Santiago, 29 de junio de 2012

Seores Cristin Monckeberg B. Presidente Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia Cmara de Diputados Teodoro Ribera N. Ministro de Justicia Presente

Ref.:

Comentarios al Proyecto de Ley que establece el Cdigo Procesal Civil (Boletn 8197-07)

Estimados Seor Presidente y Seor Ministro: Los profesores de derecho privado que suscriben manifestamos nuestra profunda preocupacin en relacin con el Proyecto de ley que establece el Cdigo Procesal Civil, por cuanto, tratndose de una reforma de gran magnitud, que supone modificar un Cdigo de larga vigencia, y cuyos alcances inciden en un amplio espectro de materias de derecho privado, se ha planteado y sometido a aprobacin sin haber consultado la opinin de quienes se dedican al estudio de una disciplina que evidentemente ser radicalmente transformada por este cambio legislativo. Sin desconocer la necesidad de esta reforma y sus virtudes en el mbito procesal, es preciso hacer presentes los importantes y, en algunos casos, drsticos impactos que generar en la regulacin civil, sobre cuyo alcance estimamos no se ha efectuado una adecuada reflexin y discusin. Entre tales impactos destacamos los siguientes: (i) En primer trmino, se trata de una reforma que altera las bases que permiten comprender la actuacin del mximo tribunal del pas, afectando el sistema de fuentes de derecho privado. Esto queda especialmente reflejado tratndose de las facultades de la Corte Suprema, materia en la cual el Proyecto elimina el actual recurso de casacin en el fondo, estableciendo en su lugar el recurso extraordinario. La regulacin prevista para este nuevo recurso presenta importantes repercusiones en el sistema de derecho civil, por cuanto de sus disposiciones parece deducirse que el precedente de la Corte Suprema tendr el carcter de vinculante y general, cuestin que atenta contra la regla asentada en nuestro derecho, establecida en el artculo 3 1

del Cdigo Civil, que dispone que los efectos de las sentencias judiciales slo sern vinculantes para el caso en particular. Ms grave an, la regulacin propuesta profundiza la actual carencia en la uniformidad en la aplicacin de la ley, desde el momento en que el recurso se concibe como completamente excepcional en lo que respecta a su procedencia y diseado para que la Corte Suprema pueda seleccionar slo un muy reducido conjunto de casos sobre los cuales pronunciarse. As, se exige que concurra un inters general que justifique la intervencin de la Corte, debiendo existir para ello una infraccin de garantas constitucionales, lo que no hace sino ahondar en el fenmeno denominado vulgarizacin del derecho civil y, adems, transforma a la Corte Suprema en una nueva jurisdiccin constitucional (cuestin que requerira, por lo dems, una reforma constitucional). Por ltimo, no considera la infraccin de ley que influya substancialmente en lo dispositivo del fallo en sus causales de procedencia, lo que contradice las bases del sistema jurdico nacional, agrede la legalidad y amenaza severamente la igualdad ante la ley. (ii) Un segundo orden de modificaciones puede ser advertido en el mbito del derecho de las personas, donde el Proyecto rompe la coherencia hasta ahora existente en nuestro sistema en lo que se refiere a las reglas sustantivas sobre personalidad y capacidad. En efecto, el Proyecto reconoce capacidad procesal en trminos amplios a entidades sin personalidad jurdica, incluyendo las masas patrimoniales, los patrimonios separados, las comunidades y las sociedades de hecho, cuestin que resulta sensible considerando que la regulacin de las personas jurdicas obedece a razones de seguridad jurdica que son ignoradas por el Proyecto (y que se vinculan a preguntas tan necesarias como esenciales: a quin notifico la demanda?, con quin contrato?, qu bienes respondern de la obligacin exigida?, etc.). Si el Proyecto tiene por objeto simplificar las normas que reglamentan la materia, mal puede perseguir ste si no considera las orientaciones generales aplicables, particularmente las modificaciones anteriormente introducidas por el legislador con este propsito (por ejemplo, la Ley n 19.857 que posibilita la constitucin de empresas individuales de responsabilidad limitada, la Ley n 20.416 que fija las normas que rigen a las empresas de menor tamao y la Ley n 20.500 sobre asociaciones). Todo esto hace cuestionable la verdadera necesidad de una regla de capacidad procesal como la propuesta, adems de conducir a una completa distorsin del sistema de personalidad jurdica del derecho nacional, afectando severamente la seguridad jurdica y la proteccin del inters de terceros. (iii) En tercer lugar, en el mbito del derecho de bienes, una importante carencia que evidencia el Proyecto es la ausencia de una accin cautelar de urgencia con alcance general. En esta importante materia, cuyo impacto se constata actualmente en el mal uso de la accin de proteccin de garantas constitucionales que ha llevado a la denominada

cosificacin de los derechos, el Proyecto se limita a introducir la llamada medida cautelar innovativa. Esta figura, adems de carecer de un carcter de remedio autnomo como el que presenta la accin de urgencia, exige para su procedencia el que nos encontremos frente a perjuicios irreparables, criterio altamente restrictivo que en el derecho comparado ha sido reemplazado por la exigencia de inminencia del dao, con prescindencia de su carcter de reparable o no. (iv) En un cuarto lugar, dentro del mbito del derecho de las obligaciones, el Proyecto presenta al menos tres materias crticas: la regulacin del pago como excepcin, la prueba de las obligaciones y la creacin de nuevos ilcitos civiles. En cuanto al pago, el Proyecto se aparta de la tendencia del derecho contractual moderno, que contempla el sistema desde la perspectiva del acreedor, cuestin que es particularmente relevante en materia de la accin resolutoria del contrato de resolucin por incumplimiento. En efecto, la regulacin propuesta sigue la perspectiva del deudor, pues ste puede pagar y enervar, por ejemplo, la accin resolutoria, cuya eleccin en la ley civil corresponde al acreedor. La prueba de las obligaciones es, quizs, la materia que ms reparos merece desde la perspectiva del derecho civil. El Proyecto recoge en el inciso 2 del artculo 294 la regla de la carga probatoria dinmica, la que viene a alterar todo el sistema de prueba del Cdigo Civil. Las reglas de prueba son, ante todo, normas de derecho sustantivo, que obedecen a imperativos de seguridad jurdica, siendo los contratos instrumentos para anticipar el futuro. El establecimiento de la carga probatoria dinmica importara significativas distorsiones en el sistema de contratos y de libre mercado, desde el momento que afectara la funcin de previsin propia de los contratos; alterara el sistema de los seguros y la actividad de las compaas aseguradoras, para las que es esencial la anticipacin de los riesgos en los contratos sobre la base de las normas legales generales; atentara contra el principio de la autonoma privada y de la intangibilidad de los contratos, ya que el juez podra ignorar aquella estipulacin contractual en que los contratantes alteren la regla legal de la carga de la prueba de la culpa; perturbara la teora de los riesgos y las reglas del caso fortuito, de acuerdo a las cuales el deudor debe acreditar la prdida de la cosa y el caso fortuito, respectivamente; mientras que, en materia extracontractual, afectara el sistema de presunciones legales de culpa, que favorecen a las vctimas de los accidentes. En definitiva, la introduccin de la carga probatoria dinmica descansa sobre la base de criterios altamente imprecisos, como lo son disponibilidad y facilidad, lo que abre la puerta a la subjetividad del juez y a una vulneracin de las reglas expresas y generales previstas en la ley, afectando con ello gravemente la seguridad jurdica. En el mbito de ilcitos civiles de incidencia procesal, la regulacin del Proyecto es insuficiente y dispar. Insuficiente, porque no establece una normativa clara y absolutamente coherente de la materia, lo que sera deseable considerando que la regulacin del Cdigo Procesal Civil es de carcter general. Dispar, porque en el Proyecto es posible encontrar tres regmenes distintos de responsabilidad: el del artculo 50 (que es la regla general de responsabilidad en el Proyecto, que radica en la mala fe 3

o temeridad el ttulo de imputacin), el del artculo 177 (a propsito de las medidas cautelares, cuyo ttulo de imputacin es el dolo o abuso), y uno que funciona sobre la base de una regla de responsabilidad estricta (artculo 241, a propsito de la revocacin de la sentencia cuya ejecucin provisional se ha obtenido). (v) Finalmente, debemos hacer presente a Usted que el Proyecto presenta varias otras repercusiones civiles, entre las cuales destacamos, a modo ejemplar, las siguientes: agrega la retencin como una nueva hiptesis de objeto ilcito del artculo 1464 del Cdigo Civil, sin modificar directamente este artculo; al establecer en el juicio ejecutivo la institucin denominada de oferta alternativa de pago, pareciera que la facultad de proponerlo se atribuye al oficial de ejecucin, siendo que la dacin en pago que es la institucin del derecho civil que se est regulando sin decirlo- es una facultad que queda entregada al acreedor, e introduce como un elemento de la esencia de la propuesta alternativa una clusula de aceleracin imperativa, lo que es anmalo por cuanto normalmente sta se pacta libremente por las partes, quienes tambin pueden optar por darle un carcter imperativo o facultativo; el Proyecto confiere al juez la facultad de rechazar la sustitucin procesal originada, por ejemplo, en una cesin de derechos litigiosos, en caso de existir excepciones personales que slo puedan ser opuestas al cedente del crdito, contrariando abiertamente las reglas del derecho sustantivo (parte final del art. 1906 del Cdigo civil, en relacin con el art. 2354 del mismo cuerpo normativo); en cuanto a los efectos de la cosa juzgada penal en materia civil, mantiene la regulacin actual y, por ende, sus defectos (incertidumbres sobre la extensin de los efectos de la sentencia condenatoria y absolutoria). Ahora bien, ms all de las situaciones problemticas que han podido ser someramente identificadas en esta carta, las que dan cuenta de la necesidad de discutir los alcances que tiene el Proyecto, es de nuestro inters realizar una reflexin final: con la exclusin de los juicios ejecutivos en el Proyecto, as como las exclusiones anteriores de las causas de familia, de los trmites de las sucesiones intestadas abiertas dentro del territorio de la Repblica, de la responsabilidad civil por accidentes del trabajo, de los conflictos respecto de contratos de consumo de competencia de los juzgados de polica local, sumada al impacto de los compromisos y clusulas compromisorias para la resolucin de qu clase de conflictos se aplicara el Cdigo Procesal Civil? An ms, respecto de los conflictos que an quedan dentro de la competencia de los tribunales civiles (conflictos contractuales civiles y comerciales y de responsabilidad civil), cabe la pregunta es el sistema propuesto por el Proyecto una herramienta adecuada? A nuestro juicio puede serlo, pero no en su estado de redaccin actual. No, al menos sin que se atienda a tres aspectos esenciales, a saber: la carencia de una accin civil de urgencia, la agresin a la seguridad jurdica que proviene de la regla que establece la carga probatoria dinmica y la dilucin de la personalidad jurdica, y la dbil preocupacin por la unificacin del derecho. Qu podemos proponer como solucin? La historia nos puede proveer de algn indicio. En efecto, el Cdigo de Procedimiento Civil de 1903 fue elaborado, al menos en su fase oficial, a lo largo de 30 aos, por sucesivas comisiones en las que participaron tambin

varios especialistas en derecho civil sustantivo, tales como Jos Bernardo Lira, Leopoldo Urrutia, Eliodoro Yez, Luis Barriga, entre otros. Eso asegur su consonancia con el derecho sustantivo y su permanencia en el tiempo. En nuestra opinin, el Proyecto tiene que pasar por una revisin global del impacto que causar en la legislacin sustantiva, convocando ampliamente a especialistas en derecho civil de diversas Universidades. Atentamente, Enrique Alcalde R.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Jaime Alcalde S.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Carlos lvarez C.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Carlos lvarez N.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Felipe Amenbar A.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Claudia Bahamondes O.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales

Cristin Banfi D.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Jorge Baraona G.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes

Manuel Barra P.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Francisca Barrientos C.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales

Enrique Barros B.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Cristin Boetsch G.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Alejandro Borzutzky A.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Mara Magdalena Bustos D.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Francesco Campora G.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Hugo Crdenas V.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Pablo Cornejo A.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile y de la Universidad Adolfo Ibez

Hernn Corral T.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes

Mario Correa B.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Eduardo Court M.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibez

Luciano Cruz M.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Jos Luis Diez S.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Ramn Domnguez .

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Carmen Domnguez H.

Profesora de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Juan Drr B.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Juan Drr Z.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Fabin Elorriaga D.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibez

Leonor Etcheberry C.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales

Cristbal Eyzaguirre B.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Juan Feli S.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Cristin Gandarillas S.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Ignacio Garca P.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Jos Gaspar C.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales

Mara Paz Gatica R.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Rodrigo Gil L.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Robert Gillmore L.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Juan Goldenberg S.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Maricruz Gmez de la Torre

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Joel Gonzlez C.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Francisco Gonzlez H.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

7

Alejandro Guzmn B.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Pedro Hidalgo S.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Juan Jaramillo Ch.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Jos Jimnez P.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Cristin Larran P.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Fabiola Lathrop G.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Pablo Lecaros A.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Ral Lecaros A.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Ral Lecaros Z.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Cristin Lepin M.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Samuel Lira O.

Profesor de Derecho Minero de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Alberto Lyon P.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Iigo de la Maza G.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales

Ariel Mihovilovic B.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Aldo Molinari V.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Rodrigo Momberg U.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Austral de Chile

Francisco Mujica E.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

David Nez C.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Juan Ossa S.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Daniel Peailillo A.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Esteban Pereira F.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibez

Joaqun Polit C.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Ren Ramos P.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Gonzalo Rencoret P.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Sebastin Ros L.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Gian Franco Rosso E.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes

Mara Agnes Salah A.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Astrid Schudeck D.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Cristin Schting

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

9

Nicols Stitchkin L.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Mauricio Tapia R.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Hernn Troncoso L.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin

Susan Turner S.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad Austral de Chile

Carlos Urquieta S.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Kristoffer Verbeken M.

Profesor de Derecho Internacional Privado de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Claudio Verdugo B.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Nicols Vergara C.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Ignacia Vial U.

Profesora de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

lvaro Vidal O.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Jorge Wahl S.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes

Veronika Wegner A.

Profesora de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibez

Hiplito Zaartu R.

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Pedro Zelaya E.

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile