Código Civil de 1936 y Doctrina Peruana, Recepción de La Teoría General Del Negocio Jurídico - Rómulo Morales Hervias

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January 2005
Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: recepcin de la teora negocial del negocio jurdico
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INDICE
Presentacin ........................................................................................................................... 3 I. EDICIN ESPECIAL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Procesos constitucionales y principios procesales ........................................................ Daniel Soria Lujn El amparo residual en el Cdigo Procesal Constitucional ............................................ Omar Cairo Roldn Apuntes sobre la ejecucin provisional de sentencia en el proceso de amparo .... Equipo de Investigacin de Proceso & Justicia "Prescripcin" y Cdigo Procesal Constitucional (Los mecanismos constitucionales de proteccin entre las garras del tiempo) .......................................... Eugenia Ariano Deho La tutela preventiva y el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional: La represin de actos homogneos ................................................................................. Kenneth Garcs Trelles El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional .................... Edgar Carpio Marcos Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional. Algunos apuntes sobre su finalidad y su objeto de control ........................................................... Roger Rodrguez Santander La autoridad de la cosa juzgada en el proceso de amparo. Algunas reflexiones a propsito de la vigencia del Primer Cdigo Procesal Constitucional peruano .................................................................................................. Fernando R. Castaeda Portocarrero II. ENTREVISTAS Francisco Eguiguren Praeli ............................................................................................ 93 9
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Proceso & Justicia 5
Samuel Abad Yupanqui ................................................................................................ Arsenio Or Guardia ..................................................................................................... III. INTERDISCIPLINARIAS La interpretacin del derecho fundamental al debido proceso en la jurisprudencia constitucional de conformidad con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos........................................................................... Luis Alberto Huerta Guerrero La imparcialidad de los jueces y el debido proceso ..................................................... Osvaldo Gozani Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico ..................................................................................................... Rmulo Morales Hervias Facultades probatorias del juez en el estado social de derecho ................................... Diana Mara Ramrez Carvajal IV. COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Prisin provisional y habeas corpus. Un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A propsito del caso Luis Bedoya de Vivanco ................... Jos Antonio Tirado Barrera V. RESEA DE EVENTOS Resea de eventos ........................................................................................................ VI. ANEXO
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Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237) ................................................................ 207
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Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico
Rmulo Morales Hervias Abogado. Magster por la Universidad di Roma "Tor Vergata". Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, la Universidad de Lima y la Universidad de Piura.
1. Introduccin El tema de este artculo es una dplica a la tesis que sostiene que 1a teora francesa del acto jurdico no existe1. Este debate naci en un artculo publicado en esta revista2 que fue replicada por nosotros3. Por el contrario, sostenemos que existe una "teora francesa del acto jurdico" la cual es distinta a la tradicin de la doctrina general del negocio jurdico4 en cuanto a las categoras genricas y en cuanto a los efectos jurdicos. El debate no es de
nombres o de etiquetas (acto jurdico o negocio jurdico) porque estamos completamente de acuerdo con la aseveracin que el articulado del Cdigo Civil peruano vigente es el producto de una denominacin seudofrancesa, de una definicin germana (), y de buena parte de las normas del Cdigo Civil italiano sobre el contrato en general.5. DE CASTRO Y BRAVO6 explic que la doctrina francesa tuvo franca resistencia a recibir el concepto de negocio jurdico. Ella se ha mantenido fiel al uso tradicional del trmino acto jurdico (siguiendo a GROCIO
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LEN, Leysser L., Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte general del Cdigo Civil", en Advocatus, Nueva poca, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 9, II, Lima, ao 2003, p. 258: Todos los autores franceses que han escrito sobre el "acte juridique", desde Charles Aubry (1803-1883) y Charles Rau (1803-1877), discpulos de Karl Salomo Zachari (1769-1843), hacen referencia, en realidad, al concepto pandectista del negocio. LEN, Leysser L., Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per, El acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin, en Proceso & justicia. Revista de derecho procesal, Editada por la Asociacin Civil Taller de Derecho, N 2, ao 2002, Lima, p. 124. Se indica dos ideas: Slo que nunca ha existido una "teora" francesa del acto jurdico. La teora francesa del acto jurdico no es otra cosa que la original alemana, sin otra modificacin que la nominativa. Tambin en: LEN, Leysser L., "Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurdicos (con especial referencia a los contratos)", en Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), Seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len, Presentacin de Vincenzo Roppo, Ara Editores, Lima, 2003, Nota (10) de la pgina 827. MORALES HERVIAS, Rmulo, Existen intercambios sin acuerdo contractual? A propsito de las teoras del contrato y del negocio jurdico, en Revista jurdica del Per, Ao LIV, N 54, Enero, Editora Normas Legales S.A., Trujillo, 2004, pp. 72-75. Usaremos la expresin negocio jurdico en lugar de la denominacin equivocada de acto jurdico a pesar que no existe una regulacin propiamente negocial como el Cdigo Civil alemn o el Cdigo Civil holands. El libro II del Cdigo Civil peruano se intitula acto jurdico pero lo nico de negocio jurdico que contiene tal libro es la definicin de Savigny plasmada en el artculo 140 pero en realidad las normas del Libro II estn referidas mayormente a las normas generales de los contratos del Cdigo Civil italiano de 1942. LEN, Leysser L. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte general del Cdigo Civil, en Advocatus, op. cit., p. 259. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, E1 negocio jurdico, Reedicin de la Segunda Reimpresin de la Edicin original de 1971, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985 p. 20.
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Rmulo Morales Hervias y DOMAT); mas, sobre todo, le ha detenido una dificultad lxica, la imposibilidad de utilizar la frase affaire juridique para traducir la alemana negocio jurdico (con la que ya chocaran los traductores de ZACHARI). En los ltimos aos se ha procurado utilizar el trmino acte juridique con el significado restringido de negocio jurdico, dicindose (as, PLANIOL, MAZEAUD, ROUBIER) que se emplea para designar la operacin jurdica (negotium) y no su prueba (instrumentum). En todo caso, como bien dice SACCO 7 la palabra acte servir tanto para indicar la Handlung (acto) como el Rechtsgeschft (negocio), y de all la confusin de categoras que influy en el sistema jurdico iberoamericano. Es cierto que la doctrina francesa fue influenciada por la doctrina alemana. Charles AUBRY y Charles-Frdric RAU incorporaron en el ambiente jurdico francs el mtodo sistemtico alemn a travs de la traduccin del manual (Handbuch des franzsishen Zivilrechts) de Carl Salomo ZACHARI8 (Tours de droit civil franais) en 1838 y terminada en 1844. Pero luego hubo incorporaciones propias como se comprueba en las ediciones desde 1869 y 1878. Despus, Jean Charles y Victor-Napolen Florent DEMOLOMBE9 profundizaron el pensamiento MARCAD10 pandectista antes de las obras conocidas de Raymond SALEILLES y Franois GNY. Estos hechos deben ser tomados en cuenta para sustentar una autonoma conceptual de la "teora francesa del acto jurdico". Una clara prueba de cmo las categoras alemanas se han yuxtapuesto a las categoras francesas es la nueva clasificacin propuesta por el Profesor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE 11 , quien utiliza concientemente conceptos de tales doctrinas. DE LA PUENTE Y LAVALLE establece que el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas (tpica definicin alemana de Savigny sobre negocio jurdico) pero adems dice que es un acto unilateral, bilateral y plurilateral el cual constituye el gnero de la convencin (concepto francs de Domat y de Pothier). Aade que la convencin es siempre un acto plurilateral y es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas (concepto que combina las doctrinas alemanas y francesas). As, la convencin es el gnero del contrato el cual es el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas obligacionales. Aqu nuevamente se hace una combinacin. Los franceses dicen que el contrato es siempre fuente de obligaciones pero no de relaciones jurdicas obligacionales. De esta manera, la convencin es una categora inexistente para la "tradicin de la doctrina general del negocio jurdico". De otro lado, segn la tradicin de la doctrina general del negocio jurdico el aspecto funcional del contrato se refiere a las relaciones jurdicas y segn la teora francesa del acto jurdico el aspecto funcional del contrato se refiere a las obligaciones. Estas diferencias no son simplemente "modificaciones nominativas" sino diferencias cualitativas. Por eso, no podemos decir que la "teora francesa del acto jurdico" es en realidad la "tradicin de la doctrina general del negocio jurdico". Hay un gran salto cualitativo entre ambas teoras. Quiz este debate pueda distraer la verdadera atencin que debemos tener al analizar la codificacin latinoamericana. El hecho que sostenga la existencia de una categora jurdica ms general que el contrato denominada acte juridique (acto jurdico segn la terminologa francesa) es para constatar que esta teora fue utilizada por la doctrina latinoamericana confundindola con la "tradicin de la doctrina general del negocio jurdico" o con la teora general del negocio jurdico. 2. Ciencia de las pandectas y Cdigo Civil alemn Georg Friedrich PUCHTA (1797-1846) en su obra el manual de los Pandekten (Pandectas) de 1838 expuso su mtodo jurdico consistente en un sistema
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7 SACCO, Rodolfo, voz "Negozio giuridico (circolazione del modello)", en Digesto delle Discipline Privatistlche. Sezione civile, Sotto gli auspici dell'acadmie internazionale de Droit Compar e dell'Associazione Italiana di Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1995. Volume XII, p. 89. GAMBARO, Antonio y SACCO, Rodolfo, Sistemi giuridici comparati, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turn, 1996, p. 314. DEMOLOMBE, Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, tome 1, Pars, D& P. Larriel et al., 1877. MARCAD, Explication thorique et pratique du Code Napolen, tome 4. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, "La convencin y el contrato", en Advocatus, revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, nueva poca, N 7, diciembre, Lima, 2002, pp. 109-110.
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Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico de conceptos compatibles y deducidos de un concepto. Por ejemplo, las proposiciones jurdicas del negocio jurdico (gnero) deban de tener una relacin de compatibilidad y de deducibilidad con las proposiciones jurdicas de otros contratos (especies) establecidos normativamente. Este razonamiento permite el principio del silogismo tradicional en el sentido que el ordenamiento del Derecho viene construido como una pirmide formada por particulares proposiciones y de particulares conceptos que estn en relacin de dependencia recproca y enfrente a las cuales las normas de la ley asumen el aspecto de particulares deducciones13. Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861) estableci una dogmtica organicista14 para razonar jurdicamente el Derecho positivo en su System des heutigen rmischen Rechts (Sistema del derecho romano actual) de 1840. Su mtodo consista en una contemplacin total de las instituciones jurdicas en sus aspectos formal y material15. SAVIGNY deca que necesitan, ciertamente, una doble capacidad: capacidad histrica para recoger con acierto todo cuando hay de caracterstico en cada poca y en cada forma del derecho, y capacidad sistemtica para considerar toda idea y todo principio en ntima relacin y en accin recproca con el conjunto, que es tanto como decir, en su posicin natural y verdadera16. As, la Escuela Histrica se torn en "ciencia pandectstica"17. La metodologa de los pandectistas era el positivismo cientfico y sus postulados eran la jurisprudencia de conceptos, la carencia de lagunas de la ordenacin legislativa, la vinculacin del juez a un mtodo cientfico y la funcin de poltica judicial de neutralizar la jurisprudencia por medio de la cientificacin18. Estas ideas han sido revaloradas en la actualidad en el sentido que las categoras de la dogmtica moderna pueden emplearse histricamente, si se logra conducir con claridad, a su interior, el nexo que existe entre el proceso de formalizacin y el proceso histrico19. SAVIGNY se opuso al racionalismo practico de la codificacin debido a que en Alemania exista una enorme masa de ideas y de opiniones jurdicas no asimiladas reflexivamente por la comunidad jurdica. Esta oposicin se produjo a propsito de la publicacin de la memoria en 1814 por Anton Friedricht Justus THIBAUT (1772-1840). Thibaut sostena la tesis de la necesidad para Alemania de dotarse de un Cdigo Civil, como expresin en el plano de la poltica legislativa de las ideas procedentes de la revolucin francesa. SAVIGNY replicaba que
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12 LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de Marcelino RODRGUEZ MOLINERO, 2. edicin definitiva de la 4. edicin alemana definitiva de 1978, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1980, p. 41; WILHELM, Walter, La metodologa jurdica en el siglo XIX, traduccin de Rolf BETHMANN, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, pp. 76-77; FASSO, Guido, Historia de la filosofa del derecho, Ed. Pirmide, Madrid, 1979, tomo III, p. 55. VIGO, Luis, Visin Crtica de la Historia de la Filosofa del Derecho, Rubinzal y Culzoni S.C.C., Editores, Santa Fe, 1984, p. 151; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Metodologa jurdica, 1. ed., Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 291; FORNO FLREZ, Hugo, Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno", en Advocatus. Revista de derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, ao III, 4. entrega, 1992, p. 43; LEN, Leysser L., "La importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propsito de la modernizacin del Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en IUS ET VERITAS, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Ao XIII, N 26, 2003, pp. 25-28. 13 PIANO MORTARI, Vincenzo, voz "Dogmatica giuridica (Premessa storica)" en Enciclopedia del Diritto, volumen XIII, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Varese, 1960, p. 677. 14 SAVIGNY, Friedrich Carl von, System des heutiqen rmischen Rechts, 1840, tomo I, pp. 262 y 290 y ss. WILHELM, op. cit ., p. 58; FASSO , op. cit., tomo III, p. 56. VIGO, op. cit., pp. 149-150; LARENZ, op. cit., p. 34; VALLET DE GOYTISOLO, op. cit., p. 290. 15 SAVIGNY, Friedrich Carl Von, Sistema del derecho romano actual, en La ciencia del derecho , Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, p. 60 y p. 62; VIGO, op. cit., pp . 148-149. 16 SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, traduccin del alemn de Adolfo G. POSADA, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, s.f., p. 80. 17 PARESCE, Enrico, voz "Dogmatica giuridica", en Enciclopedia del diritto, volumen XIII, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Varese, 1960, p. 682. 18 WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la Edad Moderna, traduccin del alemn por Francisco FERNNDEZ JARDON, Aguilar, Madrid, 1957, p. 405. 19 NARDOZZA, Massimo, "7radizione romanistica e domrnatica moderna, Crisi della scienza del diritto e fondazione storiografica del metodo, en Revista internazionale di filosofia del diritto, ottobre-dicembre, N 4. Serie LXXIII, Giuffr Editore, Varese, 1996, p. 703.
Rmulo Morales Hervias no se poda pretender codificar sin conocer el derecho romano, el derecho germnico y los cambios sufridos por los dos derechos. Aseveraba que si alguna vez la ciencia del derecho llegase a ser propiedad comn de los juristas, los materiales histricos del derecho penetraran ntimamente, enriqueciendo el conjunto: entonces se tendra un propio derecho nacional, al cual no podra faltar un lenguaje potente y adecuado20. El tiempo le dio la razn al jurista porque los juristas alemanes crearon hasta la promulgacin de su cdigo una ciencia jurdica nacional. La dogmtica coincidi con las categoras jurdicas: el 18 de agosto de 1896 se promulg el Cdigo Civil alemn y entr en vigencia el 1 de enero de 1900. En efecto, la promulgacin del BGB cerr definitivamente la poca en la que las fuentes romanas estaban vigentes como derecho positivo en Europa; as es como la doctrina romanista pas al mbito de la historia del derecho21. Por consiguiente, la teora general del negocio jurdico22 represent la materializacin de la unidad armnica intelectual y metdica de la ordenacin jurdica privada. Esta imagen de sistemtica cientfica se complementaba con la formulacin de clusulas generales: eran concesiones notables del positivismo a la tica social meta jurdica de la comunidad, cuyo ejemplo ms ilustre es la autorizacin del pretor romano al iudex para que fallase sobre la prestacin debida ex fide bona23. Tanto la teora general del negocio jurdico como los lmites a la voluntad privada son el reflejo de los aspectos formal y material de la metodologa jurdica alemana. La doctrina alemana del Siglo XIX construy las bases de la doctrina moderna del negocio jurdico (Rechtsgeschft). La categora del negotium iuridicum haba hallado su rimera formulacin doctrinal en el Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Positivae publicado por NETTELBLADT (1719-1791) en 174924. En 1807, HEISSE construy una teora jurdica general que comprenda "derechos" y "actos" (declaraciones de voluntad como negocios jurdicos)25. SAVIGNY fue el primero en estudiar coherentemente al negocio jurdico al formular su mtodo de la representacin convencional entre el lenguaje y la realidad; y de las relaciones lgicas de compatibilidad y de deducibilidad de las proposiciones jurdicas. Puede destacarse como decisiva su obra, que utilizando como sinnimos los trminos declaracin de voluntad y negocio jurdico, estudia unitaria y detalladamente la problemtica del negocio jurdico; cuya distincin respecto del concepto de acto jurdico resultar desde entonces evidente (PUCHTA)26. SAVIGNY no us el trmino autonoma, para evitar la confusin entre negocio y ley27. Y por esta razn, estableci un criterio de diferenciacin entre ley y negocio jurdico28: la ley es fuente de derecho objetivo y el negocio jurdico es fuente de derechos subjetivos y de deberes, es decir de relaciones jurdicas29.
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20 21 22 SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, op. cit., pp. 146-147. CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la ciencia jurdica europea, traduccin de Laura GUTIRREZ-MASSON, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1996, pp. 206-207. GUZMN BRITO, Alejandro, Los orgenes de la nocin de acto jurdico a travs de la construccin de un sistema jurdico, en Corso di Perfezionamento e di Magister in: "Sistema jurdico romanstico, unificacin del derecho y derecho de la integracin (con especial atencin al derecho de los contratos)", Materiali VI, Centro di Studi Latinoamericani della Universit degli Studi di Roma "Tor Vergata", Aracne Editrice, Roma, 1998, pp. 7-26. ( ) WIEACKER, op. cit., p. 427. CALASSO, Francesco, Il negozio giuridico, Lezioni di storia del diritto italiano, 2. ed., Miln, 1967, p. 340; GALGANO, Francesco, El Negocio Jurdico, Traduccin realizada por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa de la Primera Edicin Italiana, Tirant lo blanch. Valencia, 1992, Nota (22) de la pgina 48. GARCA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, S.A., Madrid, 1979, T. 1, p. 655. DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 20. DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 31. SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sistema del diritto romano attuale, trad. de V. SCIALOJA, Utet, Turn, 1886, I, p. 40, nota (b). FERRI, Luigi, La autonoma privada, Traduccin de Luis Sancho Mendizbal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 18; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, en Biblioteca PARA LEER EL CDIGO CIVIL, PRIMERA PARTE, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991, V. XI, T. I, pp. 269-270. Es cierto que los cdigos que fueron influenciados por esta tradicin indican que el contrato es fuente de obligaciones SCHIPANI, op. cit., pp. 43-54. No obstante ello, se debe interpretar sistemticamente las normas para atribuir un significado amplio a los efectos jurdicos provenientes del contrato.
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Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico As, define al negocio jurdico (Rechtsgeschft) como la declaracin de voluntad (willenserklrung) dirigida a la constitucin o al desarrollo de una relacin jurdica30: la voluntad constituye, segn esta teora, la esencia del negocio, el elemento fundamental o, para decirlo con SCHALL, "das eigentliche Agens des Rechtsgeschfts"; y solo por su naturaleza de hecho interior, psquico, necesita de un elemento exterior a travs del cual manifestarse. El significado prctico de la concepcin se reconoce, a la luz de las experiencias sucesivas de la doctrina, en dos puntos principales: la interior voluntad prevalece sobre la declaracin en caso de divergencia; la voluntad produce por fuerza intrnseca sus propios efectos jurdicos. A mayor abundamiento, CALASSO31 afirma que la voluntad es el punto de encuentro del iluminismo con la Escuela Histrica. El cdigo civil se estructur sobre el sujeto jurdico nico, y transport las diferencias subjetivas predominantemente en aquel predicado jurdico que es la capacidad de actuar, esto es, de producir efectos jurdicos mediante la voluntad32. Al estructurarse sobre la base de la voluntad necesaria y suficiente para producir efectos jurdicos, el concepto de negocio jurdico satisface simultneamente (y con esta simultaneidad realiza la igualdad formal del derecho) los intereses del comerciante comprador (por la voluntad suficiente para producir efectos jurdicos) y los del comerciante vendedor (al ser la voluntad necesaria para producirlos)33. El Cdigo Civil de Sajonia de 1863 reconoci la definicin savigniana expresando: un acto es un negocio jurdico cuando la accin de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relacin jurdica34. El Cdigo Civil alemn de 1900 consolid legislativamente la teora sobre el negocio jurdico al regularla en la Seccin Tercera del Libro II (Parte General). As, en la Exposicin de Motivos se defini al negocio jurdico como la declaracin de voluntad privada, dirigida a un resultado jurdico, que de acuerdo con el orden jurdico se realiza por ser querido35. Tambin en el Artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Suizo de 1907, la teora del negocio jurdico es considerada a travs de una extensin directa de las normas del contrato a los dems supuestos de autonoma privada36: las disposiciones generales del Derecho de obligaciones sobre nacimiento, cumplimiento y extincin de los contratos se aplicarn tambin a las dems obligaciones civiles. Esta tendencia influy en los cdigos civiles de Argentina de 187137, Brasil de 191638, Per de 198439, Paraguay de 198740, Cuba de 198841 y de Holanda de 199242. Para SAVIGNY el negocio jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir las relaciones jurdicas, y el contrato es el acuerdo de declaraciones de voluntad que constituye, modifica o extingue una relacin jurdica (derecho subjetivo y deber jurdico). Para WINDSCHEID el negocio jurdico es declaracin de voluntad. Se declara voluntad de que debe producirse un efecto jurdico y el ordenamiento jurdico admite que se produzca porque ha sido querido por el actor del nego-
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30 SCHALL, Der Parteiwille im Rechtsgeschft, Stuttgart, 1887, p. 1 y ss. SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2a. edizione, Casa Editoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Npoles, 1969, p. 34. 31 CALASSO, op. cit., p. 342. 32 TARELLO, Giovanni, Cultura jurdica y poltica del derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, pp. 50-51. 33 GALGANO, op. cit., p. 50. 34 DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 20. 35 TUHR, Andreas von, Derecho civil, Teora general del derecho civil alemn, Los hechos jurdicos, traduccin directa del alemn por Tito RAV, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, volumen II, p. 121, nota (21). 36 DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 22. 37 Artculo 944.- Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. 38 Artculo 81. - Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico. 39 Primer prrafo del artculo 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. 40 Artculo 296.- Son actos jurdicos los actos jurdicos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. 41 Artculo 49.1. El acto jurdico es una manifestacin lcita de voluntad, expresa o tcita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica. 42 Artculo 33.- Un acto jurdico consiste en una voluntad dirigida a una consecuencia jurdica, que ha sido exteriorizada mediante una declaracin.
Rmulo Morales Hervias cio negocio jurdico y el contrato es la reunin de dos declaraciones de voluntad, y que cada una de stas declaraciones haya sido emitida con relacin a la otra. Por tanto, el negocio jurdico es la categora genrica (gnero) y el contrato es la categora especfica (especie). Siguiendo las enseanzas savignianas, von TUHR concibi una categora jurdica denominada manifestaciones de voluntad o declaraciones de voluntad: los negocios jurdicos, los actos jurdicos en sentido estricto y las operaciones jurdicas pertenecen a la categora jurdica de las declaraciones de voluntad. El negocio jurdico es la manifestacin de voluntad de un particular, dirigida a la creacin, extincin o modificacin de una relacin jurdica43. Para el negocio jurdico, debe existir una relacin complementaria entre el contenido de la declaracin y los efectos jurdicos ya que la declaracin de la voluntad privada va dirigida a la concretizacin de un efecto jurdico. En cambio el contenido declarativo no es relevante para la atribucin de consecuencias jurdicas en el acto jurdico en sentido estricto44. Por ejemplo, si el arrendatario de un bien inmueble no inscrito cede su posicin contractual a un tercero deber comunicar al propietario el acuerdo para que operen los efectos jurdicos correspondientes. Segn la teora jurdica de von TUHR el acto de comunicar no es un negocio jurdico porque el declarante (arrendatario) no necesariamente desea los efectos jurdicos de la cesin de posicin contractual. Es decir, las consecuencias jurdicas del acto jurdico en sentido estricto son atribuidas directa y exclusivamente por el ordenamiento jurdico a la simple declaracin de voluntad sin importar el contenido declarativo de los sujetos individuales. Y las operaciones jurdicas45 son los actos que procuran un resultado de hecho pero la consecuencia jurdica se produce solamente cuando se produce dicho resultado. Verbigracia, los modos de adquisicin originaria del derecho de propiedad son operaciones jurdicas. El acto jurdico en sentido estricto tiene una regulacin en el Nuevo Cdigo Civil del Brasil promulgado en 2002 y vigente desde enero de 2003. El artculo 185 dice lo siguiente: Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. Es decir, las normas sobre los negocios jurdicos se aplicarn supletoriamente a los actos jurdicos en sentido estricto. La diferencia relevante entre el acto jurdico en sentido estricto y el negocio jurdico es que en el primero no hay propsito jurdico y en el segundo si lo hay. La idea de propsito jurdico fue planteada de manera ms explcita por Karl Friedrich Wilhelm GERBER46 al concebir el sistema jurdico como ordenamiento al servicio de la voluntad individual. Asimismo, define el negocio jurdico como el acto a travs del cual el propsito de su autor produce la constitucin o la extincin de derechos y al contrato como el negocio jurdico bilateral expresivo del propsito comn de las partes. De esta manera, el propsito jurdico es fuente de relevancia jurdica del negocio jurdico a diferencia del acto jurdico en sentido estricto. Ante las crticas a la definicin savigniana surge otra teora jurdica. La teora de ZITELMANN47 indica que la voluntad y la declaracin realizada por los particulares son admitidas por el Derecho positivo como los elementos del negocio jurdico pero la ley era siempre la que creaba los efectos jurdicos. El negocio constituye, segn su opinin, el supuesto de hecho de los efectos queridos por las partes, el cual sin embargo no coincide siempre con la declaracin de voluntad, postulando a veces la ley ulteriores elementos para la produccin de tales efectos jurdicos. ENNECCERUS48 define al negocio jurdico como el supuesto de hecho que contiene una o varias decla-
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43 TUHR, op. cit., p. 120: El negocio jurdico es el instrumento que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurdicas dentro del lmite que la ley les permite. La modificacin del estado jurdico es siempre el objeto del negocio y tambin es su efecto, si se lo realiza vlidamente. En el negocio, la consecuencia jurdica se halla en relacin de dependencia esencial con el contenido de la declaracin. 44 TUHR, op. cit., p. 121: Integran esta categora de actos jurdicos, en el sentido ms restringido a que nos referimos, las numerosas manifestaciones de voluntad, importantes para la vida jurdica, que procuran la realizacin o la conservacin de un derecho. 45 TUHR, op. cit., p. 124. 46 GERBER, System des deutschen Privatrechts, 13. ed., Jena, G. Fischer, 1878, pp. 170 y 430 (parr. 64 y 159). SOMMA, Alessandro, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Aspetti storico-comparativi di una vicenda contrattuale, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Milano, 2000, Nota (166) de la pgina 223. 47 ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgeschft, Leipzig, 1879, p. 243. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 35. 48 ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, Derecho civil (Parte general), en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extincin y modificacin de los derechos subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos, por ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, primera Parte, 15. revisin, traduccin de la 39. ed. alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER; y actualizada por Eduardo VALENT FIOL, 3. edicin al cuidado de A. HERNNDEZ MORENO y Mara Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 64.
Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico reconoce como base para producir el efecto jurdico calificado de efecto querido. En igual sentido, LEHMANN49 especificaba al negocio como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial estaba integrada por una o ms declaraciones de voluntad, y cuyos efectos se determinaban de acuerdo con el contenido de estas declaraciones. De esta manera se identifica al negocio jurdico como el supuesto de hecho complejo resultante de todos los elementos necesarios para sus efectos jurdicos50. Esta teora jurdica cambia radicalmente la visin voluntarista de la primera teora jurdica alemana hacia una nocin cientfica (en forma parcial). El ordenamiento jurdico atribuye efectos jurdicos a la declaracin de la voluntad: el comportamiento de los sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios es contemplado en el supuesto de hecho de la norma jurdica para la calificacin jurdica por parte del Derecho positivo. Es decir, el negocio jurdico definido como supuesto de hecho y por consiguiente como elemento de la norma jurdica, adquiere una dimensin diferente de las definiciones savignianas y francesas. En relacin al acto jurdico en sentido estricto, ENNECCERUS51 expres que el efecto jurdico del acto jurdico en sentido estricto se determina directa y forzosamente por la ley mientras que el efecto jurdico del negocio jurdico se determina por el contenido de la voluntad. 3. Negocios jurdicos prohibitivos e inmorales Los negocios jurdicos eran nulos por diversas causales para la doctrina y legislacin alemanas. Una de las causales es por la ilicitud de la causa que aparentemente es irrelevante en el sistema jurdico alemn. No obstante ello, la causa aparece en los negocios jurdicos prohibitivos e inmorales. As, el negocio jurdico es nulo si contraviene una prohibicin legal o atente contra las buenas costumbres en el Cdigo Civil Alemn de 199052. Para LEHMANN53 y LARENZ54 los negocios jurdicos son prohibidos cuando el ordenamiento jurdico desaprueba como consecuencia de su contenido, de su resultado y de las particulares circunstancias de su conclusin. Segn ENNECCERUS55 la prohibicin jurdica de la realizacin de ciertos negocios jurdicos se sustenta en la transgresin objetiva de los derechos fundamentales del ser humano entendidos como los principios de ordenamiento para la vida social y tienen importancia inmediata tambin como prohibiciones que afectan al trfico jurdico privado. Tambin son negocios prohibidos los negocios jurdicos en fraude a la ley56. Cuando en el negocio existe el propsito de burlar la prohibicin legal de
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ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, Derecho civil (Parte general), en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extincin y modificacin de los derechos subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos, por ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, primera Parte, 15. revisin, traduccin de la 39. ed. alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER; y actualizada por Eduardo VALENT FIOL, 3. edicin al cuidado de A. HERNNDEZ MORENO y Mara Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 64. LEHMANN, Heinrich, Tratado de derecho civil, Parte general, traduccin de la ltima edicin alemana con notas de derecho espaol por Jos Ma. NAVAS, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, p. 216. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 40. ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 13. Cdigo Civil alemn de 1900: Pargrafo 134. Un negocio jurdico que vaya contra una prohibicin legal es nulo, si otra cosa no se deduce de la ley. Primer prrafo del pargrafo 138. Un negocio jurdico que atente contra las buenas costumbres es nulo. LEHMANN, Heinrich, Tratado de derecho civil, Parte general, traduccin de la ltima edicin alemana con notas de derecho espaol por Jos Ma. NAVAS, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, p. 281. LARENZ, Karl. Derecho civil, Parte general, Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, De la Tercera edicin original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pp. 586-587. ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, Derecho civil (Parte general), en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extincin y modificacin de los derechos subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos, por ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, primera Parte, 15. revisin, traduccin de la 39. ed. alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER; y actualizada por Eduardo VALENT FIOL, 3. edicin al cuidado de A. HERNNDEZ MORENO y Mara Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 605. LEHMANN, op. cit., p. 283. ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 614. LARENZ, op. cit., p. 591.
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Rmulo Morales Hervias un negocio jurdico para alcanzar el resultado de otro negocio jurdico, estamos en el supuesto del negocio jurdico en fraude a la ley. Por tanto, el negocio jurdico celebrado eludiendo la prohibicin legal es nulo. La doctrina alemana discute el criterio relevante para averiguar si efectivamente existe un negocio jurdico en fraude a la ley. Existen bsicamente tres teoras. La primera es sustentada por LEHMANN57 y ENNECCERUS58 mediante una interpretacin objetiva de la finalidad de la ley prohibitiva para descubrir el fraude a la ley. En cambio, LARENZ59 seala que la finalidad de la ley prohibitiva y el resultado pretendido por las partes contratantes son los criterios necesarios y suficientes para inferir la existencia de fraude a la ley. En cambio, FLUME60 vincula el negocio fraudulento con la teora del negocio simulado. Los negocios jurdicos son inmorales porque afectan la moral jurdica vigente61. Esta moral jurdica predominante es entendida de dos maneras. Para von TUHR62 y ENNECCERUS63, las buenas costumbres se definen como las situaciones sanas desde el punto de vista social y econmico en el orden jurdico. Por el contrario, para LARENZ64 las buenas costumbres no solamente comprenden a la moral predominante en la actualidad sino tambin a las exigencias tico-jurdicas y tico-sociales contempladas en la Ley fundamental65. ______________________________
57 LEHMANN, op. cit., p. 283. 58 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 614. 59 LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Traduccin de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, Tomo I, p.p. 78-79; LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte general, Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, De la Tercera edicin original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p. 591. 60 FLUME, Werner, El negocio jurdico, Parte general del derecho civil, Cuarta edicin no modificada, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, Fundacin de Cultura del Notariado, Madrid, 1998, pp. 420-421. 61 LEHMANN, op. cit., p. 288. 62 TUHR, Andreas von, Derecho civil, Teora general del derecho civil alemn, Los hechos jurdicos, traduccin directa del alemn por Tito RAV, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, volumen II, p. 205. 63 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 621. 64 LARENZ, op. cit., t. I, p. 75; LARENZ, op. cit., pp. 596-599. 65 Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania (incisos 1) y 2) del artculo 1, incisos 1) y 2) del artculo 2, incisos 1), 2) y 3) del artculo 3, incisos 1) y 2) del artculo 4, incisos 1) y 2) del artculo 5, inciso 1) del artculo 6 e incisos 1) y 2) del artculo 9). 66 LEHMANN, op. cit., p. 290. ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 623. LARENZ, op. cit., pp. 600-601. 67 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, pp. 623-624. LARENZ, op. cit., pp. 609-610; FLUME, op. cit., p. 448. 68 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 624. LARENZ, op. cit., pp. 604-605. 69 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. p. 624. 70 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., p. 628. LARENZ, op. cit., pp. 601-602. 71 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 624. LARENZ, op. cit., p. 610. 72 FLUME, op. cit., p. 448. 73 Art. 445. Nenhum fato ter o carcter de fato voluntrio: 1. Sem um ato exterior, pelo qual a vontade se manifeste. 2. Sem que os agentes o tenham praticado com discernimento, inteno e libertade. 74 CDIGO CIVIL, ESBOO POR A. TEIXEIRA DE FREITAS, EDIO EM HOMENAGEM AO CENTENRIO DA MORTE DE AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, DEPARTAMENTO DE IMPRENSA NACIONAL DEL MINISTRIO DA JUSTIA, CO-EDIO COM A UNIVERSIDADE DE BRASLIA, BRASLIA, 1983, VOLUME 1, P.P. 165-166.
Ahora, lo que nos interesa tratar en este punto es sobre la relevancia de la causa en los negocios jurdicos inmorales. La inmoralidad de los negocios jurdicos constituye en el fondo una clusula abierta limitativa a la actividad de los particulares en el trfico jurdico. El contenido inmoral66, los motivos inmorales de ambas partes67, la conducta inmoral frente al otro contratante68, el fin inmoral incorporado al contenido negocial69 y el excesivo menoscabo a la libertad del contratante70 son algunas de las situaciones admitidas por la jurisprudencia alemana que acarrean la nulidad de los negocios jurdicos. Igualmente, es nulo el negocio jurdico unilateral, si el motivo incorporado negocialmente es inmoral71. Por eso, si en un contrato ambas partes persiguen determinado fin comn, este fin forma parte del negocio jurdico. Por eso, si el fin perseguido en comn por ambas partes contratantes contraviene a las buenas costumbres, entonces no slo es inmoral su actuacin jurdico-negocial, sino tambin el mismo negocio jurdico y ste es nulo72. 4. Problemtica de la recepcin de la teora general del negocio jurdico Comentando el artculo 44573 del esbozo, Teixeira DE FREITAS74 indicaba que: Estas nossas
Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico concluses conduzem aos mesmos resultados, que se achar nos Cdigos, e na doutrina da Cincia, porm as aparincias divergem, e nos tem obrigado a todas estas explicaes. A causa dos contratos, por exemplo, aparece como um elemento distinto, e sem referncia matria do erro, segundo se v nos arts. 1.109, 1.110, e 1.131, do Cd. Nap.; entretanto que para este Projeto a falta de causa, ou falsa causa, um vcio derivado do erro, e por conseguinte da falta de inteno. A causa ilcita dos contratos entra no objeto dos atos jurdicos, quando ele ilcito. Observaes crticas neste sentido tm feito os Escritores Franceses, e particularmente Toullier. Esta idea de causa como parte del tema del error influy en el Cdigo Civil del Brasil75. Clovis BEVILAQUA76 dice al respecto: 1. Os motivos do acto so do dominio da psychologia e da moral. O direito os no investiga, nem lhes soffre a influencia; excepto quando fazem parte integrante do acto, quer appaream como razo delle, quer como condio de que elle dependa. Emquanto se mantm na esphera da elaborao interna, ou, ainda que manifestada, se no faz corpo com o acto, seria, realmente perigoso, considerar a falsa causa como viciadora da declarao. Por outro lado, , muitas vezes, do interesse do agente no denunciar a causa do acto. 2. Tratase qui da causa efficiens e da finalis generalizando o Codigo o pincipio do direito romano, como fizera o federal suisso das obrigaes. 3. A causa dos contractos, no declarada como razo ou condio delles, deixou de ser considerada pelo Codigo Civil. A doutrina j fez justia a esse requisito, que parece ter entrado no Codigo Civil francez por um equivoco. Para BEVILAQUA los motivos eran parte integrante del contrato siempre y cuando se configuren en una razn determinante o en una condicin. Se nota claramente la influencia de la teora de la base del contrato y fin del contrato. Agrega que el equvoco de la recepcin de la causa en el Cdigo civil francs se debi a una confusin con el objeto del contrato: Alludi ao que se refiere Huc, _____________________
75 Art. 90 - S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condies. 76 CDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, Comentado por Clovis Bevilaqua. Facultades Integradas Estcio De S, 4 tiragem, edio histrica, Volume I, Editora Rio, Rio de janeiro, 1979, p.p. 338-340. 77 Artculo 1084.- La falsa causa slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante, o bajo forma de condicin. 78 Acta de la Sesin del 25 de Julio de 1925. En: Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852. Cuarto Fascculo. p. 208. 79 El acto jurdico es: Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. 80 GUSTAVO CORNEJO, ngel, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario, Tomo I: Ttulo Preliminar, Derecho de las Personas y Actos Jurdicos, Librera e Imprenta Gil, S.A, Lima, 1937. p. 223. 81 GUSTAVO CORNEJO, op. cit., p. 223.
em seu Commentaire, sobre expresso sans cose de Beaumanoir, que suppuzeram equivaler a sans cause, quando o velho jurista pretendia apenas dizer sans chose, sem objecto. Siguiendo a PLANIOL concluye que la nocin de causa es perfectamente intil para la teora de los actos jurdicos. En lo concerniente a la causa, el Cdigo Civil peruano de 193677 plasm las ideas de la doctrina y la legislacin del Brasil de 1916. El concepto de acto jurdico fue formulado por OLAECHEA78 en los siguientes trminos: Son actos jurdicos los actos voluntarios y lcitos que tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos, indicando que la misma concordaba con el artculo 81 del Cdigo Civil brasileo de 191679. Para Gustavo CORNEJO80 el acto jurdico puede definirse como una manifestacin de voluntad exteriorizada y hecha con el fin de adquirir, transmitir, modificar o extinguir un derecho, y que produce el efecto querido por su autor, en cuanto el derecho sanciona esta manifestacin de voluntad81. Respecto de la causa, lo defini como la causa final, o al menos, como la causa final ms prxima, por oposicin a la causa ocasional que no es sino el fin mediato. As en una venta la promesa del precio tiene por causa la promesa de entregar el inmueble: deseo de tener una casa de campo. La causa se determina por la pregunta car debetur?. La causa sera, pues, la razn inmediata y directa, mientras el motivo sera el mvil personal de cada individuo. De este modo causa y objeto estn estrechamente vinculados. En los contratos sinalagmticos cada obligacin es la causa de la que asume la otra parte, de manera que, si el objeto de una es inexistente o ilcito y nulo por lo mismo, la otra obligacin se anula tambin. En los contratos unilaterales, en los reales, por ejemplo, la causa es la prestacin mediante la que se les constituyen: el di-
Rmulo Morales Hervias dinero que el prestamista entrega al prestatario para constituir el mutuo es la causa de la obligacin de devolver. En los contratos a ttulo gratuito, la causa es el espritu de liberalidad, el deseo de ser generoso, motivado simplemente por el amor paternal, por agradecimiento. Conclua CORNEJO que la teora de la causa no es sino una manera de considerar la del objeto, a condicin, se sobreentiende, de que se conciba el objeto no como una cosa material, sino como el contenido de la obligacin, accin de dar, de hacer o de no hacer, como se ha entendido el objeto de los contratos: lo que una parte se obliga a dar, a hacer o no hacer. Agregaba que la causa, punto de vista especial del objeto, es como la constatacin del vnculo que en la intencin de las partes liga las promesas emanadas de dos personas distintas82. Segn OLAECHEA83 el tema de la causa se destruye en virtud de dos rdenes de ideas: la primera es, que la causa no tiene independencia respecto de la inteligencia y del objeto; la segunda es, que la causa ilcita resulta un concepto intil. Un vendedor entrega una cosa porque el comprador le paga el precio, sino ocurre as, no hay venta; a su vez, el comprador paga porque el vendedor le entrega la cosa. Qu importa entonces al derecho que el vendedor quiera el dinero para embriagarse, para darse un paseo o para enamorar? Eso no le importa al derecho, son los mviles personales que slo al agente le interesa. El comprador adquiere la cosa porque as le parece que obra mejor que gastndose el dinero en otras cosas, acta tambin por razones personales. Manifest que el Derecho romano, no conoci la teora de la causa, conoci lo que se llaman las causas civiles, que son esa vestimenta externa del derecho. La causa del Derecho romano no era el principio de la obligacin, era la toga de la obligacin que se confunda con el fondo del acto jurdico. No existi por eso la teora de la causa en el Derecho Romano. La idea de los mviles, los impositivos sicolgicos de la voluntad, no le interesan al Derecho. Al Derecho no le importa que se venda una casa para tal o cual cosa. La causa es el objeto, se vende una casa porque el comprador paga su precio, porque el comprador da los diez mil soles que se le pide a cambio de la casa que se le entrego. Este elemento causa no tiene autonoma, no tiene independencia y propiamente hablando, los dos nicos elementos del acto jurdico son: el consentimiento que a su vez queda confundido con la capacidad y el objeto. La forma se exige en determinados casos, cuando se trata de garantizar el derecho a terceros. OLAECHEA asever que haban tres clases de causas. La causa eficiente que se confunde con la causa fuente. Adems de la causa fuente, existen, la causa fundamental y la causa final, que se confunden con los mviles, los motivos individuales por los que un individuo practica un acto jurdico. Estas causas no constituyen elementos del contrato. Entonces, la causa no debera tomarse como fuente, sino como fin; por consiguiente, se confunda con la idea del objeto. En este sentido haba sido tomada la causa en el proyecto del Cdigo argentino y en el Cdigo de 1936. Adems si la causa era considerada como el fin inmediato de la obligacin; confundan la causa con el objeto. Entonces si una de las condiciones o uno de los elementos necesarios para defender la validez y existencia de las obligaciones, es el fin inmediato, que es una cosa objetiva que se prolonga ms all del consentimiento, entonces, el argumento se refuerza y volvemos al punto de partida: la causa es una cosa objetiva, la causa es un elemento econmico y no tiene independencia respecto del consentimiento84. 5. El negocio jurdico y la causa en la doctrina peruana y en el Cdigo Civil de 1936
Analizaremos las tesis de las Facultades de Derecho de la Univesidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Catlica del Per durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 sobre los conceptos de negocio jurdico y causa. En ellas se podr verificar que el lenguaje jurdico aparante o simulado es el alemn pero en realidad el lenguaje jurdico disimulado o verdadero es el francs. BARCELLOS85 dio relevancia a la declaracin como fuente de las obligaciones: el simple fenmeno de
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82 GUSTAVO CORNEJO, op. cit., pp. 352-353. 83 OLAECHEA, Manuel Augusto, Derecho Civil, Obligaciones y contratos, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1937, p.p. 9-10. 84 OLAECHEA, op. cit., p. 11. 85 BARCELLOS, Luis, La simulacin en el Derecho, Tesis para optar el grado de Bachiller de Bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1941. Utiliza las siguientes fuentes: Anales Judiciales del Per. Revista de los Tribunales. Comisin Reformadora del Cdigo Civil: actas de sus sesiones y
Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico la voluntad tiene fuerza jurdica creadora inmanente, en cuanto es simple movimiento del espritu? Dijo que no. La voluntad como fenmeno sicolgico, interno, subjetivo, necesita que se manifieste en una forma clara e inteligible, para ser plenamente eficaz. Precisa, por otro lado, ser libre y seria. De ah que sea la voluntad, mediante su declaracin, la que tenga el carcter de fuente de las obligaciones, tal como el Cdigo Civil de 1936 lo consider86. BOGGIO AMAT Y LEN87 indic que ms importante que dar una nocin abstracta del acto jurdico, lo cual es casi imposible dada la deficiencia de pareceres, lo que ms interesa es dar una nocin prctica que permita interpretar el Cdigo Civil de 1936. Por eso, era partidario de la clasificacin de LEN BARANDIARN porque era la que mejor se encontraba dentro de la exgesis de la ley y porque dentro de ella muchos conceptos quedan definitivamente aclarados. Precisado, pues, el acto jurdico como el hecho voluntario, lcito y de efecto querido (con declaracin de voluntad) y sin identificarlo con la declaracin misma de voluntad, que a veces no basta, afirm que el concepto est claro88. Asimismo, defini el objeto del acto jurdico como finalidad del acto jurdico al interpretar el artculo 1075 del Cdigo Civil de 1936: objeto de todo acto jurdico es la adquisicin, la transmisin, la modificacin o la extincin de un derecho. Cuando se habla pues de objeto lcito, no se habla de un objeto material. El objeto material, en s no puede ser lcito ni ilcito. No es sino un simple objeto sobre el cual no se puede emitir ningn juicio tico valorativo. Cuando se habla de objeto lcito, se habla del fin que se persigue con el acto, y ese fin s puede ser susceptible de un juicio tico y, por consiguiente, puede precisarse si es lcito o ilcito. Ahora bien, si el objeto es ilcito, el acto es nulo pues as lo establece el artculo 1123 en su inciso 2. Advirti que cuando se habla de la licitud o ilicitud del objeto, se habla en un sentido netamente objetivo y fcilmente identificable. Si pretendiramos entrar en el aspecto subjetivo tendramos que entrar al anlisis de la causa89. BUENO TIZN90 asever que el acto nulo tiene existencia material y puede producir aunque sea una consecuencia jurdica distinta de la que las partes desearon. Un testamento puede ser nulo, pero si en
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proyecto del Cdigo Civil. ACUA ANZORENA, Arturo, La simulacin de los actos jurdicos; ALMADA, Amadeo, La simulacin; BIBILONI, Juan Antonio. Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino; BLANCO, Alberto. Curso de obligaciones y contratos en el Derecho Civil espaol; COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general; CORNEJO, ngel Gustavo. Derecho Civil. Primer curso; ENNECCERUS, Lugwig. Derecho Civil; FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos; LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano; PLANIOL, Marcel Fernand. Tratado prctico de Derecho Civil francs. BARCELLOS, op. cit., p. 10. BOGGIO AMAT Y LEN, Ren, Disposiciones generales sobre los actos jurdicos, Ubicacin de la materia dentro de la teora general y contenido del Ttulo I de la Seccin Primera del Libro V del Cdigo Civil, Tesis para optar el grado de Bachiller en Jurisprudencia, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1940. Sigue las siguientes fuentes: BARROS ERRARURIZ, Alfredo, Curso de Derecho civil, Cuarta edicin, Ed. Nascimento, Santiago de Chile, 1930; CALLE, J. J. Cdigo civil; COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, Librera y Casa Editora de Jess Menndez, 1920; CORNEJO, ngel Gustavo, Cdigo civil, Exposicin sistemtica y comentario, Librera e Imprenta Gil, S.A., Lima, 1937, Tomos I y II y Revista de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao II, N 2; COVIELLO, Nicols, Doctrina general del Derecho civil, UTEHA, Mjico, 1928; FOIGNET RENE ET E. DUPONT, Manuel, Elmentarie de Droit civil, Librera Arthur Rousseau, Pars, 1936; JAN, Vicente. Derecho civil, Librera General de Victoriano, Madrid, 1928; LEN BARANDIARN, Jos, Revista de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao II, N 2 y N 3; OERTMANN, P. Introduccin al derecho civil, Coleccin Labor; OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, Lima. 1936. PLANIOL, Marcel. Derecho Civil. 3 Tomos; VALVERDE, Calixto. Derecho civil espaol, Parte general, Taller Tipogrfico Cuesta, Valladolid. 1920; VON TUHR, Andreas, Parte general del Derecho civil, Segunda edicin, Librera general de Victoriano Surez, Madrid, 1927. BOGGIO AMAT Y LEN, op. cit., p. 55. BOGGIO AMAT Y LEN, op. cit., p.p. 62-63. BUENO TIZN, Eduardo, El acto jurdico invlido, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1940. Se fundamenta en las siguientes fuentes: COLIN ET CAPITANT, Derecho civil; CORNEJO, ngel Gustavo, Cdigo civil, Exposicin sistemtica y comentario; COVIELLO, Nicols, Doctrina general del Derecho civil; ENNECCERUS, Derecho civil; GARCA CALDERN, Diccionario de la legislacin peruana; LEN BARANDIARN, Jos, Acto jurdico; OERTMANN, Introduccin al Derecho Civil; PLANIOL Y RIPERT, Tratado prctico de Derecho civil francs.
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Rmulo Morales Hervias l hay el reconocimiento de un hijo, este reconocimiento queda firme, subsiste. El fin del testamento es una transmisin patrimonial mortis causa, efecto jurdico que no ha podido alcanzar en el caso propuesto. Tambin puso el caso del testamento cerrado que puede valer como olgrafo si no han sido fielmente observados las disposiciones de la ley que se refieren a la apertura de testamentos cerrados. Por lo dicho dedujo que el acto nulo tiene una existencia material que produce distinta consecuencia jurdica de aquella que iba dirigida el negocio o acto jurdico. Pero, el acto inexistente no tiene existencia material y consecuentemente no produce ningn efecto material91. Estas ideas dan a entender que la nocin de negocio jurdico como declaracin de voluntad est implcita al explicar la nulidad y la inexistencia. Esto se corrobora al interpretar el artculo 134492 del Cdigo Civil de 1936: asever que se piden dos declaraciones de voluntad y que stas concuerden en todos los extremos del contrato. En esta parte el Cdigo Civil del Per se encuentra influenciado por el Cdigo Civil alemn93. Finalmente, expres que el acto nulo puede originarse de tres maneras: 1 Por falta de algn requisito esencial en el acto jurdico (falta de agente absolutamente capaz, de objeto lcito y de forma) conforme lo regula el Cdigo civil de 1936, en los tres primeros incisos del artculo 1123. 2 Puede originarse porque as lo establezca alguna de las disposiciones legales (inciso 4 del artculo 1123). 3 El acto nulo puede nacer por ser opuesto al orden pblico o a las buenas costumbres (Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil)94. CORBETTO ROCCA95 defini al acto jurdico como un acto que se ejecuta con miras de producir efectos de derecho. Es una manifestacin de voluntad, hecha con el fin de dar nacimiento, modificar o extinguir un derecho: as el acto jurdico era una declaracin de voluntad hecha en conformidad con la lei96. Estableci que en los contratos, la voluntad de las partes es ms fuerte que la ley y se manifiesta en la libertad que tienen las partes para modificar sus efectos; por el contrario, en el acto unilateral quien se encarga de fijar los efectos es la ley en forma imperativa y dictatorial97. Explicando esta idea agreg que el principio conocido con el nombre de autonoma de la voluntad que corresponde a una nocin individualista, iba perdiendo su atributo especial; su individualismo, transformndose en una nocin objetivista. En cuanto a la forma de manifestar la voluntad el principio bsico es que las partes tengan la ms absoluta libertad, sin embargo este principio tiende a limitarse, exigindose que las formalidades que se observen, tiendan a velar por la defensa de terceros, no contratantes98. El objeto, en los contratos estaba constituido por los derechos y obligaciones que l crea, pero los derechos y obligaciones recaan sobre materia: que el objeto era la materia sobre la cual recaa el acto o contrato. As, el contrato de compraventa, el objeto sera la cosa que se vende y el dinero que se paga99. De acuerdo a la posicin de RODRGUEZ VILDSOLA100 de la interpretacin del artculo 1328101 del Cdigo Civil de 1936, era imposible determinar el sentido de todas las declaraciones de voluntad, a
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91 92 BUENO TIZN, op. cit., p. 4. Mientras las partes no estn conformes sobre todos los extremos del contrato, no se considerar concluido. La inteligencia sobre puntos aislados no producir obligacin, aunque se haya consignado por escrito. 93 BUENO TIZN, op. cit.,. p. 5. 94 BUENO TIZN, op. cit., p. 6. 95 CORBETTO ROCCA, Roque, Teora de los actos jurdicos, Tesis para optar el grado de Bachiller en Jurisprudencia. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1938. Actas de sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano Sigue las siguientes fuentes: COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, T. 1, BFD, N 1040 ; DEMOGUE, T. 3, N 81, N 142 y N 156; DEREUX, Georges, D linterpretation des actes juridiques privs, Pars, 1905, BFD, N 30271; DIKOFF, L, Les actes juridiques abstrait et le Code Civil francais, en Revue trimestrale de droit civil, Pars, 1932; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, Doctrina general, Barcelona. 1933, Volumen 1; HUDELOT Y METMAN, Des obligations, Pars, 1908, T. I, BFD, N 1042; JOSSERAND, Louis. Les moviles dans los actes juridiques de Droit Priv, Pars, 1928. T. 1, BFD, N 2944; LAFAILLE, Hctor. Curso de Obligaciones, Buenos Aires, 1926-1927. BFD. N 37482; LEN BARANDIARN, Jos, Los actos jurdicos en Revista Universitaria de Derecho. 96 CORBETTO ROCCA, op. cit., p.p. 2-3. 97 CORBETTO ROCCA, op. cit., p. 4. 98 CORBETTO ROCCA, op. cit., p. 6. 99 CORBETTO ROCCA, op. cit., p. 7 100 RODRGUEZ VILDSOLA, Luis Felipe, Interpretacin de los actos jurdicos, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Setiembre, 1942. Utiliza las siguientes fuentes: ACTAS DE LA COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO; ARIAS, Contratos civiles,
Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico
mrito exclusivo de la intencin comn de las partes; pues ste en los casos de duda, ambigedad o dificultades imprevistas, generalmente no existe; y si alguna intencin han tenido las partes, lo que menos tienen es de comn o coincidente. As, se deba entender el principio de la comn intencin en funcin de otro principio que, segn lo prescriba el Cdigo, era el postulado de la buena fe102: la eticidad como uno de los valores formales del acto civil, no es otra cosa que la buena fe. Es decir, una actitud social que presupone la recta intencin y la mutua confianza en el cumplimiento de las promesas que forman el contenido del acto contractual. El acto civil, el acto jurdico, est dentro de la norma moral. La ley no tutela, por esto, los efectos del contrato sino en cuanto representan el equilibrio y realizan la conmutacin de los intereses que entran en juego, imponiendo como condicin esencial de su eficacia que en su constitucin y ejercicio imperen las normas de buena fe103. Afirmaba, pues que el Cdigo Civil alemn en cuanto al problema de la voluntad y su declaracin, adoptaba una posicin de equilibrio sin tomar partido por una u otra teora, movindose tan slo por consideraciones prcticas104. La obligatoriedad del contrato que el artculo 1328 estableca al decir: Los contratos son obligatorios en cuanto se hayan expresado en ellos, no haba que tomarla en sentido literal, sino que, la expresin supona una voluntad interna que era la que se manifiesta y en caso de que esta expresin era tcita105. De
esta manera, en el primer sentido, la comn intencin significara que el juez en la determinacin de los efectos de una convencin debe atenerse a la voluntad de los contratantes y no a su expresin literal - de acuerdo con la formulacin completa del principio. En segundo sentido, la comn intencin significara que el juez debe determinar objetivamente aquello en que coinciden los propsitos de los contratantes106. RODRGUEZ VILDSOLA consider el principio de la buena fe como el fundamento de la contratacin sin darle un rol relevante a la doctrina de la causa: la buena fe era la base de la contratacin. Consista en el proceder honesto de acuerdo con la ley y la conciencia moral. Se opona al dolo o fraude. La buena fe en relacin con la comn intencin significaba que cada interesado deba tener en cuenta su propio inters al mismo tiempo que el de la contraparte, pues ambos han servido como motivo determinante para el ajuste del contrato107. Dado el carcter tan amplio de la buena fe y la ausencia de reglas especficas sobre interpretacin en el cdigo, deba considerarse a la buena fe como el fundamento principal del arbitrio judicial. Por consiguiente, en atencin a la buena fe deba tenerse en cuenta los usos y costumbres y las circunstancias del caso108. Entonces, la comn intencin de las partes, era el elemento subjetivo del contrato, que se
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1939, Buenos Aires; BEVILAQUUA, Clovis, Theoria General du Direito Civil; BLANCO, A. Curso de obligaciones y contratos en el Derecho civil espaol; COLIN Y CAPITANT, Derecho civil; COLMO, Alfredo. Tratado terico prctico de las obligaciones en el Derecho argentino; CORNEJO, ngel Gustavo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario; COVIELLO, Nicols. Doctrina general del Derecho civil; COUTURE, El principio de la libertad en el sistema del Derecho civil, CHABAS, De la declaration de volont; DANZ, E. Interpretacin de los negocios jurdicos; DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de derecho civil; DEMOGUE, Tratado de obligaciones en general, DEREUX, De la Interpretatione de acts juridiques prives, ENNECCERUS, Derecho de obligaciones; FERNNDEZ, Elas, Novsimo tratado histrico filosfico del Derecho Civil espaol; FERRARA, Francesco, La simulacin en los negocios jurdicos; GENY, F., Mtodo de interpretacin y fuentes de Derecho privado positivo; GIORGI, Jorge. Tratado de las obligaciones en el Derecho moderno; LAFAILLE, Hctor, Compendio de Derecho civil, Obligaciones, Curso de contratos; LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo Civil peruano; MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al Cdigo Civil espaol; OERTMANN, P. Introduccin al Derecho civil; OLAECHEA, Manuel Augusto, Exposicin de motivos del Cdigo Civil; PLANIOL Y RIPERT, Tratado de Derecho Civil. Revista de Derecho privado, Madrid. T. XII; RICCI, Derecho Civil, Terico y prctico; SALEILLES, De la declaration de volont; SAMANAM, F, Manual de Derecho mercantil peruano; SNCHEZ ROMN, Estudios de Derecho Civil; VALVERDE Y VALVERDE , Tratado de Derecho civil espaol; VANNI, Filosofa del Derecho; VIVANTE, Tratado de Derecho mercantil; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Fadda y Bessa. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 273. RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 276. RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 291. RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 294. RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 295. RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., pp. 295-296. RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 296.
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Rmulo Morales Hervias encontraba limitado por la buena fe que, en cierta forma, tambin representaba un principio objetivo de apreciacin119. Por eso el juzgador no estaba obligado, necesariamente, a respaldar sus decisiones en el texto legal - dada la generalidad de los principios- ni a extraer la solucin, obligatoriamente, del texto del acto - pues las partes pueden no haber previsto dificultades sobrevinientes. No se deba temer fundar los fallos sobre principios de equidad, inters general o buena fe; stos no eran ideas vagas, carentes de sentido jurdico. La libertad de apreciacin que la ley conceda al juzgador as lo permite120. De acuerdo a VELSQUEZ ORIHUELA121, el acto jurdico era una declaracin de voluntad lcita de efecto querido por el agente y capaz de eficacia slo en razn de lo establecido por la norma de Derecho objetivo. El acto era nulo cuando a pesar de haberse realizado y no existir ningn obstculo natural que lo inutilice, la ley le privaba de los efectos propuestos. La nulidad responda a causas existentes desde el origen mismo del acto, estas causas eran: incapacidad absoluta del agente, objeto ilcito o imposible, cuando no se observe la forma prescrita por la ley o cuando sta lo declare nulo. La nulidad produca el resultado de privar al acto definitivamente de los efectos jurdicos deseados122. La ley por razn de un inters superior social estableci la nulidad, que importaba una restriccin al libre juego de la
____________________ 109 RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 297. 110 RODRGUEZ VILDSOLA, op. cit., p. 298. 111 VELSQUEZ ORIHUELA, Faustino, De la nulidad de los actos jurdicos, Tesis presentada para optar el grado de Bachiller en Derecho y Ciencias Polticas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Octubre, Lima, 1945. p. 4. Cita las siguientes fuentes: CAPITANT, Henri, Derecho Civil, T.I; CORNEJO, ngel Gustavo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario, T. I; COVIELLO, Nicols, Doctrina general del contrato; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, T. I, V. II; LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo Civil peruano, Acto jurdico, Tomo I; OLAECHEA, Manuel Augusto, Obligaciones y contrato; OERTMANN, Derecho Civil; PLANIOL, Derecho Civil, T. VI; RUGGIERO, Derecho civil; ROUSET, Derecho civil, Obligaciones y contratos; SALVAT, Derecho civil, Parte general; TUHR, Andreas Von, Derecho Civil. 112 VELSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 9. 113 VELSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 10. 114 VELSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 11. 115 VELSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 26. 116 VELSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 29. 117 ZRATE GUTARRA, Zenn. La voluntad contractual, Tesis presentada para optar el grado de Bachiller, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1941. Utiliza las siguientes fuentes: COLIN, Ambrosio y CAPINTANT, Henri, Curso elemental de Derecho Civil; CORNEJO, ngel Gustavo, Derecho de obligaciones y contratos; COVIELLO, Nicols, Doctrina general del Derecho Civil; DANZ, La interpretacin de los negocios jurdicos; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Derecho de obligaciones; GIORGI, Jorge, Tratado de las obligaciones en el Derecho moderno; LAFAILLE, Hctor. Curso de contratos; LEN BARANDIARN, Jos, Acto jurdico; OERTMANN, Paul, Introduccin al Derecho Civil; OLAECHEA, Manuel Augusto, Apuntes de obligaciones y contratos; PLANIOL, Marcel, Tratado prctico de Derecho Civil; POTHIER, Tratado de las obligaciones; SAVIGNY, Sistema del Derecho romano actual; TUHR, Andreas Von, Parte general del Derecho Civil, WINDSCHEID, Diritto delle pandette. 118 ZRATE GUTARRA, op. cit., p. 2.
manifestacin de la voluntad en los negocios jurdicos. La nulidad revesta el carcter de pena impuesta a los desbordes de libertad individual en la formacin de los actos jurdicos123. La seguridad del comercio jurdico exiga que toda modalidad se apoyara en una disposicin legal, porque si los jueces podan juzgar libremente la nulidad de un acto jurdico, ningn derecho podra considerarse definitivamente adquirido124. As, orden pblico eran las leyes que un Estado estableca los principios cuyo mantenimiento se consideraba indispensable a la organizacin de la vida social, segn los preceptos del derecho125, y buenas costumbres comprenda todo aquello que estaba de acuerdo con las ideas morales predominantes en la conciencia social, o sea conforme al criterio medio de los hombres de bien126. Para ZRATE GUTARRA127 la concepcin clsica del contrato encontraba races en el Derecho Romano, el contrato se origin debido a la concurrencia de dos voluntades que se ponen de acuerdo. Tal concepto fue seguido despus por el Cdigo de Napolen y por los que en el se inspiraron128. En cambio, el Cdigo peruano de 1936 consideraba que el contrato era una especie de acto jurdico bilateral dirigido a establecer y regular una relacin de derecho, que aunque no lo defina en ese sentido, pero se desprenda
Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico de la estructura del Cdigo119. El contrato no slo deba responder a intereses individuales sino que desempeaba una funcin social, lo que es consecuencia de la socializacin del Derecho. Se permita las estipulaciones a favor de terceros y se estableca que se poda prometer el hecho ajeno, las que eran, evidentemente, situaciones que limitaban la autonoma de la voluntad120. Comentando el artculo 1328 del Cdigo Civil de 1936, manifest que lo fundamental era determinar la voluntad real sin poner de lado la expresin escrita, para la cual deba tomarse la expresin tal como estaba, pero analizndola no slo de acuerdo con las reglas gramaticales sino tambin con las de la lgica. Como se comprende, en materia de interpretacin, segn el Cdigo alemn, juega un rol importante la manera como los contratantes han expresado sus estipulaciones. Por su parte, la primera regla del Cdigo de 1936 estableca que los contratos eran obligatorios en cuanto haya expresado en ellos, lo que indicaba que para interpretar un contrato se deba tomar la manera como se haba expresado la declaracin de voluntad121). Por eso, el Cdigo se inspiraba, principalmente, en la doctrina alemana. Muchas reglas del contrato eran estudiadas en una parte ms general, que era la teora del acto jurdico122. MANZANEDO GANOZA123 asever que en el Cdigo Civil de 1936 supona la absoluta destruccin del viejo principio de que no hay obligacin sin causa124. Comentando a OLAECHEA, afirm que la posicin anticausalista se convirti en el texto de la ley, entonces el problema a debatirse consista en discutir si el absoluto anticausalismo del Cdigo vigente es fundado125. As dijo que el principio de que no hay obligacin sin causa pertenece a una lgica elemental que nace con la especie humana. Lo dems puede parecer sutileza y bello juego de palabras. Aunque con argumentos sutiles y trminos equivalentes, hayamos de siempre de preguntar porque y para que se obligan los individuos dentro de los contratos126. CABALLERO ZANELLI127 defini a la causa la razn inmediata de la voluntad; o, como dice Beudant, el inters jurdico que las partes tienen en mira y que determina sus voluntades: causa sera la generadora del contrato, tal vez, el equivalente econmico de la obligacin128. Desde el punto de vista de VASQUEZ LAPEYRE129, la causa vendra a ser un elemento del cual depen-
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119 120 121 122 123 ZRATE GUTARRA, op. cit., p. 9. ZRATE GUTARRA, op. cit., p. 12. ZRATE GUTARRA, op. cit., p. 83 ZRATE GUTARRA, op. cit., p. 94. MANZANEDO GANOZA, La causa, Tesis para optar el grado de Bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1939. Sigui las siguientes fuentes: COLIN, Ambrosio y CAPINTANT, Henri, Curso elemental de Derecho Civil; COVIELLO, Nicols, Doctrina general del Derecho Civil; DABIN, Jean, La teora de la causa, Madrid, 1929; CORNEJO, ngel Gustavo, Derecho de obligaciones y contratos; LEN BARANDIARN, Jos, Acto jurdico. MANZANEDO GANOZA, op. cit., p. 2. MANZANEDO GANOZA, op. cit., p. 3. MANZANEDO GANOZA, op. cit., pp. 32-33. CABALLERO ZANELLI, Jos, El enriquecimiento indebido en el Cdigo Civil vigente. Apreciaciones tericas sobre una institucin nueva, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1939. Es influenciado por las siguientes fuentes: CORNEJO, ngel Gustavo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario; T. I; DECLAREUILL, Rome et le organisation du droit, Pars, 1924; DUGUIT, Len, Las transformaciones modernas del Derecho privado. Madrid. 1925; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil; PLANIOL, Trait elementaire du Droit Civil; RIPERT, La regle morale dans les obligations civiles. SAVIGNY, Derecho Romano; WILHELM SCHAPP, La nueva ciencia del Derecho, Edit. Revista de Occidente. 1929. CABALLERO ZANELLI, op. cit., p.p. 28-29. VSQUEZ LAPEYRE, Ernesto, El enriquecimiento indebido y la causa jurdica, Tesis para optar el grado de Bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1941. Utiliz las siguientes fuentes: AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil, Pars, 1871, T. IV; BAUDRY-LACANTINERIE ET BARDE, Trait theorique et practique de Droit Civil, Pars, 1900; BEVILAQUA, C. Theora geral do Direito Civil. Ro de Janeiro, 1908; CAPINTANT, Henri, De la cause des obligations, Pars, 1923; COLIN, Ambrosio y CAPINTANT, Henri, Trait elementaire de Droit Civil, Pars, 1924, T. III; CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario. T. I (Ttulo Preliminar, Derecho de las Personas y Actos Jurdicos), Librera e Imprenta Gil, S.A. Lima. 1937; COVIELLO, Doctrina general del Derecho civil, Mjico, 1938; DABIN, Jean, La teora de la causa, Madrid, 1929; DEMOGUE, R., Trait des obligations, Pars, 1923; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Derecho Civil, Barcelona. Tomo I. Volumen II; FUNK, F. Comentarie du Code Federal des Obligations suizo. Pars. 1930; LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo Civil peruano, Lima, 1939; OERTMANN, Paul, Introduccin al
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Rmulo Morales Hervias dependera la validez de las obligaciones o por lo menos la firmeza de sus consecuencias130: la causa jurdica tiene aplicacin en el terreno patrimonial de la ley131. Describi las tres formas de la causa debendi en el Derecho alemn: a) Causa solvendi o prestandi.- En esta hiptesis quien realiza la transmisin patrimonial lo hace en virtud de una obligacin anterior, en cumplimiento de una ya existente. Causa credendi u obligandi.- En este caso quien realiza la transmisin pretende un beneficio equivalente, sea el derecho de reclamar la restitucin de lo entregado o de una contraprestacin. Causa donandi.Quien realiza la transmisin quiere beneficiar a alguien. Se produce un lucro de la parte contraria sin contraprestacin132. Por lo tanto, para VASQUEZ LAPEYRE le pareca lo ms propio hablar de causa de las obligaciones. Cualquiera de los diversos modos de concebir la causa jurdica poda ser correctamente referido a las obligaciones133. La causa en el Cdigo Civil peruano era de un causalismo atenuado. Es decir que ella no se admita como requisito pero tampoco se rechazaba del todo pues se reconoca su existencia e importancia desde otro punto de vista134): el texto de la ley nada deca. Era preciso acudir al pensamiento del legislador, contenido en la exposicin de motivos. All se encontraba que poda considerarse admitida la causa nicamente con ocasin del enriquecimiento indebido; y esto pareca significar que en el Cdigo Civil ella exista en funcin del mismo exclusivamente, lo que indicara el rol que en la ley le haba asignado135. Pareca lo ms aceptable ver en la causa el fundamento jurdico de las obligaciones, concepto que poda abarcar las diversas manifestaciones de ella. Tal fundamento era aplicable en actos jurdicos onerosos y gratuitos, de manera que con l era posible obtener la unidad necesaria para la existencia de una institucin. Pues si la causa era una, deba ser lo mismo en todos los casos en que se la encontraba, porque de lo contrario stos daran lugar a otros tantos conceptos
_________________________________ Derecho Civil, Coleccin Labor; OLAECHEA, Manuel Augusto, Exposicin de motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, Lima, 1936; PLANIOL Y RIPERT, Tratado prctico de Derecho Civil, Habana, 1936, T. 6; VALVERDE Y VALVERDE, C. Derecho Civil, Valladolid. 1925, T. III; TUHR, Andreas Von, Parte general del Derecho Civil, Madrid, 1927. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 3. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 6. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., pp. 14-15. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 14. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 16. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 19. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 298. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., pp. 35-36. VSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 42.
distintos136. En la primera clase, el fundamento jurdico o causa de la transmisin patrimonial estaba en la existencia anterior de otra transmisin. En el segundo caso el fundamento jurdico de la entrega se encontraba en el beneficio equivalente que se pretenda. En el tercero, en el deseo mismo de beneficiar, en la renuncia antelada a una posible contrapartida137. Se aplicaba as la siguiente mxima: si yo puedo estar sujeto a responsabilizar por hecho que no es mo, paralelamente puedo tambin reclamar el beneficio que otro recibe por causa ma, aunque yo no lo haya producido en mira de mi provecho. (Aqu la palabra causa se usaba en sentido vulgar). De esta manera se converta al enriquecimiento sin causa en contrapeso de la responsabilidad objetiva138. GUSTAVO CORNEJO identific a la causa (causal final prxima y directa) y al objeto. Su idea de causa tiene como antecedente las ideas de POTHIER. OLAECHEA es anticausalista al identificar causa (fin) y objeto. BARCELLOS consider que la voluntad deba ser manifestada, ser seria y libre. Por eso, la declaracin de voluntad era fuente de obligaciones. BOGGIO AMAT Y LEN formul una nocin confusa de objeto del acto jurdico al atribuirle caractersticas objetivas (situacin de adquisicin, transmisin, modificacin de un derecho) y defini a la causa como finalidad (fin) que se persigue con el acto. Tambin igual al acto jurdico como la declaracin de voluntad. CORBETTO ROCCA acept las teoras voluntarista del acto jurdico y declaracionista del negocio jurdico. Dio relieve al objeto entendido como la materia compuesta de derechos y obligaciones. RODRGUEZ VILDSOLA dio relevancia a la buena fe (fundamento del arbitrio judicial) sobre la intencin comn (elemento subjetivo y limitado). Adems, estableci que la voluntad y la declaracin tenan un mismo valor para el Cdigo Civil alemn. VELSQUEZ ORIHUELA afirm que el acto
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Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico jurdico era la declaracin de voluntad y que el lmite del orden pblico y de las buenas costumbres era aplicable al objeto. ZRATE GUTARRA asever que el contrato deba responder a los intereses individuales y a una funcin social. Por eso era importante la declaracin como elemento del contrato. MANZANEDO GANOZA slo hace referencia que no hay obligacin sin causa. No indica un concepto. CABALLERO ZANELLI defini a la causa como razn inmediata de la voluntad y como obligacin. Y VASQUEZ LAPEYRE defini a la causa como el fundamento jurdico de las obligaciones en el sentido de su onerosidad y de su gratuidad. Por ello, slo deba aplicarse a la figura del enriquecimiento indebido. En general, la doctrina nacional del Cdigo Civil de 1936 no recepcion adecuadamente las premisas de las doctrinas francesas y alemanas. Esta inadecuacin se centr en la confusin de las teoras voluntaristas y declaracionistas del acto jurdico y del negocio jurdico. Asimismo, de las fuentes utilizadas por la doctrina peruana se puede comprobar que en las dcadas del treinta y del cuarenta no exista un conocimiento de la existencia de un Derecho de las pandectas. La tendencia anticausalista en el Cdigo Civil peruano de 1936 (artculo 1075: aunque menciona el supuesto de causa falsa en el artculo 1084) se debe quiz a la influencia del Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones de 1912139 el cual atribuye la nulidad al contenido del contrato. 6. Conclusin En general, la doctrina nacional durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 confundi la teora del acto jurdico francs con la tradicin de la doctrina general del negocio jurdico de SAVIGNY, WINDSCHEID y von TUHR. Adems no comprendi los resultados de la teora general del negocio jurdico de ZITELMANN, ENNECCERUS y LEHMANN. Por eso, existan afirmaciones incoherentes sobre los conceptos de negocio jurdico y de causa. Tambin esta confusin se debi a la recepcin inadecuada de los conceptos de Jos LEN BARANDIARN140. LEN BARANDIARN seal que en los hechos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad o en las operaciones jurdicas, bastaba simplemente un hecho, una realizacin fctica de actividad humana, sin que existiera declaracin de voluntad propiamente dicha como por ejemplo la especificacin, la conmixtin, la plantificacin, la edificacin, la accesin industrial, la constitucin de domicilio por el simple hecho de la residencia voluntaria en un lugar por cierto tiempo. En cambio, en los hechos voluntarios lcitos con declaracin de voluntad, la declaracin estaba formulada en el sentido de determinar y querer el efecto mismo de la relacin jurdica que forma el contenido de tal relacin: Era una manifestacin de voluntad dirigida a crear la relacin jurdica, que estaba constituda por los efectos principales encarnados en la declaracin como verbigracia el matrimonio, el testamento, el acto constitutivo de asociacin, el establecimiento de domicilio mediante declaracin ante la Municipalidad, los esponsales, el reconocimiento de hijo, el convenio de particin, el contrato, la declaracin creadora de obligaciones unilaterales. Adicionalmente, el Profesor Sanmarquino expres que en el Derecho civil alemn el abarque de acto jurdico comprende todo hecho jurdico voluntario lcito, sin o con declaracin de voluntad; dndose a los segundos el nombre de negocios jurdicos. Estas ideas del jurista peruano influenciaron inadecuadamente en la mayor parte de la doctrina nacional. Efectivamente, no se advirti
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139 Cdigo Civil suizo de las Obligaciones de 1912: Artculo 19.- Objeto del contrato. Elementos. Puede determinarse libremente el objeto de los contratos con tal que se contenga dentro de los lmites de la ley. Esta no excluye las convenciones de las partes ms que cuando se promulga una regla de derecho estricto o cuando la derogacin de su texto resulta contraria a las buenas costumbres, al orden pblico o a los derechos inherentes a la persona. Artculo 20.- Nulidad. El contrato es nulo si tiene por objeto una cosa imposible, ilcita o contraria a las buenas costumbres. Si al contrato lo vician nicamente algunas de sus clusulas, slo estas clusulas incurren en nulidad, a menos que no haya motivo para establecer que no se habra concluido sin ellas. Artculo 66.- Reclamacin denegada. No ha lugar a reclamacin por lo que se hubiere dado para lograr un objeto ilcito o contrario a la moral. 140 LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo Civil peruano. Derecho de Obligaciones. Segunda edicin, Ediar Sociedad Annima Editores. Sucesores de Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires. 1954, t. I (Acto jurdico), p.p. 21-24.
Rmulo Morales Hervias que el origen de tales conceptos estaba en la teora de Andreas VON THUR. En lo referente al tema de causa, LEN BARANDIARN141, fue mal interpretado: la causa del acto jurdico era considerada como la entelequia de la causa formal y de la causa final: por ellos el acto asume una forma determinada, una configuracin propia que le moldea segn el propsito a que debe responder. La forma viene a representar la estructura tpica que identifica al acto y, por lo mismo, viene a significar lo acabado y perfecto de l. Por ella el acto es tal caractersticamente, y no otro; es lo que se ha querido que l sea, el fin al que por razn natural estaba dirigido. La causa tipifica y atribuye carcter constitutivo; es la esencia de un tipo universal de actos que abarca todo un conjunto existencial de ellos en particular con sus diferencias existenciales. Es una totalidad abstracta que funda la existencia de los actos singulares, pues un acto patrimonial es comprensible como tal en cuanto cae dentro de una de esas categoras. Y la causa en su acepcin autntica slo da origen a nulidad por inexistencia de causa, por falsedad o simulacin de ella. La revisin de las posiciones de CORNEJO Y OLAECHEA; y las tesis sustentadas en la Univesidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 prueba una vez ms que en el Per se utiliz la teora francesa del acto jurdico142. Es decir, las fuentes utilizadas por la doctrina peruana en las dcadas del treinta y del cuarenta prueban que no exista una ciencia pandectstica. El uso de la teora francesa del acto jurdico tiene como antecedente en la confusin de conceptos que incurre la doctrina argentina y la legislacin civil latinoamericana al no leer cuidadosamente la doctrina alemana143. En efecto, el artculo 81 del Cdigo Civil de Brasil de 1916 defina al acto jurdico como todo acto lcito, que tiene por fin inmediato adquirir, mantener, transferir, modificar o extinguir derechos. Esta definicin influy sobre los Cdigos Civiles de Argentina de 1871 y del Paraguay de 1987. __________________________
LEN BARANDIARN, Jos El problema jurdico de la causa, en Revista jurdica peruana, N 30 y N 31, Julio-Agosto, Ao IV, Lima, 1946, pp. 504-506. 142 SACCO, Rodolfo, voz Negozio giuridico (circolazione del modello), en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile. Sotto gli auspici dellAcadmie Internationale de Droit Compar e dellAssociazione Italiana di Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (Utet). 1995. V. XII. pp. 89-90. 143 SNCHEZ-BLANCO Y SNCHEZ-BLANCO, Jaime, Onerosidad, gratuidad y causa, en Revista de derecho privado, Madrid, N 423, Anno XXXVI, Enero-Diciembre, 1952, Tomo XXXVI, Nota (13) de la pgina 479: La causa final es la representacin, en la mente del sujeto que quiere realizar (mejor dicho, que realiza queriendo) una atribucin, de un fin distinto de la atribucin y ulterior a ella, que quiere y espera conseguir como consecuencia o efecto inmediato de la atribucin negocial querida. -Y, por tanto, como efecto mediato del negocio.
El artculo 944 del Cdigo Civil de la Repblica de Argentina establece que son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. El artculo 296 del Cdigo Civil del Paraguay tiene una casi idntica redaccin: Son actos jurdicos los actos jurdicos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. El artculo 250 del Proyecto argentino de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio de diciembre de 1998 establecida por la Comisin Honoraria designada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 685/95 contiene la misma definicin: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, trtese de adquirir, modificar o extinguir derechos. El error se hace ms evidente en el segundo prrafo del artculo 944 del Proyecto argentino de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio de diciembre de 1998 que dice textualmente que las obligaciones creadas, reguladas, modificadas, transferidas o extinguidas por el contrato estn sujetas a las disposiciones del Ttulo 1 de este Libro (objeto de los actos jurdicos). La crtica a esta posicin es clara. La obligacin no puede ser considerada como elemento del negocio jurdico y del contrato. Por el contrario, la obligacin es exclusivamente un tipo de efecto jurdico y, por ende, se encuentra en un plano diferente al estructural. Es claro que la confusin de la doctrina y legislacin argentinas han influido sobre la doctrina nacional al atribuir el significado de objeto del contrato como finalidad inmediata de crear, regular, modi-
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Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepcin de la teora general del negocio jurdico modificar, transferir o extinguir obligaciones144. Este error grave conceptual ya ha sido advertido por el legislador brasileo cuando excluye la definicin del acto jurdico. As, el Cdigo Civil de Brasil, aprobado por Ley N 10.406 de fecha 10 de enero de 2002 y vigente a partir de 2003 ya no usa el nomen iuris acto jurdico sino que denomina el Ttulo 1 del Libro III como negocio jurdico sin incluir una definicin como el derogado cdigo. Esto nos ensea que debermos llamar a los conceptos con sus nombres respectivos porque tienen un contenido diferente. Debemos aprender de la historia de la codificacin y en una futura reforma del Cdigo Civil peruano debe adoptarse modelos jurdicos de negocio jurdico o de contratos segn los ordenamientos jurdicos afines a nuestra cultura jurdica.
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144 Se confunde objeto con causa. La causa entendida en sus dos vertientes como fin inmediato y fin mediato tiene como antecedente a CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, Ristampa della terza edizione emendata e ampliata di 1951, Scuola di specializzazione in diritto civile dell 'Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p.p. 244-245: En la terminologa particular del contrato o del negocio al fin inmediato se da (...) el nombre de causa; y, por el contrario, al fin mediato, el nombre de mvil (...) El verdadero es solo que cuando los actos imperativos, por la razn indicada, la nocin del fin se complica con la distincin entre fin inmediato (que puede llamarse tambin fin jurdico) y fin mediato; el fin inmediato es el efecto jurdico del acto; el fin mediato es el efecto econmico, que mediante el efecto jurdico se hace posible.

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