DE LAS OBLIGACIONES

(Apuntes de clases)

PRIMERA PARTE CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

I.- CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES. "La obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una parte se halla para con otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa". El Cdigo Civil no da una definicin legal acerca del concepto de obligacin, pero s se refiere a ella en diversos ttulos y artculos. El art. 578 al definir los derechos personales o crditos se refiere a la obligacin, mas no como un vnculo jurdico, sino que la mira nicamente desde el punto de vista del sujeto pasivo. Dice el art. 578: "Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales." La obligacin, en cuanto objeto de estudio, tiene una entidad propia e independiente de los sujetos que se encuentran ligadas por ella, y no es, propiamente hablando, la posicin jurdica del deudor como comnmente se piensa y utiliza. Es a esta entidad, ser en s mismo, al cual dedicaremos nuestro estudio. II.- ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES. En toda obligacin pueden y deben distinguirse los siguientes elementos de su esencia: a) Un sujeto activo o acreedor, que es aquel quien es titular del derecho personal. Este se encuentra situado en uno de los extremos del vnculo jurdico. b) Un sujeto pasivo o deudor, que es aquel que se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo respecto del acreedor. Este se encuentra situado en el otro extremo del vnculo jurdico. c) Un objeto, que es la prestacin, que consiste en dar, hacer o no hacer una cosa. A su vez, el objeto de la prestacin es la cosa que ha de darse o el hecho

que ha de ejecutarse o no efectuarse. Recordemos que el artculo 1460 al tratar del objeto de los actos jurdicos dice que stos tienen por objeto "dar, hacer o no hacer alguna cosa". En realidad se est refiriendo al objeto de las obligaciones: "una o ms cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer". El objeto de los contratos (que son una especie del gnero actos jurdicos bilaterales) est constituido por las obligaciones que nacen para una o para ambas partes. Por eso que es ms preciso decir que el contrato es la convencin generadora de obligaciones, ms que una convencin generadora de derechos y obligaciones. Lo que distingue al contrato de los dems actos jurdicos es que no puede existir un contrato que no genere obligaciones al menos para una de las partes. III.- CARACTERSTICAS DE LAS OBLIGACIONES. A) Es un vnculo. Es una unin entre el acreedor y el deudor. Fernando Rozas Vial, y lo compartimos, cree que la unin no se produce entre las personas sino entre los patrimonios de las personas. Ello es as porque cuando una persona contrata y se obliga, compromete todo su activo, es decir, todos sus bienes presentes y futuros, salvo aquellos que la ley declara inembargables. Esta figura es el derecho de prenda general que todo acreedor tiene sobre los bienes, o mejor dicho, sobre todo el activo de su deudor, conforme a lo expuesto por el artculo 2465: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618." La expresin obligacin personal se refiere a aquella en que el deudor afecta todo su patrimonio. Las obligaciones personales se oponen a las obligaciones reales, que son aquellas en que no se afecta todo el patrimonio embargable del deudor, sino que determinados bienes de ste.1 As por ejemplo, si un tercero constituye una hipoteca sobre un bien propio para caucionar una obligacin ajena, este tercero slo obliga el bien hipotecado, y en ese caso el acreedor no podr perseguir el cumplimiento de la obligacin en el resto de su patrimonio embargable. El derecho de prenda general slo es propio de las obligaciones personales, las cuales, por lo dems, son la regla general.
Se habla tambin de obligaciones reales en otro sentido, esto es, respecto de aquellas obligaciones que siguen a la cosa con independencia de la voluntad de los titulares del dominio sobre la cosa. Un ejemplo de stas es la obligacin de pagar las contribuciones de bienes races.
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Todo lo anterior, no es aplicable a las obligaciones que resultan del Derecho de Familia. As, por ejemplo, el deber de fidelidad y de ayuda mutua entre los cnyuges, son verdaderas obligaciones civiles y vinculan a las personas, sin tener contenido patrimonial. Y afirmamos que son verdaderas obligaciones civiles toda vez que su incumplimiento recibe una sancin civil, por cuanto constituye una de las causales de divorcio, conforme al artculo 54, nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil: El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio. B) Es un vnculo jurdico. El vnculo es jurdico porque est sancionado por la ley. Constituida la obligacin, el acreedor tiene una accin para exigir su cumplimiento por parte del deudor y una excepcin para retener lo dado o pagado en razn de ella. Excepcionalmente, existen obligaciones que no dan accin para exigir el cumplimiento, pero s excepcin para retener lo pagado. Se trata de las obligaciones naturales y de las obligaciones civiles imperfectas, las cuales se vern en detalle ms adelante y se explicarn los elementos que las distinguen. Sin embargo, creemos conveniente destacar desde ya que, pese a que las obligaciones naturales no dan derecho para exigir su cumplimiento, stas siguen siendo obligaciones reconocidas por el Derecho. Y es por ello que el deudor que paga una obligacin natural, ha pagado lo debido, y el que no la paga ha incumplido, aunque no pueda exigrsele que cumpla. Otro tanto ocurre con las obligaciones civiles imperfectas. C) El vnculo debe existir entre personas determinadas. Las partes deben estar determinadas al momento de cumplirse la obligacin, pero no es necesario que lo estn al momento de contraerse. Tanto el acreedor como el deudor pueden no estar determinados al momento de nacer la obligacin. 1.- Casos de acreedor indeterminado.

A continuacin sealamos algunos ejemplos de acreedor indeterminado: a) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Artculo 1064: "Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los de grado inmediato." b) Recompensa de una especie al parecer perdida. Artculo 632, inciso final: "Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida." c) Lo que se deja al que presta un servicio importante. Artculo 962, inciso final: Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que prestan un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. En este caso, al momento de existir el asignatario (acreedor) ste podr reclamar el pago de la asignacin a los herederos del causante (deudor), por cuanto aqullos representan a la persona de ste por el solo ministerio de la ley (art. 1097). d) Lo que se deja a personas que no existen al momento de la apertura de la sucesin. Artculo 962, inciso 3: Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. 2.- Casos de deudor indeterminado. A continuacin sealamos algunos ejemplos de deudor indeterminado: a) Las expensas comunes en los edificios sujetos a la Ley N19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria. b) La obligacin de pagar las contribuciones de los bienes races. En ambos casos, quien llegue a ser dueo del bien raz quedar gravado con las expensas o contribuciones. D) El objeto de la obligacin debe estar determinado. La determinacin puede ser en especie, es decir, debe tratarse de un individuo determinado de un gnero tambin determinado, o bien la determinacin puede ser en gnero, pero en tal caso la cantidad debe ser

determinada o determinable por datos que contenga el acto o contrato (arts. 1461 incisos 1 y 2). En las obligaciones de hacer y no hacer, el objeto de la obligacin tambin debe ser determinado o determinable, es decir, debe estipularse claramente en qu consiste el hecho que debe ejecutarse o del cual debe abstenerse el deudor, o bien fijarse las reglas o datos que han de servir para determinarlo. Debemos decir que en las obligaciones de dar, la determinacin del objeto no supone necesariamente la existencia de la cosa objeto de la prestacin, al momento de constituirse la obligacin. Bien puede la cosa sobre que versa el objeto no existir al momento de contraerse la obligacin, pero esperarse que exista en el futuro, siempre que se encuentre determinado o al menos sea determinable en los trminos del art. 1461. En este caso, la obligacin en principio ser condicional, y la condicin consistir en el hecho que el objeto de la prestacin llegue a existir, salvo que las partes hayan expresado lo contrario o que de la naturaleza del contrato aparezca que la cosa objeto de la obligacin sea la suerte. As lo dispone el art. 1813, en relacin al contrato de compraventa: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Hemos dicho que la cosa objeto de la prestacin puede no existir, pero esperarse que exista. Sin embargo, el objeto de la obligacin, que es la prestacin, existir siempre desde el momento mismo de su constitucin, e incluso en este caso. El objeto de las obligaciones no es una cosa o un hecho, sino que es una prestacin, es decir lo que debe darse, hacerse o no hacerse, conforme lo dispone el art. 1460. Por ello, el Cdigo, en el art. 1461, acertadamente, se refiere a las cosas que pueden ser objeto de una obligacin, y no al objeto de la obligacin. El objeto de las obligaciones, esto es la prestacin, es la causa formal de las obligaciones. En cambio, la cosa o hecho sobre que recae la prestacin es la causa material de la obligacin. Lo anterior, por lo dems, se comprueba ntidamente en la circunstancia que tanto las cosas como los hechos no son lcitos o ilcitos, sino que lo es la prestacin; es por ello que todos los casos de objeto ilcito estn referidos a una conducta que dice relacin con una cosa o un hecho. De esta manera, en las obligaciones de dar, si la cosa objeto de la prestacin no existe, pero se espera que exista, la obligacin existe y tiene objeto, y el objeto consistir en dar una cosa que no existe, pero que se espera que exista. En conclusin de las ideas expuestas, resulta que el objeto de los contratos

son las obligaciones que nacen para las partes, el objeto de la obligacin es la prestacin; y el objeto de ella es la cosa o el hecho sobre que recae. E) Las obligaciones son excepcionales. Lo normal es que una persona no est obligada. La importancia de esta caracterstica radica en que las obligaciones no se presumen, y por lo tanto quien afirma su existencia se encuentra obligado a probarla. Lo anterior es la aplicacin de lo que se denomina el onus probandi o peso de la prueba, institucin que se encuentra expresamente establecida en el art. 1698, inciso 1. "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta". Esta norma da inicio al Ttulo XXI del Libro IV de las Obligaciones, el que lleva por nombre De la Prueba de las Obligaciones. F) Las obligaciones se contraen para cumplirse. La mayora de la doctrina, con el fin de resaltar el hecho que las obligaciones son temporales, en oposicin a los derechos reales, enuncia como una caracterstica de las obligaciones el hecho que stas se contraen para extinguirse. No compartimos esta doctrina, por cuanto las obligaciones tambin pueden extinguirse por el caso fortuito, y resulta absurdo pensar que las partes contraen las obligaciones con la intencin que se extingan por este modo. La causa que mueve o motiva a las partes para obligarse es el hecho de su cumplimiento. Por ello, sostenemos que las obligaciones se contraen para ser cumplidas del modo previsto por las partes, es decir, mediante el pago. Otra cosa es que por su cumplimiento, la obligacin se extinga. IV.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. A) Fuentes tradicionales de las obligaciones. Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurdicos que dan origen a la obligacin; son la causa eficiente de las obligaciones. Para entender bien este concepto, recordemos que en todo ser concurren cuatro de causas de existencia. As al estudiar el acto jurdico sealamos como sus causas de existencia las siguientes: a) Causa material: las estipulaciones del acto o contrato, aun ms precisamente, las palabras de que se valen las partes para construir las estipulaciones. b) Causa formal. Hemos de distinguir:

i.- causa formal accidental: es la misma en las distintas especies de actos o contratos; las solemnidades en los actos o contratos solemnes, la tradicin de la cosa objeto del acto o contrato en los reales y la forma de prestar la voluntad o el consentimiento en los actos o contratos consensuales. Segn se ha dicho, no debe confundirse la causa eficiente, la voluntad misma, con la forma de prestar el consentimiento, que es la causa formal accidental en los contratos consensuales; y esta forma es la que determina el oferente al hacer la oferta y, si ste nada dice al efectuarla, en subsidio, se aplican las normas del Cdigo de Comercio (arts. 97 a 105). ii.- causa formal esencial: es el orden que el autor o las partes del acto o contrato dan a las estipulaciones del mismo con el objeto que ellas resulten aptas para conseguir el fin que se proponen al ejecutar o celebrar dicho acto o contrato, que es la causa final. c) Causa eficiente: la voluntad o el consentimiento. d) Causa final: el motivo que induce a las partes a celebrar el acto o contrato. El motor de la causa final, es obviamente la causa eficiente. Vale la pena destacar, en conclusin, que el objeto de los actos jurdicos est conformado por la causa material y la causa formal esencial. Al igual que en los actos jurdicos, las obligaciones en cuanto ser, tambin tienen las cuatro causas de existir, las cuales en su caso son: a) Causa material: la cosa o el hecho que debe darse, hacerse o no hacerse. b) Causa formal: es la prestacin, consistente en dar la cosa o hacer o no ejecutar un hecho. c) Causa eficiente: el contrato, la ley, el delito, el cuasidelito, el cuasicontrato y la declaracin unilateral de voluntad. d) Causa final: la prestacin contraria (causa prxima) y la causa del contrato (causa remota). En el caso de no existir contraprestacin, como ocurre en los contratos unilaterales, la causa final es la ley. La fuente de la obligacin es su causa eficiente. La fuente remota de toda obligacin, obviamente, es la ley. Las fuentes prximas estn sealadas en los artculos 1437 y 2284. De alguna manera, puede decirse que tambin lo estn en el art. 578. El artculo 578 se refiere slo al hecho del deudor y a la ley como fuentes de las obligaciones. Dice el art. 578: "Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola

disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas". Por su parte, y refirindose a las fuentes prximas de las obligaciones, los artculos 1437 y 2284 disponen2: Artculo 1437. "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de la voluntad de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona; como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". Artculo 2284. "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley o del hecho voluntario de una de las partes. Los que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito constituye un cuasicontrato. Si el hecho de que nacen es ilcito y cometido con intencin de daar constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito". Cabe destacar que en los arts. 1437 y 2284 el Cdigo vuelve a hacer sinnimas las expresiones "convencin y contrato" como lo hace en el artculo 1438. Recordemos que para la doctrina el contrato es la convencin generadora de obligaciones, la fuente por excelencia de las obligaciones. La doctrina moderna asimila la convencin al acto jurdico bilateral y, el contrato, entonces, es una de las especies de convencin. Creemos ver en la redaccin del art. 2284 un apoyo a nuestra idea, expresada en el texto sobre el acto jurdico acerca que el delito es un acto jurdico, porque lo que lo caracteriza es la "intencin de daar" y los actos se especifican por la intencin y no por el resultado. Tanto es as, que los delitos penales calificados por el resultado son excepcionales. En la expresin acto jurdico, jurdico se predica de acto; luego, un acto que produce efectos jurdicos no puede ser sino un acto jurdico. De los tres preceptos citados obtenemos que las fuentes de las obligaciones para nuestro Cdigo son: 1. 2. 3. 4.
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los contratos; los cuasicontratos; los delitos; los cuasidelitos;

La Corte Suprema ha reiterado permanentemente que las fuentes de las obligaciones son las sealadas en estos dos artculos. No ha reconocido a la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.

5. la ley. B) Otras fuentes de las obligaciones segn la doctrina. 1.- Postura de Planiol. Para Planiol no existan ms fuentes de las obligaciones que el contrato o la ley, ya que es en el contrato donde las partes pueden hacer nacer obligaciones y fijar su contenido y alcance. En los otros casos, es la ley la que determina y fija el contenido y alcance de la obligacin. As ocurrira en los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos. 2.- La Declaracin Unilateral de Voluntad. Se discute si la declaracin unilateral de voluntad es o no tambin otra fuente de las obligaciones. Para la jurisprudencia, las fuentes de las obligaciones estn taxativamente sealadas en los arts. 1437 y 2284. Fernando Rozas pensaba que cuando el art. 1437 seala como fuente de la obligacin "el hecho voluntario de una persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos", estara reconociendo a la declaracin unilateral de voluntad como fuente de la obligacin. Un ejemplo de ello sera la promesa de recompensa de una especie al parecer perdida establecida en el art. 632, inciso 2. "Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida." Otro ejemplo sera la oferta hecha con la obligacin de esperar contestacin o de no disponer del objeto durante un plazo, y en general cuando la oferta produce obligacin (arts. 99 y 100 del Cdigo de Comercio). La declaracin unilateral de voluntad puede producir diferentes efectos jurdicos: a) Puede crear obligaciones, como en los casos citados; en la aceptacin; en el otorgamiento de un poder cuando se le otorga a una persona que por su profesin u oficio se encarga de negocios ajenos, por cuanto por la sola oferta, se encuentra obligada a declarar lo ms pronto posible si acepta o no el encargo y, a pesar que se excuse del encargo, se encuentra obligada a tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocios que se le encomienda (art. 2125). b) Puede crear derechos, como en el testamento y otorgamiento de un poder, en general. c) Puede extinguir derechos, como la revocacin de un poder, el desahucio de un contrato de arrendamiento.

d) Puede envolver la renuncia de un derecho en virtud del art. 12. Los que afirman categricamente que la declaracin unilateral de voluntad es fuente de las obligaciones estiman que una persona puede obligarse como deudor sin que exista an el acreedor. Si ste llega a existir, ejercer su derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin, pero sta ya exista. Recordemos lo que dijimos en un principio respecto de las obligaciones con sujetos indeterminados. En nuestro concepto, la declaracin unilateral de voluntad es fuente de las obligaciones cuando la ley le confiere obligatoriedad, como en los casos citados. 3.- El enriquecimiento sin causa. a) Conceptos generales. En nuestro Cdigo Civil se encuentran reglamentados los siguientes cuasicontratos: el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la comunidad. Todos ellos tienen como fuente prxima o remota el "enriquecimiento sin causa", que es un principio general de derecho que no puede considerarse por lo mismo como una fuente autnoma de las obligaciones, puesto que estar presente siempre en toda obligacin. Algunos autores, estiman lo contrario. En nuestra opinin, el enriquecimiento sin causa es un principio moralizador del Derecho, como lo es el abuso del derecho o la teora de la imprevisin. El enriquecimiento sin causa, como dijimos, explica la existencia de los cuasicontratos, en general, y son stos la verdadera fuente de las obligaciones. As, podemos decir que las obligaciones que nacen de los cuasicontratos tienen como causa prxima a stos y como causa remota el principio del enriquecimiento sin causa, que como ya dijimos es un principio general de Derecho que informa todo nuestro sistema y es recogido en diversos preceptos del Cdigo. b) Requisitos del enriquecimiento sin causa. Para que se considere que exista enriquecimiento sin causa, la doctrina ha formulado los siguientes requisitos: i.- Empobrecimiento de una parte y enriquecimiento de la otra. ii.- Relacin de causalidad entre ambos hechos. iii.- Carencia de causa para enriquecerse a costa del empobrecimiento del otro. La causa es el antecedente jurdico que justifica el enriquecimiento por una parte y el empobrecimiento por la otra; es la ausencia de causa final de la obligacin segn la estudiamos precedentemente. El principio del enriquecimiento sin causa en nuestro Derecho es tan medular

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que incluso puede ocurrir, como en el art. 2291, en que el agente oficioso puede obligar a aquel por el cual acta, sin que ste hubiere prestado su voluntad. An ms, el interesado puede haberle prohibido actuar al agente oficioso e igual quedar obligado a indemnizar si el resultado le ha sido til, porque de lo contrario, se estara enriqueciendo injustificadamente. c) La accin in rem verso. El enriquecimiento sin causa da origen a una accin subsidiaria, es decir, a falta de alguna especfica establecida por la ley, denominada por la doctrina como "accin in rem verso" . Esta accin tiene por objeto perseguir la devolucin de lo injustamente pagado o la indemnizacin de perjuicios correspondiente. La accin in rem verso tambin puede oponerse como excepcin si el actor pretende enriquecerse injustificadamente a costa del demandado (sera ms propio denominarla en este caso excepcin in rem verso). d) Cuasicontratos innominados. De las diversas disposiciones legales del Cdigo Civil puede colegirse que existen otros cuasicontratos adems de los tipificados en el Ttulo XXXIV del Libro IV. Es decir, existen cuasicontratos innominados. La jurisprudencia, por lo dems, as lo ha fallado. El art. 1437 al enumerar las fuentes de las obligaciones, expresa que stas nacen "ya de un hecho voluntario de una persona que se obliga como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos". A su vez, el art. 2284 seala como fuente de las obligaciones que se contraen sin convencin el "hecho voluntario de una de las partes (...) Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.". Y por ltimo, el art. 2285 prescribe que "hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad". De la interpretacin de los artculos mencionados, podemos descubrir que la intencin de la ley jams ha sido darle un carcter taxativo a los cuasicontratos enunciados en el Ttulo XXXIV del Libro IV, sino tan slo ha querido regular aquellos de mayor trascendencia o que, al menos, lo eran a la poca de dictacin del Cdigo Civil. En definitiva, se puede concluir, no sin problemas, que estamos frente a un cuasicontrato cuando se trata de un hecho no convencional, lcito, voluntario, que genera obligaciones. As se ha fallado.

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SEGUNDA PARTE CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten diversas clasificaciones. Las siguientes que pasamos a enunciar, son las ms importantes y a ellas dedicaremos las prximas pginas: Segn su origen o fuente: I.- contractuales y extracontractuales Segn la sancin que la ley les da: II.- civiles, naturales y civiles imperfectas Segn como subsisten: III.- principales y accesorias (ii.1) cauciones (ii.2) dependientes Segn su objeto: IV.- de dar, hacer y no hacer V.- positivas y negativas VI.- patrimoniales y extrapatrimoniales VII.- de objeto nico y de objeto plural o mltiple: (ii.1) de simple objeto mltiple (ii.2) alternativas (ii.3) facultativas VIII.- de medio y de resultado IX.- de especie o cuerpo cierto y de gnero Segn los bienes afectos a su pago: X.- personales y reales Segn la oponibilidad de su causa: XI.- causadas y abstractas Segn el nmero de sujetos: XII.- de sujeto nico y con pluralidad de sujetos (ii.1) simplemente conjuntas (ii.2) solidarias (ii.3) indivisibles Segn como producen sus efectos: XIII.- de ejecucin nica y duraderas: (i.1) instantnea

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(i.2) fraccionada (ii.1) de tracto sucesivo (iii.2) de efectos permanentes o continuas XIV.- puras y simples y sujetas a modalidades (ii.1) condicionales (ii.2) a plazo (ii.3) modales Advertimos que aquellas de las clasificaciones que requieren de un estudio ms profundo sern tratadas en prrafos independientes, para los fines de una mejor explicacin. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU ORIGEN. Atendiendo al origen o fuente de las obligaciones, stas se clasifican en: I.- CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES A) Contractuales. Son aquellas que nacen de lo contratos (recordemos que los contratos son convenciones generadoras de obligaciones). B) Extracontractuales. Son aquellas que nacen de las otras fuentes de las obligaciones distintas a los contratos, es decir, aquellas cuyas fuentes son la ley, el delito, el cuasidelito y los cuasicontratos. La importancia de esta clasificacin radica en que siendo la regla general que la fuente de la obligacin sea el contrato, a falta de norma expresa que resuelva la cuestin, se aplican las normas de las obligaciones contractuales. El Cdigo as lo hace expresamente al referirse a las pensiones alimenticias, en el art. 336 en relacin con el art. 1662 inciso 2, cuando aplica la regla de la compensacin de las obligaciones contractuales a una obligacin extracontractual, como lo es la de pagar alimentos. Las obligaciones contractuales son la regla general, porque la autonoma de la voluntad es la regla general en el derecho privado. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN LA SANCIN QUE LA LEY LES APLICA. Segn la sancin que la ley les da, las obligaciones pueden clasificarse en: II.- CIVILES, NATURALES Y CIVILES IMPERFECTAS A) Obligaciones civiles. Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento (art. 1470, inc. 2). Las obligaciones civiles son las obligaciones ms perfectas; en ellas estn

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determinadas las partes, y el objeto de la obligacin. Dan al acreedor accin para exigir su cumplimiento y, obviamente, excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. B) Obligaciones naturales. Son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (art. 1470, inc. 3). Fernando Rozas, y estimamos tiene toda la razn, sostiene que estas obligaciones tambin estn determinadas en cuanto a las partes y a su objeto y dan accin para exigir su cumplimiento, pero dicha accin es enervable y, si se paga, el acreedor tiene excepcin para retener lo dado o pagado en razn de ellas. Por eso el Cdigo dice que las obligaciones naturales no dan derecho a exigir el cumplimiento, pero si el deudor es demandado y no se defiende oponiendo la excepcin pertinente, pierde el pleito, es decir, ser condenado a cumplir la obligacin. Debido a la importancia de su problemtica, destinaremos el prximo prrafo a un estudio ms detallado de ellas. C) Obligaciones Civiles Imperfectas. Son aquellas en que tambin estn determinadas las partes y el objeto de la obligacin, pero no dan accin para exigir su cumplimiento y, slo justifican un pago voluntario que autoriza a retener lo pagado en razn de ellas. La multa de los esponsales, prescrita en el art. 99; el premio recado en los juegos de destreza intelectual y la apuestas recadas tanto en los juegos de destreza intelectual como corporal (arts. 2260 y 2263), son ejemplos de obligaciones civiles imperfectas, porque la ley expresamente las ha privado ya no tan slo de derecho, sino que tambin de la accin para exigir su cumplimiento. No debe olvidarse que los juegos de azar adolecen de objeto ilcito conforme a lo establecido en el art. 1466, salvo que se encuentren autorizados por una ley especial que prevalece, en virtud del principio de especialidad (art. 13), por sobre el Cdigo Civil, como ocurre con las lotera, los hipdromos y los casinos y otros juegos similares. Las obligaciones civiles imperfectas, en definitiva, no dan accin ninguna porque ab initio carecieron de ella para exigir su cumplimiento. Si bien stas, en el sentido procesal moderno dan accin porque siempre se puede recurrir a los tribunales, en estos casos, si el demandado no se defiende y es condenado, la sentencia es casable en el fondo por error de derecho. No todos los autores reconocen esta categora de obligacin, y reconducen

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algunas de las obligaciones civiles imperfectas hacia las obligaciones naturales.3 D) Deberes morales. Son aquellos que se imponen por razones puramente morales o religiosas que al derecho no interesan. Un ejemplo de deber moral son los esponsales consagrados en el art. 98: "Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios." Sin embargo, pese a que de los esponsales no nacen verdaderas obligaciones, la multa del contrato de esponsales es una obligacin que da derecho a retener su pago (art. 99 inc. 2). Resulta curioso que en nuestro Cdigo una obligacin accesoria acceda a un deber moral y no a una obligacin. - LAS OBLIGACIONES NATURALES. Las obligaciones naturales se encuentran definidas en el art. 1470 inc. 3: "Naturales. Las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas." 1.- Caractersticas. Las principales caractersticas de esta clase de obligaciones son las siguientes: a) No dan o no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero ya hemos dicho que estamos con Fernando Rozas en que s dan accin para exigir su cumplimiento, pero la accin es enervable. Lo anterior viene a ser confirmado por lo dispuesto en el art. 1471: "La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural." Si la accin no es enervada con la correspondiente excepcin, la sentencia definitiva deber acoger la demanda en virtud de lo dispuesto en los arts. 160 y 768 n4, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil. b) Dan derecho para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Es decir, la obligacin es causa suficiente para el pago, y quien paga no puede repetir lo pagado, porque ha pagado bien. As, al regular el Cdigo el pago de lo no debido, dispuso en el art. 2296: "No se podr repetir lo que se ha pagado
Abeliuk M., Ren. Las Obligaciones, Tomo I. Santiago., Editorial Jurdica de Chile, 1993, N314.
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para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470." 2.- Las obligaciones naturales estn taxativamente enumeradas en el inciso 3 del artculo 1470. La mayora de los autores estima que la enumeracin del art. 1470 no es taxativa, es decir, estiman que hay otros casos adems de los enumerados en dicho artculo que tambin constituyen obligaciones naturales4. Fernando Rozas, y lo compartimos, cree que esos otros casos son obligaciones civiles imperfectas y no naturales. A nuestro juicio existen los siguientes argumentos para afirmar el carcter taxativo del art. 1470: a) Al enumerarlas, el art. 1470 dice: "tales son". b) El inciso final del art. 1470 dice que "para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones es necesario (...)" c) El art. 2296 dice que "no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumerados en el artculo 1470". Los que piensan que la enumeracin del art. 1470 no es taxativa, se fundan precisamente en el tenor literal de dicha disposicin, porque dice "tales son" y lo toman en un sentido ejemplar y, sobre todo, porque hay otros casos en el Cdigo en que se autoriza al acreedor para retener lo pagado. Somarriva argumenta especialmente con los juegos de destreza intelectual. Nosotros pensamos que esos casos en que se autoriza al acreedor para retener lo pagado, pero que no se encuentran enumerados en el artculo 1470 son obligaciones civiles imperfectas, segn lo que se ha dicho precedentemente. Estas obligaciones se caracterizan por: a) No dan accin y por tanto si el demandado no se defiende el Juez no puede condenarlo porque no podra crearles una accin, segn se explic precedentemente. b) Las cauciones constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones pasan a tener la naturaleza de la obligacin principal, porque no rige el art. 1472 y en consecuencia, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Luego, si la obligacin principal es civil imperfecta, la caucin tambin lo es. c) Estas obligaciones tampoco pueden ser novadas porque el art. 1630 dice
"Como enseaba en sus clases don Manuel Somarriva, en realidad el precepto quiso ser taxativo, pero se le escap cuando menos un caso." Abeliuk M., Ren. ob. cit., pg. 272, nota al pie n310.
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que para que las obligaciones sean novadas deben valer a lo menos naturalmente y estas obligaciones no son civiles propiamente, ni tampoco naturales. Los siguientes son ejemplos de obligaciones civiles imperfectas: a) Obligacin de pagar la multa en los esponsales (art. 99). b) Obligacin de pagar el premio en los juegos de destreza intelectual y de las apuestas recadas en ellas y de apuestas recadas en los juegos de destreza fsica (arts. 2260 y 2263). c) El pago de intereses que no se han estipulado (art. 2208 y art. 15 de la Ley 18.010). d) Algunos piensan que la disposicin del art. 1468 cuando expresa que: no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas tambin sera un caso de obligacin civil imperfecta. Nosotros creemos que se trata ms bien de una sancin a la mala fe, que de una obligacin civil imperfecta, puesto que la obligacin principal adoleca de un vicio de nulidad absoluta y este caso sera similar a la sancin del art. 1683 que priva de la accin de nulidad al contratante que saba o deba saber el vicio que invalidaba el contrato. e) Tambin suelen citarse el caso del heredero beneficiario o del deudor que goza del derecho a pagar con beneficio de competencia y pagan ms de lo que estn obligados (arts. 1247 y 1625). Estimamos que estos casos no constituyen una obligacin civil imperfecta, sino que corresponden a la renuncia de un beneficio, en virtud del artculo 12 del Cdigo Civil. Debe tenerse en cuenta que no siempre el no invocar un beneficio importa su renuncia. Para saber si importa o no renuncia es necesario examinar si legalmente es posible invocarlo cuando ya no se lo hizo en una oportunidad anterior. 3.- Clases de obligaciones naturales. Las obligaciones naturales pueden agruparse en dos clases: a) Obligaciones civiles nulas (Artculo 1470 N 1 y 3). b) Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas (Artculo 1470 N 2 y 4) a) Obligaciones civiles nulas. Artculo 1470 N 1 y 3. i.- Artculo 1470 n1. "Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;"

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Se ha discutido si esta disposicin se aplica slo a los menores adultos exclusivamente, como piensa Alessandri, o tambin a los prdigos interdictos. Creemos que se aplica a ambos; la expresin "como los menores adultos" indica que es un mero ejemplo. Cabe agregar adems que antes de la reforma introducida por la Ley N18.802 esta disposicin comprenda a la mujer casada en sociedad conyugal, toda vez que sta tambin era considerada relativamente incapaz. El art. 1447 al referirse a los incapaces absolutos, dice en su inciso 2 que sus actos no producen ni an obligacin natural y no admiten caucin. Asimismo, el inciso final del art. 1447 dispone: "pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso (que enumera los incapaces relativos) no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes". Por lo tanto es evidente que los actos del prdigo interdicto, relativamente incapaz, producen obligacin natural y cuando cuenta con la autorizacin de su curador produce obligacin civil perfecta. El argumento de Alessandri se basa en el art. 445, inc. 1, que dice que la disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia."5 Creemos que el argumento, francamente, no viene al caso. La falta total de prudencia no puede asemejarse a la demencia6. Recordemos, a este respecto, que nosotros dijimos el estudiar el acto jurdico, que los actos de los absolutamente incapaces no pueden producir ninguna clase de obligacin muchos piensan que sus actos debieran ser inexistentes porque stos careceran de voluntad, pero el Cdigo los sanciona con la nulidad absoluta. Sin embargo, lo cierto es que los absolutamente incapaces si tienen voluntad, por cuanto la voluntad es inherente a toda persona, "pero lo que sucede es que por razones internas, biolgicas o psicolgicas no podrn generalmente expresarla en forma vlida. Por eso la ley, en proteccin a ellos, no les da valor a las obligaciones que contraigan ni admite que sean caucionadas."7

Abeliuk opina en el mismo sentido. Ob. cit., pg.268. Cuando el n1 del art. 1470 expresa por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo incapaces de obligarse segn las leyes (), puede inducir al equvoco en que incurre Alessandri. Pero creemos que resulta claro que una persona que es declarada interdicta por disipacin o prodigalidad tiene suficiente juicio y discernimiento, y no es comparable a un demente ni tampoco a un impber. El demente carece simplemente de juicio, y los impberes si bien no carecen de juicio, la ley al declararlos incapaces absolutos lo hace con el nico objeto de protegerlos, al igual como lo hace con los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 7 Lecaros Z., Ral. El acto jurdico en el Cdigo Civil Chileno. Santiago. Editorial Universidad Catlica de Chile, 1997, pg. 62.
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En este orden de ideas, se discute si es necesaria la declaracin de nulidad del acto celebrado por el relativamente incapaz para que la obligacin sea natural. Alessandri y Fueyo piensan que si es necesaria, porque dicen ellos que la nulidad opera por declaracin judicial y mientras no la haya, la obligacin es slo anulable y es una obligacin civil (arts. 1687 y 1689). Fernando Rozas y, estamos de acuerdo, al igual que Abeliuk, Somarriva y Claro Solar, estimamos lo contrario, esto es, la obligacin es natural ab initio. Sostenemos lo anterior por tres razones: (a) El art. 1470 N 1 usa la expresin "contradas"; (b) El art. 1471 dice: "La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural". Por lo tanto si dice que la sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural, sta tiene que haber existido desde antes. (c) El art. 2370 le da accin al fiador contra el deudor principal; y el art. 2375 N 1 dispone que el fiador no tendr accin cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo. No olvidemos que la nulidad slo se puede sanear antes de ser declarada. ii.- Artculo 1470 N 3: "Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;" Alessandri, Somarriva y Fueyo, sostienen que este caso es aplicable slo a los actos unilaterales porque el Cdigo slo se refiri al testamento y, normalmente el Cdigo cuando quiere referirse a los actos bilaterales, habla de convencin o contrato. Agregan que si se otorgara una compraventa de un bien raz por escritura privada no se podra obligar a cumplir ni an como obligacin natural, porque el Conservador de Bienes Races no inscribira, y no se le podra obligar al vendedor a otorgar escritura pblica porque ese pago no sera voluntario, no como lo exige el inciso final del art. 1470. Claro Solar opina que debe interpretarse este nmero en forma amplia. Fernando Rozas comparte dicha opinin, sealando que la palabra "actos" es genrica, que la referencia al testamento es meramente ejemplar, y que el problema de la inscripcin del inmueble en el Conservador de Bienes Races es un problema del Reglamento del Conservador y no del Cdigo y, por ltimo, que hay otros contratos que podran cumplirse en esta situacin, como cuando falta la insinuacin en las donaciones entre vivos. Nosotros pensamos que estn ms cerca de la verdad Claro Solar y Fernando Rozas, slo que hemos de agregar que si la solemnidad omitida es el instrumento pblico, por aplicacin del art. 1701, el acto es inexistente y no

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produce obligacin alguna. Si consiste en otra solemnidad cualquiera, el acto es nulo y produce obligacin natural, como en el caso de la donacin entre vivos no insinuada y como en el pacto de separacin total de bienes y de participacin en los gananciales del art. 1723 celebrado por cnyuges menores de edad. Nuevamente en esta clase de obligaciones naturales se plantea la cuestin si acaso es necesaria la declaracin judicial de la nulidad . Segn Alessandri, s es necesaria la declaracin judicial de la nulidad, por lo dispuesto en los arts. 1687 y 1689. Fernando Rozas, al igual que Abeliuk, y los compartimos, piensan lo contrario, esto es, que la obligacin es natural ab initio. Sostenemos lo anterior en virtud de los siguientes argumentos: (a) El n3 del art. 1471 dice: "Las que proceden de actos ..." (b) El art. 1471 dispone que: "La sentencia que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural." Claro Solar, sustentando esta ltima doctrina, agrega adems, que las obligaciones del n1 y 3 del art. 1470 slo son naturales hasta la declaracin de nulidad, puesto que declarada judicialmente la nulidad, sta opera con efecto retroactivo y se mirar como si las partes nunca hubieren celebrado el acto o contrato, como si nunca hubiesen contrado obligacin alguna, y por lo mismo, si con posterioridad a la declaracin de nulidad el "deudor" paga, su pago carece de causa y podr repetir lo pagado.8 Estamos de acuerdo con Claro Solar, y afirmamos, en consecuencia, que estas clases de obligaciones son naturales desde el momento que se contraen hasta la declaracin de nulidad. Siguiendo el predicamento anterior, el pago de estas obligaciones antes de la declaracin de nulidad importa el pago de una obligacin natural, y se suceden los efectos descritos en el art. 1470. Pero, qu ocurre si con posterioridad al pago es declarada la nulidad? En este caso, y pese a los efectos retroactivos de la nulidad, el acreedor de la obligacin natural tiene una excepcin para retener lo que se le ha dado en pago de la obligacin natural, por as disponerlo el referido art. 1470. En este sentido, las obligaciones naturales vienen en constituirse en una nueva excepcin a los efectos retroactivos de la nulidad establecidos en el art. 1687. b) Obligaciones Civiles Degeneradas o Desvirtuadas. Artculo 1470 N 2 y 4. i.- Artculo 1470 n2: "Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;" Lo primero que hay que decir es que no son las obligaciones las que se
Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo X. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 1979, N32.
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extinguen por la prescripcin, sino las acciones (art. 2514); de otro modo no habra obligacin natural porque sta se habra extinguido. Es necesaria la declaracin judicial de la prescripcin para que la obligacin sea natural? Alessandri estima que la prescripcin no opera de pleno derecho sino en virtud de sentencia judicial. Dice que el art. 2493 al sealar: "El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio", est sealando que opera en virtud de declaracin judicial. Pensamos lo contrario. Creemos que de la expresin el que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla radica en que siendo un beneficio, como todo beneficio debe invocarse y, por lo mismo, es renunciable en virtud del art. 12. Cabe agregar, que invocando el beneficio de la prescripcin la sentencia que la declare opera con efecto retroactivo, es decir, la obligacin se entiende prescrita desde la poca en que se cumplieron los requisitos legales. La tesis de Alessandri lleva a concluir que sera lo mismo el cumplimiento voluntario de la obligacin natural que la renuncia tcita de la prescripcin. En nuestro concepto la prescripcin opera de pleno derecho y el juez slo constata que se han cumplido los requisitos para que ella opere. Adems, la renuncia de la prescripcin slo puede hacerse despus de cumplida conforme al tenor del art. 2494, y por lo tanto, resulta que si la ley prohbe la renuncia antes de cumplida, y para Alessandri ella no estara cumplida hasta la sentencia, no tendra forma de distinguir el cumplimiento voluntario de la obligacin natural y la renuncia de la prescripcin. Lo anterior es capital porque si se renuncia la prescripcin expresa o tcitamente la obligacin es civil y da derecho para exigir su cumplimiento. Nosotros pensamos que las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin, son naturales desde la sentencia judicial que declara la prescripcin. Sostenemos esto, no por la tesis de Alessandri -porque creemos que la prescripcin opera de pleno derecho-, sino porque una interpretacin sistemtica de la ley nos obliga a distinguir la renuncia tcita de la prescripcin del pago voluntario de una obligacin natural. Para ello se deben distinguir tres situaciones: 1 El lapso de tiempo de la prescripcin no se ha cumplido. En este caso si el deudor paga, soluciona una obligacin civil. 2 El lapso de tiempo de la prescripcin ha transcurrido, pero no ha sido declarado judicialmente. La prescripcin se ha cumplido, siempre que concurran los dems requisitos legales, y ya puede renunciarse al tenor del art. 2494. En este caso si el deudor paga, ha renunciado tcitamente a la prescripcin, y entonces, la obligacin sigue siendo civil. Por tanto, si el pago

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ha sido slo parcial, el acreedor tiene derecho para exigir el saldo insoluto. 3 El lapso de tiempo de la prescripcin ha transcurrido, se aleg la prescripcin y ella ha sido declarada judicialmente. Si el deudor paga no ha renunciado a la prescripcin, porque sta ya fue declarada por una sentencia judicial firme. En este caso, se ha solucionado una obligacin natural. Por tanto, si el pago fue parcial, el acreedor no tiene derecho para exigir el saldo insoluto. De esta forma, y conforme a lo prescrito por el art. 22 inciso 1 relativo a la interpretacin de la ley, y por el art. 1562 relativo a la interpretacin de los contratos, pero que la doctrina uniformemente considera aplicable a cualquiera norma jurdica, se da una solucin armnica y eficaz a la renuncia tcita de la prescripcin y al cumplimiento de una obligacin natural. ii.- Artculo 1470 n4. "Las que no han sido reconocidos en juicio por falta de prueba." Debe tratarse necesariamente que la obligacin no haya sido probada en el juicio, para que la obligacin degenere en natural. Tres son los requisitos que exige esta obligacin natural: (a) Existencia de un juicio. (b) Un deudor absuelto por sentencia firme. (c) Que la absolucin no se funde en una excepcin de fondo que enerve la accin. Aunque se acostumbre a decir que este caso se trata de obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas, no estimamos que ello sea as; la obligacin misma que se ha discutido en el juicio no tiene ningn defecto que la degenere o desvirte, solamente no se prob su existencia en el juicio. La importancia de este n4 del art. 1470 es radical. De no existir esta disposicin, como el art. 1698 establece que incumbe probar las obligaciones a quien las alega, sino se prob la existencia de la obligacin en el juicio, la sentencia declarar que no existe tal obligacin y, en consecuencia, si con posterioridad se pagara, se pagara lo no debido. La consagracin del n4 del art. 1470 implica que el legislador discrimina la existencia de la obligacin de su prueba y, por tanto, quien paga una obligacin que sabe existente (si la cree existente y en verdad no lo es, se habra pagado por error de hecho y estaramos frente a un pago de lo no debido), paga bien, paga una obligacin natural y no puede repetir lo pagado. Obviamente, estas obligaciones naturales lo son en virtud de una sentencia judicial. 4.- Efectos de las Obligaciones Naturales.

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Las obligaciones naturales producen los siguientes efectos: a) Dan derecho para retener lo pagado en razn de ellas. Las obligaciones naturales son causa suficiente para el pago. As lo dispone el art. 2296 al decir: "No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el art. 1470". Para que se pueda retener lo pagado, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes, conforme lo dispone el inc. final del art. 1470: "Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes." Qu debe entenderse porque el pago se haya hecho voluntariamente? Algunos piensan que el pago debe haber sido hecho a sabiendas de que la obligacin era natural9. Fernando Rozas piensa lo contrario y lo compartimos. Voluntariamente significa hecho libre y espontneamente, sin vicios. Por lo dems el art. 2297 dice: "Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural. Por lo tanto, a contrario sensu, no se puede repetir ni an habiendo error de derecho si el pago tena por fundamento a lo menos una obligacin natural. El que se conozca o no que se trataba de una obligacin natural no es relevante. El que debe, debe pagar, sea que se encuentre obligado por una obligacin civil o bien por una natural. Por eso la existencia de las obligaciones naturales es un elemento moralizador del derecho, que permite cumplir las obligaciones como lo hara un buen padre de familia, pese a que ellas ya no son exigibles. En cuanto al segundo requisito, es decir, que quien paga tenga la libre administracin de sus bienes, est dems, porque no es as. Pagar no siempre envuelve transferir el dominio, es decir, no requiere necesariamente capacidad de enajenar. El pago es la prestacin de lo que se debe y ello no siempre envuelve enajenacin. Por ejemplo, el comodatario que restituye la cosa prestada paga, presta lo que se debe, pero no transfiere el dominio. b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. Dice el art. 1628: "La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida". De este artculo debe destacarse que la novacin es un modo de extinguir las obligaciones y, tambin, un contrato, toda vez que produce una nueva obligacin. Puede sustituirse una obligacin civil por una natural y viceversa. As resulta
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Claro Solar, Luis. Ob.cit., Tomo X, N45.

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del art. 1630: "Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente". Lo anterior es lgico, toda vez que dijimos las obligaciones naturales son causa suficiente para el pago, y siendo el pago el modo natural de cumplir las obligaciones, tambin stas pueden extinguirse por medio de la novacin. Sin embargo de lo anterior, no pueden ser compensadas por el ministerio de la ley. El art. 1655 define la compensacin: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse." Y el art. 1656 n3 exige como requisito para que opere la compensacin legal que ambas obligaciones sean actualmente exigibles, lo que excluye a las obligaciones naturales. Pero nada impide que pueda producirse una compensacin voluntaria. c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas. Dispone el art. 1472. "Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn". Esta norma nos est diciendo que cuando un tercero otorga una caucin para asegurar el cumplimiento de una obligacin natural, vale, es decir, la caucin vale como obligacin civil. Este asunto no deja de ser curioso, porque la obligacin accesoria debera seguir la suerte de la principal. El art. 1472 rompe este principio cuando la caucin la otorga un tercero. Si la caucin la otorga el mismo deudor principal, por no estar comprendido en el artculo 1472, se aplica el principio general y la obligacin accesoria es natural porque la principal tambin lo es. Aunque sea curioso, parece justo, porque el tercero normalmente conocer la situacin. Sin embargo es conveniente revisar los cuatro casos del art. 1470. i.- Artculo 1470 N1. Si la caucin la otorga un tercero capaz, la obligacin es civil por el art. 1472. Si la otorga el mismo deudor es obligacin natural porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. ii.- Artculo 1470 N2. Si prescrita la obligacin un tercero otorga la caucin es civil por el art.1472. Si la otorga el deudor, hemos de distinguir: a) si se otorga una vez cumplida la prescripcin, pero antes que sta sea declarada judicialmente, el deudor habr renunciado a la prescripcin y la caucin ser civil al igual que la obligacin principal; y b) si se otorga una vez declarada judicialmente la prescripcin, se habr caucionado una obligacin natural, y la caucin tambin ser natural, en virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. iii.- Artculo 1470 N 3. Si hay una obligacin nula absolutamente y la cauciona

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un tercero es civil por lo dispuesto en el art. 1472. Si la cauciona el mismo deudor, es natural porque no se puede renunciar a la nulidad absoluta y, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. iv.- Artculo 1470 N 4. Si la cauciona un tercero es civil por lo dispuesto en el art. 1472. Si la cauciona el propio deudor es civil, porque estar reconociendo una deuda, y la obligacin principal se convierte en civil. v.- La Fianza en las obligaciones naturales. La fianza es una caucin personal, en la cual el fiador es siempre un tercero distinto al deudor principal. As la define el art. 2335: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador." La fianza es subsidiaria puesto que el tercero debe pagar slo si el deudor principal no paga, en virtud del beneficio de excusin, conforme al art. 2357: "El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda." El art. 2358 n 3 no concede beneficio excusin al que afianza una obligacin natural. De este modo, si alguien afianza a un menor de edad, no goza de beneficio de excusin. El fiador, por lo general, tiene accin de reembolso cuando paga, y adems, se subroga en los derechos del acreedor a quien pag para repetir en contra del deudor principal (arts. 2370 inc.1 y 1610 N3). Sin embargo el fiador de una obligacin natural no tiene accin de reembolso, conforme al art. 2375, n1. "Las acciones concedidas por el artculo 2370 no tendrn lugar en los casos siguientes: 1 Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo". d) La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural. El art. 1471 prescribe: "La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural." No confiriendo derecho la obligacin natural, lo lgico es que la sentencia rechace la accin intentada por el acreedor, pero ello no obsta a que el deudor siga igualmente obligado, pese que su obligacin no sea exigible. e) Excepcin a los efectos retroactivos de la nulidad.

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Las obligaciones naturales establecidas en los nmeros 1 y 3 del artculo 1470 las hemos llamado nulas o rescindibles porque ellas conllevan un vicio de nulidad; la incapacidad relativa en el primer caso, la falta de una solemnidad que no sea requisito de existencia en la segunda. Tambin hemos dicho que estas obligaciones son naturales ab initio, es decir, desde el momento que se contraen y no desde que la nulidad ha sido declarada judicialmente como sostiene parte de la doctrina. Segn Claro Solar, quien sostiene nuestra tesis, una vez declarada la nulidad, la obligacin se mira como si nunca hubiese existido, y por tanto, si el deudor paga, su pago carece de causa y podr repetirlo de conformidad con el artculo 2297. Pero, que ocurre si el naturalmente obligado paga y con posterioridad es declarada la nulidad? En este evento, y segn lo afirmado en este trabajo, el deudor habra pagado una obligacin natural, y el acreedor tendr en consecuencia una excepcin para retener lo pagado de conformidad con el art. 1470, haciendo excepcin al efecto retroactivo de la nulidad prescrito en el art. 1687. Por tanto, el pago de una obligacin natural viene a constituirse en una nueva excepcin a los efectos retroactivos de la nulidad entre las partes. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN COMO SUBSISTEN. Segn como subsisten las obligaciones se clasifican en: III.- PRINCIPALES Y ACCESORIAS A) Obligaciones principales. Aquellas que subsisten por s mismo sin necesidad de otra obligacin. B) Obligaciones accesorias. Las que no pueden subsistir sin otra obligacin a la cual acceden. Las obligaciones accesorias a su vez pueden ser: 1.- Cauciones, que son aquellas que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (arts. 46 y 1442). 2.- Dependientes, que son aquellas que no tienen por objeto asegurar otra obligacin, pero requieren de otra obligacin o contrato para subsistir. Un ejemplo de estas ltimas (dependientes) son las que emanan de las capitulaciones matrimoniales (art. 1715) y las que emanan de la sociedad conyugal. En estos casos la obligacin accesoria no tiene por objeto caucionar una obligacin principal, y aun existe antes que sta, pero no subsiste sin ella10. Por eso las capitulaciones matrimoniales producen sus efectos desde la
Toda obligacin accesoria necesita de una obligacin principal, sin la cual no puede producir efectos. As ocurre respecto del derecho real de hipoteca -caucin-, en los contratos de hipoteca con clusula de garanta general. Inscrito el derecho real de hipoteca, tal derecho subsistir mientras exista una obligacin principal que caucionar. Extinguindose la ltima obligacin principal, se extingue el derecho real
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celebracin del matrimonio (art. 1716). Consideramos a la sociedad conyugal como un contrato toda vez que se contrae por el slo hecho de celebrarse el matrimonio a falta de pacto en contrario. Luego, al guardar silencio los cnyuges, stos estn manifestando tcitamente su voluntad de casarse en dicha rgimen patrimonial. El carcter contractual de la sociedad conyugal estimamos que no puede discutirse al tenor del nuevo texto del art. 135 inciso 2 introducido por la Ley N18.802: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. En este ltimo caso, la voluntad de las partes es expresa y origina exactamente la misma sociedad conyugal que la que se contrae por la sola celebracin del matrimonio a falta de pacto en contrario. De lo anterior resulta que la sociedad conyugal contraida en una u otra oportunidad tienen la misma naturaleza, y por tanto son una misma y nica cosa, en este caso un contrato. C) Importancia de esta clasificacin. La importancia de esta clasificacin se resume en el viejo aforismo: "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". As: 1.- La obligacin accesoria se extingue junto con la obligacin principal. Artculo 2381, N3: "La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems: 3 Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte." Artculo 2434, inciso 1. "La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal." 2.- La obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. Artculo 2516. "La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden." 3.- La nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la obligacin accesoria. Artculo 1536, inciso 1. "La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal."11
de hipoteca, y entonces el acreedor no puede negarse a alzar la hipoteca, es decir, la inscripcin. 11 Sin embargo, este principio no es absoluto. En efecto, segn veremos al tratar las obligaciones naturales, puede suceder que la obligacin principal sea nula, y pese a

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CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU OBJETO. Nosotros clasificamos las obligaciones segn su objeto en: IV.- DE DAR, HACER Y NO HACER A) Obligaciones de dar. Son aquellas que tienen por objeto entregar una cosa, transferir su dominio, constituir derechos reales en ella o su restitucin. B) Obligaciones de hacer. Son aquellas que tienen por objeto ejecutar un hecho. C) Obligaciones de no hacer. Son aquellas que tienen por objeto una abstencin. - La obligacin de entregar. La obligacin de entregar consiste en un hecho, cual es entregar una cosa, de manera que por su naturaleza es una obligacin de hacer. Sin embargo, en nuestro Derecho ha sido tratada como una obligacin de dar. Tanto es as, que la obligacin de entregar, si consta en ttulo ejecutivo, se ejecuta conforme a las normas del Juicio Ejecutivo de Obligacin de Dar. Adems, segn nuestro Cdigo, la obligacin de hacer es siempre mueble; el art. 581 establece que "los hechos que se deben se reputan muebles." Entonces, si el Cdigo la hubiera tratado como una obligacin de hacer, la obligacin de entregar debiera ser mueble. Sin embargo, el art. 580 establece que "la accin que tiene el comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble", con lo cual queda claro el criterio que sigui el Cdigo. El art. 1548 dispone que "la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es de especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarla hasta la entrega (...)". La obligacin de dar contiene la de entregar, pero no puede decirse lo mismo a la inversa, puesto que la obligacin de entregar no contiene la de dar -entendida esta ltima como la de transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. As, la obligacin del arrendador de entregar la cosa que da en arriendo no contiene la obligacin de transferir el dominio. - La obligacin de restituir. La obligacin de restituir es la que tiene por objeto devolver la cosa recibida u otras tanto del mismo gnero y calidad. En definitiva estn obligados a restituir los que reciben algo bajo ese cargo, como el depositario, el
ello la caucin otorgada por un tercero para seguridad de dichas obligaciones sea vlida (art. 1472).

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comodatario, el cuasiusufructuario, el usufructuario, el mutuario, etc. Su naturaleza jurdica depender de la cosa que se ha de restituir. En general, si se debe restituir otras tantas cosas del mismo gnero o calidad, como en el caso del mutuario o del cuasiusufructuario, la obligacin ser de dar porque se transfiere el dominio12. Si se trata de una cosa que se recibe a ttulo de mera tenencia y debe devolverse la misma cosa, como en el caso del comodatario, depositario o arrendatario, es una obligacin de entregar, porque es el simple traspaso material de la cosa a su dueo. En nuestra opinin, como ya lo adelantamos, esta disquisicin doctrinaria que distingue obligaciones de dar, hacer, no hacer, entregar y de restituir, no fue recogida por el Cdigo; para nuestro Cdigo Civil slo existen obligaciones de dar, hacer o no hacer. Es por ello, que afirmamos, que la obligacin de dar, en nuestro Derecho, no slo consiste en transferir el dominio o la constitucin de derechos reales, sino que tambin la de entregar una cosa y su restitucin . Lo anterior, se concluye directamente del art. 1460: Toda declaracin de voluntad ha de tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. V.- POSITIVAS Y NEGATIVAS. Esta clasificacin atiende a la naturaleza del objeto debido. A) Obligaciones positivas. Aquellas que consisten en dar o hacer algo. B) Obligaciones negativas. Aquellas que consisten en abstenerse de hacer algo. La importancia de esta clasificacin radica en la determinacin de las condiciones en que el acreedor puede demandar perjuicios al deudor que no cumple. En las positivas, el deudor se encuentra obligado a indemnizar los perjuicios desde que est en mora. En las negativas, basta el hecho de la contravencin y los perjuicios se deben desde que este hecho ocurre. Artculo 1538. "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse."

Sin embargo, creemos que en el contrato de depsito, que se perfecciona por la tradicin, aun en el caso del denominado deposito irregular, el dominio no se transfiere. Tanto es as, que el Cdigo en el art. 2221 dice: En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo (). La expresin se presume la facultad de emplearlo obviamente excluye la posibilidad que se haya transferido el dominio, ya que el dominio supone de suyo esta facultad.
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Artculo 1557. "Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin." VI.- PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES. Tambin atendiendo a la naturaleza del objeto debido, las obligaciones se pueden clasificar en: A) Obligaciones patrimoniales. Aquellas susceptibles de apreciacin pecuniaria. B) Obligaciones extrapatrimoniales. Aquellas que no son susceptibles de apreciacin pecuniaria. As, por ejemplo, las obligaciones que derivan del contrato de matrimonio y tienen un carcter marcadamente moral, como la ayuda mutua, vivir en el hogar comn, educar a los hijos, etc. VII.- DE OBJETO NICO Y DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE Segn el nmero de objetos debidos, las obligaciones pueden clasificarse en: A) Obligaciones de objeto nico. Aquellas en que el objeto debido es nico. B) Obligaciones de objeto plural o mltiple. Aquellas en las cuales hay varios objetos debidos; y, stas a su vez pueden ser: 1.- de simple objeto mltiple 2.- alternativas 3.- facultativas. 1.- Obligaciones de simple objeto mltiple. Son aquellas en que se deben simplemente varias cosas. Sus principales efectos son los siguientes: a) Si se deben varias cosas del mismo gnero; por ejemplo, tres caballos. El deudor queda libre de la obligacin entregndolos todos; el pago de estas obligaciones es indivisible, segn lo prescribe el art. 1591, inc.1: El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. b) Si se debe una cosa de gnero y otra de especie o cuerpo cierto; por ejemplo, 100 sacos de trigo y mi automvil Volvo. Fernando Rozas, y estamos de acuerdo, pensaba que existiran tantas

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obligaciones como objeto de las obligaciones hay y, por tanto, se podran cumplir separadamente. Es decir, concurren entre un mismo acreedor y deudor diferentes obligaciones, y por tanto, el acreedor no puede rechazar el pago de una de ellas so pretexto que no se le ha pagado la otra (art. 1594, primera parte). c) Si se debe a una universalidad de hecho; por ejemplo, una yunta de bueyes, un juego de living, una coleccin. Fernando Rozas, crea que la obligacin es indivisible, y estamos de acuerdo. El deudor, en consecuencia, queda libre cumpliendo todo el objeto de la obligacin (art. 1591), vale decir, la coleccin, la yunta de bueyes, etc. Vale la pena decir que las universalidades de hecho se caracterizan porque slo tienen activos, y pueden estar conformadas por puros bienes muebles, o bien, por bienes muebles y races. Por ejemplo, si se vende una fbrica en que se comprende el inmueble por naturaleza (el suelo), el inmueble por adherencia (el edificio) y los bienes muebles que existen en la fbrica que no sean inmuebles por destinacin. En cambio, las universalidades jurdicas o de derecho, comprenden activos y pasivos. En nuestro Derecho conocemos el derecho real de herencia, el patrimonio de las sociedades annimas en las fusiones por absorcin en la ley de sociedades annimas, y en la ley de quiebras, la venta de una empresa como unidad econmica13. 2.- Obligaciones alternativas o disyuntivas. La obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras (art. 1499). Por ejemplo, se debe una vaca o un caballo. La obligacin alternativa no es una obligacin condicional, sino que pura y simple. Lo que es condicional es la determinacin del objeto de la obligacin, pues depende de la eleccin que haga la parte que tiene el derecho a elegir. Por regla general, la eleccin es del deudor, salvo que se haya pactado lo contrario (art. 1500 inc. 2). a) Efectos cuando la eleccin es del deudor. i.- En la conservacin de la cosa el deudor se limita a conservar una de ellas
Creemos que las universalidades de hecho cuando se venden, aun si en la universalidad se comprenden inmuebles, el contrato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Esto es as, porque la compraventa, excepcionalmente la ley la hace solemne, como ocurre en la compraventa de bienes races. Pero las excepciones se interpretan en forma restrictiva: odiosum restringendum. Sin embargo, la tradicin, que es un acto jurdico diverso, en el ejemplo que proponemos, respecto de los bienes muebles que componen la universalidad de hecho, debe hacerse segn las reglas del art. 684 y, la de los bienes races por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races competente, para lo cual habr que otorgar una escritura pblica, pero por exigirlo as el Reglamento del Conservador.
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pudiendo destruir o enajenar las otras mientras subsiste una (art. 1502 inc. 1). ii.- El acreedor debe demandar alternativamente, es decir, no puede demandar determinadamente ninguna de ellas (art. 1501). iii.-El deudor queda libre pagando con cualquiera de las cosas debidas, pero no puede pagar con parte de una y parte de otra (art. 1500 inc. 1). iv.- Cuando hay varios deudores de una obligacin alternativa, la eleccin de la cosa deben hacerla de consuno (art. 1526 N 6). Este es otro caso de indivisibilidad de pago. b) Efectos cuando la eleccin es del acreedor. i.- En la conservacin de la cosa, la obligacin del deudor se extiende a conservar todas las cosas debidas (art. 1502 inc. 2). ii.- El acreedor puede demandar cualquiera de ellas, y esa debe pagar el deudor (art. 1502 inc. 2). iii.- Si hay varios acreedores deben elegir de consuno (art. 1526 N 6). c) Aplicacin de la teora de los riesgos a las obligaciones alternativas. Al aplicar la teora de los riesgos a las obligaciones alternativas, se han de determinar primeramente las siguientes circunstancias: 1 Si la cosa perece por culpa o por caso fortuito y de quien era la eleccin. 2 Si perecen todas o algunas de las cosas debidas. Veamos: i.- Si todas las cosas perecen por caso fortuito, se extingue la obligacin (art. 1504 inc. 1).: ii.- Si todas las cosas perecen por culpa del deudor, hemos de distinguir: (a) Si la eleccin es del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa que elija al acreedor y la indemnizacin de perjuicios (art.1504, inc. 2, parte final). (b) Si la eleccin es del deudor, debe el precio de la cosa que elija el mismo deudor y la indemnizacin de perjuicios (art. 1504, inc. 2, primera parte). Lo anterior, no es ms que una aplicacin de lo dispuesto en el art. 1672, inc.

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1: Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. iii.- Prdida parcial de la cosa por caso fortuito: Si el deudor elige subiste la obligacin respecto de las otras cosas; lo mismo si elige el acreedor; y si slo resta una el deudor es obligado a ella (art. 1503). iv.- Prdida parcial culpable: Si la eleccin es del acreedor, ste puede demandar una de las cosas restantes o bien el precio y la indemnizacin de perjuicios de la cosa destruida por el deudor. (art. 1502 inc. 2). Pero, si la eleccin es del deudor, ste slo puede pagar con las cosas restantes, y no puede elegir pagar el precio ms la indemnizacin de perjuicios, simplemente porque esto ltimo no es lo debido (arts. 1502, inc. 1, 1503 y 1569, inc. 2). 3.- Obligaciones facultativas. La obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa (art. 1505). Los efectos de las obligaciones facultativas son los siguientes: a) El acreedor slo puede demandar una cosa, aquella a que est directamente obligado el deudor, a pesar que ste quede libre pagando con la cosa debida facultativamente (arts. 1505 y 1506). b) Si la cosa determinada perece por caso fortuito se extingue la obligacin y el acreedor no podra pedir la otra cosa (art. 1506). Si el deudor paga con la otra cosa, ignorando la destruccin fortuita de la cosa que deba, habra pago de lo no debido y podr repetir (arts. 2295 y 2299); si paga sabiendo de la destruccin de la cosa debida, sera una liberalidad, una donacin. c) Si la cosa perece por culpa del deudor, puede el acreedor pedir slo el precio y los perjuicios, pero el deudor demandado por ello, puede pagar con la otra cosa (art. 1505). Por ltimo, dice el art. 1507: En caso de duda si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa. Esta es una norma de interpretacin.

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VIII.- DE MEDIOS Y DE RESULTADO A) Obligaciones de medios. Aquellas cuya prestacin consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, inters o resultado al acreedor. La obligacin es de medios cuando el deudor no promete nada distinto que poner al servicio del acreedor los medios de que dispone, todos sus medios. Si bien, por definicin, no se compromete a alcanzar un determinado resultado, el contratante promete tratar de alcanzarlo. B) Obligaciones de resultado. Aquellas en las cuales el deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e inmediata, la satisfaccin de un inters del acreedor, mediante la obtencin de un resultado, el cual integra la prestacin. Esta clasificacin fue planteada inicialmente en la doctrina por el francs DEMOGUE a inicios del siglo XX y ha tenido gran desarrollo hasta nuestros das. Sin perjuicio de lo anterior, se discute cul es su verdadero mbito de aplicacin y utilidad. De las definiciones que hemos dado de una y otra clase de obligaciones, lo relevante es que en las de resultado, el resultado mismo forma parte de la prestacin, en cambio en las de medios, no. En stas el deudor slo se obliga a emplear ciertos medios para obtener un resultado, el cual no forma parte de la prestacin sino que slo es la consecuencia posible del empleo de los medios y sirve para dirigir estos medios y para determinar si fueron adecuados. Esta clasificacin tiene relevancia en las obligaciones de hacer. Las de dar y las de no hacer son siempre de resultado. De esta manera, las obligaciones de resultado aunque no pueda afirmarse que son la regla general y las de medio excepcionales- son mucho ms frecuentes que las obligaciones de medios. Para distinguir unas de otras se han formulado diversos planteamientos y criterios. La tesis ms aceptada para distinguirlas es la que liga la obligacin de medios al alea del resultado en la ejecucin del contrato, mientras que cuando el resultado se estime normalmente, en teora, alcanzable por la puesta en prctica de las tcnicas de que dispone el deudor, o de que debera disponer, y que l controla o debera controlar, la obligacin es de resultado. Como dijimos, se ha discutido la utilidad de esta clasificacin. Nosotros creemos que es til en relacin con la responsabilidad y, en especial, para determinar cundo se ha incurrido en incumplimiento de la obligacin. Si la obligacin es de resultado, el incumplimiento consistir en no alcanzar ese resultado. En cambio, si la obligacin es de medios, se habr incumplido si

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no se ha empleado la debida diligencia. Al tratar los efectos de las obligaciones estudiaremos en detalle cul es la diligencia debida y su prueba. IX.- DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GNERO A) Obligaciones de especie o cuerpo cierto. 1.- Concepto y efectos. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe un individuo determinado de un gnero tambin determinado, y sus principales efectos son los siguientes: a) Slo se puede demandar la especie o cuerpo cierto debido. b) La prdida de la especie o cuerpo cierto debido, por caso fortuito, extingue la obligacin (art. 1670). c) Si la obligacin es de dar y de dar un cuerpo cierto, el deudor est obligado adems a conservar la especie hasta la entrega (art. 1548), y debe emplear en su custodia el cuidado debido (art. 1549). d) El deudor queda libre entregando la especie o cuerpo cierto que debe (Art. 1569). 2.- El cuidado debido en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. El cuidado debido, en realidad, es la cara inversa a la culpa o negligencia en que no deben incurrir las partes, o mejor dicho, de la que responden stos en el cumplimiento de las obligaciones. Veamos quien determina el cuidado debido. En primer lugar las partes, que pueden pactar de que culpa respondern en cualquier contrato (pueden pactar que respondern incluso del caso fortuito; no pueden pactar jams que no respondern del dolo o la culpa grave, porque dicha estipulacin adolecera de objeto de ilcito en virtud de los dispuesto en el art. 1465). En segundo lugar, si las partes nada pactaron a este respecto, habr que ver si existe una norma sobre esta materia en el contrato tipificado por la ley. Si hay norma, se aplica la norma. Y, en tercer lugar, si el contrato tpico no tampoco expresa nada o se trata de un contrato innominado, se est a lo dispuesto en el art. 1547 el que, para resolver el problema, est al beneficio que el contrato reporta a las partes. As, si el contrato cede en beneficio exclusivo del deudor, ste responde de culpa levsima, como por ejemplo en el comodato (art. 2178 inc. 1); si el contrato cede en beneficio exclusivo del acreedor, el deudor responde de culpa grave (se equipara al dolo), como por ejemplo, en el depsito (art. 2222 inc. 1 y 2); y, si el contrato cede en beneficio de ambas partes, el deudor

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responde de la culpa leve. La clasificacin en obligaciones de especie o de gnero tiene importancia, porque la teora del riesgo, que a continuacin se estudiar, slo tiene cabida en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Segn lo estudiamos en las primera pginas, la obligacin de entregar la especie es una obligacin de dar y, la obligacin de conservar el cuerpo cierto hasta su entrega, es una obligacin de hacer. Por ltimo digamos que la obligacin de entregar la especie debida es una obligacin indivisible, y constituye uno de los casos de indivisibilidad de pago (art. 1526 N 2). B) Obligaciones de gnero. Las obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado (art. 1508). Conforme a los requisitos de validez del objeto de los actos jurdicos, para que haya obligacin, el objeto tiene que estar determinado a lo menos en cuanto a su gnero. La cantidad del gnero puede ser incierta con tal que el acto fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (art. 1461). Las obligaciones de gnero, por ende, cumplen con la exigencia de determinacin del objeto. Las obligaciones de gnero producen los siguientes efectos: 1.- El acreedor no puede demandar determinadamente ningn individuo del gnero y el deudor queda libre pagando con cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509). 2.- La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin (art. 1510). En otras palabras, el riesgo es siempre del deudor, porque mientras queden otros individuos del gnero l sufre la destruccin o la prdida, y debe cumplir la obligacin con otros individuos del gnero sin que el acreedor pueda oponerse (no se aplica la teora del riesgo). Sin embargo, es concebible que se extingan todos los individuos del gnero por caso fortuito, y entonces, el deudor queda libre, porque al quedar slo la ltima especie del gnero debido (que despus se destruy por caso fortuito), la obligacin pas a ser de especie o cuerpo cierto. C) Teora de los riesgos. La teora de los riesgos consiste en determinar, en un contrato bilateral, a quien pertenece el riesgo de que perezca el cuerpo cierto que se debe, por el caso fortuito. 1.- Requisitos. Para que se plantee el problema de los riesgos de la cosa

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debida, en consecuencia, deben concurrir los siguientes requisitos: a) La cosa debe ser objeto de un contrato bilateral. b) La cosa objeto de la obligacin ha de ser una especie o cuerpo cierto. c) Debe perderse la cosa por caso fortuito. d) Debe estar pendiente la ejecucin del contrato. 2.- Regla general: el riesgo es del acreedor. Si existe un cuerpo cierto que no est sujeto a ninguna obligacin y perece por caso fortuito, la prdida la sufre su dueo: res perit domino. Pero si el cuerpo cierto es objeto de una obligacin, y sta perece por caso fortuito, el artculo 1550 en su primera parte dispone: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor... 14 Esta norma tiene las siguientes consecuencias: En los contratos unilaterales es el dueo o acreedor quien sufre la prdida. As por ejemplo, en el depsito, si la cosa depositada perece por caso fortuito, se extingue la obligacin del depositario de restituir la cosa, y el acreedor nada podr exigir. En los contratos bilaterales la prdida la sufre el acreedor donde sin recibir la cosa estar obligado a cumplir la obligacin correlativa. Ello ocurre cuando est pendiente la ejecucin del contrato. As, en la compraventa de una especie, si sta, pendiente la entrega de la cosa, perece por caso fortuito, se extingue la obligacin del vendedor, en cambio, el comprador, como es l quien soporta el riesgo, deber pagar de todos modos el precio. El deudor -vendedor- se libera de cumplir la obligacin porque tiene una excusa vlida (Art. 1670), pero no se extingue la obligacin del acreedor -compradorporque no tiene una excusa vlida, debido a que el gnero -el dinero- no perece. En la permuta podra darse el caso que las dos partes tuvieron la excusa vlida, porque ambos deben un cuerpo cierto que pudo perecer por el caso fortuito. El principio establecido en la primera parte del artculo 1550, es confirmado por el artculo 1820, el que tambin en su primera parte dispone: "La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
Se ha dicho que esta norma fue tomada del Cdigo Civil Napolenico, pero no se puede olvidar que en el Cdigo Francs, los contratos transfieren el dominio, a diferencia de los que ocurre en nuestro sistema. Pensamos que ello es una especulacin, puesto que no hay antecedente acerca de cul fue la razn por la cual Bello atribuy el riesgo al acreedor. Si la especulacin fuera cierta, la consecuencia es que Bello debera haber atribuido el riesgo al deudor, que en nuestro Derecho es dueo hasta que no haga tradicin. Por otra parte, no se ve que la solucin adoptada por Bello sea la ms justa y, tal vez, si de equidad natural se trata, mejor solucin habra sido repartir el riesgo entre el acreedor y el deudor.
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comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...". 3.- Excepciones: casos en que el riesgo es del deudor. a) Cuando el deudor est en mora de entregar la cosa (arts. 1547 inc. 2 y 1672). Pero esta excepcin tiene una contraexcepcin: si la cosa hubiera perecido igualmente en manos del acreedor slo se deben los perjuicios por la mora (art. 1672 inc. 2). Este caso no constituye propiamente una excepcin porque la mora, es por definicin, el retardo culpable en el cumplimiento de una obligacin, luego no hay caso fortuito. b) Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del deudor (Art. 1547, inc. 2, frase final); en realidad aqu no hay caso fortuito; En estos dos ltimos casos, el art. 1672, inc. 1, dispone que si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. c) Cuando el deudor se ha obligado a entregar la misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (art. 1550 segunda parte). Este caso, ms que una excepcin, constituye una sancin a la mala fe. d) Cuando se ha pactado, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, conforme lo seala expresamente el art. 1673, que el deudor responder aun del caso fortuito. e) Cuando la ley impone al deudor el caso fortuito: i.- Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le es lcito alegar caso fortuito y ni siquiera que la cosa hubiera perecido igualmente en manos del acreedor (art. 1676). ii.- En las obligaciones condicionales si la cosa perece por caso fortuito pendiente la condicin el deudor sufre la prdida, conforme a lo dispuesto en el art. 1486, inciso 1, primera parte: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin;15. La teora del riesgo se aplica no slo a la prdida total de la cosa debida por caso fortuito que, como hemos visto, pertenece al acreedor, sino tambin a
En esta parte el Cdigo debi decir se extinguen las obligaciones, por cuanto el acreedor se libera tambin de cumplir con la obligacin correlativa por falta de causa. Adems, aplicando analgicamente el artculo 1820, segunda parte, se llega a igual conclusin, desde que ley atribuye el riesgo de la cosa que se vende bajo condicin suspensiva al vendedor, y ello implica, que la obligacin del comprador tambin se ha extinguido.
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los deterioros, que segn el artculo 1590, los sufre por, regla general, el acreedor. En las obligaciones condicionales, a su vez, segn el art. 1486 (regla corroborada en la compraventa en el artculo 1820) el acreedor recibe la cosa en el estado en que se encuentra. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN LOS BIENES AFECTOS A SU PAGO. X.- PERSONALES Y REALES A) Obligaciones personales. Aquellas que afectan todo el patrimonio del deudor a su cumplimiento. Son la regla general, y confieren al acreedor el Derecho de Prenda General establecido en el art. 2465: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618." B) Obligaciones reales. Aquellas que slo afectan determinados bienes del deudor. Ejemplos de obligaciones reales son la prenda y la hipoteca otorgada por un tercero para caucionar obligaciones ajenas (arts. 2388, 2414 inc. 2, 2430). En estos casos, el acreedor tiene el Derecho de Prenda General sobre todo el patrimonio embargable del deudor principal cuyas obligaciones se caucionan. Sin embargo, sobre los deudores prendarios e hipotecarios, aquel no tiene el Derecho de Prenda General, sino tan slo un derecho real que se extiende exclusivamente al bien dado en prenda o en hipoteca, pero jams sobre los dems bienes embargables de estos ltimos deudores. Atendiendo a otro punto de vista, don Luis Claro Solar considera obligaciones reales las que siguen a la cosa aunque cambie el dueo de ellas. Cita por ejemplo la obligacin de pagar contribuciones o de contribuir al pago de los gastos comunes en las propiedades acogidas a la ley de copropiedad inmobiliaria. La importancia del criterio utilizado por Claro Solar, est en que la autonoma de la voluntad jams podr crear obligaciones reales en este sentido; ellas slo pueden emanar de la ley.

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN LA OPONIBILIDAD DE SU CAUSA. XI.- CAUSADAS Y ABSTRACTAS A) Obligaciones causadas. Aquellas en que la falta de causa es oponible al acreedor, y que constituyen la regla general, por cuanto ya estudiamos que el enriquecimiento sin causa es un principio general de Derecho.

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B) Obligaciones abstractas o incausadas. Aquellas en que la falta de causa es inoponible al acreedor. Las obligaciones denominadas abstractas no son aquellas que carecen de causa, como erradamente algunos creen. En efecto, y segn ya lo estudiamos, en todo obligacin, en cuanto ser, han de concurrir sus causas de existencia. La abstraccin es un fenmeno propio del comercio, especficamente de los ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, cheques, etc.), los cuales estn naturalmente destinados a la circulacin. Se dice que un ttulo de crdito circula cuando el acreedor de ste cede su derecho a otra persona conforme a ley de circulacin del mismo (generalmente ser el endoso). La circulacin no es ms que la cesin de derechos, pero con efectos especialsimos, que la diferencian de la cesin de crditos nominativos regulada en el Ttulo XXV del Libro IV del Cdigo Civil y que busca darle rapidez y seguridad al trfico comercial. Por regla general, si los ttulos de crdito son al portador, la tradicin o cesin del mismo se hace por la simple entrega manual; si son ttulos de crdito a la orden, por el endoso. La emisin de todo ttulo de crdito encuentra su causa en una relacin jurdica, que la doctrina llama relacin fundamental o negocio causal. As, en una compraventa, el precio se puede documentar en letras de cambio. En este caso, la causa de las letras de cambio es el contrato de compraventa; el acreedor del precio tambin lo ser de las letras de cambio, y por lo tanto, si el comprador paga el precio y luego el vendedor pretende exigirle el pago de las letras de cambio, el primero podr oponerle al segundo la falta de causa porque la obligacin que le sirve de causa ya est extinguida. En cambio, y siguiendo el mismo ejemplo, si el vendedor, cede las letras de cambio a un tercero mediante el endoso, y este tercero, luego de haberse pagado el precio de la compraventa, cobra las letras de cambio al comprador, este ltimo no podr oponerle la falta de causa, porque la falta de causa le es inoponible (lo que afirma la existencia de la causa) al portador de un ttulo de crdito que lo ha adquirido por medio de su ley de circulacin. Desde el momento en que el ttulo de crdito fue endosado (esto es, desde que entr en circulacin), el deudor del mismo no puede oponerle al portador la falta de causa. En esto consiste la abstraccin. Si no existiera esta institucin de abstraccin o inoponibilidad de la falta de causa, el comercio moderno se hara imposible, toda vez que nadie estara dispuesto a aceptar un documento endosado desconociendo la solvencia del primer obligado. Si esto es importante en el comercio domstico, lo es muchsimo ms en el comercio internacional; es por ello, por ejemplo, que los documentos o conocimientos de embarque, indispensables en este comercio, se extienden generalmente a la orden y se transfieren por endoso. "La abstraccin se produce respecto de los portadores de buena fe, pero no en relacin con quienes celebraron el negocio causal. Ello equivale a decir que

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no es que los ttulos de crdito carezcan de causa-fin, sino que ella se presume en el mbito cambiario, resultando irrelevante respecto del portador de buena fe, que no intervino en la relacin fundamental." 16 De todo lo anterior, hemos de concluir que toda obligacin es causada y, que por las necesidades propias del comercio, la ley ha creado ciertos instrumentos denominados abstractos, en los cuales la ley presume la existencia de la causa, y por lo mismo su falta es inoponible al portador que adquiri el instrumento cambiario conforme a su ley de circulacin. Por ltimo resulta til recordar lo dispuesto por el inciso 1 del art. 1467 que dice: "No puede haber una obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesaria expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente."

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN EL NMERO DE SUJETOS. XII.- SINGULARES Y PLURALES O CONJUNTAS A) Obligaciones singulares. Aquellas en que interviene un solo acreedor y un solo deudor. B) Obligaciones plurales o mltiples o complejas o conjuntas. Aquellas en que intervienen uno o ms acreedores o uno o ms deudores. La regla general son las obligaciones singulares, pero el Cdigo, ya en el art. 1438 parte final, dice: "Cada parte puede ser una o muchas personas". Las obligaciones plurales a su vez admiten las siguientes clasificaciones: 1.- activas, pasivas y mixtas. a) Obligaciones activas. Aquellas en que hay varios acreedores y un deudor. b) Obligaciones pasivas. Aquellas en que hay un acreedor y varios deudores. c) Obligaciones mixtas. Aquellas en que hay varios acreedores y varios deudores. 2.- originarias y derivativas. a) Obligaciones originarias. Aquellas que son plurales desde el inicio.

Sandoval L., Ricardo. Derecho Comercial, Tomo II, 4edicin actualizada. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 1994, pg.45.
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b) Obligaciones derivativas. Aquellas en que fallece una de las partes y sta tiene varios herederos. 3.- simplemente conjuntas, solidarias o insolidum e indivisibles. Cada una de estas categoras, por tener mayores implicancias jurdicas ser estudiada con mayor detalle en los prximos apartados.

A) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS. 1.- Concepto. Las obligaciones simplemente conjuntas, conforme al art. 1511, inc. 1, son aquellas en que hay varios acreedores o varios deudores, un objeto divisible y en que cada acreedor slo puede exigir su cuota en el crdito y cada deudor est obligado a pagar su cuota en la deuda. Constituyen la regla general y se caracterizan por los siguientes elementos: a) Una o ambas partes deben tener sujetos plurales. b) Tiene que haber unidad en la prestacin, es decir la cosa debida tiene que ser una misma. c) El objeto debe ser divisible. 2.- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas. Los principales efectos de las obligaciones simplemente conjuntas son los siguientes: a) Hay tantas obligaciones como sujetos hay. b) Cada deudor es obligado a pagar su cuota en la deuda. c) Cada acreedor slo puede demandar su cuota en el crdito. d) Si una persona es incapaz, la obligacin es nula slo respecto de l, pero vlida para los dems (art. 1690). e) El pago hecho por uno solo de los deudores extingue slo su obligacin.17 f) Interrumpida la prescripcin en favor de uno de varios acreedores no aprovecha a los otros; la interrupcin que afecta a uno de varios deudores no perjudica a los otros (art. 2519).
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Lo dicho es vlido respecto de todos los modos de extinguir.

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g) La insolvencia de un codeudor no grava a los otros (art. 1526 inc. 1). Que la insolvencia no grave a los otros codeudores significa que si uno de los codeudores conjuntos no puede pagar porque est insolvente, es decir, su pasivo supera a su activo, la cuota que l no paga no aumenta la de los otros codeudores. Cuando hay varios acreedores y deudores se dividen entre ellos segn lo pactado. Sin nada se ha dicho, se dividen en cuotas iguales o viriles. Pese a que el Cdigo no lo dice as directamente, este principio se encuentra en varias de sus disposiciones: i) Las deudas comunitarias. Art. 2307, inc. 2: Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda. ii) Caso de los cofiadores. Art. 2367, inc. 1: Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa. iii) Herederos universales sin designacin de cuota. Art. 1098, inc. 3: Si fueren muchos los herederos instituidos sin designacin de cuota, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque. Excepcin: Las deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus derechos (art. 1354, inc. 1 y 2). B) OBLIGACIONES SOLIDARIAS O INSOLIDUM. 1.- Conceptos generales. Las obligaciones solidarias o insolidum son aquellas en que habiendo pluralidad de sujetos y objeto divisible, en virtud de la convencin, del testamento, de la ley o la sentencia, puede exigirse a cada deudor el total de la deuda por cada acreedor (art. 1511). a) Clasificacin de la solidaridad. La solidaridad puede clasificarse en: i.- Solidaridad activa. Aquella en que hay varios acreedores y un deudor.

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ii.- Solidaridad pasiva. Aquella en que hay un acreedor y varios deudores. iii.- Solidaridad mixta. Aquella en que hay varios acreedores y deudores. b) Requisitos de las obligaciones solidarias. Son requisitos de las obligaciones solidarias los siguientes: i.- Pluralidad de sujetos. ii.- Objeto divisible (art. 1511 inc. 1).18 iii.- Debe haber unidad en la prestacin o sea, la cosa debida debe ser la misma (art. 1512 , primera parte). iv.- No obstante, puede haber pluralidad de vnculos, o sea, siendo la cosa debida una sola, sta puede deberse de distintos modos (art. 1512, segunda parte). As, se puede deber pura y simplemente respecto de unos, sujeta a modalidades respecto de otros.19 Lo anterior tiene importancia, porque la prescripcin puede operar distinto respecto de cada codeudor. Del mismo modo, puede ser distinta la constitucin en mora. v.- La solidaridad debe ser siempre expresa, ya sea la establezca la ley, las partes, el testador o la sentencia judicial, y en consecuencia, no se presume. c) Carcter excepcional de la solidaridad. La solidaridad debe estar establecida expresamente, porque es excepcional. Dice el inciso final del art. 1511: La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que la ley no la establece. La solidaridad puede ser establecida, segn el art. 1511 inc. 2, por la ley, la convencin o el testamento, y tambin puede hacerlo la sentencia en nuestra opinin, en un caso bastante curioso. i.- Algunos casos en que la ley la establece: (a) En los delitos y cuasidelitos cometidos por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de los perjuicios que causaren (art. 2317).
Este elemento es el que distingue a las obligaciones solidarias de las obligaciones indivisibles. 19 Los vnculos de cada uno de los codeudores pueden tener diversas causas, aparte de la sealada, como por ejemplo pueden algunos tener vicios de nulidad y otros no, etc.
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(b) Los que participan en un fraude o dolo, son tambin responsables solidariamente de los perjuicios que se produzcan (art. 2317 inc. final). Esta norma se refiere tanto al dolo extracontractual como contractual, pese a estar ubicada en ttulo de los Delitos y Cuasidelitos. Si se refiriera slo a la responsabilidad extracontractual, la norma sera redundante con lo dispuesto en el inciso 1 del mismo artculo, y la ley siempre ha de interpretarse en el sentido que produzca algn efecto. (c) Cuando hay guardadores conjuntos, responden solidariamente de su administracin, por regla general (art. 419 inc. 1). (d) Cuando hay albaceas conjuntos, todos son solidariamente responsables, por regla general (art. 1281). ii.- Caso en que por sentencia se puede establecer la solidaridad. Art. 280 n 5, inc. 3: Si varias personas hubieran consumado la violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el presunto padre del hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violacin. Aunque algunos piensen que es la ley la que impone la solidaridad en este caso, pero sostenemos que ello no es as, porque la norma es facultativa, ya que dice: "podr condenar solidariamente". d) Doctrinas que explican la solidaridad y que interesan para nuestro Cdigo. i.- Doctrina Romana. Para los romanos cada acreedor es dueo absoluto del crdito y cada deudor debe pagar el total de la deuda. En virtud de la ley el acreedor pagado debe repartir entre los otros acreedores y el que paga debe ser resarcido por los otros deudores. ii.- Doctrina Francesa. Para los franceses cada acreedor es slo dueo de su cuota en el crdito y cada deudor es obligado a su cuota en la deuda, pero cada uno de ellos han recibido un mandato tcito e irrevocable de los otros acreedores o deudores para cobrar el crdito o pagar la deuda. A esta doctrina se le critica que no explica la solidaridad legal. Bello dijo que en la solidaridad activa se separaba de la doctrina francesa y segua la romana. Algunos piensan que Bello sigui tambin en la solidaridad pasiva la doctrina romana. Otros, piensan que en la solidaridad pasiva Bello sigui la doctrina francesa del mandato tcito e irrevocable. As lo ha entendido la jurisprudencia. En nuestra opinin la solidaridad es una modalidad de los actos jurdicos y, excepcionalmente la establece la ley.

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2.- Solidaridad activa. Estamos frente a un caso de solidaridad activa toda vez que hay pluralidad de acreedores y un slo deudor, un objeto divisible y cada acreedor puede exigir al deudor la totalidad de la deuda. La solidaridad activa es muy poco usada y la ley no la establece en ningn caso. Para estudiar los efectos de la solidaridad activa hemos de distinguir los efectos que se producen entre los acreedores y el deudor y, entre los coacreedores. a) Efectos entre los coacreedores y el deudor: i.- Cada acreedor puede exigir el pago total de la obligacin. ii.- El deudor puede pagar a cualquier acreedor que l elija, salvo que haya sido demandado por uno de ellos, caso en que debe pagar al coacreedor que lo demand (art. 1513 inc. 1). Lo dicho sobre el pago, el inciso 2 del art. 1513, lo hace aplicable a la novacin, remisin o condonacin de la deuda y a la compensacin. iii.- La interrupcin de la prescripcin que beneficia a un acreedor aprovecha a los otros (art. 2519). iv.- Constituido en mora el deudor por uno de los acreedores, se entiende constituido en mora respecto de todos. Se ha planteado la siguiente cuestin: Qu ocurre si la obligacin ha prescrito respecto de 2 de 3 acreedores? El Cdigo nada dice. Algunos sostienen que el acreedor respecto del cual no ha prescrito su accin podra demandar slo su cuota. Nosotros pensamos que, operando la prescripcin de pleno derecho, en el fondo es as, pero como hay que alegarla, el tercer acreedor podra demandar por el total, y el deudor tendr que oponer la excepcin que corresponda. b) Efectos entre los coacreedores. Se refiere el Cdigo incidentalmente a ello en el art. 1668 inc. 2: Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito. Debe extenderse la aplicacin del artculo recin citado que est ubicado en la

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"confusin", porque de otra manera habra enriquecimiento sin causa. 3.- Solidaridad pasiva. Estamos frente a un caso de solidaridad pasiva toda vez que hay pluralidad de deudores y un slo acreedor y un objeto divisible; el acreedor puede exigir a cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda. La solidaridad pasiva es una especie de caucin personal, pues el acreedor tiene ms seguridad de que le cumplan la obligacin, debido a que su crdito est garantizado por cada uno de los patrimonios de cada codeudor solidario, en virtud del derecho general de Prenda (art. 2465)20. Para estudiar los efectos de la solidaridad pasiva hemos de distinguir los efectos que se producen entre el acreedor y los codeudores y, entre los codeudores. a) Efectos entre el acreedor y los codeudores solidarios: i.- El acreedor puede dirigirse contra cualquier deudor o contra todos ellos, sin que ninguno de los deudores pueda oponerle el beneficio de divisin21 (art. 1514). ii.- Demandado uno de los deudores, si paga en parte, puede dirigirse el acreedor en contra de otro o de todos, con deduccin de lo que le pag el primer deudor (arts. 1514 y 1515).22 iii.20

Extinguida la deuda por un codeudor, queda extinguida respecto de

Es una caucin personal al igual que la Fianza, pero tiene una mayor efectividad como caucin, porque conforme al art. 1514, en la solidaridad pasiva no pueden impetrarse los siguientes beneficios propios de la Fianza: a) El beneficio de excusin; y b) El beneficio de divisin. 21 Al pactar solidaridad, los codeudores tcitamente estn renunciando al Beneficio de Divisin. Pese a que ello resulta claro de las disposiciones del Cdigo Civil, algunos pretendieron, fundados en el art. 2367, que el fiador que se constituye adems en codeudor solidario slo pierde el beneficio de excusin, pero conserva el beneficio de divisin. De all, que en la actualidad frecuentemente se constituye al deudor en fiador, codeudor solidario y fiador solidario, queriendo decir con esta ltima expresin, que tambin el fiador al ser solidario, pierde el beneficio de divisin. Adems, el fiador que se constituye en fiador solidario y codeudor solidario, es un codeudor solidario no interesado, al modo de los avalistas quienes siempre tienen carcter de codeudores solidarios no interesados. El hecho de ser un codeudor no interesado es de trascendencia respecto de los efectos de la solidaridad entre los codeudores, segn se estudiar ms adelante. 22 Incluso puede dirigirse por el saldo insoluto en contra de aquel codeudor que efectu el pago parcial, por cuanto este pago no lo ha liberado de su obligacin. As, lo dispone el art. 1515: La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los codeudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiera sido satisfecha por el demandado. La solidaridad subsiste por la parte no solucionada.

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todos. Ocurre lo mismo que con la novacin: quedan libres todos los dems deudores salvo que acceden a la nueva obligacin (arts. 1519 y 1645). Si el acreedor ha remitido o condonado la deuda a uno, solo ste queda liberado y la obligacin subsiste respecto de los dems, pero con deduccin de la cuota que le corresponda al remitido en la deuda (art. 1518). En el caso de la compensacin, la puede oponer el codeudor que es acreedor del acreedor, pero si opuesta, el acreedor demanda a otro deudor ste no se la puede oponer si el deudor del acreedor no le cede su derecho (art. 1520 inc. 2). iv.- Interrumpida la prescripcin en contra de un deudor, se interrumpe tambin respecto de los otros deudores (art. 2519). v.- Constituido en mora un deudor solidario, quedan constituidos en mora todos los dems. En el caso de haber plazo para algunos pero no para otros y estos otros se constituyen en mora, los que gozan del plazo no quedan en mora porque no estn en la misma situacin. vi.- El codeudor solidario demandado puede oponer excepciones perentorias o dilatorias. Las excepciones perentorias pueden ser: (a) Reales. Son las excepciones que resultan de la naturaleza de la obligacin. Son las inherentes a la obligacin propiamente tal. Pueden ser opuestas por cualquier codeudor (pago, nulidad absoluta, una modalidad comn a todos). (b) Personales. Son las excepciones que dicen relacin con la situacin particular de los deudores y benefician slo al deudor respectivo y l solo pude oponerlas (nulidad relativa; plazo posterior, beneficio de competencia). (c) Mixtas. Son la compensacin y la remisin parcial. La compensacin se considera mixta porque slo puede oponerla el deudor acreedor del acreedor, pero opuesta por ste aprovecha a todos los dems, en el sentido de que podrn oponer al acreedor la extincin total o parcial de la deuda (la compensacin legal extingue las obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor). La remisin parcial es mixta porque slo aprovecha al remitido en definitiva; pero la pueden oponer todos. El remitido queda liberado, y el acreedor no puede volver a dirigirse en contra de l. En cambio, si la compensacin fue parcial, la accin solidaria subsiste respecto del deudor acreedor del acreedor. La violencia y el dolo son generalmente excepciones personales, pero el art. 2354 al tratar de las excepciones reales que puede oponer el fiador menciona expresamente el dolo, la violencia y la cosa juzgada. Respecto de la cosa

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juzgada, si seguimos la teora del mandato, el codeudor representara a los otros y, en consecuencia, la cosa juzgada sera oponible a todos los codeudores toda vez que habra identidad legal de las personas (art. 177 n1 del C.P.C.) vii.- En los casos de destruccin de la cosa debida durante la mora o por culpa de un codeudor solidario, todos quedan solidariamente obligados al precio, sin perjuicio del derecho de los inocentes contra los culpables, morosos y dolosos, pero la accin de perjuicios slo podr intentarse contra el deudor culpable o moroso (art. 1521). viii.- La cuota del codeudor insolvente grava a los dems codeudores (art. 1522, inc. final) b) Efectos entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda (arts. 1522 y 1523). Se distingue:23 i.- Si el deudor que extingue la deuda lo hace por un medio que implica un sacrificio pecuniario (pago o un medio equivalente al pago), se extingue la deuda respecto de todos, pero ese deudor que pag se subroga en los derechos del acreedor para cobrarle a sus codeudores, pero limitado a la parte o cuota que corresponda a cada deudor en la deuda (art. 1522 inc. 1). Al subrogarlo subsisten las garantas que hayan dado los otros codeudores respecto a la obligacin (art. 1522 inc. 1). Sin embargo, la obligacin se transforma entre ellos en simplemente conjunta (art. 1522 inc. 1).24 Cuando el deudor paga o extingue la deuda por un medio equivalente al pago, hay que distinguir si se trata de deudores interesados en el negocio por el que se contrat la deuda o no. Los deudores no interesados son considerados como fiadores para estos efectos. As,: (a) Si paga un deudor interesado, se subroga en los derechos del acreedor contra los otros interesados, pero slo en su cuota y no tiene accin contra los no interesados (son fiadores), por que al considerarse stos como fiadores, su
Para poder entender lo esencial de esta serie de efectos que se producen entre los codeudores solidarios una vez extinguida la obligacin hay que quedarse con los siguientes conceptos, con los cuales podemos derivar los efectos que se producen: a) El codeudor no interesado es considerado fiador. b) El codeudor interesado se subroga en los derechos del acreedor solidario, pero como acreedor de una obligacin simplemente conjunta: no tiene accin solidaria contra los dems codeudores interesados. c) Si la extincin de la obligacin no importa un sacrificio pecunario, el codeudor que la extingui carece de toda accin, porque de lo contrario habra enriquecimiento sin causa. 24 El codeudor solidario que paga no se subroga en la accin solidaria, sino como acreedor de una obligacin simplemente conjunta.
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obligacin se extingue, al extinguirse la obligacin principal (art. 1522 inc. 2). (b) Si paga un deudor no interesado25 tiene accin solidaria contra los deudores interesados (por aplicacin del art. 1522 inc. 2 y art. 2372, primera parte, que concede accin solidaria al fiador de varios codeudores). El deudor no interesado es mirado como fiador. Si hay varios interesados y varios no interesados opera igualmente respecto a si paga un interesado. As, si paga un no interesado se subroga, y tiene accin solidaria contra los interesados, y si los interesados no pueden pagar, puede dirigirse contra los otros no interesados por su cuota en la deuda. Estos codeudores no interesados son codeudores solidarios respecto del acreedor, pero respecto de ellos mismos son fiadores y por eso gozan del beneficio de divisin (art. 2367 inc. 1); y el cofiador que paga ms de su cuota tiene accin, pero no solidaria, contra los otros cofiadores por el exceso (art. 2378). ii.- Si el deudor que extingue la deuda lo hace por un medio que no importa sacrificio pecuniario, no tiene nada que cobrar (art. 1522 a contrario sensu). Sera el caso de la remisin o de la prescripcin extintiva. c) Extincin de la solidaridad. Extinguida la solidaridad, por tratarse siempre de una obligacin de sujeto mltiple y de objeto divisible, la obligacin se convierte en simplemente conjunta y se suceden todos los efectos propios de esta clase de obligaciones. La solidaridad se extingue en los siguientes casos: i.- Renuncia del acreedor. El beneficio de la solidaridad se encuentra establecido en favor del acreedor, y por tanto, por aplicacin del art. 12 puede renunciar a l, toda vez que su renuncia no se encuentra prohibida por ley y slo mira el inters individual del renunciante. As, el art. 1516 aparece como una aplicacin ms del art.12. De conformidad con el art. 1516 inc. 1, la renuncia a la solidaridad puede ser total o parcial. Es total, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda, respecto de todos los deudores (art. 1516 inc. final), de modo que la obligacin se vuelve simplemente conjunta; es parcial, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda, respecto de uno o ms codeudores (art. 1516 inc. 2), de modo que dichos codeudores pueden oponer el beneficio de divisin, permaneciendo la solidaridad con relacin al resto.
El deudor no interesado es aquel que cauciona por una liberalidad. Por ejemplo, tres personas obtienen un mutuo para comprar una casa, y un cuarto deudor que no va a adquirir la casa se constituye en codeudor solidario de los tres primeros. Este cuarto es el codeudor no interesado. El avalista de una letra de cambio o de un pagar siempre es un codeudor solidario no interesado.
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La renuncia de la solidaridad puede ser tambin expresa o tcita. Es expresa cuando el acreedor la realiza en trminos explcitos. Es tcita cuando el acreedor demanda a un codeudor el pago de su cuota en la deuda, expresndolo as en la demanda y sin reserva general de sus derechos o reserva especial de la solidaridad. Tambin es tcita cuando el acreedor le ha reconocido el pago de su parte o cuota en la deuda a un codeudor, expresndolo as en la carta de pago, sin reserva general de sus derechos o reserva especial de la solidaridad (art. 1516 inc. 2). La renuncia parcial, sea expresa o tcita, no aprovecha al resto de los codeudores solidarios (art. 1516 in. 3). La renuncia total tambin puede ser expresa o tcita. Por ltimo, resulta importante lo dicho por el art. 1517 acerca de la renuncia de la solidaridad en una pensin peridica: La renuncia expresa o tcita de la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos devengados, y solo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa. ii.- Muerte de un codeudor solidario (art. 1523). Si muere un codeudor solidario, sus herederos son entre todos obligados al total de la deuda, pero cada heredero no es responsable de la deuda sino en la parte que le corresponda a su porcin hereditaria. En verdad, la muerte, resulta ser una forma de extincin parcial, porque de otra manera la obligacin se volvera en simplemente conjunta. La solidaridad, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones indivisibles, no se transmite. Sin embargo, puede pactarse que la solidaridad se transmite a los herederos (art. 549, muy especialmente el inciso 3). Podr aplicarse en general an respecto de los asignatarios forzosos si las legtimas no admiten modalidades? Pareciera ser que no, porque al ser la solidaridad una modalidad que modifica los efectos naturales de la asignacin se estara infringiendo el art. 1192, ya sea que se vea como una modalidad o un gravamen. Recordemos que hasta ahora, la nica modalidad que admite la legtima rigorosa es aquella que corresponde a un incapaz puede dejarse en administracin a un banco comercial a travs de su departamento de confianza, conforme a la Ley de Bancos. d) Posicin de la jurisprudencia frente a la accin de cobro ejecutivo. Demandado y condenado un deudor solidario podra ejecutarse tambin a cualquiera de los codeudores embargndoseles bienes (sera una aplicacin rigurosa de la teora del mandato), pero la jurisprudencia ha dicho lo contrario. Demandado un deudor solidario no puede ejecutrsele sino a l y ejecutado no pueden embargrsele bienes sino a l. Esta solucin recoge el efecto relativo de las sentencias judiciales (art. 3 inc. 2).

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C) OBLIGACIONES INDIVISIBLES 1.- Conceptos generales. Esta clasificacin slo reviste inters cuando hay pluralidad de sujetos, porque si hay un solo deudor y un acreedor el deudor est obligado siempre a pagar el total (art. 1591). En consecuencia, para que esta clasificacin tenga trascendencia jurdica, es menester que la obligacin rena los siguientes requisitos: a) Pluralidad de sujetos b) Unidad en la prestacin c) Objeto indivisible.26 Con las obligaciones indivisibles se producen casi los mismos efectos que con las obligaciones solidarias. La gran diferencia radica que en las obligaciones indivisibles, el objeto es indivisible por la naturaleza de las cosas. 2.- Clasificacin de la indivisibilidad. a) Indivisibilidad fsica e intelectual o de cuota: i.- Indivisibilidad fsica. La cosa objeto de la obligacin no puede fragmentarse sin que pierda su identidad. Por ejemplo, un caballo. ii.- Indivisibilidad intelectual o de cuota. La que no admite divisin el derecho que se tiene sobre la cosa. La obligacin es indivisible cuando no admite una divisin fsica (material) como tampoco intelectual o de cuota (se trata de una divisin intelectual, conceptual, jurdica). Por ejemplo, el caballo X puede ser dividido intelectualmente si son varios sus dueos (en cuotas). Son muy pocas las cosas indivisibles. El Cdigo en el art. 1524 cita como obligaciones indivisibles, la obligacin de constituir una servidumbre de trnsito y la de hacer construir una casa.27
Por esta razn es que en la clasificacin anterior mencionamos las obligaciones indivisibles. 27 Se ha sostenido que el Cdigo se equivoc al citar la obligacin de construir una casa como una obligacin indivisible, por cuanto la construccin de una casa es susceptible de encargarse por partes. Sin embargo, nosotros estimamos acertada la cita del Cdigo, ya que en realidad si se encargara la construccin de una casa a varios constructores, e incluso a uno mismo, de tal manera que uno hiciera la obra gruesa y el otro las terminaciones, o si se tratare de uno solo, y por la obra gruesa se le pagara un precio y por las terminaciones otro precio, habra obligaciones distintas.
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b) Indivisibilidad pasiva, activa o mixta: i.- Indivisibilidad activa. Si hay varios acreedores y un deudor. ii.- Indivisibilidad pasiva. Si hay varios deudores y un acreedor. iii.- Indivisibilidad mixta. Si hay varios acreedores y varios deudores. c) Indivisibilidad natural y de pago: i.- Indivisibilidad natural. La que resulta de la naturaleza de las cosas. Por ejemplo, la obligacin de constituir una servidumbre (arts. 826 y 827). ii.- Indivisibilidad de pago: son obligaciones de objeto divisible, pero la ley o la voluntad de las partes sealan que su pago se hace en forma indivisible (art. 1526). Gran parte de la doctrina seala como otra clase de indivisibilidad la indivisibilidad relativa o de obligacin , y la definen como aquella en que el objeto es divisible, pero en que la voluntad de las partes ha hecho indivisible en cuanto a su cumplimiento, y citan como ejemplo la obligacin de hacer construir una casa o la de pintar un cuadro. Nosotros no creemos que las indivisibilidades relativas o de obligacin merezcan una clasificacin distinta, por cuanto descansan en el mismo concepto que las indivisibilidades de pago. Adems, los ejemplos que cita la doctrina son, a nuestro juicio, indivisibilidades naturales por cuanto el objeto debido, por su naturaleza, es indivisible. 3.- Divisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no hacer. a) Obligacin de dar. Hemos de distinguir si el objeto debido es una especie o cuerpo cierto o un gnero. Tratndose de una obligacin de especie o cuerpo cierto, la obligacin es indivisible por su naturaleza, pero puede admitir divisin intelectual o de cuota por la autonoma de la voluntad, en cuyo caso la obligacin ser divisible. Tratndose de una obligacin de gnero, la obligacin ser divisible. Reiteremos, en todo caso, que las obligaciones divisibles pueden constituir casos de indivisibilidades de pago cuando la ley o la autonoma de la voluntad han presrito o estipulado la indivisibilidad de la obligacin para su cumplimiento o pago. b) Obligacin de hacer. Son indivisibles por su naturaleza.

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c) Obligacin de entregar. Es una obligacin indivisible, porque por su naturaleza es una obligacin de hacer (art. 1526 n2). d) Obligaciones de no hacer. Son indivisibles, pero si se contraviene la obligacin hay dos posibilidades (art. 1555): i.- Si se puede destruir lo hecho, pasa a ser una obligacin de hacer, luego es indivisible. ii.- Si no se puede destruir lo hecho, da lugar a la indemnizacin de perjuicios, que es una obligacin de dar y de gnero y, por ende, ser naturalmente divisible. 4.- Efectos de la indivisibilidad activa. La indivisibilidad activa produce los siguientes efectos: a) Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin (art. 1527). b) A diferencia de la solidaridad, ninguno de los acreedores puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (art. 1532). Cada acreedor slo puede recibir el pago del total de la deuda sin el consentimiento de los otros, para as poder extinguir la obligacin. En cambio, en la solidaridad, la remisin o novacin que uno de los acreedores haya hecho con el deudor, extingue la obligacin respecto de todos, salvo que el deudor hubiere sido antes demandado por alguno de los otros acreedores (art. 1513, inc. 2). c) El pago hecho a un acreedor extingue la deuda respecto de ese acreedor y si bien el Cdigo nada dice, los coacreedores deben ser restituidos a prorrata de sus derechos, porque de lo contrario el acreedor que recibi el pago se enriquecera sin causa. d) Se transmite a los herederos del acreedor (art. 1528). e) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor beneficia a los otros. El Cdigo no lo dice, pero es lgico. Si cada uno puede exigir el todo, la interrupcin debe aprovechar a todos. El Cdigo lo dice respecto de los deudores en el art. 1529. Tambin lo dice, a propsito de las servidumbres en la primera parte del art. 886. 5.- Efectos de la indivisibilidad pasiva. La indivisibilidad pasiva produce los siguientes efectos:

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a) Cada deudor est obligado a pagar el total de la deuda (art. 1527). b) La indivisibilidad se transmite a los herederos de cada deudor (art. 1528). c) A veces se les concede a los deudores el derecho a pedir un plazo para entenderse con los dems deudores y pagarla entre todos. As lo establece el art. 1530: Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin que le deban. d) Pagada por un deudor la obligacin indivisible, tendr lugar entre ellos las restituciones recprocas (art. 1530, parte final). e) Extinguida la obligacin para con un deudor, queda extinguida respecto de todos (art. 1531). f) Interrumpida la prescripcin en contra de uno de los deudores se interrumpe respecto de todos (Art. 1529). g) Si se transforma la obligacin indivisible en la obligacin de indemnizar los perjuicios, se transforma en divisible. Cada acreedor slo puede exigir su cuota y cada deudor no est obligado sino hasta la concurrencia de su parte en la deuda (art. 1533). Si se ha hecho imposible el cumplimiento por culpa o durante la mora de uno solo de los deudores, ste es responsable de los perjuicios (arts. 1533 y 1534). 6.- Indivisibilidad de pago. Las obligaciones indivisibles de pago son aquellas obligaciones en que el objeto es divisible, pero la ley, o la convencin segn hemos sostenido, ha sealado que su pago debe hacerse en forma indivisible, de modo que no puede cumplirse por parcialidades (art. 1526). El art. 1526 establece casos en que la ley ordena el pago indivisible de la obligacin28: a) La accin hipotecaria y la accin prendaria son indivisibles. Por eso las cosas empeadas o hipotecadas a una deuda y a cada parte de ellas son obligadas a toda la deuda, y no sern liberadas sino hasta la satisfaccin total de la obligacin (arts. 2408, 2405 y 1526 N 1). b) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, el que posea la especie es
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Son todos casos de indivisibilidad pasiva.

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obligado a entregarla (art. 1526 N2). Se trata de un caso anmalo dentro de las indivisibilidades de pago, porque, como vimos, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer por su naturaleza, y stas, a su vez, son obligaciones naturalmente indivisibles. c) La obligacin de pagar perjuicios cuando la obligacin se ha hecho imposible de cumplir por hecho o culpa de uno de los codeudores es indivisible porque ese solo codeudor es responsable de todo perjuicio al acreedor (art. 1526 N 3). La expresin solidariamente qued sin ningn sentido. Lo que ocurre es que esta disposicin se refera a los herederos, cuestin que fue omitida en la redaccin definitiva. d) Pago de las deudas hereditarias (art. 1526 N 4). Este numeral requiere de la siguiente explicacin. Las deudas hereditarias son las que tena en vida el causante. Las deben los herederos como continuadores del causante a prorrata de sus derechos. Sin embargo, el testador o los mismos herederos en virtud de la particin, pueden haber impuesto el pago de la deuda a uno de los herederos. Los acreedores pueden demandar a ese heredero por el total de la deuda o a cada heredero a prorrata de su cuota. El acreedor es un tercero extrao para la disposicin testamentaria como para la convencin entre los herederos, en consecuencia tales estipulaciones no lo obligan (efecto relativo de los actos jurdicos). Esta regla se repite en los artculos 1358 y 1359. El inciso 2 plantea otra situacin. Se trata de un convenio entre el causante y el acreedor que impone a un heredero el pago total. El acreedor puede demandar a uno de los coherederos para que se ponga de acuerdo con los otros coherederos para el pago total de la deuda, o demandar a un coheredero para el pago total. En este caso, la convencin celebrada por el causante obliga al heredero, porque ste representa al causante para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, y la obligacin impuesta por el testador es transmisible. Lo anterior, es sin perjuicio de su accin de saneamiento para ser reembolsado por los dems coherederos. La expresin accin de saneamiento est usada en un sentido lato, es decir, como el derecho del deudor a ser reembolsado. La indivisibilidad de que trata esta norma es solo pasiva, no activa. Los herederos del acreedor no pueden por s solos demandar el total; deben ponerse de acuerdo entre ellos (art. 1526 N4, inc. 3). e) Aquel en que se deba una cosa cuya divisin acarrea grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores puede ser obligado a entenderse con los otros codeudores para el pago de la cosa entera o a pagarla l mismo, salvo su accin para ser indemnizado por los otros (art. 1526 N 5). Por ejemplo, Juan compra un terreno a Diego y Pedro para la construccin de un

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edificio, y Diego le entrega su parte inmediatamente, mientras que Pedro dice que se la va entregar en el plazo de un ao. Aqu la divisin del objeto para su pago pese a ser posible, acarrea perjuicios al acreedor. f) Cuando se trata de obligaciones alternativas, si la eleccin es de los deudores o acreedores, deben hacerla de consuno (art. 1526 N 6). Recordemos finalmente que a diferencia de la solidaridad que no pasa a los herederos (art. 1523), la indivisibilidad s pasa a los herederos (art. 1528). En la obligacin solidaria cada acreedor puede condonar la deuda, o novarla. No ocurre as en la obligacin indivisible (art. 1532). Y por ltimo, el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible (art. 1525). CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN COMO PRODUCEN SUS EFECTOS. XIII. DE EJECUCIN NICA Y DURADERAS A) Clasificacin tradicional. La doctrina acostumbra a clasificar las obligaciones segn su ejecucin como: aa) Obligaciones de ejecucin instantnea, que son aquellas que nacen de inmediato y en forma completa, como lo son las obligaciones que emanan de una compraventa; y bb) Obligaciones de tracto sucesivo, que son aquellas que van naciendo y extinguiendo sucesivamente a lo largo del tiempo, como las que emanan de un arrendamiento, contrato en el cual el arrendador se obliga a mantener la cosa en estado de servir periodo a periodo y, la renta de arrendamiento, se devenga tambin periodo a periodo. B) Nuestra clasificacin. aa) Obligaciones de ejecucin nica. Nosotros pensamos, que en vez de hablar de obligaciones de ejecucin instantnea, es mejor hablar de obligaciones de ejecucin nica. As, las obligaciones de ejecucin nica pueden cumplirse de dos formas: i) en forma instantnea, como en la compraventa al contado; o ii) en forma fraccionada, como en la compraventa con precio a plazo pagadero en cuotas. bb) Obligaciones de tracto sucesivo.

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Son aquellas que van naciendo y extinguiendo sucesivamente a lo largo del tiempo, segn ya lo dijimos a propsito de la clasificacin tradicional. cc) Obligaciones de efectos permanentes. En nuestro concepto hay contratos que no son de ejecucin nica ni de tracto sucesivo, sino que engendran obligaciones de efectos permanentes, pues por su propia naturaleza debe ser as ya que las obligaciones que de ellos emanan estn destinadas a cumplirse en el tiempo. Es el caso del matrimonio y de la sociedad. En el matrimonio, las obligaciones han de cumplirse por toda la vida de los cnyuges; en la sociedad, durante todo su plazo

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de vigencia. Estos dos actos son contratos, pero celebrados que sean, dan origen, adems, a una Institucin, que en el matrimonio es la familia y en la sociedad una persona jurdica. Vale comentar, a propsito del contrato de sociedad lo siguiente. La doctrina nacional suele entender por affectio societatis la intencin de contratar sociedad. En nuestra opinin, tal concepto carece de todo sentido porque en todo contrato tiene que existir la intencin de celebrar el contrato en cuestin. En cambio, entre los autores franceses, hay quienes piensan que el affectio societatis consiste en la obligacin de lealtad que se deben los socios durante la vigencia de la sociedad. Con ellos s que estamos de acuerdo, porque precisamente la sociedad no se agota en la celebracin del contrato, sino que est destinada a permanecer en el tiempo. Lo anterior sin embargo, slo se aplica a las sociedades de personas. C) Importancia de esta clasificacin. Una de las importancias de esta clasificacin consiste en las diferencias como opera la resolucin de los contratos con obligaciones de tracto sucesivo. En estos contratos no se habla de resolucin sino que de terminacin, porque sta a diferencia de la primera, no opera con efecto retroactivo. As en el arrendamiento, las obligaciones que ya se extinguieron en periodos anteriores no pueden dejarse sin efecto, porque la cosa arrendada ya se us, y el uso no puede restituirse. XIV.- PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES Segn como producen sus efectos las obligaciones pueden clasificarse en: A) Obligaciones puras y simples. Aquellas que producen los efectos de inmediato y sin ninguna limitacin. Son la regla general porque las modalidades son cosas accidentales a los actos jurdicos. B) Obligaciones sujetas a modalidades. Aquellas cuyos efectos normales han sido modificados por medio de una modalidad. Las modalidades son clusulas accesorias y accidentales que se agregan a los actos jurdicos para modificar sus efectos normales. Las modalidades principales que trata el Cdigo bajo esta denominacin son la condicin, el plazo y el modo. Pero como lo dijimos al estudiar el acto jurdico, la doctrina considera modalidades tambin a la representacin y a la solidaridad. Las modalidades son clusulas accesorias, es decir, de acuerdo al art. 1444 del Cdigo son cosas accidentales de los actos jurdicos, por regla general. Es por ello, que las modalidades no se presumen, o sea, deben constar expresamente, y deben interpretarse en forma estricta, pues son excepcionales y no cabe una interpretacin analgica. La nica salvedad la encontramos en determinados casos en que la ley permite que el modo sea cumplido por analoga, pero ello, por expresa disposicin de la ley.

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Ahora bien, la condicin y el plazo excepcionalmente no constituyen modalidades ya que pueden no ser cosas accidentales, sino de la naturaleza, como ocurre con la llamada condicin resolutoria tcita del art. 1489, o bien pueden ser de la esencia, como ocurre con la condicin o el plazo en la promesa de celebrar un contrato (art. 1554), o en el fideicomiso, en que tambin es de la esencia la condicin de que exista el fideicomisario al tiempo de la restitucin (art. 738), o el plazo tcito (art. 1494), que es el indispensable para cumplir la obligacin. aa) Actos que admiten modalidades. Los actos patrimoniales, por regla, general admiten modalidades, sin perjuicio de las siguientes excepciones: 1. La aceptacin o el repudio de una asignacin por causa de muerte (art. 1227). 2. La legtima rigorosa, salvo la legtima de un incapaz que puede dejarse en administracin a un Banco Comercial (art. 1192, inc.1), a travs del Departamento de Comisiones de Confianza, conforme a la Ley General de Bancos. 3. El usufructo no admite ser constituido bajo condicin o plazo que suspenda su ejercicio (art. 768), sin perjuicio de que pueda ser objeto de ellos para su expiracin. Es ms, si no se fija un plazo para su duracin, se entiende constituido por toda la vida del usufructuario, si es una persona natural o por 30 aos si es constituido a favor de una corporacin o fundacin (arts. 770 y 771). bb) Actos que no admiten modalidades. Por regla general los actos de familia que se rigen de ordinario por normas de orden pblico, como ocurre con el contrato de matrimonio (art. 102). Sin embargo, excepcionalmente los actos de familia admiten modalidades, como lo es la representacin en el matrimonio. 16. Las obligaciones condicionales. Las obligaciones condicionales se rigen primeramente por las normas del Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil De las obligaciones condicionales y modales, y supletoriamente por las disposiciones del Ttulo IV del Libro III del Cdigo De las Asignaciones Testamentarias, conforme lo prescribe el art. 1493. A) Concepto y elementos de la condicin. El art. 1473 nos dice: "Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Este artculo define el concepto de la obligacin condicional, pero no

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completamente el de la condicin. aa) Concepto de condicin. La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende la adquisicin 29 o la extincin de un derecho. Se debe tener presente que el acontecimiento futuro e incierto es la condicin y no la obligacin, es por ello que el Cdigo fue muy acertado en definir las obligaciones condicionales como aquellas que dependen de una condicin. Adems, el art. 1482 as lo confirma al referirse a la condicin como el acontecimiento que ha de suceder o no. bb) Elementos de la condicin. Dos son los elementos distintivos de toda condicin: i) Futureidad, esto es, que el hecho deba ocurrir en el porvenir; e ii) Incertidumbre, esto es, que no se sepa si el hecho va a ocurrir o no. As, la muerte es un plazo, puesto que se sabe que va a ocurrir, aunque no se sabe cundo. cc) Condicin que consiste en un hecho pasado . Si la condicin consiste en un hecho pasado, hay que distinguir, conforme a lo dispuesto por el artculo 1071: i) Si el hecho existe o ha existido, la condicin se tiene por no escrita, es decir, la obligacin es pura y simple. Por ejemplo, te dejo mi casa si te casas y la persona ya es casada. ii) Si el hecho no existe o no ha existido, la condicin se tiene por fallida (vicia la disposicin). Por ejemplo, te dejo mi casa si no te recibes de abogado y la persona ya es abogado. Lo pasado, presente o futuro se mira al momento de constituirse la obligacin. Cuando estudiemos las asignaciones testamentarias condicionales veremos que el problema de la futureidad alcanza nuevos matices, ya que el hecho en que consiste la condicin puede ser futuro al momento que el causante ha otorgado el testamento, pero puede acontecer entre la poca del testamento y la muerte del testador (poca de apertura de la sucesin). Pero este problema es una cuestin propia de las asignaciones por causa de muerte y no de los actos entre vivos. B) Clasificacin de las condiciones.
La doctrina acostumbra a definirla como aquella de la cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. Sin embargo, y segn explicaremos al estudiar en detalle las condiciones suspensivas, estimamos que es ms riguroso hablar de adquisicin, que de nacimiento de la obligacin.
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Las condiciones admiten diversas clasificaciones, algunas de las cuales las estudiaremos en detalle en los prrafos que siguen. aa) Condicin suspensiva y resolutoria (art. 1479): i) Condicin suspensiva. Es el hecho futuro e incierto del cual depende la adquisicin de un derecho. ii) Condicin resolutoria. Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. bb) Condicin positiva y negativa (art.1474): i) Condicin positiva: Consiste en que acontezca un hecho. ii) Condicin negativa: Consiste en que un hecho no acontezca. cc) Condicin posible e imposible (art. 1475): i) Condicin posible. Consiste en un hecho que puede acontecer. ii) Condicin imposible. Consiste en un hecho que no puede acontecer. ii.1) Fsicamente imposible. La que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica. ii.2) Moralmente imposible. La que consiste en un hecho prohibido por las leyes o que es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. ii.3) Tambin se consideran imposibles las condiciones concebidas en trminos ininteligibles. dd) Condicin expresa y tcita: i) Condicin expresa. Aquella concebida en trminos explcitos. ii) Condicin tcita. La que est implcita en el acto. Los siguientes son ejemplos de condiciones tcitas: Artculo 1489, inciso 1: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Artculo 738, inciso1: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin. ee) Condicin determinada e indeterminada:

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i) Condicin que consiste en un hecho determinado. No se sabe si va a ocurrir, pero de ocurrir se sabra cundo. Por ejemplo, el da que Pedro cumpla 20 aos. ii) Condicin que consiste en un hecho indeterminado. No se sabe si va a ocurrir ni cundo ocurrira. Por ejemplo, el da que Pedro se case. ff) Condicin potestativa, casual y mixta (art. 1477): i) Condicin potestativa. La que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. ii) Condicin casual. La que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. iii) Condicin mixta. La que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o un acaso (art. 1477). La verdad es que no se ve razn para haber excluido al deudor. As lo entiende la doctrina 30. De tal manera que es mixta la condicin la que depende en parte de la voluntad del acreedor o el deudor y en parte de la voluntad de un tercero o un acaso. C) Las condiciones potestativas y su validez. Las condiciones potestativas a su vez pueden ser: aa) Simplemente potestativas. Las que dependen de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. Por ejemplo, te vendo mi casa si vas a Valparaso maana. bb) Meramente potestativas. Las que dependen de la mera voluntad del acreedor o del deudor. Por ejemplo, te vendo mi casa si t quieres. Esta clasificacin, realizada por la doctrina y reconocida por la jurisprudencia, reviste importancia porque de acuerdo al art. 1478: "Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr." Esta disposicin se funda en el hecho que si la obligacin depende la mera voluntad de la persona que se obliga, falta la voluntad de obligarse, porque sta no es seria.31 Considerando lo anterior, revisemos las siguientes hiptesis a la luz del art. 1478:
Abeliuk M., Ren. Ob. cit., pg. 391: "Pero el Cdigo cometi un pequeo error, porque tambin es mixta la que depende de la voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o de un hecho ajeno a las partes." 31 Recordemos lo que dijimos respecto de los requisitos de la voluntad: manifestacin y seriedad. Lecaros Z., Ral. Ob.cit., pg.35.
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1. Las obligaciones contradas bajo una condicin simplemente potestativa son siempre vlidas (art. 1478 inc. 2). 2. Las obligaciones contradas bajo una condicin meramente potestativa del acreedor son vlidas (art. 1478 inc. 1, interpretado a contrario sensu). 3. Las obligaciones contradas bajo una condicin meramente potestativa del deudor, si es suspensiva, es nula pues no hay intencin de obligarse (art. 1478 inc. 1). 4. Las obligaciones contradas bajo una condicin mixta que dependa en parte de la voluntad de un tercero o un acaso y en parte de la mera voluntad del deudor, son nulas por aplicacin del artculo 1478 inc. 1. No hay intencin de obligarse. 5. Las obligaciones contradas bajo una condicin resolutoria meramente potestativa del deudor. Parte importante de la doctrina, ha sostenido que estas obligaciones seran vlidas porque la ley expresamente les da valor, y citan como ejemplos el pacto de retroventa (art. 1881) y las donaciones revocables entre cnyuges (art. 1136). Sin embargo, en ambos casos, confunden las personas de acreedor y deudor. As, en las donaciones entre cnyuges, la revocacin depende de la voluntad del donante, y el que estar obligado a restituir lo donado ser el donatario, que es el deudor. Lo mismo puede decirse del pacto de retroventa, en el cual el comprador (deudor) ser obligado a restituir la cosa al vendedor (acreedor) si ste ltimo as lo decide dentro del plazo convenido. Luego el comprador es el deudor, y por tanto el pacto de retroventa no valida una obligacin meramente potestativa del deudor. En consecuencia, afirmamos, que todas las obligaciones contradas bajo una condicin meramente potestativa del deudor, sean stas suspensivas o resolutorias, son nulas, porque en todas ellas la voluntad de obligarse no es seria. D) Condiciones imposibles. Para determinar los efectos de las obligaciones sujetas a condiciones imposibles es menester combinar los siguientes artculos. Artculo 1475. "La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles." Artculo 1476. "Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible,

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la obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin." Es preciso consignar que en la segunda parte, el Cdigo ocupa la expresin "vicia la disposicin", sin querer por ello decir que la obligacin es nula, sino que lo ha utilizado en el sentido que lo utiliza en las asignaciones por causa de muerte, es decir, no hay obligacin. La redaccin original de Bello, distingua, si la condicin era suspensiva, sta se tena por fallida y no haba obligacin, es decir, viciaba la obligacin; en cambio si era resolutoria, la condicin se tena por no escrita y la obligacin era pura y simple, es decir, viciaba la condicin. En virtud de lo anterior, parte de la doctrina sostiene que la aplicacin que debe darse a dicho artculo es precisamente la que daba la redaccin original del cdigo, es decir, si la condicin consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido hay que distinguir si se trata de una condicin suspensiva, no hay obligacin, y si es resolutoria, la obligacin sera pura y simple. Nosotros creemos que no es as, y creemos que la redaccin es acertada, es decir si la condicin, sea suspensiva o resolutoria, consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, no existe obligacin. Artculo 1480. "Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida. A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita." Analizamos a continuacin las combinaciones que pueden darse con las condiciones imposibles para determinar sus efectos en cada una de ellas: aa) Condicin suspensiva, positiva, fsicamente imposible (art. 1480 inc. 1). Ejemplo: Te regalar este auto si tomas una estrella con la mano. No hay obligacin, la ley dice que se tendr por fallida la condicin si siendo suspensiva es o se hace imposible. Al fallar la condicin, la obligacin nunca naci a la vida del derecho. bb) Condicin suspensiva, positiva, moralmente imposible. Hemos de distinguir: a) Si depende del deudor. Ejemplo: te dar mi casa si yo mato a Juan. No hay obligacin porque por aplicacin del art. 1475 (la condicin consiste en un hecho prohibido por la ley -matar-) y por aplicacin del art. 1480, la condicin se tiene por fallida.

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b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te dar la casa si matas a Juan. No hay obligacin porque por aplicacin del art. 1480 inc. 3 se tiene por fallida la condicin, y la cual es inductiva a un delito. cc) Condicin suspensiva, positiva, ininteligible. Por aplicacin del art. 1475 inc. 3 y 1480 inc. 2 se tiene la condicin por fallida, no hay obligacin. dd) Condicin suspensiva, negativa, fsicamente imposible. Ejemplo: Te dar mi casa si no tomas una estrella con la mano. La obligacin es pura y simple por aplicacin del art. 1476, primera parte. ee)Condicin suspensiva, negativa y moralmente imposible. Hemos de distinguir: a) Si depende del deudor. Ejemplo: te dar mi casa si yo no mato a Juan. No hay obligacin porque por aplicacin del art. 1480 inc. 3 se tiene por fallida, ya que es inductiva a un hecho inmoral o ilegal; supone la voluntad del deudor de no cumplir para lo cual se autoinduce a realizar el hecho prohibido por las leyes. b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te dar mi casa si no matas a Juan. No hay obligacin porque por aplicacin de la segunda parte del art. 1476 la condicin se tiene por fallida. El Cdigo al decir "vicia la disposicin", quiere decir que se vicia el acto, y no la condicin. ff) Condicin suspensiva, negativa, ininteligible. No hay obligacin, porque por aplicacin del art. 1480 inc. 2, la condicin se tiene por fallida. gg) Condicin resolutoria, positiva, fsicamente imposible. Ejemplo: Te doy mi casa, pero si tomas una estrella con la mano me la devuelves. La obligacin es pura y simple, porque por aplicacin del artculo 1480, inc. final, la condicin se tiene por no escrita. En el ejemplo descrito, el acreedor no tiene verdadera intencin de obtener la restitucin.

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hh) Condicin resolutoria, positiva, moralmente imposible. distinguir:

Hemos de

a) Si depende del deudor. Ejemplo: te doy mi casa pero si t matas a Juan me la devuelves. No se aplican ninguno de los artculos referidos. Esta condicin lejos de ser inductiva a un hecho ilegal o inmoral, induce a cumplir la ley y la moral, luego, tanto la obligacin como la condicin son perfectamente vlidas y lcitas32. b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te doy mi casa, pero si mato a Juan me la devuelves. En este caso la condicin es inductiva a un hecho ilegal. La obligacin, en consecuencia, es pura y simple, porque por aplicacin del inciso final del art. 1480, la condicin se tiene por no escrita. ii) Condicin resolutoria, positiva, ininteligible. La obligacin es pura y simple, porque por aplicacin del inciso final del art. 1480, la condicin se tiene por no escrita. jj) Condicin resolutoria, negativa, fsicamente imposible. Ejemplo: Te doy mi casa pero si no toma una estrella con la mano me la devuelves. Por aplicacin del art. 1476, la obligacin es pura y simple. kk) Condicin resolutoria, negativa, moralmente imposible. Hemos de distinguir: a) Si depende del deudor. Ejemplo: te doy mi casa, pero si no matas a Juan me la devuelves. La condicin es inductiva a un hecho ilegal (matar a Juan para conservar la casa), y en consecuencia, la obligacin es pura y simple, porque por aplicacin del inciso final del art. 1480 la condicin se tiene por no escrita y la obligacin es pura y simple. b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te doy mi casa, pero si no mato a Juan me la devuelves. No hay obligacin porque por aplicacin de la segunda parte del art. 1476 la
Sin embargo, en la segunda parte del art. 1476 el Cdigo dispone que pese a que la condicin sea inductiva a cumplir con la ley o la moral (el acreedor tiene que abstenerse de un hecho inmoral o ilegal para poder exigir el cumplimiento de la obligacin), igualmente se vicia la disposicin.
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condicin se tiene por fallida. El Cdigo al decir "vicia la disposicin", quiere decir que se vicia el acto, y no la condicin. Recordemos que hay parte de la doctrina que sostiene que la expresin vicia la disposicin quiere decir, respecto de las condiciones resolutorias, que la obligacin es pura y simple, cuestin con la que no concordamos.. ll) Condicin resolutoria, negativa, ininteligible. La obligacin es pura y simple, porque por aplicacin del inciso final del art. 1480 la condicin se tiene por no escrita. Podra concluirse que, por regla general: a) las condiciones suspensivas imposibles se tienen por fallidas, es decir, no hay obligacin, salvo que se trate de una condicin negativa de una cosa fsicamente imposible, en que, por aplicacin del art. 1476 inc. 1, la condicin se tiene por no escrita, es decir, la obligacin es pura y simple. b) las condiciones resolutorias imposibles se tienen por no escritas, es decir, la obligacin es pura y simple, salvo: (i) que se trate de una condicin positiva, moralmente imposible que dependa del deudor, ya que no se trata de una abstencin (no se aplica el art. 1476) ni es inductiva a un hecho ilegal o inmoral (no se aplica el art. 1480), por lo que tanto la obligacin como la condicin son vlidas; o (ii) que se trate de una condicin negativa, moralmente imposible que consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, ya que se aplica el art. 1476 que dice que se vicia la disposicin, es decir no hay obligacin.

17. La condicin suspensiva. A) Concepto. La doctrina la define como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho. El Cdigo, a su vez, la define en el art. 1479: "La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho". Nosotros definimos la condicin suspensiva como el hecho futuro e incierto del cual depende la adquisicin de un derecho. En rigor, creemos que es ms propio hablar del suspenso de la adquisicin o ejercicio del derecho, que hablar del nacimiento del derecho como tradicionalmente se ha definido. Esto, debido a que la obligacin condicional ha nacido a la vida del Derecho desde el momento mismo de perfeccionarse el contrato, porque de no ser as, siendo las obligaciones el objeto de los actos jurdicos, stos no podran haberse perfeccionado por carecer de objeto. Luego, la obligacin ha

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nacido a la vida del Derecho y, slo est suspendida su adquisicin, como dice el Cdigo, o su exigibilidad, que es eventual, porque no sabemos si va a ocurrir en el porvenir el hecho en que consiste.33 Algunos autores piensan que la condicin que es suspensiva para una parte lo es resolutoria para la otra. Es decir, al cumplirse la condicin, nace el derecho para una de las partes mientras que para la otra se extingue. Ello no es cierto en trminos generales. Pero si se mira respecto del dominio, y no de la obligacin misma, resulta ser verdad, como por ejemplo en la propiedad fiduciaria. B) Efectos de la condicin suspensiva. Diversos son los efectos de la condicin suspensiva, segn sea el estado en que se encuentre. La condicin suspensiva puede encontrarse en los siguientes estados: aa) Pendiente bb) Fallida cc) Cumplida aa) Efectos de la condicin suspensiva pendiente. Los siguientes son los principales efectos que se producen mientras aun sigue siendo incierto el cumplimiento de la condicin: i) Ni el derecho ni la obligacin correlativa han nacido34 a la vida del Derecho, de lo que se siguen las siguientes consecuencias: 1. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin, toda vez que la obligacin no ha podido producir sus efectos y no sabemos si lo har (art. 1485, inc.1). 2. Si el deudor paga estando pendiente la condicin, el pago carece de causa, hay pago de lo no debido y puede, en consecuencia, repetir lo pagado (art. 1485, inc. 2). Ello no es extrao, se ha pagado una obligacin que no sabemos si en definitiva llegar a ser exigible.
Claro Solar en el mismo sentido. Claro S., Luis. Ob. cit., Tomo X, N115. Hemos usado el lenguaje tradicional, porque en rigor, segn ya lo dijimos, la obligacin ya ha nacido a la vida del Derecho, porque si no lo hubiera hecho, siendo las obligaciones los objetos de los actos jurdicos, no podra haberse perfeccionado el acto jurdico correspondiente por carecer de objeto. Luego, la obligacin ha nacido a la vida del Derecho, slo que est suspendida su exigibilidad, que es eventual, porque no sabemos si va a ocurrir en el provenir el hecho en que consiste la condicin. En cambio, en el plazo suspensivo, la obligacin tambin ha nacido y su exigibilidad se encuentra suspendida hasta la llegada del plazo, pero en este caso, sabemos con certeza que el hecho en que consiste el plazo ocurrir y por tanto, llegar a ser exigible.
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3. El acreedor no puede ejercer la accin pauliana o revocatoria, toda vez que los actos realizados por su deudor no pueden perjudicarlo; el derecho de prenda general del acreedor condicional nace conjuntamente con el cumplimiento de la condicin de la cual pende su derecho. 4. La obligacin no es exigible, de lo cual se siguen los siguientes efectos: 4.1 No empieza a correr la prescripcin, porque esta se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible (art. 2514 inc. 2). 4.2 No se puede producir la compensacin por el solo ministerio de la ley, porque para que opere la compensacin legal ambas obligaciones deben ser actualmente exigibles (art. 1656 N 3). 4.3 Para que se nove una obligacin sujeta a una condicin pendiente es necesario no slo novar la obligacin sino que las partes expresamente sealen que la antigua obligacin se entiende extinguida, a pesar que la nueva obligacin sea pura y simple. As fluye de la lectura de los dos incisos del artculo 1633. 4.4 No puede producirse la mora del deudor. ii) El vnculo jurdico existe. Recordemos que es la exigibilidad de la obligacin lo que pende de la condicin, y no el acto jurdico que dio origen a la obligacin condicional. De esto se sigue que han de concurrir todos los requisitos de existencia y validez al momento de celebrarse el acto o contrato y no al momento de cumplirse la condicin. iii) El acreedor tiene un derecho limitado pendiente el cumplimiento de la condicin, por cuanto, como dijimos, la obligacin ya ha nacido a la vida del Derecho. Este derecho es limitado, por cuanto su ejercicio pende de un hecho incierto. La limitacin, entonces, consiste precisamente en que no es exigible la obligacin. Este derecho limitado es lo que algunos autores denominan germen de derecho, legtima esperanza, derecho en potencia.35 Sin embargo, todas esas nociones son ajenas a nuestro derecho, porque ni los grmenes ni las esperanzas se pueden transmitir por causa de muerte, como ocurre con el derecho del acreedor condicional. Por causa de muerte se transmiten los derechos y obligaciones transmisibles, nunca los hechos. Con el fin de proteger ese derecho limitado, es que la ley otorga un derecho accesorio al acreedor condicional, el cual slo subsiste mientras subsista el derecho limitado. Por ello, fallida la condicin suspensiva, se extingue el derecho limitado y con l, los derechos accesorios que tienen por objeto protegerlo.

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Abeliuk M., Ren. Ob.cit., pg.406.

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Pues bien este derecho limitado produce los siguientes efectos: 1. El acreedor condicional tiene derecho a impetrar las medidas conservativas necesarias (art. 1492, inc. final; art. 1078, inc.1; art. 761, inc. 1). 2. Este derecho limitado se transmite a los herederos del acreedor condicional, al igual que el deudor condicional transmite su obligacin sus herederos (art. 1492, inc. 1). Esto ocurre precisamente porque se trata de un verdadero derecho, y por lo tanto, tambin estamos frente a una verdadera obligacin pendiente la condicin. Sin embargo, este derecho limitado es transmisible slo cuando la obligacin es contrada por acto entre vivos. No se aplica a las asignaciones testamentarias (art. 1078), ni a las donaciones entre vivos (art. 1492, inc. 2), ni en el fideicomiso (Art. 762). Pensamos que la transmisin de este derecho limitado se fundamenta en el enriquecimiento sin causa. Si pendiente la condicin el acreedor condicional fallece y no se transmitiera este derecho limitado, la obligacin correlativa se extinguira y el otro contratante se enriquecera sin causa. Esto no ocurre cuando la obligacin condicional tiene su causa en la mera liberalidad como ocurre en las asignaciones testamentarias y en las donaciones por acto entre vivos, por cuanto el acreedor condicional (sus herederos en este caso) slo perdera una asignacin por la cual no dio nada a cambio. Cuando la causa de los actos jurdicos, como ocurre con las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, es la mera liberalidad, el derecho limitado no debe transmitirse a los herederos del beneficiario, porque el espritu de beneficencia del causante o del donante no tiene por qu alcanzar a los herederos del asignatario. Sin embargo, la mayora de la doctrina fundamenta la transmisin de lo que denominan germen de derecho en el efecto retroactivo de la condicin suspensiva cumplida, y la excepcin a dicha transmisibilidad, en el carcter intuito personae de las liberalidades. bb) Efectos de la condicin suspensiva fallida. El derecho sujeto a la condicin no lleg nacer, en el lenguaje tradicional, porque en sentido estricto, el derecho no lleg a ser exigible porque ya sabemos con certeza que el hecho en que consiste la condicin y la exigibilidad de la obligacin, no ocurrir. Conjuntamente, en consecuencia, se extingue el derecho limitado y las medidas conservativas si existan, se extinguen tambin. Cundo se reputa fallida la condicin suspensiva positiva o cumplida la condicin suspensiva negativa? Cuando llega a ser cierto que el acontecimiento en que consiste la condicin no ocurrir (art. 1482). Si la condicin tena un plazo, ser cuando el acontecimiento no acaeci una vez

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vencido el plazo. Si la condicin no tena plazo, resulta discutible cundo ha de reputarse fallida la condicin positiva o cumplida la negativa. En la doctrina existen dos posiciones. Para algunos, la condicin positiva se reputa fallida o la negativa se reputa cumplida transcurridos 10 aos desde la celebracin del acto o contrato sin que el hecho haya acaecido, y la prescripcin juega en este caso el papel de convertir a la condicin en plazo, para los efectos de reputarla fallida en virtud de una simple ficcin legal en aras de la seguridad jurdica. Otros autores extienden a todos los casos la aplicacin del art. 739, relativo a la propiedad fiduciaria, en que se pone un lmite de 5 aos para que se cumpla la condicin, contados desde la delacin de la propiedad fiduciaria. Los argumentos en que se fundan consisten principalmente en que en el Mensaje del Cdigo se seala como una regla fundamental del Proyecto de Cdigo el que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse. Dicha norma no se estableci como regla general respecto de todas las obligaciones condicionales, pero s se recogi para casos especficos tales como el artculo 739 relativo a la propiedad fiduciaria. En efecto, deca el inciso 1 del artculo 739 original Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de treinta aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Lo anterior, permite sostener que el plazo para reputar fallidas las condiciones al que se refera Bello en el Mensaje del Cdigo Civil, era el que se estableca en la propiedad fiduciaria, ya que, precisamente se refera a la condicin. Con posterioridad, el plazo mximo de prescripcin se rebaj a 15 aos y el que reputa fallida la condicin en el fideicomiso tambin se rebaj a 15 aos. Posteriormente, sin embargo, el plazo mximo de prescripcin se rebaj a 10 aos y el del fideicomiso se rebaj a 5 aos. La opinin contraria se funda en que el fideicomiso es una institucin especial, y no porque durante un tiempo haya coincidido con el plazo mximo de prescripcin puede drsele una aplicacin general. Es decir, ninguna condicin podra estar pendiente por ms de 10 aos, salvo que sea la muerte de una persona en los casos que ella sea condicin o que las partes o el autor hubiesen estipulado un plazo mayor para que se verifique la condicin. Sin embargo, el plazo mximo de prescripcin en realidad es de 10 aos slo para la prescripcin adquisitiva y para el saneamiento de la nulidad. El plazo mximo de la prescripcin extintiva es de 5 aos. Y, por otra parte, reiteramos, en el fideicomiso se pone un plazo precisamente a una condicin, por lo que no resulta claro que el plazo deba ser de 10 aos. En todo caso, es

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una cuestin debatida. Digamos finalmente que para que la condicin se repute fallida es necesario que la condicin falle sin que el obligado se valga de medios ilcitos para hacerla fallar. As, el art. 1481, inc. 2 dispone: "Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida." Esto es distinto a decir que la condicin debe fallar por causas ajenas a la voluntad del obligado. Cabe recordar que las condiciones simplemente potestativas del deudor son vlidas, por lo que una condicin puede perfectamente depender de un hecho voluntario del obligado. cc) Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Cumplida la condicin, el derecho que estaba en suspenso se hace exigible, y as tambin la obligacin correlativa. Consecuentemente, comienza a correr la prescripcin; puede haber compensacin legal. i) Efecto retroactivo de la condicin suspensiva cumplida. El Cdigo Civil, a diferencia del Cdigo Napolenico, no trata expresamente el efecto retroactivo de la condicin suspensiva cumplida. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina estima que cumplida la condicin suspensiva, sta opera con efecto retroactivo, es decir, el derecho habra nacido o habra sido exigible, conforme a lo sostenido por nosotros, no al cumplirse la condicin, sino al celebrarse el acto del cual emanaba la obligacin condicional. Sealan como excepcin el que los frutos pertenecen al deudor, pero reconocen que ello se debe a una cuestin prctica, porque de otra manera, si pertenecieran al acreedor, el deudor no tendra inters en hacer producir la cosa. Las siguientes son las razones para darle efecto retroactivo a la condicin suspensiva cumplida: 1. Tanto el deudor como el acreedor transmiten su derecho y su obligacin, cosa que no podra ocurrir si no existiera. Nosotros no creemos que ste sea un buen argumento en apoyo a la retroactividad, toda vez que lo que se transmite no es un "germen de derecho", sino que un derecho propiamente tal, aunque limitado. Siendo entre nosotros la transmisibilidad de los derechos la regla general, este derecho limitado es transmisible, salvo las excepciones ya vistas. 2. La hipoteca constituida bajo condicin suspensiva no valdr sino desde que se cumple la condicin, pero cumplida la condicin la fecha ser la de la inscripcin (art. 2413). 3. Las cosas se entregan en el estado en que se encuentren, aprovechando al

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acreedor los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella y sufriendo su deterioro o disminucin sin derecho alguno a que se le rebaje el precio (art. 1486 inc. 2). Creemos que este argumento tampoco resulta adecuado, ya que, por el contrario, justamente el hecho de que no haya que pagar por las mejoras ni derecho a exigir rebaja por los deterioros es justamente porque la condicin no opera con efecto retroactivo. 4. Claro Solar observa que cada vez que la ley subordina los efectos de un acto a circunstancias posteriores a su celebracin le atribuye efecto retroactivo, y cita en su favor las siguientes disposiciones: 4.1 Artculo 77. "Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido." 4.2 El referido caso del hipoteca condicional sancionado en el art. 2413. 4.3 Caso del tradente que no era dueo. Art. 682, inc. 2: "Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin." 4.4 Art. 1818. "La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta." 4.5 Artculo 705. "La validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo." 5. El inciso 2 del art. 1485 supone la retroactividad de la condicin suspensiva cumplida, para el evento que el deudor condicional hubiera pagado pendiente la condicin. En principio, al ser incierta la exigibilidad de la obligacin al momento del pago, siempre habra un pago de lo no debido y por ello el deudor siempre podra repetir en contra del acreedor. Sin embargo, esta disposicin slo permite repetir estando pendiente la condicin al expresar: "podr repetirse mientras no se hubiera cumplido". Pero, si hay pago de lo no debido, por qu no puede repetirse igualmente despus de cumplida la condicin? Para quienes creen que la condicin suspensiva opera con efecto retroactivo, lo anterior se explica con la retroactividad de la condicin cumplida. Cumplida la condicin se reputa que la obligacin era exigible desde el momento de celebracin del acto o contrato, y por tanto, el deudor que pag no hizo ms que solucionar una obligacin y pag lo que deba. Creemos que tampoco es un buen argumento, ya que lo nico que lo que busca dicha norma es evitar que se pueda repetir, ya que en la misma

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demanda en que se solicitara la repeticin de lo pagado pendiente la condicin, el demandado podra exigir la entrega de la misma cosa, fundado en que se cumpli la condicin. Lo que verdaderamente opera con efecto retroactivo es la tradicin, cuando la entrega material ha precedido a la adquisicin del dominio. En efecto, dice el artculo 672 inciso 2: Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo En el mismo sentido, dice el artculo 673 inciso 2: Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin. Otro tanto seala el artculo 682, inc. 2: "Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin." En virtud de lo anterior, si la obligacin que pende de una condicin proviene de un acto que es un ttulo translaticio de dominio, el cumplimiento de la obligacin implica necesariamente que el deudor haga la tradicin de las cosas objeto del contrato, y, de acuerdo a las normas de la tradicin, si sta, materialmente, ya se haba efectuado, el dominio se retrotrae al momento de la tradicin material. De esta forma, se explica perfectamente lo dispuesto en el inciso 2 del art. 1485, que no es ms que una aplicacin de las normas de la tradicin. Hacemos estas precisiones, porque darle carcter general al efecto retroactivo de la condicin resulta un tanto absurdo, ya que, por ejemplo, si se trata de una obligacin de hacer la que pende de una condicin suspensiva, por ejemplo, alguien se obliga a cantar en un programa de televisin si su disco vende ms de mil copias, al cumplirse la condicin, no se puede entender que se encontraba obligado a cantar desde el momento de contraer la obligacin, ya que, adems, producira que el obligado se encontrara en un incumplimiento. Ms absurdo resulta en las obligaciones de no hacer. As, por ejemplo, si alguien se obliga a no abrir una discoteque pasadas las 3 AM si le permiten abrir a las 8 pm, y mientras pende la condicin sigue cerrando la discoteque a las 5 am, y luego se cumple la condicin, y le permiten abrir a las 8pm, no puede considerarse que la condicin opera con efecto retroactivo, ya que necesariamente habra implicado que el deudor hubiera incumplido. En definitiva, creemos que la condicin opera con efecto retroactivo en las obligaciones de dar, y slo cuando la entrega material ha precedido al

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cumplimiento de la condicin.

ii) Argumento en contra de la retroactividad. Adems de lo ya sealado precedentemente, en especial lo dicho respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, podemos dar los siguientes argumentos en contra de la retroactividad: Si antes de cumplirse la condicin la cosa se destruye o pierde sin culpa del deudor se extingue la obligacin. En este caso la teora del riesgo recae sobre el deudor hasta el cumplimiento de la condicin (art. 1486, inc. 1). Nosotros creemos, tal como lo volveremos a ver a propsito de la condicin resolutoria, que no habiendo dispuesto nuestro Cdigo Civil una regla general a este respecto, atendidas las normas contenidas en los artculos 1485, 1486, 1487, 1488, 1490, 1491 relativos a las obligaciones condicionales u otros como el 2413 de la hipoteca o el 758 del fideicomiso, tampoco puede concluirse que, pese a no estar dicho expresamente, sea la retroactividad la regla general, ya que en las normas citadas, encontramos casos en que los efectos se imponen hacia el futuro y en otros con efectos retroactivos.36 C) La teora de los riesgos en las obligaciones condicionales: teora de los riesgos alterada. La teora de los riesgos consiste en determinar cul de las partes debe soportar las consecuencias de la prdida de la especie debida por caso fortuito, pendiente el cumplimiento de la obligacin, y en las obligaciones condicionales, pendiente la condicin. El riesgo consiste en el peligro de perder un derecho en virtud de la prdida fortuita de la cosa. El problema slo se plantea cuando un acto jurdico engendra obligaciones recprocas y una de stas consiste en dar una especie o cuerpo cierto (el gnero no perece). En consecuencia, la cuestin se traduce en saber si la extincin de la obligacin de una parte, por obra de un caso fortuito, extingue o deja subsistente la obligacin de la otra. El riesgo ser de aquella de las partes cuya obligacin subsiste a pesar de la extincin de la obligacin recproca de la otra parte. La regla general, en nuestro sistema, es que el riesgo sea del acreedor, conforme lo dispone el art. 1550: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
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En el mismo sentido, PEAILILLO ARVALO, Daniel. Ob. cit., pg. 380.

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En virtud de lo anterior, en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, el riesgo de la prdida de la cosa no lo sufre el dueo, sino que el acreedor, que no es dueo, porque no se le ha efectuado la tradicin. Dicho acreedor, por su parte, y a pesar de no recibir la especie o cuerpo cierto, debe cumplir con su obligacin. As, por ejemplo, en una compraventa deber pagar el precio, sin recibir la cosa. Ahora bien, en nada resulta extrao que en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el riesgo sea del acreedor, ya que si bien ste no es dueo, nicamente no lo es porque no se le ha efectuado la tradicin. Recordemos que en otros pases como Francia, es el acto o contrato el que transfiere el dominio, por lo que desde que se celebra el contrato el acreedor es dueo de la cosa, aunque no se le haya entregado, por lo que si se destruye, la cosa perece tambin para l, pero en su calidad de dueo y no slo de acreedor, como le es en Chile, pero la lgica es la misma, es decir, que las cosas perezcan para su dueo, aunque en Chile el acreedor nominalmente no lo sea, porque no se le ha efectuado la tradicin Es por lo anterior que siempre se ha sealado que en las obligaciones condicionales, se altera la teora de los riesgos, toda vez que pendiente la condicin, el riesgo de la prdida de la especie o cuerpo cierta es de cargo del deudor, quien deber soportarla sin tener derecho a recibir nada a cambio. Esto ltimo, porque la obligacin recproca de la contraparte se habr tambin extinguido por carecer de causa. El inc. 1 del art. 1486: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios. La doctrina ha dicho que aqu el Cdigo debi decir se extinguen las obligaciones. Nosotros creemos que efectivamente habra sido til que el Cdigo dijera que tratndose de contratos bilaterales, tambin se extingue la obligacin recproca, pero que es suficiente argumento el hecho de que la obligacin recproca carecera de causa, por cuanto si la cosa perece antes de cumplirse la condicin, nunca se pudo saber si realmente la cosa llegara a deberse. Por lo dems, el art. 1550 recin citado que fija la regla general de que el riesgo es del acreedor, dice que es el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba lo que es siempre de cargo del acreedor, y mientras la condicin no se hubiere cumplido, el cuerpo cierto no se debe. En definitiva, en las obligaciones condicionales, el riesgo es del dueo de la cosa, ya que al cumplirse la condicin no podr entregar la cosa y no recibir nada a cambio de ella. Es decir, la lgica es la misma, las cosas perecen para su dueo, con la salvedad que ya sealramos que en los contratos puros y simples, si bien el acreedor no es dueo, slo falta un acto dependiente como lo es la tradicin, para que sea dueo. Por su parte, el Cdigo tratando el ms importante de los contratos

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bilaterales, la compraventa, dispone expresamente que tratndose de obligaciones condicionales, el riesgo es del deudor antes de cumplirse la condicin. Dice el art. 1820: "La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. D) Cmo debe entregarse la cosa una vez cumplida la condicin. Segn el artculo 1486 inc. 2, la cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra el tiempo de cumplirse, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio, salvo que se deba a culpa del deudor. En este ltimo caso, el acreedor podr pedir a su arbitrio que se resuelva el contrato, o que se le entregue la cosa, y en ambos casos siempre con indemnizacin de perjuicios. Y agrega el inciso final del mismo artculo: Todo lo destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa.37

18. La condicin resolutoria. A) Concepto. El Cdigo, en su art. 1479, define la condicin resolutoria como aquella que por su cumplimiento se extingue un derecho. La doctrina a su vez la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. B) Clasificacin de la condicin resolutoria. La condicin resolutoria se clasifica en: aa) Condicin resolutoria ordinaria. Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, pero en que dicho hecho no consiste en el incumplimiento de las obligaciones del acto o contrato del que provienen. Ejemplo: te vendo mi casa pero si vuelvo a vivir a Chile me la devuelves. bb) Condicin resolutoria tcita. Es la que va envuelta en los contratos bilaterales de no cumplirse por una de las partes lo pactado (art. 1489). El hecho consiste, en este caso, precisamente en el incumplimiento de una de
Esta norma es de general aplicacin para todas las obligaciones de dar, cuando ellas tienen por objeto una especie o cuerpo cierto.
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las obligaciones esenciales que emanan del contrato. Es una cosa de la naturaleza de todo contrato bilateral, por cuanto se entiende pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. cc) Pacto comisorio. Se le define tradicionalmente como la condicin resolutoria tcita expresada y puede ser: i) simple o; ii) calificado. Creemos que es ms claro sealar que el pacto comisorio es aquel pacto por el cual los contratos se sujetan a la condicin de resolverse si una de las partes no cumple con alguna de sus obligaciones, sea que se trate de obligaciones esenciales o no. Sin perjuicio de lo anterior, creemos que al pactarse un pacto comisorio en virtud del cual se establece que un determinado contrato se resuelve si una de las partes no cumple una obligacin no esencial, lo que estn haciendo las partes es precisamente darle el carcter de esencial a dicha obligacin. Sin perjuicio de que seguiremos este orden, por ser el que establece el Cdigo, nosotros creemos que la llamada condicin resolutoria tcita no es una modalidad (y, por lo tanto, difiere bastante de la condicin resolutoria ordinaria), sino que se trata del principal efecto del incumplimiento de las obligaciones en los contratos bilaterales. Por lo mismo, mejor hubiera sido que el art. 1489 estuviera ubicado en el ttulo Del Efecto de las Obligaciones. C) Forma de operar de la condicin resolutoria. El cmo opera la condicin resolutoria consiste en determinar si se requiere de declaracin judicial para ello, o bien opera de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial, una vez cumplida. Para determinar la forma como opera, hemos de distinguir segn las distintas clases de condiciones resolutorias. aa) Condicin resolutoria ordinaria. Opera ipso jure o de pleno derecho , sin necesidad de declaracin judicial. Sin perjuicio de esto, resulta evidente que la condicin resolutoria ordinaria puede dar origen a un juicio, pero en l, el juez se limita a constatar si se cumpli o no la condicin resolutoria, pero si sentencia que s se cumpli, sus efectos se producen desde el momento en que se cumpli. bb) Condicin resolutoria tcita. Opera en virtud de sentencia judicial. El art. 1489 dice en el inciso 2: "Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios". Luego, es claro que el contratante tiene que pedir al juez una de las dos cosas, por lo que el incumplimiento no puede hacer operar de pleno derecho la resolucin.

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Si se pide la resolucin, la mayora de la doctrina 38 y nuestra jurisprudencia estiman que an el otro contratante, el no diligente, puede enervar la accin hasta antes de la citacin para or sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia, pagando. Se fundan en que, procesalmente, el pago efectivo de la deuda (la prestacin de lo que se debe) es una excepcin perentoria anmala, es decir que puede oponerse hasta antes de la citacin para or sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil. Nosotros creemos que no es as. No habiendo nuestro Cdigo Civil ni otras leyes sealado que la accin resolutoria pueda enervarse cumpliendo dentro de los plazos que hemos sealado y teniendo en consideracin lo expresado en el propio artculo 1489 en cuanto a que podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, hecha la eleccin por el contratante diligente, el otro contratante el negligente- no puede ya cumplir. Si pudiera cumplir, el contratante diligente se vera privado de la eleccin que le confiere el art. 1489. Si bien, segn el art. 310 del C.P.C. la excepcin de pago es de aquellas que la doctrina procesal llama anmalas, ya que puede oponerse en primera instancia antes de la citacin a or sentencia y hasta antes de la vista de la causa en segunda, la norma no dice que se pueda pagar hasta ese momento, por lo que creemos que el pago en que se funde la excepcin, para que sta sea acogida, debe ser anterior a que el contratante diligente hubiera hecho la eleccin, es decir, anterior a la notificacin de la demanda.39
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D) La condicin resolutoria tcita. aa) Caractersticas. Podemos enumerar como caractersticas de la condicin resolutoria tcita las siguientes: 1. Va envuelta en todos los contratos bilaterales (art. 1489). 2. Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales (art. 1444).

Por todos, VIAL DEL RO, Vctor, Ob. cit., pg. 213. En el mismo sentido ELGUETA ANGUITA, Augusto. Resolucin de contratos y excepcin de pago. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981; VIDAL OLIVARES, LVARO. El incumplimiento resolutorio en el Cdigo Civil, en Estudios de Derecho Civil IV. Jornada de Derecho Civil. Santiago, Legal Publishing, 2009; y PEAILILLO ARVALO, DANIEL. Ob. cit., pg. 375 y ss. 40 Esta misma solucin han adoptado cdigos ms modernos que el nuestro, como el italiano de 1942. Dice el art. 1453 inc. final del Cdigo Civil italiano: Dalla data della domanda di risoluzione linadempiente non pu pi adempiere la propia obbligazione. (Desde la fecha de la demanda de resolucin el incumplidor no podr ya cumplir su obligacin).
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3. La doctrina seala que en los contratos de tracto sucesivo, la resolucin se vuelve en terminacin del contrato, puesto que no puede haber efecto retroactivo respecto de las prestaciones ya efectuadas. Por ejemplo, el arrendatario ya us la cosa y se han pagado los cnones anteriores, cmo se podra volver a atrs? 4. Debe ser declarada judicialmente para que opere. 5. Solo el incumplimiento de las obligaciones esenciales da derecho a pedir la resolucin del contrato. Casi la unanimidad de la doctrina sostiene que basta el incumplimiento de cualquiera obligacin de las parte aunque sea un incumplimiento parcial, para que opere la condicin resolutoria tcita. Fernando Rozas pensaba que debe ser un incumplimiento de cierta importancia, y se basaba para sostener esto en las siguientes disposiciones del Cdigo Civil: Art. 1590 inc. 2: "... o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de perjuicios." Art. 1852 inc. final, a contrario sensu: "Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta." Art. 1939 inc. final: "Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y an tendr derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro." Art. 1972 inc. final: "La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dar derecho al arrendador para indemnizacin de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves." Art. 1979: "El colono o arrendatario rstico es obligado a gozar del fundo como un buen padre de familia; y si as no lo hiciere, tendr derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioracin del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves." Art. 1868: "Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el nmero 2 del artculo 1858, no tendr derecho el comprador para la rescisin de la venta sino slo para la rebaja del precio." Definitivamente, pensamos que el incumplimiento ha de referirse a las obligaciones esenciales del contrato, puesto que lo que hace sinalagmtico al contrato son sus obligaciones esenciales. Es decir debe vincularse el art. 1489 con el art. 1444, por cuanto los actos se definen por sus elementos esenciales y no por las cosas que naturalmente le pertenecen. Es ms, por los

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mismos argumentos que Fernando Rozas crea que la condicin resolutoria tcita operaba por incumplimiento de obligaciones importantes en los contratos bilaterales nosotros creemos que opera slo por el incumplimiento de las obligaciones esenciales, puesto que para que opere por las obligaciones importantes (que no necesariamente son las esenciales), el legislador tuvo que decirlo expresamente y, por las normas de interpretacin de la ley, contenidas en el Cdigo Civil, las excepciones han de interpretarse en forma estricta. 6. Tiene derecho a pedir la resolucin el contratante diligente, que es aquel que ha cumplido o est llano a cumplir en el tiempo y forma debida su obligacin. No basta la mera disposicin anmica, sino que deben realizarse hechos que demuestren su disposicin a cumplir. Luego debe haber dado inicio a su cumplimiento. Esto ltimo es una cuestin de hecho que deben apreciar los jueces del fondo. Si no es diligente, el demandado puede oponer la excepcin de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, contemplada en el art. 1552: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." La excepcin de contrato no cumplido se formula en el aforismo jurdico: la mora purga la mora. Esto significa que la mora de un deudor exime la mora del deudor recproco.41 En el mismo sentido, el art. 1826, inciso 3, al regular el derecho del comprador para pedir la resolucin del contrato por falta de entrega de la cosa vendida, expresa: "Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo." 7. El deudor una vez demandado, segn se dijo, no puede enervar la accin resolutoria cumpliendo. bb) La condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales. No existe una norma general como la del art. 1489 que la establezca. Slo excepcionalmente la ley la consagra como en los siguientes casos. 1. En el comodato, art. 2177 inc. 2: "En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo." 2. En la prenda, art. 2396 inc. final: "Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada."
La excepcin de contrato no cumplido se aplica slo a la mora del deudor y no a la mora del acreedor.
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Sin embargo, hay parte de la doctrina que estima que la resolucin por incumplimiento es un principio general, por lo que se aplica tambin a los contratos unilaterales. cc) Cmo se hace valer la condicin resolutoria tcita: la accin resolutoria. Cumplida la condicin resolutoria tcita, nace la accin resolutoria, que es la accin mediante la cual el contratante diligente pide la resolucin del contrato por incumplimiento de la obligacin esencial de la contraparte. El contratante diligente puede pedir tambin, el cumplimiento del contrato (accin de cumplimiento). Sea que pida la resolucin o el cumplimiento, en ambos casos puede pedir conjuntamente la indemnizacin de perjuicios, porque al intentar cualesquiera de las dos acciones el deudor queda, en todo caso, constituido en mora (art. 1551 N3). Se reconviene desde que se demanda el cumplimiento, la resolucin o la indemnizacin de perjuicios. Del incumplimiento de un contrato bilateral, emanan para la parte diligente dos acciones: la accin resolutoria y la accin de cumplimiento, las cuales son incompatibles entre s. Es por ello, que la resolucin no opera de pleno derecho, porque ante el incumplimiento de un contrato bilateral, la otra parte siempre tendr derecho a dar por subsistente el contrato demandando su cumplimiento. Por lo mismo, jams puede solicitarse el cumplimiento y la resolucin conjuntamente, debe demandarse una de las dos cosas o en subsidio una de la otra. Caso en que hay pluralidad de acreedores y algunos piden el cumplimiento y otros la resolucin. Algunos autores estiman que para los acreedores la obligacin es alternativa y por tanto se aplica el art. 1526 N 6: "Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno...". Entre tanto el deudor no es obligado a nada. Fernando Rozas estimaba que no hay obligacin alternativa; slo existe la obligacin de cumplir y no hay problema ninguno en que un contratante pida el cumplimiento y el otro la resolucin, salvo que la obligacin sea indivisible. Para ello, aplicaba el artculo 1690 de la nulidad, que dispone: "Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras." Es decir, resulta perfectamente posible que un contrato con pluralidad de acreedores se rescinda o resuelva para alguno de ellos, y subsista para el resto. Estimamos que tiene la razn Fernando Rozas. La obligacin alternativa es otra cosa. El art. 1499 dice: "Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que le ejecucin de una de ellas, exonere de la ejecucin de las otras". Como se ve, la obligacin alternativa es la que se pacta en el contrato y no es la consecuencia del incumplimiento de la obligacin pactada. Adems, en las obligaciones alternativas no hay unidad de

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prestacin, por cuanto lo debido son varias cosas. dd) Caractersticas de la accin resolutoria. La accin resolutoria tiene las siguientes caractersticas: 1. Corresponde al contratante diligente (art. 1552). 2. Es una accin patrimonial, a consecuencia de lo cual, es renunciable (art. 1487). 3. Como es patrimonial, es transferible y transmisible. 4. Es una accin ordinaria, ya que no tiene sealado un plazo especial de prescripcin, y por tanto, prescribe en 5 aos segn la regla general de la prescripcin extintiva, contados desde el incumplimiento (art. 2515). 5. Por ser una accin ordinaria de largo tiempo, la prescripcin se suspende en favor de las personas enumeradas en los N 1 y 2 del art. 2509 (art. 2520). E) El pacto comisorio.42 aa) Concepto. Dice el art. 1877 del Cdigo Civil: "Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse." El Cdigo Civil slo reglamenta el pacto comisorio en el contrato de compraventa y slo respecto de la obligacin del comprador de pagar el precio (arts. 1877 a 1880). Sin embargo, y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden convenir pactos comisorios en todos los dems contratos e incluso en la compraventa, pero referido a otras obligaciones distintas al pago del precio. bb) Clases de pactos comisorios. Existen dos clases de pacto comisorio: i) El pacto comisorio simple. Es simplemente el pacto por el que se estipula que una parte puede pedir la resolucin de un contrato si la otra parte incumple sus obligaciones o una obligacin determinada del contrato; y

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Ver tambin Lecaros Z., Ral. Ob. cit., pp. 124 y ss.

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ii) El pacto comisorio calificado. Es el mismo pacto comisorio simple pero con clusula de resolucin ipso facto, o ipso jure, o de pleno derecho o cualquiera otra frmula anloga que se emplee. cc) Efectos del pacto comisorio. Para ver los efectos de los distintos pactos comisorios, hemos de distinguir las obligaciones respecto de las cuales se conviene: i) En el contrato de compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. Sus efectos se encuentran regulados en los artculos 1877 y siguientes. 1. Pacto comisorio simple. Produce los mismos efectos que la condicin resolutoria tcita, es decir, opera en virtud de declaracin judicial, y la accin resolutoria no puede ser enervada con el pago. 2. Pacto comisorio calificado. Produce los mismos efectos que el pacto comisorio simple, pero con la salvedad que la accin resolutoria (o comisoria), puede ser enervada mediante el pago, pero slo dentro de las veinticuatro horas siguientes de la notificacin de la demanda, conforme lo dispone el artculo 1879. En ambos tipos de pactos comisorios, reiteramos, la resolucin opera en virtud de declaracin judicial, es decir, el slo incumplimiento no produce de pleno derecho la resolucin del contrato de compraventa. aaa) Prescripcin de la accin comisoria. El plazo de prescripcin de la accin que emana de estos pactos comisorios es de 4 aos contados desde la fecha del contrato, salvo que las partes hayan fijado otro plazo, siempre que no pase del mismo lmite, es decir, 4 aos contados desde la celebracin del contrato (art. 1880 incs. 1 y 2). Este artculo es doblemente errneo. En efecto, el plazo debe contarse desde que la obligacin se haga exigible, porque de lo contrario, la accin puede estar prescrita antes de que pueda intentarse, si ella es condicional o sujeta a un plazo suspensivo superior a 4 aos contados desde la celebracin del acto o contrato. Adems, si las partes fijan el plazo, ste tambin se cuenta desde la celebracin del acto o contrato. Entonces, qu ocurre si de hecho prescribe la accin comisoria antes de que pudiera intentarse? Segn Fernando Rozas slo se podra pedir el cumplimiento, puesto que el art. 1878 prev que por el pacto comisorio no se priva al comprador de la eleccin de acciones a que se refiere el art. 1873. En nuestra opinin, tratndose de un claro error del legislador -por cuanto la prescripcin no puede empezar a correr sino desde el momento que se hizo

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exigible la obligacin, sin perjuicio que ambos tiempos puedan coincidir- cabe admitir la accin resolutoria tcita que emana del art. 1489, ya que el art. 1877, despus de definir el pecto comisorio, en su inc. 2 dispone entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y mxime si la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria tcita es la misma del pacto comisorio, puesto que, como ya se dijo, ste no es ms que la condicin resolutoria tcita expresada. ii) En los otros contratos que no sean la compraventa o cuando se refiere en sta a la obligacin de entregar la cosa o incluso a otra distinta que no sea la de pagar el precio. 1. Pacto comisorio simple. Segn Fernando Rozas habr que estar a la intencin de las partes para saber si opera por declaracin judicial o de pleno derecho. En nuestra opinin, opera por declaracin judicial al igual que en el contrato de compraventa en relacin a la obligacin de pagar el precio y a la condicin resolutoria tcita. 2. Pacto comisorio calificado. Opera de pleno derecho en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, por cuanto ha sido la intencin de las partes que por el incumplimiento se resuelva ipso facto o de pleno derecho el contrato, al igual como ocurre con la condicin resolutoria ordinaria. En este caso, la sentencia judicial es meramente declarativa por cuanto se limita a declarar una situacin preexistente. Algunos han pensado, que en este ltimo caso debe aplicarse por analoga el art. 1879. Sin embargo, en materia contractual, ha de estarse antes que nada a la intencin de las partes (art. 1560). Si la intencin de las partes es que ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones que emanan del contrato, ste se resuelva de pleno derecho, habr que estar a ella, porque es la ley del contrato (Art. 1545), al igual que como ocurre con la condicin resolutoria ordinaria. La Corte Suprema ha acogido la tesis a que adherimos conjuntamente con la mayora de la doctrina43. En la compraventa tuvo que decirse expresamente que la clusula de resolucin ipso facto puede enervarse, por su carcter excepcional. Sin perjuicio de que, en estos casos, el pacto comisorio calificado opere de pleno derecho, ello no obsta a que el acreedor pueda renunciar a la resolucin
El mximo tribunal casa una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin que rechaza la demanda de resolucin de arrendamiento intentada por el arrendador por no pago de rentas, debido a que el arrendatario la habra enervado pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin las renta de arrendamiento adeudadas. La Corte de Concepcin haba aplicado en el contrato de arrendamiento el artculo 1879. La Corte Suprema, aplicando la correcta doctrina, casa dicha sentencia por cuanto considera que el "pacto comisorio calificado estipulado en el contrato de arrendamiento comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria ordinaria y por ende su cumplimiento, esto es en la especie la falta de pago de la renta, produjo ipso iure la extincin del arrendamiento sin necesidad de declaracin judicial". (Revista Fallos del Mes. Santiago. N453, pg.1654)
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del contrato en virtud de lo dispuesto por el artculo 1487, siempre que la resolucin ceda en su exclusivo beneficio. En este caso, la resolucin del contrato es un beneficio que la ley concede al acreedor, y por tanto quedar a su arbitrio ejercerlo o renunciarlo.44 En cambio, si la resolucin no cede en su exclusivo beneficio, pues cede ya en favor de la otra parte o de un tercero, verificado el cumplimiento de la condicin, necesariamente se producirn los efectos de la resolucin.45 aaa) Prescripcin de la accin comisoria. El plazo de prescripcin de la accin que emana del pacto comisorio en estos casos, es de 5 aos, toda vez que se trata de una accin ordinaria, y se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible. Adems, por tratarse de una prescripcin de largo tiempo, se suspende en favor de los incapaces. F) Estado en que puede encontrarse la condicin resolutoria. La condicin resolutoria, al igual que la condicin suspensiva, puede encontrarse en los siguientes estados: aa) Pendiente. El derecho ha nacido, pero est pendiente su ejercicio en cuanto a su estabilidad en el tiempo. bb) Fallida. Se consolid el derecho que estaba sujeto a una incertidumbre. cc) Cumplida. Se resuelve el derecho. G) Efectos de la condicin resolutoria cumplida. Son los mismos efectos tanto en la condicin resolutoria ordinaria, tcita como en el pacto comisorio. Para su estudio, hemos de distinguir, respecto de quien stos se producen: aa) Efectos entre las partes. Conforme al art. 1487, debe restituirse lo que se recibi bajo tal condicin. i) En relacin a la cosa. El artculo 1487 establece: "Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
Lo mismo ocurre con la prescripcin en materia civil, que siendo un beneficio que la ley concede al acreedor, queda al arbitrio de ste aprovecharse de ella y le est vedado al juez declararla de oficio. 45 Esta interpretacin hace del pacto comisorio calificado una herramienta verdaderamente eficaz para los intereses del acreedor y evita que ste se vea en el futuro atrapado por una resolucin que ya no desea.
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Hemos dicho que la condicin resolutoria ordinaria como as tambin el pacto comisorio calificado en los casos distintos a la obligacin de pagar el precio en la compraventa, opera de pleno derecho en el momento mismo de la haberse verificado el cumplimiento de la condicin. Sin embargo, la propia ley, en el art. 1487 autoriza al acreedor a renunciar a la resolucin siempre que sta haya sido puesta en su exclusivo beneficio. Entonces, en estos casos, el acreedor podr aprovecharse o no de la resolucin a su arbitrio, pero en ningn caso el deudor estar autorizado a enervar la resolucin. En cambio, si de la obligacin no aparece en que la resolucin ceda en exclusivo beneficio del acreedor, verificado el cumplimiento de la condicin, necesariamente se producirn los efectos de la resolucin. Respecto del estado en que debe restituirse las cosas, establece el artculo 1486 inciso 2, que seala: Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. En virtud de lo anterior, si el deudor ha incurrido en culpa en el cuidado de la cosa, el acreedor puede pedir que se le entregue la cosa o que se rescinda el contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. ii) En relacin a los frutos. En virtud que la condicin resolutoria opera con efecto retroactivo, los frutos percibidos en el tiempo intermedio deberan tambin restituirse, pero no se devuelven. Dice el art. 1488: "Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varias casos, hayan dispuesto lo contrario". El caso de excepcin en que la ley ordena restituir los frutos es en la compraventa cuando se resuelve por el no pago del precio, donde el comprador debe restituir los frutos (art. 1875). Como toda excepcin debe interpretarse restrictivamente, y por ende, esta norma slo se aplica cuando la compraventa se resuelve por no pago del precio, y no por otra causa. Sin perjuicio de lo anterior, debemos decir que, si lo que oper fue la condicin resolutoria tcita o un pacto comisorio, si bien se ha sostenido que los efectos son los mismos que para la condicin resolutoria ordinaria, debemos sealar que, tanto en el caso de la condicin resolutoria tcita como

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en el caso del pacto comisorio, al consistir la condicin en el incumplimiento de las obligaciones, el acreedor podr resarcirse de los deterioros de la cosa, o de los frutos que dej de percibir, a travs de la indemnizacin de perjuicios. iii) En relacin a las prestaciones mutuas. Producida la resolucin, las prestaciones mutuas entre las partes, se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, pero con las siguientes modificaciones: 1. Los frutos no se devuelven sin importar la buena o mala fe de quien debe restituir. 2. Las mejoras se aprovechan y no obligan a pagar nada por ellas (art. 1486, que es norma especial). 3. En materia de deterioros, rige el art. 1486, que es similar a las normas de la accin reivindicatoria. bb) Efectos frente a terceros. Dos son las normas que regulan los efectos frente a terceros una vez cumplida la condicin resolutoria, a saber, los arts. 1490 y 1491. i) Artculo 1490. "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe". La cosa mueble, a contrario sensu, puede ser reivindicada contra terceros de mala fe. Analicemos las tres situaciones en que puede encontrarse el deudor: 1. Si se debe una cosa mueble a plazo y se enajena (en la compraventa hay norma especial en el art. 1817). Se debe entregar en virtud de un contrato una cosa mueble a un plazo determinado y pendiente el plazo se enajena a otro. Aplicando el art. 1490 habra accin reivindicatoria contra el tercero de mala fe. Sin embargo, el primer adquirente (acreedor) nunca ha sido dueo porque no se le ha hecho tradicin, entonces cmo puede tener accin reivindicatoria contra un tercero que s es dueo; y menos an contra el vendedor que tampoco es dueo porque enajen? Si pensamos as, el art. 1490 sera letra muerta. Pero si a las clusulas de un contrato han de interpretarse en el sentido que produzcan algn efecto antes que en el que no produzcan efecto alguno (art. 1562) con mayor razn ha de aplicarse este principio a la ley. La aplicacin del art. 1562 a la interpretacin de la ley es la doctrina generalmente aceptada.

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As las cosas, creemos, como Fernando Rozas, que el Cdigo le da la accin reivindicatoria excepcionalmente a una persona que no es duea, a quien se le deba una cosa a plazo, siempre que el adquirente de la cosa est de mala fe. La idea es sancionar la mala fe del adquirente. Esto no es tan extrao si se piensa en la accin publiciana del art. 894 en que se le da accin reivindicatoria al poseedor regular no dueo. 2. Si se debe una cosa mueble bajo condicin suspensiva y se enajena. La situacin es exactamente igual a la del plazo. 3. Si se debe una cosa mueble bajo condicin resolutoria y se enajena. Por ejemplo, Pedro enajena (por cualquier ttulo traslaticio distinto a la compraventa que sabemos que tiene norma especial en el art. 1817) a Juan un caballo bajo condicin resolutoria, de manera tal que si sta se cumpla, Juan debe restituir el caballo. Pues bien, pendiente la condicin, Juan lo enajen a un tercero, y luego se cumple la condicin. Pedro no puedo reivindicarla contra terceros de buena fe, pero s contra terceros de mala fe. Aqu el artculo, en lo esencial, no tiene nada de extrao, porque como la condicin resolutoria opera con efecto retroactivo, Pedro, al resolverse el contrato con el primer adquirente, siempre fue dueo del caballo. Lo curioso es que segn las reglas generales, Pedro, en su calidad de dueo podra reivindicar contra terceros de buena o mala fe; en cambio en este caso se le priva de acciones contra los terceros de buena fe. En realidad, esta norma est inspirada en la equidad natural, porque el adquirente de una cosa mueble no tiene un medio razonable para saber que su tradente estaba obligado para con otro bajo condicin resolutoria, mxime si en los tiempos de Andrs Bello no existan bienes muebles registrales. En definitiva, en los casos en que la cosa se debe a plazo o bajo condicin suspensiva, la ley le da accin reivindicatoria a quien no es dueo, en contra del poseedor de mala fe, y, por el contrario, en el caso de la condicin resolutoria, le quita la accin reivindicatoria contra los terceros poseedores de buena fe. ii) Artculo 1491: "Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica". Analicemos las diversas situaciones que nos plantea este artculo. 1. Caso de la condicin suspensiva. Pedro se obliga a enajenar un inmueble bajo condicin suspensiva; pendiente

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la condicin lo enajena a un tercero. Habr accin reivindicatoria si la condicin constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica. La ley no toma en cuenta la buena o mala fe del tercero, slo si la condicin constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica; se trata de una cuestin objetiva. Los autores insisten en que en el art. 1491 habra una presuncin de mala fe, unos dicen de derecho y otros simplemente legal, si la condicin constaba en el ttulo. No creemos, al igual que Fernando Rozas, que exista presuncin alguna. Se trata de un hecho objetivo; si constaba hay resolucin y reivindicacin porque el tercero lo sabra y tom el riesgo. Esto ltimo es de trascendencia, porque la buena o mala fe del tercero adquirente determinar la clase de prescripcin que podr oponer, ordinaria o extraordinaria, en cuanto determina si se es poseedor regular o irregular y las prestaciones mutuas que han de hacerse las partes en virtud de la reivindicacin. Los autores dicen que el acreedor no puede tener accin reivindicatoria porque no es dueo. Nosotros creemos lo contrario. La ley permite la resolucin y, consecuencialmente, el ejercicio de la accin reivindicatoria si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica. Por otro lado, cierta parte de la doctrina mira como redundante la expresin ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica. Lejos de lo que opina la generalidad de los autores, Bello acert plenamente, atendido que la condicin siempre va constar en el ttulo (contrato), pero sin embargo si se trata de un testamento -que sin ser un contrato es un acto jurdico y se le aplican las mismas reglas que a los contratos- cerrado (instrumento privado) o bien un testamento abierto otorgado ante cinco testigos (instrumento privado), la condicin va a constar nicamente en la inscripcin, porque no va a haber escritura pblica. Por otro lado, las servidumbres se constituyen por escritura pblica (salvo la de alcantarillado de predio urbano), siendo la inscripcin una formalidad de publicidad que tiene por objeto hacer la servidumbre oponible a terceros. De esta manera, si se exclua la expresin ttulo inscrito, dejaba fuera los testamentos que no constan por escritura pblica y donde la condicin slo consta en la inscripcin; y, si se exclua la expresin escritura pblica, se dejaba a afuera las servidumbres, cuya inscripcin no es necesaria para la perfeccin de la tradicin. Luego, era y es indispensable utilizar ambas dos expresiones para poder comprender todos los casos. 2. Caso de la condicin resolutoria. Pasa lo mismo que en el art. 1490; si se cumple la condicin y sta constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, el acreedor tiene la accin reivindicatoria porque se la da el art. 1491 y tambin porque la condicin resolutoria opera con efecto retroactivo, de manera tal, que la cosa se entiende que nunca dej de pertenecerle al acreedor.

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La expresin no se resolver la enajenacin o gravamen quiere decir que no habr derecho a reivindicar, porque la consecuencia til de la resolucin es poder reivindicar. Por ejemplo, Pedro le vende un inmueble con el saldo de precio a plazo a Juan y le transfiere el dominio. Juan no le paga el precio completo, es decir, estando pendiente la condicin resolutoria tcita lo enajena o lo grava; cumplida la condicin se resuelve el contrato y Pedro puede reivindicar contra los terceros de buena o mala fe porque la condicin constaba en el ttulo. La condicin resolutoria tcita consta en el ttulo? Estimamos que s porque es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales. Existi jurisprudencia que sostuvo lo contrario, pero ella se modific y se uniform en este sentido y ello, porque las cosas de la naturaleza de los contratos se entienden pertenecerles sin necesidad de clusula especial. De esta manera, la condicin resolutoria tcita consta en el ttulo. H) Efecto retroactivo de la condicin resolutoria cumplida. El primer efecto en la condicin resolutoria cumplida es que extingue o resuelve el derecho sujeto a condicin (art. 1567 inc. 2 N 9) extinguindose la obligacin correlativa. Si adems se entregaron cosas bajo condicin resolutoria, la persona que tena la cosa en su poder bajo esta condicin debe restituirla, es decir, nace o se hace exigible, la obligacin de restituir la cosa a quien ha adquirido el derecho sobre ella (Art. 1487, primera parte). El Cdigo no lo ha dicho expresamente, a diferencia del Cdigo Napolenico, que s lo hace en el art. 1183, pero la doctrina mayoritaria estima que s opera con efecto retroactivo entre las partes y respecto de terceros, con la salvedad de lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491, ya estudiados, que seran una excepcin al respecto, para proteger la buena fe en los contratos. Tambin constituira una excepcin el hecho que no deban restituirse los frutos, y el que la cosa deba entregarse en el estado en que se encuentra. En efecto, el art. 1488 dispuso que los frutos no deben restituirse, lo que contradice el efecto retroactivo: "Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario." Esta norma tiene su explicacin en una cuestin prctica, porque de no ser as, en la incertidumbre el deudor no se esforzara en hacer producir la cosa. Sin embargo hace excepcin el art. 1875 inc. 1 que se refiere a la resolucin del contrato de compraventa por falta de pago del precio, en el cual el vendedor tiene derecho a que se le restituya los frutos: "La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para retener

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las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada." Nada de raro tiene esta norma, ya que, en este caso lo que oper fue la condicin resolutoria tcita, que implica un incumplimiento por parte del deudor, y es por lo anterior que debe restituir los frutos, como parte de la indemnizacin de los perjuicios que provoc. Tampoco hay efecto retroactivo en los contratos cuyas prestaciones no pueden restituirse, como en el arrendamiento, por razones obvias y segn ya explicramos. Tampoco hay efecto retroactivo si las obligaciones eran de hacer o de no hacer, como ya lo explicramos respecto de la condicin suspensiva. A este respecto, y como ya dijramos al estudiar la condicin suspensiva, nosotros pensamos que, al no haber establecido el Cdigo la retroactividad como norma general, y atendido especialmente los dispuesto en los artculos 1488, 1490 y 1491, no puede concluirse que, en nuestro derecho, la condicin resolutoria opere con efectos retroactivos, sino que la ley establece diversos efectos, algunos que se aplican slo hacia el futuro y otros retroactivamente. Reiteramos, el problema de la retroactividad es ms bien un problema de la tradicin en las obligaciones de dar. De esta forma, si alguien deba restituir una cosa en el evento del cumplimiento de una condicin resolutoria y la entrega antes del evento de la condicin, puede repetir para que se le devuelva la cosa, pero verificada la condicin, como es la regla general en la tradicin, si ha precedido a la tradicin la entrega material de la cosa, la tradicin se retrotrae a la fecha en que se entreg materialmente. 19. Cmo deben cumplirse las condiciones. Dice el art. 1483 inc. 1: "La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes. Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa." Y por su parte el art. 1484 dispone que: "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida." Aparentemente hay una contradiccin, pero no es tal. El art. 1484 se refiere al caso en que la condicin es clara y excluye la analoga en su interpretacin. No siendo claro el sentido de la condicin, debe investigarse la intencin de

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las partes. En suma, si la condicin es clara, debe cumplirse literalmente, excluyndose la analoga. Pero si su sentido no es claro, ha de estarse a la intencin de las partes, que se averigua aplicando las reglas de la Interpretacin de los Contratos. Al igual que en la interpretacin de la ley y en las normas generales de interpretacin de los contratos, cuando el sentido de la ley es claro (art. 19), cuando el sentido de la disposicin es clara (art. 1560), cuando el sentido de la disposicin testamentaria es clara (art. 1069) y cuando el sentido de la condicin es clara (art.1484), no desatender el tenor literal. No siendo claro el sentido, debe desatenderse el tenor literal y recurrir a la intencin del legislador, de las partes o del testador, segn el caso. Ahora bien, lo que dispone el artculo 1483 es una presuncin de cumplimiento de la condicin, que consiste en que el juez debe, ante falta de prueba en contrario, considerar cumplida una condicin de la forma en que la hayan cumplido las partes, pero como el cumplimiento de las condiciones muchas veces afecta a terceros, dicha presuncin puede ser desvirtuada, aunque las partes estn de acuerdo en que la condicin se encuentra cumplida. 20. Las obligaciones a plazo. Conforme lo prescribe el art. 1489, a las obligaciones a plazo se le aplican en primer lugar las disposiciones de las asignaciones testamentarias a da del Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil, y luego las disposiciones de las obligaciones a plazo del Ttulo V del Libro IV del Cdigo Civil. A) Concepto de plazo. Dice el art. 1494: "El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin"; y podemos agregar, para el ejercicio de un derecho.

El plazo, se ha definido por la doctrina, como el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho. De esta definicin, extraemos que son dos los elementos distintivos del plazo, a saber: i) la futureidad; y ii) la certidumbre. aa) Semejanzas con la condicin. 1. Ambos son hechos futuros;

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2. Ambos son elementos o cosas accidentales. bb) Diferencias con la condicin. 1. La condicin es un hecho incierto y el plazo es un hecho cierto. 2. De la condicin y del plazo suspensivo, de la primera depende el nacimiento de un derecho, en lenguaje habitual, porque en sentido estricto, lo que se encuentra en suspenso es la exigibilidad del derecho; del plazo suspensivo, tambin depende la exigibilidad de un derecho, slo que en la condicin no sabemos si va a llegar a ser exigible y, en cambio, en el plazo tenemos la certeza que llegar a ser exigible. 3. Si se paga pendiente la condicin suspensiva se puede repetir lo pagado (art. 1485); si se paga pendiente el plazo, se est renunciando a l, y por tanto lo pagado no est sujeto a restitucin (art. 1495). Sin embargo, esta ltima regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones (art. 1495, inciso 2 en relacin al art. 1085, inciso 1). B) Clasificacin de los plazos. Los plazos admiten las siguientes clasificaciones: aa) Plazo expreso o tcito: i) Plazo expreso. Aquel que est concebido en trminos explcitos. ii) Plazo tcito. Es el indispensable para cumplir la obligacin (Art. 1494, inciso 1).46 En virtud de lo anterior, toda obligacin se encuentra sujeta a plazo, ya sea el expreso, estipulado por las partes, o tcito, en caso que no se haya estipulado ninguno. bb) Plazo convencional, legal o judicial: i) Plazo convencional. Es el estipulado por las partes. Es mejor decir voluntario que convencional para incluir al establecido en los actos unilaterales. ii) Plazo legal. Es el establecido por la ley. iii) Plazo judicial. Es el establecido por el juez. El plazo judicial es excepcional. La ley debe autorizar la fijacin del plazo por el juez. El juez, por regla general, slo puede interpretar el plazo concebido en trmino
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El Cdigo dice que es el indispensable para cumplirlo.

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vagos u obscuros sobre cuya aplicacin e inteligencia discuerden las partes (art. 1494 inc. 2). Los siguientes son algunos casos que la ley ha autorizado al juez para fijar el plazo: 1. En la accin reivindicatoria, el juez fija el plazo para restituir la cosa (art. 904). 2. Cuando se ha estipulado en el mutuo que el deudor pague cuando buenamente pueda (art. 2201). 3. En el albaceazgo, de acuerdo al art. 1276, el juez a instancia de cualquier interesado sealan un plazo razonable para que comparezca el designado a ejercer el cargo o se excuse. 4. Cuando alguien administra negocios contra la expresa prohibicin del interesado y el negocio le fue til a sta, el juez fija un plazo para reembolsar al agente oficioso que parezca equitativa para el deudor (art. 2291). 5. El deudor de una obligacin indivisible que es demandado, puede pedir un plazo para entenderse con los otros codeudores a fin de cumplirla entre todos (art. 1530 primera parte). 6. El juez puede prorrogar el plazo, sealado por el testador o la ley, que tiene el albacea para desempear su cargo si le ocurrieren dificultades graves. cc) Plazo fatal y no fatal: i) Plazo fatal. Aquel que extingue el derecho al vencer el plazo, por el slo ministerio de la ley. Todos los plazos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil para las actuaciones de las partes son fatales (art. 64 C.P.C.). ii) Plazo no fatal. Aquel que no se extingue por el slo ministerio de la ley. En derecho procesal, el plazo dado a los jueces para dictar resoluciones es un plazo no fatal. Fernando Rozas, y lo compartimos, piensa que los plazos convencionales son siempre fatales, salvo que las partes expresamente pacten lo contrario. Estos ltimos, son los que la doctrina llama plazos de caducidad, cosa distinta al caducidad del plazo que ms adelante se estudiar. En la ley hay plazos no fatales, como por ejemplo, en la compraventa, si se pacta un pacto comisorio calificado, unida la condicin a un plazo, siempre el comprador podr enervar la accin dentro de 24 horas despus de notificada la demanda (art. 1879). dd) Plazos de das hbiles y de das corridos:

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i) Plazos de das hbiles. Aquellos en que no se cuentan los feriados. Todos los plazos de da, del C.P.C., son de das hbiles (Art.66 C.P.C.). ii) Plazo de das corridos. Aquellos en que se comprende los feriados y, son la regla general (Art. 50). ee) Plazo indeterminado y determinado: i) Plazo indeterminado. Aquel en que se sabe que va a ocurrir el hecho, pero no se sabe cuando. Ejemplo, el da que muera Juan. ii) Plazo determinado. Aquel en que se sabe que va a ocurrir y cuando ocurrir el hecho. Ejemplo, el 27 de Mayo del ao 2000. ff) Plazo suspensivo y extintivo. Por su importancia destinaremos los prximos captulos al estudio de ellos. C) El plazo suspensivo. El plazo suspensivo se define como el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de un derecho. Para ver sus efectos, hemos de distinguir si ste se encuentra pendiente o vencido47. aa) Efectos del plazo suspensivo pendiente: 1. El derecho ha nacido y se transmite y transfiere (art. 1084). Lo que est suspendido es el ejercicio del derecho. 2. No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, pero si se paga no puede repetirse lo pagado (art. 1495). El pago anticipado importa una renuncia al plazo por parte del deudor. 3. No empieza a correr la prescripcin, pues la obligacin no se ha hecho exigible (art. 2514 inc. 2). 4. No opera la compensacin legal, porque la obligacin no se ha hecho exigible (art. 1656, inc. 1, regla 3a). 5. El acreedor puede impetrar medidas conservativas con el objeto de asegurar la efectividad de su derecho. bb) Efectos del plazo suspensivo vencido:

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A diferencia de la condicin, el plazo no puede fallar porque es un hecho cierto.

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1. La obligacin se hace exigible. 2. Comienza a correr la prescripcin. 3. Puede haber compensacin legal, concurriendo los dems requisitos legales. 4. Normalmente se constituye en mora el deudor (Art. 1551 inc. 1 N1). Esto ocurre siempre que estemos frente a un plazo fijado por las partes, y no cuando es fijado por el testador, porque la ley habla de estipulado, trmino que supone un acuerdo de voluntades. D) El plazo extintivo. El plazo extintivo se define como el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho. Al igual que en el plazo suspensivo, hemos distinguir el estado en que se encuentra el plazo para determinar sus efectos. aa) Efectos del plazo extintivo pendiente: se tiene el derecho, pero est en suspenso su terminacin. El derecho de uso, usufructo y habitacin siempre estn sujetos a un plazo extintivo. bb) Efectos del plazo extintivo vencido: se extingue el derecho que se estaba ejerciendo. E) Caducidad del plazo. La caducidad es aquel efecto que consiste en que por determinadas circunstancias puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, pendiente el plazo. La caducidad del plazo puede ser legal o convencional. aa) Caducidad convencional. Ocurre cuando las partes han pactado una clusula de aceleracin48. bb) Caducidad legal. Ocurre cuando la ley as lo ha dispuesto. As el artculo 1496 establece que el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1 Al deudor constituido en quiebra o se halla en notoria insolvencia. 2 Al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuidos considerablemente su valor. Pero en este caso el deudor podr
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La clusula de aceleracin est establecida en beneficio exclusivo del acreedor. Si no se ejerce una vez, no se pierde el derecho a ejercer despus la aceleracin. Inicialmente la jurisprudencia estim lo contrario.

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reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. En relacin al primer caso sealado por la norma, hemos de destacar que la quiebra es una situacin de derecho por cuanto requiere ser declarada judicialmente. En cambio la insolvencia es una circunstancia de hecho en que el pasivo supera al activo de una persona. Que la insolvencia sea notoria es una cuestin de hecho que corresponde apreciar a los jueces del fondo. En relacin al segundo caso, digamos que excepcionalmente, en la hipoteca, se produce la caducidad del plazo por la prdida o deterioro considerable de la finca aunque tal evento no provenga del hecho o culpa del deudor (art. 2427). F) Renuncia del plazo. El plazo puede renunciarse en los trminos del art. 12. Segn el art. 1497, el deudor puede renunciar el plazo si est establecido en su exclusivo beneficio. Si se ha establecido por el testador o por las partes que no puede renunciarse, no cabe renunciarlo, al igual que si el plazo ha sido establecido en beneficio de ambas partes, como sucede en el mutuo con inters. En este caso, requiere del acuerdo de ambas partes (art. 2204).49 G) Cmputo del plazo. El artculo 48 del Cdigo Civil dispone que los plazos de das, meses o aos son completos y se cuentan desde el da siguiente a las 00 hrs. Por ejemplo, el plazo de un mes que comienza el 7 de marzo termina el 7 de abril a las 24 horas (art. 49). Los plazos de meses y aos deben tener el mismo nmero del da en los respectivos meses de inicio y trmino del plazo, por eso pueden ser de 28, 29, 30 31 das y el plazo de un ao puede tener 365 o 366 das. 50

21. Las obligaciones modales. A) Concepto. Las obligaciones modales no estn reglamentadas a propsito de los obligaciones entre vivos, sino que exclusivamente el Ttulo IV del Libro III del
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La Ley N18.010 sobre operaciones de crdito de dinero confirma las reglas generales en el sentido que el deudor no puede renunciar al plazo en perjuicio del acreedor, y por tanto, se puede renunciar al plazo siempre que se anticipen los intereses del periodo completo o se convenga libremente entre las partes, en ciertos casos. Lo que no permite el Cdigo Civil, al igual que la Ley N18.010, es renunciar al plazo y eximirse del pago de los intereses. 50 Son bisiestos todos los aos divisibles por 4, salvo los aos seculares, cuyos dos primeros nmeros sumados como uno slo no son divisibles por 4.

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Cdigo Civil, a propsito de las asignaciones testamentarias. As lo dispone expresamente el art. 1493. Lo anterior resulta lgico, toda vez que donde ms tiene aplicacin el modo es en el testamento, pero nada impide que tambin puede tener lugar en actos bilaterales gratuitos y an en los onerosos, en virtud de la autonoma de la voluntad. El Cdigo no define el modo, pero del art. 1089 se puede obtener el siguiente concepto: el modo es la aplicacin a un fin especial de una asignacin o del objeto de una asignacin como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas. Tambin se acostumbra definirlo como el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad, pero esta definicin slo se acomoda a las asignaciones testamentarias. aa) El modo y la condicin suspensiva. Si bien a primera vista podran confundirse, estas modalidades tienen los siguientes atributos que las distinguen: 1. La condicin suspensiva suspende la exigibilidad de un derecho o de la cosa, el modo, en cambio, la cosa se recibe pura y simplemente (art. 1089 y art. 1091). 2. En la prctica se distinguen por el uso de las palabras. En la condicin suspensiva se usa la expresin "si", en cambio, en el modo, se utiliza la expresin "para". Tan confundibles son de no usarse las expresiones recin sealadas, que el Cdigo dice: ...esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. (art. 1089). 3. El modo, a diferencia de la condicin, puede cumplirse por analoga (art. 1093 inc. 2 y art. 1094). B) Forma de cumplirse el modo. El Cdigo nos seala las siguientes reglas relativas a la forma como ha de cumplirse el modo, para lo cual hemos de distinguir: aa) Si las partes o el autor estipularon la forma en que ha de cumplirse, entonces ha de cumplirse: 1. En la forma que fue estipulado; o 2. Si el modo es imposible de cumplirse en la forma especial prevista por las partes, va a poder cumplirse en forma anloga siempre que no se altere la substancia de la disposicin en que se estableci el modo y, siempre que as lo determine el juez, con citacin de los interesados (art. 1093 inc. 2). bb) Si las partes no han estipulado suficientemente el tiempo o forma

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especial de cumplirse el modo. En este caso puede el juez determinarlo, pero para ello debe escuchar, si es posible a las partes, y en todo caso deber dejarle al asignatario modal un beneficio equivalente a la quinta parte de la cosa asignada (art. 1094). C) Incumplimiento del modo y su extincin. Hemos de distinguir las siguientes situaciones: 1. Si el modo es totalmente imposible de cumplir (fsica o moralmente imposible) o es inductivo a un hecho ilegal o inmoral o est concebido en trmino ininteligibles, no vale la disposicin (art. 1093 inc. 1). 2. Si el modo es imposible, relativamente, en la forma especial prevista por las partes, puede cumplirse por analoga. (Art. 1093 inc. 2). 3. Si el modo se hace imposible por causa sobreviniente, nuevamente hemos de distinguir: 3.1. Si se hizo imposible de cumplir, sin hecho o culpa por parte de quien debe cumplir el modo, se extingue el modo, es decir, la obligacin es pura y simple (art. 1093 inc. 3). 3.2. Si se hizo imposible por hecho o culpa del deudor, hay que distinguir: 3.2.1 Si no hay clusula resolutoria, hay que distinguir nuevamente: 3.2.1.1 Si el modo est establecido en beneficio del asignatario modal (el deudor modal), no impone obligacin alguna. Por ejemplo, te dejo mi casa de veraneo para que la disfrutes con tus hijos. 3.2.1.2 Si el modo est establecido en beneficio de un tercero, ste puede: a) exigir el cumplimiento de la obligacin de hacer; y/o b) puede pedir la indemnizacin de perjuicios. Si se trata de un contrato bilateral, estaramos en presencia de la condicin resolutoria tcita y se aplicara el art. 1489 (no se estaran cumpliendo las obligaciones esenciales). 3.2.2 Si hay clusula resolutoria, se tratara en los contratos bilaterales de un pacto comisorio. La clusula resolutoria es la que impone la obligacin de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo (Art. 1090). Es la misma condicin resolutoria que se llama clusula resolutoria porque se le aplica a los testamentos que son actos jurdicos unilaterales y no contratos.

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Prescripcin de la accin de cumplimiento del modo. La accin para exigir el cumplimiento del modo es ordinaria y prescribe en cinco aos desde que la obligacin se haya hecho exigible. Si hay clusula resolutoria, la accin para pedir la restitucin se cuenta desde el incumplimiento (art. 2515). Si fallece el deudor modal pendiente el cumplimiento del modo, se transmitir a sus herederos la obligacin de cumplir el modo, siempre que sea indiferente para el fin propuesto por las partes, la persona que cumpla el modo (art. 1095). Finalmente, en los actos entre vivos distintos de las donaciones entre vivos -que son un contrato y se rigen por sus reglas, pero que en cuanto a su interpretacin, al derecho a acrecer, las sustituciones, condiciones, plazos y modos, se rigen por las normas de las asignaciones testamentarias- creemos que si se estipula un modo, dicho modo pasa a ser parte del objeto de la obligacin, por lo que su incumplimiento, ms que por las reglas de las asignaciones modales, debe regirse por las reglas generales del incumplimiento de las obligaciones.

TERCERA PARTE EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES El principal efecto de las obligaciones es su cumplimiento y ste se realiza por el pago o cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que satisfaga al acreedor. Hay varios modos de extinguir las obligaciones que producen utilidad al acreedor (pago, compensacin, dacin en pago, novacin, confusin) y otros que no producen utilidad al acreedor, como la prescripcin o la prdida de la cosa que se debe. Primeramente estudiaremos el efecto de las obligaciones y lo haremos desde el punto de vista de su incumplimiento, que es el problema que interesa ahora. Luego estudiaremos los modos de extinguirse las obligaciones. 28. Concepto del efecto de las obligaciones. Los efectos de las obligaciones son el conjunto de derechos que la ley da al acreedor para obtener el ntegro y oportuno cumplimiento de la obligacin. Estos derechos se hacen efectivos en todo el patrimonio del deudor en virtud del derecho de prenda general que todo acreedor tiene sobre todos los bienes races o muebles, presentes o futuros embargables del deudor. El derecho de prenda general se encuentra expresamente establecido en el art. 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. Los bienes inembargables son aquellos que la ley declara como tales y

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no tan slo son los que se encuentran enumerados en el art. 1618, sino que tambin lo son los que se encuentran enumerados en el art. 445 del C.P.C. y todos los dems que sealen otras leyes. Es importante destacar que slo toca al legislador dar el carcter de inembargable a un bien, puesto que la inembargabilidad es excepcional, de manera tal que, si la ley nada dice, el bien se encuentra afecto al derecho de prenda general. Las obligaciones personales, de acuerdo al art. 2465, son las que otorgan derecho a perseguir los bienes del deudor (derecho de prenda general); no as las obligaciones reales, en el sentido en que emplea la expresin Fernando Rozas. Por ejemplo, la hipoteca constituida por terceros (art. 2414) y la prenda dada por terceros (art. 2388), son obligaciones reales porque slo afectan determinados bienes del deudor, en este caso, los bienes dados en prenda o hipoteca. El art. 2469 seala el efecto del derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre el patrimonio de su deudor: ejecutar todos los bienes del deudor, salvo los inembargables del art. 1618, hasta la concurrencia de su crdito. Este conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor frente al incumplimiento, tradicionalmente han sido clasificados en: la ejecucin forzada de las obligaciones, la indemnizacin de perjuicios y los derechos auxiliares de los acreedores. Nosotros, tomando la misma clasificacin haremos, sin embargo una precisin y clasificaremos los efectos de las obligaciones en: a) El cumplimiento, an forzado, de la obligaciones, el que, por su parte, puede ser: i.- cumplimiento en especie o in natura; y ii.- cumplimiento por equivalencia. b) La indemnizacin de perjuicios (que no es el cumplimiento por equivalencia de la obligacin); y c) Los derechos auxiliares de los acreedores (que tienen por objeto conservar el patrimonio del deudor). Cabe agregar que hay tambin ciertos efectos de las obligaciones particulares para determinados tipos de obligaciones. El ms importante es el efecto del incumplimiento en los contratos bilaterales que, de acuerdo con el art. 1489 ya estudiado en detalle, permite al acreedor pedir, como alternativa al cumplimiento, la resolucin del contrato, en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.

29. El cumplimiento, an forzado, de las obligaciones. Para analizar este primer derecho que se concede al acreedor frente al

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incumplimiento, hemos dicho que se trata del cumplimiento an forzado de la obligacin y no simplemente la ejecucin forzada como se le suele llamar. Decimos lo anterior ya que para que proceda la ejecucin forzada, el primer requisito es que la obligacin conste en ttulo ejecutivo. Como veremos, si la obligacin no consta en ttulo ejecutivo, habr que iniciar un juicio ordinario, declarativo, para que se reconozca la obligacin, para lo que al acreedor la bastar probar la existencia de la obligacin, debiendo el deudor acreditar el pago o la extincin de la obligacin por otro modo, segn el art. 1698. As, la sentencia que reconozca la existencia de la obligacin tendr mrito ejecutivo y servir de ttulo ejecutivo para iniciar la ejecucin forzada. Tambin puede prepararse la va ejecutiva citando al deudor a confesar la deuda o a reconocer su firma (arts. 435 y 436 del C.P.C.). Como dijimos, el cumplimiento que puede demandar el acreedor puede ser en especie o por equivalencia. En ambos casos puede obtenerse compulsivamente, cumplidos los requisitos para la ejecucin forzada. Para un mejor orden, veremos en primer lugar en qu consisten el cumplimiento en especie y el cumplimiento por equivalencia y luego veremos la ejecucin forzada, aplicable a ambos tipos de cumplimiento. 1.- Cumplimiento en especie Frente al incumplimiento, el primer derecho de que goza el acreedor es el demandar el cumplimiento de la obligacin en especie, como dijimos, an forzadamente. El cumplimiento en especie se refiere al cumplimiento del objeto mismo de la prestacin, es decir, que el deudor d la cosa o ejecute o no ejecute el hecho en que sta consiste. Lo anterior, simplemente, porque eso es lo que se convino. Por lo dems, as lo establecen los artculos 1489, 1553 (obligaciones de hacer) y 1555 (obligaciones de no hacer). 2.- Cumplimiento por equivalencia El cumplimiento por equivalencia consiste en el valor de la prestacin en dinero o, como suele denominarla el Cdigo, el precio de la cosa. El cumplimiento por equivalencia tiene lugar cuando sin que la obligacin se haya extinguido, se ha hecho imposible su cumplimiento en especie. As, el rgimen del cumplimiento por equivalencia es el mismo que el del cumplimiento en especie. Su fundamento es el incumplimiento sin otros requisitos, como se ver corroborado cuando analicemos el cumplimiento forzado (arts. 235 y 438 CPC). Cabe hacer presente que la doctrina tradicional incluye dentro de la indemnizacin de perjuicios el valor de la cosa y, an ms, dice que la indemnizacin de perjuicios consiste en el cumplimiento por equivalencia de la obligacin. Creemos que ello no es as. En efecto, muchas normas

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distinguen el precio de la cosa de la indemnizacin de perjuicios. En primer lugar, el art. 1672 dispone que la prdida de la cosa imputable al deudor no produce la extincin de la obligacin, sino que sta subsiste pero vara de objeto, quedando el deudor obligado al precio de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios. As, si la obligacin subsiste y se pide el precio, lo que se pide es el cumplimiento y no la indemnizacin de perjuicios. Tanto es as que el art. 438 del CPC dispone que la ejecucin puede recaer sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose su avaluacin por un perito que nombrar el tribunal. Esta solucin, que permite que el cumplimiento por equivalencia no se rija por las disposiciones de los arts. 1556 a 1559 relativos a la indemnizacin de perjuicios, se ve corroborada en mltiples normas de nuestro Cdigo Civil, como en las obligaciones solidarias (art. 1521). Los efectos del incumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer siguen la misma idea. En cuanto a las obligaciones de hacer, el derecho del acreedor de hacer ejecutar la obligacin por un tercero a expensas del deudor no es indemnizacin (est tratada en otro nmero del mismo art. 1553) ni tampoco es cumplimiento en especie por el deudor. ste es obligado a pagar el valor de la cosa. En cuanto a las de no hacer, el art. 1555 tambin distingue claramente la indemnizacin de los otros modos de satisfacer al acreedor, entre ellos, la destruccin de la cosa hecha por un tercero a expensas del deudor. 3.- Ejecucin forzada A) Concepto. La ejecucin forzada de las obligaciones consiste en obtener por medios compulsivos el cumplimiento de la obligacin. Este derecho del acreedor se ejerce a travs del juicio ejecutivo (arts. 434 y sigs. del C.P.C.) y del llamado juicio incidental o ejecucin incidental51 (art. 233 del C.P.C.). Mediante estos procedimientos compulsivos se embargan bienes suficientes al deudor, entregndolos a un depositario y, obtenida la sentencia, se entregan al acreedor (sentencia de pago) o bien se rematan para que con el producto del remate se pague al acreedor (sentencia de remate). Se entregarn los bienes embargados al acreedor (sentencia de pago) cuando lo que se ha embargado sea lo que precisamente se le debe al acreedor. Por ejemplo, se deben 100 sacos de trigo y se embargan 100 sacos de trigo. Si lo debido es una suma de dinero, , los bienes embargados se rematan y con el
Mediante el juicio incidental se solicita la ejecucin de una sentencia ante el Tribunal que la dict, contado 1 ao desde que la ejecucin se hizo exigible y, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma distinta de cumplirla.
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producto del remate, se soluciona la obligacin (sentencia de remate). Por ltimo, si la especie debida no existe en poder del deudor, la ejecucin recae sobre el valor de la misma, hacindose su avaluacin por un perito designado por el tribunal, procedindose al remate de los bienes embargados para, con el producto, pagar al acreedor el valor de la cosa. B) Requisitos para que proceda la ejecucin forzada. Para que sea procedente la ejecucin forzada de las obligaciones es menester la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: 1. Que la obligacin conste en ttulo ejecutivo. 2. Que la obligacin sea lquida. 3. Que la obligacin sea actualmente exigible. 4. Que el mrito ejecutivo del ttulo no est prescrito. aa) Ttulo ejecutivo. Son ttulos ejecutivos los que dan constancia fehaciente de la obligacin y no merecen dudas. Los ttulos ejecutivos los crea la ley . Por de pronto lo son los del art. 434 C.P.C., como la sentencia ejecutoriada o la copia autorizada de una escritura pblica. Sin perjuicio de los sealados en el art. 434 del C.P.C., se encuentran todos los dems que las leyes les dan fuerza ejecutiva (art. 434 N7 del C.P.C.). Como dijimos, si una obligacin no consta en ttulo ejecutivo habr que iniciar un juicio ordinario, declarativo, para que se reconozca la obligacin y la sentencia tendr mrito ejecutivo y servir de ttulo ejecutivo. Tambin puede prepararse la va ejecutiva citando al deudor a confesar la deuda o a reconocer su firma (arts. 435 y 436 del C.P.C.). bb) Obligacin lquida. La obligacin es lquida cuando se sabe en qu consiste, si es una especie o cuerpo cierto y, si es de gnero, adems cuando su cantidad est determinada o bien sta puede ser incierta con tal que pueda establecerse por simple operaciones aritmticas de los datos de que da cuenta el ttulo (en este caso, la expresin ttulo esta usada como sinnimo de contrato). cc) Obligacin actualmente exigible. La obligacin es actualmente exigible, desde que no se encuentra sujeta a una modalidad suspensiva (condicin o plazo suspensivo) y, segn la doctrina mayoritaria, debe tratarse de una obligacin civil. Fernando Rozas, y estamos

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de acuerdo, cree que tambin es actualmente exigible la obligacin natural, porque si bien no da derecho a exigir su cumplimiento, da una accin para reclamarlo, sin perjuicio que el deudor pueda oponer la excepcin de nulidad, prescripcin o de cosa juzgada, segn el tipo de obligacin natural que sea, y as enervar la accin. Entonces, no seran actualmente exigibles, slo las obligaciones civiles imperfectas, ya que ellas no dan siquiera accin. dd) Que el mrito ejecutivo del ttulo no est prescrito. La accin ejecutiva prescribe, por regla general, en 3 aos y, luego, se convierte en ordinaria y, convertida en ordinaria dura 2 aos ms (art. 2515). La accin ejecutiva que se ha convertido en ordinaria por el transcurso del tiempo, se debe hacer valer en juicio sumario (art. 680 n 7 del C.P.C.), as como la accin ordinaria se hace valer en juicio ordinario. El tiempo se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible. Decimos que por regla general las acciones prescriben en los plazos sealados, porque hay excepciones, as, los cheques, pagars y letras de cambio prescriben en un ao. La prescripcin, como sabemos, no puede ser declarada de oficio por el juez, porque el que quiere aprovecharse de ella debe alegarla, salvo los casos especialmente exceptuados por la ley. Una de estas excepciones lo constituye la prescripcin del mrito ejecutivo del ttulo, la cual debe ser declarada de oficio por el juez, conforme lo dispone el art. 442 de C.P.C.: El tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por algunos de los medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al artculo 434. Recordemos que las otras excepciones son la prescripcin de la accin penal y de la pena. Se ha discutido que, siendo el derecho procesal formalista, se pueda aplicar el art. 442 del C.P.C. en el caso de los ttulos que prescriben en un ao. Las sentencias mayoritarias as lo han declarado, vale decir, que el Juez debe declarar de oficio tales prescripciones. C) Ejecucin forzada de las obligaciones de hacer. Dice el art. 1553: "Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estos tres cosas, a eleccin suya: 1a. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; 2a. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3a. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

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La tercera opcin es la indemnizacin compensatoria que, en cierto sentido, es la peor alternativa porque hay que demandar en juicio ordinario. Las dos primeras alternativas pueden ejercerse mediante un juicio ejecutivo de obligacin de hacer siempre que se cumplan con los requisitos que hacen procedente la ejecucin, ya estudiados. Dice el art. 530 del C.P.C.: Hay accin ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas algn ttulo que traiga aparejada ejecucin de conformidad al artculo 434 En las ejecuciones de las obligaciones de hacer se puede apremiar al deudor a cumplir la obligacin. Dichos apremios, conforme al art. 543 del C.P.C., consisten en arrestar el deudor hasta por 15 das o en multas proporcionales, y repetir las medidas hasta obtener el cumplimiento de la obligacin. Cesa el apremio una vez que se paguen las multas y se rinda caucin suficiente para asegurar la indemnizacin ntegra de todo perjuicio que se la haya ocasionado al acreedor. Para determinar el procedimiento aplicable en la ejecucin forzada de las obligaciones de hacer, hemos de distinguir en qu consiste la obligacin de hacer: aa) Suscribir un documento; bb) Constituir una obligacin; o cc) Ejecutar otro hecho cualquiera. aa) y bb) Suscribir un documento o constituir una obligacin. Si se trata de suscribir un documento o de constituir una obligacin, el acreedor puede iniciar el juicio ejecutivo y el mandamiento va a obligar a que el deudor suscriba el documento o constituya la obligacin en el plazo que el juez seala y si el deudor no lo hace, lo har el juez en su representacin (art. 532 del C.P.C.). Tambin se puede apremiar, en los trminos dichos ms arriba, al deudor para que suscriba el documento o bien constituya la obligacin. El caso ms saliente de obligacin de suscribir un documento es el que emana del contrato de promesa de celebrar un contrato, siempre que ste conste en ttulo ejecutivo. Por eso no es irrelevante la decisin de celebrar el contrato de promesa por escritura pblica o por instrumento privado. cc) Ejecutar otro hecho cualquiera. Si se trata de la ejecucin de otro hecho cualquiera el mandamiento tambin va a indicar que se inicien los trabajos en el plazo que seala el juez y si el

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deudor no lo hace, el acreedor acompaar un presupuesto de lo que cuestan los trabajos. Si el deudor acepta el presupuesto o si es desechada su oposicin, se consignarn bienes para su pago; de no hacerlo se proceder a embargar bienes y rematarlos para proceder a la consignacin (art. 533 y siguientes del C.P.C.) Tambin se puede apremiar al deudor para la ejecucin del hecho. D) Ejecucin forzada de las obligaciones de no hacer. Dice el art. 1555: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacer lo hecho. Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne. Entonces, si se contraviene una obligacin de no hacer caben dos posibilidades: aa) Si se puede destruir lo hecho y fuese necesario (art. 1555 inc. 2) para el objeto que se tuvo en mira al contratar , ser el deudor obligado a ella o autorizado el acreedor para que se lleve a efecto la destruccin a expensas del deudor. En este caso, estamos en presencia de un juicio ejecutivo de obligacin de hacer. Sin embargo, si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, ser odo el deudor que se allane a prestarlo (art. 1555 inc. 3 y 4). bb) Si no se puede destruir lo hecho, se transforma en una obligacin de dar que consiste en la indemnizacin de los perjuicios. Digamos que cuando el inciso final del art. 1555 dice: "El acreedor quedar de todos modos indemne", ello quiere significar que a travs de estos medios se tendr por cumplida la obligacin, si no habra enriquecimiento sin causa. Por ltimo, conviene comentar que los jueces rbitros tienen competencia para conocer del juicio ejecutivo y, si bien no tienen imperio, en las medidas que requieren del auxilio de la fuerza pblica deben oficiar a la Justicia Ordinaria. 30. La indemnizacin de perjuicios.

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A) Concepto. La indemnizacin de perjuicios consiste en lo que el deudor debe dar en favor del acreedor para resarcirlo en su patrimonio de los daos provocados por no haber recibido el ntegro y oportuno cumplimiento de la obligacin. B) Clases de indemnizacin. Existen diversas clases de indemnizacin, a saber: aa) Indemnizacin compensatoria. Es la que busca dejar indemne al acreedor frente a la falta de cumplimiento ntegro de la obligacin. bb) Indemnizacin moratoria. Es la que busca dejar indemne al acreedor frente a la falta de cumplimiento oportuno de la obligacin. Algunos autores han pensado que primero se debe pedir el cumplimiento de la obligacin y, slo si sta no se obtiene, se debe pedir la indemnizacin compensatoria. Esto no es as, porque el Cdigo seala ms excepciones que la regla del art. 1553 segn la cual el acreedor puede elegir entre la indemnizacin compensatoria y la ejecucin forzada. Los que piensan que, por regla general, primero ha de intentarse el cumplimiento por naturaleza, dicen que de lo contrario, es decir que el acreedor puede elegir entre el cumplimiento forzado y la indemnizacin de perjuicios, estaramos frente al caso de una obligacin alternativa y stas son excepcionales. Pensamos que dicho argumento no viene al caso, porque las obligaciones alternativas son las que se pactan como tales, no las que resultaren de un efecto de no haberse cumplido ntegramente la obligacin pactada. cc) Casos en que se puede pedir indistintamente el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios: 1. En las obligaciones de dar emanadas de los contratos bilaterales, se puede pedir el cumplimiento o la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios, razn por la que el acreedor a su arbitrio podra optar por la resolucin con indemnizacin, tanto compensatoria como moratoria (art. 1489). 2. En las obligaciones de hacer, si el deudor est en mora, el acreedor puede exigir adems de la indemnizacin por la mora, a su arbitrio el cumplimiento (N1 y 2 del art. 1553) o la indemnizacin compensatoria (N 3 del art. 1553). Si la obligacin de hacer emana de un contrato bilateral, tambin se aplica el art. 1489. 3. En las obligaciones de no hacer, si no se puede deshacer lo hecho, slo se

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puede pedir indemnizacin de perjuicios, pero si se puede destruir lo hecho se transforma en una obligacin de hacer (art. 1555, inc. 1) y, en consecuencia, se aplican las regla del art. 1553. 4. En las obligaciones de dar que emanen de los contratos unilaterales podra sostenerse que primero debiera pedirse el cumplimiento y luego la indemnizacin de perjuicios, porque el art. 1489 slo da la opcin slo tratndose de contratos bilaterales. Sin embargo, hay algunos autores que piensan que la resolucin por incumplimiento es un principio general, por lo que, aunque el Cdigo no lo haya dicho, tambin se aplica a los contratos unilaterales. 5.- Pero, en todo caso, si los perjuicios se han avaluado anticipadamente por las partes en virtud de una clusula penal, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena (art. 1537). Puede pedirse en suma, el cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin moratoria conjuntamente, pero nunca el cumplimiento y la indemnizacin compensatoria porque habra un doble cumplimiento de la obligacin, habra enriquecimiento sin causa. Lo que s se puede pedir a un mismo tiempo son las dos indemnizaciones, es decir, la compensatoria y la moratoria. C) Requisitos de procedencia de la indemnizacin de perjuicios. La doctrina tradicional, sin distinguir entre cumplimiento por equivalencia e indemnizacin de perjuicios, ha dicho que para que sea procedente la indemnizacin de los perjuicios en el mbito contractual, han de concurrir los siguientes requisitos: 1. Debe haber un incumplimiento de una obligacin (el incumplimiento de la obligacin importa tanto no haberse cumplido, haberse cumplido imperfectamente o haberse cumplido tardamente la obligacin). 2. El incumplimiento debe ser imputable a culpa o dolo del deudor. 3. El incumplimiento debe producir perjuicios. 4. Debe haber relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios. 5. El deudor debe estar constituido en mora, salvo que sea una obligacin de no hacer, porque en este caso los perjuicios se deben desde el momento de la contravencin (art. 1557). Sin embargo, al igual que en el cumplimiento en especie y por equivalencia, 52 nosotros creemos que en la indemnizacin de perjuicios, la culpa no es un elemento ni requisito para su procedencia, ni su ausencia puede liberar al deudor.

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Como dijimos, respecto de la pretensin de cumplimiento, ya sea en especie o por equivalencia, si se exigiera la culpa ms all del incumplimiento, significara que la obligacin contrada no bastara por s sola para exigir su cumplimiento.

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Esta conclusin es compartida con varios autores nacionales que en el ltimo tiempo se han desligado de la culpa como fundamento de la responsabilidad contractual, dndole un carcter ms objetivo a esta responsabilidad.53 El deudor debe indemnizar los perjuicios porque fueron causados por el incumplimiento del contrato y es l quien ha incumplido. Como dice PEAILILLO, como los perjuicios ya estn producidos, si no los pagara el deudor incumplidor, entonces alguien tendr que soportarlos, y ese alguien no es otro que el acreedor; de modo que se dara la inaceptable situacin de que el nico que soportara los perjuicios sera quien ha cumplido por su parte, quedando impune el incumplidor. A este respecto, nuestro Cdigo, en los arts. 1556, 1557, 1558 y 1559, que son los que regulan la indemnizacin de perjuicios no seala a la culpa como requisito de la responsabilidad contractual, ni que la ausencia de culpa permita exonerar tal responsabilidad. a) El art. 1556 dice: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse incumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. De esta norma se desprenden como requisitos de la indemnizacin el incumplimiento (incumplimiento propiamente tal, cumplimiento imperfecto o tardo) y el dao. Nada se exige en relacin con la culpa. b) El art. 1557 expresa: Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se constituye en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin . Este artculo establece como requisito de la indemnizacin de perjuicios a la mora del deudor, salvo en el caso de las obligaciones de no hacer. Tampoco hay referencia alguna a la culpa. c) El art. 1558 inc. 1 dispone: Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. Este inciso establece qu perjuicios deben indemnizarse, sealando que la regla general frente a un incumplimiento que causa dao es que deben indemnizarse los perjuicios directos y previstos y estableciendo
Vase Baraona Gonzlez, Jorge: Responsabilidad contractual y factores de imputacin de daos: Apuntes para una relectura en clave objetiva . Revista Chilena de Derecho. N 24 (Enero-Abril). Santiago, 1997, p. 156 y ss. Pizarro Wilson, Carlos. La fuerza mayor como defensa del deudor. A propsito de la restriccin de suministro de gas a Chile. Gaceta Jurdica, N 288 (2004), p. 13 y ss. Peailillo Arvalo, Daniel: Responsabilidad contractual objetiva. Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Legal Publishing. Santiago, 2009, p. 331 y ss.
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una regla especial para sancionar al incumplidor doloso, el que debe responder tambin de los perjuicios imprevistos. Fundada en esta norma la doctrina tradicional ha exigido la culpa, entendiendo que la regla general se refiere slo a los incumplidores culposos, para lo que hacen equivalente la falta de dolo con la culpa. Pero la norma no dice eso. Si hubiera querido que slo los deudores culposos fueran responsables lo habra dicho, pero prefiri la expresin negativa no dolosos. As, si hay dolo se responde de ms perjuicios y si no hay dolo (obviamente queda comprendido si hay culpa, pero no slo si la hay) se responde menos. Entonces, si no basta la ausencia de culpa, lo nico que exime al deudor de su obligacin de indemnizar frente a un incumplimiento es el caso fortuito. As lo dispone el inc. 2 del art. 1558, segn el cual La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Si la culpa fuera el fundamento de la responsabilidad contractual y su ausencia liberar al deudor de responder, aqu lo debi decir el Cdigo, pero dispuso algo completamente diferente, esto es, que slo la fuerza mayor o el caso fortuito impiden el nacimiento de la obligacin indemnizatoria. En definitiva, el art. 1558 agrega como requisito de la indemnizacin a la relacin de causalidad, al disponer que el dao ha de ser una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento y agregando que lo que libera es el caso fortuito. Creemos que el Cdigo lo dijo en este lugar debido a que el caso fortuito lo que elimina no es la imputabilidad (dolo o culpa) sino que precisamente la relacin de causalidad. Dicho de otra manera, los daos, si ocurre un caso fortuito, no son consecuencia de la falta de cumplimiento, sino que de la ocurrencia de la fuerza mayor. De esta manera, analizados los artculos pertinentes del Cdigo Civil, diremos que son requisitos para que proceda la indemnizacin de perjuicios: 1.- Incumplimiento de una obligacin (el incumplimiento de la obligacin importa tanto no haberse cumplido, haberse cumplido imperfectamente o haberse cumplido tardamente la obligacin) (art. 1556); 2.- El incumplimiento debe producir perjuicios. (art. 1556); 3.- Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios (art. 1558); 4.- El deudor debe estar constituido en mora, salvo que sea una obligacin de no hacer, porque en este caso los perjuicios se deben desde el momento de la contravencin (art. 1557). Analizaremos estos requisitos en los siguientes apartados.

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31. El incumplimiento. A) Perjuicios de los que se responde frente al incumplimiento Ya dijimos ms arriba que frente al incumplimiento, por regla general, de acuerdo al art. 1558, se responde de los perjuicios previstos y que si hay dolo, se responde tambin de los imprevistos o, como dice la norma, de todos los perjuicios. De los perjuicios "indirectos" no se responde nunca porque no hay relacin de causalidad entre el hecho imputado y los supuestos perjuicios. El art. 1558 inc. 1, segunda parte, habla "de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento". Se sostiene que excepcionalmente se responde de los perjuicios indirectos cuando as se ha pactado (art. 1558 inc. final). Nosotros sostenemos que jams puede responderse de los perjuicios indirectos porque no existe relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao producido. El problema de la relacin de causalidad es el mismo en la responsabilidad contractual, y extracontractual civil y penal. En concepto nuestro, la expresin del art. 1558, inc. final: las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas, no puede alcanzar a responder de los perjuicios indirectos por dos razones: 1 Razn terica: no habiendo relacin de causalidad no puede haber ninguna responsabilidad frente al Derecho, y por tanto, en materia civil, obligacin de indemnizar. 2 Razn prctica: quedara entregado al arbitrio del juez resolver donde terminara la responsabilidad del infractor segn en qu lugar la relacin de causalidad la considere interrumpida. B) Concepto de dolo. El dolo est definido en el inciso final del art. 44, como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. El dolo es uno solo, pese a que se estudia en Derecho Civil en atencin a tres situaciones diversas, a saber: i) Como vicio del consentimiento (arts. 1458 y 1459). ii) Como elemento del delito civil (art. 2314 en relacin al art. 2329 inc. 1). iii) En el incumplimiento de las obligaciones (caso que nos ocupa a propsito de esta materia). Sin embargo, parte de la doctrina entiende que en el incumplimiento de las obligaciones ms que requerirse la intencin positiva de daar, el incumplimiento doloso se asimilara al incumplimiento voluntario, es decir, sera incumplidor doloso el que no cumple porque no quiere hacerlo.

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C) Prueba del dolo. El dolo debe probarse; no se presume sino en los casos previstos por la ley (art. 1459). Excepcionalmente se presume, como en el caso del que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento (art. 968 N 5). En este caso la presuncin es simplemente legal.

32. La relacin de causalidad. La relacin de causalidad consiste en el hecho que haya relacin de causa a efecto entre el incumplimiento de la obligacin y los perjuicios producidos. El art. 1558 dispone que slo se responde de los perjuicios que son una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La relacin de causalidad es una cuestin de hecho cuya apreciacin es privativa de los jueces del fondo. A) Eximentes de responsabilidad: El caso fortuito o fuerza mayor. Las eximentes de responsabilidad son aquellas circunstancias que liberan al deudor de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligacin. Como dijimos, la nica causa de exencin de la responsabilidad es el caso fortuito o la fuerza mayor, ya que rompe la relacin de causalidad entre los perjuicios y la falta de cumplimiento. El caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. (art. 45). Del concepto y dems normas que tratan el caso fortuito en el Cdigo Civil podemos decir que estamos frente a un caso fortuito que exime de responsabilidad cuando concurren las siguientes circunstancias copulativas: 1. El hecho debe ser imprevisto (se trata de causas ordinarias de previsin). 2. El hecho debe ser independiente de la voluntad del deudor. Si ocurre por culpa del deudor o durante la mora de l, como veremos, no exime de responsabilidad. 3. Que el hecho sea irresistible o insuperable en forma absoluta. Quiere decir que impida absolutamente el cumplimiento de la obligacin; no basta que la haga ms difcil o ms gravosa. En el evento que el hecho no sea insuperable en forma absoluta, el deudor sigue obligado, pero podra pedir la resolucin del contrato o una reduccin de las prestaciones a que est comprometido, por aplicacin de la Teora de la

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Imprevisin, debido que lo imprevisto no forma parte de su obligacin: "A lo imprevisto nadie est obligado". La teora de la imprevisin, doctrina que no est recogida en nuestro Cdigo Civil, pero que paulatinamente ha ido recogiendo la legislacin positiva en normas especiales, no tiene por objeto la exculpacin por incumplimiento de una obligacin, sino que tiene por objeto pedir la resolucin del contrato, la que puede ser enervada ofreciendo la otra parte que se aumente su propia prestacin, o bien pedir directamente una rebaja en la propia prestacin o un aumento de la contraria si ya cumpli la propia, por haberse hecho el cumplimiento ms gravoso por circunstancias que no pudieron preverse al tiempo de celebrar el contrato. 4. La imposibilidad debe ser permanente, es decir, hasta que prescriba la accin. Si el impedimento que produce el caso fortuito no es temporal se extingue la obligacin, pero si es temporal no la extingue. El art. 1558 inc. 2 dice: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios En el fondo autoriza el cumplimiento tardo de la obligacin, por cuanto exime de la mora, por caso fortuito. Como conclusin podemos decir que lo nico que exime de responsabilidad es el caso fortuito o fuerza mayor, ya que los daos no son una consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento. En efecto, si se trata de una obligacin de dar un cuerpo cierto y ocurre un caso fortuito que destruye la cosa, no habr que indemnizar los perjuicios, ya que no habr incumplimiento de la obligacin, atendido que sta se extingui por el modo de extinguir las obligaciones denominado prdida de la cosa que se debe. Si la obligacin es de dar un gnero, el caso fortuito no liberar de responsabilidad, ya que el gnero no perece y la obligacin se podr cumplir siempre con individuos del gnero de una calidad a lo menos mediana. Todo ello, salvo que el gnero se extinga completamente. Ahora bien, si se trata de una obligacin de hacer, el Cdigo Civil no contempla como modo de extinguirlas la imposibilidad de su cumplimiento por caso fortuito, por lo que como dijimos, para que el deudor se libere, la imposibilidad debe ser permanente, es decir, hasta que la obligacin se extinga por el modo de extinguir prescripcin. De lo contrario, el caso fortuito slo exonerar de la mora. En cualquier caso, si antes de cumplirse el plazo de prescripcin, la obligacin se hizo absolutamente imposible, la doctrina est conteste en que, aunque el Cdigo no lo diga, la obligacin se extingue. B) Clusulas modificatorias de la responsabilidad. aa) Clusulas que agravan la responsabilidad. La responsabilidad puede agravarse en virtud de las siguientes clusulas:

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1. Pactar que se responder del caso fortuito. 2. Pactar que se debern los perjuicios indirectos. Ya hemos explicado que nosotros creemos que ello no puede pactarse porque es un supuesto necesario de toda responsabilidad en el Derecho, la relacin de causalidad, de lo contrario hay enriquecimiento sin causa o bien se trata de una liberalidad encubierta. El artculo 1558, en cuanto dispone que slo se responde de los perjuicios que sean una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento es una norma de orden pblico. 3. Pactar responder por una suma mayor que los perjuicios. bb) Clusulas que atenan la responsabilidad. As como la voluntad de las partes pueden agravar la responsabilidad natural de que responde el deudor, tambin la pueden atenuar. As, pueden convenir que se responder de una suma que resulte menor que los perjuicios producidos. Sin embargo, ha de tenerse presente que ninguna clusula que atene la responsabilidad puede llegar a condonar el dolo futuro, toda vez que la norma del art. 1465 es de orden pblico. C) La culpa. 1.- Funciones de la culpa De lo que hemos dicho hasta ac, hemos concluido que la culpa no es un elemento o requisito de la indemnizacin de perjuicios ni que su ausencia pueda actuar como eximente de responsabilidad. Pero entonces cabe preguntarse qu importancia tiene la culpa o qu funcin cumplen las normas del art. 1547 y del art. 44 que se refieren a ella, su prueba, graduacin, etc. Dice el art. 1547: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

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Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Se ha dicho por quienes afirman la responsabilidad fundada en la culpa que si, en virtud del inciso 1 del art. 1547 recin citado, al deudor se le exige un determinado grado de diligencia y que l debe probar que la ha empleado, ser porque le servir para algo, precisamente para liberarlo, porque de lo contrario de nada le servira probar que ha empleado la diligencia debida. Creemos que ello no es as. En efecto, como explica el profesor PEAILILLO, la diligencia, como su negacin la culpa, cumple diversos roles vinculados a la distincin entre obligaciones de medio y de resultado. a) En las obligaciones de medio, la diligencia integra el objeto de la obligacin, de modo que si el deudor ejecuta la prestacin diligentemente, emplea los medios adecuados, ha cumplido y, por lo tanto, de nada responde. Si la ejecuta sin ella (es decir, con negligencia) incumpli, y debe responder. Por ejemplo el mandatario o el mdico contratado para realizar una ciruga. b) Por otra parte, tanto en las obligaciones de medio como en las de resultado, la diligencia cumple una funcin instrumental que hace que la falta de la diligencia debida, es decir, la culpa, excluya el caso fortuito, lo cual impide que la obligacin se extinga y se exonere al deudor de responsabilidad. As, si el caso fortuito sobreviene sin culpa del deudor, la obligacin se extingue y el deudor queda liberado. Por el contrario, si sobreviene con su culpa, no lo libera. As, en definitiva, reiteramos que el nico modo de excusar la responsabilidad, tanto en las obligaciones de medio como en las de resultado, es el caso fortuito, el que adems no debe haber sobrevenido por culpa del deudor. Tratndose de una obligacin de medio, el empleo de la diligencia debida o ausencia de culpa, no es que excuse del incumplimiento o acte como eximente de responsabilidad, sino que, por el contrario, constituye precisamente la forma de cumplir la obligacin. Tratndose de obligaciones de medio o de resultado, el deudor que pretende excusar su responsabilidad por el caso fortuito, adems de probar su ocurrencia (imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad) debe probar que emple la diligencia que le impona el contrato segn su naturaleza, o aquella pactada si fuera el caso. No le basta probar que emple la diligencia. Ello slo le sirve si ha ocurrido un caso fortuito que hizo imposible cumplir la obligacin. As, en el caso de una obligacin de dar un cuerpo cierto (obligacin de resultado), si el deudor pretende excusar su responsabilidad, no le basta probar que emple la diligencia debida, sino que debe acreditar el caso

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fortuito y, adems, que emple en la custodia del cuerpo cierto la diligencia debida, que depender de lo pactado o de la naturaleza del contrato. As, es evidente que frente a un temblor de consideracin, la prueba del cuidado del cuerpo cierto ser ms liviana para el depositario gratuito que para el comodatario, porque estn obligados a una muy diversa diligencia. Pero si no ha concurrido caso fortuito, nada va a importar de qu culpa responden uno y otro. No existiendo imposibilidad, es decir, no habiendo caso fortuito, ambos estn igualmente obligados a restituir, sin que puedan alegar haber empleado la diligencia debida. 2.- Concepto de culpa En materia contractual la culpa se grada y as, conforme al art. 44, sta puede ser: aa) Culpa grave, negligencia grave o culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Se opone al cuidado mnimo y en materia civil se equipara al dolo. Esta equiparacin al dolo tiene las siguientes consecuencias: 1. Se responde de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos, al igual que si hubiere dolo. 2. As como el dolo, no puede condonarse anticipadamente, porque equivaldra a condonar el dolo futuro (art. 1465 segunda parte). 3. Sin embargo, la equiparacin no alcanza a la prueba. La culpa se presume normalmente, no as el dolo (Art. 1459).54 bb) Culpa leve, descuido leve o descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Esta culpa es la regla general en materia contractual y se opone al cuidado ordinario o mediano. En materia extracontractual la culpa no se grada, luego debemos entender que se aplica el concepto de culpa leve, por ser la ordinaria o mediana. cc) Culpa o descuido levsimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Se opone al sumo cuidado.
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En opinin de Claro Solar, se presume (Claro S., Luis. Ob. cit., Tomo XI. N 1070); en opinin de Somarriva no se presume al igual que el dolo. En esencia, el dolo y la culpa grave nunca se equiparan completamente porque el primero supone la intencin positiva, y en el segundo no hay intencionalidad.

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Para saber de qu culpa se responde ha de estarse antes que nada a lo pactado. Si las partes nada dicen a este respecto, ha de estarse a la ley que rige el contrato tpico determinado. As, por ejemplo, el art. 2222 dice que el depositario responde de culpa grave si nada se ha dicho; y el art. 2178 impone al comodatario el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima. Y, si la ley del contrato nada dice, hemos de ver en beneficio de cul de las partes cede el contrato o si cede en beneficio de ambas, conforme lo dispone el inciso 1 del art. 1547: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. 3.- Prueba de la culpa. En la responsabilidad contractual, la culpa se presume y debe probar, en consecuencia, el que debi emplear la debida diligencia o cuidado, que no incurri en esa culpa (arts. 1547 inc. 3). Es decir, en las obligaciones de medio, al acreditar que se emple la diligencia debida, se acredita el cumplimiento, con lo que se extingue la obligacin, lo que significa seguir la misma regla de la prueba de las obligaciones contenida en el art. 1698 que dice: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Y para eximirse de responsabilidad, el deudor debe acreditar que el incumplimiento se debi a un caso fortuito o fuerza mayor y que emple la diligencia debida, es decir, que el caso fortuito no sobrevino por su culpa.

33. La mora. El deudor debe estar constituido en mora, salvo que se trate de una obligacin de no hacer, porque en este caso los perjuicios se deben desde la contravencin. Se acostumbra a estudiar dentro de la mora, como un elemento de la responsabilidad contractual, la mora del deudor conjuntamente con la mora del acreedor. Sin embargo, slo la primera es un presupuesto de la responsabilidad contractual en los trminos que la estudiamos. Hecha la aclaracin anterior, estudiemos a continuacin tanto la mora del deudor como la mora del acreedor. A) Mora del deudor. aa) Concepto. Es el retardo en el cumplimiento de la obligacin siempre que el deudor haya sido interpelado por el acreedor. Retardo quiere decir atraso en

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el cumplimiento de la obligacin y, el simple retardo o atraso se diferencia de la mora por la interpelacin del acreedor. bb) Requisitos para que el deudor se constituya en mora: 1. Que exista retardo en el cumplimiento de la obligacin. 2. Interpelacin, requerimiento o reconvencin por parte del acreedor. 3. En los contratos bilaterales el acreedor debe haber cumplido en tiempo y forma su obligacin o estar llano a cumplirla en tiempo y forma, de lo contrario tiene lugar la excepcin del contrato no cumplido (art. 1552). El acreedor est llano a cumplir su obligacin cuando hay un principio de ejecucin de la obligacin. La excepcin de contrato no cumplido se conoce tambin bajo el siguiente aforismo jurdico: la mora purga la mora (obviamente la mora del deudor, segn ya dijimos). cc) La interpelacin. Es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios. La interpelacin puede ser: i) Judicial; ii) Extrajudicial o contractual, y sta, a su vez, puede ser: ii.1) expresa; o ii.2) tcita. i) Interpelacin judicial. La regla general es la interpelacin judicial. As lo establece el art. 1551 N 3: "en los dems casos, cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor". El acreedor constituye en mora al deudor demandando el cumplimiento de la obligacin, la indemnizacin de perjuicios o la resolucin del contrato. El deudor queda en mora desde el momento en que se le notifica la demanda. Se ha fallado, que la preparacin de la va ejecutiva no constituye en mora al deudor; lo mismo que si se demanda ante un tribunal incompetente. Esto ltimo por la expresin del N 3 del art. 1551: "se haya reconvenido judicialmente. ii) Interpelacin extrajudicial. La interpelacin extrajudicial es expresa, cuando se ha estipulado en trminos explcitos, es decir, cuando se ha convenido un plazo en el contrato para el cumplimiento de la obligacin y vencido ste, el deudor est en mora, salvo que e la ley en casos especiales exija una interpelacin judicial al deudor para constituirlo en mora (art. 1551 N1).

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Los siguientes son casos en que la ley exige la interpelacin judicial, pese haberse convenido un plazo para el cumplimiento de la obligacin: Art. 1949: Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio (...) Art. 1977: La mora de un periodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de treinta das. Si el plazo lo impone el testador no hay interpelacin extrajudicial porque el N 1 del art. 1551 habla de "estipulado", que quiere decir convenido por las partes. En sucesiones veremos que el legatario tiene que requerir judicialmente al heredero para que le pague el legado. La interpelacin extrajudicial es tcita, en el caso del N2 del art. 1551: "Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla". Por ejemplo, me entregan los partes de matrimonio despus de celebrado; o me entregan la casa de veraneo en Abril. Es un plazo que pertenece a la naturaleza de la obligacin. dd) Efectos de la mora del deudor: 1. Desde la mora se deben los perjuicios, salvo que la obligacin sea de no hacer, en cuyo caso se deben desde la contravencin (art. 1557). 2. El deudor responde del caso fortuito, es decir de los riesgos de la cosa (arts. 1550, 1672 y 1673). B) Mora del acreedor. Es menos importante y normalmente no se presume. El Cdigo la trata slo de paso. aa) Concepto. El acreedor est en mora en los contratos bilaterales cuando se le ha ofrecido la cosa y se ha negado a recibirla. Esta mora del acreedor no purga la mora del deudor. La excepcin del contrato no cumplido se refiere a las obligaciones de las que las partes son recprocamente deudoras. Si el acreedor se constituye en mora de recibir, el deudor para no caer en mora en cumplir su obligacin debe pagar por consignacin. La mora del acreedor se produce por el mero hecho del ofrecimiento y la negativa a recibir

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la cosa debida (art. 1548 cuando dice "al acreedor que no se haya constituido en mora de recibir"). bb) Efectos de la mora del acreedor: 1. El deudor no debe perjuicios al acreedor si no cumple su obligacin de custodia, y ms an, por el contrario, el acreedor debe pagar los perjuicios que su mora produzca al deudor (arts. 1548 y 1827). 2. El deudor queda liberado del cuidado ordinario y responde slo de la culpa grave y del dolo (arts. 1680 y 1827). 34. Los perjuicios. A) Conceptos generales y clases de perjuicios. El perjuicio es la disminucin efectiva que sufre el acreedor en su patrimonio o la prdida de una legtima ganancia debido al incumplimiento de la obligacin, cumplimiento imperfecto o tardo de la obligacin (art. 1556 inc. 1). Todos los perjuicios se dividen en dao emergente o lucro cesante (art. 1556 inc. 1), sin perjuicio de lo que diremos sobre el dao moral. aa) Dao emergente. Es la disminucin efectiva que sufre el acreedor en su patrimonio, por las causas ya sealadas. Por ejemplo, una persona que choca a un taxista, el dao emergente, en dicho caso, est constituido por los costos de reparacin del taxi y la desvalorizacin comercial del vehculo chocado. El dao emergente es una cifra exacta. bb) Lucro cesante. Es la prdida de una legtima ganancia, por las causas ya sealadas que sufre el acreedor. Por ejemplo, en el caso del taxi, el lucro cesante ser lo que dej ganar el taxista por los das que estuvo el taxi en reparacin sin poder circular; el lucro cesante no es una cifra exacta, porque el juez lo apreciar prudencialmente conforme al mrito del proceso. Por regla general, se responde del dao emergente y del lucro cesante, salvo los casos en que la ley limite la indemnizacin al dao emergente (art. 1556 inc. 2). Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en los incisos 4 y 5 del art. 1930: Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de saneamiento con respecto a ella. Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante. cc) Dao moral. El dao moral no dice relacin con el patrimonio sino con el

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sufrimiento ntimo que experimenta la persona por el dao que se le ha causado. Inicialmente el dao moral se consideraba no indemnizable, sin embargo se abri el camino en el mundo entero en el mbito de la responsabilidad extracontractual, porque se argument que si bien el dao espiritual no era reparable mediante la indemnizacin, al menos sta ayudaba a mitigar el dolor. En Chile, desde hace largo tiempo, los rbitros conceden la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad contractual. En cambio, los tribunales ordinarios de justicia no la concedan, con excepcin de una sentencia dictada el ao 1951, pero en los ltimos diez aos la han reconocido en a lo menos 2 fallos.55 Nosotros creemos, fundados en la equidad natural, que en la responsabilidad contractual debe estarse a la naturaleza especfica del contrato en concreto de que se trata, para ver si es relevante la existencia del dao moral, el cual, en muchos casos, incluso puede ser ms relevante que el dao material. Por ejemplo, si Pedro celebra un contrato de transporte areo para viajar desde Francia a Santiago de Chile para ver a su madre que agoniza, y el vuelo se atrasa sin que el atraso se deba a caso fortuito, falleciendo en el intertanto la madre de Pedro. En este caso el incumplimiento incurrido por la compaa area, si bien en circunstancias normales no produce un dao moral relevante, en la especie, s ha causado un perjuicio moral de importancia a Pedro, incluso mayor y mucho ms relevante que el material, puesto que ha privado a Pedro de ver por ltima vez a su madre. En este caso, la equidad natural exige indemnizar el dao moral causado. B) Otras clasificaciones de los perjuicios. Los perjuicios admiten tambin las siguientes clasificaciones: aa) Perjuicios directos e indirectos: i) Perjuicios directos. Aquellos que son consecuencia inmediata incumplimiento, cumplimiento imperfecto o tardo de la obligacin. del

ii) Perjuicios indirectos. Lo contrario. No hay relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios. Pothier da como ejemplo, el caso de que a una persona le venden un animal enfermo; ese animal contagia a los dems animales que mueren, a consecuencia de ello, dicha persona deja de trabajar sus tierras y por falta de dinero deja de cumplir sus obligaciones para con terceros, y eso le trae nuevos perjuicios. Obviamente el vendedor debe pagar la indemnizacin por el animal que vendi enfermo y muri y por la muerte de los otros animales que contagi. Lo dems no, porque la relacin de causalidad no es perfecta.

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Ver Revista Fallos del Mes. Santiago. N431, pg. 657.

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bb) Perjuicios previstos e imprevistos: i) Perjuicios previstos. Los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. ii) Perjuicios imprevistos. contrato. Los que no se pudieron prever al tiempo del

Segn ya estudiamos, la regla general es que se deben los perjuicios directos previstos56, en cambio si hay dolo se deben los perjuicios directos previstos e imprevistos57. 35. Avaluacin de los perjuicios. A) Concepto. La avaluacin de los perjuicios consiste en determinar la naturaleza y la cuanta de los perjuicios, adems de su procedencia; todo lo cual debe ser probado por el demandante porque, por el art. 1698, incumbe probar las obligaciones al que las alega. La Corte Suprema ha dicho que en materia extracontractual, el dao moral se presume. La avaluacin de los perjuicios puede ser judicial, legal o convencional. B) Avaluacin judicial de los perjuicios. La avaluacin judicial de los perjuicios es la que hace el juez en la sentencia de un juicio declarativo y toca al demandante probar la procedencia de la indemnizacin de perjuicios y adems, la naturaleza y cuanta de los mismos. Sin embargo el art. 173 del C.P.C. permite dividir la cuestin, probando en el juicio la procedencia de la indemnizacin y reservarse los derechos, para discutir la naturaleza y cuanta de los perjuicios, en un juicio distinto o en un incidente del mismo.58 C) Avaluacin legal de los perjuicios (art. 1559).
Pothier dice a este respecto: ...en tales casos est solamente tenido a aquellos daos y perjuicios que se pudo preveer al tiempo del contrato, que sucedieron caso de no ejecutarse lo convenido; porque a ellos solamente parece que ha querido sujetarse el deudor. Pothier. Tratado de las Obligaciones , Parte Primera. Barcelona. 1839, pg.95. 57 Pothier dice a este respecto: Cualquiera que comete dolo, se somete ipso facto, velit nolit, todos los daos y perjuicios que de su mal proceder resulten. Pothier. Ob. cit., pg. 101. 58 Si se reserva la determinacin de la naturaleza y an del puro monto de los perjuicios, en el caso que la sentencia no sea muy precisa acerca de la forma que ha de determinarse la naturaleza y calcular el monto de los mismos, su cumplimiento (de la sentencia) puede transformarse en un nuevo juicio en que se vuelva a discutir en la prctica toda la materia del juicio declarativo. Por ello, debe recurrirse a este arbitrio slo cuando sea estrictamente indispensable.
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La avaluacin legal de los perjuicios es aquella hecha por ley y solamente tiene lugar cuando se trata de obligaciones de dinero y el deudor se constituye en mora (perjuicios moratorios). Se traduce en el pago de intereses (art. 1559 y Ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero). El art. 1559 da las siguientes reglas: 1 Si se ha estipulado un inters superior al corriente, desde la mora se sigue debiendo el inters convencional. 2 Si se ha estipulado un inters inferior al corriente o no se ha estipulado inters alguno, desde la mora el deudor debe los intereses corrientes. El Cdigo habla de inters legal, pero la ley 18.010 sobre obligaciones de crdito de dinero, dice que cuando se habla de intereses legales, deben entenderse intereses corrientes (art. 19 Ley 18.010). En el art. 2206 sobre el mutuo se establece como inters mximo convencional el corriente de plaza ms un 50%. La ley 18.010 establece como inters mximo convencional el 50% sobre el inters corriente bancario que fija la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Pactar intereses por sobre el mximo convencional se encuentra prohibida por la ley penal, en cuanto, configura el delito de usura (art. 472 del Cdigo Penal). 3 El deudor no necesita probar los perjuicios cuando slo cobra intereses, stos se presumen. Claro que el acreedor puede cobrar, probndolos, otros perjuicios (art. 1559 N 2). Esta disposicin dice que "basta el retardo"; la expresin es impropia porque el artculo habla de la indemnizacin por la mora, y ya sabemos que la mora no es el simple retardo, sino que adems hemos de agregarle la interpelacin. 4 Los intereses atrasados no producen inters (art. 1559 N 3). Esta figura se llama anatocismo, y est prohibida por regla general. Sin embargo, hoy se puede estipular intereses de intereses con ciertos lmites (art. 9 Ley 18.01059), pero si nada se dice no se deben intereses de intereses. 5 La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas (art. 1559 N4). La avaluacin legal de los perjuicios, segn a continuacin lo veremos, suple el silencio de las partes, porque stas pueden perfectamente, en virtud de la autonoma de la voluntad, avaluar convencionalmente los perjuicios por la mora en el cumplimiento de obligaciones de dinero, estipulando intereses penales, sin perjuicio de las limitaciones legales ya dichas.

Dice el inciso 1 del art. 9 de la Ley 18.010: Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por periodos inferiores a treinta das.
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D) Avaluacin convencional de los perjuicios: la clusula penal. La avaluacin convencional de los perjuicios es la que hacen las partes al estipular una clusula penal.60 aa) Concepto de clusula penal. El art. 1535 define la clusula penal: "La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal". Fernando Rozas agregaba la expresin "no hacer", porque no se ve problema alguno en que la pena consista una obligacin de no hacer. Estamos de acuerdo. bb) Caractersticas de la clusula penal. 1. Se ha dicho que es una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. Nosotros pensamos distinto, y afirmamos que no es una avaluacin anticipada de los perjuicios, sino que tiene una naturaleza jurdica diversa: es una pena civil que apremia al cumplimiento de la obligacin. Esto se confirma por el hecho que la pena puede exigirse a pesar que no se hayan causado perjuicios (art. 1542). Adems, y siempre que as se haya estipulado, puede exigirse conjuntamente la pena y la obligacin principal, o bien la pena y la indemnizacin de perjuicios (Arts. 1537 y 1543), lo que constituira un enriquecimiento sin causa de ser la pena efectivamente una avaluacin anticipada de perjuicios. En los casos en que no pueda exigirse conjuntamente la pena y la obligacin principal o la indemnizacin de perjuicios, la pena equivale al cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin contrada, porque as se ha convenido entre las partes. Pero esto no quiere decir que en estos casos la pena sea una avaluacin anticipada de los perjuicios, sino que ms bien se trata de un cumplimiento de la obligacin por equivalencia. 2. Es una caucin, aunque no se afecte un bien determinado como en la hipoteca o la prenda ni tampoco se afecte otro patrimonio como en la fianza o la codeuda solidaria. Lo es, porque impone al deudor una molestia que lo incita a cumplir la obligacin principal, apremia al deudor a cumplir. Por lo dems, es el propio Cdigo en su artculo 1472 quien se refiere a la clusula penal como una caucin: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.

Usaremos la terminologa tradicional por una cuestin de orden pese a que, como veremos, no creemos que la clusula penal sea siempre una avaluacin convencional anticipada de los perjuicios.
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3. Es una obligacin condicional, por cuanto su exigibilidad depende que el deudor no cumpla y que el acreedor demande la pena. 4. El acreedor no requiere probar perjuicios cuando cobra la pena, y el deudor no puede defenderse alegando que no hubo perjuicios o que se produjeron beneficios para el acreedor (art. 1542). 5. Es una obligacin accesoria, luego si se extingue la obligacin principal se extingue la accesoria y declarada nula la obligacin principal es nula la clusula penal (arts. 1536 inc. 1 y 2516). As tambin, la prescripcin de la obligacin principal acarrea la de la pena. La avaluacin convencional o clusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, en cambio la avaluacin judicial de los perjuicios consiste siempre en la indemnizacin en dinero. cc) Clases de clusula penal. La clusula penal puede ser: i) Compensatoria, cuando equivale al cumplimiento ntegro de la obligacin principal; ii) Moratoria, cuando equivale al cumplimiento oportuno de la obligacin principal; y iii) En nuestra opinin, la clusula penal puede ser una pena propiamente tal, cuando puede exigirse conjuntamente con la obligacin principal o la indemnizacin de perjuicios (art. 1537, parte final y art. 1543), o bien cuando puede exigirse pese a que no se hayan producido perjuicios (art. 1542). dd) Efectos de la clusula penal. 1. El acreedor puede demandar, antes que se constituya en mora el deudor, slo la obligacin principal (art. 1537 primera parte). 2. Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar la obligacin principal o la pena, a su eleccin (art. 1537 segunda parte), o bien la indemnizacin de perjuicios o la pena, tambin a su eleccin (art. 1543). Pero no pueden pedirse, en principio, ambas cosas conjuntamente. 3. Por excepcin, el acreedor puede cobrar la obligacin principal y la pena, o bien, la indemnizacin de perjuicios y la pena: a) cuando la pena es moratoria; b) cuando se ha estipulado; y c) cuando la ley as lo establece (art. 1537 tercera parte y art. 1543). La ley lo establece en el art. 2463, tratando de la transaccin: Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.

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4. Puede exigirse la pena desde que el deudor se ha constituido en mora, conforme a lo dispuesto por el art. 1538: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. Algunos han credo ver en este artculo que siempre haba que reconvenir judicialmente para cobrar la pena, por la expresin "hyase o no estipulado trmino". La verdad es que este artculo no hace ms que aplicar las reglas generales. Vale decir, si el deudor est en mora de cumplir la obligacin principal, el deudor incurre en la pena. Luego si tena plazo la obligacin principal y venci, el deudor est en mora e incurrir en la pena. 5. Artculo 1539: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal. Esta norma, tiene por fundamento, evitar el enriquecimiento sin causa.61 ee) La clusula penal enorme. La clusula penal enorme se encuentra reglamentada en el art. 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendida las circunstancias pareciere enorme. Para estudiar los efectos de la clusula penal enorme, hemos de distinguir: i) Si la obligacin principal consiste en pagar una cantidad determinada y la pena tambin consiste en pagar una cantidad determinada; en este caso, obviamente, la pena es moratoria. Tambin ha de tratarse de un contrato oneroso conmutativo.

No creemos que se aplique el art. 1539 cuando la pena puede exigirse conjuntamente con la obligacin principal, ya que en tal evento, la pena no tiene por objeto compensar el incumplimiento de la obligacin, sino que tan solo tiene el carcter de una sancin. Esta disposicin tiene por objeto evitar el enriquecimiento sin causa, cosa que no ocurre con estas clusulas penales, por cuanto ellas tiene una naturaleza punitiva y no compensatoria.
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Por ejemplo, si la obligacin principal es $1.000, y la clusula penal es de $1.000, no hay lesin enorme. En cambio, si la pena es de $1.200, la pena es enorme, y el deudor podr pedir que se rebajen $200 de sta. ii) Si se trata del contrato de mutuo. En el mutuo se pueden estipular "intereses penales", y los intereses no pueden exceder al mximo de inters que la ley permite estipular (hasta 50% sobre el inters corriente). Si se cobrasen intereses penales por sobre el mximo convencional, hay clusula penal enorme y deben stos rebajarse al mximo que la ley permite estipular, es decir al mximo convencional (50% sobre el corriente de la plaza). En las obligaciones de dinero regidas por la Ley 18.010, la rebaja es al inters corriente (corriente bancario) vigente al momento de la convencin (art. 8 Ley 18.010). iii) Si el objeto del contrato es de valor inapreciable o indeterminado queda a la prudencia del juez rebajar la pena si le pareciere enorme (art. 1544 inc. 4). ff) La clusula penal en la promesa del hecho ajeno (art. 1536 inc. 2). Dice el inciso 2 del art. 1536: Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. La ubicacin de esta norma parecera que tiene relacin con la cuestin de que la nulidad de la obligacin principal acarreara la de la accesoria. Pero no es as, se trata de avaluar anticipadamente a travs de una clusula penal, los perjuicios que, segn el art. 1450, debera pagar el promitente si no ratifica el tercero. gg) La clusula penal en la estipulacin en favor de un tercero (art. 1536 inc. 3). Dice el inciso 3 del art. 1536: Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. En este caso, slo el beneficiario puede demandar lo estipulado. El estipulante nada puede demandar, salvo que se pacte una pena con la otra parte, en cuyo caso el estipulante puede demandar la pena si la otra parte no cumple su obligacin. Esta norma tiene el mismo problema de ubicacin que comentamos en el caso anterior de la promesa del hecho ajeno. 36. Derechos auxiliares de los acreedores.

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Los derechos auxiliares de los acreedores son el conjunto de derechos que la ley confiere a los acreedores con el objeto de mantener la integridad del patrimonio del deudor. Es decir, amparan el derecho de prenda general del acreedor. Estos derechos auxiliares son los siguientes: a) Las medidas conservativas; b) La accin oblicua o subrogatoria; c) La accin pauliana o revocatoria; y d) El beneficio de separacin. A) Las medidas conservativas. Las medidas conservativas tienen por objeto mantener la integridad del patrimonio del deudor, impidiendo que salgan los bienes de ese patrimonio, se deterioren o se destruyan. No hay una norma general en el Cdigo Civil que las regule, sino estn diseminadas en diversas disposiciones, al igual que en el C. de Comercio y en el C.P.C. Sealamos a continuacin algunos ejemplos: 1. La guarda y aposicin de sellos al abrirse la sucesin (art. 1222). 2. Declaracin de la herencia yacente (art. 1240) 3. El art. 1255 que da derecho a todo acreedor hereditario a asistir a la confeccin del inventario de los bienes del causante y a reclamar de l. 4. El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicional pueden implorar medidas conservativas (arts. 761, 1078 y 1492). 5. El embargo. 6. El derecho legal de retencin que compete al poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al arrendatario (art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162). al acreedor prendario (art. 2401). 7. Las medidas precautorias del art. 290 del C.P.C.: el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, el nombramiento de interventores, la retencin de bienes determinados, la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes. Tambin hay medidas precautorias innominadas.

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B) La accin oblicua o subrogatoria. No hay en Chile una disposicin como en el Cdigo Francs que la consagre en trminos explcitos y generales, sino que el legislador la ha establecido para determinados casos particulares. aa) Concepto. La doctrina la entiende como aquella accin que consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en los cuales hacer efectivos sus crditos. En virtud del derecho de prenda general, todo acreedor puede hacer efectivo su crdito en los bienes del deudor, races o muebles, presentes o futuros, salvo los inembargables, que lo faculta, concurriendo los requisitos legales, a embargar bienes suficientes para pagarse con ello o con el producto del remate, segn sea el caso. Pero puede suceder que los bienes embargables que integran el patrimonio del deudor no sean suficientes para satisfacer los crditos de sus acreedores en un momento determinado, a pesar de tener acciones y derechos para hacer entrar bienes a su patrimonio, las cuales no desea ejercer, con lo cual, obviamente se afecta el derecho de prenda general de sus acreedores. Aqu tiene cabida la accin oblicua o subrogatoria que en nuestro Cdigo aparece del art. 2466. Dice el art. 2466: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores. Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso o de habitacin.62 bb) Casos de accin subrogatoria en el Cdigo Civil. Digamos una vez ms, que la accin subrogatoria u oblicua no est consagrada en el Cdigo Civil como una accin de general procedencia, sino que ha sido consagrada para aquellos casos que taxativamente el legislador ha autorizado al acreedor para subrogarse en los derechos y acciones del
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No confundir con la accin del art. 1616 del pago con subrogacin.

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deudor y que a continuacin pasamos a estudiar.63 De acuerdo con el art. 2466, si entre los bienes del deudor hay bienes ajenos, tales bienes quedan fuera del alcance de los acreedores ("conservarn sus derechos sus respectivos dueos"), pero sobre estos bienes de terceros el deudor puede tener un derecho real de usufructo, prenda o hipoteca. Los acreedores quedan entonces en situacin de ejercer esas acciones por el deudor. Se excepta el usufructo legal (no es derecho real), y los derechos reales de uso y habitacin (son derechos personalsimos e inembargables). El mismo art. 2466 autoriza a los acreedores para substituirse al deudor "en los derechos de retencin que le conceden las leyes", y tambin faculta a los acreedores para subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los arts. 1965 y 1968. En el caso del usufructo, la accin oblicua significa simplemente que el acreedor puede oponerse a cualquier renuncia o cesin que el deudor quiera hacer del usufructo. Conforme al art. 803, los acreedores del usufructuario pueden embargar y rematar el derecho de usufructo, o bien pedir que se de en arrendamiento o que se le entregue a los acreedores en prenda pretoria (arts. 508 y 507 del C.P.C.). La prenda pretoria es la anticresis judicial y, la anticresis es un contrato por el cual se entrega un inmueble a un acreedor para que se pague con sus frutos (art. 2435). La anticresis judicial puede recaer sobre bienes muebles (art. 2445). En el caso de los derechos del deudor como acreedor hipotecario, prendario o con el derecho legal de retencin, la accin debiera significar que el acreedor puede embargar el crdito garantizado con estas cauciones y rematarlos, o el mismo acreedor hacer efectivos esos crditos cobrndolos por el deudor, con la preferencia que le dan esas cauciones. La doctrina, adems de los casos sealados en el art. 2466 cita los siguientes casos de accin subrogatoria en el Cdigo Civil: i) El artculo 1677. Aunque se extinga la obligacin por la prdida de la cosa debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
En Chile, existe un consenso casi unnime respecto de este punto. Sin embargo, Enrique Alcalde Rodrguez sostiene, en un reciente artculo, que la accin subrogatoria tiene cabida en nuestra legislacin positiva con caracteres anlogos o similares a los que ella reviste en los ordenamientos jurdicos extranjeros, es decir, como una accin de carcter general. Ver, Alcalde R, Enrique. La accin subrogatoria. Revista Chilena de Derecho: Vol. 14 Nos. 2-3, Mayo-Diciembre, 1987.
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ii) El artculo 1238. Los acreedores del que repudia una asignacin, en perjuicio de sus derechos , podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. El repudio en este caso queda sin efecto en favor de los acreedores hasta concurrencia de sus crditos y subsistir en el sobrante. Se trata de sancionar, adems, la mala fe. iii) El artculo 1394. No dona el que repudia una herencia o legado o donacin o deja de cumplir la condicin de que depende un derecho eventual. Los acreedores del deudor que as procede pueden hacerse sustituir al deudor, con autorizacin judicial, hasta concurrencia de sus crditos. El excedente, si hubiere, pertenecer a los terceros a quienes aproveche la repudiacin o el incumplimiento de la condicin. cc) Requisitos considerados por la doctrina para que proceda esta accin. La doctrina ha considerado como requisitos de procedencia de la accin subrogatoria, los siguientes: 1. El crdito del acreedor debe ser actualmente exigible. El acreedor a plazo o condicional no la puede ejercer, salvo que el plazo haya caducado. 2. Es necesario que el deudor rehuse o descuide ejercitar la accin o ejercer sus derechos, porque si es diligente, el acreedor carecera de inters en ello. 3. Tiene que haber un texto legal que los autorice, como en las citadas normas, ya que en Chile no hay una norma de carcter general sobre la accin subrogatoria. 4. Los derechos que se van a ejercer por el deudor deben ser patrimoniales y embargables. 5. Es necesario que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. dd) Efectos de la accin subrogatoria. Los siguientes son los efectos que resultan del ejercicio de la accin subrogatoria: 1. Los acreedores no ejercitan una accin propia sino una del deudor, a nombre y en lugar de l. Luego, beneficia no slo al acreedor que la intenta, sino a todos los acreedores del deudor. 2. Como el acreedor est intentando una accin por el deudor, el demandado va a ser el deudor del deudor y, puede oponer las excepciones que podra haber opuesto a su acreedor.

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En Chile, no se hace necesario para entablar la accin oblicua o subrogatoria, ser autorizado previamente por la justicia, salvo en los casos de excepcin ya vistos; luego, si el deudor demandado considera improcedente la accin debe discutirlo en el mismo juicio. Es discutible que la sentencia recada en el juicio produzca cosa juzgada respecto del deudor por quien se demand porque no hay representacin. Por eso es corriente que en el juicio se le cite para que le afecte la sentencia de conformidad con el art. 21 del C.P.C.. C) La accin pauliana o revocatoria. aa) Concepto. La accin pauliana o revocatoria es la que tienen los acreedores para que se revoquen o se dejen sin efecto los actos del deudor realizados en perjuicio de ellos y siempre que exista mala fe de parte del deudor. bb) Requisitos para el ejercicio de la accin pauliana. Hemos de distinguir: i) En relacin con el acto; ii) En relacin con el deudor; iii) En relacin con el adquirente y; iv) En relacin con el acreedor. i) Requisitos en relacin con el acto. El acto que se pretende revocar mediante el ejercicio de la accin pauliana debe causar perjuicio a los acreedores, es decir, debe producir la insolvencia del deudor o agravar el estado de insolvencia en la que ya se encuentra. ii) Requisitos en relacin con el deudor. Debe ser un deudor fraudulento, esto es, debe estar de mala fe. Para estos efectos, para que el deudor se encuentre de mala fe debe incurrir en el fraude pauliano, el cual consiste en tener conocimiento del mal estado de sus negocios. De esta manera, el deudor no puede ignorar que el acto que ejecuta produce su insolvencia o al menos la agrava (art. 2468 N 1). El fraude pauliano debe ser probado por quien lo alega. Sin embargo, en la ley de quiebras se presume el fraude pauliano desde diez das antes a la fecha de la cesacin de pagos.64
La accin pauliana no es procedente respecto de los actos o contratos ejecutados o celebrados una vez declarada la quiebra o una vez que el deudor ha hecho cesin
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iii) Requisitos en relacin con el adquirente (a quien el deudor enajena sus bienes): Para ver que requisitos se requieren respecto del adquirente, hemos de distinguir segn la naturaleza del acto: iii.1) Si la enajenacin es a ttulo gratuito, no interesa la buena o mala fe del adquirente. Procede siempre la accin pauliana (art. 2468 N 2). iii.2) Si la enajenacin es a ttulo oneroso, se requiere que el adquirente tambin incurra en el fraude pauliano, es decir, debe haber conocido el mal estado de los negocios del deudor (art. 2468 N 1). Tambin se requiere la mala fe en la constitucin de una hipoteca, prenda o anticresis, aunque son actos gratuitos. (Art. 2468 N 1). Situacin de los terceros subadquirentes (aquellos a quien el adquirente enajen los bienes que adquiri del deudor):: 1. Si la accin no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el subadquirente. 2. Si la accin procede contra el adquirente, hay que distinguir: 2.1 Si adquiri a ttulo gratuito procede siempre; 2.2 Si adquiri a ttulo oneroso o se trata de una hipoteca, prenda o anticresis, procede siempre que el subadquirente est de mala fe. iv) Requisitos en relacin con los acreedores: Para que el acreedor sea titular de la accin pauliana es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. Debe ser acreedor desde antes del acto de enajenacin, porque as tendr derecho de prenda general sobre los bienes presentes y futuros del deudor; 2. Debe ser un acreedor puro y simple o sea debe tener inters en ellos y si es acreedor a plazo el deudor debe estar en notoria insolvencia, en cuyo caso, se produce la caducidad legal del plazo (art. 1496). cc) Prescripcin de la accin pauliana. La accin pauliana prescribe en 1 ao contado desde la fecha del acto que se pretende revocar (art. 2468 N 3).
de bienes, ya que desde ese momento los actos ejecutados por el deudor respecto de los bienes afectos a la quiebra o la cesin de bienes son nulos, conforme lo dispone el art. 2467. La accin pauliana procede respecto de actos celebrados con anterioridad a la quiebra.

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dd) Efectos de la accin pauliana. Mediante el ejercicio de la accin pauliana, a diferencia de lo que ocurre con la accin subrogatoria u oblicua, los acreedores actan a nombre propio, luego, la accin pauliana aprovecha a los acreedores que la han intentado y el acto se revoca slo hasta concurrencia de su crdito. ee) Naturaleza jurdica de la accin pauliana. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza de la accin pauliana. A continuacin pasamos a revisar brevemente las principales doctrinas: i) Accin de nulidad. Algunos creen que es una accin de nulidad y se basan en la redaccin del art. 2468, que dice: "tendrn derecho para que se rescindan... ", pero en realidad no hay vicio de nulidad alguno. La revocacin tampoco produce efecto retroactivo, y, por lo dems, las causales de nulidad estn taxativamente sealadas en el art. 1682 y entre ellas no est considerado el perjuicio de los acreedores. ii) Delito civil. Otros estiman que se trata de un delito civil que estara sancionado, no con la indemnizacin de perjuicios, sino con una sancin especial que sera la revocacin del acto. Pero bien sabemos que los delitos y cuasidelitos son fuente de las obligaciones ajenas al contrato y tienen otros requisitos. iii) Accin de inoponibilidad. Otros, como Fernando Rozas, estiman que es una accin de inoponibilidad que aprovecha a los acreedores que han intentado la accin cuando concurren los requisitos legales. iv) Nosotros creemos que es un caso de rescisin, es decir, en que las cosas vuelven al estado anterior a la celebracin del contrato, pero en que se aplican las reglas especiales del fraude pauliano. D) El beneficio de separacin. aa) Concepto. El beneficio de separacin es aquel que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para pedir que los bienes del difunto no se confundan con los bienes del heredero y para que con los bienes del difunto se les paguen las obligaciones hereditarias y testamentarias con preferencia a las deudas propios del heredero (art. 1378). Los acreedores hereditarios son los que el causante tena en vida. Los acreedores testamentarios son los que crea el causante por su testamento (son los legatarios y los acreedores del modo). El fundamento del beneficio de separacin se encuentra en el hecho que puede ocurrir que el patrimonio del causante no est mayormente gravado, pero que el heredero tenga numerosas deudas, entonces al confundirse el

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patrimonio del causante con el del heredero, los acreedores del causante saldran perjudicados. bb) Quin puede pedir el beneficio de separacin. Conforme al art. 1378, pueden pedir el beneficio de separacin los acreedores hereditarios y testamentarios, y aun aquellos cuyos crditos no fueren actualmente exigibles por estos sujetos a condicin o plazo (art. 1379). Los acreedores del heredero no tienen derecho a pedir el beneficio de separacin (art. 1381). Si el caso es inverso y, es el patrimonio del causante el que est muy gravado, lo normal es que los herederos del causante hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario. cc) Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separacin (art. 1380). No podrn pedir este beneficio en los siguientes casos: 1. Cuando sus crditos hayan prescrito. 2. Cuando hayan renunciado al beneficio. La renuncia puede ser expresa o tcita. 2.1 Renuncia expresa: es la hecha en trminos explcitos. 2.2 Renuncia tcita: ocurre cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art. 1380 N 1). 3. Cuando los bienes de las sucesin ya han salido de manos del heredero (ya perdi su objeto). 4. Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los del heredero, de manera que no sea posible reconocerlos. Basta que uno de los acreedores hereditarios o testamentarios obtenga el beneficio, para que aproveche a los dems, siempre que sus crditos no hayan prescrito o no hayan renunciado a l (art. 1382). dd) Contra quin se pide el beneficio de separacin. La ley no lo dice, pero obviamente, se pide contra los acreedores personales del heredero (contra todos o algunos). La solicitud del beneficio se tramita en juicio sumario, de acuerdo al Art. 680 del C.P.C., aunque la ley no lo diga, por cuanto es una accin que por su naturaleza requiere de una tramitacin rpida para que sea eficaz, de otro, modo, se corre grave riesgo que los bienes de la sucesin se confundan con los bienes del o los herederos.

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ee) Efectos del beneficio de separacin. Los siguientes son los efectos que produce el beneficio de separacin: 1. El beneficio produce sus efectos desde la fecha de la resolucin judicial que lo concede, si se trata de bienes muebles. Si se trata de inmuebles de la sucesin, el beneficio produce sus efectos desde que se inscribe la resolucin que lo concede en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador en que se encuentran ubicados los inmuebles (art. 1385). 2. El efecto principal del beneficio es separar los patrimonios. 65 En virtud de l, los bienes hereditarios slo pueden ser embargados y sacados a remate por los acreedores hereditarios y testamentarios y no por los acreedores personales del heredero. 3. Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores de la sucesin (hereditarios y testamentarios) y los acreedores personales del heredero (arts. 1382 y 1383): 3.1 Los acreedores de la sucesin se pagan sobre los bienes de ella con preferencia a los acreedores personales del heredero (art. 1382 inc. 2). 3.2 Agotados los bienes de la sucesin, recin los acreedores de ella pueden perseguir sus crditos en los bienes del heredero (art. 1383). 3.3. En tal caso (agotados los bienes de la sucesin), los acreedores personales del heredero pueden oponerse a la accin de los acreedores de la sucesin, hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos (art. 1383 segunda parte). 4. Efectos del beneficio de separacin respecto del heredero o herederos (art. 1384). 4.1 Los acreedores hereditarios o testamentarios pueden pedir que se rescindan las enajenaciones de bienes de la sucesin que haya hecho el heredero, en el plazo de 6 meses contado desde la apertura de la sucesin. Vale decir, la facultad de enajenar del heredero respecto de los bienes comprendidos en la sucesin se limita por 6 meses. Este es otro de los muchos casos en que el Cdigo habla de rescisin, en el sentido de dejar sin efecto un acto. En todos los casos, en nuestra opinin, en que el Cdigo habla de rescisin se trata de que los actos ejecutados quedan sin efecto, volviendo las partes al estado anterior a su celebracin. Tal vuelta
El beneficio de separacin viene a constituirse en fundamento para sostener con toda propiedad, que en las sucesiones en que slo hay un heredero, el derecho real de herencia no se confunde con el derecho real de dominio como algunos creen, porque de ser as, los acreedores hereditarios y testamentarios no podran solicitar el beneficio de separacin concedido por la ley sin excepciones.
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atrs se lleva a cabo segn las reglas de la nulidad, salvo que exista regla especial, como en el beneficio de separacin, fraude pauliano, rescisin de la venta por lesin enorme, etc.66

CUARTA PARTE TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

La transmisibilidad de las obligaciones puede producirse por acto entre vivos o por causa de muerte. Si es por acto entre vivos hablamos de transferencia. Si es por causa de muerte hablamos de transmisin. La transmisibilidad es un concepto genrico. A) Transmisibilidad de los crditos. Los derechos o crditos pueden transmitirse y transferirse, salvo los personalsimos como el uso y la habitacin. El usufructo puede transferirse, pero no transmitirse por causa de muerte. B) Transmisibilidad de las obligaciones por causa de muerte. De conformidad con el art. 951, inc. 2, la sucesin es a ttulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, y en concordancia, el art. 1097 en su inciso 1 establece que los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. La regla general, conforme se desprende de las normas citadas, es la transmisibilidad de las obligaciones por causa de muerte, salvo aquellas que por su naturaleza o por disposicin de la ley sean intransmisibles. As por ejemplo, son obligaciones intransmisibles por causa de muerte las siguientes: 1. Las que suponen una aptitud o talento del deudor. 2. Las que proceden de contratos intuito personae. 3. Las contradas por los miembros de una corporacin, salvo que se exprese. C) Transmisibilidad de las obligaciones por acto entre vivos.

En este sentido, Mosquera Rojas, Loreto, La Rescisin en el Cdigo Civil chileno , Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, octubre, 1998.
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A diferencia de lo que ocurre en los actos por causa de muerte, las obligaciones no son transmisibles por acto entre vivos, aunque hay figuras parecidas como la novacin por cambio de deudor. Sin embargo, por el contrato de novacin se extingue la obligacin del primitivo deudor, y nace una nueva obligacin para el nuevo deudor. Sin embargo, al tratar de la novacin, nos referiremos a la llamada asuncin de deudas, que consiste en la sustitucin de un nuevo deudor al antiguo, que queda libre, pero sin que se extinga la obligacin. Parte de la doctrina ha estimado que esta institucin tendra aplicacin en nuestro derecho. Nosotros estimamos lo contrario. Podemos sealar como excepcin al principio de que las obligaciones no son transmisibles por acto entre vivos, el caso de la cesin del derecho real de herencia, toda vez que dentro de l van comprendidas todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Sin embargo, lo que directamente se cede, no son las obligaciones transmisibles del deudor por un acto entre vivos, sino que es la calidad de heredero que lleva consigo una universalidad jurdica, que como ya dijimos, comprende tanto activos (bienes y derechos) como pasivos (obligaciones). Otro caso, caso de excepcin, sera el de la fusin de sociedades annimas, por el cual la nueva sociedad que absorbe a la fusionada o se crea como consecuencia de la fusin, sucede a stas, por acto entre vivos, en todos sus derechos y obligaciones. (art. 99 Ley 18.046 sobre sociedades annimas).

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QUINTA PARTE MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES

Concepto Toda obligacin nace para ser cumplida (otra cosa es que por su cumplimiento se extinga). El deudor dejar de ser tal, slo en la medida que opere un medio idneo, tutelado por el ordenamiento jurdico, capaz de producir el trmino de la relacin jurdica denominada obligacin. Este medio idneo es el modo de extinguir la obligacin. Los modos de extinguir las obligaciones son hechos o actos jurdicos suficientes para liberar al deudor de la obligacin y que extinguen consecuencialmente el derecho del acreedor a exigir la prestacin debida, incluso contra la voluntad del acreedor. Necesariamente estos hechos o actos jurdicos deben tener un fundamento jurdico que les reconozca la aptitud para producir el efecto extintivo. En consecuencia, los modos de extinguir se rigen por normas de orden pblico. El artculo 1567 del Cdigo Civil contempla los siguientes: 1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.resciliacin o mutuo disenso solucin o pago efectivo novacin transaccin remisin compensacin confusin prdida de la cosa que se debe declaracin de nulidad o rescisin evento de la condicin resolutoria prescripcin extintiva

A stos se pueden agregar el plazo extintivo (artculo 1950, N 2 en el arrendamiento); la muerte del acreedor o del deudor (contratos intuito personae); la revocacin (artculo 2163, N3 en el mandato); o la imposibilidad absoluta en el cumplimiento de una obligacin de hacer por caso fortuito, como ya estudiamos. Los modos de extinguir las obligaciones pueden clasificarse segn si satisfacen o no la prestacin y el derecho del acreedor, lo que tiene

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importancia, segn ya estudiamos, para la subrogacin en las obligaciones solidarias (el pago y los modos equivalentes al pago, permiten la subrogacin).

I.- LA RESCILIACIN O MUTUO DISENSO A) Generalidades La resciliacin es consecuencia de un principio general de derecho que, al reconocer a la voluntad como jurdicamente relevante para hacer nacer una obligacin, le reconoce eficacia a su vez para extinguirlas. La resciliacin es una convencin, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones. Este modo de extinguir opera en las obligaciones de naturaleza contractual. En los dems se tratara de una renuncia. Algunos autores creen que tambin las obligaciones provenientes de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos podran resciliarse porque el artculo 1567 inc. 1 dice: toda obligacin, sin embargo, las obligaciones de naturaleza extracontractual no se rescilian porque no han nacido del consentimiento mutuo (habra una renuncia o una transaccin). B) Resciliacin y Voluntad Unilateral: Cuando en el contrato se permite el trmino por voluntad unilateral se habla de revocacin o de desahucio, pero esto es excepcional ya que si las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o ms personas (art. 1437), este mismo concurso real de voluntades es el que debe terminar con ellas. Si las obligaciones pudieran extinguirse por voluntad unilateral, no habra voluntad de obligarse. C) Concepto El Cdigo Civil se refiere a la resciliacin o mutuo disenso, especficamente en dos normas: Dispone el artculo 1567, inc. 1: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Por su parte, el artculo 1545 expresa: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. La expresin consienten en darla por nula no significa que la obligacin sea nula, sino que la ley autoriza a las partes a que consientan en darla por nula y con ello quiere decir que las partes pueden aprovecharse de los

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efectos de la nulidad por mutuo consentimiento y en modo alguno que la obligacin sea en s misma nula. Es una concesin que efecta la ley a las partes para que supongan nula la obligacin y se apliquen en consecuencia las normas de los artculos 1687 y siguientes para restituirse como si nunca hubieran contratado. D) Resciliacin de contratos cumplidos Se ha sostenido que no es posible resciliar un contrato cumplido, debido a que las obligaciones del mismo, al cumplirse, se habran extinguido por el pago, y si las obligaciones se encuentran extinguidas, no es posible que opere un segundo modo de extinguir. De esta manera, para resciliar un contrato cumplido habra que celebrar un nuevo contrato en sentido inverso. Por ejemplo, si en una compraventa el comprador A ya haba pagado el precio y el vendedor B ya haba dado la cosa, ambos ya cumplieron sus obligaciones, extinguindose ambas por el pago, por lo que, para dejarlo sin efecto, deberan celebrar un nuevo contrato de compraventa en que A se obligara a dar la cosa que haba recibido y B a pagar el precio que haba recibido a su vez. Sin embargo, el art. 1567 permite a las partes beneficiarse de los efectos de la nulidad y como sta es una ficcin (supone que el contrato nunca ha existido), resulta lcito resciliar un contrato cuyas obligaciones ya fueron cumplidas. De esta manera, las partes tienen derecho a ser restituidas al estado en que se hallaran como si nunca hubiesen contratado, quedando, en el ejemplo, A obligado a restituir la cosa y B a restituir el precio.

II.- EL PAGO A) Concepto El artculo 1568 dispone: El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. El pago es el modo natural de extinguir las obligaciones y consiste en la cabal y exacta ejecucin por el deudor del contenido de la obligacin, esto es, dar, hacer, o no hacer alguna cosa, y que satisface el inters del acreedor de beneficiarse con la prestacin. Realiza el inters del acreedor y produce la liberacin del deudor respecto de ste. B) Naturaleza jurdica El pago consiste en la prestacin de lo que se debe, o sea, se vincula directamente con el contenido de la obligacin, esto es, el objeto debido. De

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esta forma, el pago se determina por la naturaleza o especie de la obligacin: 1.- obligacin de dar: la prestacin ser la tradicin del derecho real, por lo que tiene naturaleza convencional, requiere de la voluntad del deudor y tambin del acreedor. 2.- obligacin de hacer: la prestacin es un hecho, en consecuencia, el pago que efecta el deudor no requiere propiamente de la aceptacin del acreedor. 3.- obligacin de no hacer: la prestacin se cumple o se paga inclusive sin ninguna voluntariedad del deudor ni del acreedor y basta el hecho de la contravencin para que se deban los perjuicios. C) Caractersticas: 1.- El pago es exactamente lo debido: El art. 1569 en su inciso 1 dispone que El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes y agrega en el inciso 2 El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. 2.- El pago es indivisible: En virtud del art. 1591 el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales aunque la naturaleza de lo debido admita divisibilidad, salvo convencin contraria o que la ley disponga otra cosa. Agrega el mismo artculo que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. El art. 1592 permite la divisin del pago al disponer que el juez, cuando hay controversia sobre la cantidad debida o cosas accesorias, puede ordenar el pago de lo no disputado mientras se discute. Otra excepcin a la indivisibilidad la constituye el pago con beneficio de competencia, que se estudiar ms adelante. Sin embargo, el art. 1593 establece una presuncin de divisibilidad, que consiste en que si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes iguales a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo. 3.- El pago es dependiente: Necesita de una obligacin a que acceda, extinguindola. En caso contrario el pago carece de causa y se regula por las normas del cuasicontrato del pago de lo no debido.

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D) Quin puede hacer el pago El inters del acreedor consiste en recibir el pago, por lo que generalmente le resultar indiferente quien lo verifique, en la medida que el que pague no pueda invocar en su favor el pago de lo no debido y, en consecuencia, pueda repetir lo pagado. El art. 1572 seala que puede pagar cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. El acreedor no puede rehusar el pago que se le ofrece por un tercero, a no ser que se trate de una obligacin de hacer en que se haya tomado en consideracin la especial aptitud del deudor (art. 1572 inc. 2) Del artculo recin referido se desprende que pueden pagar: 1.- El deudor: Es el naturalmente llamado a la prestacin de lo debido. La expresin deudor comprende adems a su representante legal, a su mandatario (diputado para el pago), a los herederos y a los legatarios de deuda. 2.- Un tercero interesado: (supone la existencia de un personalmente obligado y de otros obligados al pago en virtud de una caucin o garanta). El pago verificado por estos terceros extingue el crdito del acreedor, pero subsiste a la obligacin para el principalmente obligado, sea en virtud de la subrogacin legal o de la accin de reembolso (es el caso del fiador, del codeudor solidario que no tiene inters directo en la deuda o del tercer poseedor de la finca hipotecada) 3.- Un tercero extrao a la obligacin: a) Con el consentimiento del deudor (art. 1572): es un mandatario o diputado para el pago que se subroga (art. 1610, N5) legalmente en contra del deudor cuando ste no le hubiera provisto de fondos y adems tiene la accin de reembolso que emana del mandato. b) Sin conocimiento del deudor (art. 1573): es un agente oficioso y no opera la subrogacin legal, como tampoco puede exigir la subrogacin convencional por parte del acreedor. Slo tiene derecho a reembolso por parte del deudor. c) Contra la voluntad del deudor (art. 1574): No opera la subrogacin legal y no tiene derecho a reembolso, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. Esta norma, se ha sostenido, sera contradictoria con la del artculo 2291

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relativa a la agencia oficiosa, segn la cual el que administra un negocio ajeno contra expresa prohibicin del interesado no tiene demanda contra l sino en cuanto la gestin le hubiera sido efectivamente til y la utilidad existiera al tiempo de la demanda, y pone como ejemplo precisamente el caso de la extincin de una deuda que, de no pagarse por el agente oficioso, deba pagar el interesado. Es decir, en este caso, quien pag tendra accin contra el deudor si el pago fue til. Para solucionar la contradiccin, se ha dicho que, en este segundo caso, debe tratarse de la administracin de un negocio y, en el primero, de un pago aislado. E) Requisitos para la eficacia del pago de una obligacin de dar Dispone el art. 1575: El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar. De este artculo se desprenden los siguientes requisitos: 1.- Que el deudor sea dueo de la cosa pagada o que el pago se efecte con el consentimiento del dueo . Si el deudor no es dueo de la cosa con que paga, el pago no es nulo sino que no extingue la obligacin y el acreedor slo se hace poseedor de la cosa pagada. Sin embargo, aun si el deudor no es dueo, el pago es plenamente eficaz si: a) el dueo ratifica el pago (art. 672, 1818) b) el deudor adquiere el dominio de la cosa por cualquier ttulo (arts. 682, inc.2 y 1315) c) si la cosa es fungible y consumible y el acreedor la ha consumido de buena fe (la buena fe consiste en haber consumido la cosa en la creencia de que el deudor era su dueo o que, no siendo dueo, tena la facultad de enajenarla) 2.- Que el deudor tenga capacidad de disponer (el pago en las obligaciones de dar importa hacer la tradicin del derecho real y el deudor debe tener capacidad de enajenar). Sin embargo, el pago verificado por un incapaz puede ser eficaz:

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a) cuando se valida por la ratificacin o por el lapso de 4 aos desde que cesa la incapacidad relativa. b) cuando se valida por el lapso de 10 aos desde que cesa la incapacidad absoluta. c) si la cosa es fungible y consumible y el acreedor la ha consumido de buena fe (la buena fe consiste en haber consumido la cosa en la creencia que el deudor era su dueo o que, no siendo dueo, tena la facultad de enajenarla). 3.- que el pago se verifique con las solemnidades legales (son la solemnidades que requiera la tradicin segn la naturaleza del derecho real que se transfiere y del bien sobre el que recaiga). F) A quin debe pagarse En virtud de lo dispuesto en el artculo 1576, el pago puede hacerse: 1.- Al acreedor: Es la forma natural de verificar el pago. Comprende a quienes le sucedan en el crdito, esto es, herederos, legatarios o cesionarios. Excepcionalmente, el pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes (art.1578): a) si el acreedor no tiene la libre administracin de sus bienes, salvo si el pago ha hecho ms rico al acreedor, segn las reglas de la nulidad contenidas en el artculo 1688. b) si por el juez se ha embargado la deuda (crdito) o mandado a retener su pago. c) si se paga al fallido en fraude a sus acreedores (declarada la quiebra, el fallido no puede recibir el pago de sus crditos, los que deben verificarse a travs de su representante legal que es el sndico) 2.- Al representante del acreedor (art. 1579) a) Representante legal: padre o madre, tutor o curador, adoptante. b) Representante judicial: depositarios, administradores o interventores. c) Representante convencional: diputado para el cobro (la diputacin termina por las mismas causas que el mandato, art. 1586). El mandato judicial no habilita al mandatario para percibir a menos que se le confiera expresamente esta facultad, art. 7 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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El poder para recibir el pago puede figurar en un mandato general de administracin o en uno especfico. El diputado puede ser relativamente incapaz y su poder es intransmisible e indelegable (a menos que lo haya expresado as el acreedor). Por otra parte, si el poder para percibir emana de ambos contratantes (arts. 1584 y 1585): i.- la persona designada no pierde su facultad por la sola voluntad del acreedor, sin embargo, ste puede ser autorizado por el juez para revocar el encargo en todos los casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello. ii.- si se estipul que puede pagarse a un tercero o al acreedor mismo, ste no puede prohibir que el pago se haga al tercero, a menos que antes de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor o que pruebe justo motivo para ello. 3.- Al poseedor del crdito (art. 1576): el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido aunque aparezca despus que el crdito no le perteneca. Este caso, se refiere al acreedor aparente o putativo, el que puede estar de buena o mala fe, es decir, creer o no que es titular del crdito. Pero lo que importa para que el pago extinga la obligacin es que el deudor est de buena fe, o sea, creyendo que paga al acreedor. 4.- A un tercero: es ineficaz en un principio, a no ser que el acreedor lo ratifique expresa o tcitamente, o que el que recibi el pago adquiera el crdito por cualquier causa (art. 1577, opera con efecto retroactivo, inc.2). G) poca del Pago Debe relacionarse con el art. 1551 que regula la mora. El pago debe verificarse cuando la obligacin es exigible: 1.- si la obligacin es pura y simple, inmediatamente despus de contrada. 2.- si la obligacin est sujeta a modalidad, vencido el plazo o cumplida la condicin. H) Lugar del Pago El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin (art. 1587). La designacin puede emanar de la voluntad de los contratantes y a falta de estipulacin se aplica el art. 1588: 1.- Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto se paga en el lugar en que ste se encontraba al contraerse la obligacin.

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2.- Si la obligacin es de gnero se paga en el domicilio del deudor (art. 1589). Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa. I) Gastos del pago Las partes pueden determinar a quin correspondern estos gastos y a falta de estipulacin los gastos del pago son de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo que ordenare el juez acerca de las costas judiciales (art. 1571) (Excepcin: los gastos de toda oferta y consignacin vlidas sern de cargo del acreedor, art. 1604) J) Forma en que debe hacerse el pago Hay que distinguir: 1.- Obligacin de especie o cuerpo cierto (art. 1590): a) Se debe pagar con la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y deterioros que no sean imputables al hecho, dolo o culpa del deudor. b) Si la cosa se ha deteriorado por hecho, culpa o dolo del deudor o de quienes ste es responsable, o si los deterioros han sobrevenido por caso fortuito durante la mora del deudor (siendo el caso fortuito de aquellos a que la cosa no hubiera estado expuesta en poder del acreedor), el acreedor podr pedir la rescisin del contrato con indemnizacin de perjuicios. c) Sin embargo, si los deterioros parecieran de poca importancia o si el acreedor prefiere llevarse la especie, se conceder solamente la indemnizacin de perjuicios. d) Si la cosa se ha deteriorado antes de que el deudor se constituya en mora o por el hecho o culpa de quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor tiene derecho a que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercer autor del dao. 2.- Obligaciones de gnero: El acreedor no puede exigir que se le entregue un individuo determinado del gnero y el deudor queda libre entregando cualquier individuo del gnero de una calidad a lo menos mediana. K) Prueba del Pago:

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Incumbe al deudor acreditar el pago de acuerdo a los medios generales de prueba (art 1698, inc 1) Sin perjuicio de lo anterior, la ley establece ciertas presunciones de pago: 1.- Art 1570: La carta de pago (recibo) de 3 perodos determinados y consecutivos har presumir el pago de los anteriores perodos (se aplica siempre que haya debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor). 2.- Art 1595, Inc. 2: Si el deudor otorga carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados (consecuencia de la accesoriedad de los intereses respecto del capital) L) Imputacin del Pago: Para que se produzca el problema de la imputacin es necesario: 1.- Que existan varias obligaciones del mismo gnero entre el deudor y el acreedor, o una sola obligacin pero productiva de intereses; y 2.- Que el pago no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones o los intereses y el capital. Si las partes no han pactado qu obligaciones deben entenderse extinguidas por un pago que no alcance a cubrirlas todas, o bien, si debe entenderse pagado el capital o los intereses, la ley seala las siguientes reglas en los artculos 1595 a 1597: La imputacin corresponde: a) primeramente al deudor: i.- debe imputar preferentemente a las deudas devengadas, salvo que el acreedor consienta en lo contrario. ii.- debe imputar a los intereses y luego al capital, salvo que el acreedor consienta en lo contrario. b) en subsidio del deudor, imputa el acreedor sin limitaciones en la carta de pago o recibo. c) a falta de imputacin por el acreedor, imputa la ley (se prefiere la deuda devengada al tiempo del pago a la que no lo estaba y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere). (Art. 1597) M) Pago por consignacin

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Segn el art. 1599, es la prestacin de lo que se debe mediante el depsito de la cosa debida en manos de un tercero cuando el acreedor se niega a recibirla o no comparece a ello o bien cuando existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor, dando un cumplimiento a los requisitos legales que autorizan para proceder a la consignacin. La mora del acreedor en recibir no opera como un modo de extinguir obligaciones, el deudor igual debe cumplir su obligacin. El pago por consignacin requiere de dos etapas: la oferta y la consignacin. No se admite gestin ni recurso alguno del acreedor que impida la oferta y la consignacin. 1.- Oferta: acto por el cual el deudor manifiesta al acreedor su intencin de verificar el pago en la forma debida (permite establecer la mora del acreedor). Para que sea vlida debe reunir ciertos requisitos (art. 1600) a) De forma: i.- debe hacerse por un funcionario pblico (Notario, Receptor judicial u Oficial del Registro Civil donde no hubiere notario) ii.- el funcionario debe levantar un acta de la oferta, copiando la minuta que le proporcione el deudor (sta contendr lo que el deudor debe, los intereses vencidos y los dems cargos lquidos, comprendiendo una descripcin individual de la cosa ofrecida). iii.- el acta debe contener la respuesta del acreedor y si firma, rehsa firmar o declara no saber o poder firmar. b) De fondo: i.- debe efectuarse por persona capaz de pagar ii.- debe dirigirse al acreedor capaz de recibir o a su representante (si el acreedor o su representante no tienen domicilio en el lugar donde debe efectuarse el pago o no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona, la oferta se dirige al tesorero comunal respectivo, quien se limita a tomar conocimiento de ella y el deudor proceder a la consignacin). iii.- la obligacin debe ser actualmente exigible, aunque si es a plazo puede hacerse la oferta en los dos ltimos das hbiles del plazo. iv.- debe ofrecerse la ejecucin en el lugar debido.

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Existen, sin embargo, ciertos casos en que no es necesaria la oferta: i.- cuando el acreedor ha demandado judicialmente el pago de la obligacin. ii.- cuando el acreedor ejerce alguna accin enervable por el pago. iii.- en los pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin (se depositan en la cuenta bancaria del tribunal directamente, si ya se haba hecho oferta para el pago del primer perodo). En estos tres casos la suficiencia del pago se califica en el mismo juicio y la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, se consignan a la orden del tribunal que conoce el proceso. 2.- La Consignacin (no se requiere autorizacin judicial): es el depsito de la cosa debida en manos de un tercero. Se puede efectuar: a) mediante un depsito en la cuenta del tribunal. b) mediante un depsito en tesorera, banco, feria, martillo, etc., segn la naturaleza de la cosa debida. c) en poder de un depositario judicial, nombrado por el juez competente. Verificada la consignacin, el deudor debe solicitar al juez competente que la ponga en conocimiento del acreedor con intimacin de recibirla. La suficiencia del pago se califica en un juicio que puede ser promovido por el deudor o el acreedor: si el acreedor no prueba dentro de los 30 das siguientes a la notificacin de la consignacin el hecho de existir juicio de calificacin de suficiencia del pago; el juez, a peticin del deudor, podr declarar suficiente el pago y ordenar alzar las cauciones sin ms trmite (el juez puede prorrogar el plazo por otros 30 das si por causas no imputables al acreedor ha sido imposible notificar al deudor). - Efectos: El pago por consignacin extingue la obligacin, sus intereses y el riesgo, desde el momento de la consignacin. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia firme, la obligacin se considera cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin; pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin (art. 1605). - Retiro de la consignacin:

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a) puede retirarse libremente mientras el acreedor no la acepta o si no ha sido declarada suficiente por sentencia firme (art. 1606) (subsisten las fianzas y la solidaridad). b) si ha sido aceptada o declarada suficiente slo puede retirarse con el consentimiento del acreedor (la obligacin se considera del todo nueva y se extinguen los accesorios de la primera) (art. 1607). En este caso la obligacin haba quedado irrevocablemente extinguida y por eso se mira como nueva obligacin. - Gastos del pago por consignacin: son de cargo del acreedor si la oferta y la consignacin fueron vlidas. N) Pago con beneficio de competencia El beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna (art. 1625). Segn el art. 1626, el acreedor es obligado a otorgar este beneficio: 1.- a sus descendientes y ascendientes, salvo que le hayan irrogado una ofensa de las calificadas como causales de desheredamiento. 2.- a su cnyuge (salvo si el cnyuge deudor ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa). 3.- a sus hermanos, con la misma excepcin del N 1. 4.- a sus consocios, con la misma excepcin, pero slo limitado a las acciones nacidas del contrato de sociedad. 5.- Al donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. 6.- Al deudor de buena fe que ha hecho cesin de bienes y es perseguido por los adquiridos con posterioridad a la cesin y para el pago completo de las deudas anteriores a sta, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo la cesin. Finalmente, el art. 1627 dispone que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo, debiendo elegir el deudor. ) Pago con subrogacin:

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Es la sustitucin de un acreedor a otro a consecuencia del pago. El Cdigo dice en el art. 1608 que es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. Sin embargo, no es necesario que sea directamente el tercero quien efecte el pago, ya que en uno de los casos que estudiaremos la subrogacin opera a favor de quien ha prestado dinero para el pago, cumplindose los dems requisitos legales. En virtud de la subrogacin, se supone que la obligacin no se extingue por el pago, pasando un tercero a ocupar jurdicamente el lugar del acreedor, subrogndolo en el crdito con todos los privilegios y garantas de ste. La subrogacin puede ser legal o convencional (art.1609): 1.- Legal: opera por el solo ministerio de la ley, aun contra la voluntad del acreedor y en todos los casos en que la ley establece. El art. 1610 contempla los siguientes casos en que procede especialmente a beneficio: a) del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o una hipoteca. Las causas de preferencia permiten a un acreedor pagarse antes que otro y slo las establece la ley. Son el privilegio y la hipoteca. (Ej.: El acreedor prendario tiene un privilegio, crdito de 2 clase, consistente en que se paga con el producto de la cosa dada en prenda antes que los dems acreedores. El acreedor hipotecario tambin goza de preferencia para pagarse con el producto del inmueble hipotecado). Los acreedores que no tienen preferencia se llaman valistas y concurren a prorrata de sus crditos. Es decir, si con los bienes del deudor no alcanza para pagar todas sus deudas, primero se pagan los preferentes y con el restante, los valistas. Pongamos un ejemplo del caso a que se refiere el art. 1610 en su numeral 1: Pedro debe 100 a Juan, deuda garantizada con hipoteca y debe 50 a Diego, quien es un acreedor valista y Diego paga a Juan la deuda por 100 que tena Pedro. Entonces, Diego se subrog en el crdito de Juan en contra de Pedro por 100, garantizado con hipoteca, y mantiene su crdito por 50. El beneficio que reporta Diego puede ser, por ejemplo, que Juan iba a sacar a remate el inmueble y no iba alcanzar para pagar el crdito de Diego, por ejemplo si se remataba en 100. Pero por la subrogacin, Diego podr esperar un tiempo y sacarlo a remate ms tarde y obtener un precio

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superior a 100, con lo que se cubrir el crdito en que subrog a Juan por 100 y tambin parte o el total del crdito que l tena originalmente por 50. Obviamente, si al sacarlo a remate, el inmueble se vende en menos de 100, Diego se ver perjudicado, ya que no alcanzar a pagarse de la deuda en que subrog a Juan, ni menos la suya original. b) del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a quienes el inmueble est hipotecado. El dueo de un inmueble hipotecado lo puede enajenar libremente, pero quien lo adquiere lo hace con el gravamen de la hipoteca, por lo que si el acreedor ejerce la accin real que emana del derecho real de hipoteca, podra sacar a remate el predio, cuestin que el adquirente podra evitar pagando al acreedor hipotecario. En este caso, la ley lo subroga en los derechos del acreedor a quien pag en contra del deudor. Eso es lo que disponen el inciso 2 del art. 2429 y esta norma del numeral 2 del art.1610. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia nacionales le han dado otro alcance a la norma que analizamos del artculo 1610. Para entender el sentido que se le ha dado a esta norma es preciso hacer algunas explicaciones. En primer lugar, debemos decir que un mismo inmueble puede estar hipotecado a distintos acreedores por distintas deudas. Estos acreedores prefieren entre ellos por la fecha de inscripcin de la hipoteca en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races (la fecha es la que se anota en el Repertorio), prefirindose los ms antiguos a los ms nuevos. De esta manera, si un inmueble tiene tres hipotecas y el acreedor que tiene primera hipoteca saca a remate el inmueble, quien lo adquiera en el remate, si lo que paga no alcanza a cubrir los crditos del segundo y tercer acreedores hipotecarios, lo adquirir con las restantes hipotecas, con lo que el predio quedar expuesto a la accin hipotecaria de estos acreedores. Para evitar esta situacin la ley ha establecido un modo de extinguir las hipotecas (no las obligaciones que garantizan), conocido como la purga de la hipoteca, en virtud del cual, al sacarse a remate el inmueble por un acreedor hipotecario preferente, se extinguen las hipotecas de los dems aun cuando no alcancen a cubrirse sus crditos con el producto del remate, cumplindose ciertos requisitos. Estos requisitos son: (i) que el acreedor que quiere sacar a remate cite personalmente a los dems para que stos tengan oportunidad de hacer valer lo que crean conveniente a sus derechos; y (ii) que entre el remate y la citacin haya transcurrido al menos

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el trmino de emplazamiento (si el que quiere sacar a remate es un acreedor hipotecario de grado posterior, el CPC dispone que los de grado superior pueden mantener sus hipotecas si sus crditos an no se han devengado). As, la norma del nmero 2 del art. 1610 se aplicara al caso en que por no cumplirse estos requisitos, no opera la purga de la hipoteca. Ejemplo: Pedro, acreedor por 100 con primera hipoteca, saca a remate un inmueble y no cita a Juan, acreedor por 200 con segunda hipoteca. El inmueble lo adquiere en el remate Diego en 100, pero con hipoteca a favor de Juan. Si Juan posteriormente saca a remate el inmueble y se remata en 200, lo que han dicho la jurisprudencia y la doctrina nacionales, es que estos 200 no deben entregarse a Juan, sino que Diego debe recibir primeramente 100, ya que ste, al adquirir el inmueble en el primer remate, subrog a Pedro en sus derechos contra el deudor como primer acreedor hipotecario, por lo que se pagar con preferencia sobre Juan en esos 100, y slo los 100 restantes se entregarn a Juan. De esta manera, dicen, si bien Diego pierde el inmueble recupera lo que pag por l. c) del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente i.- Respecto de los codeudores solidarios hay que distinguir si el que pag era interesado (le concerna el negocio) o no interesado. (a) Interesado: se subroga en contra de los dems codeudores solidarios interesados, pero slo los puede demandar a cada uno por su cuota en la deuda. Nada puede pedir a los no interesados. (b) No interesado: tambin se subroga, pero se le considera fiador de los codeudores interesados, por lo que puede demandar a cualquiera de ellos por el total (art. 2372). A los otros no interesados, los puede perseguir a cada uno por su cuota. ii.- Respecto de los deudores subsidiarios, stos son los que se obligan a pagar slo si el deudor principal no cumple. Un ejemplo es el fiador, quien adems de subrogarse legalmente, tiene otra va para perseguir el pago, cual es la accin de reembolso que emana del contrato de fianza. Ambas presentan diferencias. En la subrogacin, recordemos que, por tratarse de la misma obligacin, subsisten los privilegios y garantas del crdito, mientras que la accin de reembolso, si bien no subsisten los privilegios y garantas, permite cobrar intereses corrientes. d) del heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia. Heredero beneficiario es aqul que acepta con beneficio de inventario en

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virtud del cual no responde de las deudas hereditarias ms all de lo que ha recibido por la herencia. e) Del que paga una deuda ajena con el consentimiento expreso o tcito del deudor Es un diputado para el pago que adems tiene la accin de reembolso del mandato. f) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en la escritura pblica de prstamo y constando adems en la escritura pblica de pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. 2.- Convencional (art. 1611): opera mediante una convencin entre el acreedor y el tercero en aquellos casos en que no opera la subrogacin legal. Requiere que el pago sea efectuado por un tercero con la voluntad del acreedor, que se haga al tiempo del pago y conste en la carta de pago y que se observen las reglas de la cesin de crditos (se perfecciona entre las partes por la entrega del ttulo y respecto del deudor y tercero mediante la aceptacin o notificacin del deudor). - Efectos de la subrogacin a) Art. 1612 inc. 1: La subrogacin traspasa todos los derechos, acciones, privilegios y garantas contra el deudor principal y los codeudores solidarios o subsidiarios b) la subrogacin extingue la obligacin respecto del primitivo acreedor, pero subsiste respecto del nuevo (tiene un efecto relativo). - Subrogacin parcial a) si el acreedor ha sido solamente pagado en parte podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito, es decir, con preferencia al tercero que lo subrog parcialmente (art. 1612 inc. 2). b) si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr preferencia entre ellos, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones (art. 1613). O) Pago por cesin de bienes: Art. 1614. Es el abandono voluntario que hace el deudor de todos sus bienes al acreedor o acreedores cuando, a causa de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas (es un procedimiento concursal)

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P) Dacin en pago: Es un modo de extinguir las obligaciones mediante la prestacin de una cosa diversa a la debida, que el acreedor acepta. No se encuentra expresamente regulado en el Cdigo Civil como modo de extinguir, pero se deduce de la norma del art. 1569 que seala que el acreedor no est obligado a aceptar otra cosa que la debida aunque sea de mayor valor (el acreedor puede aceptar voluntariamente que se le pague con otra cosa) - Naturaleza jurdica: Se ha dicho que su naturaleza sera la de una novacin por cambio de objeto por lo que se extingue la primitiva obligacin y se contrae una nueva, la que a su vez se extingue por el pago. Sin embargo, creemos que es una modalidad de pago, ya que no se contrae una obligacin diferente, sino que es la misma obligacin la que se extingue por la prestacin de una cosa diversa, previo consentimiento del acreedor. La dacin en pago importa, la mayor parte de las veces, un ttulo traslaticio de dominio, por lo que debe cumplirse con las formas de la tradicin para que sta se perfeccione.

III.- LA NOVACION A) Concepto: La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior la cual queda por tanto extinguida (art. 1628) La novacin es un contrato, porque nace una nueva obligacin, y un modo de extinguir las obligaciones. Tiene su origen en el Derecho Romano, pero ha evolucionado mucho y, con el tiempo, han surgido instituciones similares y a veces ms prcticas. Por ejemplo: la dacin en pago se asimila a la novacin por cambio de objeto; el pago con subrogacin a la novacin por cambio de acreedor; la cesin de derechos tambin a la novacin por cambio de acreedor. Sin embargo, en todas estas instituciones no se extingue una obligacin y nace una nueva, sigue siendo la misma relacin jurdica.

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B) Requisitos: 1.- Existencia de una obligacin vlida destinada a extinguirse y existencia de una obligacin vlida destinada a extinguir a la anterior. a) Artculo 1630: Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente. Si la obligacin primitiva es nula, la segunda obligacin carecer de causa, salvo si es una obligacin natural de las que tratan los nmeros 1 y 3 del artculo 1470, es decir las obligaciones contradas por un relativamente incapaz y las obligaciones nulas absolutamente por falta de solemnidades en consideracin a la naturaleza del acto. Si el contrato de novacin es nulo, aunque la obligacin primitiva haya sido vlida, no hay novacin y la obligacin primitiva subsiste. b) Por otra parte, no hay novacin si una obligacin est sujeta a condicin y sta est an pendiente. Si falla la condicin no hay novacin, como tampoco si antes del cumplimiento de la condicin se extingue la obligacin antigua por cualquier medio (ms bien la novacin tambin queda sujeta a condicin). Sin embargo, las partes pueden pactar que la obligacin quede abolida desde luego, aunque no sea pura y simple y penda de una condicin (art. 1633). 2.- Que haya diferencias sustanciales entre la obligacin primitiva y la nueva obligacin. (Las diferencias accidentales no producen novacin, no extinguen la obligacin primitiva, slo la modifican). Las diferencias pueden ser con relacin a: a) b) las partes (acreedor o deudor). el contenido de la obligacin: i.- causa distinta. ii.- objeto distinto.

- Cambios accidentales que no constituyen novacin: a) Aumento o disminucin en las prestaciones (art. 1646). Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir, quitar una especie, gnero o cantidad, no hay novacin. Sin embargo, los codeudores solidarios y subsidiarios slo pueden ser obligados hasta la concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.

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b) Agregacin o disminucin de garantas. Por ejemplo, que un tercero se constituya en codeudor solidario, que se garantice la obligacin con alguna caucin real, etc. c) Si hay una obligacin vigente y las partes acuerdan una pena para el caso de incumplimiento, hay que distinguir: i.- Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin y sern exigibles todos los privilegios y garantas de la obligacin primitiva, hasta el monto de ella sin la pena. ii.- Si por el incumplimiento, slo se puede exigir la pena, hay novacin y se extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios. d) modificaciones de las modalidades de la obligacin, no constituyen novacin. i.- si se aumenta el plazo, los codeudores solidarios y subsidiarios slo responden hasta el plazo primitivo, salvo que consientan y las prendas e hipotecas sobre bienes de terceros se extinguen, salvo que los terceros accedan al nuevo plazo. ii.- Si se reduce el plazo no hay novacin, pero no se puede cobrar a los codeudores solidarios y subsidiarios ni hacer efectivas las prendas e hipotecas sino una vez vencido el plazo primitivo. 3.- Que las partes sean capaces Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el art. 1630, los relativamente incapaces pueden novar. Se puede novar por mandatario, pero ste debe tener facultad expresa para ello o debe tener la libre administracin de los negocios del mandante o del negocio a que pertenece la deuda (art. 1629). Se trata de una norma especial que prevalece sobre las del mandato, las que establecen que el mandato faculta naturalmente para administrar y conservar, no para actos de disposicin (art. 2132) y que la clusula de libre administracin no incluye los actos que requieren poder especial (art. 2133). 4.- Debe haber animus novandi (art. 1634 inciso 1). Las partes deben manifestar su voluntad de extinguir la obligacin primitiva mediante la nueva obligacin que se contrae. Puede ser expreso o tcito (cuando las dos obligaciones no pueden coexistir) Debe aparecer indubitablemente que la intencin de las partes ha sido novar. Por ejemplo: Si contrato a una persona para que haga un curso en tal fecha

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y despus contrato a la misma persona para que haga una cosa distinta en un lugar diferente en la misma fecha, las dos obligaciones no pueden coexistir. Lo mismo ocurre si contrato a una empresa constructora para que haga un edificio en determinado terreno y despus la contrato para que haga un loteo en el mismo terreno. En la novacin por cambio de deudor el nimo debe ser expreso y consiste en que el acreedor debe expresar su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. En caso contrario el nuevo deudor se considera un diputado para el pago o que se obliga como codeudor solidario o como fiador, segn parezca desprenderse del tenor o espritu del acto (art. 1635). Por ejemplo, si se dice que Juan ser el encargado de pagar la deuda tal que tiene Pedro con Diego y Diego no libera a Pedro qu ser? En este caso, lo ms lgico parece ser interpretar que es un diputado para el pago. En cambio, si se dice que por este acto Juan se obliga a pagar la deuda que Pedro tiene con Diego, parece tratarse de una codeuda solidaria. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1634 inciso 2, si no hay animus novandi la primera obligacin subsiste en lo que no se contradiga con la segunda, subsistiendo en esa parte los privilegios y garantas de la primera (en realidad en la parte que se opone hay novacin porque el animus novandi es tcito, no pueden coexistir). La importancia de que no haya novacin es que subsisten todos los accesorios de la primitiva obligacin (intereses, garantas, privilegios, etc.)

C) Clases de novacin. 1.- Objetiva: Cuando se sustituye una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor (art. 1631 n1). Puede ser: a) Por cambio de objeto: vara el objeto debido (contenido de la obligacin, siempre que sea sustancial). Por ejemplo, se deban $100 y ahora se debe un chocolate. Se parece a la dacin en pago, sin embargo, en la dacin en pago no nace una nueva obligacin sino que la obligacin se extingue con otra cosa y tiene su asidero en el artculo 1569 del Cdigo Civil que dice que el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que la debida. Si no est obligado quiere decir que puede hacerlo. En la prctica se confunden a veces, pero es muy importante distinguirlas, pues si se cambia lo que se debe pero el deudor contina obligado por no haber dado otra cosa, no es dacin en pago, sino que novacin, aunque se

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diga que es dacin en pago. Por ejemplo, si se dice Juan deber por el precio de la compraventa dar en pago un caballo, ello constituye una novacin y no una dacin en pago. b) por cambio de causa: cuando lo que vara no es el contenido de la obligacin, sino el motivo que induce a contratar. Por ejemplo, si debo un precio de una venta y el acreedor me presta esa plata, ahora la debo a ttulo de mutuo y no de compraventa. 2.- Subjetiva: a) por cambio de acreedor (art. 1631 n2). Cuando el deudor contrae una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndole en consecuencia el primitivo acreedor libre de la obligacin. Para que opere es necesario: i.- Consentimiento del acreedor). deudor para obligarse con el tercero (nuevo

ii.- Consentimiento del primer acreedor para liberar al deudor de la obligacin primitiva (si no lo hace ser slo un diputado para el cobro de acuerdo al art. 1632). iii.- Consentimiento del nuevo acreedor que est adquiriendo un derecho. Hay un contrato entre un deudor y el nuevo acreedor por el que nace una obligacin y una convencin que extingue obligaciones entre el primer acreedor y el deudor. La novacin por cambio de acreedor se usa poco, porque existen las figuras del pago con subrogacin y la cesin de crditos que tienen la ventaja de que, al no extinguirse la obligacin, subsisten los accesorios (privilegios, garantas, intereses). Se usa generalmente cuando el acreedor primitivo sea deudor del nuevo acreedor, y en estos casos habr generalmente tambin una novacin por cambio de deudor. Ejemplo: Juan le debe 100 a Pedro. Pedro le debe 100 a Diego. Se celebra una novacin de la que resulta que Juan le debe 100 a Diego. Se extinguen las dos primeras obligaciones. Es una novacin por cambio de acreedor respecto de la primera obligacin (el acreedor de Juan, que era Pedro, pasa a ser Diego) y una novacin por cambio de deudor respecto de la segunda (el deudor de Diego era Pedro y pasa a ser Juan). - Diferencias de la novacin por cambio de acreedor con el pago por

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subrogacin: (a) Si es una subrogacin legal difiere porque en la novacin se requiere el consentimiento del primer acreedor. (b) Si es subrogacin convencional porque en sta basta la notificacin del deudor y no es necesario su consentimiento al igual que en la cesin de derechos. (c) La novacin extingue relacin jurdica y sus accesorios, mientras que en la subrogacin la obligacin subsiste. b) por cambio de deudor: cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que en consecuencia queda libre (art. 1633 n3). Se puede efectuar con o sin el consentimiento del primer deudor; si ste consiente, se llama delegacin. Para que opere la novacin por cambio de deudor es necesario: i.- que consienta el nuevo deudor (se est obligando). Si no consiente el nuevo deudor, no hay novacin sino slo cesin de acciones. Es decir, si el nuevo deudor no consiente, ello significa que el antiguo deudor le cedi acciones contra el nuevo deudor al acreedor. Generalmente, cuando hay una novacin por cambio de deudor, hay tambin un cambio de acreedor porque lo que ocurre es que una persona paga a su acreedor haciendo que su deudor, le deba ahora a su acreedor. Sin embargo, no necesariamente es as, porque puede el deudor nuevo no deber nada al antiguo y sin embargo hacerse cargo de la deuda. ii.- Que el acreedor consienta expresamente en dar por libre al primitivo deudor. Si no lo hace, el nuevo deudor ser considerado un diputado para el pago, un codeudor solidario o subsidiario, segn se deduzca del tenor o espritu del acto. La novacin por cambio de deudor se denomina: (a)Delegacin: si interviene el consentimiento del primitivo deudor: A su vez, la delegacin puede ser: (i) perfecta: si el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor. Es novacin. (ii) imperfecta: si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor (el nuevo deudor ser diputado para el pago, codeudor solidario o subsidiario segn se desprenda del tenor o espritu del acto). No es novacin. (b)Expromisin: no interviene el consentimiento del primitivo deudor. Puede ser: (i) Perfecta: si el acreedor da expresamente por libre al primitivo deudor.

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Es novacin. (ii) Imperfecta o adpromisin: si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor. En este caso un tercero se obliga con el acreedor a pagar una deuda ajena y ser codeudor solidario o fiador segn se desprenda del espritu del acto. No puede ser diputado para el pago, porque el primer deudor no consinti en ese caso (sera sera ms bien un agente oficioso). No es novacin. Efectos especiales de la novacin por cambio de deudor (artculo 1637). En la novacin por cambio de deudor el acreedor no tiene accin contra el primitivo deudor aunque el nuevo caiga en insolvencia, salvo: i) ii) iii) Si el acreedor se reserv el derecho de accionar contra el primitivo deudor. Si la insolvencia era pblica, notoria y anterior a la novacin. Si la insolvencia era anterior a la novacin y conocida por el primer deudor.

Error en la delegacin: Art. 1638: Si el nuevo deudor se crea deudor del primer deudor y no lo era y promete pagarle al acreedor para liberarse de su falsa deuda, debe cumplir su promesa, pero le queda a salvo su obligacin contra el delegante para que pague por l o le reembolse lo pagado (Este es el caso en que hay novacin por cambio de deudor y de acreedor). Art. 1639. Si el primer deudor se crea deudor del acreedor y no lo era, el nuevo deudor no es obligado al acreedor, pero si paga de buena fe, tiene derecho a que el primer deudor le reembolse lo indebidamente pagado. D) Efectos de la novacin 1) Se extingue la obligacin primitiva y nace una nueva. Es un modo de extinguir las obligaciones y un contrato. 2) Se extinguen los accesorios (lo accesorio sigue la suerte de lo principal) sin perjuicio de que en virtud de la autonoma de la voluntad, se pueda convenir lo contrario. i) ii) Se extinguen los intereses de la deuda primitiva, es decir, no siguen corriendo, salvo que se exprese lo contrario (art. 1640). Se extinguen los privilegios de la deuda primitiva (no se puede acordar que pasen a la nueva porque los privilegios los otorga la ley) (art. 1641). Se extinguen las cauciones reales (prendas e hipotecas) a menos que se pacte lo contrario, pero ni an en ese caso garantizarn

iii)

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iv)

ms que la primera ni afectarn bienes terceros que no han convenido expresamente en la reserva (art. 1642). Se extinguen las cauciones personales (fianza y solidaridad) a menos que los codeudores accedan a la nueva obligacin (art. 1645). Si el acreedor ha consentido en la novacin bajo la condicin de que los codeudores solidarios y subsidiarios accedan y stos no lo hacen, la novacin se tendr por no hecha (art. 1651).

3) Cesa la mora (se ha extinguido la obligacin). 4) quedan sin efecto las modalidades de la obligacin primitiva (son clusulas accesorias). 5) Si la obligacin primitiva era de especie o cuerpo cierto, cesa la obligacin de cuidarlo hasta la entrega y de emplear en su custodia el debido cuidado. E) Reserva de accesorios 1.- Habamos dicho que se extinguan los intereses, privilegios, cauciones reales y personales. 2.- En virtud del principio de la autonoma de la voluntad se puede convenir que los intereses no se extingan. 3.- Las cauciones personales pueden pasar a la nueva obligacin siempre que los respectivos codeudores accedan en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. 4.- Los privilegios no pueden pasar porque los establece la ley. 5.- Las prendas e hipotecas, al otorgar preferencias que slo las concede la ley, en principio no podran pasar. Lo que se podra hacer es hipotecar nuevamente el inmueble para garantizar la obligacin nueva (pero perdera su lugar ya que las hipotecas prefieren por su fecha). Sin embargo, el art. 1642 inc. 1 lo permite expresamente. Como se trata de una cuestin excepcional y que podra perjudicar a los dems acreedores del deudor, la ley impone ciertos requisitos: 1 Consentimiento expreso del nuevo deudor y del acreedor. 2 Que la reserva se efecte en el mismo acto de la novacin. 3 Si los bienes dados en prenda o hipoteca pertenecen a terceras personas, que los terceros consientan (art. 1642 inc. 2).

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4 La reserva slo cubre hasta el monto de la obligacin primitiva (art. 1642 inc. final y 1643 inc. 1) 5 En la novacin por cambio de deudor, la reserva no puede tener efecto en los bienes del nuevo deudor, ni an con su consentimiento. 6 En el caso de las deudas solidarias, hay que distinguir: si los codeudores que dieron la prenda e hipoteca acceden a la nueva obligacin vale la reserva, de lo contrario, no vale. Finalmente el art. 1644 dice que en los casos y cuanta en que no puede tener efecto la reserva, podran renovarse las prendas e hipotecas pero con las mismas formalidades que si se constituyen por primera vez y la fecha ser la de la renovacin (art. 1644). Para conservar la fecha de la hipoteca y de las prendas que se inscriben, hay que celebrar la novacin por escritura pblica y subinscribirla al margen de la respectiva inscripcin. F) La Asuncin de Deudas Como dijimos al tratar la transmisibilidad de las obligaciones, parte de la doctrina reconoce como figura que permitira el cambio de deudor de una obligacin a la llamada asuncin de deudas en virtud de la cual se podra sustituir un deudor a otro, sin haber novacin. Pero nuestro Cdigo Civil slo regula la novacin, razn por la cual se ha discutido si es posible que tenga aplicacin en nuestro Derecho la asuncin de deudas. Actualmente, el cambio de acreedor sin extinguir la obligacin, es reconocido en todas las legislaciones. Nuestro Cdigo Civil regula la cesin de crditos en los artculos 1.901 y siguientes. No ocurre lo mismo con el cambio de deudor sin extinguir la obligacin, el cual ha sido reconocido slo en algunas legislaciones. En cualquier caso, toda figura que implique un cambio de deudor, sea que se extinga o no la obligacin, siempre requerir de la aceptacin del acreedor, ya que, de no ser as, se estara disponiendo de un derecho ajeno, debido a que al acreedor nunca le ser indiferente la persona del deudor. As lo ha entendido la doctrina que acepta la asuncin de deudas y, as tambin, lo han dispuesto las legislaciones que la reconocen. Por la asuncin de deudas se transfiere la misma obligacin preexistente y, por lo tanto, debieran subsistir los accesorios de la misma. Lo contrario ocurre en la novacin, en que, al extinguirse la obligacin primitiva, se extinguen con ella sus accesorios, salvo que se haga reserva expresa de ellos (en la novacin por cambio de deudor se exige que el nuevo deudor

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consienta en la reserva y ni an con consentimiento del nuevo deudor, sus propios bienes pueden verse afectados por la reserva). Para que la reserva produzca efectos respecto de las cauciones otorgadas por terceros, estos ltimos deben acceder a la nueva obligacin. Ahora bien, en la asuncin de deudas, pese a que por tratarse de la misma obligacin debieran subsistir los accesorios, para que subsistan las cauciones otorgadas por terceros prendas, hipotecas, codeudores solidarios o subsidiarios- es necesario que quienes las han otorgado, consientan en ella, ya que de lo contrario sta les sera inoponible, debido a la misma razn de que a ellos tampoco les es indiferente la persona del deudor por el cual responden. As lo contempla por ejemplo el cdigo alemn. En razn de lo dicho ms arriba, se ha sostenido que la institucin de la asuncin de deudas carecera de inters, por cuanto sus efectos seran los mismos que los de la novacin. Pero esto no es as, ya que los intereses, los plazos de prescripcin, los privilegios, etc., se conservan en la asuncin de deudas, por tratarse de la misma obligacin que se transfiere a un tercero. Tratndose de la misma obligacin, el nuevo deudor podra oponer, en principio, todas las excepciones que emanaban de la relacin entre el primitivo deudor y el acreedor. Entonces, es en lo relativo a los intereses, prescripcin, privilegios y excepciones en lo que encontramos las principales diferencias entre la novacin por cambio de deudor y la asuncin de deudas. Las principales formas en que podra realizarse la asuncin de deudas, equivalen a las formas que nuestro Cdigo reconoce para la novacin por cambio de deudor, es decir, la delegacin y la expromisin. Para determinar si puede esta institucin tener aplicacin en nuestra legislacin, debemos analizar las normas de la novacin. As, encontramos que la sustitucin de un deudor a otro con el consentimiento del acreedor para darlo por libre, producir siempre novacin. Al contrario, si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, se agregar un nuevo deudor al originario, obligndose el primero como diputado para el pago o en forma solidaria o subsidiaria, pero siempre subsistir la primitiva relacin obligatoria (art. 1635) Hay algunos autores que han rechazado esta conclusin y, han sealado que el consentimiento del acreedor para dar por libre al primitivo deudor no produce siempre novacin, sino que es slo uno de los requisitos que exige nuestro Cdigo para que sta se produzca. Agregan al requisito anterior lo dispuesto por el art. 1634, segn el cual, Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua. En estas circunstancias, concluyen, es perfectamente posible

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que el acreedor acceda a dar por libre al primitivo deudor (y se cumpla as con el requisito exigido por el art. 1635), y a la vez manifieste expresamente su intencin de no novar, y de mantener vigente la misma obligacin originaria, con subrogacin de un deudor por otro (con lo cual dejar incumplido el requisito exigido por el art. 1634). Ante esta argumentacin, debemos decir que, si bien no se produce novacin si no aparece la intencin de novar, el mismo artculo 1634 seala que en tal caso, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, es decir, la obligacin originaria subsistir junto a la nueva, razn por la cual, lo pretendido por estos autores que el deudor quede liberado, y por lo tanto no haya ya obligacin para l- no sera posible. Con todo, como ya dijimos, creemos que el requisito para que se produzca novacin consistente en el nimo de novar, se cumple en la novacin por cambio de deudor, en cuanto el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor.

IV.- LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA. A) Concepto (art. 2492) Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se ha extinguido por la prescripcin. Es importante destacar que lo que se extinguen son las acciones y derechos, porque en virtud de lo establecido en el artculo 1470 n2 las obligaciones prescritas subsisten como naturales. Por eso se podra decir que hay una imprecisin en el art. 1876 n1 cuando seala que las obligaciones se extinguen en todo o parte, por la prescripcin. B) Fundamentos: a) b) c) d) e) justicia social, se sacrifica la justicia conmutativa. Motivos superiores de orden y paz social. (Corte Suprema, 1929). Sancin al acreedor negligente. Presuncin de que la obligacin se ha extinguido por otro modo. Presuncin de abandono por parte del acreedor de un derecho que le pertenece (Corte Suprema, 1963).

C) Presupuestos:

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- inactividad del acreedor para hacer efectivo su crdito. - falta de reconocimiento del deudor del crdito. D) Caractersticas: 1.- opera de pleno derecho: No requiere de declaracin judicial, pero el que quiera aprovecharse de ella debe alegarla. El juez no puede declararla de oficio. (Art. 2493) Este tema ha sido muy discutido porque al decir el Cdigo que el que quiera aprovecharse de ella debe alegarla, algunos, como Arturo Alessandri Rodrguez, han sostenido que opera por declaracin judicial. Sin embargo, hay una serie de razones para estimar que opere de pleno derecho: a) El art. 2514 dice: La prescripcin que extingue las acciones derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo , durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. b) Cuando el Cdigo dice que el que quiera aprovecharse de ella debe alegarla, significa que debe alegarse ya sea como accin, demandando, o cmo excepcin, porque ya oper, pero que si no se opone el juez no puede declararla, porque hacerla valer es un derecho, que se puede renunciar. c) El art. 2494 dice que la prescripcin puede ser renunciada pero slo despus de cumplida. Evidentemente se renuncia despus de transcurrido el plazo, pero antes de la declaracin judicial. d) El art. 464 n17 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que la prescripcin de la deuda puede oponerse como excepcin a la demanda ejecutiva. Si bien el juez no puede declararla de oficio hay excepciones: a) Prescripcin del mrito ejecutivo del ttulo. b) Prescripcin de la accin penal (antes de que se investigue). c) Prescripcin de la pena. 2.- Puede renunciarse expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida. Art. 2494. La renuncia tcita es cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor, por ejemplo, cuando paga intereses o pide plazo. El efecto de la renuncia es el mismo que el de la interrupcin de la prescripcin, es decir, se empieza a contar nuevamente el tiempo de prescripcin. La renuncia a la prescripcin es una enajenacin, por lo tanto se requiere capacidad de enajenar.

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El art. 1470 n2 seala que son obligaciones naturales las que se han extinguido por la prescripcin. Si una obligacin ha prescrito es natural, entonces, qu ocurre si se pagan intereses de una deuda prescrita? se est pagando una obligacin natural o se ha renunciado tcitamente a la prescripcin? Si se ha pagado una obligacin natural quiere decir que no se puede exigir el capital porque la obligacin es natural y no se puede exigir su cumplimiento. Si es una renuncia tcita a la prescripcin, se puede exigir el cumplimiento del capital porque la obligacin se ha convertido en civil. En nuestra opinin, como sealamos al estudiar las obligaciones naturales, ese acto consiste en renunciar tcitamente a la prescripcin y, por lo tanto, la obligacin se convertira en civil y se podra exigir el capital de la obligacin. En cambio, si se hace un pago parcial o de intereses despus de declarada judicialmente la prescripcin, ello es el pago de una obligacin natural que no permite exigir el pago del resto de la obligacin. Esta interpretacin est fundada en tratar de dar una interpretacin lgica a la ley porque de lo contrario no habra como distinguir una institucin de la otra. 3.- Las reglas de la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, las Iglesias, las municipalidades y corporaciones nacionales y de los individuos particulares que tengan la libre administracin de lo suyo. (Art. 2497). Esto es as porque en contra de quienes no tienen la libre administracin de lo suyo, se suspende; corre, pero se suspende, a favor de los incapaces y de la mujer casada en sociedad conyugal. Sin embargo, despus de diez aos, opera de todos modos la prescripcin. E) Requisitos: 1.- accin prescriptible: por regla general todas las acciones prescriben salvo excepciones: particin, nulidad de matrimonio, para pedir servidumbre legal de trnsito. Las excepciones no prescriben, salvo la de nulidad, que prescribe junto con la accin. En las excepciones no hay una inactividad porque se hacen valer cuando se es demandado. 2.- Que sea alegada (aunque opere de pleno derecho). La prescripcin se puede alegar por la va de la accin o como excepcin. Generalmente se opone como excepcin. Sin embargo, quienes sostienen que opera por declaracin judicial sealan que en vez de oponerla como excepcin hay que demandar reconvencionalmente. Sin embargo, el art. 464 del CPC reconoce expresamente que se puede oponer como excepcin. Actualmente se considera que basta oponerla como excepcin. Sin perjuicio de ello,

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tratndose de las acciones reales, que prescriben por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, como veremos, la jurisprudencia ha sostenido que junto con oponer como excepcin la prescripcin extintiva de la accin real, como su fundamento es la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, habr que demandar reconvencionalmente la declaracin de que ha operado dicha prescripcin adquisitiva. 3.- que no est interrumpida: art. 2518. La interrupcin es el efecto de ciertos hechos que afectan los presupuestos de la prescripcin: a) naturalmente: todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda (cesa la inactividad del deudor). No necesariamente importa una voluntad de cumplir, como lo ha dicho la jurisprudencia. Este reconocimiento puede ser expreso o tcito (ejemplo: ofrecer garantas, pedir plazo, pagar intereses). La jurisprudencia ha dicho que el reconocimiento de firma no importa ni interrupcin natural ni renuncia tcita a la prescripcin. En definitiva, la interrupcin natural es lo mismo que la renuncia tcita slo que sta ocurre una vez cumplida la prescripcin y, por lo tanto, envuelve una enajenacin, en cambio la interrupcin ocurre mientras est corriendo el plazo de prescripcin. b) civilmente: por la demanda judicial. Cesa la inactividad del acreedor. Se ha discutido si es necesario que sea propiamente la demanda. Qu pasa por ejemplo si se cita al deudor de confesar deuda para poder demandarlo ejecutivamente? Hay posiciones divididas. En materia de prescripcin adquisitiva el Cdigo dice que es todo recurso judicial intentado, por lo que no tiene por qu ser demanda. Sin embargo, como en la prescripcin extintiva dice demanda, se ha sostenido que tiene que ser demanda. Sin embargo, hay quienes sostienen que otros recursos, como una citacin a confesar deuda o una medida prejudicial precautoria, tambin seran aptos para interrumpir, porque el fundamento de la interrupcin civil, es que cesa la inactividad del acreedor. Aun habiendo demanda judicial, segn lo seala el art. 2518 inc. final, la prescripcin no se interrumpe en los casos del art. 2503. Esto es: i.- Si la demanda no se ha notificado legalmente. Sin embargo, hay jurisprudencia que ha dicho que se interrumpe por la interposicin de la demanda, porque la notificacin depende de un tercero y la inactividad cesa con la interposicin, pero ello no es as, porque el que debe encargar la notificacin es el demandante, y el demandado, mientras no se le notifique, puede creer que la obligacin est prescrita.

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ii.- Si ha habido desistimiento de la demanda o abandono del procedimiento. iii.- Si el deudor ha obtenido sentencia de absolucin. El efecto de la interrupcin es que hace perder todo el tiempo transcurrido. La interrupcin slo afecta o beneficia a aquellos a cuyo favor o contra quienes se produjo, salvo el caso de la solidaridad o de la indivisibilidad (art. 2519). 4.- que no est suspendida: es un beneficio establecido por la ley en favor de ciertas personas, en virtud del cual el plazo de prescripcin no corre mientras dure el hecho que justifica la suspensin (es personalsimo) (art. 2520). La prescripcin se suspende a favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509: de los incapaces y de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta. Sin embargo, de acuerdo al propio art. 2509, transcurridos 10 aos, no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente. 5.- que transcurra el lapso de tiempo : art. 2514. La prescripcin exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible (art. 2514). Los plazos de prescripcin son legales. Pueden fijarse otros plazos de comn acuerdo? Si se trata de ampliar el plazo no es posible porque dicha estipulacin importa una renuncia anticipada a la prescripcin y, como vimos, la prescripcin puede renunciarse slo despus de cumplida. Si se trata de reducir el plazo, es posible la estipulacin, lo que se deduce del espritu general de la legislacin, por ejemplo, la accin nacida del pacto comisorio prescribe en 4 aos si las partes no han estipulado otro, que no pase de 4 aos; la accin emanada de un pacto de retroventa no puede pasar de 4 aos desde la fecha del contrato. Los tribunales aceptan la reduccin del plazo. Sin embargo, la ley permite ampliar o restringir el plazo de prescripcin en el caso especialsimo de la accin redhibitoria. En cualquier caso, se trata de una norma excepcional y especialsima. Para saber cul es el plazo, hay que distinguir el tipo de prescripcin.

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a) de largo tiempo: no hay una norma general, por lo que hay que atender a la naturaleza y objeto del derecho que se reclama con la accin que prescribe: i.- acciones personales art. 2515 - ejecutivas: 3 aos; - ordinarias: 5 aos. La accin ejecutiva que prescribe a los tres aos dura dos aos ms como ordinaria y en tal caso se hace valer en juicio sumario. Las acciones cambiarias emanadas de la letra de cambio, pagar y cheque, que son ejecutivas, prescriben en un ao. ii.- acciones accesorias art. 2516: prescriben junto con la accin principal. Ello deriva de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (Ya sean reales, como la accin hipotecaria o personales como la accin contra el fiador). iii.- acciones reales art. 2517: se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. As, la accin reivindicatoria prescribe cuando otro adquiere el dominio por prescripcin. La accin de peticin de herencia, cuando el heredero putativo adquiere el derecho real de herencia. Sin embargo hay una excepcin que son las servidumbres que se extinguen por el no uso de 3 aos. Es importante en este punto aclarar que si yo soy poseedor de un inmueble y se ha cumplido el plazo de prescripcin qu ocurre? Si el dueo me demanda, yo no puedo solamente oponer como excepcin la prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria, pues si bien la prescripcin opera de pleno derecho el que quiera aprovecharse de ella debe alegarla. En este caso para oponer lo de prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria, tengo como fundamento la prescripcin adquisitiva del dominio, es decir, al oponer tal excepcin me estoy aprovechando de la prescripcin adquisitiva porque es el fundamento de la extintiva. Si para aprovecharme de ella debo alegarla, voy a tener que demandar reconvencionalmente la prescripcin adquisitiva y ah podr oponer la prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria. Es un tema discutible, pero por lo mismo es mejor hacerlo as, para no perder el juicio por este problema procesal. b) de corto tiempo: Hay que distinguir: i.- presuntivas de pago: emanan de obligaciones que generalmente se pagan al contado. Se presume el pago y por eso duran menos tiempo.

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(a)

(b)

(c)

acciones de 3 aos (art. 2521 inciso 1): accin a favor y en contra del Fisco, Municipalidades por el cobro de cualquier tipo de impuestos. acciones de 2 aos (art. 2521 inciso 2): acciones para cobrar honorarios de jueces, abogados, procuradores, mdicos. En general quienes ejercen profesiones liberales. acciones de 1 ao (art. 2522): Acciones de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de cosas que despachan al menudeo. La de precios de servicios que se prestan peridica o accidentalmente como posaderos, mensajeros, acarreadores, barberos, etc.

Efectos de las prescripciones de corto tiempo presuntivas de pago: art. 2523. 1.- no se suspenden, corren contra toda persona 2.- se interrumpen: (i) naturalmente: - desde que interviene pagar u obligacin escrita o concesin de plazo por el acreedor (se deja de presumir el pago). - desde que interviene requerimiento (se entiende que es extrajudicial porque es interrupcin natural). ii) civilmente: por la demanda judicial. El efecto de la interrupcin es que se pierde el tiempo transcurrido. Una vez interrumpida la prescripcin, a la prescripcin de corto tiempo, sucede una de largo tiempo (intervercin de la prescripcin) art. 2523 inciso final. Esto se funda en que la razn para que sean de corto tiempo, que es la presuncin de pago, con la interrupcin ha desaparecido. ii.- especiales: son las que nacen de ciertos actos y contratos y se mencionan en los ttulos respectivos. Efectos: 1.- corren contra toda persona (no se suspenden) salvo que expresamente se establezca otra regla art. 2524. Por ejemplo: la accin de nulidad relativa se suspende a favor de los herederos menores (art. 1692). La accin de nulidad relativa de los actos nulos en la sociedad conyugal se suspende a favor de los herederos incapaces. 2.- se interrumpen segn las reglas generales (no segn la interrupcin de las presuntivas de pago). El tiempo debe ser menor a 5 aos. Ejemplo: accin pauliana, nulidad

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relativa, acciones especiales que emanan de los pactos accesorios de la compraventa.

V.- LA REMISIN A) Concepto: Es la renuncia gratuita que hace el acreedor a favor del deudor del derecho a exigir el pago de su crdito. Tiene su fundamento en el artculo 12 del Cdigo Civil. Por lo tanto, no pueden remitirse las obligaciones que implican la renuncia a un derecho prohibida por la ley (derecho a pedir alimentos). La Corte Suprema ha dicho que la remisin no siempre es gratuita, tambin puede ser onerosa porque el artculo 1653 que dice que la remisin que procede de mera liberalidad, se sujeta a las normas de la donacin entre vivos. El nico caso en que podra considerarse que hay una remisin no gratuita es la que se hace en una transaccin. En nuestra opinin, cuando el Cdigo dice que la remisin que procede de mera liberalidad se sujeta a las normas de la donacin, es para diferenciarla de la remisin que procede de liberalidad, es decir, que es gratuita, pero no de mera liberalidad. Las liberalidades son actos gratuitos pero que no aumentan el patrimonio del beneficiario o no disminuyen el del benefactor, como la prenda, la hipoteca, la fianza, el comodato, el mutuo sin inters; en cambio las meras liberalidades, las que s aumentan el patrimonio del beneficiario, como la donacin. De este modo, la remisin que procede de mera liberalidad es la que por una parte disminuye el patrimonio del que remite y aumenta el del remitido. Lo anterior concuerda con los artculos de la donacin entre vivos que sealan qu es y qu no es donacin, entre los cuales se seala que no hay donacin en la remisin de una prenda, una hipoteca o una fianza y el art. 1654 inciso final que seala que la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisin de la deuda. De acuerdo a esta posicin, la remisin de la prenda, la hipoteca o la fianza no constituye donacin si el deudor es solvente. Si no lo es, la remisin es donacin. En nuestra opinin tampoco lo sera la remisin de una obligacin de hacer, por ejemplo pintar un cuadro, etc. La importancia de esto es que las

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remisiones que no son meras liberalidades no se rigen por las normas de la donacin, por lo que no requieren insinuacin, no deben pagar impuestos a las donaciones, no pueden dar lugar a la accin de inoficiosa donacin ni a la formacin de los acervos imaginarios. B) Clasificacin: 1.- Voluntaria o forzada a) voluntaria: se hace libremente. b) forzada: la que se impone a los acreedores en la quiebra. Caso del acreedor que vota en contra de un convenio en que se acuerda remitir deudas al deudor y que es posteriormente aprobada. 2.- Testamentaria o por acto entre vivos a) testamentaria: la que el causante hace en su testamento (legado de liberacin). Es distinto al legado del crdito al deudor, caso en el cual la obligacin no se extingue por remisin, sino por confusin. b) por acto entre vivos (art. 1653): si procede de mera liberalidad se sujeta en todo a las normas de donacin entre vivos y requiere insinuacin si excede de dos centavos. Si la remisin es donacin: i.- no es vlida sino en cuanto el acreedor no es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella (art. 1652). ii.- No puede remitirse una deuda a favor de personas incapaces para recibir donaciones. iii.- Puede revocarse por ingratitud. iv.- Debe insinuarse si es superior a dos centavos, de lo contrario es nula en el exceso. 3.- Expresa o tcita a) expresa: en trminos explcitos. b) Tcita: i.- Cuando el acreedor entrega voluntariamente el ttulo de la obligacin al deudor. ii.- Cuando el acreedor destruye el ttulo. iii.- Cuando el acreedor cancela el ttulo. Debe existir nimo de remitir, el que se presume por la entrega, destruccin o cancelacin. Es una presuncin simplemente legal, que admite prueba en contrario.

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4.- Total o parcial a) Total: toda la deuda y sus accesorios. b) Parcial: parte de la deuda. En la solidaridad, si se remite a uno de los codeudores el acreedor no se puede dirigir contra los dems sino con deduccin de la cuota que corresponda al remitido. VI.- LA COMPENSACIN A) Concepto: (art. 1655) Modo de extinguir las obligaciones recprocas existentes entre dos personas hasta concurrencia de la de menor valor. B) Clases: 1.- legal: la que opera de pleno derecho cuando se cumplen los requisitos legales y aun sin consentimiento de las partes. 2.- convencional: la que opera por voluntad de las partes cuando falta un requisito para que opere la legal. a) voluntaria: si el requisito que falta es atingente a ambas partes. b) facultativa: si el requisito que falta es atingente a una sola parte. 3.- judicial: la que opera por sentencia judicial a consecuencia de una demanda reconvencional del demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que opere la compensacin legal (y a consecuencia de haberse acogido la demanda y la demanda reconvencional). C) Requisitos de la compensacin legal: 1.- las partes deben ser personal y recprocamente deudoras, en consecuencia: a) el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor debe al fiador (el fiador tiene beneficio de excusin y su deuda no es actualmente exigible). b) el deudor de un pupilo requerido por un tutor o curador no puede oponer en compensacin lo que el tutor o curador le debe a l (tampoco el tutor o curador puede oponer a su acreedor lo que ste le debe a su pupilo). c) el deudor solidario demandado no puede compensar su deuda con los crditos que sus otros codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan cedido. d) el mandatario no est facultado para compensar los crditos del mandante frente a su acreedor que es deudor del mandante, si no es con consentimiento de ste (excepcin: el mandatario puede oponer en compensacin a los acreedores del mandante, los crditos de ste, pero

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adems los suyos propios, siempre que rinda caucin de que el mandante dar por firme la compensacin, art. 1658) 2.- Art. 1656 N4. Las obligaciones deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad (son compensables las obligaciones de gnero, de dar, y no son compensables las obligaciones de hacer y no hacer y las de especie o cuerpo cierto) 3.- Art. 1656 N2. Las obligaciones deben ser lquidas, es decir, que sean ciertas en cuanto a su existencia (no es lquida la obligacin que se discute en juicio ni aquella en que se discute el monto de los perjuicios en un incidente o en otro juicio aunque ya se haya probado la existencia de la obligacin) y que exista certeza en cuanto a su monto (debe poder determinarse mediante simples operaciones aritmticas). 4.- los crditos deben ser embargables. 5.- las obligaciones deben ser pagaderas en el mismo lugar (excepcin: si las obligaciones son de dinero y cuando el que opone la compensacin tome en contrato los costos de la remesa. Art. 1664) 6.- la compensacin no debe verificarse en perjuicio de los derechos de terceros. Si se ha embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo en perjuicio del embargante por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo (art. 1661). El deudor puede compensar los crditos adquiridos con anterioridad al embargo y puede oponer al propio embargante los crditos anteriores y posteriores al embargo. 7.- la compensacin debe ser alegada (aunque opere de pleno derecho, hay que oponer la excepcin en juicio en la oportunidad correspondiente, art. 160 CPC) 8.- Art. 1656 N 3. Las obligaciones deben ser actualmente exigibles. No son actualmente exigibles las obligaciones sujetas a condicin o plazo suspensivo y las civiles imperfectas (las obligaciones naturales, segn vimos, son exigibles, ya que si no se opone la correspondiente excepcin, el juez debe acoger la demanda). Las esperas (nuevo plazo que se pacta para que el deudor cumpla su obligacin) impiden la compensacin; en cambio no ocurre lo mismo con el plazo de gracia (beneficio que unilateralmente concede el acreedor a su deudor y que consiste en no cobrarle). D) Casos en que no procede (Art. 1662) 1.- no puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de una cosa (genrica) de que su dueo ha sido injustamente despojado. 2.- No puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de un depsito o de un comodato (el depsito y el comodato se refieren a

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especies, por lo tanto, seran obligaciones no compensables). Sin embargo, esta regla tiene otro alcance y se aplica cuando la cosa depositada o dada en comodato ha perecido y se deben perjuicios (que son dinero) y podra operar la compensacin, pero expresamente la ley no lo permite (tambin tiene relevancia esta norma en el depsito de dinero en arca no cerrada, que se presume que es fungible, pero no se puede compensar) 3.- No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude (es una sancin) 4.- No puede oponerse compensacin a la demanda de alimentos no embargables (los que se deben por ley, los alimentos forzosos). La ley permite compensar las pensiones atrasadas. E) Efectos: 1.- opera por el solo ministerio de la ley (de pleno derecho), pero el que quiera aprovecharse de ella debe alegarla en el juicio como excepcin. La extincin de las obligaciones recprocas se produce en el mismo momento en que ambas obligaciones renen todos los requisitos (la compensacin opera an sin conocimiento de las partes, no siendo necesaria una manifestacin de voluntad, por lo que pueden compensar incluso los incapaces). 2.- La compensacin extingue las obligaciones hasta concurrencia de sus valores (hasta concurrencia de la de menor valor). 3.- La extincin de las obligaciones extingue los accesorios de stas (fianzas, prendas e hipotecas). Respecto de la extincin parcial subsisten las prendas e hipotecas porque son indivisibles (debe compensarse toda la deuda). 4.- Los intereses de los crditos compensados dejan de devengarse desde que opera la compensacin. 5.- Cuando haya muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago (art. 1663) F) Renuncia: Siendo la compensacin un beneficio puede renunciarse tanto anticipadamente como una vez cumplidos los requisitos para que opere: 1.- expresa: en trminos explcitos 2.- tcita: a) el deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que un acreedor hace de sus derechos a un tercero, no puede oponer en compensacin al cesionario, los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente. Por su parte, si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, an cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin (art. 1659).

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b) si el deudor no alega la compensacin ignorando un crdito que poda oponer a la deuda, conserva el derecho a compensar con todos los accesorios. Pese a que la compensacin opera de pleno derecho, si no se alega, subsiste el derecho del deudor que no la opuso por ignorancia para hacer valer su crdito con todos sus accesorios (art. 1660).

VII.- LA CONFUSIN A) Concepto: Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunin en una misma persona de las calidades de acreedor y de deudor de una obligacin (art. 1665). B) Clasificaciones: 1.- Por causa de muerte o por acto entre vivos: a) por causa de muerte i.- cuando el deudor hereda al acreedor o viceversa; ii.- cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor; iii.-cuando el acreedor lega su crdito al deudor (diferente al legado de liberacin que envuelve una remisin) b) por acto entre vivos: por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor o por la cesin del derecho real de herencia en que est comprendido el crdito. 2.- Total o parcial a) total: si el concurso de las calidades de acreedor y deudor se verifica en el total de la deuda (se extingue toda la obligacin) b) parcial: si el concurso de las calidades de acreedor y deudor se verifica solamente en parte de la deuda (se extingue la obligacin slo en esa parte) C) Efectos: 1.- se extingue la deuda de igual forma que el pago efectivo (art. 1665) 2.- opera de pleno derecho (art. 1665) 3.- la confusin que extingue la obligacin principal extingue la fianza, pero no viceversa (art. 1666) 4.- el beneficio de inventario, que puede impetrar cualquier heredero, impide que opere la confusin (art. 1669) 5.- en el caso de la solidaridad, hay que distinguir:

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a) solidaridad activa: si se produce confusin entre uno de varios coacreedores y el deudor, la obligacin se extingue; pero el acreedor respecto del cual oper la confusin debe resarcir a sus coacreedores. b) solidaridad pasiva: si se produce confusin entre uno de varios codeudores y el acreedor, la obligacin se extingue; pero el deudor que era dueo del crdito que se confundi, tiene derecho a ser resarcido por sus dems codeudores.

SEXTA PARTE LA PRELACIN DE CREDITOS 1.- Concepto Es el conjunto de normas jurdicas que determinan la manera y el orden en que deben pagarse los acreedores concurrentes de una persona. El principio fundamental es la igualdad esencial de todos los acreedores (par condictio creditorum) 2.- Caractersticas a) Se trata de normas de orden pblico; las partes no pueden crear preferencias no contempladas en la ley, sin perjuicio de que un acreedor puede renunciar a una preferencia de acuerdo a los principios generales del art. 12. b) Miran al inters general de los acreedores (art. 2465). ( Par condictio creditorum). El problema se presenta cuando concurren los acreedores a pagarse ejecutando los mismos bienes de un deudor insolvente. c) Los crditos por excepcin son preferentes (art. 2470) y la preferencia debe interpretarse restrictivamente. (art. 2488) d) La preferencia legal se fundamenta en que, sin perjuicio de que todos los acreedores tienen derecho a ser pagados por sus crditos, hay algunos que tienen un mejor derecho a ello. Ese mejor derecho lo califica la ley,

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exclusivamente. e) Las causas de preferencia son inherentes a los crditos.(art. 2470 inc final). f) Se extienden incluso a los intereses (art. 2491). g) Concurriendo el acreedor preferente en un juicio ejecutivo como tercerista, la preferencia se alega como tercera de prelacin (art. 518 y ss del CPC). Recordemos que si el acreedor no es preferente, hace valer su derecho a pagarse, a falta de otros bienes, como tercera de pago,. h) En la quiebra, se realiza a travs del procedimiento de verificacin de crditos y alegacin de preferencias. 3.- Causas de Preferencia De acuerdo al art. 2470 las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. La ley no reconoce otras causas de preferencia que las anteriores (art. 2488). 4.- Crditos Preferentes Son los crditos privilegiados de 1, 2 y 4 clase (art. 2471) y los garantizados con hipoteca o de 3 clase (art. 2477). a) Clasificacin de las preferencias i.- Preferencias especiales: Son aquellas que se extienden a determinados bienes (2 y 3 clase). ii.- Preferencias generales: Son aquellas que se extienden a todos los bienes, muebles o races, presentes o futuros del deudor con excepcin de los inembargables, (art. 2465). Es el mismo derecho de prenda general que tiene todo acreedor personal, pero con una causa de preferencia legal (1 y 4 clase). b) Clases de crditos i.- Crditos privilegiados de la 1 clase: (art. 2472 y 2473). a) Es una preferencia general. b) Es personal, esto es, no da derecho a persecucin de los bienes una vez que stos salen del patrimonio del deudor (sin perjuicio de la accin pauliana) c) Se pagan por estricto orden de enumeracin sealado en el art. 2472.

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d) Dentro de un mismo nmero, se pagan a prorrata, con independencia de sus fechas. e) Prefieren a todos los dems. Preferencia en relacin a la 2 clase: art. 2476. Preferencia en relacin a la 3 clase: art. 2478. ii.- Crditos privilegiados de la 2 clase: art.( 2474). a) Es una preferencia especial. b) Es personal respecto de los N s 1 y 2 del art. 2474. Es real en el N 3. Crditos prendarios, dan derecho de persecucin de la prenda. c) Prefieren a todos los dems, excepto los de 1 clase, en la forma que indica el art. 2476. iii.- Crditos preferentes de 3 clase o hipotecarios: (art. 2477). a) Es una preferencia especial. b) Es real, da derecho de persecucin de la cosa hipotecada mediante la accin de desposeimiento. c) Prefieren a todos los dems, excepto a los de 1 clase, en la forma que indica el art. 2478. d) Los censos debidamente inscritos se miran como hipotecas. (art. 2480). iv.- Crditos privilegiados de la 4 clase: (art. 2481). a) Es una preferencia general. b) Es personal. c) Se pagan despus de los crditos de la, 2 y 3 clase. d) Prefieren entre ellos por la fecha de sus causas (art. 2482). e) Tienen por objeto hacer valer la responsabilidad de los que administran bienes ajenos, en los casos que seala la ley (art. 2481, Ns 1 a 6). f) Es adems una medida de proteccin para ciertas personas que no pueden administrar lo suyo. v.- Crditos no preferentes: (art. 2489). Son los crditos de la 5 clase, tambin llamados ordinarios o quirografarios, que carecen de preferencia legal (art. 2489). a) Se pagan despus que todos los crditos preferentes. b) Concurren entre s a prorrata, independiente de sus fechas. c) Es el derecho de prenda general del art. 2465 propiamente tal. Sin embargo, la Ley N 20190, conocida como Ley de Mercado de Capitales

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II, cre los crditos subordinados. En virtud de esta ley, que modific el art. 2489 del Cdigo Civil, si entre los crditos de 5 clase figuraren algunos subordinados a otros, stos se pagarn con antelacin a aqullos. Es decir, los crditos subordinados se pagan con posterioridad a los ordinarios. La subordinacin de crditos puede tener origen convencional si es pactada entre el acreedor y el deudor o bien puede nacer de un acto unilateral del deudor al emitir un ttulo de crdito o de un acto unilateral del acreedor. En caso que haya nacido de un acto unilateral del acreedor, slo ser obligatoria para el deudor si con posterioridad la acepto o le fue notificada por ministro de fe. El establecimiento de la subordinacin debe constar por escritura pblica o documento privado firmado ante notario y protocolizado. La subordinacin comprende el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario. El incumplimiento de la subordinacin da lugar a indemnizacin de perjuicios en contra del deudor y a accin de reembolso contra el acreedor subordinado. Por ltimo, el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerar para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito.

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