E L CASO " P R O M E N A D E " Y L A L L A M A D A INDEROGABILIDAD SINGULAR D E REGLAMENTOS EN U N CONTROVERTIDO FALLO por ALBERTO B .

BIANCHI

1. El fallo recado en autos "Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro, s/ demanda contencioso-administrativa", resuelto por la Corte Suprema con fecha 24 de agosto de 1989, ofrece materia interesante para un anlisis acerca de la llamada "inderogabilidad singular de reglamentos", tema sobre el cual la literatura jurdico-administrativa ha ocupado en reiteradas ocasiones . En realidad, tal como expli-" car ms abajo, creo que no se debe hablar de inderogabilidad singular, sino lisa y llanamente de inaplicabilidad.
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2. Si bien los antecedentes del caso estn bien explicados en el extenso dictamen de la procuradora Dra. Reiriz, pieza a la cual el fallo se remite ntegramente, creo que no es sobreabundante sistematizar los principales antecedentes de hecho que originaron el caso. a) La empresa actora obtuvo, en 1974, por parte de la demandada, el dictado de una ordenanza (luego ampliada por otra en 1975) por. medio de la cual se le confera autorizacin para efectuar una construccin que no se ajustaba al Cdigo de Edificacin entonces vigente, aprobado tambin por ordenanza. b) Estando las obras en perodo de avanzada ejecucin, se dict en 1976, luego de una serie de consultas tcnicas y dictmenes, una
Juan Carlos Cassagne, Derecho administrativo, 2* ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1986, t. I , p. 129; Manuel Mara Diez, Derecho administrativo, 2 ed., Plus Ultra, Bs. As., 1975, t. I, p. 339; Bartolom Fiorini, Derecho administrativo, 2 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, t. I , p. 303. Tambin se ha ocupado de este tema Rodolfo C. Barra, ni comentar el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, relativo a este caso (ver revista "Rgimen de la Administracin Publica", ao 10, n 112, enero de 1988, p. 7). Entre los autores espaoles, ver a Eduardo Garca de Enterra, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control jtidicial, E d . Tecnos, Madrid, 1970, y Eduardo Garda de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, 4* ed., Civitas, Madrid, 1988, t. I , ps. 206 y ss.
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segunda ordenanza (materia del pleito), que revoca la anterior por N razones de oportunidad, mrito y conveniencia. c) La empresa actora inici contra la Municipalidad demandada una accin reclamando los daos y perjuicios y el lucro cesante que la decisin municipal le ha causado. d) A l contestar la demanda, la Municipalidad de San Isidro solicit su rechazo, sobre la base de afirmar que la ordenanza que autoriz la construccin era un acto ilegtimo, violatorio del Cdigo d Edificacin entonces vigente y que por ende no poda generar derecho alguno. e) Radicada la demanda ante un Juzgado Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, este tribunal se declar incompetente y las actuaciones quedaron radicadas ante la instancia originaria de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos 'Aires, en razn de tratarse de una accin contendoso-administrativa. f) A l dictar sentencia, la Suprema Corte provincial (con voto / dividido) rechaz la demanda esgrimiendo como tesis central de su I pronunciamiento la llamada "inderogabilidad singular de los reglamen5 ! tos", segn la cual ningn rgano administrativo; p ' " " ^ violaran ^ |i A propias reglamentaciones generales. La ordenanza que confiri la auto\j \ rizacin para construir fue as, a. juicio del superior tribunal bonaerense, \ un acto ilegtimo viciado de nulidad. ^ g) En su pronunciamiento, la Corte provincial determina incluso < que la revocacin efectuada por la ordenanza de 1976, respecto de la H de 1974, lo ha sido por razones de ilegitimidad, y no por razones de Q_ oportunidad, mrito y conveniencia, tal como la primera haba estis blecido, con lo que el tribunal cambia por completo la calificacin Q practicada en sede administrativa del acto en cuestin. h) Deducido el recurso extraordinario, fundado en razones de arbitrariedad y en la violacin del derecho constitucional de propiedad, < comienza el anlisis efectuado por el ministerio pblico, cuya opini ^p-*de fondo se desarrolla en los captulos V I I y V U I del dictamen. i ) La opinin de la Procuracin General, luego compartida por la l \ \ Corte, destaca en primer lugar que siendo las ordenanzas actos de ^\ \ sustancia legislativa, no rige para ellas el principio de la inderogabilidad i singular invocado por el superior tribunal provincial. Abunda as en consideraciones acerca del carcter legislativo de las ordenanzas, con cita incluso del precedente "Rivademar" . /( j) En segundo trmino, destaca el dictamen que la demanda no s ,' / / dirigi a cuestionar la legitimidad de la ordenanza de 1976, sino IJ reclamar los daos y perjuicios que sta haba producido. Este argu
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ment, sobre el cual no vuelve luego el ministerio pblico, era, a mi juicio, fundamental para la resolucin de este proceso, tal como lo sealar ms adelante. k) En tercer lugar, segn la opinin de la Procuracin, las ordenanzas que autorizaron la construccin no estaban viciadas de nulidad manifiesta, siendo relevante para determinar tal circunstancia la conducta posterior de la actora, quien asumi compromisos econmicos para la realizacin de la obra creyendo que estaba amparada por un acto vlido. I) En cuarto lugar, entiende la Procuracin que se debe acoger el agravio de la actora segn el cual no se meritu como prueba decisiva t a l por ejemplo, los dictmenes periciales que fundaban la excepcin al Cdigo de Edificacin y las muchas excepciones que se haban establecido a l en otros casos. U) Como conclusin, la procuradora entiende que se trata, en el presente caso, de un supuesto de responsabilidad del Estado por hecho lcito que genera perjuicios a los particulares, los cuales deben ser indemnizados. Aconseja, en consecuencia, hacer lugar al recurso extraordinario y devolver el expediente para nuevo juzgamiento, criterio que es compartido por la Corte. 3. Creo que para analizar si el fallo ha decidido acertadamente, es preciso reparar en dos aspectos fundamentales. En primer lugar, los alcances de la ordenanza de 1976, revocatoria de la ley de 1974, y en segundo lugar el objeto demandado por la actora. Ambos nos van a dar la medida de lo que debera haber sido decidido. Cabe tener muy en cuenta que si bien todos los informes tcnicos y jurdicos previos a la ordenanza de 1976, determinaban que su similar de 1974 era nula por violacin del Cdigo de Edificacin entonces vigente, lo cierto es que al momento de decidir la cuestin, aqulla determin revocar el acto anterior por razones de oportunidad, mrito y conveniencia. Es decir, no hizo caso de sus antecedentes y no consider ilegtima la ordenanza de 1974. Podemos estar en desacuerdo con esta calificacin, y sealar que en realidad la ordenanza de 1974 era nula, pero el hecho es que la autoridad municipal no lo consider as. Como era natural entonces, la actora no pudo demandar la nulidad de la ordenanza de 1976 aun cuando podra haber intentado demostrar que no era tal la oportunidad, mrito y conveniencia por ella aludida y limit el objeto de su pretensin a los daos y perjuicios que la no finalizacin de la ejecucin de la obra le produca. Al contestar la demanda, la Municipalidad de San Isidro pretende lograr, en sede judicial, lo que no haba hecho administrativamente;

" L a Ley", t. 1989-C, p. 47, con comentario del suscrito.

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es decir, alega la nulidad de la ordenanza de 1974 que ella misma haba revocado por razones de oportunidad, mrito y conveniencia. Probablemente sta era la calificacin correcta acerca de dicho acto, pero la pregunta que debemos formularnos es si la administracin puede, a los efectos de la defensa judicial de sus intereses y con el propsito de evitar el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios, intentar el cambio de la calificacin de un acto administrativo. En otras palabras: puede judicialmente la administracin pedir que se modifique la naturaleza de su propio acto? Segn mi criterio, para que ello ocurra debe lograrse que se declare la nulidad de la segunda ordenanza tambin, que haba errado la calificacin. Desde esta perspectiva, la administracin municipal demandada obr incorrectamente, ya que en todo caso debi haber reconvenido y pedir la declaracin de nulidad de ambas ordenanzas a modo de accin de lesividad, lo que no ocurri al menos no surge del relato efectuado por el dictamen de la Procuracin General de la Nacin, limitndose la defensa municipal a sealar la nulidad pura y simple de la ordenanza de 1974 La. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires entendi, sin embargo, que asista derecho a la demandada y que la ordenanza de 1974 era nula, no obstante que pesaba sobre ella una revocacin por razones de oportunidad, mrito y conveniencia. Acude al principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos y declara ilegtima a la ordenanza que haba autorizado la construccin. Segn mi criterio v planteada de esta forma la cuestin, este fallo result violatorio de los extremos de la litis, pues si bien la municipalidad demandada haba alegado la nulidad de la ordenanza de 1974, ello no integraba la pretensin esgrimida, ya que no haba habido reconvencin por parte de aqulla. El pronunciamiento, entonces, deba ceirse a la existencia de una ordenanza revocada por razones de oportunidad, mrito y conveniencia y determinar si de ella surgan perjuicios que estaban debidamente probados. Como vemos, el nudo de la cuestin se cierra en torno a determinar si, efectivamente, la ordenanza de 1976 revoc la anterior de 1974 por razones de ilegitimidad o por razones de oportunidad, mrito y conveniencia, ya que las consecuencias de adoptar una posicin u otra son diametralmente opuestas. Es evidente que se debe admitir que tal vez en algunos supuestos, frente a una revocacin, pueden quedar dudas acerca de cul ha sido la causa de ella, lo cual no parece ocurrir en este caso, ya que la propia ordenanza lo seala claramente. Por ello, uno de los votos disidentes, el del Dr. Cavagna Martnez, entendi que la ordenanza haba sido revocada por razones de oportunidad, correspondiendo por tal motivo, conforme al prece-

dente "Pustelnik" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin , la indemnizacin solicitada. La Corte Suprema de Justicia, de la mano del dictamen de la Procuracin General, cambia este criterio y revoca el fallo anterior, pero a mi juicio tampoco centra el problema en el punto neurlgico del debate. Luego de un pormenorizado relato de la causa, el dictamen entiende (cap. VII) que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad particular de los reglamentos generales, pierde toda virtualidad atento a que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como son los ordenamientos municipales, respecto de los cuales cobran vigencia los principios de que la ley posterior deroga la anterior y la ley especial deroga la ley general. Por tal motivo concluye el dictamen en este aspecto, la ordenanza de 1974 que autoriz la construccin no aparece fulminada de nulidad absoluta y manifiesta. Como consecuencia de ello, a juicio de la Procuracin General, el fallo de la instancia anterior adolece de una decisiva carencia de fundamentos que lo descalifica como acto jurisdiccional vlido. En el captulo V I H , el dictamen menciona lo que a mi juicio es el punto clave de este dilema, es decir, que la demanda no estuvo enderezada a obtener la nulidad de la ordenanza de 1976, sino a reclamar los daos y perjuicios que ella haba obtenido (producto de la revocacin por razones de oportunidad, mrito y conveniencia de la ordenanza de 1974 y su complementaria de 1975), pero no ingresa en el anlisis de ese punto, sino que se desva de l para hacer mrito de que el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires es, adems, arbitrario por cuanto no ha tenido en cuenta prueba decisiva hace alusin a dictmenes periciales rendidos en la causa judicial-^ tendiente a demostrar la razonabilidad de la excepcin acordada por la ordenanza de 1974 a la actora, as como tambin las numerosas excepciones que al Cdigo de Edificacin se establecieron. Finaliza, entonces, sealando que, en la especie, la ordenanza de 1974 constituy un acto vlido y que su revocacin ha sido un acto estatal lcito, que ha engendrado en favor de la actora un derecho a percibir una indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados. 4. Comparto el resultado a que llega el fallo de la Corte Suprema aun cuando debo sealar dos cuestiones que considero fundamentales. En primer trmino, creo que los argumentos empleados deberan haber seguido diferente derrotero. En segundo lugar, tal como lo sealar ms abajo, si bien coincido con el fallo de la Suprema Corte de Buenos
"Fallos", 293-133, sentencie del 7/10/75.

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Aires, en cuanto a la invalidez de la ordenanza de 1974, entiendo, asimismo, que nada se poda decir acerca de ello en este caso, pues habla sido revocada en sede municipal por razones de oportunidad, mrito y conveniencia, lo que impeda cuestionar su legitimidad en sede judicial. Respecto de lo primero, a mi entender el nico momento en que el dictamen de la Procuracin entra al fondo del problema es al comenzar el captulo V I I I , cuando seala que la demanda no est dirigida a cuestionar la legitimidad de la ordenanza de 1976, sino a reclamar los daos y perjuicios que ella le ha causado. A rengln seguido, el dictamen debera haber hecho hincapi en que esta ordenanza se haba limitado a revocar por razones de oportunidad, mrito y conveniencia el acto anterior, y que, adems, la actora no cuestionaba la validez de la segunda; por lo tanto, as planteadas las cosas, los sucesivos tribunales intervinientes no tenan competencia para intentar el anlisis jurdico de ninguna de ellas en cuanto a su validez. Esta cuestin, as focalizada, evitaba en primer lugar tener que ingresar en el problema de si las ordenanzas municipales pueden ser derogadas singularmente y si el fallo haba sido arbitrario por no merituar correctamente la prueba rendida en autos. Se trataba simplemente de aplicar la doctrina de los precedentes "Pustelnik", ya mencionado ms arriba, y "Snchez Granel Obras de Ingeniera c. Dileccin Nacional de Vialidad" *, que resuelven el problema de la responsabilidad contractual del Estado por revocacin de actos lcitos que haban generado derechos en cabeza de empresas constructoras. Bien es verdad, sin embargo, que el fallo de la Corte bonaerense, al resolver el problema conforme al principio de la inderogabilidad singular de reglamentos, oblig a la Procuracin general a ingresar en esa problemtica, pero aun as, ello no era el nudo de la cuestin. Por lo dems, discrepo con la Procuracin en cuanto a que las ordenanzas municipales sean actos de contenido legislativo, siempre y en todo caso. Volver sobre esto ms adelante. En punto a lo segundo, es evidente que la Corte bonaerense declar nula una ordenanza que en sede municipal haba sido revocada por razones de oportunidad, mrito y conveniencia, cuando ello no es posible, pues result, en este caso, violatorio de los extremos de la litis. E n efecto, razonemos as: una ordenanza municipal (de dudosa legitimidad) es revocada en sede administrativa, invocndose para ello razones de oportunidad, mrito y conveniencia. Ello produce dos efec"Fallos", 306-1409; ver, asimismo, "FJ Derecho", t. 111, p. 550, con nota del suscrito.
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tos: en primer lugar, la desaparicin de la ordenanza del mundo jurdico, y, en segundo lugar, la aparicin de una segunda ordenanza que genera en el particular afectado un presunto derecho a ser indemnizado por el perjuicio patrimonial que sta le ha causado . El particular afectado inicia entonces una accin judicial donde slo reclama los daos y perjuicios provocados por la ordenanza posterior, sin hacer alusin alguna a su validez' . Al contestar la demanda, el municipio esgrime como parte de una defensa a mi modo de ver mal empleadala nulidad de una ordenanza que ya ha sido revocada por razones de inters general ajenas a su legitimidad . Debemos preguntarnos, entonces, si esas consideraciones de la demandada sobre la validez del acto revocado pueden habilitar al tribunal a fallar declarando la nulidad de una ordenanza (u otro acto administrativo) que ya ha sido revocada por razones de oportunidad, mrito y conveniencia. A mi modo de ver, ello no es posible, y por eso creo que la Corte de Buenos Aires fall ms all de los extremos de la litis. Debemos tener en cuenta, a este respecto, que no hubo reconvencin por parte de la Municipalidad demandada en el sentido de demandar, a su vez, por va de accin de lesividad, ni tampoco podra haberla habido, ya que se estara demandando la nulidad de un acto administrativo ya inexistente . Por lo expuesto, tanto la conducta de la municipalidad, como la forma en que fue planteada la demanda, limitaban sumamente la competencia de los tribunales intervinientes, quienes estaban slo compelidos a determinar si los daos reclamados por la empresa actora haban sido efectivamente sufridos. As expuesto el problema, vemos
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Esto en el orden nacional est claramente resuelto por el art. 18 de la ley 19.549, y si bien no es tan claro en el mbito de la provincia de Buenos Aires, pues el decreto-ley 7647/70, de Procedimiento Administrativo, no establece especficamente, en sus arts. 113 a 119, un derecho indemnzatelo, proviene, sin dudas, de los principios generales del derecho. Lo cual podra haber sido cuestionado con miras a obtener un resarcimiento econmico mayor. Entiendo que es importante distinguir que aun cuando consideremos que un acto administrativo es ilegtimo, si la autoridad competente lo ha revocado por razones de inters general, ello implica haberlo considerado vlido, y su legitimidad ya no se puede discutirla; caso contrario, su revocacin habra tenido lugar por la nulidad que sus vicios acarrearla. Sobre este particular, debemos tener en cuenta que una razn de lgica elemental nos indica que un acto administrativo no puede desaparecer dos veces del mundo jurdico, primero por razones de oportunidad, mrito y conveniencia, y luego por razones de ilegitimidad. E n todo caso, lo lgico hubiera sido reconvenir o iniciar una accin de lesividad de la segunda ordenanza por haber revocado errneamente la primera. Desaparecida esta segunda ordenanza y restablecida la vigencia de la primera, se podra haber discutido su validez.
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que el argumento de la inderogabilidad singular de reglamentos expuesto por el Superior Tribunal del Estado 'bonaerense (ms all de su validez intrnseca) era ajeno a la litis. 5. -Hasta aqu el anlisis del fallo tal cual como el caso fue presentado en la realidad. Pero creo que, en un supuesto de esta naturaleza, no debemos detener la mira de nuestras observaciones tan slo en lo que efectivamente ocurri y como fue resuelto, sino que debemos, paralelamente, extender el horizonte de la crtica un poco ms lejos, y para ello el argumento de la Corte de Buenos Aires acerca de la inderogabilidad singular de reglamentos aun cuando en el caso no era de aplicacin, ofrece un flanco interesante. Tal como dije ms arriba, es evidente que si bien la Municipalidad de San Isidro revoc por razones de oportunidad, mrito y conveniencia la ordenanza de 1974 y su complementaria de 1975, ellas constituan actos nulos por violacin del Cdigo de Edificacin entonces vigente, rigiendo en este aspecto el principio de la inderogabilidad singular de reglamentos. No se explica entonces la conducta del municipio, que produjo la revocacin por razones de oportunidad, mrito y conveniencia, pese a que sus oficinas tcnicas le aconsejaban la revocacin por razones de ilegitimidad. Pero, ms all de este caso particular, lo cierto es que a mi entender el principio de la inderogabilidad singular, a contrario de lo que establece muy autorizada doctrina, con quien me permito disentir " respetuosamente *L y a quien el dictamen de la Procuracin sigue evidentemente, no rige tan slo para actos normativos del poder adnumstxadqr. (sea ste nacionaL provincial o municipal), sino que debe estar tambin establecida para actos legislativos stricto sensu, cualquiera que sea la esfera jurdica de la cual provengan. Sin embargo, antes de ocuparme de l en particular, creo que se debe despejar una dificultad terminolgica que puede ser fuente de confusin. No caben dudas de que el principio en cuestin est mal denominado y produce equvocos, ya que la norma que no es tArzadar en un caso particular, no se deroga, sino, en todo caso, no se la aplica; por tanto, se debera hablar de la inaplicabilidad particular, pues la norma contina vigente aun cuando en un caso especial no sea empleada. , Slo habra aerogabilidad singular si una norma general tuera efectivamente derogada teniendo en mira un caso particular, pero en todo caso la derogacin de ella tendra efectos generales para todos los casos posteriores y dejara de ser entonces singular. Supongamos
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el caso en que exista una ley antigua, que no ha sido empleada durantemucho tiempo y cuya vigencia ha subsistido como consecuencia de ur olvido legislativo. Llegado el caso de aplicarla, se advierte la ineficacia, inoportunidad o deficiencia de ella y se la deroga. Es evidente queel hecho generador de la supresin de la norma es un caso singular, pero sus efectos son generales. Ahora bien, el llamado principio de la inderogabilidad singular proviene o es parte integrante -no caben dudas d uno de mayor jerarqua que obra a modo de garanta, que es el Estado de derecho. Todo Estado que se precie de respetar el ordenamiento jurdico y los principios republicanos, est sujeto a la ley, y si bien tiene potestadde dictarla, carece, paralelamente, de facultad para apartarse de ella cuando discrecionalmente quiera. La Constitucin nacional consagrai en el art. 16 la regla de la igualdad ante la ley, que supone, necesariamente, la extensin igualitaria del ordenamiento jurdico a todas las personas que se hallen en iguales situaciones. De all que el rgano legislativo no puede alterar, como regla, este principio. Se puede apartar de l, en homenaje a lo que establece el inc. 16 del art. 67, que si bien ha sido interpretado alguna vez en forma muy amplia por la Corte Suprema , no puede ser entendido de manera tal que se convierta en la puerta por donde ingrese el privilegio desmedido. Desde este punto de vista, no puedo compartir (pese a la autoridad de sus expositores) las opiniones segn las cuales la inderogabilidad singular no alcanza a las leyes y actos de contenido legislativo y s a los reglamentos administrativos, pues creo que establecen una.
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V.gr.; Cassagne y Diez, citados en nota 1.

E n un antiguo fallo, recado en autos "Ferrocarril Central Argentino c Pcia. de Santa Fe", sentencia del 9 de julio de 1897 ("Fallos", 68-234), laCorte, al declarar invlido un impuesto con que la provincia demandada gravabaal Ferrocarril, que se hallaba exento del pago por ley nacional, estableci: "Conferida al Congreso nacional la facultad de acordar privilegios y estmulos queconsidere convenientes, a los fines del inc. 16 del art 67, sin limitar- taxativa-^ mente el alcance de esta facultad, y conferida tambin la de redactar todas las: leyes y reglamentos convenientes para poner en ejercicio los poderes acordados, ella debe entenderse en la {limitacin de los medios a emplearse para el ejerciciode estos poderes federales, superiores siempre a la accin de las legislaciones locales, y que forman parte de la instrumentalidad del gobierno mismo, en que la Nacin provee al bienestar, progreso y prosperidad de todas las provincias". Represe en la palabra "limitacin" con que el fallo califica los poderesdel gobierno federal para el empleo de la clusula de progreso y de los privilegios: que ella autoriza. Creo, de todos modos, que este fallo- que slo consagra tai limitacin respecto del gobierno federa), est dictado en una poca en que, precisamente, la tarea de este ltimo, del cual la Corte es parte inescindible, era consolidarse frente a un pas que todava era, en gran medida, desierto y deba^ enfrentar graves problemas de consolidacin, slo resueltos: en. este siglo.

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distincin que no se justifica. Tanto est sujeto al ordenamiento jurdico el Poder Ejecutivo y sus rganos administrativos, como de igual manera lo est el Congreso, y ambos en definitiva deben conformarse al ordenamiento jurdico por ellos dictado, pudindose apartar de l slo cuando existan razones de excepcin fundadas que as lo aconsejen. Pero estas razones, a su vez, no slo deben consultar la conveniencia personal de quien se favorece con el privilegio, sino que mediante la exencin deben favorecer a la comunidad en su conjunto. Tal es, en definitiva, la ms sana interpretacin del art. 67, inc. 16, de la Constitucin. Como vemos, se trata en definitiva de lograr un juego armonioso entre los arts. 16 y 67, inc. 16, de la Constitucin. Por el primero todos somos iguales (en iguales situaciones) ante la ley. Sin embargo, en virtud del segundo, el Estado se halla habilitado a romper en ciertas ocasiones excepcionales ese equilibrio y establecer, en favor de ciertas personas, privilegios o beneficios que no. concede a otras. Pero reparemos en que si la propia Constitucin ha necesitado de una norma expresa que consagre esos beneficios, quiere decir que la regla en principio es la inderogabilidad singular del ordenamiento jurdico, la cual cede frente a circunstancias de excepcin. Quiere decir, entonces, que no rige en materia legislativa el principio de la derogabilidad singular, sino, al contrario, la regla es la inversa. De ser derogable singularmente una ley, significarla que el rgano legislativo podra suspender a su entera discrecin la normativa general por l dictada, la cual regirla slo en forma provisional y mientras este ltimo lo desee. Por supuesto que las leyes no son al igual que los reglamentos inmodificables, y es jurisprudencia pacfica que nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos al mantenimiento de ellas . Pero cualquier modificacin que se les introduzca debe ser general y aplicable a un nmero indeterminado de casos. Las excepciones que a ellas se establezca deben ser tales y deben estar debidamente fundadas. Se trata, en definitiva, como bien lo seala entre nosotros Fiorini y en Espaa Garca de Enterra y Fernndez , de la aplicacin del viejo y consabido principio de legalidad, al cual considero el agua lustra! en donde se baa todo el cuerpo del Estado de derecho, y que
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la Constitucin ha erigido en pilar de toda su arquitectura (arts. 18 y 19). Es lo que entre los anglosajones se ha llamado "rule of law", cuya idea ha sido desarrollada magistralmente por A. V. Dicey en su clsica obra **, y que en los pases continentales, como Francia, tuvo distinta formulacin con el droit ammistratif, aunque hoy da ambos sistemas estn equiparados, segn lo expone Entrena Cuesta . Lo mismo sucede con los reglamentos. Si bien el Poder Ejecutivo carece de una norma similar a la del art. 67, inc. 16, no pueden caber dudas de que en ciertas oportunidades, tanto el presidente como el resto de la administracin, ya sea. nacional, provincial o municipal, pueden conceder excepciones a su normativa general, en aras del inters general . Ello procede de las facultades implcitas que todo poder tiene y que fueron admirablemente desarrolladas por la Corte norteamericana conducida por la mano del chief justice John Marshall, cuando se discuta la validez de la creacin del Banco de los Estados Unidos, que tantas disputas provoc en su poca En nuestro pas, ha sido Juan Francisco Linares quien ha despejado este camino, con su acertada formulacin de la teora de la permisin implcita en la competencia . De modo que la ausencia de una norma expresa que autorice a conceder excepciones o privilegios a la administracin, no es bice para que sta pueda eliminar en ciertas ocasiones el peso de la obligatoriedad general del reglamento.
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As, por ejemplo, la Corte ha resuelto en numerosas oportunidades que la aplicacin de una nueva ley a situaciones jurdicas an no definitivamente resueltas y, por ende, no incorporadas an al patrimonio de una persona ("Fallos", 243-272, 244-358, 245-450, 246-197, 249-541, 251-279, 252-147, etc.). Fiorini, ob. cit., t. I , p. 303. Carda de Enterra y Fernndez, ob. cit., t. I, p. 208.
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A. V. Dicey, An introduction to the study of the law of the Conjitirtion, con una introduccin de E . C . S. Wade, 10 ed., The Macmillan Press Ltd., London, 1975, ps. 183 y ss. Rafael Entrena Cuesta, Curso de derecho administrativo, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1986, t. I, ps. 57 y ss. i E s verdaderamente importante tener en cuenta que los privilegios y excepciones que autorizan normas de excepcin, si bien benefician inmediatamente a la persona que resulta titular de ellos, no pueden dejar de tener en mira en forma mediata el beneficio de la comunidad toda. E n este sentido, la Corte, en reiteradas oportunidades y tratndose de exenciones impositivas, ha establecido que el Congreso puede eximir de gravmenes fiscales, nacionales, provinciales o municipales, si ello es conveniente para el mejor desempeo de un servicio de inters nacional ("Fallos", 18-340, 68-227, 104-73, 188-272 y 237-239, entre otros). "Me Culloch o. Marybnd", 4, Wheaton, 316 (1819). All se estableci que todo poder qne se otorga debe llevar implcita la concesin de aquellos medios necesarios para la puesta en marcha de los fines que se han asignado a ese poder. Juan Francisco Linares, La competencia y los postulados de la permisin, en "Revista Argentina de Derecho Administrativo", n 2, Buenos Aires, 1971, ps. 14 y ss.
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Es que no existen diferencias de sustancia entre la ley y el regla-mento. Si bien la innegable autoridad de Marienhoff ha indicado, en esta materia, que el reglamento es un acto administrativo, recordemos, paralelamente, que un nutrido sector de la doctrina independiza el criterio de acto administrativo del de reglamento, otorgndole sustancia legislativa y considerando incluso que la categora de lo administrativo debe ser reservada a los actos unilaterales, y no a los contratos, posicin no compartida, empero, por Cassagne, para quien el acto puede ser tanto unilateral como b i l a t e r a l P u e s bien, en esta materia me adhiero a quienes tienen la nocin ms estricta de acto administrativo, en la medida en que creo que esa nocin debe estar slo reservada a los actos individuales y unilaterales de la administracin, pero an voy un poco ms all de ello , ya que no encuentro que entre reglamento y ley haya diferencia a los efectos del principio de la inderogabilidad singular, el cual afecta a ambos por] igual.
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Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administratioo, 2 ed., AbeIedo-Perrot, Bs. As., 1975, t. JJ, os. 222 y ss. ** Como es bien sabido, la doctrina administrativa est dividida en punto a si el concepto de acto administrativo debe ser reservado exclusivamente para aquellas decisiones de orden unilateral de la administracin, o si se lo puede extender tambin a los contratos administrativos. Marienhoff, como dije, es quien tiene la nocin ms amplia, abarcadora tanto de los contratos como de los regla* mentos. E n contra de esta opinin, un importante sector se pronuncia, en cambio, por la tesis de la unilateralidad. Asi, por ejemplo: Manuel M. Diez (este autor se haba pronunciado ya por la tesis de la unilateralidad en su obra El acto administrativo, 2* ed Tipogrfica Editora Argentina S.A., Bs. As., 1981, p. 108, y la ha repetido en Derecho administrativo, ob. cit., t. I L p. 203); Juan Francisco Linares (Fundamentos de derecho administratioo, Astrea, Bs. As., 1975, p. 201); Agustn Gordillo (El acto administratioo, Bs. As., 1963, ps. 77/79, y Tratado de derecho administrativo, E d . Macchi, Bs. As., 1979, t. I I I , ps. IV-24); Jos R. Drorai (Instituciones de derecho administratioo, Astrea, Bs. As., 1978, p. 187); Hctor Escola (Tratado integral de tos contratos administrativos, Depalma, Bs. As., 1977, t. I , ps. 95/98); Toms Hutchinson (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Astrea, Bs. As., 1985, t. I , p. 163). En el Uruguay ha sido Enrique Sayagus Laso quien suscribe esta postura (Tratado de. derecho administratioo, 4 ed. actualizada por Daniel Marrins, Montevideo, 1974, ps. 142/143); y en Mjico, Gabino Fraga sigue esta lnea de pensamiento (Derecho administrativo, 9 ed., E d . Porra S.A., Mxico, 1962, ps. 271/272). Este tratadista, slo extiende k nocin a los actos administrativos unilaterales y bilaterales, excluyendo los reglamentos (El acto administrativo, AbeledoPerrot, Bs. As., 1974, p. 97, y Derecho administratioo, ob. cit.,j t. I I , p. 58). A su vez, Bartolom Fiorini (Teora jurdica del acto administrativo, AbeledoPerrot, Bs. As., 1969, p. 31) pensaba de igual manera. Autores como Cassagne, que independizan el acto administrativo del reglamento, admiten, sin embargo, que existe el principio de inderogabilidad singular en materia legislativa, y no en materia reglamentaria (ver nota 1).
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Naturalmente que esto no implica la pretensin de establecer ma igualdad entre ambos instrumentos, pues existe una marcada diferenciacin que los distingue inconfundiblemente ; pero s, en cambio, estn igualados en su sustancia material. Ambos constituyen normas generales y abstractas aplicables a un nmero indeterminado de casos. Como tales, el legislador (sea el legislador propiamente dicho o el legislador-administrador) traza un diagrama general, el cual considera justo o acertado, y que por regla general suele serlo, pero puede ocurrir que no se prevea en el momento de la sancin una situacin especial que no pueda ser abarcada por el ordenamiento general, o bien aparece posteriormente . En cualquiera de los casos, la situacin puede merecer una excepcin al rgimen general. Aparece aqu, entonces, el problema de la mal llamada derogabilidad singular. En efecto, en tales supuestos, tanto el poder administrador como el poder legislador pueden establecer exenciones al rgimen particular que no fueron en su momento contempladas. Y no encuentro motivos para que esa flexibilidad sea otorgada al Congreso y se le niegue a la administracin. Claro est que una regla ineludible indica que cualquier excepcin al rgimen general debe ser extendida por la misma autoridad que sancion la norma, salvo que hubiera mediado delegacin expresa; de lo contrario se producira un agravio al principio del paralelismo de las formas .
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Por ello, creo que el "principio de la inaplicabilidad singular" rige tanto para las leyes como para los reglamentos. Pero, asimismo, dado un sistema general de normas, ste slo puede ser obviado frente a ana situacin de verdadera excepcin que est especficamente justificada, tanto en los considerandos previos al reglamento, como en el debate parlamentario de la ley. No debemos olvidar que otra regla de hermenutica jurdica, trazada por la Corte Suprema, indica que los priviAunque resulta obvio decirlo, adems de la diferencia del rgano que los emite, la funcin de la ley y del reglamento son diametralmente opuestos, pues mientras una traza las polticas legislativas del Estado y reglamenta en primer grado los derechos y garantas constitucionales, el otro ejerce una competencia subordinada, de segundo grado. Adems y aqu radica la diferencia fundamental, ambos estn dirigidos a llenar competencias constitucionales distintas. Bien sabemos que la previsin del legislador, por muy aguda que baya sido, queda siempre superada por el poder limitado de la realidad. Marienhoff es quien con diversos ejemplos nos lustra acerca de este principio; v.gr., en el caso de la supresin de las entidades autrq'uicas, que si han sido creadas por ley, deben ser suprimidas por igual medio (Tratado..., ob; cit, t. I, p. 400).
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legios y exenciones son de interpretacin restrictiva . Por ello, parece a tenor de lo expresado por las muchas opiniones previas a la sancin de la ordenanza de 197&- que en el caso particular objeto de este comentario, la ordenanza de 1974 que haba otorgado el permiso para construir en abierto apartamiento del rgimen general establecido por el Cdigo de Edificacin, no haba justificado adecuadamente la excepcin contemplada por l, y se habra hecho merecedora de la tacha de nulidad que le atribuy el supremo tribunal de Buenos Aires, si no hubiera mediado una revocacin de ella por razones de oportunidad, mrito y conveniencia. 6. Por ltimo, una reflexin en torno de una afirmacin que contiene el dictamen de la Procuracin General acerca'de la naturaleza jurdica de las ordenanzas ministeriales. Dice apoyndose en el criterio autonmico sentado en "Rivademar" que las ordenanzas municipales constituyen actos de naturaleza legislativa, es decir, no constituyen reglamentos. A mi entender, la naturaleza de un acto depende, en buena medida, de la naturaleza del ente u rgano que lo ha emitido, y aqu volvemos al problema de la naturaleza jurdica de las municipalidades, la cual, segn intent explicar en mi artculo citado en nota 2, no es una cuestin dogmtica, sino que depende, en definitiva, de lo que al respecto decida el legislador provincial. Creo que la potestad de dictar actos de naturaleza legislativa es un atributo propio de aquellos entes que tienen poder constituyente. Es esa potestad de autoorganizarse en el ms alto grado (aun cuando ella est sujeta a ciertos recaudos, como en el caso de las provincias) la que confiere, a la persona jurdica pblica, la capacidad de dictar actos normativos con alcance y fuerza legaL Si se carece de esa potestad, es decir, si la persona en cuestin es un ente dotado slo de autarqua, las normas de contenido general que se dicten debern su validez a una de rango superior, pero dictada en una esfera jurdica diferente, de modo que parecern leyes, pero slo lo sern en sustancia, aunque no en naturaleza. Esta disquisicin que no puedo ocultar rezuma cierto dogmatismo; se apoya en que la ley, como expresin superior de la voluntad popular, debe proceder de un rgano que sea capaz l propio tiempo de sancionar la Constitucin, o bien de poner en marcha el mecanismo de su reforma.
Una amplia corriente jurisprudencial de la Corte establece que los privilegios, exenciones y situaciones de emergencia, deben ser interpretados en forma restringida. As, desde el mismo L 1, p. 30, de la coleccin de "Fallos", en sutos "Alejandro Bemheim c. Fisco Nacional" (1863), se sucede una lista que puede ser ejemplificada con "Fallos", 75-402, 105-30, 157-317, 211-1812, etc.
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A mi entender, entonces, la diferencia entre la ley y el reglamento no procede de que la primera sea sancionada por una asamblea legislativa elegida por voto popular y el reglamento por una persona nica; A este respecto se podra ensayar la idea de que no puede tener categora de reglamento una norma sancionada por un cuerpo colegiado elegido en forma popular. A ello se debe responder que si esa asamblea legislativa lo es de un ente administrativo, sus normas sern reglamentos administrativos. Adems, el mismo presidente de la Nacin o los gobernadores de provincia son elegidos por va de sufragio popular, y no por eso dictan leyes, sino reglamentos. Del mismo modo, la Corte Suprema es un cuerpo colegiado y sus acordadas tambin son reglamentos. En suma, la potestad de dictar leyes es una de las. cualidades de las comunidades organizadas como Estados, y slo se la adquiere con el ejercicio del poder consttuyente. Las entidadesautrquicas no son Estados, sino delegaciones administrativas de ellos;, por tanto, carecen de capacidad para sancionar leyes. En la provincia de Buenos Aires, las municipalidades, conforme a la Constitucin vigente de 1934, no son Estados municipales, ya que carecen de autonoma, siguen siendo an (muy a pesar de lo que la Corte haya establecido en "Bivademar") delegaciones administrativas, de modo que sus ordenanzas son reglamentos, y no leyes. Esto implica que la Corte provincial, aun dentro del concepto de inderogabilidad singular, slo aplicable a reglamentos, podra haber anulado la ordenanza de 1974, si sta no hubiera sido revocada previamente por oportunidad, mrito y conveniencia. TEXTO DEL FALLO COMENTADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN.
"PROMENADE S.R.L. c. MUNICIPALIDAD DE SAN ISIDRO, S/ demanda con-

tencioso-administrava". RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Acto administrativo lcito que revoca uno anterior. Razones de la revocacin. REGLAMENTOS: su inderogabilidad singular. MUNICIPALIDADES: autonoma. Consecuencias. Dictamen de la procuradora fiscal: Suprema Corte: I . - La empresa "Promenade S.R.L." promovi demanda contra la Municipalidad de San Isidro, provincia de Buenos Aires, por cobra

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de los daos y perjuicios que le caus la revocacin, mediante la ordenanza 5203/76, del permiso de construccin de un centro habitaCional, comercial y cultural, "Paseo de Ftima", obra parcialmente ejecutada. Seal la actora que, en el ao 1974, inici un expediente de consulta ante la Municipalidad demandada (expte. 08767-S-1974), sobre la posibilidad de realizar la construccin cuyo proyecto se acompaaba, atento que el Cdigo de Edificacin vigente por entonces calificaba como "zona parque" el rea del emplazamiento elegido. En razn de la magnitud de la inversin que supona el proyecto agreg no poda adquirir el terreno en que se levantara, sin tener la seguridad jurdica de contar con la aprobacin reglamentaria de los rganos competentes comunales. Previos los informes de las oficinas tcnicas del municipio, el Concejo Deliberante sancion la ordenanza 4744, el 16 de setiembre de 1974, mediante la cual se autoriz al Departamento Ejecutivo a aprobar el mencionado proyecto. Aclar la accionante que, si bien haba encarado la solicitud de autorizacin por va de "excepcin" a la normativa edificatoria vigente, y as tambin lo haba considerado el Departamento Ejecutivo en su mensaje 231, en cambio el Concejo Deliberante suprimi, al sancionar la ordenanza, el concepto de excepcin, por lo que pudo razonablemente entenderse que el cuerpo haba modificado el Cdigo de Edificacin, en la calificacin como "zona parque" del predio en que se levantara la obra. Mxime cuando tal modificacin agreg suprima una verdadera anomala normativa, abiertamente alejada de la realidad morfolgica urbana, tratndose de un rea densamente comercial de la localidad de Martnez, sobre la Avenida del Libertador General San Martin en su interseccin con la calle Alvear. Promulgada, la ordenanza por decreto 496, el 27 de diciembre de 1974 la Municipalidad aprob los planos respectivos. En el curso del ao 1975, por una nueva ordenanza (5003/75), se autoriz que en el mismo edificio, una vez construido, funcionaran instalaciones destinadas a sala de conferencias, convenciones, exposiciones, cine y teatro. Diez meses despus agreg, cuando las obras haban avanzado aproximadamente en el 65% del total, el intendente municipal de jacto dict el decreto 317, de fecha 12 de abril de 1976, ordenando paralizarlas hasta tanto se revieran los antecedentes y circunstancias que dieron origen a la ordenanza 4744/74. Por decreto 559/76 se cre una "Comisin Investigadora ad hoc y ad honorem", para que realizara las ms amplias investigaciones a que hubiere lugar, tendientes a deter-

minar la eventual responsabilidad administrativa y/o penal que pudiera emerger de la sancin de las ordenanzas cuestionadas. Seal la actora que el informe de la Comisin Investigadora concluy en la existencia de irregularidades en el procedimiento de sancin de la ordenanza 4744/74, pero sin imputar a persona alguna la comisin de actos dolosos, negligentes o culpables "como era de su ineludible obligacin hacerlo, para que el imputado tuviera oportunidad de ejercer su derecho de defensa". Tampoco lo hizo el intendente municipal; recibido el informe, no formul denuncia alguna ni orden sumario para sancionar disciplinariamente a los presuntos responsables. En cambio, previo dictamen de la Direccin General de Asuntos Legales del municipio, el intendente de jacto elev a la gobernacin con el mensaje 15, de fecha 1 de octubre de 1976, un proyecto de ordenanza derogando por razones de ilegitimidad las ordenanzas 4744 y 5003. Atento la disolucin del Concejo Deliberante, debi seguirse el trmite establecido por el art. 10 de la ley 8613. Advirti la actora que el gobernador de jacto no suscribi el proyecto elaborado por la Municipalidad y pas las actuaciones a dictamen de la Asesora General de Gobierno, la que se expidi con fecha 28 de octubre de 1976; dictamen que constituy el antecedente inmediato y necesario de la llamada ordenanza 5203/76, origen de los daos y perjuicios cuyo resarcimiento se persigue. Consider sustancialmente el asesor de gobierno: a) que no existan "vicios de entidad suficiente para afectar la validez de las ordenanzas dictadas, por haberlo sido, en efecto, por autoridad competente en materia que le es propia (arts. 24 y siguientes, ley 6769) y que est facultada para dictar su reglamento interno". "El apartamiento de las normas que deban preceder a su sancin dijo el rgano consultivo qued convalidado a travs de la aprobacin que dio el cuerpo deliberativo, sin que en la sesin respectiva edil alguno haya formulado objecin". b) que la disposicin, en cuanto a sus formas, no padece de ilegitimidad, entendiendo por tal lo que no est conforme o no encuadra en la ley, por ausencia de algn requisito o elemento para condicionar la legitimidad de alguna decisin; c) que, por lo tanto, mientras no se pruebe por decisin de autoridad competente la comisin de algn ilcito, civil o penal, cabe concluir que la ordenanza ha abrogado, para la edificacin de que se trata, las normas pertinentes del Cdigo de Edificacin; d) que no obstante la conclusin a que arrib respecto de la validez de las ordenanzas cuestionadas, el asesor de gobierno sostuvo que no exista impedimento jurdico para que el gobernador las derogase,

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en uso de facultades expresas, as como que no corresponda indemnizar los daos que tal derogacin provocara, si se atiende al privilegio y enriquecimiento desigual que import la construccin de un mayor nmero de viviendas que las permitidas por el Cdigo de Edificacin (ver fs. 153/155, primer cuerpo). Sobre la base de ese dictamen seal la demandante el gobernador de jacto dict la ordenanza 5203/76, en cuyo considerando quinto se hizo constar expresamente que la derogacin se sancionaba por razones de necesidad y conveniencia. Concluy, la actora, en mrito a los antecedentes relacionados: 1) que las ordenanzas 4744/74 y 5003/75 fueron legtimas, legalmente vlidas y generadoras de derechos a su favor, los que se encuentran protegidos por la ley y garantizados por la Constitucin nacional (arts. 14 y 17) y la Constitucin provincial (arts. 9 y 27); 2) que el art. 1 de la ordenanza 5203/76 derog a las anteriores por razones de necesidad y conveniencia (inters pblico), o sea, d mrito y oportunidad; 3) que el art. 2 de esta ordenanza, al disponer el ajuste de lasobras legtimamente realizadas sobre el predio, al nuevo Cdigo de Edificacin vigente a la fecha de la ordenanza derogatoria (7/12/76). impuso una condicin ilegal e irrazonable, por ser de cumplimiento imposible, por lo que signific en realidad el aniquilamiento total y definitivo de las obras, con grave dao y flagrante violacin de garantas constitucionales; 4) que la Municipalidad est inexorablemente obligada a indemnizar los daos y peq'uicios ocasionados, en mrito a los fundamentos de la responsabilidad del Estado; indemnizacin que, para ser justa e integral, debe resarcir tanto la perdida o disminucin de los valores econmicos ya existentes (dao emergente), como la frustracin de ventajas econmicas esperadas (lucro cesante). En sendos captulos de la demanda, se justificaron los diversos rubros de daos y de lucro cesante cuyo resarcimiento se pretende en autos. En el captulo V I de la demanda, la actora introdujo la cuestin federal, sosteniendo que las ordenanzas 4744/74 y 5003/75 le haban acordado un derecho que pas a integrar su propiedad, en los trminos de reiterada jurisprudencia de la Corte; derecho del que ha sido privada por la ordenanza 5203/76, sin indemnizacin, en violacin de los arts. 14, 16 y 17 de la Constitucin nacional. I I . Contest la demanda la Municipalidad de San Isidro (fs. 159/169, primer cuerpo). Luego de negar circunstanciadamente las afirmaciones de la actora, defini sus defensas -en los prrafos 27 y

28 en el hecho de que la ordenanza 4744/74 (y su ampliatoria 5003/ 75) era nula, de nulidad absoluta, y que por ende fue revocada por razones de ilegitimidad, sin que tal modo de extincin genere a la actora el derecho a ser indemnizada. Sostuvo que la ordenanza revocada tena vicios en el procedimiento, en la motivacin y en la causa, as como afectaba el bloque de legalidad creando un privilegio. En apretada sntesis, los vicios que seal el representante del municipio demandado fueron los siguientes: <i) Las sesiones ordinarias del Concejo Deliberante eran los das lunes, y el proyecto se elev un da martes. b) El mensaje 231 del intendente municipal aluda a un informe del Departamento de Planeamiento en el sentido de que el anteproyecto infringa normas del Cdigo vigente, por lo que deba tratrselo como permiso de excepcin. c) 'La Comisin de Obras Pblicas del Concejo dictamin favorablemente el proyecto, diciendo que comparta los conceptos contenidos en el mensaje 231. Sin embargo, aconsej sancionar la ordenanza suprimiendo el art. 2 del proyecto, que aluda a la excepcin. d) Que la ordenanza sancionada careci as de "motivacin", por cuanto no expresaba en qu se fundaba para otorgar la autorizacin fuera de la va de excepcin. e) Quien inici el expediente administrativo solicitando el permiso excepcional de edificacin fue el profesional interviniente en la elaboracin del anteproyecto, y no el propietario, que adquiri el inmueble recin despus del dictado de la ordenanza 4744 / ) Dicha ordenanza constituye una resolucin administrativa de carcter particular o individual (permiso excepcional de edificacin) que no puede violar o vulnerar una norma de carcter general (Cdigo de Edificacin), sin afectar el bloque de legalidad, creando un privilegio inconstitucional. i n . Con referencia a la excepcionalidad del permiso acordado, con fundamento en la ordenanza 4744/74, cabe sealar que la actora denunci como hechos nuevos, en los trminos del art. 363 del Cdigo Procesal, noventids casos de excepciones al Cdigo de Edificacin decretados por la Municipalidad demandada, entre los meses de enero y setiembre de 1978, "que ponen de manifiesto dijo entonces que, en esa materia, es algo comn establecerlas sin que ello importe la ilegalidad de los actos que las autorizan" (ver fs. 229/233, primer cuerpo). Con la oposicin de la demandada, el juez de grado admiti los hechos nuevos expuestos y la prueba que sobre ellos podran producir
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las partes (fs. 238/239). A fs. 487/535 (tercer cuerpo) obra el dictamen producido por los peritos de partes y por el perito tercero designado de oficio, arquitecto Exequiel E. D. Prez Milln Elizalde, quienes, entre otros puntos, tuvieron que expedirse sobre el siguiente: "Para que determine, mediante la compulsa de los respectivos expedientes adrninistrativos, si en los casos detallados en el captulo I I del escrito de fs. 229/33 y su otros digo, la Municipalidad ha acordado^ excepciones al Cdigo de la Edificacin y en qu han consistido las mismas". Respondieron ese punto los peritos de la actora y tercero, a. fs. 500/518 vta., concluyendo que, de los 93 expedientes municipales denunciados por la actora, solamente pudieron expedirse sobre 45, dadas las demoras de la Municipalidad en hacer entrega de los mismos. De ellos, 13 expedientes fueron considerados excepciones, por apartarse abiertamente de las especificaciones del Cdigo de Edificacin. Los 32 restantes, si bien no cumplimentaban todos los requisitos del Cdigo, se refieren a situaciones de menor significacin. En cuanto a la perito de la demandada, se expidi en el sentido de que no se trataba de excepciones, sino que se relacionaban con interpretaciones y adecuaciones que el mismo Cdigo de Edificacin contempla, apriorsticamente, en su art. 2.2.1. En lo que respecta a otra obra del mismo partido de San Isidro, sita en la calle Vicente Lpez rfi 355, los peritos de la actora y tercero determinaron que "aun despus de la serie de conclusiones para limitarla y adecuarla a las exigencias legales pertinentes, qued al margen del Cdigo de Edificacin", tanto en lo que respecta a la altura mxima permitida, cuanto a su superficie edificada. La perito de la demandada, en cambio, inform que el edificio aludido encuadraba perfectamente en el Cdigo vigente (ver fs. 519 a 521 vta.). A su vez, a fs. 682/688 dieron explicaciones, los peritos, requeridas por la actora; y a fs. 698/719 ampliaron el peritaje, respecto de los expedientes administrativos que anteriormente no haban podido examinar. Luego de analizar circunstanciadamente cada uno de los casos, la perito de la parte actora y el perito tercero concluyeron que, de un total de 43 expedientes, 25 fueron considerados excepciones que se apartaban abiertamente de las especificaciones del Cdigo de Edificacin, 11 fueron considerados excepciones de menor significacin y los 18 restantes, conformes con el citado Cdigo. La perito de la demandada reiter su postura de f. 519. Del anlisis pericial de los expedientes de excepcin examinados, surgi otra circunstancia que fue alegada por la actora a fs. 1059 vta./ 1060: muchas peticiones fueron formuladas por los profesionales que confeccionaron los planos y proyectos, por s solos o conjuntamente-

con los propietarios, sin que la Municipalidad considerase irregulares las presentaciones suscritas solamente por los profesionales. IV. El seor juez de primera instancia en lo civil y comercial del Departamento Judicial de San Isidro, ante quien tramit la presente causa, se declar incompetente a f. 1141, 6 cuerpo, decretando la nulidad de todo lo actuado. Para as decidir sostuvo que "un examen detenido de la pretensin contenida en la demanda base de las presentes actuaciones hace llegar a la conclusin que constituye una cuestin contencioso-administrativa de competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia ( . . . ) . La pretensin mdemnizatoria reclamada debe entenderse que sustituye a los derechos administrativos dejados sin efecto por la demandada en ejercicio de sus poderes como persona de derecho pblico. Por ello, el rubro indemnizatorio debe participar de la misma naturaleza del derecho administrativo cercenado. De all deviene el reclamo de autos en el mbito propio de lo contencioso-administrativo con competencia improrrogable y de orden pblico de nuestro ms alto tribunal provincial. Cuando el legislador considera conveniente otorgar competencia a los jueces de la instancia ordinaria en materia indemnizatoria ocasionada por el accionar lcito de la administracin pblica, lo seala expresamente (art. 24, ley 5708)". Recurrida la sentencia, fue confirmada por la Sala 2^ de la Cmara Primera de Apelacin del fuero, del Departamento Judicial de San Isidro, a fs. 1204/1208 ( 6 cuerpo). Dedujo la actora recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y de nulidad a fs. 1218/1224, el que fue resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la provincia a fs. 1245/1252. En su pronunciamiento, el superior tribunal local declar que la causa es de su competencia originaria (art. 6 del C.C.A.), por cuanto seal: "En autos se discute si procede o no la indemnizacin. As qued trabada la litis, y el fallo, en definitiva, deber decidir si la ordenanza 5203 por la cual se revocan las anteriores 4744/74 y 5003/75-, de las cuales emergi o se reconoci segn la postura el derecho cuya conculcacin da origen a la demanda de autos, se dict basada en razones de oportunidad, mrito o conveniencia o en razones de ilegitimidad, materia de neto y total contenido administrativo. Y esa decisin es fundamental para reconocer o no la pretensin indemnizatoria de la demandante, objeto del juicio" (considerando I V ) .
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V. La tesis central de la mayora de los integrantes de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que decidi a fs. 1392/ 1423 rechazar la demanda, se bas en el principio de la "inderoga-

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bilidad singular de los reglamentos", segn el cual ningn rgano administrativo puede vlidamente violar sus propias reglamentaciones, concluyendo as que las ordenanzas municipales que autorizaron a la actora a construir eran nulas, de nulidad absoluta, por establecer previsiones particulares que desconocieron las normas edificatorias generales sancionadas, con anterioridad, por el municipio. En consecuencia, la abrogacin dispuesta por la ordenanza 5203/76 dijeron se bas en la ilegitimidad de los actos que dej sin efecto, los que importaron una autorizacin invlida que no pudo generar derecho alguno a favor de la accionante. Para as decidir, la mayora del tribunal a quo tom en consideracin: a) que, conforme a sus propios precedentes, deba examinar previamente la nulidad de la ordenanza que concedi el permiso de edificacin cuya revocacin dio lugar a la presente causa, siendo que tal nulidad articulada por el municipio demandado puede ser opuesta tanto por va de accin como de excepcin; b) que la doctrina administrativa sostiene, de manera uniforme, que para poder dictar un acto de alcance particular que se aparte de una norma reglamentaria preexistente, es menester derogarla, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que, junto a la regla general, coexista una excepcin razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situacin; c) que las conclusiones del asesor general de gobierno (ver fs. 153/155, primer cuerpo), en el sentido de que la ordenanza 5203/76 abrog, para la edificacin de que se trata, las normas anteriores del Cdigo de Edificacin, basndose en principios civilistas sobre derogabilidad e inderogabilidad tcita de las leyes (ley especial nueva deroga a la anterior general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo rgimen legal"), son ajenas a la cuestin de la jerarqua normativa de las reglamentaciones administrativas respecto de los actos de alcance particular; d) que, admitida entonces la irregularidad de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, stas han sido revocadas por causa de ilegitimidad por medio de la ordenanza 5203/76; ello as, pese a que en el considerando 5 " ? de esta ltima se alude a "razones de necesidad y conveniencia". Esta expresin concluyeron se referira a la subsistencia de un inters pblico suficiente para fundar el ejercicio por parte de la administracin pblica de la facultad anulatoria concedida por el ordenamiento y condicionada a la ilegitimidad del acto como justificacin esencial.

e) que resultaba intrascendente la prueba ofrecida por la actora en consecuencia de los hechos nuevos denunciados a fs. 229/233 (permisos de excepcin al Cdigo de Edificacin decretados por el municipio demandado), pues indudablemente nadie podra fundar un derecho sobre precedentes administrativos donde la ley hubiese sido quebrantada, ya que la fuerza de ellos dependera de su conformidad con las normas y de k. subsistencia de las razones de inters pblico que les pudieran haber dado origen. Discreparon, con la opinin de la mayora, los seores jueces del tribunal a quo doctores Cavagna Martnez y Negri. El primero hizo mrito de los antecedentes administrativos y tcnicos de la ordenanza 4744/74, que destacaban el carcter "aceptable y lgico" del proyecto en razn de que el lugar elegido para la construccin constitua, en la realidad, una continuidad de la zonificacin comercial, y que luego se concret con la modificacin anticipada en el mensaje de elevacin 231/74. Agreg, el doctor Cavagna Martnez, que si bien es relativo el valor como precedentes de los numerosos permisos otorgados bajo la misma normativa y excediendo los lmites por ella impuestos, la reiteracin de tales situaciones fcticas deviene trascendente en el caso como elemento corroborante de la apreciacin inicial documentada en los antecedentes de la ordenanza 4744/74, en punto a una configuracin real de las zonas reveladora de la necesidad de modificar el Cdigo de Edificacin. Si los restantes permisos de excepcin para edificar, que se aprobaron en autos agreg, no fueron revocados por el municipio demandado, ello constituye un indicio suficiente para presumir que la invocacin de "necesidad y conveniencia" en la ordenanza 5203/76, para derogar el permiso otorgado a la actora, constituye la motivacin cierta del acto respectivo. "Frente a la vigencia y concrecin total de obras cuya edificacin se autoriz bajo la misma normativa dijo no puede considerarse prepon derantemente decisiva la razn de ilegitimidad que esgrime la comuna como causal de revocatoria". El voto disidente del mencionado juez se fund, asimismo, en los precedentes del tribunal a quo que aplicaron el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos y sus especiales condicionamientos excepcionantes: razonabilidad, objetividad e igualdad. En el caso, excepcionado o derogado el Cdigo de Edificacin, lo cierto dijo es que la ordenanza 4744, que facult al Departamento Ejecutivo a aprobar el anteproyecto de edificacin, fue creada sobre antecedentes objetivos, ponderados como razonables por el rgano deliberativo, nico con competencia exclusiva y excluyente para poder hacerlo. Concluy, sobre esas bases, que la norma particular as expresada no

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pudo ser abrogada por razones de ilegitimidad, puesto que el desvo de la norma general fue meditado, concienzuda y tcnicamente decidido, por razones que -valederas o no interesaban a la comunidad. Luegoi de encuadrar la presente causa en el precedente de este tribunal in re "Pustelnc, Carlos A., y otros" ("Fallos", 293-133), y en la doctrina de V. E. sobre responsabilidad del Estado por daos causados sin culpa a los particulares ("Fallos", 302-159; 304-674; 305-578, 1046 y 1718), concluy valorando los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora, en concepto de dao emergente y de lucro cesante. En cuanto a la disidencia del Dr. Negri, parti de reconocer la ilegitimidad de origen de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, por su contradiccin con el Cdigo de Edificacin y la inexcusable sancin de la ordenanza revocatoria 5203/76, que vino a recomponer el ordenamiento jurdico lesionado. Pero esa necesaria rectificacin afirm no empece a que puedan proceder indemnizaciones si, como consecuencia del acto ilegtimo luego rectificado, hubiesen nacido derechos y se hubiesen producido gastos a cargo de terceros. Luego, fund el resarcimiento en la responsabilidad del Estado por su actividad licita (porque es lcito dejar sin efecto lo ilcito) y en la conducta del tercero que realiz gastos y adquiri derechos. En este caso seal no ha quedado probada la participacin ilcita del actor en el dictado de resoluciones que lo favorecieron, y que gozaron de una inicial presuncin de legitimidad. Por ello, concluy que deba acogerse tanto la pretensin de dao emergente como de lucro cesante, con limitaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los funcionarios que obraron en el actuar egtimo, generando una situacin cuyas consecuencias recaen sobre el erario pblico, por la va de los juicios de cuenta y responsabilidad. V I . Contra el pronunciamiento del superior tribunal local, que rechaz la demanda por mayora, dedujo la actora el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, que fue concedido a f. 1484. Sostiene, la apelante, que la sentencia del superior tribunal local es violatoria de garantas constitucionales y arbitraria, haciendo definitiva la privacin del derecho de propiedad de "Promenade S.R.L.", sin ley que autorice el desapropio, sin indemnizacin previa y sin una sentencia que sea aplicacin del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias particulares del caso. Funda, el remedio federal, en los siguientes agravios que enuncio sucintamente: a) El tribunal a quo, al pronunciarse sobre la nulidad de las ordenanzas en cuya virtud se concedi a la actora el permiso de edifica-

cin, incurri dice en una arbitraria prescindencia del orden normativo vigente. El principio de que una ordenanza municipal posterior deroga, modifica o se integra al orden jurdico preexistente, tiene inequvoco sustento normativo afirma en el derecho pblico provincial, de inexcusable aplicacin en el caso y que ha sido omitido por el tribunal. Por una parte, la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, al establecer en el art. 183 las competencias de los municipios, distingue entre las "ordenanzas" y los "reglamentos" que estn facultados a dictar (inc. 6); y se refiere a ordenanzas generales y especiales, en el inc. 5, sin procedencia jerrquica alguna o diferencias de rango entre ambas. Por la otra, en la Ley Orgnica de las Municipalidades (decretoley 6769/58 y sus reformas), agrega la recurrente, se establece un rgimen derogatorio de las ordenanzas que el faDo impugnado no ha tomado en consideracin (art. 77, inc. o, y art. 281, L.O.M.). b) En el rgimen de la L.O.M., la peculiaridad de las ordenanzas, como categora normativa, y sus diferencias con los reglamentos, reside en una serie de factores concurrentes, entre los que cabe destacar sus caractersticas formales y la conformacin del rgano del que emanan. Afirma la apelante, con apoyo en pacfica doctrina municipalista, que por su naturaleza jurdica las ordenanzas son asimilables a las leyes locales. De ah que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad singular de las ordenanzas generales, pierde toda virtualidad, toda vez que tal principio no se aplica a los actos generales de sustancia legislativa. Tratndose de relaciones entre ordenanzas comunales agrega la actora cobran plena vigencia los principios generales de lex posterior derogat prlor', "lex specialis deroga* generlis" o, segn el caso, lex posterior generalis non derogat speciaW, dado que, en el rgimen constitucional y legal local en vigencia, no hay norma alguna que determine la jerarquizacin de aquel tipo de disposiciones en razn de su mayor o menor generalidad. En consecuencia, afirma, nada obstaba para que el Concejo Deliberante de San Isidro, al sancionar las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, introdujera variaciones, modificaciones o derogaciones a lo establecido en la ordenanza 3805/71, tal como lo expresara el asesor general de gobierno de la demandada, en las actuaciones administrativas previas a la emisin de la ordenanza derogatoria 5203/76. c) Sostiene la apelante que, aun admitiendo como vlido el presupuesto de la sentencia (el de un rgano administrativo que deroga su propia reglamentacin), ella es aun descalificable como acto judicial,

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pues prescinde de circunstancias comprobadas de la causa, conducentes para su decisin, e incurre, en razn de tal omisin, en autocontradiccin. El voto mayoritario dice reconoce la posibilidad de que un acto de alcance particular se aparte de sus propias reglamentaciones, a cuyo efecto debe derogar la norma reglamentaria preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que, junto a la regla general, coexista una excepcin razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situacin. Segn la actora, en el caso median todos los supuestos que el fallo impugnado propone como condicin de validez del acto singular, pero ellos han sido desdeados arbitrariamente -afirma por el tribunal. En el captulo V del recurso extraordinario, la impugnante se refiere extensamente a las constancias de la causa que justifican: 1) la'razonabijidad de la excepcin, creada sobre datos objetivos; y 2) la generalizacin de. las excepciones. Se agravia, por ende, de la arbitraria omisin de prueba decisiva los dictmenes periciales rendidos en la causa tendiente a demostrar las numerosas excepciones al Cdigo de Edificacin, acordadas por la Municipalidad demandada, que en ningn caso dieron lugar a sancin. Ninguno de los permisos acordados en abierto apartamiento al Cdigo citado, determin dice ni paralizacin de las obras, ni demolicin. Concluye, la parte agraviada, en que hay una grave indefensin y una consecuencia invalidante del fallo: al sentirse dispensado el tribunal de la obligacin de analizar la prueba, no ha podido vlidamente concluir que en el caso no convergan todos los requisitos que, en el criterio mismo de la Corte local, justifican la derogabilidad singular de las normas generales. d) Hace mrito, la apelante, de la regularidad de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, as como de los actos administrativos que las complementaron formalizando la autorizacin para edificar conferida a "Promenade SJR.L." Sostiene que las ordenanzas no exhiben vicios en sus elementos esenciales: en el modo de prepararse y emitirse la voluntad por el Concejo Deliberante, es decir, en el procedimiento y formas legales observadas; en su causa y fin pblico; en cuanto a la competencia del rgano emisor, dado que el Departamento Ejecutivo tuvo decisiva y evidente intervencin en el otorgamiento de la autorizacin para construir, antes y despus del dictado de las ordenanzas en cuestin, circunstancia que impide predicar la trasgresin de las reglas de la

competencia, como arbitrariamente dice ha apreciado el Dr. Laborde en su voto. De la plena legitimidad, o al menos, de la regularidad de los mencionados actos, la apelante deriva la improcedencia de su revocacin por razones de ilegitimidad (o anulacin), en va administrativa, cuando declara derechos, como ocurre en el sub lite (conf. art. 5, Cdigo Contendoso-administrativo provincial; art, 114, decreto-ley 7647/70, y art. 114, ordenanza general 267/80). Agrega que resulta aplicable, asimismo, la doctrina del tribunal conforme a la cual la estabilidad de los actos administrativos impide su revocacin por obra del propio rgano que los emiti, a menos que se hubiera incurrido en -una grave y manifiesta irregularidad, determinante de la nulidad absoluta de tales actos ("Fallos", 270-162, 277^430, entre otros), como, por ejemplo, cuando media un grave error de derecho, lindante con la incompetencia, que excede los lmites de lo meramente opinable en materia de interpretacin legal ("Fallos", 250-491, 255-231, 265-349, entre muchos). Tal doctrina, que se sustenta en el respeto de los derechos nacidos de actos que, aunque tuvieran ciertos vicios, no padecen de absoluta invalidez, ha sido aplicada por V.E. en un caso dice la apelante sustancia luiente anlogo al preesnte, tal como lo recuerda el voto- del Dr. Cavagna Martnez. Se trata del caso "Pustelnik" ("Fallos", 293433). e) Afirma, la actora, la arbitrariedad del fallo recurrido :encuanto concluye que la ordenanza 5203/76 derog las anteriores, por; ilegitimidad. Funda su apreciacin en que el Tribunal ha prescindido de la voluntad declarada del acto y de los antecedentes de su gestacin: 1) en sus considerandos, se dan razones "de necesidad y conveniencia", como fundamento conclusivo de la derogacin; 2) la opinin vertida en el dictamen de fs. 196/197, por el asesor general de gobierno, provoc una rectificacin fundamental: de un proyecto de ordenanza anulatoria, se pas a una ordenanza revocatoria, por razones de "necesidad y conveniencia". ' f) 'La arbitrariedad del fallo impugnado se basa tambin siempre a criterio d l a apelante en haber omitido considerar una norma vigente al tiempo de sancionarse la ordenanza 5203/76, esto es,- el decreto-ordenanza 1917/76, emanado del delegado nacional a cargo del Poder Ejecutivo provincial y el decreto municipal 1654/76, reglamentario del anterior. Por medio del primero de los decretos mencionados, se declar la nulidad de las autorizaciones para construir inmuebles acordadas entre el 25/5/73 y el 23/3/76, con el .carcter de excepciones a la ordenanza 3805/71 que, a la fecha de su emisin, no hubieran tenido "principio de ejecucin" (art. 1). Por su parte,
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el decreto 1654/76 precisaba el alcance de este ltimo concepto, determinando que el hecho obstativo de la declaracin de nulidad principio de ejecucin se configuraba cuando en las obras se verificaba el replanteo, excavacin para cimientos y ejecucin de stos, a ms de la acreditacin de la aprobacin de los planos y el pago de los derechos de construccin. De las disposiciones aludidas, extrae la apelante dos conclusiones: 1) la demandada careca de competencia para disponer la anulacin del permiso otorgado a la actora, por cuanto el mismo se hallaba con principio de ejecucin; 2) el hecho de haberse prescindido en el caso de la aplicacin de los decretos citados, descalifica totalmente la conclusin del voto mayoritario del fallo impugnado, en cuanto afirma que la ordenanza 5203/76 constituye un acto de anulacin o revocacin por ilegitimidad. g) Aun suponiendo que, en la especie, hubiera mediado una legtima anulacin de la licencia para construir, afirma la recurrente su derecho a percibir la indemnizacin que reclama, fundndola en las siguientes circunstancias: 1) la conducta desplegada por la actora, quien obr con total buena fe y sin negligencia, limitndose a peticionar lealmente una autorizacin, sin ocultar ni tergiversar dato alguno del proyecto constructivo; 2) la prueba de los ingentes gastos en que incurri la accionante, as como la plena certeza acerca de las ganancias que las obras habran de generar en su favor; 3) la doctrina de V.E., que ampara el derecho de propiedad de los administrados afectados por el obrar legtimo del Estado, en tanto la lesin no se deba a su propia culpa; 4) la doctrina del derecho urbanstico, segn la cual la administracin debe reparar las consecuencias daosas del acto invlido, luego revocado por ella misma, dado que se ha configurado una "falta de servicio". V I I . A mi modo de ver, analizados los agravios a la luz de las constancias de la causa, encuentro que existe materia federal que justifica su examen en esta instancia. Si bien se debate aqu cuestiones de hecho, prueba y derecho local, ajenas como regla a la va del art. 14 de la ley 48, estimo configurado un supuesto de excepcin a dicho principio, en tanto el fallo recurrido entraa una afectacin de las clusulas constitucionales invocadas por la apelante, pues no se muestra, conforme conocida doctrina de V.E., como conclusin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. Asimismo, este tribunal ha decidido, reiteradamente, que las resoluciones judiciales que omiten cuestiones oportunamente propuestas,

conducentes para la decisin del juicio, carecen de base adecuada para sustentarlas y deben descalificarse ("Fallos", 306-950, entre otros). El pronunciamiento recurrido no cumple con esas exigencias, al desestimar por mayora la demanda, sobre la base de considerar que la abrogacin dispuesta por la ordenanza 5203/76 se fund en la ilegitimidad de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75 que dej sin efecto, las que haban otorgado una autorizacin para construir que a su juicio no pudo generar derecho alguno a favor de la accionante. El a quo, basndose exclusivamente en el principio de la "inderogabilidad singular de los reglamentos", sostuvo que el Concejo Deliberante del municipio demandado no pudo vlidamente apartarse de sus propias reglamentaciones urbansticas generales, al dictar las ordenanzas que autorizaron al Departamento Ejecutivo a aprobar el proyecto de lo que sera el "Paseo de Ftima". A mi entender, asiste razn a la apelante en cuanto a que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad particular de Jas reglamentaciones generales, pierde toda virtualidad, atento a que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como lo son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de "ex posterior derogat priori" y "lex speciaUs derogat generalis". En el marco del rgimen municipal estatuido por la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (seccin sexta, captulo nico), que prev que las municipalidades estarn compuestas de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo y que constituye una de sus atribuciones inherentes la de dictar ordenanzas y reglamentos (art. 181, y art. 183, inc. 6), la Legislatura local ha sancionado la Ley Orgnica de las Municipalidades (decreto-ley 6769/58 y sus modificaciones), en la que se deslindan las atribuciones y responsabilidades de cada uno de sus departamentos de gobierno. Conforme al art. 24 de la L.O.M., 'Ta sancin de las ordenanzas y disposiciones del municipio corresponde con exclusividad al Concejo Deliberante"; las ordenanzas as sancionadas por el rgano competente "regirn mientras no sean derogadas por otras que expresamente las mencionen" (art. 281). Compete, por otra parte, al Departamento Ejecutivo, "promulgar y publicar las disposiciones del Concejo o vetarlas dentro de los 10 das hbiles de su notificacin. Caso contrario, quedarn convertidas en ordenanzas" (inc. 2 del art 108) y "reglamentarlas" (inc. 3 del mismo artculo). En la L.O.M., las ordenanzas han sido ntidamente diferenciadas de las reglamentaciones de los rganos burocrticos o descentralizados de la administracin comunal, tanto por sus caractersticas formales,

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como por el origen y conformacin del rgano del que emanan y el procedimiento de su formacin y sancin. Las ordenanzas emanan de un rgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresin "soberana" de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada. En cambio, el reglamento, si bien materialmente legislativo, emana de un rgano que ejerce actividad esencialmente administrativa, mediante un cauce formal distinto, segn un procedimiento que tiene como caracterstica la organizacin jerrquica. El reglamento, que en la estructura municipal es producto de la voluntad de los rganos ejecutivos (intendente, secretarios y funcionarios dependientes), pertenece a la esfera de la "adrninistracin", que es una organizacin instrumental de gestin, tiene carcter vicarial y subordina permanentemente su voluntad a las normas dictadas por los representantes directos del pueblo (conf. Eduardo Garca de Enterra, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, ps. 8 y ss.). V.E. se ha pronunciado recientemente sobre "el carcter de legislocin local de las ordenanzas municipales, frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autrquicas" (in re "Rivademar, Angela Digna Balbina Martnez Galvn de, c. Municipalidad de Rosario, s/ recurso contencioso-administrativo de plena jurisdiccin", R. 593, XXI, sentencia del 21 de marzo de 1989, en especial considerando 8; el subrayado no pertenece al original). Esta funcin legislativa del municipio, por otra parte, no es ajena a la experiencia comparada. En Uruguay, los gobiernos municipales ejercen el poder jurdico de dictar normas de carcter general, obligatorias para sus habitantes, con valor y fuerza de "ley" en su jurisdiccin. Similar denominacin reciben las normas comunales en Brasil. En igual sentido, se ha pronunciado el Superior Tribunal de Crdoba, reconociendo que las ordenanzas dictadas por las municipalidades, dentro de la rbita de sus funciones, no configuran actos administrativos, sino actos legislativos de carcter comunal, ajenos por ende a la materia contencioso-administrativa (sentencia del 30 de octubre de 1972, en autos "Frigorfico Camevali S.A. c. Municipalidad de Crdoba", publicada en "Jurisprudencia Argentina", t. 18, p. 620). En tales condiciones resulta evidente, desde mi punto de vista, que contrariamente a lo declarado por el a quo en el voto mayoritario, la autorizacin para construir que otorgara a la actora, el Departamento Ejecutivo de San Isidro, especialmente autorizado por el Concejo Deliberante de esa localidad, no aparece prima jacie fulminada de

nulidad absoluta y manifiesta, como lo ha declarado el tribunal por l a exclusiva y mecnica aplicacin del principio de la "inderogabilidad singular de los reglamentos", principio que rige en el mbito de los. rganos burocrticos de la adrninistracin, pero que no resulta aplicable a las ordenanzas municipales, sin norma constitucional o legal que as lo establezcan; normas que, por otra parte, el tribunal no se ha preocupado por sealar. Ello, a su vez, lleva a concluir que la sentencia recurrida adolece, en ese aspecto, de una decisiva carencia de fundamentado!* que la descalifica como acto jurisdiccional vlido ("Fallos", 298-565,. entre otros). VIII. Por otra parte, cabe destacar que la demanda no se dirigi a cuestionar la ordenanza derogatoria 5203/76, sino a reclamar los daos y perjuicios que tal decisin habra irrogado a la empresa actora. En tal sentido, aun desde la tesis del tribunal a quo, que entendilegtima la revocacin debido a la nulidad que a su juicio padecan? las ordenanzas autorizatorias, surge inexcusable el anlisis de las circunstancias que precedieron al dictado de estos ltimos actos, dotados en su momento de presuncin de legitimidad y plena operatividad, tanto para determinar la buena o mala fe de la accionante, como el grado de prevsbilidad del riesgo que asuma al construir en tales condiciones. De las particulares circunstancias de la causa judicial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen a la conclusin de que la autorizacin para construir no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad manifiesta, tal como lo expresara el asesor general de gobierno, en su dictamen previo a la sancin de la ordenanza derogatoria. Si tal fue la opinin tcnica del asesor jurdico natural del rgano que emiti la norma derogatoria, va de suyo que no podra argrse sobre la irregularidad patente de las autorizaciones concedidas a la actora, con el objeto de negarle todo derecho a la reparacin de los perjuiciosque le irrog la actuacin del municipio demandado. El examen de la conducta asumida por la empresa, a mi modo de ver, resulta imperioso para determinar los efectos posteriores de la declaracin de invalidez, toda vez que el dolo o culpa del particular o su ausencia son datos a computar para establecer la responsabilidad de la comuna que, a travs de sus rganos constitucionales degobierno, autoriz en su momento la obra y, con tal proceder, llev a que se realizaran inversiones luego frustradas por el retiro del permiso^ de construccin.

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De ah que, en mi opinin, debe acogerse el agravio de la apelante, fundado en la arbitraria omisin de prueba decisiva los dictmenes periciales rendidos en la causa tendientes a demostrar la razonabilidad de la excepcin acordada, en relacin con las normas generales del Cdigo de Edificacin, as como la generalizacin de las excepciones. Estas ltimas, asimismo, aunque no resulten hbiles para fundar un derecho sobre precedentes administrativos donde la ley hubiese sido quebrantada segn seal el a quo, sirven sin embargo plenamente para evaluar la apariencia de legttimidad (regularidad) de las ordenanzas autorizatorias y la conducta asumida por la apelante. En ese marco, el voto del Dr. Negri reconoce la inocencia del adrninistrado, que realiz gastos y adquiri derechos, en mrito a una decisin de la Municipalidad demandada que lo indujo razonablemente a adquirir un inmueble, efectuar inversiones y construir sobre la base de un proyecto aprobado por los rganos competentes locales. En este ltimo enfoque de la cuestin, que es precisamente el que encuadr la demanda, es decir, el de la responsabilidad del Estado por los daos que genera el obrar lcito o ilcito de la administracin, debe admitirse que el tribunal a quo no ha receptado la orientacin de la jurisprudencia del tribunal en lo atinente a los principios generales que rigen el tema bajo examen. En efecto, este tribunal ha admitido el principio de la responsabilidad estatal por sus actos lcitos que originen perjuicios a particulares, aunque tal regla pudiera encontrar obstculo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley especfica que dispusiera lo contrario para algn caso singular; excepciones stas que no estn presentes en el sub examine y que tampoco el voto mayoritario ha tomado como fundamento de su decisorio. IX. Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, dejar sin efecto el fallo apelado y disponer que se dicte un nuevo pronunciamiento. Buenos Aires, 31 de mayo de 1989. Mara Graciela Reiriz. FaUo de la Corte: Buenos Aires, 24 de agosto de 1989. Vistos los autos "Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro, s/ demanda contenciosoadministrativa". Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyas las consideraciones y conclusiones del dictamen de la seora procuradora riscal, a cuyos trminos corresponde remitir en razn de brevedad.

Por ello se resuelve: declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Hgase saber y, oportunamente, remtase al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Augusto Csar Belluscio. Carlos S. Fayt. Enrique Santiago Petracchi. Jorge Antonio Bacqu.