, alterando-lhe a exclusividade dos elementos do domnio, com a constituio de direito de terceiro sobre a coisa, objeto do Direito Civil. Neste caso, as espcies e as formas dos direitos reais, como matria de partilhamento do domnio da coisa, esto afetos regulamentao da prpria composio da propriedade civil, compreendida no mbito da legislao federal. O tombamento, conforme previsto no Decreto-lei 25/37, impe ao proprietrio da coisa tombada, seja ela mvel ou imvel, obrigao de conservao, condicionando, sobretudo, seu uso adequado e a obrigao de zelar por suas caractersticas culturais. Impe aos prdios vizinhos, em funo da coisa imvel tombada, a obrigao de uso adequado de sua propriedade de modo a no prejudicar a ambincia do bem tombado. Traduz-se, por isso, o tombamento numa limitao de uso, acoplado a uma obrigao de fazer a conservao da coisa. O tombamento no retira do proprietrio a exclusividade do domnio; o proprietrio continua no desfrute da coisa, mormente na sua possibilidade de uso econmico. Caracterizam-se assim o tombamento e as restries impostas vizinhana da coisa tombada como limitaes administrativas ao uso e gozo da propriedade em funo do interesse pblico de proteo do patrimnio cultural. Deste modo, seguindo a regra geral das limitaes administrativas, elas no so indenizveis26; isto no significa que no haja exceo a esta regra geral, tampouco que, ao se verificar a hiptese de se indenizar a imposio de uma limitao administrativa, este efeito excepcional acarrete a mudana de sua natureza jurdica.
26 Em parecer (Ofcio n 01/86), o procurador do Estado do Rio de Janeiro, Paulo Francisco Rocha
Lagoa, defende: (...) O tombamento considerado uma limitao administrativa, inerente ao poder de polcia da administrao, no cabendo, portanto, indenizao. Esse ponto de vista ilustrado com dois leading cases norte-americanos. O primeiro, Village of Euclid v. Ambler Realty Co., foi assim decidido pela Corte: (...) a possvel diminuio do lucro de que o bem susceptvel de gerar, caso objeto de limitao administrativa, no constitui motivo gerador de indenizao. (...) O segundo, Penn Central Transportation Co. versus New York, foi assim decidido: (...) o ato de tombamento no constituiria jamais uma desapropriao, seja ela direta ou indireta, quando em determinado imvel for limitado o direito de construir por perturbar o entorno de uma edificao de especial interesse histrico e artstico(...).

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Diz-se comumente que as limitaes no do direito indenizao, j que no so seno uma carga geral imposta a todas as propriedades27. Entretanto, como j vimos, a limitao deve ser compreendida como geral no por atingir, no seu ato de imposio, um ou mais bens, mas por inserir a coisa numa classe de bens legalmente prevista e potencialmente protegida. Desse modo, ainda que o ato administrativo da limitao aparentemente condicione coisa individualizada a um uso ou desfrute diferenciado das demais situadas em determinado espao, tal restrio compatvel com a imposta categoria de bens de que a coisa tombada e sua vizinhana fazem parte a universalidade que o patrimnio histrico e artstico nacional. neste sentido genrico que no h indenizao pela imposio de restries ao bem tombado e sua vizinhana. comum a argumentao de que a indenizao meio de equidade e de compensao da diminuio do valor da propriedade, quando da imposio de algumas formas de limitao. preciso, no entanto lidar com cuidado com esses argumentos. A idia de indenizao para se buscar a justia pode apresentar contornos diferenciados. O princpio da equidade a ser levado em conta pelo administrador, e considerado pelo juiz como um dos fatores para seu julgamento, ser visto por qual ngulo social? Face questo da propriedade no Brasil, difcil ser achar o termo mdio da justia, isto porque vrios podem ser os aspectos da justa distribuio de encargos pelos cidados. Se partimos da premissa de que ser proprietrio no Brasil um fato excepcional, na medida em que s pequena parcela da populao tem acesso titularidade do domnio, as restries aos elementos do direito de propriedade que tragam vantagens coletivas podem ser, por si s, fator preponderante de justia social. Sobretudo se levarmos em considerao a diretriz constitucional que impe propriedade, desde seu nascimento, potencial e efetivamente as limitaes de ordem pblica. Da podemos inferir que a questo da justia, quanto s restries impostas propriedade, varia em funo da categoria social do grupo que as observa. Justo poderia ser indenizar ou no indenizar, dependendo do lado de quem observa a situao28.

27 Rafael Bielsa, op. cit., T. IV, p. 377. 28 Joo Urangatura ensina que a igualdade social no importa, nem pressupe um nivelamento entre
os homens naturalmente desiguais. O que ela estabelece a supresso das desigualdades artificiais criadas pelos privilgios da riqueza.

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Se virmos a questo unicamente pelo aspecto de diminuio de valor patrimonial, h que se considerar as circunstncias fticas e jurdicas que podem envolver a apreciao. Neste aspecto h de se indagar por que e quando deve o Estado indenizar? O valor da propriedade decorrente de faculdades legais ou limitaes administrativas circunstncia externa, de ordem pblica, qual a propriedade est sujeita. H de se distinguir claramente os direitos incorporados propriedade, porque j exercitados pelo seu titular, das faculdades de ordem pblica que, envolvendo os direitos privados, condicionam seu exerccio; estas faculdades conferem ao indivduo expectativas para o exerccio do direito. No exercida a faculdade, ainda no h incorporao definitiva do direito; exercidas, segundo previso legal, as faculdades que a lei confere ao titular do direito, estas se incorporam ao seu patrimnio. Entretanto, podemos afirmar que, hoje, o valor da maioria das propriedades, sobretudo as imobilirias urbanas, decorre muito mais das possibilidades e potencialidades gratuitas a ela atribudas pela lei em vigor, e no incorporadas, ao menos juridicamente, ao patrimnio do indivduo, do que de fatores acrescidos por seu proprietrio propriedade. A distoro na compreenso geral de que as normas que condicionam o uso e gozo da propriedade so pblicas, e portanto mutveis segundo o interesse coletivo, levam ao raciocnio comum de que, ao ser proprietrio de um bem, estar-se-ia adquirindo tambm o direito pblico da forma de exercit-lo. Este, porm, no se incorpora ao patrimnio do titular de domnio seno quando j realizado. Se no o foi, trata-se apenas de uma potencialidade, cuja relatividade o valor comercial da coisa deveria retratar, mas que, por falta de conhecimento ou clareza em relao a estes princpios de Direito, muitos se deixam enganar. Muitas so as posies e argumentaes apresentadas na defesa de indenizao, ou da no indenizao, concernentes s restries feitas ao direito de propriedade. Dentro do que hodiernamente pode ser socialmente aceitvel, e tambm mais concilivel com o direito brasileiro, poder-se-ia colocar o seguinte: 1. So indenizveis, em princpio, todas as restries propriedade que resultarem no uso concomitante pelo poder pblico, isto , que retirarem do proprietrio, temporria ou definitivamente, a exclusividade do exerccio de quaisquer dos elementos do domnio. Faz-se exceo a essa regra quando no se verifica qualquer custo para o proprietrio com tal interveno.

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2. As restries, chamadas de limitaes administrativas em sentido estrito, por condicionarem o exerccio das faculdades do domnio, no so indenizveis. Esta regra ter como exceo, indenizando-se, a limitao que, excepcionalmente restritiva, impedir o uso efetivo, inerente e atual de determinada propriedade, esvaziando-lhe o contedo econmico de forma absolutamente significativa, acarretando uma verdadeira desapropriao indireta29. Qual a diferena entre essas duas situaes? Na segunda regra, a limitao tem como princpio no indenizar, ainda que ela atinja uma nica propriedade, pois este fato no modifica a natureza da limitao, do ponto de vista do interesse pblico. No primeiro caso, a restrio imposio do tipo de servido, que s no ser indenizada se o uso concomitante no houver trazido qualquer diminuio de uso ou fruio da propriedade, ou sua desvalorizao, isto , cabvel a indenizao. Esta regra, porm, ser afastada quando for demonstrado no ter havido qualquer prejuzo atual ou potencial para o proprietrio. Desse modo, tem-se como linha limite ao raciocnio o direito de uso exclusivo pelo proprietrio, direito este que, como j vimos, vem sofrendo adaptao ao interesse social na medida em que se condiciona a indenizao ao prejuzo. Muitas vezes, na prtica, as limitaes administrativas podem trazer aos proprietrios encargos e diminuies patrimoniais (por desvalorizao vista do valor potencial) muito mais elevadas do que o eventual uso concomitante de parte de seu bem; no entanto, o direito no deve proteger os ganhos potenciais da propriedade, que so meras faculdades de ordem pblica. Esta a compreenso que se deve ter da funo social da propriedade, que condiciona seu exerccio, desde seu nascimento, a maiores ou menores limitaes, variveis ao longo do tempo e do lugar30. No obstante, foi mencionado que a regra geral da no indenizao das restries decorrentes da limitao, como no caso do tombamento, poderia conter, excepcionalmente, exceo: a restrio impedir o uso
29 Ver o parecer de Adroaldo Mesquita Costa (Revista de Direito Administrativo, p. 120-403): (...)
Quando, porm, como no caso em exame, essa restrio ou limitao imposta, pelo tombamento, no esvaziamento do contedo econmico da propriedade, j no h, apenas, restrio, seno verdadeira supresso, apreenso, ou que outro nome lhe d, dessa propriedade, decorrente de sua intocabilidade (...).

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inerente, efetivo e atual de propriedade, tambm chamado por alguns autores como uso natural31. Destaque-se, mais uma vez, que no se trata de o ato administrativo atingir certo nmero de propriedades, mas da avaliao das circunstncias especficas das propriedades atingidas. A imposio no deve causar distoro substancial a determinada propriedade quanto ao seu uso, se comparada s propriedades que lhe so assemelhadas, isto , a destinao especfica no deve se contrapor, de modo intolervel, ao uso geral das propriedades que, em determinado local e momento, lhe so assemelhadas. Embora determinada propriedade possa ainda ter, faticamente, um uso residual, h de se verificar se ela deixa (ou no) de estar inserida no contexto que lhe condiciona o uso, com maior ou menor intensidade, mas no tolerando contraposio. O chamado uso natural da coisa, portanto, deve ser observado no s do ponto de vista da sua natureza fsica, como tambm do ponto de vista social (costume e abrangncia especial); quando determinada propriedade atingida com uma limitao tal que lhe distorce o uso natural, esta restrio, se no faz mudar a natureza jurdica da limitao administrativa, pode alterar-lhe, contudo, seus efeitos. A pergunta que se coloca ento : quando que a propriedade deixa de ter seu uso natural? No h como se definir prvia e teoricamente a questo, j que o chamado uso natural h de ser verificado em cada caso e circunstncia. Dir a sensibilidade do administrador, conferido e orientado pela construo pretoriana (ainda que se possa correr determinados riscos em

30 Ver o voto do Ministro Castro Nunes no Acrdo do STF Apelao Cvel 7.377 (RT 147/785):
Hoje, porm, a clusula constitucional muito mais flexvel. Continua assegurando o direito de propriedade como direito individual, subjetivo, com a garantia correspondente que o abroquela contra o confisco e se expressa na desapropriao mediante prvia indenizao. Mas as demais restries, ainda que lesivas em grau maior ou menor do direito do proprietrio, so restries de faculdades derivadas do domnio, faculdades que formam o contedo daquele direito. (...) Tal encargo incumbe ao proprietrio, de cujo patrimnio no sai a coisa, da qual continua ele a poder dispor, vendendo-a, hipotecando-a, locando-a etc., proibido somente de a destruir ou transformar. (...) Essa limitao no suprime ou extingue no seu titular o direito de propriedade, limita-o no exerccio de uma de suas faculdades, limitao que diz com o contedo do direito, ao alcance do legislador, nos termos da Constituio (arts. 122, 14).

31 Ver Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. Ver, tambm, o parecer de Sabino Lamego Camargo Ofcio n 02/8 SLS PGE-RJ: O tombamento constitui uma limitao administrativa ao uso do bem tombado. As limitaes no dizem respeito substncia do direito de propriedade, mas, sim, ao uso do bem. Mas, as limitaes que decorrem do tombamento podem afetar substancialmente a finalidade ou o destino do bem sobre o qual incidem.

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funo de julgamentos mais ou menos radicais). Entretanto, necessrio reafirmar-se a posio de que a limitao indenizvel ter de provocar na propriedade uso social distorcido, incongruente ou invivel economicamente, sobretudo em relao quelas que lhe so circundantes32. Nessa anlise, contudo, no se deve perder de vista que a propriedade tem seu valor social, valor de utilidade. A preservao, muitas vezes, lhe diminui o valor econmico, atribudo por um direito pblico potencial e, portanto, suprimvel em funo de outro interesse pblico superveniente. Sua compensao, por vezes, no financeira e nem direta; isto seria reduzir o direito de propriedade feio nica e exclusivamente econmica. Se no aceitvel que ela perca este seu atributo econmico, tambm no o que deixe de apresentar e representar os interesses sociais e pblicos que, nem sempre, so traduzidos em valorizao financeira imediata. O principal efeito jurdico do ato do tombamento transformar em um direito os valores culturais (simblicos) contidos na coisa. O proprietrio da coisa o titular dos seus direitos materiais; ela, no entanto, pode conter valores imateriais que, j na viso de Clvis Bevilacqua, so inapropriveis individualmente. Pelo ato de tombamento, o Estado reconhece em determinada coisa um valor imaterial, merecedor da tutela pblica, que se sobrepe ao interesse individual, mas que com ele h de se compatibilizar, na forma e nos limites do Direito; no digo nos limites da lei, pois estaria restringindo sua aplicao to somente ao ordenamento positivo. O Direito mais amplo que a lei. O Direito a construo jurdica a partir da lei. A lei determina to somente alguns parmetros e hipteses que de modo algum poderiam abarcar a diversidade da dinmica social33. A adequao dos limites da limitao admi32 Embora nossa tradio seja extremamente positivista, no h por que deixar de abrir novos caminhos
no sentido do alargamento do espao dos precedentes judiciais, sobretudo no campo do direito administrativo. No caso especfico, o prprio Direito Romano pode nos dar como referncia o princpio aplicado s servides, qual seja, o exerccio moderado (civiter exercere), aplicvel analogicamente.

32 O direito positivo no somente a literalidade da lei. Sua concepo muito mais ampla. O
direito que historicamente antecede ao Estado, que o produtor da lei escrita, forma ulterior do direito, que, alis, no o contm integralmente, apenas seu ponto de referncia, o seu fato gerador, seu vetor de orientao. No h interpretao contra legem; mas face ao leque de possibilidades sociais, a interpretao deve ser a vlvula para eu a lei no se torne a camisa-de-fora da sociedade, seno seu fio condutor orientador. (Ver Clvis Bevilcqua, Direito das Coisas, p. 112)

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nistrativa do tombamento ao direito de propriedade no est previsto no direito positivo brasileiro; e, de fato, seria muito difcil especific-los, dada a diversidade de hipteses. A eventual contraposio que se d a entre o interesse pblico, na constituio de um direito pblico pertencente a toda comunidade, sobre um bem privado, ter que ser avaliada, no tocante a seus limites, para se determinar outros efeitos, caso a caso, tendo-se como parmetro o ordenamento jurdico como um todo, no momento da sua aplicao pelo jurista.

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Concluso

Neste trabalho procuramos abordar diversos aspectos do ato administrativo do tombamento, conforme previsto no Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937. Em cada uma das partes firmou-se um ponto de vista jurdico sobre o que estava sendo tratado, no se pretendendo que esta viso seja a nica ou a definitiva. O que nos pareceu mais essencial no desenvolver do trabalho foi estabelecer um pensamento sistematizado sobre o tombamento federal no Brasil, enquanto instituto jurdico, e sua interligao com outras disciplinas acadmicas, como o Direito Constitucional e o Direito Civil, bem como com os princpios e normas que regulam o Direito Administrativo brasileiro. O Decreto-lei 25, como instrumento legislativo, existe no nosso direito positivo h mais de cinquenta anos. Afora alguns poucos pontos que nos parecem merecer algum aperfeioamento ou regulamentao, pela sua preciso e conciso continua a ser uma norma atualssima, o que permite sua constante renovao atravs da anlise do intrprete. A est a sua riqueza, e a riqueza de instrumentos legislativos que, como este, mereceram a redao justa e adequada do legislador. Para estes so sempre aplicveis e atuais as palavras de Lafayette Pereira: As pessoas pouco familiarizadas com os estudos jurdicos acreditam que o Direito Civil, preso letra dos textos legislativos, no capaz de progresso, seno por via de reformas legislativas. Este modo de ver incorreto. Certo, os textos no podem ser alterados seno por via de decretos do Poder Legislativo, mas a formao cientfica do Direito caminha perpetuamente, no obstante a imobilidade da lei. O Direito objetivo, isto , os textos, as fontes, encerram os princpios reguladores; esses princpios, porm, restringem-se lgica dos jurisconsultos e casustica da prti-

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ca, desabrocham de conseqncias, tomam os mais largos desenvolvimentos e recebem aplicaes surpreendentes. Denvolta com as regras expressas, subsistem as regras latentes, germens fecundos que o legislador, formulando o pensamento e a necessidade do seu tempo, depositou no texto da lei, sem uma conscincia clara do assunto. A cincia e a prtica arrancam aquelas regras dos meios em que permanecem ocultas e, dando-lhes uma preciso luminosa, as reduzem a mximas definidas. Ainda mais: a combinao dos diversos elementos fornecidos pelos textos permite cincia a formao de novas noes e de novas regras. Assim, pois, de gerao em gerao, a doutrina, ainda tendo por base a mesma coleo de textos, progride, muda de fisionomia, enriquece-se, completa-se, aperfeioa-se. (Lafayette Pereira, Direito das Coisas)

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