Jurisprudencia Crtica.

Fundamentos (Racionalismo Jurdico Poltico)

Csar Edmundo Manrique Zegarra
Y nuestra poca es la propia de la crtica, a la cual todo ha de someterse. En vano pretendan escapar de ella la religin por santa y la legislacin por majestuosa, que excitarn entonces motivadas sospechas y no podrn exigir el sincero respeto que slo concede la razn a lo que puede afrontar su examen pblico 1 y libre Kant .

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Nota del autor: Al leer este texto hay que tener en cuenta que se trata de un ensayo que no pretende ninguna consecuencia prctica. Es ms bien un ejercicio terico que tiene como referente lo ordinario y comn. He puesto en cierto orden algunas ideas recurrentes enlos autores que se citan y probablemente otras de algunos que no se citan. Es un ejercicio gramatical sobre otros ejercicios gramaticales, un texto sobre otros textos, una lectura sobre otras lecturas. Bertrand Russell describe un mundo racional imaginado desde la perspectiva cientfica, es posible imaginar un mundo racional tambin desde la perspectiva jurdica.

1. Mtodo de la Ciencia. Los problemas de la ciencia, vinculados a la comprensin de las diversas relaciones del orden que rigen los sucesos de la naturaleza y el mejor aprovechamiento de ese conocimiento en beneficio de los hombres parece que estn resueltos o al menos absueltos satisfactoriamente en la medida en que el mtodo encontrado: la observacin y rplica de las regularidades identificadas en el discurrir natural, rinde frutos cada vez mejores y hacen prever que la satisfaccin de las necesidades primarias de los hombres vinculadas a la conservacin de la vida, aseguran una existencia digna para todos2. El camino de la ciencia est trazado y en la ruta trazada miles o millones de hombres de todas las latitudes trabajan cotidianamente ajustando su conducta a la pauta metodolgica as establecida. Lo hacen a fin de identificar el orden del discurrir de los acontecimientos para actuar de acuerdo a las posibilidades que ese conocimiento brinda. As procede el cientfico terico en el afn de identificar las leyes que ordenan el universo todo cuyo descubrimiento habr de proporcionarle dinero, satisfaccin y gloria, o el annimo vendedor de peridicos interesado en el conocimiento de los usos y costumbres del estrecho universo de sus lectores y proveedores a fin
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Nota al prlogo de la primera edicin de Crtica de la Razn Pura. Bertrand Russell, refiriendo las bondades del mtodo cientfico, anota: El mtodo cientfico, si bien en sus formas ms refinadas puede juzgarse complicado, en su esencia es de una notable sencillez. Consiste en observar aquellos hechos que permitan al observador descubrir las leyes generales que los rigen. Los dos periodos primero, el de observacin, y segundo, el de deduccin de una ley- son ambos esenciales, y cada uno es susceptible de afinamiento casi indefinido Kepler Galileo poseyeron el mtodo cientfico en su integridad. Aunque se saben actualmente muchas ms cosas que las que se saban en su poca, no se ha aadido nada esencial al mtodo (B. Russell. La perspectiva cientfica, SARPE 1983 Madrid, pag 27-33).

de lograr la distribucin ms eficiente que sea posible y obtenerla utilidad mxima que lo conforme. Si el mtodo es el camino para llegar a un fin, entonces el xito de la ciencia est asegurado. Se discute sobre los errores del pasado siempre ha ocurrido as- que dejan atrs los nuevos descubrimientos que abren inesperadas perspectivas que luego sern superadas por mejores explicaciones y procedimientos que los corroboran y hacen ms sencillas las explicaciones, facilitando la ejecucin de las acciones ejecutadas en pos del total dominio de la naturaleza de la cual por cierto forma parte la humanidad. La verdad, despojada de significados mticos, teolgicos u ontolgicos, para la ciencia es solamente la unidad de medida de la consistencia del orden de las operaciones lgicas, o es la medida de la correccin del lenguaje utilizado parala descripcin de los sucesos naturales y de los procedimientos utilizados para replicarlos, o de la coherencia del orden terico que recapitula y pone en orden todas las creencias. La arquitectura de las ciencias edificadas sobre los criterios de verdad es magnfica obra de los europeos, como la Filosofa en que se sustenta es creacin de los griegos.La Jurisprudencia, edificada sobre la reflexin respecto a lo justo, es obra inacabada cuya construccin emprendieron los romanos. El derecho levantado sobre las atribuciones de la ley, en cambio, es producto europeo. . Los hombres dice B. Russell- necesitan alimento, descendencia, vestimenta, albergue, diversin y gloria.. Filosofa, Ciencia, Jurisprudencia, Tecnologa y Derecho, son artificios ideados para alcanzar todo ello. Cada uno de ellos contribuye de diversa manera a la satisfaccin de esas necesidades. Como toda obra humana, son construcciones efmeras, no vanas o intiles, pero s efmeras. Artificio o instrumento ideado a fin de alcanzar el dominio sobre la naturaleza o dirigir y orientar los actos y hechos humanos a partir del examen de las relaciones de orden que rigen o regulan una y otra. Filosofa, Ciencia, Jurisprudencia, Tecnologa y Derecho encuentran apoyo en la razn, en la creencia en que hay un orden que rige los procesos naturales o humanos, en que es posible conocer ese orden y actuar sobre ese conocimiento a fin de orientar o dirigir los procesos naturales o humanos a cuyo efecto son tiles inteligencia y voluntad. Los problemas en torno a los cuales se desenvuelven Filosofa, Ciencia, Jurisprudencia, Tecnologa y Derecho, son distintos y por ello son asimismo distintos los mtodos o procedimientos. El mtodo de la filosofa es la reflexin, el de la ciencia la observacin y experimentacin, el de la jurisprudencia el dilogo y acuerdo, el de la tecnologa y el derecho la accin regulada. Ahora prestaremos atencin nicamente a los problemas y mtodos de la Jurisprudencia. 2. Problemas de la Jurisprudencia. Los problemas de la Jurisprudencia son distintos de los de la Ciencia. Si los problemas de la ciencia estn concentrados en el entendimiento de las diversas relaciones del orden que rigen los sucesos de la naturaleza cuyo examen cabe a la luz de los criterios de verdad, los problemas de la Jurisprudencia estn vinculados a la comprensin de las relaciones del orden que regula los actos y hechos humanos que slo pueden ser juzgados a la luz de los criterios de justicia, que son distintos y anteriores a los criterios de verdad. Los criterios de justicia son anteriores a los criterios de verdad porque la capacidad de distinguir entre lo justo y lo injusto es la condicin que hace posible la convivencia entre los hombres. La justicia es una condicin necesariapara la permanencia de la comunidad cualquiera

que ella sea. Los criterios jurdicos son entonces previos, y adems, necesariamente universales en cuanto ataen a todas las comunidades y pertenecen a todos los hombres.3 La capacidad de distinguir entre lo verdadero y lo falso en cambio es la condicin que hace posible la distribucin de funciones y competencias entre los seres humanos lo cual se logra con la divisin del trabajo, que por cierto es importante para la subsistencia de las colectividades. Los criterios de verdad no son condicin para la convivencia entre los hombres. Es posible ignorar la verdad y as puede transcurrir una vida til, satisfactoria, exitosa y an beneficiosa, pero no es posible vivir en la ignorancia de lo que es justo o injusto en las relaciones humanas. Cmo justificar las relaciones de orden que conducen a la miseria de los hombres del frica Sub Sahariana?, La mendicidad infantil en las calles?, Qu remedio encontrar para la guerra de medio oriente?, El ataque a las torres el 11 de setiembre, la brutal invasin a Iraq, la guerra de Siria?, El genocidio nazi, el renovado genocidio israelita?, La retorcida identificacin psicoanaltica con el verdugo?... Se trata de ocurrencias observables, comprobables, verificables, recurrentes, tal vez naturales y las descripciones que de ellas se hacen verdadera, pero interesa la verdad de tales ocurrencias?, Su perfecta correspondencia con el orden natural de las causas y los efectos, aunque entre esas causas cuente la estupidez de los hombres?, Hay que guardarlas en la memoria, conservarlas, replicarlas para corroborar el acierto de las explicaciones?.Hay que observar e identificar el grado que corresponde a estos congneres nuestros en el proceso de evolucin de la especie, para promover su desarrollo y conducirlos de la miseria a la abundancia, de la mendicidad a la provisin y de la guerra a la paz?. Son problemas complejos que requieren atencin. Interesa examinar la racionalidad o irracionalidad de las relaciones, actos y hechos humanos y fenmenos a que conducen. La racionalidad o irracionalidad de las creencias, de los conceptos y de los proyectos que se traducen en esos actos, hechos y fenmenos, no verdaderos, sino injustos?.Es claro que su descripcin no importa porque el orden de su ocurrencia se ajusta a las rigurosas leyes del acontecer natural (se sabe que es as porque el hombre forma parte del orden natural), sino porque ese orden en las relaciones humanas, actos y hechos, es irracional, es decir, injusto, no en cuanto clase del orden natural, sino en cuanto clase del orden humano.4 La descripcin de la ocurrencia de los hechos y actos humanos,entonces, es verdadera si corresponde al orden de causas y efectos que rigen las ocurrencias naturales y es falsa o incomprensible en caso contrario. La descripcin de esa misma ocurrencia es justa si corresponde al orden de propsitos y fines de la voluntad racional regulados por las leyes de la libertad que rige los actos y hechos humanos, y es injusta o incomprensible si no hay tal correspondencia. Los sucesos naturales o humanos suelen ser caticos, absurdos e incomprensibles y es propsito de la Ciencia y de la Jurisprudencia, en el mbito que les corresponde, encontrar las leyes que los rigen

Es as como lo entiende Aristteles: la virtud de la justicia es el discernimiento de lo justo es el ord en de la comunidad Y esto es lo propio del hombre frente a los dems animales: poseer, el solo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto sin esa-virtud, es el ser ms impo y feroz y el peor en lascivia y voracidad (Aristteles. Poltica, Libro I, 12-16). 4 4 [Kant asegura que los actos y hechos de los hombres estn sometidos a las leyes del orden natural en virtud al cual unos actos y hechos son efecto y/o causa de otros actos y hechos, en la medida en que el hombre forma parte de la naturaleza, pero esos mismos actos y hechos estimados en cuanto son resultado del ejercicio de la voluntad, estn comprometidos con las leyes de la libertad que seala el orden racional a las acciones en el mundo inteligible de propsitos y fines dentro del cual se desarrollan los actos humanos. (Kant. 2004)].

a fin de y explicar su ocurrencia ajustndolos a un orden, natural o jurdico, que los haga inteligibles, es decir racionales. Retornando a las interrogantes precedentes: La miseria de los hombres del frica Sub Sahariana, la mendicidad infantil, la guerra de medio oriente, el ataque del 11 de setiembre, la invasin a Iraq, la guerra de Siria, el genocidio nazi, el renovado genocidio israelita, son ocurrencias cuya descripcin es verdadera, si se ubica en el orden de los sucesos naturales en cuanto el hombre es uno de los animales ms peligrosos de la escala zoolgica, y responden al orden de las causas y los efectos, pero su descripcin indica que son primordialmente ocurrencias injustas porque contravienen el orden de las relaciones humanas, el orden de lo justo y de lo injusto a que est sometida la voluntad humana en tanto expresin de libertad, (retorcida por cierto en todos esos casos), e interesa examinar las relaciones del orden, el concierto, el acuerdo, la omisin de las voluntades para alcanzar tales efectos o producir tales fenmenos. Son sucesos naturales verdaderos y ocurrencias humanas terriblemente injustas. Las ocurrencias del tipo de las mencionadas precedentemente, no constituyen problemas cuya solucin est al alcance de los criterios y mtodos de la Ciencia. Son problemas de la Jurisprudencia, cuyas conclusiones no son vlidas por los resultados que arroja la prueba de su verdad, sino por la justicia a que conducen los actos y hechos ejecutados en orden a sus conclusiones. El mtodo de la Jurisprudencia es distinto del de la Ciencia y es tan sencillo como el de la Ciencia. Se reduce al dilogo, la deliberacin y el acuerdo. Y aunque los procedimientos puedan llegar a ser complejos y de muy grande diversidad en esencia consisten en escuchar, deliberar y acordar. La unidad de medida de la Jurisprudencia no es la verdad sino la justicia que, despojada de significados naturalistas, mticos y teolgicos sirve para calificar la consistencia lgica de las conclusiones respecto a lo justo e injusto; para calificar la eficiencia de normas y actos en orden a su correspondencia emprica, y la coherencia entre teora y prctica, pensamiento y hecho, y entre hecho y fenmeno. Si la coronacin de la ciencia est en el logro del xito, la de la Jurisprudencia, est en el logro dela responsabilidad, atributo que, conforme a la enseanza socrtica, es aptitud para responder racionalmente, explicar, dar razn, justificar y rectificar.

3. Mtodo de la Jurisprudencia. El mtodo de la Jurisprudencia es el dilogo, la deliberacin y el acuerdo. La nica manera de saber qu es lo justo en las relaciones humanas es precisamente mediante el dilogo, la deliberacin y el acuerdo. Qu procedimiento distinto al dilogo podramos seguir para saber qu es lo que nuestros congneres creen, piensan o sienten justo o injusto en sus proyectos, conductas y actos, o en las conductas y actos ajenos que los afectan?, La nica manera de saberlo es escuchando. Qu otro procedimiento distinto al dilogo habra que seguir para hacerles saber lo que nosotros creemos, pensamos o sentimos justo o injusto en lo que nos toca?. En ese caso hay que decirlo. Y cuando se trata de definir los proyectos de accin colectiva y el establecimiento de las normas que permitan a cada cual alcanzar los fines que le interesan, Qu otro mtodo podra seguirse distinto a la deliberacin, y as escoger entre muchas la opcin que se estime adecuada, conveniente, fructfera?, Y , por ltimo en cuanto a las decisiones respecto al uso y disposicin de los bienes y recursos comunes, Cul procedimiento distinto al acuerdo, podra estimarse justo? El orden Jurdico es primordialmente un orden convencional. En ello radica la racionalidad jurdica. El dilogo, la deliberacin y el acuerdo son procedimientos jurdicos por antonomasia, los cuales, por esa razn, no han dejado de tener vigencia ni an en las situaciones ms extremas,

pues para salvarlas ha debido recurrirse a esos procedimientos que constituyen el meollo del mtodo jurdico. Es la prctica ms antigua de la humanidad. El mtodo jurdico, por ejemplo, fue puesto en prctica exitosamente por los romanos con el propsito de definir los justo o injusto en las relaciones inter individuales, lo desarrollaron bajo la denominacin de proceso civil. Los griegos utilizaron ese mismo mtodo para celebrar tratados de paz, y en particular los atenienses hicieron uso del dilogo y la deliberacin para asumir decisiones respecto al gobierno de la ciudad y decidir los destinos de la colectividad, denominaron democracia a ese modo de proceder. La Jurisprudencia Romana, -que utilizando un anacronismo, es denominada Derecho Romano-, est constituida por el conjunto de conclusiones alcanzadas como resultado de la aplicacin de ese mtodo. El mtodo jurdico en Roma se desarroll como procedimiento civil. El proceso civil atae a la definicin de lo justo en las relaciones inter individuales. El procedimiento ideado y puesto en prctica por los romanos es indudablemente expresin acabada del mtodo jurdico, es ciertamente un proceso racional: consiste en exponer la creencia propia sobre lo que es justo, escuchar la exposicin de la creencia del otro respecto a lo que l cree justo, argumentar en pro de la afirmado, refutar lo escuchado, deliberar sobre todo ello, y por ltimo acordar o convenir en definir lo que es justo, y hacerlo de manera ordenada, siguiendo una secuencia. Cuando el acuerdo no se logra, hay que recurrir entonces a un tercero: inteligente, conocedor y desinteresado; juez o rbitro a cuya decisin convienen en someterse las partes. La validez del mtodo jurdico procesal as concebido es tanta que perdura en sus lineamiento generales y es el seguido actualmente por litigantes, abogados y jueces para definir lo justo o injusto en cada caso, conforme a las reglas especficas establecidas en las leyes procesales vigentes. Aunque no lo sepan muchos de quienes lo utilizan, perdidos a veces en los ciertamente sorprendentes vericuetos que obscurecen su elemental sencillez. Sea cual sea el caso lo cierto es que es as como se crean las reglas singulares a fin de establecer un orden en las relaciones entre los individuos. Y es as en ltima instancia, siguiendo ese mtodo tambin, como se crean las reglas o normas que interesan a las colectividades y finalmente las que interesan a la comunidad toda. Los romanos aplicando el mtodo o procedimiento que desarrollaron y complicaron a lo largo de ocho siglos, perfeccionndolo una veces y pervirtindolo otra veces hasta la irracionalidad, alcanzaron un conjunto de conclusiones que parecen memorables unas y deleznables otras, justas o injustas, equitativas unas y abusivas otras y as, en base a ello lograron la pervivencia de la comunidad humana extensa, perdurable, prspera y ms o menos ordenada que relata la historia. El mtodo Jurdico no es privativo de los romanos, sino una prctica comn en todas las civilizaciones ms o menos perdurables. Tal vez all radique el secreto de su perdurabilidad, porque cuando cesa el dilogo respecto a lo que es justo o injusto, se acaba la razn, la sustituye el instinto, se impone la fuerza o la violencia, sobreviene la guerra, esclavitud, servidumbre o aniquilacin: retorna el animal, el ms feroz de todos. Los griegos utilizaron el mtodo jurdico el dilogo, la deliberacin y el acuerdo- aplicndolo para alcanzar la definicin de lo justo y lo injusto respecto a las decisiones vinculadas al uso de los bienes y recursos comunes. Democracia, proceso civil, asamblea, convencin, cabildo son las denominaciones particulares de las clases que da lugar la aplicacin del mtodo jurdico cuyo objetivo es alcanzar la definicin de lo que es justo o injusto a travs del dilogo la deliberacin y el acuerdo. El camino de la Jurisprudencia ciertamente no est trazado ni en ella trabajan cotidiana y metdicamente miles o millones de hombres y menos todos los hombres de la tierra dominados aun por el orden natural, motivados por apremiantes necesidades o vanas inclinaciones, proclives

a la manipulacin, pontfices del orden que asigna artera ventaja para alcanzar paz eterna, riqueza inacabable, efmero poder, insaciable bienestar alentados por los xitos de ciencia y tecnologa. Cules son esas creencias, contrarias a la racionalidad del orden humano?: Estoy persuadido de que son aquellas que niegan el uso de la razn jurdica. Las que niegan el mtodo para alcanzar el conocimiento de lo justo. Niegan el dilogo, la deliberacin y el acuerdo. La primera de ellas tal vez sea en nuestra poca la adhesin incondicional al credo, el dominio del espritu de grupo: religin, raza, nacin, patria, clase, partido, gremio. Todas ellas en distintos niveles alientan la pasin y como fundamento sustentan la primaca del pensamiento y la razn colectivos como condicin de pertenencia al grupo, negando entonces, a partir de esa pertenencia, el ejercicio del pensamiento y razn que slo pueden ser individuales. Afirman la emocional prevalencia del credo que declara lo que es justo o verdadero, sobre cualquier otro, lo cual torna innecesario el dilogo, la deliberacin y el acuerdo; intil el pensamiento y agotado el ejercicio racional. Alcanzada la ltima razn, sobre lo verdadero o justo, sobreviene la guerra. Cul es el concepto que alimenta el espritu de grupo?: Es la condicin que define la pertenencia (cualquiera sea la condicin: fe, etnia, suelo, fratria, cultura, ideologa), esa pertenencia iguala, distingue, protege, enaltece a sus miembros, complace, abriga, da seguridad, elimina la duda. Cul es el proyecto que los mueve?: La exclusin, el privilegio, la ventaja. Cules son los actos?: Discriminacin e indolencia. Cules son los hechos?... ya se sabe cules son y a qu conducen.5 La solucin de los problemas propios de la convivencia humana no se encuentra en el mbito de competencia del exitoso Homo Sapiens, conocedor de la verdad, burilado sobre el entendimiento de los procesos del orden natural, sino en el mbito de su antecesor el HomoJustus, responsable de s mismo, conocedor de la justicia, capaz de enjuiciar los actos y hechos humanos en orden a los cnones de la razn jurdica que desde siempre a todos los hombres pertenece aunque de diverso modo. La solucin de esa clase de problemas no se encuentra en el examen del suceder del orden natural, sino en el del discurrir del orden humano. No en el mbito del pensamiento sino en el del Juicio. No en el valor lgico de Verdad sino en el valor lgico de Justicia. El Homo Sapiens es contemporneo de Linneo, encontr consagracin con Darwin quien le otorg carta de ciudadana y alcanzo su apogeo durante los siglos XIX y XX; es el constructor de la Ciencia edificada sobre el criterio de verdad siguiendo las instrucciones de Descartes y Bacon. El Homo Justus es ms antiguo, precedente. Est en los orgenes. Ser necesario entonces el retorno.

4. Jurisprudencia. Entiendo que la Jurisprudencia es un orden racional. Un ordenado conjunto de conocimiento sobre lo que se estima justo e injusto en los actos y hechos humanos. Un conjunto de reglas, normas y procedimientos para ordenar los actos y hechos humanos en pos de lo que se estima
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K. Popper denomina Sociedad Abierta aquella en la cual prima la razn y el pensamiento individual y Sociedad Cerrada a aquella en la cual el credo de la tribu lo es todo. La Sociedad Abierta y sus enemigos. Ediciones Pados Ibrica S.A., Barcelona 2006. AmartyaSen, en Identidad y violencia Katz editores Bs. As. 2007, examina y discute los problemas de la identidad, la integracin de los individuos en grupos, sus virtudes y pecados.

justo. Este entendimiento se apoya en la definicin de Ulpiano: Iurisprudentia est divinorum atque humanarum rerum notitia, justi atque iniusti scientia.6 La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y divinas, ciencia de lo justo y de lo injusto.7 La Jurisprudencia es un conocimiento terico en cuanto la reflexin jurdica arriba a conclusiones universales, generales, particulares o singulares respecto a lo que es justo o injusto, y es un conocimiento prctico en la medida en que las conclusiones alcanzadas conducen a un ejercicio jurdico emprico que implica la toma de decisiones con el objeto de encaminar los actos, hechos y relaciones humanas involucradas por las vas del orden que la reflexin terica estima o define como justo.Este modo de proceder corresponde al desenvolvimiento de una vida jurdicamente racional, es decir, justa, a la que aspiratodoser humano, de diversa manera, siguiendo distintos caminos de acuerdo al momento y circunstancia de cada vida. La reflexin terica respecto a lo justo e injusto y la subsiguiente decisin de decidir y actuar de acuerdo la conclusin alcanzada, no es privilegio de juristas, abogados, gobernantes, jueces, funcionarios o agentes pblicos, ni es una facultad que se alcance mediando circunstancias como la adquisicin de ciudadana o la mayora de edad, sino que es concomitante con la formacin de la capacidad de hacer uso de la razn jurdica que se adquiere paulatinamente en el curso de la vida en la misma medida en que se adquiere la capacidad de relacionarse con otras personas e integrarse en la colectividad y formar parte de la comunidad. La capacidad de nios y adolescentes para reflexionar sobre lo que es justo o injusto concurrente con la capacidad de seguir reglas y ajustar su conducta a procedimientos y normas es una parte importante en el proceso de desarrollo individual. No solo est al alcance de nios y adolescentes la reflexin sobre lo justo y la habilidad para seguir reglas, sino que tambin est a su alcance la posibilidad de decidir y actuar justa o injustamente, de manera ordenada o arbitraria, altruista o abusiva. Los criterios jurdicos que permiten discriminar una de otra clase de actos depende del desarrollo de la capacidad jurdica que, como est dicho, se alcanza gracias a la adquisicin del conocimiento jurdico terico y prctico, que denominamos Jurisprudencia, Tales conocimientos y habilidades no forman parte de la dotacin biolgica o natural del individuo humano (si tal fuere el caso no habra necesidad de reflexin, juicio, concepto, regla) sino de lo que aprende en el trato cotidiano con otros individuos. Un tema pendiente en los programas de educacin a favor de nios y adolescentes es la educacin jurdica que debera ser terica y reflexiva, y asimismo prctica activa propiciando un ejercicio analtico de los propios actos (individuales o de grupo),que muchas veces replican descarnadamente las ms deleznables conductas colectivas o comunitarias, discriminadoras, abusivas y violentas. Cmo admitir la discriminacin en los centros escolares?, Cmo admitir el abuso en agravio de los ms dbiles?, Cmo tolerar la competencia artera?. Esos son temas que merecen atencin porque son muestra de la carencia de capacidad, criterios y juicio en los docentes, y prueba de ignorancia e indolencia de las colectividades y de la comunidad toda. La Jurisprudencia por cierto no es cosa de nios y adolescentes, pero no es ajena a ellos. La matemtica tampoco. Ambas sin embargo son fundamentales en el proceso de formacin de las personas y su integracin en la colectividad; son importantes para la vida en comunidad y para la
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DomicioUlpiano, Digesto 1, 1, 10, 2, http://latin.dechile.net/?Ulpiano

La definicin de Ulpiano acredita que no es arbitrario el uso de trmino Jurisprudencia para significar que es un conjunto de conocimientos sobre lo justo.

comunidad misma.Se trata de conocimientos de los cuales no se puede prescindir.La razn jurdica se cultiva, tanto como la razn matemtica. Entre la Matemtica y la Jurisprudencia hay similitudes, semejanzas, afinidadesyrelacionesque las emparentan. Ambas requieren para su adquisicin (para la comprensin de sus fundamentos y manejo de sus reglas) de un ejercicio prctico y uno terico. El primero consiste en seguir reglas y el ltimo en saber la razn de las reglas, es decir el orden en que se sustentan.Consiste en identificar el orden que gua a la razn jurdica en un caso e identificar el orden que gua a la razn matemtica en el otro. As las operaciones jurdicas o matemticas sern racionales terica y prcticamente racionales, ordenadas y comprensibles. El seguimiento de las reglas jurdicas o matemticas, sin el conocimiento de los fundamentos o razones de esas reglas reduce la matemtica o la jurisprudencia a una actividad mecnica en el camino de una marcha que se sigue a ciegas. La reflexin terica sobre los fundamentos y razones del orden jurdico o matemtico, sin reglas que sealen el camino de las demostraciones y pruebas reduce la jurisprudencia o la matemtica a vaca especulacin o ensueo. En efecto, como lo dice Kant en la Crtica de la Razn Pura: "Pensamientos sin contenidos son vacos; las intuiciones sin conceptos son ciegas" (A51). Los teoremas jurdicos no difieren de los teoremas matemticos: Parten de supuestos indemostrables (axiomas o postulados) para alcanzar resultados previstos (teoremas) siguiendo rigurosos procedimientos (reglas).i Los teoremas demostrados acreditan en ambos casos la validez de los axiomas o de los postulados. Pero este es un tema que no trataremos aqu. 5. Derecho. Si la Jurisprudencia es un conjunto de conocimiento sobre lo justo e injusto que se adquiere en mrito a la reflexin terica y a la actividad prctica, el Derecho es el resultado o producto resultado de esa actividad cuando es obra de agentes jurdicos, es decir, personas que tienen capacidad jurdica reflexiva, deliberativa y decisoria. La aplicacin de la capacidad jurdica que en su aspecto terico habilita para reflexionar y alcanzar conclusiones respecto a lo justo o injusto, y en su vertiente prctica habilita para seguir reglas, procedimientos, normas y crear otras, es lo propio en el ejercicio de la funcin pblica o privada, cuando hay lugar a tal ejercicio. As, reflexiva y hbilmente, procede el funcionario de la administracin pblica cuando asume decisiones con el propsito de sealar un orden a sus actividades o a las de la colectividad estableciendo procedimientos para el ejercicio de los derechos en casos especficos como otorgar una licencia, certificar un acto o aplicar una sancin. As proceden tambin los jueces cuando deben dirimir un litigio, solucionar un conflicto, declarar derechos, imponer abstenciones o aplicar penas. Y no puede decirse distinta cosa de los actos de gobierno, ni de los legislativos o por ltimo de los Constitucionales. La reflexin jurdica respecto a lo justo o injusto es igualmente concurrente en todos los casos, e igualmente concurrente aunque diversa la gama de normas, reglas y procedimientos cuyo manejo requiere la decisin justa vinculada, siempre a un mbito limitado de actos, hechos o relaciones humanas. El resultado de la actividad jurdica terica y prctica, ejercitada con el propsito de identificar y definir qu es lo justo e injusto en los actos y hechos humanos; elaborar los proyectos y establecer

las reglas o normas que a ello conduzcan, y fundamentar el conjunto de las decisiones en que se traducen, es el Derecho8. El Derecho entonces es el producto de la actividad jurdica, es decir, del conjunto de los actos jurdicos, tericos (intelectuales y reflexivos) y prcticos (acuerdos o mandatos), que arrojan como resultado de la decisin en que se traducen cada uno y todos ellos- un conjunto de hechos que se incorporan en la clase de los objetos tangibles, que tienen lugar en el tiempo y el espacio, tales hechos son ciertamente hechos jurdicos, obra de agentes jurdicos. Entre estos hechos se cuentan lasleyes, sentencias, resoluciones, contratos, convenios, etc., El conjunto de los hechos jurdicos, que en su totalidad constituyen el Derecho y comprende los hechos producidos por todos los agentes jurdicos, pblicos y privados, es un conjunto de gran extensin. Es un conjunto infinito, como el de los nmeros naturales, pero no es incomprensible, como no es incomprensible el conjunto de los nmeros. Es un conjunto que puede ordenarse como en efecto lo hace la Jurisprudencia formal, siguiendo diversos criterios. Los hechos jurdicos constan en soportes fsicos (tienen forma) generalmente textos, (de la constitucin, la ley, sentencia, resolucin, contrato etc) cuyoexamen debe conducir y de hecho conduce al conocimiento de las creencias, conceptos y desde luego decisiones de los autores, actores o agentes jurdicos, pblicos o privados, que los produjeron.Ese es el objetivo perseguido por la Interpretacin Jurdica. La interpretacin jurdica consiste primordialmente en la lectura de los textos jurdicos. Leer es interpretar las grafas del lenguaje escrito. Consiste especficamente en interpretar los textos producidos por los agentes pblicos, legisladores, jueces, funcionarios de la administracin, o por agentes privados a travs de los cuales se crea el Derecho: Se declara qu es y cmo hacer lo justo. La interpretacin, que atae a la comprensin de los hechos jurdicos, es un ejercicio interesante y necesario pero ciertamente no es el ejercicio jurdico primordial ni la textualidad lo ms significativo de los hechos jurdicos. 6. Fenmeno Jurdico. Lo significativo de los hechos jurdicosleyes, sentencias, resoluciones, convenios- es que trascienden los lmites de lo formal y cognoscitivo, y pasan a formar parte de la experiencia vital de individuos y comunidades en la medida en que producen efectos sobre la realidad fenomnica, es decir, sobre las relaciones humanas, pues su hechura siempre responde al propsito de ordenar los actos y hechos humanos de acuerdo a los criterios de justicia acogidos por los agentes jurdicos, pblicos o privados.9

[Lo atinente a lo justo e injusto en las cosas divinas compete seguramente a la teologa cuyo examen est fuera de nuestro inters, propsito y alcance]. 9 Nada importara que el derecho fuera un perfecto sistema filosfico, desde el punto de vista de launidad y orden lgico de sus miembros, si fuese impropio para el uso a que se le destina, si no fuera posible sus realizacin prctica. Es un error tratar la materia del derecho como emanacin de una idea o plan que se desarrolla lgicamente, puesto que la disposicin lgica de sus miembros es cosa secundaria, producto que depende de que pueda satisfacer en esa forma las necesidades de la vida pag 32 (Ihering. Abreviatura )

As, la reglamentacin del trnsito o de la distribucin de medicinas o alimentos, puede traducirse en cambios significativos para la comunidad y para la colectividad conformada por quienes prestan esos servicios. El cambio de ubicacin del mercado de abastos La Parada, por ejemplo, es un fenmeno jurdico de considerable magnitud que interesa a la comunidad, ha motivado la reaccin de la colectividad de comerciantes; reclama la opinin de exponentes de gremios profesionales como la de abogados o mdicos y desde luego la de periodistas. Justifica la intervencin de los jueces, merece un pronunciamiento del Tribunal Constitucionaly desde luego es tema de debate congresal. Es una decisin importante vinculada a la distribucin de alimentos en la comunidad capitalina, seguramente de vital trascendente para la colectividad de comerciantes ligados por esa actividad e inters para las colectividades profesionales y acadmicas. Es nicamente un caso notorio y actual. Las decisiones expresadas en leyes de extensin universal como la Constitucin o las contenidas en leyes congresales cuyo mbito es general o las reglamentarias de lo particular, dan lugar a fenmenos jurdicos de mayor extensin, transcendencia, significacin, y permanencia respecto a las personas y colectividades que conforman la comunidad nacional. Basta pensar en envergadura de los fenmenos jurdicos efecto de la dacin de la ley reglamentaria de las actividades de la academia universitaria que se discute actualmente- vinculada al desarrollo de la ciencia, jurisprudencia y tecnologa, a la produccin de conocimientos, al desarrollo de la crtica y en fin a la educacin del intelecto, sin dejar de lado sus efectos inmediatos sobre el mercado, la oferta y demanda educativa, el negocio libre o contralado, y por quien o cmo, etc. La virtud o capacidad de producir cambios y modificaciones en las relaciones humanas inherente a los hechos jurdicos, seala un punto de quiebre entre teora y prctica jurdica y entre Jurisprudencia y Humanidad. La creacin, produccin, aparicin o surgimiento del fenmenojurdico es el punto de encuentro y confluencia de teora y prctica jurdica que conjugan para ingresar al torrente de la experiencia individual, y colectiva. El examen del fenmeno jurdico,es decir, el examen de los efectos de los hechos jurdicos en la vida de los individuos, colectividades y comunidades es el momento fundamental de la crtica jurdica o de la Jurisprudencia Crtica. Conduce, por uno u otro camino, a la evaluacin de la validez de las conclusiones tericas en que se fundamentan los hechos jurdicos (producidos por los agentes pblicos y privados); la coherencia, eficiencia o racionalidad de las reglas, normas y procedimientos establecidos por ellos mismos para ordenar el desarrolla de la actividad prctica, y por ltimo su habilidad para utilizar esos instrumentos formales y capacidad para aplicar los recursos que requiera la consecucin del propsito de ordenar los actos y hechos humanos de acuerdo a los criterios de justicia acogidos. La dimensin, magnitud, calidad del fenmeno jurdico es el parmetro que servir para apreciar crticamente cada hecho jurdico y el conjunto de todos ellos, esto es, el Derecho producido en cada tiempo y lugar, pues slo all, en la ocurrencia del fenmeno jurdico que atae y compromete la vida de los individuos y colectividades, est la fuente que permite discernir lo ordenado de lo desordenado, pacfico de lo violento, acordado de lo impuesto, lo justo de lo injusto en los actos y hechos humanos. 7. Experiencia Jurdica

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La validez de las conclusiones tericas y la eficiencia de las actividades prcticas dependen entonces de los dictados del tribunal de la experiencia que tiene la ltima palabra en el enjuiciamiento de las conclusiones tericas y de las actividades prcticas. Porque si se encuentra, por ejemplo que las entusiastas decisiones del constituyente que reconocen la plena vigencia de derechos humanos de ltima generacinpero los medios procesales establecidos a fin de asegurar su inviolabilidad son accesibles nicamente para los estratos privilegiados de la poblacin, es claro que su efecto ser discriminatorio; que, las impecables fundamentaciones de los jueces respecto a la universalidad o generalidad de los derechos que atribuyen en sus singulares decisiones; que, las eruditas fundamentaciones acadmicas de los profesores universitarios sobre la incontrastable consistencia de la doctrina que profesan; y las brillantes exposiciones de los abogados sobre los antecedentes jurisprudenciales que justifican sus pretensiones, conducen a la produccin de hechos jurdicos leyes, sentencias, resoluciones, convenios- cuyos efectos resultan desastrosos, violentos, discriminadores o abusivos, entonces es claro el error en la teora o en la prctica jurdica o en ambas, pues, su irracionalidad e injusticia son manifiestas si esos son los efectos. Lo cierto es que el tribunal de la experiencia es inapelable, hemos de someternos a sus dictmenes y habr que tomar nota para corregir lo que haya que corregir de manera diligente y responsablemente. Cabra asegurar entonces que la experiencia es madre de la Jurisprudencia, porque Gris es toda teora, verde el rbol dorado de la vidacomo lo dice Goetheel gran poeta alemn en el Fausto. Ese dorado tribunal de ltima instancia al que se ha de someter la gris teora y prctica jurdicas concurrentes a todo acto o hecho jurdico, est en el ac del temporal, emprico y observable del fenmeno jurdico a que da lugar cuya bondad y justicia o torpeza e injusticia har evidente la crtica jurdica si se entiende como Jurisprudencia Crtica. 8. Crtica. Ese es el sentido de la crtica jurdica: Contrastar la actividad jurdica terica y prctica con los efectos producidos en el transcurrir de la vida de los hombres, que es lo nico que puede justificar la vigencia de sus resultados tericos y la persistencia de los proyectos prcticos. La crtica jurdica debe conducir a un reajuste de los criterios tericos y de las actividades prcticas, reajuste que ha de ser permanente conforme a lo que exigen los continuos cambios y transformaciones de las relaciones humanas. Entiendo que el propsito de la Jurisprudencia no es el estudio del Derecho, sino el examen crtico de los efectos que los hechos jurdicos constitucin, leyes, sentencias, resoluciones, conveniosproducen sobre la realidad fenomnica; observacin del fenmeno jurdico: crtica de las creencia y postulados sobre lo que se estima justo o injusto; crtica de los conceptos y proposiciones que definen su especificidad en cada caso; crtica de proyectos y normas que regulan las aplicacin de medios y recursos humanos de acuerdo a esos fines y objetivos; crtica dela eficiencia y racionalidad de los actos y de los hechos jurdicos producidos. Crtica que ha de hacerse a la luz que proporciona el examen de los efectos sobre las relaciones humanas y la aptitud y eficiencia del Derecho producido para alcanzar un orden justo en los actos y hechos humanos singulares, colectivos, comunitarios o universales. Ese es el sentido crtico de la Jurisprudencia tal cono la entendemos aqu.ii Lima. 04 de julio de 2013

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El nmero indica que no hay unidad de medida entre la lnea recta de la longitud del dimetro de un circulo y la lnea curva de la longitud de la circunferencia y, sin embargo, la relacin entre ellos es constante y esa constante es precisamente el nmero (3.1416). La frmula indica que la longitud de la lnea recta del dimetro multiplicada por el numero , es decir por 3.1416, da como resultado la longitud de la lnea curva de la circunferencia siendo posible la operacin inversa. Basta entonces saber la longitud del dimetro para saber la de la circunferencia y viceversa. Entre la lnea recta de la igualdad y lnea curva que dibuja la libertad hay una relacin similar. Igualdad y libertad son inconmensurables: No hay unidad de medida entre ellas. Pero si hay una relacin constante. En cuanto aumentan los puntos de la lnea recta de la igualdad, aumentan los puntos de la curva de la libertad; si disminuye la libertad, disminuye la igualdad. La extensin de la libertad es por consiguiente proporcional a la de la igualdad, y viceversa.
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Recuso, est claro, la tendencia reduccionista, voluntarista y metafsica del positivismo y neopositivismo jurdico que postulan que el Derecho a un conjunto de normas,(Kelsen) o de normas y principios (Alexy), o de normas, principios y argumentos,(Atienza) que emanan de la voluntad querer, inteligencia, sabidura o doctrina del legislador o de quienes las interpretan, leen o entienden a la luz de principios universales. Mi recusacin se funda en tres razones: el normativismo en cualquiera de sus versiones, a) niega o soslaya, el aspecto cognoscitivo de la jurisprudencia y del derecho, b) estima prioritario el aspecto volitivo sobre el racional, en esa comprensin el Derecho es un conjunto de normas (del legislador), principios (universales) y argumentos (de los juristas), no de postulados que asientan creencias y proposiciones que definen conceptos (probablemente errados), normas (probablemente ineficientes) y actos (probablemente ineficaces), c) porque la vena metafsica del normativismo niega la calidad fenomnica y por consiguiente circunstancial y emprica del fenmenos jurdicos, que son segn entiendo, fuente de todo conocimiento. Recuso desde luego esa crtica jurdica que se balancea entre el ditirambo y la diatriba, al galope, sobre la gris textualidad de los hechos jurdicos que marcan un camino del cual no se desva un pice, y rehye el dorado verdor de los fenmenos jurdicos cuya turbadora vitalidad ciertamente no tiene cabida bajo el cono de luz de la lmpara del pulcro escritorio en la magnfica biblioteca que traza la ntida lnea que seala la continuidad de las instituciones del derecho romano con el ltimo tratado de derechos humanos de reciente inspiracin y universal e incontrastable validez que da cuenta del proceso evolutivo de la cultura jurdica cuya ltima muestra es precisamente la somnolencia en que se pierden las volutas de la imaginacin

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