INVESTIGACION POLICIAL Antes de referirnos a la Actividad del Fiscal, por razones obvias, la Polica toma conocimiento previo de la existencia

del hecho delictivo, motivo por el cual debemos referirnos a sus indagaciones.- Ello supone una aclaracin; las misiones de la polica son de dos categoras: a) institucionales, en particular las relacionadas con la prevencin y represin del delito y el mantenimiento del orden, y b) funciones de asistencia, donde se agrupan las de auxilio en caso de calamidades y similares. En este trabajo habremos de tratar la actividad de la polica como el ojo de la justicia segn sostuviera Helie. Desde tal perspectiva slo nos ocuparemos de la funcin pblica de investigacin de los delitos y de poner a disposicin judicial tanto los sospechosos de su comisin como sus instrumentos, efectos y las piezas de conviccin, funcin que le encomienda la ley procesal bajo la atenta direccin del fiscal. Se trata de una tpica actividad investigativa, cuyo propsito consiste en impedir que los hechos delictivos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento (art.293).En el camino de intentar la transformacin del sistema de justicia penal, un paso fundamental lo constituye la implementacin de una Polica Judicial que acte bajo la direccin funcional del Fiscal en las tareas investigativas que deban practicarse a partir de la presunta comisin de un delito, con los laboratorios periciales a su cargo y dotada de capacitacin, medios tcnicos y recursos necesarios para una investigacin exitosa. Sin embargo, a pesar de la clara directiva contenida en el art. 166 de la Constitucin Provincial para que la Legislatura organice la Polica Judicial, a ms de diez aos de la puesta en marcha del nuevo sistema, una de las distorsiones que preocupa a los operadores del nuevo modelo est dada por el hecho que, en la mayora de las causas penales, la efectivizacin de las diligencias dispuestas por el Fiscal contina a cargo de la polica de seguridad. Se torna imperioso, entonces, la urgente sancin de la ley que, recogiendo los principios establecidos en la Ley de Ministerio Pblico (arts. 91 a 95) implemente la Polica Judicial como rgano auxiliar de la administracin de justicia, actuando bajo los principios de subordinacin al Ministerio Pblico, especializacin y no militarizacin. A fin de poder cumplir su cometido, la ley procesal le acuerda a los funcionarios policiales una serie de atribuciones (arts 294 y sgtes); entre ellas se destacan: practicar allanamientos y requisas urgentes, clausurar temporalmente locales, entrevistar testigos recibindoles declaracin bajo juramento, levantar planos, tomar fotografas del lugar del hecho, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica.Incluso puede aprehender a los presuntos culpables en los casos que el cdigo autoriza (arts 151,153 ,situaciones de urgencia y fuga o flagrancia).Efectivizada la medida el detenido debe ser puesto a disposicin del Ministerio Pblico, y del Juez de Garantas (segn art.151.del C.P.P.B.A.).Estas atribuciones policiales fueron ampliadas a travs de la ley 12.405 (B.O. del 15-3-2000), norma esta que, junto a la 12.278 (B.O. del 16-499) introdujeron reformas al ordenamiento procesal, desentendindose - en trminos generales- de la filiacin ideolgica y postulados que animaron la sancin de la Ley 11.922, revelando - por el contrario- un mayor apego a concepciones poltico criminales de sesgo autoritario ("manodurismo") que

parecieran aspirar a conseguir la "seguridad ciudadana" mediante el menoscabo de la "seguridad individual", lo cual encierra un evidente contrasentido. A ello habremos de referirnos con mayor amplitud en el Captulo XIV. En Italia suele distinguirse tres formas de desarrollo de la actividad de polica: la observacin, la prevencin y la represin. En el primer caso, incluido como actividad preventiva, se persigue la constatacin y deteccin de eventuales situaciones objetivas de peligro o de posible aparicin de actividades criminales. Sin embargo como su misin tambin es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades garantizando la seguridad ciudadana, su accionar aparecer controlado por los rganos jurisdiccionales, quienes en funcin de las particularidades del caso autorizan determinadas intrusiones sobre derechos personalisimos de los ciudadanos. En la ordenanza procesal penal alemana, por citar un ejemplo, se prev que la observacin de un domicilio mediante un vdeo film obtenido a la distancia, o la observacin acstica por medios tcnicos de la vivienda del imputado, o la colocacin de micrfonos direccionales, afectan el concepto constitucional de domicilio, como mbito no accesible en general, que est dispuesto para lugar de residencia y relacin personal entre seres humanos, motivo por el cual requiere autorizacin del juez de la investigacin.- La designacin de agentes encubiertos para luchar contra las modernas formas de criminalidad tampoco quedan sujetas a la discrecionalidad policial.Con relacin a las crticas que generalmente suscita la intervencin del personal policial en los primeros momentos de la investigacin, por ejemplo al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Espaol, sentencia del 11 de marzo de 1994, que "la polica debe valorar si el hecho que dio origen a la detencin podra tener racionalmente apariencia delictiva, con independencia de que luego de lugar a una imputacin judicial o a una sentencia condenatoria por el citado delito, ya que la calificacin jurdica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo necesario...surge a posteriori de la detencin y no tiene por que ser conocido por el funcionario pblico cuando realiza la detencin, quien nicamente debe calibrar a simple vista y por las apariencias externas, segn establece dicho precepto, la gravedad de la accin".- Y en la apreciacin de estos motivos, para creer que una persona ha participado en un hecho punible, el Tribunal Supremo estima que la Polica debe atender a criterios de "racionalidad y ponderacin" sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la tcnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal pondr al trmino del procedimiento, con vistas al material probatorio de que disponga (sentencia del 28 de febrero de 1997).- Se ha de contar, por tanto, con un mnimo de sustrato indiciario y no se debe aguardar a una comprobacin exhaustiva (sentencias del 26 de marzo y 21 de mayo de 1997).A partir de la reforma de la citada Ley 12.405 al art. 294 CPP, se amplan las facultades policiales para requisar sin orden judicial (inciso 5to), autorizndolas no slo en casos de urgencia sino tambin durante "operativos pblicos de control" motivados en "polticas tendientes a la prevencin de los delitos" o "en cualquier circunstancia" cuando se realicen sobre "el transporte de cargas y/o pblico de pasajeros". Estos supuestos que se incorporan no parecen tener demasiado que ver con la normativa propia de un Cdigo de Procedimiento toda vez que aluden a situaciones no

derivadas de la presunta comisin de un delito (mbito ste de actuacin policial al cual se refieren los arts. 293 y 294) sino concernientes a la actividad preventiva ("predelictual") que se halla primordialmente a cargo de la polica de seguridad (conf. art- 14, inc. 1, Ley 12.155). En funcin de las facultades acordadas por la nueva ley procesal, el texto legal edicta que el Ministerio Pblico dirige la polica en funcin judicial (art 56). Ello afirma su dependencia funcional constituyendo una clara relacin de sujecin del funcionario de polica a las rdenes e instrucciones del fiscal interviniente, an cuando no dependa orgnicamente del Ministerio Pblico. Esto ltimo nos lleva a afirmar que tiene las facultades que se le acuerdan a la polica, lo que obliga a orientar la labor de las fuerzas de seguridad hasta tanto se ponga en funciones la polica judicial respetando las garantas constitucionales, evitando que por causa de su incumplimiento se incurra en nulidades.- Debe asegurarse la intervencin de la vctima y del imputado cuando sea obligatoria, dando cumplimiento a lo que disponen los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.- Ello requiere de ulteriores aclaraciones.Debe rechazarse enfticamente la opinin de autores como Wolff, en cuanto reclaman responsabilidad propia de la polica en la conduccin de la investigacin fctica; para dicho autor, lo esencial es la conservacin de la seguridad y el orden pblico, negndole en consecuencia la facultad de conduccin al Ministerio Pblico. El orden pblico como sinnimo de razn de estado fue el caballo de troya, una verdadera clusula general indeterminada que permiti justificar la ms amplia discrecionalidad policial, lo que sirvi para perseguir la disidencia poltica. En el Estado de Derecho democrtico no hay lugar para tales interpretaciones. No hay que tener una inteligencia muy trabajada para advertir las derivaciones de semejante tesis.En las antpodas de sta postura podemos ubicar a Roxin, quien seal que " el significado del Ministerio Pblico reside en el control sobre la polica, inherente al Estado de Derecho que l debe ejercer ", mucho antes, Carl Fiedrich von Savigny, hall la mejor frmula cuando exigi para el Ministerio Pblico " que la polica criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que estn obligados a subordinar su actividad de polica criminal a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en tal sentido, y , donde l intervenga, a apartarse de una investigacin autnoma.Precisamente en las operaciones de los funcionarios de polica preliminares a una investigacin subyace el peligro cercano de una lesin jurdica , y la experiencia ensea cmo, no raramente, los agentes de polica de menor jerarqua son los responsables de tales lesiones jurdicas, en perjuicio de una persona afectada" .No deben quedar dudas que la polica, de seguridad o judicial, debe adecuar su actividad al Estado de Derecho Democrtico, respetando las formas protectoras del Derecho Penal y procesal vigentes.En ese orden de ideas, no puede soslayarse la facultad tambin incluida por la reforma de la ley 12.405 al art. 294, por la cual se prev expresamente que los funcionarios policiales podrn requerir del presunto imputado, en el lugar del hecho, sus inmediaciones o donde fuere aprehendido, indicaciones e informaciones tiles a los fines de la inmediata prosecucin de la investigacin (inciso 8). An cuando este tema tambin es abordado con mayor detenimiento en el Cap. XIV, valga como adelanto que esta facultad

desconoce lo que en el derecho americano se denomina "coaccin inherente", elaborada a partir del caso "Miranda vs. Arizona", doctrina receptada, en lneas generales, por nuestra CSJN en "Francomano" (LL1988-B-455), a la luz de la cual estimamos totalmente inconveniente la antedicha facultad por tornar probable una afectacin a la garanta constitucional de incoercibilidad del imputado (CN:18). Ello no significa que no pueda aprovecharse para la investigacin el dato voluntariamente suministrado por el imputado. Si bien es cierto que es al Ministerio Pblico a quien corresponde el ejercicio de la accin penal, ello aparece condicionado por la actuacin policial, por resultar quien recoge en los primeros momentos la evidencia relacionada con el delito, debiendo evitarse por parte del Ministerio Pblico que los fines de la investigacin sean desvirtuados.- Por ello el Fiscal debe ponerse al frente de la misma, evitando que pueda modificarse su rumbo.- Mas aun, la direccin efectiva del fiscal permitir que la actividad pesquisitiva se adecue a criterios objetivos, procurando y asegurando la produccin de elementos de conviccin de cargo como de descargo, revalorizando la idea de que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable como la absolucin del inocente.- La sujecin de la Polica al Ministerio Pblico le obliga a comunicar inmediatamente los delitos de accin pblica que lleguen a su conocimiento.- Ello le permitir controlar tanto lo investigado, como lo no investigado al decir de Gssel.En este sentido la subordinacin de la polica al Ministerio Pblico debe reforzar la vinculacin legal en el uso de la fuerza contra los ciudadanos, como dice Luigi Ferrajoli.- Siempre ser poca cosa un proceso penal perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad.- Debemos terminar con ese derecho penal paralelo que es el subsistema policial.A veces cuesta creer que hayan fracasado las ideas de Ferri y de Silvio Longhi, cuando pretendieron crear un cdigo preventivo que se opusiera casi artculo por artculo al Cdigo Penal.Hoy da, el gran desafo que tiene por delante el Ministerio Pblico adems de tratar de democratizar a la polica, es concientizarla en la observancia de los derechos humanos de imputados y vctimas.- No es el momento de referirnos a la nueva "Community Policing" americana, cuya actividad se orienta a la comunidad y que recibiera un gran apoyo popular en los Estados Unidos.- Sin embargo creemos es tarea del Ministerio Pblico transmitirle a la polica las consideraciones contenidas en la Carta Europea del Polica en cuanto dispone: "No hemos necesitado debate alguno para determinar, aunque fueran lenguas distintas que constituyen principios bsicos de todas y cada una de las organizaciones policiales aqu representadas y esencia de ser vinculantes de todos sus miembros, el respeto absoluto a la norma constitucional del Estado, el servicio permanente a la comunidad, la adecuacin tica y legal entre fines y medios, el respeto al honor y a la dignidad de las personas, la subordinacin a la Autoridad y la responsabilidad en el ejercicio de la funcin policial"...la polica no es un poder , sino un servicio pblico que garantiza y protege el libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los ciudadanos".....que la polica no sea, no siga siendo la manifestacin del poder ante el ciudadano, sino el Poder del ciudadano...". En la accin penal, cuyo ejercicio en los primeros momentos puede ejercer la polica, al menos como "ius procedatur", tngase en cuenta que su actuacin, segn el Prembulo del

Cdigo de Conducta de los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de las Naciones Unidas, debe someterse al escrutinio pblico, ya sea ejercido por una junta examinadora, un ministerio, una fiscala, un poder judicial, un ombudsman, etc.- El Ministerio Pblico debe estar informado de todo lo que hace la polica, as por ejemplo en tareas de observacin o inteligencia sobre determinadas personas o actividad presuntamente ilcita, su incumplimiento podra constituir el delito de omisin de denuncia.En la ordenanza procesal penal alemana, segn se expuso, se regula el sometimiento a observacin policial que implica adquisicin de conocimientos para la produccin de un cuadro de movimientos especfico de la persona sometida a observacin, y cuyo fin, es por regla general reconocer relaciones y vinculaciones colaterales de un crculo de personas criminales, esto se admite cuando el empleo de otro medio tornare sumamente dificultosa o menos exitosa la investigacin (art. 163e,I).Tambin se permite por la matrcula de un vehculo la observacin de su conductor, medidas que pueden durar como mximo un ao.- Se necesita salvo el caso de peligro en la demora autorizacin del juez de la investigacin.- nicamente para la criminalidad organizada se admite un estado previo a la sospecha inicial presospecha que autoriza un procedimiento de diligencias policiales previas. No obstante en 1999 una ley de modificacin del proceso penal somete el registro y conservacin preventiva de datos a la persecucin penal (at.483) sustrayndolo del derecho policial. De cualquier modo existe una evidente tensin entre someter la investigacin penal al derecho policial o al procesal penal. De ello se est ocupando vivamente la doctrina alemana. II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION La entrada en vigencia del nuevo Cdigo puso en cabeza del Ministerio Pblico la definicin de su poltica general en cada una de las materias de su competencia.- As, se encuentra autorizado a fijar reglas de prevencin, de represin y establecer distintas estrategias en funcin de los bienes jurdicos a proteger en el mbito de su actuacin territorial.- Para ello ha de tener en cuenta si se trata de zonas rurales escasamente pobladas, o de zonas industriales con problemas de contaminacin, de trnsito vehicular catico, o de inseguridad callejera, trfico de drogas, criminalidad organizada, etc.Se debe considerar que segn los resultados de algunas investigaciones de campo, slo un pequeo porcentaje de los delitos denunciados llega a juicio; en efecto, tomando como referencia el Dpto. Judicial Mar del Plata, se observ que el anlisis del nuevo sistema revelaba que en el 94 % de las causas que superaban la etapa instructoria se prescindi del debate oral para la resolucin del conflicto, toda vez que en el 70 % de los casos se aplic el "Juicio Abreviado" y en el 24 % el instituto de la "suspensin de juicio a prueba; a ello debe agregarse que el mayor nmero de denuncias se presentan respecto de autores ignorados.- Todo ello lleva a cuestionar los criterios fijados para la persecucin penal, pues el Estado se muestra irresoluto frente a los conflictos mas graves, aquellos que necesariamente requieren de tratamiento, demostrando que toda su energa est enderezada a resolver los de menor significacin.- Evidentemente el Estado no puede tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que sustentaron las ideas de Kant y Hegel no se adaptan a la problemtica

actual, razn por la cual deben preverse tcnicas alternativas a la solucin de conflictos.- En este sentido el principio de oportunidad puede significar un avance, en tanto permitir procesar los casos penales segn criterios de seleccin razonables, fijados previamente, evitando que como ocurra hasta ahora, sea el funcionario o empleado de turno quien decida, sin control alguno, qu causa debe o no tramitarse.El cdigo bonaerense , adelantndose a una futura reforma de la ley penal en el sentido antes indicado, recurdese que todo lo que tiene que ver con el ejercicio del poder punitivo del Estado corresponde sea regulado por el Congreso de la Nacin (C.Nac. art.75 inc.12),dispone en el art. 86 que se tenga en cuenta la reparacin voluntaria del dao (existen proyectos introductorios de la reparacin como va alternativa para la solucin del conflicto penal, y el propio Roxin seala que la reparacin del dao constituye hoy da un fin de la pena), el arrepentimiento activo, la conciliacin entre imputado y vctima.Sobre este ltimo punto y dejando de lado la cuestin concerniente a qu legislatura le corresponde la regulacin del ejercicio de la accin penal, debe mencionarse como sumamente positivas las ideas desarrolladas por Gustavo Herbel con apoyo en las ideas de Louk Hulsman en orden a la conciliacin penal. Entiende el autor citado que el sistema jurdico debe habilitar modos de administracin del conflicto con el objetivo de dosificar la violencia penal. En tal direccin sugiere la utilizacin de distintas estrategias para articular situaciones problemticas prescindiendo del proceso como paso previo a la legitimacin del castigo. Propone una concepcin del derecho penal que discontine la venganza privada otorgando proteccin a la vctima real. En una etapa previa las partes entablaran una negociacin o conciliacin ante el juez o fiscal que actuara en ste caso como rbitro; recin ante el fracaso de la misma se pasara a la forma procesal propiamente dicha. Creemos que estas ideas que el autor acompaa con cuadros demostrativos concluyentes, si se toma en cuenta las respuestas satisfactorias dadas a la vctima por el Ministerio Pblico Regionalizado de Tigre, deberan aplicarse en forma progresiva en la provincia de Buenos Aires en los casos de pequea criminalidad y en delitos patrimoniales. Es un modo de devolver el conflicto a sus protagonistas reales, escuchndolos en su definicin, difiriendo, en los casos apuntados, la aplicacin del derecho penal para un segundo momento. Es que no podemos negar que hasta el momento actual el derecho penal ha abandonado a la vctima, desprotegindola; por ello y hasta que una discusin sera sobre las teoras negativas al estilo de la formulada ltimamente por Zaffaroni se imponga, cabe articular el modelo punitivo con el de solucin de conflictos, porque de algn modo, como el propio autor lo reconoce, produce un efecto paliativo y estimulante, reduciendo la marcada incompatibilidad existente con el primero. Las ideas precedentes fueron llevadas a la prctica mediante la sancin de la ley provincial 13433 de resolucin alternativa de conflictos. Volviendo al ejercicio discrecional de la accin penal por parte del fiscal, puede sealarse que las regla A 3 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas, para el procedimiento penal, edicta que cuando los fiscales estn investidos de facultades discrecionales, se establecern en la ley o reglamento directivas para promover la equidad o coherencia que se adopte para acusar, ejercer la accin penal o renunciar al enjuiciamiento.-

Igualmente el punto XVII del 7 Congreso de Derecho Penal celebrado en Cuba, la Habana,1990 y la Regla 3era de las Reglas Mnimas de Mallorca en cuanto establecen el control judicial obligatorio en caso de omisin o denegacin de acusaciones.En este contexto la cabeza del Ministerio Pblico debe fijar la poltica criminal con observancia de los principios de objetividad y sujecin a la ley, decidiendo cmo va a investigar, qu instrucciones dar a la polica judicial y qu pruebas va a seleccionar, todo ello en funcin de la estrategia de la investigacin preparatoria, encabezada por el Procurador Fiscal ante la Corte y los Fiscales Generales departamentales.Recordemos que en los Estados Unidos los Tribunales han afirmado sistemticamente que el ejercicio de la accin penal pblica es una actividad propia del Poder Ejecutivo (Morrison vs Olson,l988).- Esta particular interpretacin impide ejercer controles por parte de rganos ajenos al Poder Ejecutivo, ya que ello representara un problema constitucional vinculado al principio de divisin de poderes.- Resulta igualmente llamativo, que algunas legislaciones estaduales que establecen el principio de oficialidad de manera similar a nuestro articulo 71 del Cdigo Penal, impidan obligar en algn caso concreto al fiscal a perseguir penalmente.- An cuando esta interpretacin ha sido duramente criticada por autores americanos, ya que debe protegerse a los gobernados de las acciones estatales peligrosas (Garnik,Murray,Kent y Davies).En Inglaterra, dice Stephen, el resultado de la experiencia de casi ocho siglos ha sido establecer el principio de que un juicio penal se diferencia de un proceso civil principalmente por el carcter del castigo acordado en ltima instancia. En el primer caso se juzga a un hombre con el fin de quitarle su vida o su libertad, mientras que en el segundo se lo demanda con el fin de imponerle un resarcimiento por el incumplimiento de una obligacin, o por la causa de un dao. No existe un funcionario pblico cuyo deber consista en investigar los cargos y obtener y ordenar la prueba en la que stos deben fundarse. El acusador es generalmente un particular, y nunca ha sido, en ese carcter una autoridad oficial. Contrata a su propio abogado tal como lo hara en un proceso civil, y es prcticamente el titular de la accin (dominus litis). Lo expuesto, como se dijo, se aplica an cuando sea la polica quien de inicio a un proceso: se entiende en tal caso que una persona ha entablado una accin, y el hecho de que esta persona sea un polica no afecta la naturaleza del proceso. Al hacer una analoga entre el particular que impulsa el proceso penal y el titular de una accin en el proceso civil, Stephen recuerda que el actor civil tiene el derecho de negociar su demanda, amplindose en consecuencia la discrecionalidad para los acusadores, lo que tambin ocurre en los Estados Unidos, pas en el que los fiscales tienen mayor historia que en Inglaterra, pero que en definitiva culmin con que el fiscal oficial heredara la discrecionalidad del fiscal ciudadano. Las reglas del procedimiento privado de este modo se extendieron al proceso penal. Debemos recordar aqu que el Fiscal americano goza de la facultad de "screening", caracterizndose el "screening out" como la decisin discrecional de paralizar anteriormente al juicio todo procedimiento penal incoado contra una persona.La renuncia de la acusacin puede fundarse en una multitud de razones; a) Prioridad en la aplicacin de la ley Federal, b) Naturaleza y Gravedad del

delito, c) efectos preventivos de la persecucin, d) grado de culpabilidad del sujeto por el hecho, e) historia criminal del acusado, f) disposicin del delincuente a cooperar con la investigacin, h) probable sentencia y otras consecuencias si el sujeto es condenado.- En todos estos supuestos la discrecionalidad , por lo que antes dijimos, no es revisable judicialmente.Ni siquiera a pedido de la vctima.- La Corte Suprema de Justicia Americana rechaz el wright of mandamus en un caso de apremios ilegales cometidos en un establecimiento carcelario, en el cual los internos apremiados protestaron por la renuncia de la acusacin efectuada por el procurador fiscal.Hace algunos aos en los Estados Unidos como consecuencia de la inmunidad que el fiscal Kenny Starr garantiz a Mnica Lewinsky en su investigacin contra el presidente americano, se volvieron a discutir los tremendos poderes de negociacin que detenta el fiscal americano.En este sentido George Fletcher en una conferencia pronunciada en Buenos Aires coment las alternativas del caso "Sonia Jimolton".- La nombrada fue procesada y acusada en Nevada por apropiacin ilcita para distribuir cocana conjuntamente con Napolen Douglas.- La fiscala le ofreci inmunidad a Douglas a cambio de que testificara contra Sonia Jimolton, pero en realidad quien testific fue Jack Martel, otro miembro de la asociacin ilcita quien en verdad estaba tratando de obtener inmunidad.El proceder de la fiscala americana fue censurado por el abogado Richard Johnson quien en un artculo doctrinario aleg que si un abogado de la defensa ofrece pago a un testigo a cambio de una declaracin favorable, eso es soborno en virtud de la ley federal del libro dieciocho del Cdigo de los Estados Unidos; pero cmo es posible que la fiscala pueda hacer esto todos los das, cmo era posible que la fiscala ofrezca clemencia a los testigos a cambio de un testimonio favorable?.Volviendo a la historia de Sonia Jimolton; con este argumento su abogado defensor cuestion la utilizacin de este "testigo de la corona" y lo sorprendente fue que el dcimo Tribunal de Apelacin de los Estados Unidos estuvo de acuerdo con la Corte de Apelacin que entendi que era ilegal que la fiscala pueda ofrecer inmunidad a cambio de un testimonio en contra de un imputado.- El asunto va en camino de la Corte de los Estados Unidos.El ejemplo precedente, solo pretende poner de relieve las tremendas contradicciones que informan el derecho americano en la actuacin del Ministerio Pblico, y que no resulta conveniente absorber dicha prctica si no se la confronta con los principios de raigambre europeo continental que preside nuestro sistema de enjuiciamiento penal.A pesar de la semejanza entre ambos textos constitucionales, entendemos que la oportunidad irrestricta, esto es no sujeta a control alguno, violentara los principios de inderogabilidad de la jurisdiccin penal, igualdad, sujecin a la ley e indisponibilidad de las situaciones penales, que impide homologar criterios absolutamente discrecionales provenientes del Ministerio Pblico como ensea Ferrajoli.- Se reafirma, que el ejercicio del poder penal estatal, debe sujetarse a criterios de justicia material, por sobre consideraciones meramente utilitaristas.- De all que no se comparta la opinin de Mariano Rodrguez al entender que el Fiscal del juicio cuando retira la acusacin ,no est sujeto a una autoridad superior que pueda controlar la legalidad del retiro.- El control de legalidad en nuestro sistema, recae sobre el Tribunal, no por ser superior, - de hecho no lo es- sino en

funcin de los principios que antes hemos mencionado, an cuando coincidamos con el autor citado, que en ningn caso, puede el Tribunal condenar si el Ministerio Pblico, solicit la absolucin.En este ltimo caso -absolucin- el fundamento reside en la imparcialidad de actuacin del Tribunal, principio reconocido en los Convenios Internacionales sobre derechos humanos (art. 14 P.I.D.C.P. y 8 C.A.D.H.).En este sentido el art. 368 del C.P.B.A. no conduce a una absolucin obligatoria, lo que ocurrira en un sistema que receptara el principio de oportunidad; en el nuestro rige el de "inderogabilidad de la accin penal" que impide al Ministerio Pblico se comporte como su "dueo".- Slo es un sustituto procesal como ensea D'Albora, que acta por un inters funcional pero gestionando la aplicacin de un derecho ajeno, el "ius puniendi" que pertenece al Estado.De cualquier manera se advierte una cierta tendencia a la privatizacin de la accin penal, lo que resulta claro en algunos cdigos modernos, por ejemplo el de Guatemala.- En efecto, en su art. 26 permite la conversin de la accin penal pblica en accin privada en tres casos: aplicacin por el Ministerio Pblico de un criterio de oportunidad para prescindir de la persecucin penal; delito perseguible por instancia particular, cuando quien est autorizado a instar lo pida y el Ministerio Pblico lo autorice; y delitos contra el patrimonio con autorizacin del Ministerio Pblico.- Tambin permite en su art. 32 nmero 6 y 35 la retractacin posterior de la instancia, inhibiendo la persecucin penal, opciones todas vlidas, pero que a nuestro juicio solo puede adoptarlas el legislador de fondo, porque hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado.La reforma de la ley 13943 al cdigo bonaerense tambin permite al Particular Damnificado ejercer con autonoma la accin penal cuando ambas jerarquas del Ministerio Pblico requieran el sobreseimiento del imputado. Posibilita as que se ingrese a la etapa de juicio con la acusacin del Particular Damnificado quien somete su actividad a las reglas que presiden el ejercicio de la accin penal privada (arts 334 bis C.P.P.). Adoptando una postura contraria a la aqu sustentada en esta obra, la reforma al proceso penal bonaerense por ley 13.183, introdujo modificaciones al art. 56 del C.P.P. autorizando al fiscal a aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando la reparacin a la vctima. Ello se ha fundado segn se lee en la exposicin de motivos del proyecto de reformas en que el ius persequendi pertenece al derecho local, es decir, es de resorte provincial. A lo largo de la presente obra se abunda en referencias que sostienen con apoyo doctrinario y jurisprudencial que todo lo referente al ejercicio del poder punitivo debe ser regulado por el Congreso de la Nacin a travs del cdigo penal. Advirtase que si el ius persequendi pertenece a la Provincia entonces, que obstculo habra para legislar sobre la prescripcin de la accin penal? Y hasta ahora no existe legislacin provincial alguna que haya regulado dicho instituto. No es difcil imaginar los desajustes que ello producira y la afectacin al principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 16 de la C.N. De cualquier modo no debemos cerrarnos ante una cuestin que se est discutiendo en profundidad y que trae a consideracin que en un rgimen federal tales asimetras son naturales. En tal sentido la discusin entre Salustiano Zavala y Jos B. Gorostiaga acerca del alcance del art. 64 (luego 67) de la Constitucin de 1853 y la opinin del primero que los cdigos

deban ser sancionados por las provincias, como ocurra en la Constitucin de Filadelfia, y las influencias del pensamiento unitario de Rodolfo Rivarola en la concepcin que hemos sostenido, nos persuaden, teniendo en consideracin las necesidades poltico-criminales de cada provincia, entre las que cabe incluir la Polica de Seguridad, que el concepto procesal de accin como facultad provincial va ganando terreno en la doctrina y la jurisprudencia. El excelente artculo de Oscar Pandolfi, citado en la bibliografa especfica as lo demuestra. No obstante debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una necesidad, y que la redaccin del art. 56 bis en cuanto regula los supuestos especiales de archivo ha sido sumamente prudente, descartndose hiptesis claramente inconstitucionales como la referida a delatores o arrepentidos que figuraban en los proyectos de reforma y sabiamente han sido descartados. Por otra parte, en cuanto a la necesidad de adecuar los mtodos investigativos a las formas actuales de criminalidad, como parte de una poltica criminal exitosa, coincidimos con Dencker en que el concepto bsico de nuestro procedimiento penal todava proviene de mediados del siglo pasado, y los pensadores de aquel tiempo tenan en vista una sociedad preindustrial, y con ellas circunstancias idlicas, incluso respecto de los delitos, pero en una sociedad que ya no est mas organizada en forma agraria, el Estado no puede reaccionar a formas delictivas industriales con mtodos investigativos preindustriales. De all la necesidad de que la administracin de justicia cuente no slo con recursos humanos especializados sino con medios tcnicos adecuados (vg: manejo de grandes bases de datos). Pero el mismo autor advierte que es necesario no perder de vista el concepto de "proporcionalidad", para saber dnde est exactamente la justificacin para determinadas intervenciones que antes eran impensables y que hoy peligrosamente se las justifica ante una "criminalidad especialmente peligrosa y difcil de esclarecer", teniendo fundamentalmente en cuenta que "un Derecho deshonesto es un mal Derecho" y que no pueden sacralizarse los medios por encima de cualquier principio, ya que se pierde as de vista que a un Estado Constitucional de Derecho le interesa no slo la lucha contra la criminalidad, sino tambin la preservacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos y el control del poder del Estado que, bajo el pretexto populista del combate a la criminalidad, puede acumular un poder especialmente peligroso. Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Pblico y su implicancia en la articulacin de una determinada poltica criminal.III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL La investigacin penal preparatoria debe importar una actividad totalmente desformalizada, dirigida a constatar la posible existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias, a fin de asegurar los elementos probatorios indispensables que sern evacuados en la audiencia oral.- En su informalidad radica su diferencia esencial con la instruccin formal a cargo de un juez de instruccin.- Aqu debemos tener presente que la modificacin de la sistemtica correspondiente a esta etapa no ha implicado trasladar al fiscal lo que ayer hacia el juez instructor; por el contrario, su desformalizacin acenta la importancia del debate oral ,resultando lgico en consecuencia que sus actos carezcan de eficacia probatoria en la

mayora de los casos.Como se ha dicho repetidamente, esta etapa tiene por objeto investigar los datos que demuestren la comisin de un delito.- Datos desconocidos, que en principio no estn sujetos al rgimen de verificacin y comprobacin de los hechos propios de la etapa oral.- Por ello esta fase debe ser creativa, y alejada de la formalizacin que supona el rgimen derogado al documentarse todos los actos procesales por medio de actas, procedimiento que responda a la lgica inquisitiva que aseguraba de este modo su valor anticipado al debate oral.Por el contrario, en el derecho anglosajn la investigacin a cargo del fiscal es totalmente desformalizada; al extremo de no llevar el funcionario pblico ms que apuntes personales que no tienen valor alguno.El legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un lado afirma, que todos los actos de investigacin que no sean aquellos titulados definitivos e irreproductibles, bajo formas especiales de realizacin y documentacin, no guardan formalidades especficas (art.275 ) y por otro seala que dichas diligencias se regirn por las normas previstas en la ley de Ministerio Pblico.En tal sentido cabe destacar que el art. 55 de la ley citada refuerza el principio de la desformalizacin, para establecer en el art. 59 todo lo contrario.... "Los fiscales encargados de la investigacin penal preparatoria podrn efectuar registraciones por medio de videos u otras tcnicas de grabacin de imgenes o sonidos.- La prueba as obtenida ser inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada por la defensa previa peticin formal"..... Al margen que las predichas diligencias no constituyen "prueba", se ha desvanecido la contradiccin y prescindido de la intervencin del juez de garanta, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en el debate oral debilita la posicin de la fiscala.- A ella le corresponde asumir el riesgo.En este supuesto lo nico que a nuestro criterio podra sacrificarse es la inmediacin como bien se dispone en el caso previsto en el art. 241, crtica que no le ha pasado inadvertida a D'Albora.- Represe que en ese caso, testigo que por su rango o relevancia de su persona no debe comparecer, el fiscal podr arbitrar un medio seguro de registracin para la debida introduccin al debate y posterior valoracin por el juez Correccional o Tribunal del juicio.- La audiencia deber notificarse a las partes para que puedan ejercer el derecho de repregunta.- Como se deca anteriormente, si bien en este supuesto se sacrifica la inmediacin, se respeta la contradiccin, y ello resulta elogiable. En este punto, la experiencia recogida durante ms de diez aos de vigencia del nuevo cdigo, arroja como conclusin que en la prctica muy poco se ha avanzado en el camino a la pretendida desformalizacin, advirtindose que an se contina protocolizando la mayor parte de las diligencias que se cumplen durante el curso de la investigacin. En la explicacin de este fenmeno confluyen diversas causas, comenzando una inclinacin concreta hacia la protocolizacin por los encargados de llevar adelante la investigacin como un intento de asegurar sus resultados frente a los rganos jurisdiccionales llamados a resolver el sobreseimiento o la elevacin a juicio. La tendencia se acenta en aquellos casos en que el imputado se encuentra privado de su libertad ante la obligacin que el art. 158 CPP impone al Fiscal de indicar en su solicitud de prisin preventiva los elementos en base a los cuales estima acreditados los extremos previstos

en el art. 157 y la forma en que ello se tiene por acreditado. Por ltimo, el alto porcentaje de causas que se resuelve a travs del juicio abreviado (CPP:395), prescindiendo del debate oral, determina que se trasladen a la IPP diligencias que, de otro modo, se reservaran para el debate. Frente a esta realidad, parece ms oportuno seguir el ejemplo de otros pases (Costa Rica e Italia), cuyos regmenes procesales prevn la protocolizacin en un legajo de prueba, solo de aquella que puede entrar al debate y formar conviccin; ello con el propsito de evitar el prejuzgamiento.El cdigo de Procedimiento Penal Italiano aprobado el 22 de setiembre de 1988 recepta la investigacin preliminar a cargo del Ministerio Pblico.- El art. 326 aclara que el objeto de estas investigaciones no es otro que practicar las averiguaciones necesarias para el ejercicio de la accin penal.Nuestra investigacin preliminar se ha apartado de tales principios, pero, lo mas grave, es que se ha perdido la oportunidad de regular el "incidente probatorio", o "fascicolo per il debattimento" , que es lo nico que puede ingresar al debate oral, ya que la investigacin a cargo del fiscal consta en el "fascicolo del Pubblico Ministero" que no tiene valor alguno para fundar la decisin.Como se deca precedentemente, el legislador subvierte los principios enunciados cuando permite introducir por lectura al debate actos de investigacin llevados a cabo por el Ministerio Pblico, incluso sin el control de la defensa, y an bajo el secreto instructorio (art 366 incs. 3, 4 y 5), lo que infringe claramente aquel otro principio que inspira al proceso de partes de "igualdad de armas".- Se advierte claramente que una parte est sometida al poder de la otra, lo que reafirma su desigualdad.- Ello representa una contradiccin casi insalvable en un Cdigo que mira al garantismo y no al deber de esclarecimiento y averiguacin, herencia sobreviviente del "Cdigo Rocco".- Debemos rescatar el principio de contradiccin receptado en el art. 241 si se pretende que dicho acto investigativo pueda influir en la decisin.Advirtase que algunos autores, Ricardo Levene, por ejemplo, entienden que cuando el fiscal cumple funciones decisorias, tales como detener, allanar, dictar prisin preventiva, se viola la garanta del juez natural.- Sin embargo, si dichas medidas solo son fugaces, si existe un control efectivo por parte de un juez, si para anticipar prueba se requiere la intervencin obligatoria del magistrado, como tambin para disponer la realizacin de actos que menoscaben derechos constitucionalmente protegidos, creemos que no debemos temer al conceder al Ministerio Pblico las predichas facultades.- Por el contrario nada se deca en el orden nacional, cuando muchas de estas facultades las tena la polica, con el consabido riesgo que ello representa.- Por ello, estamos totalmente de acuerdo en encomendarle la investigacin al actor penal.- Ya no se justifica el mantenimiento del sistema mixto, recepcionado a partir del cdigo napolenico de 1808, que entronizaba la figura del juez instructor con amplsimos poderes a fin de poner remedio a "la desigualdad calculadamente introducida por el criminal" conforme dijera Alonso Martinez en la exposicin de motivos de la ley de enjuiciamiento espaola.La acentuacin de las libertades y derechos ciudadanos y las reglas del juicio justo, construidas especialmente por los pases del Common Law en base al funcionamiento del sistema acusatorio y acogidas por las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los modernos

constitucionalistas y procesalistas, han atacado en su base los principios en que se fundaba la instruccin sumarial y la propia eficacia del mismo en el proceso, cuestionando la dilacin que este introduca, como as tambin la legitimidad de los poderes del juez instructor.Se ha iniciado as una evolucin culminada ya en los pases que han reformado su proceso penal (Italia ,Portugal, Costa Rica entre otros) por cuya virtud todos los sujetos procesales recuperan su verdadero papel: El Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado como partes acusadoras en igualdad de posicin con el acusado deben asumir la carga de aportar, en el acto del juicio oral, nico momento de enjuiciamiento, pruebas suficientes para fundar una declaracin de culpabilidad; y los jueces, el de constituirse en garantizadores de los derechos de las partes, en especial los del acusado y decisores sobre la existencia o no de tal culpabilidad, conservando en todo instante la objetividad, que es la base ineludible de un juicio justo.- En esta direccin se orienta la nueva reforma de la ley 13943 al cdigo bonaerense. IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION Algunos autores entienden que la actividad del Ministerio Pblico y de la Polica judicial es preprocesal, ello con fundamento en que debe servir para el proceso y no a la decisin (Raffaeli Bertoni, Guido Neppi).- Giovanni Conso seala que no es jurisdiccional porque depende de la actividad de las partes.Entre nosotros el profesor Francisco D'Albora, siguiendo a Clemente Daz, sostiene que la actividad del juez instructor - lo que podra extenderse a la que lleva adelante el Ministerio Pblico Fiscal durante esta etapa- es procesal, pero de naturaleza administrativa ya que se cie a meras verificaciones, lo que no quita que tambin pueda el juez instructor realizar actos jurisdiccionales (sobreseimiento, rechazo del requerimiento instructorio, por ejemplo).Entendemos con Viada y Aguilera de Paz que la investigacin preparatoria tiene carcter administrativo; en dicha etapa el rgano al que se le encomienda la investigacin carece de la nota de imparcialidad, no opera sobre datos que le son proporcionados por otros sujetos y a travs de una actividad contradictoria, sino que es el propio fiscal quien investiga e inquiere los hechos pasados para posteriormente formular acusacin. Los actos de investigacin constituyen ms bien una funcin de carcter policial. Expresamente atribuye la ley procesal al Ministerio Pblico Fiscal, la comprobacin de la existencia del delito, la individualizacin del imputado, procurar prueba tanto de cargo como de descargo (art. 266).CRITERIO DE ACTUACION. La primera regla de actuacin que el legislador bonaerense impone al Fiscal en el ejercicio de su funcin es la de proceder con criterio objetivo (CPP: art. 56 y L.12.061, art.54). Acertadamente se ha recurrido a la nocin de objetividad para calificar lo que es propio y exigible al Fiscal durante el proceso, en vez de utilizar la nota de imparcialidad que, incluida en algunos instrumentos internacionales (Directrices del 8 Congreso de ONU sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana,1990), ha provocado ciertas imprecisiones en doctrina con respecto a su significacin.

En el congreso mencionado, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de setiembre de 1990 se aprobaron las Directrices sobre la Funcin de los Fiscales, y la nmero 13 b), seala que: protegern el inters pblico, actuarn con objetividad, tendrn debidamente en cuenta la situacin del sospechoso y de la vctima, y prestarn atencin a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso. En sentido estricto, la nota de imparcialidad, dentro de un proceso, es privativa del rgano jurisdiccional. Slo a ste sujeto procesal (Juez o Tribunal) le es impuesta ella, como exigencia esencial para el desempeo de su funcin, siendo modernamente considerada incluida dentro de la garanta constitucional del "Juez Natural" (CN:18) ya que los Tratados Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 enfatizan el derecho de todo acusado en materia penal a contar con un Tribunal independiente e imparcial. Otra cosa es el deber de objetividad al que se halla sujeto el Fiscal en el desempeo de su funcin, a lo largo de un proceso estructurado conforme al modelo acusatorio. Dentro de este proceso, el Fiscal asume claramente el rol de parte, ejerciendo funciones requirentes frente al rgano jurisdiccional. Es natural entonces que slo se exija imparcialidad al rgano jurisdiccional (que decide) y no al rgano requirente (que peticiona). Empero, al otorgrsele la direccin de la investigacin preparatoria, la ley le impone al Fiscal que acte con objetividad, ya que slo a travs de ella podr cumplir acabadamente con su funcin primordial de "resguardar los intereses de la sociedad y la vigencia equilibrada de los valores jurdicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales" (L.12061: art.15). A la sociedad le interesa tanto que el castigo le sea impuesto al culpable como que no le sea impuesto al inocente, razn por la cual el Fiscal debe atender, en el curso de la investigacin, a todos los hechos y circunstancias pertinentes y tiles (CPP:273), arbitrando las "diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad"(266 inc. 1), con prescindencia de que las mismas puedan resultar favorables o desfavorables para el sospechoso. Buena muestra de ello es que la ley expresamente faculta al Fiscal a peticionar - conforme este criterio objetivo- aun a favor del imputado (CPP: 56, 321), destacando as que no se trata de un rgano persecutor a ultranza, solo destinado a conseguir condenas, sino que, por el contrario, debe velar por el respeto de la legalidad durante el proceso, evitando el planteo de acusaciones infundadas que adems de lesionar los derechos del encausado provocan innecesarios dispendios para el sistema de justicia penal. Este deber de objetividad debe extenderse no solo a los criterios con los que el Fiscal disponga la iniciacin (268 inc.1) o destino (268 "in fine" y 291) de las investigaciones, sino tambin a las personas que ella involucre, evitando "todo tipo de discriminacin poltica, social, religiosa, cultural, sexual o de otra ndole" (Directriz N 12 de ONU). A este ltimo aspecto es al que se alude cuando se prescribe "imparcialidad" en el accionar de los Fiscales. Muy distinto es exigir al Fiscal imparcialidad no ya frente a las personas involucradas en el caso, sino frente al caso mismo, tal cual le es exigible al Juez, quien debe situarse de manera equidistante con relacin a las hiptesis que sostengan las partes. Ello podra interpretarse de la normativa

procesal sobre excusacin y recusacin (CPP: 47,50 y 54) que prcticamente extiende a los Fiscales los motivos previstos para los Jueces. Sin embargo, estimamos que ello no es as. Si analizamos los motivos de excusacin y recusacin (CPP:47), advertiremos que, fuera de la regla genrica y "residual" contenida en su ltimo inciso (13: graves circunstancias que afecten su independencia o imparcialidad), las causales contempladas en los incisos 2 a 12 apuntan primordialmente a resguardar la imparcialidad de los magistrados "frente a las personas", mientras que la prevista en su inciso 1 intenta salvaguardar la imparcialidad de aquellos "frente al caso". En funcin de lo expuesto mas arriba, los Fiscales se encuentran claramente alcanzados por los motivos de recusacin de los incisos 2 a 12 (con las excepciones contempladas en el art. 54), mereciendo en cambio mayores precisiones interpretativas una posible excusacin o recusacin a tenor de la primera parte del inc. 1, que el citado art. 54 CPP tambin estima aplicable a los miembros del MPF. Se trata de la causal fundada en "haber pronunciado o concurrido a pronunciar - en el mismo proceso- sentencia sobre puntos a decidir". Este motivo obliga al desplazamiento del Juez que hubiera incurrido en un adelanto de opinin sobre aspectos que hacen al objeto procesal, pendiente de resolucin en ese proceso. As, a travs de ella, se busca salvaguardar la garanta de imparcialidad en el juzgador, resultando una causal especficamente relacionada con el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Por ello mismo, no puede pretenderse extenderla con el mismo alcance a quienes como Fiscales, cumplen una funcin no jurisdiccional en el proceso. No podra argumentarse - recurriendo a esta causal de "preopinin"apartar del caso al Fiscal de Juicio que habr de intervenir en el debate, atribuyndole falta de imparcialidad por el hecho de haber actuado durante la investigacin preparatoria, lo que, adems, colisionara con las disposiciones legales que prevn la intervencin en el debate del Fiscal de la instruccin (art. 58 CPP; 49 y 57 "a contrario" Ley 12.061). No existe por parte del imputado un derecho a que intervenga un fiscal no prevenido como postulan algunos doctrinarios espaoles ( Gmez Colomer). Tampoco puede fundarse la recusacin del Fiscal en el hecho de haber emitido dictamen en el sentido indicado por el Cdigo de Procedimiento Penal en su art. 268 (archivo) o 291 (desestimacin), para el caso de disponer el Fiscal de Cmaras la revisin de tales medidas (por imperio del art. 83 inc. 8) y la continuacin de la investigacin. Esto en funcin de que, por un lado, esos institutos no estn llamados a concluir el procedimiento en forma definitiva e irrevocable, ni poseen valor de cosa juzgada con respecto a la cuestin penal; por otro lado, tampoco comprometen el criterio posterior del Fiscal ante el progreso de la investigacin e incorporacin de nuevos elementos que puedan llevarlo a variar su postura inicial. Este ltimo argumento es igualmente aplicable, incluso, a ciertos casos en que el Fiscal solicita el sobreseimiento del imputado y la peticin no es compartida por el Juez de Garantas ni por el Fiscal de Cmaras, cuando se estima que la investigacin no ha sido agotada, ya que creemos que en tal supuesto es al superior jerrquico del Fiscal a quien le compete apreciar la conveniencia de mantener la designacin del que actuara hasta entonces o disponer su reemplazo, como pareciera autorizarlo la ambigua redaccin de la parte final del art. 326 CPP. Por ello entendemos que si la recusacin basada en la causal prevista por la primera parte del inc. 1 del art. 47 es admisible respecto al Juez slo en

los casos en que este ha evidenciado -a travs de su intervencin previa en ese proceso- carecer de aquello que le es exigible ("imparcialidad frente al caso"), con el mismo criterio, el Fiscal podr ser recusado slo cuando hubiese demostrado con su actuacin en la causa carecer de aquello que a l le es exigible ("objetividad frente al caso). Un claro ejemplo de prdida de objetividad del Fiscal frente al caso sera la ocultacin de prueba a la Defensa (conf. art. 54 Ley 12.061 y art. 338 inc. 2 CPP). Tambin se encuentra alcanzado el acusador pblico por el deber de obrar con lealtad, el cual se extiende a todas las etapas del proceso. Ello comprende el deber de dar la informacin debida y la prohibicin de ocultar ciertos datos; se consideran contrarios a ste deber segn Bertolino la realizacin de conductas meramente formales, dilatorias o abusivas. En tal sentido como seala Maiwald el poder puede constituir un factor de impedimento y hasta de perversin del derecho. El cdigo de procedimiento penal de la provincia de Chubut elaborado por Julio Maier consagra normativamente este comportamiento en el art. 200 El funcionario que lo representa en un caso deber obrar, durante todo el procedimiento, con absoluta lealtad hacia el acusado y su defensor, hacia el ofendido, aunque no asuma el papel de acusador, y hacia los dems intervinientes en el procedimiento. El deber de lealtad comprende al deber de informacin veraz sobre la investigacin cumplida y los conocimientos alcanzados, y al deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno que, a su juicio, pudiera resultar favorable para la posicin que ellos asumen, sobre todo cuando ha resuelto no incorporar alguno de esos elementos al procedimiento. En este sentido, su investigacin para preparar la accin pblica debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo, con el fin de determinar, incluso, el sobreseimiento. Igualmente, en la audiencia preliminar o en el debate, puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolucin o una condena ms leve que aquella que sugiere la acusacin, cuando en esas audiencias surjan elementos que conduzcan a esa conclusin de conformidad con las leyes penales. En sistemas como el anglosajn el fiscal no est obligado a guiarse por criterios objetivos; sin embargo a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de aqul pas, emitido en el caso Berger vsUnited States (295 U.S, 78, 88 1935), dicho funcionario fue caracterizado como el sirviente de la ley en la medida en que debe interesarse tanto en el castigo de los culpables como en el no sufrimiento de los inocentes. Es por ello que existe una cierta tensin entre el deber de actuar como un celoso abogado y el de actuar como un ministerio de justicia; su inters en un caso penal no es tanto ganar el caso, sino lograr que se haga justicia. Por ello la disclosure of evidence, una muestra del principio de lealtad antes aludido, impone al fiscal la obligacin de informarle al imputado acerca de la existencia de elementos de prueba que lo podran favorecer, y de los cuales la fiscala est anoticiada. La objetividad tiene por objeto impedir como sealan los americanos la Tunnel Vision esto es una visin distorsionada de los hechos desde un tunel a consecuencia de una esquizofrenia funcional que pone en su cabeza el xito de la investigacin, descubrir el delito y castigar al culpable, y al mismo tiempo proteger al inocente. De all que se le exija, por lo menos al finalizar la etapa preliminar, una fuerte autocrtica en orden al peso de los elementos colectados y la probabilidad de obtener una condena en el juicio.

Sin perjuicio de lo ya expuesto debe sobrentenderse que en principio los fiscales no son recusables sino en circunstancias excepcionales como las sealadas. Ello permite superar el principio contenido en el Cdigo Rocco que comenzaba el art. 73 con una negacin: El representante del ministerio pblico no puede ser recusado por ningn motivo, pero tiene la facultad de abstenerse, aduciendo graves razones de conveniencia que sern apreciadas por su inmediato jefe jerrquico. En el sistema actual, ms que rgano de justicia, el ministerio pblico es una parte, en tanto se ha superado el viejo dogma que proviene del derecho procesal francs, en especial de Pothier en cuanto todo juez es un funcionario del ministerio pblico, y por lo tanto la persecucin de los delitos reside eminentemente en los jueces. Repitmoslo: el ministerio pblico no es juez, slo ste debera ser recusable, si bien se podra regular la facultad de abstencin como lo hace actualmente el cdigo procesal penal italiano lo que parece ms correcto desde el punto de vista procesal. V) ARCHIVO DE LA CAUSA El art. 268 del C.P.P. permite al fiscal archivar las actuaciones cuando no exista prueba de la existencia del hecho o se haya podido individualizar al autor.- En el derecho procesal penal italiano, autores como Pisapia y Carulli afirman que ello implica disponer sobre la accin penal; la decisin, agregan, debe confiarse a un rgano jurisdiccional.Por el contrario, entendemos que dicha decisin no est alcanzada por la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado (art.75 inc.12 de la Constitucin Nacional),por lo que mal puede implicar entonces el tan temido poder de disposicin.- El archivo como dice Franco Cordero no produce efectos preclusivos. Adems se prev que el fiscal comunique el archivo a la vctima, a quien se le concede, al igual que en la O.P.P. alemana, la posibilidad de lograr la revisin de la desestimacin o archivo de la denuncia ante el Fiscal de Cmaras. (art.83 inc.8)Ha de tenerse presente, asimismo, que la decisin del Ministerio Pblico no escapa al control de legalidad a cargo del rgano jurisdiccional, gracias a la disposicin legal que manda poner en conocimiento del archivo al Juez de Garantas. El punto es desarrollado en el Captulo II de esta obra (ap. 3.4.), donde se interpreta el alcance que ha de otorgrsele a la actuacin del juez, mencionndose previsiones similares de otros ordenamientos provinciales (Mendoza y Crdoba) en los que se propicia la intervencin del superior del agente fiscal, si el juez se halla en desacuerdo con el archivo requerido.Este control se extiende a la falta de motivacin del archivo, que como acto de parte si no resulta derivacin razonada de los elementos colectados en la etapa investigativa puede eventualmente ser anulado a travs de la va incidental (instancia de nulidad). Las decisiones jurisdiccionales, por el contrario, resultan impugnables por medio de los recursos. Existen otros supuestos, que autorizan al Fiscal a proceder al archivo de la investigacin, tales son los casos, de desestimacin de la denuncia, (art.290) o cuando no se pueda proceder por mediar obstculos fundados en privilegios constitucionales, aunque este ltimo supuesto el legislador lo ha dejado en poder del juez (art. 301).El Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado acerca de la potestad de desestimar o archivar denuncias por parte del Ministerio Pblico, estableciendo que "las decisiones que al

respecto tomen los fiscales intervinientes en la etapa de investigacin slo estn sometidas a la revisin de sus superiores en el orden jerrquico y, por consiguiente, son extraas al control casacional" (sent. del 12/5/99 en causa n 385, "Gmez"). Ello no convierte a las disposiciones analizadas en inconstitucionales como parece entenderlo Esteban Vias; ello as porque el control interno es control al fin. Obsrvese que de lo contrario tambin habra que entender como inconstitucionales a las normas de los ordenamientos procesales que imponen al rgano jurisdiccional el sobreseimiento por acuerdo de fiscales (jurisdiccin condicionada). No obstante resultan atinadas las reflexiones del autor citado en cuanto reclama un control eficaz sobre el archivo o desestimacin, lo que lleva a la posibilidad de reabrir la investigacin ante la verificacin de un cambio en la situacin de hecho toda vez que lo decidido no est amparado por la cosa juzgada material, ni produce efectos preclusivos, segn se dijera precedentemente. Es que mientras el actor pblico investiga todava no hay proceso y no habr proceso, ensea Cordero si la notitia criminis termina archivada. CRITERIOS ESPECIALES DE ARCHIVO La ley 13183 introdujo criterios especiales de archivo como consecuencia de la adopcin de criterios de oportunidad. En tal sentido el art. 56 bis del C.P.P. autoriza al fiscal a archivar las actuaciones en casos de insignificancia; aporte banal al hecho; cuando el imputado hubiese sufrido a causa del hecho una pena naturalis o cuando en un concurso de delitos la pena en expectativa carezca de relevancia con relacin a lo dems delitos imputados. Ms all de la discusin acerca de la sede natural de recepcin de estos criterios, constituye todo un acierto que se privilegie la reparacin del dao sufrido por la vctima a causa del hecho, como as tambin que se convoque a una audiencia en la que estar presente el imputado y su defensor y en la cual podr acordarse, como se dijo la modalidad de la reparacin. La ley que introdujo la mediacin penal en la provincia se ocupa de la regulacin detallada del procedimiento. La regulacin introducida en la ley procesal penal bonaerense tiene una clarsima influencia alemana. As Roxin en cuanto propone un doble criterio para la delimitacin general entre el derecho penal y el procesal penal, entendiendo que an cuando determinadas circunstancias pertenezcan al complejo de hecho debern incluirse en el derecho procesal penal, quedando al arbitrio de las autoridades competentes la persecucin penal, sin estar obligadas por el mandato de determinacin. El menor desvalor de accin y de resultado estar presente en el principio de insignificancia; menor culpabilidad en el aporte banal, especiales necesidades preventivo especiales o generales en la menor gravedad del hecho. Se requiere en estos casos que la pena mxima del delito imputado no supere los seis aos de prisin. As tenemos que ltimamente se entiende en Alemania que la querella y la prescripcin tienen naturaleza estrictamente procesal penal. Que ambos institutos son ajenos al supuesto de hecho y que an faltando la querella o verificndose la prescripcin no desaparecen por completo las razones del Estado para castigar. Tambin aparecen razones de poltica criminal y hasta extrapenales que

llevan a la renuncia de la pena. As el aporte banal previsto en los arts 84.IV y 85.III de la StGB para delitos menos graves; el art 46a de la StGB cuando se produce una conciliacin entre el autor y la vctima y tiene lugar la reparacin por parte de ste ltimo. Se prevn supuestos en que la renuncia puede decaer cuando la punicin es imprescindible desde la perspectiva preventivo general, tal lo que ocurrira cuando median razones de seguridad o inters pblico previstas en el inc. 2 del art. 56 bis del C.P.P. El dao sufrido por el imputado a consecuencia del hecho como criterio especial de archivo debe extenderse tal como ocurre en Alemania (art. 60 StGB) a la muerte o lesiones permanentes de parientes. All como consecuencia del hecho especialmente dura para el autor, lo que permite incluir tal supuesto en la pena naturalis. Se prev tambin que el archivo pueda estar sujeto a condiciones, quedando a cargo del Fiscal el control de su cumplimiento y la eventual revocacin del mismo. Sin embargo se alerta que el archivo condicionado no puede convertirse en la reaccin adecuada al hecho; por ello no ser procedente cuando medie un inters pblico en la persecucin penal, grave culpabilidad y falta de acuerdo del imputado En este ltimo sentido se advierte que las condiciones no pueden convertirse en una sancin que por su calidad y cantidad no pudieran imponerse en otras circunstancias. Tampoco cuando revistan carcter intromisivo en la persona del imputado. El consentimiento prestado por el imputado representa una renuncia a las garantas formales del proceso, pero ello no exime de la acreditacin del hecho y prueba de la culpabilidad an con la provisionalidad de la etapa procesal por la cual se transita. Ello as porque si el imputado ha dado una explicacin que previsiblemente no podr ser desacreditada el archivo debe ser simple y no sujeto a condiciones. Segn se advierte, las hiptesis que se presentarn con mayor frecuencia en la prctica son las de autor confeso cuando no pueda discutirse seriamente la culpabilidad del imputado. La interpretacin que proponemos se debe a que este archivo condicionado al igual que el sobreseimiento condicionado impuesto en Alemania por la Ley de Agilizacin de la Jurisdiccin Penal de 11 de enero de 1993 importa un castigo informal. Desde el punto de vista del derecho penal el archivo sujeto a condiciones como la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando las mismas son cumplidas (art. 323 inc. 7 del C.P.P. segn reforma de la ley 13.260) constituyen supuestos de compensacin de culpabilidad mediante actos posteriores de reparacin. Se trata de casos de compensacin de la culpabilidad mediante un actus contrarius posterior a la consumacin, que implica un reconocimiento de la validez de la norma y una reparacin a su quebrantamiento. En tales casos la accin no ha producido daos materiales diversos de la lesin ideal de la norma y por tal razn el legislador est justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden jurdico (Bacigalupo). VI) ACTIVIDAD PROBATORIA En el sistema que venimos comentando, los elementos probatorios deben ser introducidos de modo regular al debate oral.- La publicidad, al menos para las partes, y la contradiccin, constituyen principios consustanciales a

la nocin de prueba que no pueden ser desconocidos.- La fase preparatoria, se reitera, no puede seguir sustituyendo al juicio, ni ste puede convertirse en la duplicacin o escenificacin del sumario, que es lo que ha ocurrido hasta ahora en la Provincia de Buenos Aires.En principio el Ministerio Pblico Fiscal como parte en la relacin procesal no puede producir pruebas; sin embargo, no debemos olvidar que orienta y dirige la actividad policial, quien s puede producir peritaciones.- De modo que si ello ocurriera debe ponerse en conocimiento de la defensa y del rgano jurisdiccional sus resultados, tal como surge de los artculos 267,296 y 297 del C.P.P.Se le acuerda el derecho de interrogar a los testigos, siempre bajo juramento, an cuando dichas declaraciones no constituyen prueba, sino solo actos de investigacin que debern reproducirse en la audiencia oral.Los artculos 266 y 267 del C.P.P. establecen con precisin la finalidad de la Investigacin Penal Preparatoria (I.P.P); as surge que debe comprobar la existencia del hecho, establecer las circunstancias que lo califique, agrave, atene o justifique; individualizar a sus autores, verificar las condiciones relevantes del imputado,(edad, educacin, medios de subsistencia) y la extensin del dao causado.A fin de cumplir con el cometido antes expuesto, el Ministerio Pblico Fiscal puede proceder personalmente, o por medio de la polica que acta bajo sus directivas, a: a) ordenar la aprehensin del sospechoso en casos graves y urgentes, fuga, flagrancia, es decir cuando se debiera proceder sin demora.- La predicha facultad surge de los artculos 151 y 153 en cuanto autorizan a la polica a disponer la aprehensin, o detencin, organismo que se encuentra bajo su supervisin y direccin como surge sin hesitar de los arts. 56 y 267 del cdigo.Convengamos adems que desde su entrada en vigencia el cdigo ha obligado a modificar el hbito de la consulta del personal policial con el juez, ahora debe hacerlo con el fiscal, que es quien orienta y dirige su actividad, razn por la cual cabe deducir que puede ordenar aprehensiones, o detenciones en los mismos casos en que puede hacerlo la polica.- En este supuesto no hay contradiccin alguna, y como lo dice claramente el art. 189 del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal para la Provincia de Santa Fe, seguramente consultado por los autores del cdigo bonaerense,..." que la detencin ser ordenada por el fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la investigacin penal preparatoria le autoricen a recibirle declaracin como tal y fuera procedente solicitar su prisin preventiva".Va de suyo que slo interpretando de este modo el artculo tiene sentido la disposicin contenida en art. 161 en cuanto dispone " el fiscal podr disponer la libertad de quien fuere aprehendido o detenido antes de ser puesto a disposicin de juez competente, cuando estimare que no solicitar la prisin preventiva...." Vase la coincidencia con el art. 192 del Proyecto de Cdigo para la Provincia de Santa Fe...."el fiscal podr disponer la libertad del aprehendido o detenido hasta el momento en que fuera puesto a disposicin del juez o la solicitar a ste si ya se hubiese cumplido la exigencia".La economa de estos preceptos anota con todo acierto Victor Corbaln debe entenderse vinculada con la restriccin a que sea la polica quien decida con amplitud la procedencia de la detencin, o el propio fiscal - agregamos

nosotros- en supuestos determinados.Resulta obvio que la aprehensin ordenada por el fiscal deber ser fundada a excepcin del caso de flagrancia- constando por escrito, debiendo cumplir en suma con todos los recaudos exigidos por el art. 151 tal como prev con buen criterio el art. 191 del varias veces mencionado proyecto santafecino, recordando que dicha facultad slo procede en casos de urgencia. En el mismo error incurri un nuevo proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal para la Nacin, elaborado por el Ministerio de Justicia, el que autorizaba en el art. 286 inc.4 a los miembros de las fuerzas de seguridad a detener sin orden judicial...inc. 4 " excepcionalmente, y en el primer momento de la investigacin, a la persona contra la cual hubieran indicios vehementes de culpabilidad , cuando exista peligro inminente de fuga o de seria obstaculizacin de la investigacin".- Sin embargo en el art. 282 el Cdigo le exiga al fiscal que solicite la orden de detencin al juez de instruccin y Garanta, es decir le conceda mayores poderes a la polica, subordinada y dependiente del Ministerio Pblico que a quien la dirige y orienta (arts 70 y 183) lo que implica una clara contradiccin difcil de compatibilizar.En el cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba (ley 8123) se autoriza al fiscal a ordenar la detencin del imputado (art. 332 ); se sostiene que es la autoridad judicial competente, tiene las mismas seguridades e incompatibilidades que los jueces, por lo tanto no hay objeciones por parte de los llamados tratados constitucionales en orden a reconocer tales facultades. A tal punto que dicha normativa procesal autoriza al fiscal a disponer la prisin preventiva (art. 336), lo que no estaba autorizado en el proyecto originario, facultad impropia en un sistema acusatorio. En este supuesto se prev un mecanismo de ocurrencia u oposicin ante el juez de instruccin (art. 333). Advirtase que en sistemas procesales que todava no adjudican al Ministerio Pblico la investigacin penal preparatoria como el espaol, se prev que en el proceso abreviado cuando el Ministerio Fiscal "tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado practicar u ordenar a la Polica Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobacin del hecho o de la responsabilidad de los partcipes en el mismo".- En desarrollo de estas diligencias, el M.P.F. puede acordar la detencin de los sospechosos y , posteriormente instar al juez de instruccin la incoaccin de las correspondientes diligencias previas, con remisin de lo actuado, poniendo a su disposicin la persona del detenido (arts 489,492 y 785 bis de la ley de enjuiciamiento criminal).- Si ello se predica respecto de un sistema de instruccin judicial, fcil resultar descartar violaciones a derechos fundamentales al reconocerle al titular de la accin penal estas facultades.Sobre esta cuestin es concluyente la opinin de Franco Cordero lo repetimos: la ley no es un testamento que se ha de interpretar introspectivamente; las palabras toman significado a veces distinto de los queridos; toda norma debe leerse a la luz de las otras, o sea del sistema. Ahora bien, la polica depende del Ministerio Pblico; y es obvio que este ltimo ordena el acto coercitivo no espontneamente ejecutado; sera extravagante concederle poderes menores, respecto a los subordinados; y conviene evitar las extravagancias no impuestas por frmulas positivas

insuperables, cualquiera que sea la historia del texto en los trabajos preparatorios Recordemos que ya desde el ao 17 A.C. el ciudadano acusador en los "iudicia pblica", poda obtener del pretor una lex o autorizacin que lo investa de los poderes inquisitivos de recogida de las pruebas o incluso del arresto cautelar, que es lo que sucede en el clebre proceso de Cicern contra Verres, recordado por Carrara.- Por otra parte se reitera que el Ministerio Pblico es una autoridad judicial. b) Inspeccionar y registrar el lugar del hecho con el propsito de constatar el estado en que se encuentra.c) Ordenar el examen corporal del imputado y de otras personas cuando ello resulte necesario a los fines de la investigacin y para el descubrimiento de la verdad (art.214).- La predicha facultad surge de la posibilidad de ordenar peritaciones (art.247), reconocimientos (art.257) y de las genricas con que lo inviste la ley procesal.Est autorizado tambin a ordenar intervenciones corporales (muestras de sangre, piel, uas, grabacin de la voz) siempre que no se consideren riesgosas y en supuestos de urgencia, tal como surge del art. 62 del la y 12.061.Es de destacar que en el proyecto elaborado por el Dr.Julio Maier para la Nacin (ao 1986),se autorizaba en el art. 38 al Ministerio Pblico a disponer la realizacin de exmenes corporales al imputado, y extracciones de sangre, piel y uas en cuanto no representaren un perjuicio para su salud; entendemos que el codificador en dicho proyecto aplic concretamente el principio de proporcionalidad segn lo entendiera la comisin europea de derecho humanos, lo que ahora aparece receptado en la ley de Ministerio Pblico.- Cuando se prevea que la pericia no podr reeditarse en la audiencia oral, el Tribunal Constitucional Espaol ha exigido se le haga saber al interesado que puede solicitar una segunda prueba, con aparato de precisin para contrastar sus resultados, lo que podra resultar una prctica garantizadora en el mbito bonaerense.Fuera ya de los casos de urgencia, los Jueces de Garantas han autorizado intervenciones corporales sobre el imputado (muestras sanguneas, epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos) solicitadas por el Fiscal, entendiendo que se tratan de medidas que en cuanto a su modalidad e intensidad pueden calificarse de leves (vg.: extraccin sangunea) o directamente de mnima significacin (vg.: toma de cabellos), recordando los fundamentos expuestos por la Corte Suprema norteamericana a partir del caso "Holt vs.United States" y aplicando asimismo la doctrina de la CSJN (in re "H.G.S. y otro",Fallos,318:225) que prescribe que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero que ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad - entre los cuales se cuentan estos supuestos- en que la evidencia es de ndole material. Tambin se recoge la pauta distintiva marcada por Binder segn quien sea el sujeto que ingresa la informacin al proceso. As, el derecho constitucional a la no autoincriminacin coaccionada (CN:18) se refiere a todo ingreso de informacin que el imputado, como sujeto, pueda realizar, pero no se extiende a aquellos casos en que "la informacin no es ingresada por el imputado sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrn gentico en la sangre del imputado" (Juzgado de Garantas N 2 de Mar del Plata, causa Fernndez Gustavo S/ Homicidio

Calificado, vctima Melman Natalia, resolucin del 15-2-2001 indita). No obstante lo expuesto, la capacidad de rendimiento del principio nemo tenetur se ipsun accusare lejos est de imposibilitar nuevos desarrollos. Por el contrario en determinados supuestos es muy difcil distinguir entre una colaboracin activa del imputado, prohibida, y la simple actitud pasiva que impone el deber de tolerancia. Adems si bien el imputado no puede ser obligado a suministrar prueba en su contra, existen discrepancias acerca de si ello se extiende a las acciones preparatorias y de acompaamiento. Es decir, el imputado est obligado a acompaar al polica hasta el lugar en el que se encuentra el mdico que habr de extraerle sangre? ; est obligado a no dejar caer su cabeza, cerrar los ojos o hacer muecas durante un reconocimiento en rueda ?Puede ser obligado a abandonar su resistencia, a que cumpla con su obligacin de tolerar pasivamente?, o por el contrario lo que prohbe la regla del nemo tenetur es que se lo obligue a colaborar activamente en el sentido de una utilizacin de la conduccin intelectual de la accin que no lesionara el mbito de proteccin de la libertad de autoincriminacin en las acciones preparatorias y de acompaamiento como sostienen Rogall y Gabriela Crdoba. Todos estos interrogantes exceden el cometido de los lineamientos precedentes pero deben ser tenidos en cuenta cuando se afirma que el imputado es sujeto de derechos y no objeto de prueba. Y ello porque como expone Lesch la simple frontera naturalista entre actividad y pasividad o entre hacer y tolerar ha sido sealado como normativamente intrascendente en la moderna teora penal. No es libre el imputado que toma el vomitivo para expulsar las cpsulas de cocana que tiene alojadas en su cuerpo si sabe que en caso contrario se lo sujetar por la fuerza, le introducirn una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su estmago para que expela las cpsulas; sin embargo esta coaccin indirecta para que se autoincrimine es admitida por la doctrina, lo que no deja de generar dudas. Por ltimo, se coincide con la opinin expresada por Bertolino en cuanto a que, si bien el art. 214 del CPPBA no lo autoriza expresamente (como s lo hace el 218 del CPPN), una interpretacin sistemtica y finalista en funcin de los arts. 3 y 212 del texto legal permite concluir que estas mnimas intervenciones pueden disponerse respecto a otras personas adems del imputado. d) Ordenar en casos urgentes requisas personales, dejando constancia de los motivos que justifiquen la medida, en cuanto permitan presumir que una persona oculta en su cuerpo objetos relacionados con el delito (art.294 inc.5).- Ello sin perjuicio de recurrir al procedimiento previsto en el art. 225 del C.P.P. cuando est individualizado el imputado y no se den las circunstancias de excepcin.- Con este alcance debe interpretarse el art. 61 de la ley 12.061.e) Ordenar registros de vehculos en el mismo caso que el anterior. f) Si bien el secuestro como medida perquisitiva de carcter real solo lo puede disponer el juez de garantas, el Fiscal o la Polica en casos urgentes puede proceder a la interceptacin de efectos que guarden relacin con el delito (secuestros impostergables), los que debern ser inventariados y puestos a disposicin del juez, quien podr o no convertir a dicha medida en secuestro (art.295).- Esta es la interpretacin que corresponde efectuar a nuestro juicio del art. 61 de la ley 12.061.g) Ordenar los peritajes que resulten necesarios para el descubrimiento de la verdad (art.247)

h) Requerir informes i) Ordenar el reconocimiento de personas o cosas.- Si se tratara del imputado, debe notificar a la defensa con antelacin no menor a 24 horas (arts 257/259).- Puede disponer tambin que el reconocimiento se haga por medio de fotografas (art 261).- Los mencionados son actos que requieren de formas especiales de realizacin y documentacin, an cuando se encomiendan a una de las partes.Se ha suscitado alguna controversia en torno a la diligencia de exhibicin a la vctima - o a testigos- en hechos con autores no individualizados, de lbumes fotogrficos compuestos por imgenes tomadas de los prontuarios de personas que registran antecedentes penales. El punto radica en si dicha diligencia puede ser equiparada al "reconocimiento por fotografas" (CPP:261) y si, por ello, le son aplicables las disposiciones previstas en el art. 259 para los reconocimientos de personas cuando se practican respecto del imputado. Coincidimos con el criterio expresado por el Juez Madina (causa 65.021 del 27/11/2.000) en cuanto a que la exhibicin de fotografas no es ms que un acto investigativo, que tiene como objeto identificar a un sujeto, dato que permite orientar la pesquisa, y slo tendr valor convictivo en la medida que luego se encuentre corroborado por otras diligencias probatorias. Este criterio recepta la doctrina del Tribunal Supremo Espaol para casos en que no existen datos que permitan identificar al delincuente por lo que no es posible practicar reconocimiento en rueda, resultando imprescindible acudir a la exhibicin de fotografas, al que se califica como "...procedimiento vlido desde luego, pero slo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigacin que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores...". En el mismo sentido se expidi la Cmara de Apelacin y Garantas de Mar del Plata ( Causa 2.416 Ramirez Angel, S/ Incidente de Nulidad, resuelta el 7/6//2001, Sala II ). La utilizacin de este medio de investigacin, muestreo fotogrfico, no impedir un ulterior reconocimiento en rueda para completar o mejorar la evocacin del sujeto reconociente. Por el contrario cuando se trata de un reconocimiento fotogrfico, por su carcter subsidiario, el reconocimiento en rueda no debe ser posible, sea porque no se puede ubicar al sindicado, porque ha desfigurado su imagen (tintura de cabello, barba, etc) o porque el sujeto reconociente no est obligado a concurrir, ya que no debe olvidarse que se trata de una acto definitivo e irreproductible. Como se ha visto, todos estos actos que la ley procesal autoriza a realizar al Ministerio Pblico Fiscal no tienen gran incidencia sobre los derechos de la persona, - salvo la aprehensin en supuestos especficos- y responden al principio de investigacin autnoma que rige durante esta fase del procedimiento (arts 266,267,293 y ccdtes. del C.P.P.).J) Observar las reglas de la declaracin del imputado (arts 308 y ss). El art. 308 del cdigo de rito requiere la existencia de elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetracin de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su comisin; cumplidos estos presupuestos el fiscal se encuentra autorizado a recibir la declaracin del imputado. Al exigirse motivo bastante para sospechar, la ley adjetiva condiciona el llamamiento del imputado, a presupuestos objetivos que supongan un caudal de evidencia suficiente para desconfiar seriamente en relacin a la existencia material del hecho y su participacin en el mismo, debiendo

abarcar todos los elementos que requiere la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad). Y por tratarse de un juicio de mrito, incriminante y fuertemente estigmatizante sobre la culpabilidad debe quedar sujeto a la posibilidad de control ante el juez de garantas por la posible arbitrariedad del llamado. No as el caso de sospecha insuficiente que autoriza la recepcin de la declaracin informativa. La regulacin sobre este tema en el cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Crdoba nos parece sumamente acertada (arts 306, 333 y ccs). k) Pedir el juez de Garantas el sobreseimiento del imputado cuando a su criterio se verifican en la causa algunas de las causales previstas en el art. 323. L) Acusar, con los requisitos establecidos en el art. 335 y solicitar al juez de Garantas la elevacin de la causa a juicio. LL) Recurrir las resoluciones del juez de Garantas que sean susceptible de recurso ante la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Criminal y Correccional. De cualquier modo, cabe entender que cuando surge un conflicto entre las partes, debe acudirse al juez de garantas para que lo resuelva.- Por ello, el fiscal debe asegurar su efectiva intervencin durante esta etapa.En general como antes dijimos, esta fase debe ser totalmente desformalizada, ya que es meramente preparatoria del ejercicio de la accin penal.- Nos parece acertado que el Fiscal reciba testimonios, an bajo juramento, pero su protocolizacin y posterior introduccin por lectura al debate (art.366) si no ha sido recibido bajo el estricto control de la defensa, puede subvertir la importancia de la audiencia oral.- En puridad, la protocolizacin por medio de actas, debe reservarse para los anticipos de prueba, lo contrario responde a la lgica del sistema inquisitivo, del que precisamente el cdigo quiere tomar distancia.- Ello no impide que si un testigo no recuerda en el debate lo que dijo al declarar ante el fiscal se le refresque la memoria leyndosele su declaracin originaria como lo prev el art.391 del cdigo nacional, o para poner en evidencia contradicciones o variaciones de la misma. j) Las nuevas facultades acordadas al Ministerio Pblico Fiscal La ley N 13.078 sancionada el 15-7-2003 ha modificado el 59 del cdigo de procedimiento penal ampliando las facultades acordadas al agente fiscal durante su intervencin en el proceso penal. El inc. 1ero del artculo mencionado ha quedado redactado de la siguiente manera: 1.-Dirigir, practicar y har practicar la investigacin penal preparatoria actuando con la colaboracin de la polica en funcin judicial, solicitando las medidas que considere necesarias, ante los jueces o ante cualquier otra autoridad. Actuar con conocimiento, control y convalidacin del Juez de Garantas nicamente en los actos que lo requieran segn las disposiciones establecidas en este cdigo. Dentro de los lmites y con el alcance de cada medida, cuando concurran fundados motivos que le permitan creer que existe peligro en la demora, el Agente Fiscal podr, con aviso previo al Juez de Garantas, ordenar directamente el registro de lugares de los artculos 219, 220 y 221, la requisa personal del art. 225, la orden de secuestro del art. 226, la orden de presentacin del art. 227 y la interceptacin de

correspondencia del art.228. En los casos de los artculos 219, 220 y 221, el Agente Fiscal solicitar, tambin de inmediato al Juez de Garantas, la convalidacin de las medidas. Si el Juez no se pronunciare en contrario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibida la solicitud, la medida se tendr por convalidada. La reforma ha recogido en la mayora de los supuestos la opinin expresada por la doctrina bonaerense. En esta misma obra puede verse nuestro consenso en que el fiscal pueda ordenar requisas, secuestros impostergables e interceptacin de correspondencia. Resulta inexplicable frente a lo que diremos ms adelante, que si la reforma tena por objeto facilitar la tarea del ministerio Pblico en la averiguacin de los delitos no se le haya acordado la facultad de disponer la detencin del sospechoso, en casos graves y urgentes, medida sujeta a posterior convalidacin por el Juez de Garantas. Y decimos inexplicable porque se le ha reconocido al Agente Fiscal una facultad de dudosa constitucionalidad, como sin duda lo es el allanamiento de domicilio en caso que exista peligro en la demora. Esta disposicin ha sido extrada del pragrafo 105 I de la Ordenanza Procesal Penal alemana y segn la interpretacin formulada por el Tribunal Constitucional alemn ( Bundesverfassungsgericht, BverfG) el peligro en la demora Gefahr im Verzug- debe estar fundado en hechos referidos al caso concreto. Meras especulaciones, estimaciones hipotticas o presunciones independientes del caso o basadas nicamente en la experiencia criminalstica cotidiana no son suficientes. La ordenacin por parte de la autoridad judicial ha de ser la regla, no la excepcin. Es sabido que el art. 18 de la Constitucin Nacional asegura la inviolabilidad del domicilio, como tambin de la correspondencia epistolar y los papeles privados... La fuente de la garanta proviene de la Constitucin de los Estados Unidos, Reformas, art. 4 que tiene como antecedente la Constitucin de Virginia del 21-6-1776, seccin 10 y tambin del Decreto de seguridad individual, incluidos en el Estatuto Provisional de 1811 que exiga que el allanamiento se hiciera si fuera posible por el juez de la causa. El derecho a la intimidad hogarea garantizado en la clusula constitucional examinada no es absoluto conforme dispone el art. 28 de la misma carta fundamental, pudiendo ser limitado por las leyes que reglamentan su ejercicio (C.N. art,14). La cuestin que suscita la reforma es si ste derecho ha sido alterado por las leyes reglamentarias (C.N., 28), alteracin que podra experimentar si queda a merced de la urgencia de una de las partes intervinientes en el proceso penal. El fiscal como actor penal lleva adelante la investigacin bajo el control de un Juez de Garantas, que ubicado en forma equidistante de las partes, asegura que el proceso sea una contienda leal presidida por el principio de igualdad de armas. Que la propia parte que lleva adelante la investigacin, con las urgencias propias de dicha etapa decida discrecionalmente en que casos puede allanarse un domicilio conlleva una evidente desigualdad que aniquila la estructuracin del proceso penal bonaerense como juicio de partes. Al mismo tiempo deja al imputado sometido al poder del actor penal en una clara relacin de sujecin que violenta la garanta del art. 18 de la C.N. No estamos seguros de que como sostuvo la C.S.J.N. in re Fiorentino Diego

S/ tenencia de estupefacientes no resulta exigencia del art. 18 de la C.N. que la orden de allanamiento emanen de los jueces, y ello porque la libertad con que las provincias pueden reglamentar la garanta siempre es relativa. As bajo el pretexto de reglamentacin y ante el aumento de la criminalidad, la provincia de Buenos Aires podra autorizar a la polica en casos graves y urgentes cuando peligre el orden pblico al allanamiento del domicilio prescindiendo de la intervencin judicial, y creemos que en tal hiptesis nadie dudara de su inconstitucionalidad. En nuestro concepto la reglamentacin del ejercicio de un derecho reconocido y garantizado de manera tan sobrecogedora por la Constitucin Federal como sin duda lo es la inviolabilidad del domicilio, nicamente puede ceder por una ley que determine en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.....Y esa ley no puede eludir la exigencia impuesta por el art. 24 de la Constitucin bonaerense en cuanto dispone la orden escrita de juez; por lo tanto el cdigo procesal penal debe determinar los presupuestos que autorizan la medida pero sin omitir la intervencin de un juez, lo que vimos resulta obligatorio en funcin no slo del artculo 24 constitucional citado, sino tambin por el art. 5 de la C.N. en cuanto las provincias deben asegurar el rgimen republicano. Y creemos no equivocarnos si sostenemos que autorizaciones como la criticada no lo afianzan, muy por el contrario, lo desnaturalizan. Por ello estimamos inconstitucional la facultad acordada al fiscal de autorizar, an en supuestos de peligro en la demora, el allanamiento del domicilio. En esta lnea se inscriben las opiniones de Herbel y Granillo Fernndez. En otro sentido tampoco nos parece feliz el apartamiento del proyecto elaborado por Pedro Bertolino, Len Arslanin y Gustavo Gen en cuanto dispona que de no convalidarse expresamente por el Juez de Garantas dichas medidas allanamiento de domicilio e interceptacin telefnica- las mismas quedaban sin efecto, tal como lo recoge expresamente el cdigo procesal penal italiano (arts 266 y 352). TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL Los actos llevados a cabo por el Fiscal, son actos de investigacin que solo tienen valor para dar fundamento a la acusacin, posibilitan identificar los elementos de prueba que luego sern evacuados en el juicio oral.- No constituyen - en principio - prueba; cuando se pretenda verificar la existencia de un determinado hecho, se debe recurrir al procedimiento de anticipo probatorio previsto en el art.274 del C.P.P con intervencin del juez de garantas.- Se debe evitar que el fiscal sea un rgano receptor de pruebas; en un procedimiento de partes, una de ellas, el imputado, no puede estar sometida al poder discrecional de la otra.- Ni siquiera las declaraciones testimoniales deberan agregarse al sumario, a fin de que el Tribunal Criminal no se vea influenciado por su lectura, tal como lo prev actualmente el cdigo de procedimiento penal italiano.El art. 366, dada su extensin puede subvertir los principios expuestos.- En efecto, podra aprobarse la introduccin por lectura del acta de requisa, secuestro, o registro domiciliario, porque estas son piezas de conviccin, an cuando estn agregadas al sumario, pero de ningn modo una coimputacin no recibida en el debate oral, o un testimonio recibido bajo

secreto sumarial por el fiscal, sin la presencia del defensor, o la mera denuncia, que como se sabe, nada prueba.De cualquier manera debe asegurarse que el fiscal pueda cumplir su cometido; con seguridad no tendr inters en deducir acusaciones innecesarias, ya que no puede ser colocado "en la situacin psicolgica imposible", al decir de Gssel en que se encontraba el juez instructor y decisor, que llev a tribunales internacionales a invalidar sistemas procesales similares al derogado en la Pcia. de Buenos Aires en cuanto autorizan al juez instructor a dictar sentencia (caso "Piersak" y " De Cubber", fallados por la Comisin Europea de Derecho Humanos).- En esta nueva concepcin el fiscal debe mantenerse objetivo frente a la sospecha.PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA Los artculos 282 y sgtes. establecen un plazo para practicar la I.P.P. de cuatro meses, prorrogables por dos meses mas.- En casos excepcionales y debidamente justificados, dicha prrroga puede extenderse a seis meses .se prev tambin que si al vencimiento de este plazo la I.P.P. no se ha agotado, el juez de garantas pueda requerir del Procurador General de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la sustitucin del Agente Fiscal y su reemplazo por otro que deber concluir su tarea en dos meses como mximo.- Se omite regular, a diferencia de otros ordenamientos procesales, qu sucede con la investigacin, una vez vencido dicho plazo.- A nuestro juicio no cabe sino sobreseer o elevar la causa a juicio.- El cdigo de Procedimiento Penal de Costa Rica, por ejemplo, se decide por la extincin de la accin penal, salvo que se hubiese presentado querella de la vctima.- En nuestro pas, el cdigo de procedimiento de Crdoba prev como uno de los supuestos de sobreseimiento el caso en que "habiendo vencido todos los trminos de la IPP, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporacin de nuevas pruebas" (art. 350, inc. 5to).Con una redaccin similar la ley 13260 ha incluido este supuesto en el art. 323 inc. 6 (con mejor precisin tcnica se refiere a la imposibilidad de incorporar nuevos elementos de cargo)No estamos de acuerdo con posturas que entienden que ante el vencimiento de los plazos para concluir la investigacin penal preparatoria deba dictarse el sobreseimiento. As Bertolino quien recurre al criterio de leyes anlogas o Zaffaroni, Alagia y Slokar quienes tambin admiten que la prescripcin de la accin penal pueda operar antes si, una vez afianzada la imputacin precisa y luego de la declaracin indagatoria vencen los plazos que la ley procesal estableci como trmino razonable para la conclusin del proceso. Estos trminos segn las opiniones citadas pueden ser modificados por la ley procesal penal local. Ello sin perjuicio del derecho del imputado a la conclusin del proceso en un plazo razonable lo que depende de diversas cuestiones, tal como se desarrollar supra.. Si el plazo de la investigacin penal es largamente excedido, habiendo un imputado vinculado al procedimiento, puede declararse la insubsistencia de la accin procesal penal y sobreseer la causa. Ello como corolario del derecho de todo imputado a la tramitacin de un proceso sin dilaciones indebidas. Derecho que al estar reconocidos en instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art 7.5 y 8.1C.A.D.H. y 14.3.c)

P.I.D.C.P. no puede ser desconocido por normas de derecho comn, tal como se desarrolla en el captulo XIV de esta obra. Pero en modo alguno el slo vencimiento del plazo de la investigacin (12 meses) obliga a concluir en la extincin de la accin. Tal como hemos sostenido en su momento, el fiscal, al vencimiento del trmino, debe requerir la elevacin de la causa a juicio o instar el sobreseimiento. No existen otras opciones en nuestro digesto procesal. Segn tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las provincias slo pueden establecer plazos de caducidad, esto es, cancelar la secuela procesal pero no extinguir el derecho de fondo como ocurrira en el caso de aceptarse las interpretaciones cuestionadas. Hay que reconocer sin embargo que la naturaleza de la prescripcin, por lo menos la de la accin penal, est seriamente discutida y como vimos antes, autores de nota le asignan naturaleza procesal. Debemos decir que con excelente criterio el cdigo bonaerense no ha recogido la prrroga extraordinaria de la instruccin, que en los hechos importa una verdadera absolucin en la instancia.INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO En primer lugar debe remarcarse que encomendar la investigacin al fiscal constituye un notable acierto en materia procesal penal.- La propia nocin de jurisdiccin en cuanto seala que es "juzgar y ejecutar lo juzgado" apareca desdibujada durante la actividad desplegada por el juez instructor.Investigar es labor policial y en su caso de aquella parte que quiere recabar "fuentes de prueba" como seala Rodrguez Ramos.- El juez instructor rara vez fue imparcial, como difcilmente resulten los fiscales de conformidad con la atinada observacin de Carnelutti; lo importante es que se acte objetivamente bajo el control de un juez que garantice los derechos de los intervinientes, ste es el principio que no puede ser desconocido.Por otra parte, resulta til recordar que el juez instructor francs, de quien Marcel Lemonde dijo que era un noventa por ciento polica y un diez por ciento juez, dej de ser un agente subordinado al Procurador de la Repblica recin con la reforma operada el 17 de julio de 1856.- Como se ve, su figura no surgi como la de un juez imparcial.- Se refiri a este funcionario Rivarola como el nico despotismo autorizado en el pas. Si bien las funciones que cumple el juez de garantas durante el procedimiento preparatorio han de ser abordadas con profundidad en un Captulo especfico de esta obra (ver Cap. II), aqu slo las mencionaremos como forma de integrar la visin de la actividad de los distintos sujetos procesales durante esta etapa. A este efecto, cabe consignar las siguientes: a) decisiones que restringen derechos del imputado (registro domiciliario, interceptacin de correspondencia, comunicacin telefnica, detencin, dictado de Prisin Preventiva, etc.).No puede soslayarse en orden a este punto, que la nueva ley procesal exige que estas decisiones se dispongan mediante auto motivado (art.106), salvo el caso de la requisa que debe serlo bajo decreto fundado (art.225).La exigencia de motivacin de estas injerencias, obedece al propsito de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, permitiendo la revisin por los rganos que tienen facultad de control sobre las mismas.- Ello

permite cumplir una funcin de prevencin general positiva, en cuanto la sociedad puede advertir que los jueces no actan arbitrariamente.- Adems se exige, previo a su dictado, se verifique si son proporcionales, necesarias, subsidiarias, e idneas en funcin del fin que se persigue.El Tribunal Constitucional espaol ha reiterado en diversas resoluciones (S.S.T.C. 62/1982, 13/1985 y 37/1989) que la fundamentacin es necesaria para que el afectado pueda apreciar y, en su caso, controlar la razn que justific, a juicio del rgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.Debe destacarse que en dicho pas una interpretacin realizada por la va de la Real Orden del 13 de marzo de 1895 dispona que los resultandos y considerandos donde se han de exponer los motivos que determinan y abonan los autos de procesamiento, prisin, registro de morada, detencin de la correspondencia y otros anlogos, consten en las actuaciones con letra manuscrita, no tolerndose frmulas estampilladas que sustituyan el razonamiento peculiar e inexcusable en cada caso.El Auto del Tribunal Supremo del 18 de julio de 1992, aplicable tambin a los supuestos de entrada y registro, establece que la motivacin acta, a su vez, la proporcionalidad de modo que, a mayor trascendencia de la decisin, mayor exigencia respecto de la motivacin y aade que, el hecho de que, en muchas ocasiones, las decisiones no estn motivadas en los trminos que son exigibles, no puede ser un factor determinante de la aceptacin de esta prctica, ms o menos generalizada.Resulta evidente que al legislador se le ha pasado por alto que la correspondencia de inters para la investigacin, como las desgrabaciones de las comunicaciones telefnicas deben ser incorporadas segn el criterio de quien dirige esta etapa y no del juez, razn por la cual entendemos que dejar dichas decisiones en manos del juez puede implicar una intrusin sobre la estrategia de la investigacin.- El proyecto de Cdigo para la Nacin mencionado ha corregido estos errores en los artculos 235 y 236. b) Decisin de controversias entre el Ministerio Pblico y las partes.- El art. 273 dispone que las partes podrn proponer diligencias, que el Ministerio Pblico las practicar cuando las considere pertinentes y tiles, y que su resolucin en caso de denegatoria ser fundada e inimpugnable.- La ley 13183 ha previsto un mecanismo de revisin que consideramos insatisfactorio. Debe interpretarse que en caso de denegacin por parte del Fiscal de anticipos probatorios, el defensor podr recurrir al concluir la etapa preparatoria al juez de garantas para urgir su realizacin, quien podr disponerlos, previo or al fiscal interviniente.- Esa es la funcin que en un proceso acusatorio corresponde ejercer al juez de Garantas. El proyecto de cdigo de procedimiento para la Nacin elaborado por el I.N.E.CI.P. acertadamente, prev en su art. 241 que en caso de denegacin de pruebas por el fiscal se autoriza a las partes a acudir al juez quien en el plazo de tres das se pronunciar sin sustanciacin sobre la procedencia o no de la prueba que se propone. Igualmente el anteproyecto de cdigo de procedimiento penal para la nacin elaborado por una comisin presidida por Carlos Beraldi (art, 251) o el vigente cdigo de procedimiento penal de Chile (art 257), o de Italia (art 421 bis). De este modo se evita que la investigacin sea permanentemente retirada de la fiscala y se le impida al funcionario cumplir su cometido. De cualquier modo debe quedar claro que lo decidido por el fiscal no es

susceptible de ser cuestionado a travs del recurso de apelacin (CPP:439), ya que los recursos, solo proceden respecto de resoluciones jurisdiccionales; el Ministerio Pblico es un rgano judicial, no jurisdiccional, que ejerce una actividad requirente, no decisoria.- Ha visto con claridad toda esta cuestin Marcelo Riquert quien enfatiza que la interpretacin que se propone permite garantizar, en la etapa preliminar, el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, con la consecuente posibilidad de tutela de derechos que, de otro modo, podran ser afectados de modo irreparable. La reforma de la ley 13183 a los artculos 273 y 334 dispone que en caso de haber denegado el fiscal diligencias propuestas por las partes deber notificar a las mismas el cierre de la etapa preparatoria y estas podrn requerir dentro de los cinco das al Fiscal de Cmaras que revise la razonabilidad de la denegatoria quien podr disponer en el trmino de 48 horas, si fuere procedente, la produccin total o parcial de las diligencias propuestas. Si bien la reforma avanza en el control de lo obrado en la Investigacin Penal Preparatoria, significando un avance frente a la interpretacin que hacan algunos juzgados de garantas al rehusar el control solicitado, debemos advertir que la norma es insuficiente y no despeja los problemas que se originan en la prctica. Ello as porque cuando el fiscal deniega diligencias a la defensa, la decisin de proveer o no a dichas medidas queda a cargo del Fiscal de Cmaras y cmo es posible que la observancia de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio le sean sustradas al juez de garantas. Este magistrado como su nombre lo indica es el garante de tal cumplimiento. Y ello no debe ser entendido como desconocimiento al principio de que el ministerio pblico fiscal es el dueo y seor del proceso de instruccin; nicamente se reclama un control jurisdiccional, necesario por cierto, al cierre de dicho proceso. En principio rechazan esta interpretacin Herbel y Granillo Fernndez aunque luego admiten que ante un juicio arbitrario o parcial del fiscal el juez peticione algunos elementos ms de juicio para su decisin; resulta claro que no se avala la intromisin del juez de garantas en la investigacin, lo cual desnaturalizara el sistema, sino que proponemos un control efectivo en casos de actuaciones discrecionales del Ministerio Pblico, tal como se prev en el derecho comparado citado ms arriba. Por otra parte los propios autores sealan al referirse a la actuacin del Particular Damnificado que si el Ministerio Pblico actuara de un modo abusivo o no hiciera lugar a la toma de las medidas que le pidiera el particular damnificado y esta negativa originara una prdida de prueba no subsanable en el plenario, ste podra peticionar al juez de garantas alegando la violacin de alguna garanta constitucional indudablemente la de los artculos 17 y 18 de la Carta Magna nacional, pero pueden ser otraspuesto que ese es el magistrado establecido por la ley procesal para decidir sobre tales temas. Si ello se predica respecto de un sujeto eventual del proceso, qu decir del imputado, que es quien resiste la persecucin penal, y a quien, justamente, se le restringe indebidamente posibilidades materiales de defensa. Como se ve la discrepancia es ms aparente que real; se coincide en que el propio sistema tiene vlvulas de seguridad para impedir la actuacin arbitraria del rgano fiscal.

c) Tambin le corresponde intervenir en todo aquello que tenga que ver con la constitucin de las partes, (art.77, en cuanto prev la intervencin del Particular Damnificado y del actor Civil).d) Intervencin personal en los anticipos de prueba (art 274).Con relacin a la intervencin del juez en los actos definitivos e irreproductibles o en los anticipos probatorios, arts 23 inc. 3 y 274 y ccs. del C.P.B.A. corresponde puntualizar lo siguiente.En la etapa preparatoria cabe distinguir dos tipos de actos, de investigacin y de prueba.- Los primeros son tpicos de esta etapa; los segundos, por lo general, deben practicarse durante el debate oral.El concepto de prueba como actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicolgico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de datos que han sido aportados al proceso, no es vlida para las diligencias que se practican en la etapa preparatoria, ya que en ella se parte de que todava no han sido aportados datos y los actos de investigacin tienden a descubrirlos.- Estos actos tienden entre otras finalidades a proporcionar los elementos necesarios para que puedan hacerse en el debate oral las afirmaciones de hecho que correspondan.Estas diferencias sustanciales, importan distinto tratamiento jurdico, los primeros son desformalizados, los segundos se recogen por acta, es decir mediante la forma actuada.En este sistema no resulta aplicable la por siempre vigente jurisprudencia de la S.C.B.A.- en cuanto sostena que "las diligencias urgentes del sumario no requieren notificacin al procesado" (S.C.B.A. 14-1-211;17-VII-522) ya que ello permita conformar prueba a espaldas del imputado, evidencia que no poda confrontar y que luego entraba al debate por simple lectura, ocasionando dao irreparable a la defensa en juicio.Interpretaciones como la criticada responden a la lgica del sistema inquisitivo, tal como deca en el siglo pasado Ortiz de Zuiga..."el plenario tiende bsicamente a la ratificacin del sumario, por ello no siempre es necesario practicar prueba en l, ya que el tribunal puede condenar en base a la prueba sumarial".Tales errores han trascendido a un sector minoritario de la doctrina.- As Jimnez Asenjo pudo decir en su manual que "la sentencia de los tribunales se fundan en toda la prueba, la sumarial y la del juicio oral y que deben privilegiarse las primeras -sumariales- porque son las que se recogen bajo los efectos de la emocin sufrida por el hecho, son las ms sinceras..." Para agregar posteriormente, "el sumario pasa al plenario con toda su eficacia demostrativa y le imprime carcter y vida.- La funcin de ste no es otra que ratificar o rectificar la instruccin.- Es por lo tanto prueba, eficaz y trascendente que decide la tesis del proceso.." Por aquella poca Quintano Ripolls deca que "siendo libre la valoracin de las pruebas en el juicio oral, el tribunal puede formar conviccin en base a las sumariales, incluso a las policiales y extrajudiciales..." A pesar de lo dicho la mejor doctrina procesal espaola ha visto con claridad el problema y su solucin.- As Prieto Castro diferencia los actos de investigacin de los de prueba, y Gmez Orbaneja con su acostumbrada claridad manifiesta, "en el sumario no hay prueba; en primer lugar porque en l no hay fijacin de hechos que trascienda la resolucin judicial que solo pretende lograr la apertura del juicio..".- Pero adems..." si en la instruccin puede prescindirse en buena parte de los principios de publicidad y contradiccin, es justamente porque del sumario no pasa al

juicio oral absolutamente nada como adquirido; ni siquiera, y muy especialmente en virtud de la separacin tajante entre las funciones de instruir y conocer la causa y fallarla, pasa factor imponderable la prevencin subjetiva del instructor..." El tribunal debe construir la premisa de hecho en la sentencia en funcin de la actividad probatoria producida en el debate oral.- Sin perjuicio de ello, y a fin de evitar que por imposibilidad de practicar un medio de prueba en el juicio oral, se pierdan para el proceso sus resultados, impidiendo el descubrimiento de la verdad procesal, es que excepcionalmente se permite la produccin de prueba en la etapa preparatoria.- Caso contrario el Estado debera renunciar a constatar un determinado hecho.De all la regulacin de los actos definitivos e irreproductibles, o de los anticipos probatorios, los que deben observar el principio de contradiccin.Algunos pueden ser realizados por el fiscal resguardados bajo ciertas formas (pericias y reconocimientos), otros, testigos gravemente enfermos, o casos en que se haya amenazado al testigo - delincuencia organizada, art. 83 inc.6 - podrn declarar en la etapa preparatoria, pero para introducir dicha declaracin en el debate e influir en la decisin, debe asegurarse la intervencin de las partes.- Para la determinacin de los criterios que permitan establecer cules deben ser considerados actos definitivos e irreproductibles, y en qu casos deben admitirse los anticipos probatorios, remitimos al Captulo II (ap.3.3.). De cualquier manera y ante la eventual irreproductibilidad de la diligencia durante el debate oral, adelantamos nuestra opinin, en que lo nico que podra sacrificarse es la inmediacin, jams la contradiccin.Sobre este ltimo aspecto tngase en cuenta la regla nmero 29 del Proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el procedimiento Penal" conocidas bajo la denominacin de "Reglas de Mallorca".. 1) " todas las pruebas habrn de practicarse ante el tribunal sentenciador"..2) " si la comprobacin de un hecho se basa en la percepcin de una persona, debe ser interrogada en el juicio oral.- Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaracin anteriormente escrita.- En este caso se podr utilizar en el juicio oral las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido lugar con la intervencin del defensor y se garantice a las otras partes la oportunidad de oponerse a las prueba aportada - principio de contradiccin", artculo que concuerda con lo expuesto precedentemente.Igualmente el artculo 6.3 del Convenio de Roma de 1950 y en el art. 14.3 del Pacto de Nueva York de 1966, que conceden a todo acusado, como mnimo , entre otros, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra el imputado y Superior Tribunal Espaol, Sala Penal, sentencia 141 del ao 1992.e) Debe criticarse que el codificador le haya encomendado al juez de garanta el control de la etapa intermedia o tambin llamada "critica instructoria".- En efecto, el art.337 permite que ante la negativa del imputado, solicitante del sobreseimiento, el juez pueda disponer la elevacin de la causa a juicio.- Ferrajoli seala con todo acierto que la decisin de remitir o no la causa a juicio debe quedar en poder del Ministerio Pblico.Encomendar el control sobre la acusacin al juez que intervino en la etapa

preparatoria afecta el principio de imparcialidad.Debemos recordar, que luego de la Revolucin Francesa, ms especficamente en 1791, se adopt en Francia, a semejanza del derecho anglosajn, el jurado de acusacin, formado por ocho jueces accidentales y presidido por un profesional, cuya misin era decidir acerca de la apertura del juicio.- Luego, en una vuelta al sistema inquisitivo, se encomend esta etapa a la Cmara de Consejo compuesta por el juez de instruccin y otros dos jueces profesionales; de all en ms su identificacin con la etapa instructoria no pudo evitarse, si se tiene en cuenta que el voto favorable del juez instructor, decida la apertura del juicio.- Se ha perdido la oportunidad, de regular esta fase prescindiendo de la influencia del juez que interviene en la etapa preparatoria.De cualquier modo se asegura la revisin de la decisin por la Cmara de Apelaciones y Garantas la que no puede, a diferencia de otros ordenamientos procesales, modificar el contenido de la acusacin.El nuevo proceso penal italiano disea toda una fase destinada a controlar la apertura del juicio, la que asigna a un tribunal distinto del juez de la investigacin preliminar, y del que intervendr en el juicio oral, es el juez de la Audiencia Preliminar.Por su parte la O.P.P. alemana, autoriza al rgano que intervendr en la realizacin de la audiencia oral el control sobre el procedimiento de apertura, pero se integra sin la presencia de escabinos.f) El juez de garantas como su propio nombre lo indica, debe vigilar y controlar la actividad de la polica y del Ministerio Pblico, en suma ha sido colocado en esta etapa para asegurar al imputado el respeto por los derechos fundamentales y para que la investigacin se desarrolle de acuerdo a pautas objetivas.En esta fase el juez no puede intervenir de oficio - ne procedat iudex ex officio -, su actuacin debe ser requerida por el Fiscal o por el Particular Damnificado, cuando se trata de restringir derechos del imputado, - art. 146- (allanamiento domiciliario, requisa, interceptacin telefnica, detencin, prisin preventiva - sobre esta ltima se ha resuelto recientemente en Espaa que su adopcin de oficio infringe el art 24.2 de la Constitucin Espaola, pero si se adopta a instancia de la partes acusadoras y mediante la instauracin de una audiencia previa, el juez conserva su imparcialidad).- No obstante como su misin es controlar que no se desborde el marco legal durante el desarrollo de la investigacin, recurdese que rige el principio de legalidad procesal, podra actuar de oficio para hacer cesar alguna restriccin ilegtima dispuesta sobre la persona del imputado.- Ello ser excepcional, en razn de que los actos que afecten derechos fundamentales del imputado necesitan de su autorizacin.Volviendo sobre el tpico anterior, tngase presente que el cdigo obliga al personal policial interviniente, y tambin al Ministerio Pblico Fiscal, a recoger prueba que permita disponer el sobreseimiento (art.293) y castiga como falta grave del Fiscal, el ocultamiento de prueba a la defensa (art.338),todo lo cual permite asegurar que la investigacin debe adecuarse a criterios objetivos, con observancia del principio de legalidad procesal, lealtad y buena fe, como ya se dijera.La actuacin del juez en este perodo, se reitera, no puede reducirse a legitimar las medidas dispuestas por la polica o el Ministerio Pblico, razn por la cual, podra acordar de oficio medidas alternativas a la prisin

preventiva.- Ejemplo de esto ltimo podran ser las dispuestas por el art. 209 del Cdigo Procesal Penal para Iberoamrica en cuanto prevn: arresto domiciliario, obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona, obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal, prohibicin de salir de una regin geogrfica determinada, prohibicin de concurrir a determinadas reuniones, o visitar determinados lugares, prohibicin de comunicarse con determinadas personas, y la clsica caucin real; tambin la externacin del establecimiento carcelario sujeto a controles electrnicos o computarizados, supuesto contemplado en el art. 159 del cdigo bonaerense.De cualquier modo, lo que se decida en esta instancia podr reeditarse en la audiencia preliminar o en el mismo debate oral ya que sobre cuestiones en la que est interesado el orden pblico, no rige el principio de preclusin.Es sumamente importante que se entienda, que la produccin de prueba en esta fase es excepcional.- Y que si as ocurriera, deben anticiparse las condiciones del juicio, a excepcin - claro est - de su recepcin oral, ya que necesariamente debern recogerse mediante la forma actuada para asegurar su posterior ingreso al debate por lectura (art.366).De lo antes dicho se desprende que en la actividad probatoria se requiere la presencia obligatoria del juez, el cumplimiento de las formas procesales correspondientes a los actos definitivos e irreproductibles, y la escrupulosa observancia del principio de contradiccin, asegurado mediante citacin previa. Ello permitir que la testimonial prestada por una persona gravemente enferma, que luego fallece, o domiciliada en otra provincia, que no comparece al juicio, pueda introducirse por lectura.- Obrar en sentido contrario implicara una vuelta al sistema inquisitivo.g) La ley 13.183 le ha asignado al Juez de Garantas su intervencin en el procedimiento en caso de flagrancia. Tanto en el derecho comparado como en el argentino existen procedimientos de urgencia o monitorios para la averiguacin e investigacin de hechos leves (citacin directa). Esto es delitos de fcil investigacin, de prueba sencilla. Aqu, por el contrario, corresponde al juez de Garantas la intervencin en caso de flagrancia respecto de delitos dolosos reprimidos con una pena que no exceda de quince aos de prisin o reclusin. Procedimiento que tambin se extiende a la cuasiflagrancia cuando alguien es perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o el clamor pblico y flagrancia presunta, si se perciben huellas que permitan inferir la participacin en un delito de quien resulta perseguido, al considerrselo sospechoso. La declaracin de flagrancia queda en poder del fiscal a partir de la sancin de la ley 13943 (art. 284 ter). Constituye obligacin del juez de Garantas en estos supuestos convertir la aprehensin en detencin cuando correspondiere y le fuere solicitado por el agente fiscal. Tambin cuando vencido el plazo de la investigacin, cuyo mximo es de veinte das prorrogables (art. 284 quater segn texto ley 13260), y el imputado no solicitare la suspensin del procedimiento a prueba ni el juicio abreviado, y luego de formulada la requisitoria de elevacin a juicio el dictado de la prisin preventiva. Esto ltimo si el imputado se encuentra detenido. Llama poderosamente la atencin que este procedimiento de urgencia, con trminos muy breves, se aplique a delitos reprimidos con pena de hasta quince aos de prisin y reclusin. Ello as porque la brevedad de la

investigacin conspira contra la observancia de las garantas del imputado. Tngase presente que en la investigacin penal preparatoria no existe auto de procesamiento que contribuye a estabilizar la imputacin y que la eventual denegatoria de diligencias de pruebas a la defensa nicamente puede ser revisada por el fiscal de Cmaras, sustrayndosele al juez de Garantas el control de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio, que en supuestos como el comentado debera ser mucho ms estricto. Advertimos sin embargo una clara ventaja respecto de otros sistemas (italiano) como sin duda lo es la no-supresin de la etapa intermedia o crtica instructoria. Obsrvese que el art. 284 sexies ordena que el requerimiento de elevacin a juicio o el dictado de prisin preventiva cumpla con los requisitos de los artculos 334 y sgtes, 157 y 158 del C.P.P., lo que indica claramente que el imputado puede oponerse a las conclusiones del Ministerio Pblico instando el sobreseimiento, el cambio de calificacin o deduciendo las excepciones que correspondan (art. 336 ibidem). En el derecho italiano Cordero se pronuncia en contra de este tipo de procesos que pretenden ser psicodramas con fines catrticos; el aparato celebra, en este caso, una justicia fulminante, cuya infalibilidad la experimenta el reo, mientras el ofendido y el pblico se complacen de ello. Una innovacin importante de la reforma es que le acuerda al Juez de Garantas la resolucin sobre el pedido de suspensin del juicio a prueba (art. 404) y mediando conformidad entre el fiscal y la defensa el sometimiento a juicio abreviado y el pronunciamiento sobre el mismo (arts 395 y sgtes del C.P.P.). Ello es aplicable tambin al juicio directsimo cuando no existen puntos litigiosos respecto de los cuales corresponda celebrar el debate (art. 403 bis C.P.P.) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA El cdigo examinado rescata al debate oral como la fase ms importante del sistema de enjuiciamiento, all se habr de producir la prueba que fundamente la absolucin o la condena.- Permite igualmente anticipar prueba en la etapa preparatoria, de lo que surge el insuprimible derecho de la defensa a controlar dicha actividad.Tambin le reconoce al imputado el derecho a entrevistarse con su abogado de confianza previo a la recepcin de su declaracin; si no se le informa sobre este derecho, la declaracin, en nuestro concepto, es nula; an cuando el cdigo seale que el "interrogatorio no podr ser tomado en consideracin"; ello as porque nadie est obligado a suministrar prueba en su contra si no se le ha explicado la trascendencia del acto; el art. 18 de la Constitucin Nacional impide aprovechar de una confesin en estas circunstancias.- Y poco importa que el imputado se encuentre o no detenido.- La consecuencia es la misma. (art 60 inc. 1 y 2 ).- Constituye obligacin del Ministerio Pblico garantizar la observancia de este derecho (art. 66 1 prrafo de la ley 12.061).Ultimamente se ha sostenido, no sin razn, que a pesar de la estricta regulacin en los distintos ordenamientos procesales de todo lo concerniente al modo de recibir la declaracin del imputado, se viola igualmente el derecho a la defensa en juicio. A pesar de que el imputado no puede ser sometido a preguntas capciosas o sugestivas, o que debe suspenderse el acto si se advierten signos de cansancio, y que en definitiva no est obligado a declarar contra s mismo, no resulta suficiente poner en

su conocimiento los elementos colectados en su contra en el momento inmediatamente anterior a la declaracin.- La informacin as lograda es insuficiente. Entiende Malarino que "no slo su contenido es nfimo, realizado a grandes rasgos, sino que adems no permite un estudio detenido de la informacin as recibida (falta tiempo de procesar la informacin), pues segn el art. 298 - se refiere al cdigo nacional- esta comunicacin de la imputacin se produce inmediatamente antes de que el imputado comience su exposicin y luego de terminado el interrogatorio de identificacin. El derecho a la entrevista previa del imputado con su defensor (art. 197, prrafo I, C.P.P. Nacional), al producirse antes de esta comunicacin (arts 197,295 y 296), queda, asimismo, vaciado de contenido; convertido en un acto formal en el cual el defensor puede instruir al imputado sobre la importancia procesal del acto, mas no asesorarlo en su concreto actuar". Entendemos que las reflexiones precedentes se ajustan a lo que de ordinario acontece en la prctica tribunalicia. En realidad el cdigo comentado, ha plasmado en la letra de la ley la garanta consagrada en el art.8.2 literal d) de la Convencin Americana de Derechos Humanos en cuanto garantiza la libre y privada comunicacin entre defensor e imputado.En el mbito latinoamericano debe decirse, que la incomunicacin en verdad estaba orientada a impedir la asistencia tcnica del imputado; se entenda que en alguna medida la entrevista previa a la declaracin indagatoria podra frustrar los fines de la investigacin.- Tal concepcin, errnea por cierto, ya no puede mantenerse.- Como dice Cafferata Nores, si el imputado no tiene ningn deber de colaborar con la investigacin, no puede prohibrsele que el defensor lo ilustre sobre tal circunstancia, determinando con su consejo que aqul no declare o, si opta por hacerlo, que no confiese su participacin en el delito.En este sentido recordamos que la Sala IV de la Cmara en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, exigi la entrevista previa como requisito garantizador de la defensa en juicio.Segn Alfredo Gozani, la entrevista sera irrenunciable.- Solo as podra prescindirse de la efectiva presencia del defensor en la declaracin del imputado.Por su parte, la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1987 edicta que la declaracin prestada en ausencia del defensor "carece de todo valor probatorio".- Si el imputado se niega a declarar, dice Lino Palacio, la ausencia de gravamen obsta su invalidacin.- Argumentacin que coincide con nuestro parecer en tan delicada cuestin.No debemos perder de vista que en la exposicin de motivos de la nueva ley procesal se seala que se ha estructurado el juicio como un proceso de partes; ello resulta difcil de lograr cuando una parte es el Ministerio Pblico, el que dispone de la fuerza pblica y de una poderosa organizacin a fin de investigar los distintos delitos que llegan a su conocimiento.- A tal fin se le ha encomendado la investigacin y conferido muchas facultades para que pueda conducirla con xito, razn por la cual debe revalorizarse la persona del imputado y sus derechos.- Cierto es que en un proceso de partes, y miremos al derecho privado, no existe tamaa diferencia sobre las atribuciones que se le confieren a ambos contendientes, sin embargo creemos que es el precio que se debe pagar para rescatar la independencia e imparcialidad del juez.- El juez instructor fue, pero ya no es; se ha

terminado en la Provincia de Buenos Aires un largo ciclo, aquel que Rivarola bautiz como el nico despotismo permitido en el pas; un juez que colectaba la prueba y que luego la valoraba en la decisin final.- Ya no, esta tarea le corresponde al fiscal, y cuando afecte ilegtimamente los derechos del imputado, habr un juez imparcial presto a restaurar la lesin, sin que esto produzca la muerte del investigador, pues ambas funciones han sido desdobladas; de all el acierto de su regulacin.Se reitera entonces que deben interpretarse las nuevas disposiciones legales tratando de asegurar el principio de igualdad de armas, negndole valor probatorio a los actos de investigacin, reconocindole al imputado iguales oportunidades que a la acusacin, "Chancengleischheit", a fin de asegurar el equilibrio entre ambas, y para que el proceso sea un juego limpio ,"fair trial", superando de esta manera una igualdad absoluta entre las partes "Waffengleichheit" que en los hechos no se dar .Quedan pendientes otras cuestiones que hacen al procedimiento preparatorio, como lo son la intervencin de la vctima, Particular Damnificado y las decisiones que puede adoptar durante su tramitacin el juez de Garantas.- Hemos privilegiado no obstante, la actividad fiscal, porque entendemos que en su correcto funcionamiento, se encuentra en gran medida el xito de la legislacin procesal, llamado a provocar un giro copernicano en la administracin de justicia penal en la provincia de Buenos Aires.-