FILIACION

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE FAMILIA
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
UNIVERSIDAD PRIVADA CÉSAR

VALLEJO
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
“FILIACIÓN MATRIMONIAL,
PATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN”
CURSO
DERECHO DE FAMILIA
CICLO VIII
AUTOR:
 DE LA TORRE NAVARRO, MÁXIMO ELÍAS

 DEL CARPIO CARCAUSTO, RICHARD
ASESORA:
HAYDE MONTALVO
TRUJILLO – PERÚ
2009
”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

DEDICATORIA
A mi familia que se esfuerzan

por hacer de nosotros mejores
seres humanos,
inculcándonos valores así
como también la ética y la
solidaridad con los demás.
A nuestros docentes porque

son ellos quien a menudo
resuelven nuestras
interrogantes jurídicas-sociales
que nos planteamos. De
manera muy especial a nuestra
docente de Derecho de Familia
que despertó en nosotros la
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
búsqueda de la verdad a través

de las ciencias.
AGRADECIMIENTO
De manera muy especial le agradecemos a la docente de curso de Derecho de
Familia que hizo posible el cultivo de investigar en nuestra vida. Así como a los
demás docentes de la universidad de su apoyo incondicional en la búsqueda de
solución de diferentes problemas académicos que nos permitió realizar un
excelente estudio de investigación que nos servirá hoy y siempre.

ÍNDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
I.ANTECEDENTES
1. DERECHO ROMANO
2. LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
2.1. Los hijos en el Código Civil de 1852
2.3. Jurisprudencia histórica
LA FILIACIÓN
1.- Definición.-
2.- Clases de filiación
3.-Aspectos procedimentales respecto a la filiación judicial de paternidad
extramatrimonial.
4.- Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
5.- El alimentista
6.- Las acciones de Estado
1.- LA FILIACIÓN
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
1.2.- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación. Impugnación.

1.2.-Determinación de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos.
Inscripción. Prueba. Falta de presunción. Negación e impugnación. Impugnación
preventiva.
1.3.-Determinación de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de la
filiación: naturaleza jurídica, caracteres, formas. Capacidad. Posesión de estado.
Presunción. Actuación del Ministerio Público de Menores. Impugnación.
1.4.-Inseminación artificial. Fecundación extrauterina. Las pruebas biológicas.
1.5.-Acciones de reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial.
Maternidad y paternidad. Legitimación activa y pasiva. Pruebas. Efectos.
Filiaciones superpuestas. Caducidad. Prescripción.
2.-DERECHO DE ALIMENTOS
2.1.-Concepto
2.2.-Clasificación
2.2.1.-Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios
2.2.2.-Alimentos provisorios y definitivos
2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los hijos menores
2.2.4.-Alimentos futuros o devengados
2.3.-Requisitos del derecho de alimentos
2.4.-Fuente legal.
2.4.1.-Orden de precedencia para demandar alimentos
2.4.2.-Obligación de otorgar alimentos a los nietos
2.5.-Características del derecho de alimentos
2.6.-Características de la obligación alimenticia
2.7.-Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de
alimentos.
LA ADOPCIÓN
I.CONCEPTO DE ADOPCIÓN
II.ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DERECHO ANTIGUO

DERECHO MEDIEVAL
DERECHO MODERNO
DERECHO CONTEMPORÁNEO
LOS CONGRESOS PANAMERICANOS
III.ACCIÓN INTERNACIONAL
IV.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIÑO
DECLARACIÓN DE GINEBRA
DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
DECLARACIONES DE OPORTUNIDADES DEL NIÑO, FORMULADA EN
WASHINGTON EN EL AÑO DE 1942
LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
V.TEORÍA SOBRE LA ADOPCIÓN
DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL NIÑO Y ADOLESCENTES
DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR
DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS NACIONES UNIDAS
ADOPCIÓN
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
ADOPCIÓN
DEFINICIÓN
DOCTRINA
REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN
TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN
1. Tipos de trámite de adopción
2. Extensión de nueva partida de nacimiento
IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCIÓN
LA Adopción COMO ACTO PURO
PROHIBICIÓN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
ADOPCIÓN POR EL TUTOR O CURADOR

INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO
CESE DE LA ADOPCIÓN A SOLICITUD DEL ADOPTADO
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles
erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, de
las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares,
porque ello implicaría un desmedro o menoscabo a su dignidad.
Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; están sujetos a límites. No
solo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene límites claros, sino que,
como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de
uno implica la lesión de un derecho de otra persona. ¿Cómo dilucidar cuál de los
dos es un ejercicio realmente válido? Para resolver este problema se ha acuñado
el principio de razonabilidad, como un criterio que orienta la labor del intérprete.
Según este criterio, el conflicto entraría en una vía de solución cuando sea posible
justificar razonablemente la preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa,
una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso.
Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones

distintas es el referido a los procesos de filiación. En la investigación de la filiación
coexisten dos intereses forzosamente contrapuestos: el interés del hijo, dirigido a
conocer su verdadera filiación, su origen, en definitiva; y, el interés del presunto
progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría

accedido al reconocimiento.
La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una

adecuación entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la
superación del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea
clásica reside en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio,
dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos
habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de
todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor
de técnicas más avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo
parece localizarse en el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el
éxito de una acción, en este sentido, pueda modificar en profundidad una realidad
sociológica anterior. Del establecimiento de la verdad biológica se deriva la
relación de filiación y el contenido inherente a la misma. Siendo así, la
investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria del hijo en
aras del interés en conocer a sus padres.
Pero, el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad personal,

¿puede argumentarse para frustrar el derecho del hijo a conocer a sus padres,
por considerarse que el engendrar un hijo es una acción privada autorreferente?
¿Puede sustentar la negativa del presunto progenitor a someterse a las pruebas
biológicas?
De otro lado, ¿puede imponerse coercitivamente al presunto progenitor la
aplicación de las pruebas biológicas? ¿Puede darse a la negativa a someterse a
las pruebas biológicas un valor definitivo a efectos de admitirse la filiación?
En todas estas interrogantes está presente el conflicto de derechos antes aludido.
Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de

reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño está garantizado
por la Constitución y debe ser interpretado conforme a su texto. Por ello, este
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido.
Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a

conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio
de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no
violentar los derechos del presunto progenitor.
Para tal propósito, resulta necesario precisar previamente los alcances del
derecho del niño a conocer a los padres en el marco del sistema internacional de
derechos humanos definido en la Convención sobre los Derechos del Niño.
El derecho a la identidad de todo niño, niña y adolescente reconocido en la

Convención de los Derechos del Niño (1989); conforman el derecho natural de
toda persona humana a tener una relación de parentesco y linaje respecto a sus
padres biológicos y su entorno familiar. La tradición jurídica Romana-Francesa, si
bien en momentos diferentes, mostraron grandes niveles de exclusión de los(as)
hijos (as) naturales; obligando a los juristas de la época a buscar soluciones
alternativas para resolver la problemática jurídica de éstos, al no tener las
relaciones concubinarias reconocimiento legal, aunque sí de hecho.
Haciendo una referencia histórica, el Derecho Romano, aceptó de hecho el
concubinato otorgándole al padre el reconocimiento de la filius; en tanto el
Derecho Francés, ha evolucionado en esta realidad, no mostrando discriminación
en la actualidad; mientras que el Código Civil Dominicano de 1810, continúa
apegado a concepciones individualistas y de carácter excluyente, al reconocer
derechos a los hijos naturales sólo cuando son reconocidos por los padres, sea
mediante el reconocimiento o la legitimación a través del matrimonio, dejando
fuera a los(as) hijos(as) adulterinos, incestuosos, etc.

II.ANTECEDENTES
1. DERECHO ROMANO
El término Filiación está asociado a linaje y parentesco, y en ese orden
algunos autores como M. Castellano Arroyo, consideran que “la curiosidad por
la forma en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha acompañado
siempre al ser humano”; elemento al que tratadistas, la doctrina y la
jurisprudencia han tenido que dar soluciones.
Para la doctrina jurídica romana, estaba íntimamente ligada a la procedencia
familiar y al igual que toda la estructura social, estaba permeada por la
desigualdad que caracterizó este tipo de sociedad. La familia era la base de la
sociedad romana, regulada por el control patriarcal, se destacan en ella un
conjunto de condiciones mediante las cuales debían regirse.
 La Autoridad del Pater Familia

La familia era la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la manu
de un jefe único, el régimen dominante estaba en la soberanía del padre o
del abuelo paterno, era dueño absoluto de las personas colocadas bajo su
autoridad y éste arreglaba a su manera la composición de la misma: podía
excluir a sus descendientes por la emancipación.
Podía por la adopción, hacer ingresar algún extranjero, su poder se
extendía hasta las cosas: todas las adquisiciones y las de los miembros de
la familia se concentraban en un patrimonio único sobre el cual él sólo
durante toda su vida ejercía los derechos de propiedad.
Es importante observar que la organización familiar descansaba bajo el
control masculino, por tanto, la primogenitura o filiación recaía sobre éste.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
La mujer no tenía más que una función biológica y doméstica.
 El Parentesco Civil
Consistía en una relación de carácter civil que se establecía entre el poder
familiar y sus descendientes, aquí la sangre no era lo más importante sino
la relación de control y autoridad que existiere; la tradición romana,
distingue el parentesco natural que es el cognatio del parentesco civil o
agnatio.
El cognatio es el parentesco que une las personas descendientes una de
otras en línea directa o descendiendo de un autor común sin distinción de
sexo. La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal
o marital, que son los descendientes, por vía de varones de un jefe común,
colocados bajo su autoridad.
El Pater Familiar como definidor de la filiación tenía una función
fundamental en el Derecho sobre la identidad de las personas; para el
tratadista el pater-familiar era el jefe de familia y las personas estaban
colocadas bajo su autoridad paternal o la manus.
Están unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio, el cual
subsiste a la muerte del padre y se transmite a los hijos "sui juris o
personas libres" que formaron nuevas familias o domus. La familia se
compone de agnados, que no es más que el conjunto de personas unidas
entre ellos por el parentesco civil.
El pater familiar era un magistrado doméstico, tomando decisiones sin
número y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas más rigurosas. Tiene
sobre ellos poder de vida y de muerte, puede venderlos a un tercero y
abandonarlos.

1
De ahí que la familia agnica se divide según la relación jurídica entre sus
miembros:
• Los que están bajo la autoridad penal o la manus del jefe de familia, entre
ellos y con relación al jefe. La agnación existe entre el padre y los hijos o
hijas nacidos de su matrimonio legítimo o adquirido por adopción.
Cuando los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos están agnados entre
ellos y agnado de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no son
agnados de su madre, a menos que sea in manu, de lo contrario sólo son
sus cognados, por no tener nunca sobre ellos autoridad penal.
• Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe y que lo estarían si aún
viviese. Cuando el jefe muere los descendientes, ya unidos por la
agnación, quedan agnados también entre ellos.
• Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo hubiesen
estado de haber vivido, si el jefe ha muerto al casarse sus hijos y estos
tienen hijos, estos hijos estarán agnados entre ellos. La agnación puede
mantenerse hasta lo infinito, aunque sólo se transmite por varones. Cuando
un jefe de familia tiene un hijo y una hija, los hijos del hijo serán agnados, y
los de su hija estarán bajo la autoridad del marido, que es su padre, porque
la agnación queda suspensa por vía de las mujeres.
El derecho civil concibe importantes prerrogativas a los agnados que componen

solo la familia, especialmente en derechos de tutela, en derecho de curatela y en
derecho de sucesión. En cambio, la “capitis diminutio” hace perder la agnación
con las ventajas que le están unidas, mientras que no tiene influencia sobre la
cognación.
La composición de la familia romana era arbitraria en el derecho natural, ya que si
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
la ligadura de la sangre existía casi siempre entre los agnados, la familia civil
podía estar compuesta por hijos adoptivos. La madre estaba excluida, a menos
que fuera en manu y se extendía a todos los parientes por parte de las mujeres;
los hijos que emancipaba el padre o entregaba en adopción, dejaban de ser parte
de la familia ya que dejaban de ser agnados.
El pretor fue el primer personaje que sintió que la composición de la familia debía
ir cambiando. Concediéndoles en varios casos los derechos de sumisión a los
cognados ya que el derecho civil sólo lo reservaba para los agnados. Luego
durante el imperio de Justiniano y después de las novelas, fue que
desaparecieron definitivamente los privilegios de la agnación, quedando sólo la
cognación para conferir los derechos de la familia.
La Patria Potestad, sólo pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que
forman parte de la familia civil, a falta de éste correspondía al abuelo, bisabuelo y
para control de la mujer, al hijo de ésta. La mujer no podía ejercer la patria
potestad, porque estaba en tutela permanente.
2. LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

 Los hijos legítimos

Son hijos legítimos los que nacen de matrimonio "y aun diez meses
después de disuelto, porque es el término a que ordinariamente se alarga
la gestación" (Silva Santisteban, José).
 Los hijos ilegítimos

Los hijos ilegítimos quedaron divididos en dos clases: los naturales,
aquellos cuyos padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo de la
concepción, y los espúreos. Esta última denominación corresponde al hijo
adulterino, concebido por mujer casada.
 De la declaración de paternidad

3
Como en Francia, la investigación de la paternidad estaba prohibida, salvo
en el caso de rapto, al cual agregó el Código civil peruano el estupro.
 De la filiación legítima
El art. 299º del Código civil, establece que "El hijo nacido durante el
matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución,
tiene por padre al marido".
 De la filiación ilegítima
De otro lado, se considera que "Son hijos ilegítimos los nacidos fuera de
matrimonio"(art. 348º del Código civil).
 De la legitimación
Procede la legitimación de los hijos nacidos fuera de matrimonio: por el
subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno
derecho; y, por declaración judicial (art.314º del Código civil).
 De la declaración judicial de paternidad

El art. 366º del Código civil señala las presunciones que permiten declarar
judicialmente la paternidad ilegítima: 1. cuando exista escrito indubitado del
padre en que la reconozca; 2.cuando el hijo se halle en la posesión
constante del estado de hijo ilegítimo del padre, justificada por actos
directos éste o de su familia; 3. en los casos de violación, estupro o rapto,
cuando la época del delito coincida con la de la concepción; 4. cuando el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la
época de la concepción; 5. en el caso de seducción de la madre, cumplida
con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio, en época
contemporánea de la concepción, y siempre que para el segundo supuesto
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
exista principio de prueba escrita.
2.3. Jurisprudencia histórica

 Con el Código civil de 1852
Sumilla: "La filiación del hijo natural sólo puede declararse por el
reconocimiento explícito y directo del padre aun en el caso de que la
abuela lo haya reconocido como hijo de su hijo".
 Con el Código civil de 1936
Sumilla: "Para declarar la filiación, son insuficientes las declaraciones
testimoniales que afirman la posesión constante de hijo, sin referencia a
hechos directos del padre que envolvían el reconocimiento del hijo".
Sumilla: "Por el solo mérito de la prueba testimonial no puede declararse la
filiación ilegítima"
En las antigua legislaciones se distinguió no solo a los hijos legítimos de los

ilegítimos, sino que subclasificaron a estos últimos en naturales y espurios;
volvieron a subdividir a los últimos en fornezinos, sacrílegos y manceres; y
subclasificaron una vez mas a los primeros en adulterinos o notos e incestuosos
(incluyendo a los nefarios).
El Código Civil de 1936, mantiene la posibilidad de legitimar por subsiguiente
matrimonio tratándose de hijos adulterinos e incestuosos.
La constitución de 1979, en el párrafo final de su artículo 6, proclama que
“Todos los hijos tiene iguales derechos” y prohíbe “todo mención sobre el
estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identidad”
Es ante esta nueva realidad constitucional que, al elaborar la exposición de
motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Código Civil de 1984,
comentamos a la letra lo que sigue:

5
<< Importante como es la innovación – y discutible también- no tiene, sin
embargo, efectos demasiado espectaculares o novedosos: “En efecto, eran ya
escasas las diferencias legales entre ambas clases de hijos. En el campo del
derecho civil se circunscribía básicamente, el apellido, la legitimación, la patria
potestad y la herencia.”
“Ahora bien, la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara,
aun desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es habida relaciones
matrimoniales”.
“Este fenómeno se debe a dos razones principales: en primer lugar, el matrimonio
ata a los cónyuges con el deber de fidelidad, que importa la renuncia que cada
cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con
tercero, e impone ambos el debito sexual. Por el principio de que, mientras no se
demuestre lo contrario se presume que las personas cumplen sus deberes y se
comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es
obra de su marido.”
“Esta vinculación lógica y automática, que otorga certidumbre y fijeza al status del
hijo legitimo, no se da en el hijo ilegitimo. Este podrá por lo general, señalar
ciertamente a su madre, pero será mucho menos fácil que ubique a su padre.
El nacimiento de un hijo legitimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento
que, no solo no se oculta, sino que mas bien se exhibe y hasta se publica; que se
espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo
mismo, señala a los progenitores incluso antes de nacer el hijo.
LA FILIACION
1. Definición:
La Filiación es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación puede tener lugar
por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial
y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos.
Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo

natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. Y desde
sus orígenes también fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiación, en
cuyo tratamiento tuvo importante participación la ciencia médica.
Es la relación que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus
descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que
vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto).
Desde ultimo punto de vista que es el que particularmente nos interesa la
relación parental se denomina mas propiamente paterno – filial, pues si desde
el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores
se denomina paternidad o maternidad.
Existen dos variedades básicas de filiación: la Matrimonial (llamada legitima),

es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre si; y la
Extramatrimonial (llamada ilegitima) origina en relaciones de un varón y una
mujer no casados entre si.
Suárez Franco enseña que: “La filiación es un estado jurídico que la ley asigna
a determinada persona, como consecuencia de la relación natural de procreación
que la liga contra otra. Es un estado social en cuanto se tiene con respecto a otra
u otras personas; es un estado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo
frente a la familia y a la sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio
de ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones.
Hoy la institución de la filiación ha renovado sus conceptos tradicionales basados

en supuestos o presunciones de paternidad y ha dado paso a la investigación del

7
nexo filial a través de las pruebas biogenéticas. Este cambio de la filiación social
hacia la biológica implica un razonamiento exhaustivo que el autor desarrolla en
Filiación, derecho y genética. Además evalúa lo que son los principios de la
familia y la legitimidad de los derechos de la persona, que también han venido
cambiando con el transcurso del tiempo, planteando con detalle los principales
problemas procesales que derivarían de una acción de estado filial1[1].
Actualmente nuestro Código vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

extramatrimoniales a diferencia del Código derogado que estableció las
categorías de hijos legítimos e ilegítimos; de lo que se concluye que la filiación
puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre los

progenitores y sus hijos.
El Código Civil estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e
ilegítimos y entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos,
adulterinos y naturales (nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al
tiempo de la concepción del hijo).
La ley 14367 eliminó la calificación entre los hijos extramatrimoniales y elevó su
porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo
matrimonial.
Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos
efectos.
La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales sólo se mantiene en
cuanto a las formas para establecer la paternidad.
2. Clases de filiación
1
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Actualmente nuestro Código vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

extramatrimoniales a diferencia del Código derogado que estableció las
categorías de hijos legítimos e ilegítimos; de lo que se concluye que la filiación
puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial deriva de las palabras latinas filius y matrimonium
que significa hijo que procede de padres casados, es decir hijo nacido de padre
y madre que están unidos por el vínculo matrimonial de acuerdo a las
formalidades establecidas por nuestra ley civil, se le ha denominado también
filiación legitima.
La filiación legitima tiene su origen en el matrimonio refiere Josserand, solo
tendrá la calidad de legitimo aquel cuya concepción sea obra de dos esposos.
Por su parte Rojina Villegas manifiesta que la filiación legitima es un vínculo
jurídico que se crea entre el hijo concebido en matrimonio y sus padres.
La prueba de la filiación matrimonial es el titulo con el cual una persona
acredita frente a terceros el estado de hijo matrimonial. Son todas aquellas
permitidas por el Código Procesal Civil que puedan demostrar que el
demandante tiene la calidad de fijo matrimonial del demandado.
La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y las
partidas de matrimonio de los padres. También puede demostrarse con otro
instrumento publico en los casos en que el padre haya admitido en forma
expresa que el hijo efectivamente es suyo.
En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiación matrimonial
con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la posesión
constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los que
tendrán merito a condición de que haya un principio de prueba escrita que
provenga de uno de los progenitores, conforme así lo establece el artículo 375
del Código Civil.
La filiación extramatrimonial se refiere a los hijos concebidos y nacidos fuera
de una relación matrimonial: en éste caso para establecer la filiación se
requiere el reconocimiento efectuado por el respectivo padre o madre o en su

9
defecto una sentencia declaratoria, el reconocimiento es un acto personal que
se puede realizar en el registro al momento de declararlo, también se puede
efectuar por Escritura Publica y Testamento, conforme así lo prescriben los
artículos 390 y 391 del Código Civil, el reconocimiento del hijo nacido fuera del
matrimonio no admite modalidad y es irrevocable, así lo establece el artículo
395 del Código precitado.
Dentro de Nuestro sistema Jurídico se hace referencia a la filiación Materna y
la Filiación Paterna.
La Filiación Materna se acredita con el parto y con el nacimiento y no se
presentan muchos problemas jurídicos.
Lo que si es cuestionable la filiación paterna. ¿Como probarla. Y el problema
se agranda cuando nos referimos a la filiación Extramatrimonial.
El ADN es el método más preciso que existe a efectos de probar la filiación,
debido a que el ADN de cada persona es único.
Esta prueba esta basada en un análisis exacto de los perfiles genéticos de la
madre, del niño (a) y del presunto padre. La prueba de ADN es la forma más
precisa para determinar la paternidad y se puede realizar por razones legales,
médicas o personales.
De esta manera se beneficia a las mujeres que buscan el reconocimiento de
filiación para sus hijos. También puede ser ofrecida por los varones que
desean demostrar que no son los padres biológicos de un determinado niño
que es imputado como hijo suyo.
Nuestro ordenamiento jurídico contempla la prueba de ADN como medio
probatorio a efectos de acreditar la filiación, en los procesos judiciales que con
éste objeto se instauren. Actualmente en todo proceso judicial de filiación de
paternidad con respecto a un menor, que sea objeto de contradicción por el
demandado, el Juzgador debe disponer la actuación de éste medio probatorio,
en caso de negarse el demandado a someterse a la prueba será declarada la
filiación, de no ser éste caso y el demandado acepte a ser sometido a ésta
prueba, el resultado del proceso se sujetara al resultado de la misma, ya que
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
ésta prueba de ADN tiene un 99.9% de grado de certeza, por lo que hoy en día
es el método mas eficaz que existe para probar la filiación.
Cuando el hijo no ha sido reconocido por su padre, puede demandar la

Declaración Judicial de Paternidad o Declaración Judicial de Filiación, con el
objeto de que por sentencia se declare al demandado padre del demandante y
a su vez a éste su hijo, similar acción puede realizar la madre del menor de
edad que no ha sido reconocido por su progenitor.
La prueba científica materia de esta exposición, la cual se da a través del
examen comparado de huellas genéticas del presunto padre y del hijo, resulta
ser más que suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues
permite disipar toda duda respecto de la existencia del vínculo de filiación
biológico, por lo mismo algunos autores la consideran como "La reina de las
pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta", advirtiéndose que tal
como está regulada en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se trata de una
prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Código
Procesal Civil, para la actuación de este medio probatorio dentro de un proceso
judicial, que lógicamente está supeditada incluso al contradictorio de la prueba.
No perdiéndose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurídico procesal
prevé que los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la
eficacia probatoria que tiene dicha prueba biológica respecto a los demás
medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso
judicial sobre Declaración de Paternidad Extramatrimonial.
Como se mencionó anteriormente con la dación de la ley N° 28457, ha

modificado el texto del inciso sexto del art. 402°, suprimiéndose la negativa del
demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará
tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los

1
derechos contemplados en el Artículo 415, ello trae consigo y reanuda el
debate existente a la fecha, cual es: ¿ Existe algún fundamento jurídico que
ampara la coerción para someterse una persona a la prueba de ADN?, por
supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la oposición del
demandado convierte en imposible la realización de la prueba, la imposibilidad
de ejercer algún tipo de coerción para obligar al supuesto padre a someterse a
la pericia genética, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del
cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino
noli me tangere ("No me toquen").
3. Aspectos Procedimentales respecto a la Filiación Judicial

de paternidad extramatrimonial.
Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005)
salió publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N°
28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia
procesal respecto a tal declaración, pues se trata de una ley
especial que determina la competencia y la vía procedimental
solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto
del art. 402° del Código Civil, siendo esto así constituye una
ley que ha sido dada por el Congreso de la República en uso
de las facultades conferidas por el artículo 103° de la
Constitución Política del Estado, pudiendo expedirse leyes de
carácter especial porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, y no por razones de diferencias de personas,
constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las demás
causales para declarar la filiación judicial extramatrimonial,
entiéndase a los cinco restantes supuestos previstos en el art.
402°), ello debido a las siguientes razones:
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
En primer lugar la medida especial de regular el proceso de

reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se
sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402° del
Código Civil, constituyendo política legislativa en materia
social establecida por el Estado, promoviendo el
reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos
progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos
humanos y la asunción de la paternidad responsable; en
segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se
opté por un procedimiento especialísimo para dilucidar tal
reclamación y no estar sometido a las reglas previstas para la
vía procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en
cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.
Ahora, con la modificación efectuada por la ley N° 28457 que establece una
competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental
propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia,
y que tal opción adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser
inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial,
respecto a competencia de los Órganos Jurisdiccionales, no es menos cierto
que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podría traer
consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el órgano
jurisdiccional más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que
para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelación ya no sea
Sala de la Corte Superior.
Otro problema trascendental que se podría presentar es lo concerniente al un
debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente
un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una dirección
domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las
garantías de la Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO,

3
la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de
manifiesto éste en el debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la
posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, técnicos y de defensa para
los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, ante lo cual
debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real
y válido emplazamiento.
Resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Cuarta Disposición

Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en
trámite se adecuarán a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la
Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, que dispone que las
normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite,
en mi modesto parecer deberían adecuarse los procesos en trámite al
procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar
sustentada la pretensión de declaración judicial de filiación al inciso sexto del
art. 402°, resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para la vía
procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la
realización de la prueba científica del ADN.
Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la

investigación sobre la filiación siempre van a existir intereses contrapuesto, es
la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por encima
de ello está el interés superior de toda persona, su derecho universal a su
propia identidad, de conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto
derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se
halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el
cual permite la prevalencia de un bien jurídico sobre otro, es allí donde se
presenta el límite de un derecho constitucional frente a otro.
4. Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
En la actualidad, la filiación es el instituto más preocupante del Derecho de

Familia. Su regulación resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento
constitucional a la igualdad de los hijos (artículo.6º) y la prohibición a toda
forma de discriminación (artículo.2º).
La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Código Civil
peruano vigente, regula dos clases de filiación, matrimonial y extramatrimonial,
con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del
hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiación paterna. Al hijo
matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber
nacido dentro del matrimonio, aún en el caso de no ser declarada su
progenitura por aquél. El hijo extramatrimonial, por el contrario, sólo podrá
acceder a la condición de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en
el registro civil, en testamento o en escritura pública o ante la negativa de éste,
recurrir al órgano jurisdiccional, para que vía judicial y previa investigación, lo
declare como tal (declaración judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402º
C.C.).
El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la
expresión formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y,
consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto sólo
otorga la filiación a los hijos que por una u otra razón tienen la anuencia o
gracia del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea
que siendo hijos biológicamente, el progenitor les niega el derecho a ser
considerados jurídicamente como tales.
Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulación del
instituto del reconocimiento filial contenida en el Código Civil peruano, dado
que en innumerables casos el presunto padre, habría declarado expresamente
su paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de
alimentos) o en documentos privados (otorgamiento de permisos o
autorizaciones, matrícula en el colegio etc.), no constituyendo estas
manifestaciones, en el Perú, actos de reconocimiento de filiación

5
extramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artículo 390 del
C.C., esto es, por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o
en escritura pública; a lo más, podrían importar prueba para solicitar la
declaración judicial de paternidad.
Una de las formas de reconocimiento es la escritura pública, como ya se ha
expresado, mientras en otros países no se limita a esta exigencia, sino se
regula a favor de todo documento público, estando dentro de éstos, la escritura
pública. El legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislación
extranjera se orienta modernamente por el género; Francia, Italia, España, los
Países Bajos y Suiza, entre algunos de los países europeos; Argentina, Bolivia,
Méjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad más
amplia que va desde el documento público, o privado, debidamente reconocido,
o la declaración ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la
efectuada ante el párroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un
acceso mayor a la filiación a través del acto de reconocimiento.
Agrava la situación de los hijos extramatrimoniales, la regulación contenida en
el art. 392 del C.C., que prohíbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del
presunto padre, exponiendo socialmente su posición filial, constituyendo por
tanto, un atentado a su dignidad. Jurídicamente se presenta a un hijo sin padre,
que si bien es posible en el Derecho, es inadmisible biológicamente. Posición
legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los
apellidos de la madre, se está atentando contra el art. 6º de la Constitución,
que prohíbe toda mención del origen de la filiación. En este caso al excluirse el
apellido del padre, se pone en evidencia cuál es el origen y condición filial del
hijo, situación que no debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente
privado del involucrado.
Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo
extramatrimonial de mujer casada, el que sólo podrá efectuarse si el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto no le está permitido
al padre biológico reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada,
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiación que le

corresponde.
No sólo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la
filiación, o a los apellidos, también existen otras normas que evidencian
desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397º C.C. que prescribe que
el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en
la casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y
art. 7º de la Convención de los Derechos del Niño, según los cuales los hijos
tienen como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por
éstos y a vivir en el seno de una familia.
5. El alimentista
El hijo alimentista es aquel que no ha sido reconocido por el presunto padre y
cuya filiación no ha sido declarada judicialmente. No obstante ello, se genera
una posibilidad razonable de que sea el hijo del que tuvo relaciones sexuales
con la madre durante la época de concepción, por lo que la ley le reconoce el
derecho de ser acreedor alimentario.
¿Cuál es la diferencia en el tratamiento legal entre un hijo con vínculo
paterno-filial y un hijo alimentista?
Si bien el tercer párrafo del artículo seis de la Constitución Política del Estado
señala que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos, tratándose de
derecho de alimentos existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales
que tienen relación paterno filial de aquellos que no tienen filiación con el
presunto padre, como son los denominados hijos puramente alimentistas, con
quienes solo mantienen una obligación pecuniaria. Sostener una completa
igualdad entre los hijos cuyo vínculo paternal se encuentra establecido, con los
hijos cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente,
significaría admitir que el obligado en este último caso tiene la calidad de
“padre” y que por tanto, además de alimentos, el alimentista también puede
reclamar herencia y otros derechos, lo que evidentemente no refleja la voluntad

7
objetiva de la norma constitucional. En este sentido, al hijo no reconocido ni
declarado solo le corresponden alimentos hasta los dieciocho años de edad,
salvo que acredite incapacidad física o mental
¿Cuáles son los criterios para la asignación de pensión al hijo
alimentista?
En el proceso no está en discusión la paternidad de la menor, sino apreciar los
indicios que contribuyan a formar convicción respecto a la presunción pater
iuris esta; por la que el hijo alimentista solo puede reclamar alimentos de quien
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción.
La pensión alimenticia debe ser graduada según las particularidades del
alimentante y de la alimentista; esto es, que la menor no se encuentra en
aptitud de atender por sí misma su subsistencia y que el demandado es casado
y tiene un hijo de corta edad.
¿La declaración de hijo alimentista genera un vínculo de filiación con el
alimentante?
La declaración de hijo alimentista no genera vínculo paterno filial alguno,
estableciéndose únicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo.
Para ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones
sexuales durante la época de la concepción con el presunto padre y este, que
no haya aportado prueba alguna conforme al art. 403 del Código Civil.
¿Para la demanda de alimentos son necesarios los mismos requisitos que
para la declaración de filiación?
Tratándose de una demanda de alimentos para una menor no reconocida,
nacida de relaciones extramatrimoniales, la exigencia de la ley no es la misma
que la requerida para la declaración judicial de filiación. Son suficientes las
pruebas que conlleven al convencimiento sobre la existencia de relaciones
sexuales en la época de la concepción.
6. Las acciones de Estado

En torno a la filiación legitima pueden suscitarse diversas acciones, según que
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
alguien niegue o impugne la que tiene una persona; o que, por el contrario se
reclame tal estado para quien debiendo tenerlo, no goza de el.
Esas acciones pueden ser:
a) De contestación (negación o desconocimiento de la paternidad,
impugnación de la paternidad, impugnación de la maternidad, impugnación
de “legitimidad!, repudio de la filiación) ; y
b) De reclamación (de la paternidad, de la maternidad, de la “legitimidad”, de
la filiación).
6.1. Contestación de la paternidad

Numerosos autores se ocupan de esta acción distinguiendo la negación
desconocimiento de la impugnación.
a) La negación o desconocimiento de la paternidad ocurre cuando el hijo
tenido por mujer casa no esta amparado por la presunción pater is…, de
modo que el marido se limita a expresar ad nutum que no es suyo el hijo
de su mujer, y es a la madre y al hijo – por conducto de su representante
legal- a quienes corresponde probar lo contrario.
Generalmente esta acción se funda en haber nacido el hijo antes de
cumplido ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio o en
haber sido concebido durante un periodo de separación legal de cuerpo, o
en haber nacido después de trescientos días de la disolución o anulación
del matrimonio.
b) En cambio, la acción de impugnación corresponde al marido cuando el hijo
tenido por su mujer y a quien no considera suyo esta amparado por la
presunción pater is…lo que, por regla general, sucede si ha nacido
después de ciento ochenta días de la celebración del casamiento y antes
de vencidos los trescientos posteriores a su disolución o anulación, esto
es, cuando se presume que tanto la concepción como el nacimiento o por
lo menos la concepción ha incurrido durante la vigencia plena del deber de

9
cohabitación.
En la práctica, la diferencia esencial entre ambas acciones – la de simple
negación o desconocimiento y la de impugnación – radica en que el fardo
de la prueba recae en aquella principalmente sobre el hijo y su madre,
mientras que en esta recae sobre el marido.
Así, el marido funda su acción en el hecho de haber nacido el hijo antes de
cumplidos ciento ochenta días de matrimonio o después de trescientos de
su disolución o anulación, o de haber sido concebido durante un periodo de
separación legal, no tiene que probar sino las fechas respectivas: la del
matrimonio y la del nacimiento en el primer evento, la de la disolución o
anulación y la del nacimiento en el segundo, o la de separación y la de
nacimiento en el tercero; prueba esta que ordinariamente se produce con
una simple exhibición de partidas o sentencias. Será a la madre y al hijo a
quienes incumba acreditar que, pese a haber nacido este en tales
circunstancias, el padre es el marido la madre.
En cambio, la impugnación de la paternidad se dirige a destruir la
presunción pater is…, (casos del marido que por motivo de ausencia,
privación de libertad, enfermedad, accidente, impotencia, etc., no pudo
engendrar al hijo, no obstante existir un vinculo matrimonial en plena
vigencia). En estos casos, el marido no solo tiene que producir prueba para
determinar las fechas entre las cuales transcurrieron los ciento veintiún
primeros días de los trescientos anteriores al nacimiento, sino que deberá
acreditar que en ese lapso no pudo tener acceso carnal a su mujer.
1.2.- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación.

Impugnación.
La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo biológico
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
entre el hijo y sus padres. La determinación de la filiación puede ser legal,

voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es
voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al
reconocimiento del hijo. Es judicial la determinación que resulta de la
sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a
las pruebas relativas al nexo biológico.
Prueba de la filiación. Si se trata de filiación matrimonial, se probará con la

inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el
Registro Civil, o con la sentencia que establece el vínculo de filiación. Si se
trata de filiación extramatrimonial, por el reconocimiento del progenitor ante el
Registro Civil o por la sentencia dictada en juicio de filiación.
 Determinación de la maternidad: El vínculo biológico que determina la

maternidad resulta del parto. La maternidad quedará establecida por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
 Inscripción: Deberá realizarse a petición de quien presente un certificado
del médico u obstétrica que atendió el parto de la mujer a la que se le
atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido.
 Notificación a la madre: Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara
reconocimiento expreso de la madre, deberá serle notificada a ella la
inscripción del nacimiento. No hay términos de caducidad para accionar en
contra de dicha inscripción. La notificación no es necesaria cuando la mujer
es casada y es el marido el que inscribe a hijo.
 Impugnación: Si la madre deja transcurrir un largo lapso para impugnar la
maternidad, a pesar de haber sido notificada, el juez evaluará ese silencio
entre los elementos de prueba que se aporten. Pero si las pruebas
biológicas demuestran que no existe el vínculo, la acción prosperará.

1
II.2. Determinación de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos.
Inscripción. Prueba. Falta de presunción. Negación e impugnación.
Impugnación preventiva.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida
al marido de ésta, aunque luego podrá impugnarse. Esta atribución de
paternidad tiene carácter imperativo. Sólo puede modificarse a través de
sentencia judicial.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el término máximo de embarazo
es de 300 días y el mínimo, de 180, excluyendo el día del nacimiento. La
presunción de paternidad rige hasta los 300 días posteriores a la disolución,
anulación del matrimonio, divorcio vincular o separación personal o de hecho
de los esposos. No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace
después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio
vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en
contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente, contraiga
matrimonio antes de los 300 días de haber enviudado o haberse divorciado, y
el hijo nace también dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del
primer marido si el niño nace antes de cumplidos 180 días de haberse
celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo
del segundo marido. Todo está sujeto a prueba en contrario.
II.3. Determinación de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de

la filiación: naturaleza jurídica, caracteres, formas. Capacidad.
Posesión de estado. Presunción. Actuación del Ministerio Público de
Menores. Impugnación.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se
realiza entonces la inscripción pertinente, el hijo queda emplazado en el
estado de tal y obtiene el título de estado en sentido formal.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Si se trata de una declaración que el progenitor realiza en documento público

o privado, incluido el testamento, o se invoca la posesión de estado, ello no es
suficiente para emplazar en el estado de hijo. Estas formas de
reconocimiento sólo representan presupuestos para obtener, por la vía
pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la constitución del título de
estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendrá plena
validez.
El reconocimiento es un acto jurídico familiar. Caracteres: es unilateral (no
intervienen ni un tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las
acciones de impugnación y nulidad), es puro y simple (no se sujeta a
modalidad, condición o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia,
si bien la ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que
quien lo formula y sus ascendientes, no tendrán derechos hereditarios en la
sucesión del reconocido.
 En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro

progenitor.
 Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento
como hijo de otra persona, deberá previamente impugnar ese
vínculo de filiación, para luego poder practicar el reconocimiento.
 El Ministerio Público de Menores debe procurar la determinación
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. Para ello debe citar a la madre, intentar obtener los datos
para identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener
su reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo
extramatrimonial.

3
 Por medio de la acción de impugnación de la maternidad, se
trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que,
conforme a las inscripciones registrales, aparece como su
madre. La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de
hijo o en suposición de parto.
II.4. Inseminación artificial. Fecundación extrauterina. Las pruebas

biológicas.
 Las pruebas biológicas consisten en procedimientos científicos que

establecen la imposibilidad o realidad de un vínculo.
 Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o

ausente), si los abuelos paternos se prestan, la prueba puede realizarse
extrayendo para el análisis sangre de ellos.
 La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su

examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una
muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido.
 La negativa a someterse a las pruebas hará presumir el acierto de la

posición contraria.
 Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, además
de ser ofrecidas por las partes.
 La inseminación artificial es el método por el cual una mujer puede ser

fecundada sin mediar acto sexual. Previa extracción del semen, éste es
introducido en la vagina, en el cuello o en el interior del útero. La ley
argentina no resuelve las cuestiones atinentes a la inseminación artificial
que queda a la interpretación de los jueces.
 Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el estado de familia de las

personas.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
 Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con la madre.
II.5. Acciones de reclamación de la filiación matrimonial y

extramatrimonial. Maternidad y paternidad. Legitimación activa y
pasiva. Pruebas. Efectos. Filiaciones superpuestas. Caducidad.
Prescripción.
Antes de la ley 23264, para destruir la presunción de paternidad de los hijos

concebidos por su mujer, el marido debía invocar estos supuestos:
imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su esposa en
el período de la concepción, adulterio de la esposa y ocultación del parto, o
impotencia del marido posterior al matrimonio.
La reforma de 1985 suprimió este régimen. Ahora el marido puede impugnar
la paternidad alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de
pruebas que la contradicen.
La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de la
inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo
conocimiento del parto (en cuyo caso el año se empieza a contar desde que
tuvo conocimiento de él).
 Impugnación preventiva. Puede ocurrir el caso de que la esposa

quede embarazada y el marido pretenda, preventivamente, impugnar la
presunción de paternidad. Esta impugnación preventiva, respecto de la
cual no corre plazo de caducidad alguno, ya que es una mera facultad
que se otorga al marido, determinará que al inscribirse el nacimiento
del hijo no surja la presunción de paternidad, salvo que la acción sea
rechazada.
 Aspectos procesales. El juicio tramitará por la vía ordinaria. La

5
demanda deberá ser dirigida contra el hijo, a quien se designará un
tutor especial, y también contra la madre, pues la sentencia, si acoge la
demanda, dará carácter extramatrimonial a su vínculo con el hijo.
o Para que resulte admisible la demanda, se deberá acreditar

previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.
o Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin
embargo, no será suficiente la sola declaración de la madre.
 Acción del hijo. El hijo también puede impugnar en todo tiempo la

paternidad atribuida al marido de su madre. Su acción no prescribe ni
caduca. Deberá ser dirigida contra el padre, pero también contra la
madre.
Si el hijo es menor adulto podrá solicitar autorización judicial para
promover la demanda.
 Acción de los herederos del marido. La ley permite impugnar la

paternidad a los herederos del marido, si éste falleció antes de
transcurrir el plazo de caducidad. En cambio, no se faculta a interponer
la demanda a los herederos del hijo. En casos de fallecimiento del
marido o del hijo que demandaron, los herederos podrán continuar la
acción.
 Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que se designe

al hijo, podrán pedir el rechazo de la demanda de negación, por haber
conocido el marido al tiempo de su casamiento el embarazo de su
mujer, o si después del nacimiento reconoció expresa o tácitamente al
hijo, o consintió que se le diera su apellido.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
 Impugnación y nulidad del reconocimiento: El reconocimiento de los

hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hijo y por
quienes tienen interés en hacerlo; esto es, por razones hereditarias.
Esta acción, que tramitará por juicio ordinario, está destinada a
demostrar que no es cierto (en el plano biológico) que el reconocido sea
hijo de quien practicó el reconocimiento.
Cuando la acción la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o
prescripción. Cuando actúan otros interesados, rige el plazo de
prescripción de dos años desde que quien actúa ha tomado
conocimiento del acto de reconocimiento.
Quien ha practicado el reconocimiento también podrá pedir la nulidad
alegando vicios del consentimiento.
 Impugnación de la maternidad: La acción se podrá fundar en que

hubo sustitución de hijo o suposición de parto.
Se confiere la acción a todos aquellos que tienen un interés legítimo,
incluyendo al propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos y a los
parientes de la madre.
La madre o el marido no podrán actuar si como fundamento de su acción
señalan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que
no lo era.
Tratándose de filiación matrimonial, la demanda debe ser dirigida contra
la madre y también contra su marido, ya que, anulado el vínculo de
maternidad, caerá la presunción de paternidad que la ley crea respecto
de aquel y se extinguirá el vínculo de filiación entre el marido y el hijo.
 Reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial

7
Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la acción de
reclamación de filiación.
La acción puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra ambos.
• En caso de reclamarse por una filiación matrimonial no establecida,
se tratará de demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer
casada, legalmente se presume la paternidad del marido. La acción
debe dirigirse contra ambos esposos. Si se reclama el vínculo de
filiación con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento
del actor, sólo contra ella se dirigirá la acción.
• El hijo puede reclamar la filiación en todo tiempo. Los herederos del
hijo tendrán como plazo para demandar el tiempo que falte para
llegar a los dos años posteriores a la mayoría de edad,
recuperación de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en
que se podría fundar la demanda, del hijo fallecido.
• La posesión de estado es un medio más dentro del contexto
probatorio (tiene valor de reconocimiento pero no tiene el efecto de
emplazar en el estado de hijo).
• Si durante el período de la concepción, el demandado había vivido
en concubinato con la madre del actor que reclama su filiación, se
presumirá la paternidad del demandado salvo prueba en contrario.
• El hijo que no fue espontáneamente reconocido por su progenitor y
que debe reclamar judicialmente su filiación, tiene derecho a
demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos.
2.-DERECHO DE ALIMENTOS
2.1.-Concepto
El concepto jurídico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no
sólo el sustento (comida) sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza
básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así se
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
colige del análisis del artículo 323 del código civil.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara
idea de ellos en el artículo 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º)
“Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años
la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que
se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún
años comprenderá también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio”.
Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329
y 330, Ramos define el derecho de alimentos como “el que la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a
su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos,
salud, movilización, enseñanza básica y media y aprendizaje de alguna profesión
u oficio”.
2.2.-Clasificación
Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:
a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la
voluntad de las partes, pueden ser:
 alimentos voluntarios; y
 alimentos legales o forzosos;
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma

definitiva, los alimentos legales pueden ser:
 provisionales o
 definitivos;
c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del

9
derecho en sí, es la que distingue entre:
 pensiones futuras y
 pensiones devengadas.
2.2.1.-Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del
acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte.
Esta distinción es muy importante. El Código en el título XVIII, del Libro I, artículos
321 y siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales. La
denominación del Título es “De los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas". Y el artículo 337 señala que las disposiciones de este título no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento
o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del
testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
2.2.2.-Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento
plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos, los que se determinan
en una sentencia definitiva firme.
2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

El artículo 5º de la ley 14.908, contiene reglas especiales respecto de los
alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los juicios
en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del demandado,
siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez
deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez
transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de la notificación de
la demanda. En el inciso 2º se aclara que “se entenderá que existe fundamento
plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos y
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
no exista una manifiesta incapacidad para proveer”.
2.2.4.-Alimentos futuros o devengados

Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de
alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta
distinción es muy importante, porque, las primeras tienen características
totalmente diferentes a las segundas.
2.3.-Requisitos del derecho de alimentos

 Estado de necesidad en el alimentario.
Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se deben
sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.
 Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos se
deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus
circunstancias domésticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene
los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Por excepción, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
alimenticias, Ley 14.908, en su artículo 3º, inc. 1º, presume que el
alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal, que
sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco
indicado. Agrega dicho art. 3º que “en virtud de esta presunción, el monto
mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor
alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.
Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al
30% por cada uno de ellos (inc. 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo

1
dispuesto en el artículo 7º inc. 1º, que impide al tribunal fijar como pensión
una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante
(art. 3º inc. 3º).
2.4.-Fuente legal.
Como estamos hablando de alimentos legales, es incuestionable que tiene que
existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es
el artículo 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej. artículo
2º inc. 3º de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por
nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Casos del artículo 321

Esta disposición establece: "Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos; y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue".
2.4.1.-Orden de precedencia para demandar alimentos

El Código ha reglamentado en el artículo 326, la situación que se produce cuando
se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una
mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321 Nº 1),
pero también a sus ascendientes (art. 321 Nº 3); si tiene descendientes podría
demandarlos de éstos (art. 321 N1 2); y si hizo una donación cuantiosa, al
donatario (art. 321 Nº 5), etc.
2.4.2.-Obligación de otorgar alimentos a los nietos

El artículo 3º de la ley 14.908, inciso final, establece que Cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las
necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. Luego la
responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en
primer término a los padres.
Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que La obligación de alimentar y
educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.

3
2.5.-Características del derecho de alimentos
El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta
característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés:
1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible. Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre
que en ese momento se cumplan las exigencias legales;
4. Es inembargable (art. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil);
5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código Orgánico de
Tribunales);
6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente
(art. 2451).
2.6.-Características de la obligación alimenticia

La obligación alimenticia tiene algunas características especiales:
1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señale el artículo 335: "El que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él. Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662
inciso 2º.
2. La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos así es para un sector
importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 "los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria,
menos cuando el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de los
partícipes en la sucesión".
2.7.-Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el

pago de alimentos.
La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de
alimentos.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
1) En primer lugar, se puede demandar

ejecutivamente al alimentante. El artículo 11 de
la Ley 14.908, establece que "toda resolución
judicial que fijare una pensión alimenticia o que
aprobare una transacción bajo las condiciones
establecidas en el inciso 3º tendrá mérito ejecutivo.
Será competente para conocer de la ejecución el
tribunal que la dictó en única o en primera instancia
o el del nuevo domicilio del alimentario.
El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.

2) Se puede obtener también el pago, recurriendo al
artículo 8º de la ley 14.908: Las resoluciones
judiciales que ordenen el pago de una pensión
alimenticia por un trabajador dependiente
establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador. La resolución
judicial que así lo ordene se notificará a la persona
natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o
en el desempeño de un empleo o cargo, deba
pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier
otra prestación en dinero, a fin de que retenga y
entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella
directamente al alimentario, a su representante
legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.
3) Finalmente, si, decretados los alimentos por

resolución que cause ejecutoria, en favor del
cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado,
el alimentante no hubiere cumplido su obligación en

5
la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de
pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la
resolución deberá a petición de parte o de oficio y
sin más trámite imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno entre las veintidós
horas de cada día hasta las seis horas del día
siguiente, hasta por quince días. El juez podrá
repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago
de la obligación (art. 14 inc. 1º). Si el alimentante
infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligación alimenticia después
de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá
apremiarlo con arresto hasta por quince días. En
caso de que procedan nuevos apremios, podrá
ampliar el arresto hasta por treinta días (inc. 2º).
Igualmente el juez puede dictar orden de arraigo en
contra del alimentante (inc. 5º).
Extinción de la obligación de pagar alimentos

El artículo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (inc. 1º).
Obligaciones entre padres e hijos

La autoridad paterna, en particular es un efecto recíproco, es decir, se trata de
derechos de los padres e hijos y de los deberes recíprocos de unos y otros
• Deber de respeto y obediencia
• Deber de cuidado
• Los padres deben atender el cuidado personal, La crianza y educación de
los hijos.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
• Derecho – Deber del padre de elegir la educación del hijo.

• Derecho de los padres para corregir a los hijos.
• Derecho – Deber de Visitas
• (Relación Directa y Regular)
LA ADOPCIÓN
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo concerniente a la Legislación sobre el instituto jurídico de la

adopción, es una institución propia del derecho de menores y derecho de la
familia.
Desde tiempos remotos los Estados se han preocupado por los derechos del niño
ya que ellos son el presente y el futuro de los Estados, todos los peruanos
deseamos el bienestar y una patria donde no existan niños abandonados, niños
en las calles, niños explotados.
Para solucionar el problema de los niños abandonados surge la adopción de los
menores desde tiempos antiguos antes de Cristo.
La adopción como medida de protección del niño y adolescente bajo vigilancia del
Estado. Se encuentra estipulado en el Actual Código de los Niño y Adolescentes
en los artículos 115 al 132. (Ley 27337 de fecha 07 de Agosto del 2000)

7
Finalmente invocamos al cumplimiento de las disposiciones legales que previenen
el bienestar familiar respecto al abandono de niños y a las adopciones.
Los Alumnos.
I.LA ADOPCIÓN
CONCEPTO DE ADOPCIÓN
La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto
condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.
ETIMOLOGÍA:
Proviene de la palabra latina "Adoptio".
En el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 115 se define a la
Adopción como; "Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual,
bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación
paterno – filial entre personas que no la tiene por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea".
Es con actos de amor que se crea un vínculo irreversible entre los niños y
adolescentes así como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus
familias.
Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y
adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
II.ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DERECHO ANTIGUO
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
No se conoce país civilizado en donde no se haya establecido normas legajos

en forma indumentaria.
4000 A. C., surgen las civilizaciones en Egipto y Sumeria, en ellas ya existían
acciones de represión contra menores y protección a favor de ellos. En cuanto
a las primeras, recordemos que en la Biblia el Exodo, nos da a conocer cómo
los Egipcios esclavizaron cruelmente a los Israelitas, y dispusieron que cuando
los que atendían los partos sirvieran a los hebreos se fijasen en el sexo del
recién nacido estipulando que, "Si era niña dejarle vivir pero si es niño
mátadlo". Sin embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y no hicieron lo
que el Rey de Egipto les había ordenado, sino que dejaron vivir a los niños.
Fue en esta época cuando un hombre de la tribu de Levi, se casó con una
mujer de la misma tribu, la cual quedó embarazada y tuvo un hijo. Al ver que
era el niño hermoso, lo escondió durante tres meses, pero al ver que no lo
podía tener escondido por más tiempo, lo tomo, lo puso en un canastillo de
Junco, seguidamente le tapó todas las rendijas con asfalto natural y brea, para
que no le entrara agua y luego puso al niño dentro del canastillo para
posteriormente dejarlo entre juncos a orillas del río Abilo, además dejo a una
hermana del niño para que se quedara a una distancia prudencial y estuviera
al tanto de lo que pasará con él. Luego de pasado un tiempo y de haberse
deslizado el canastillo por el río la hija del Faraón al momento de bañarse en
el río y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta vio el canastillo. La hija
del Faraón llamada Termala al abrir el canastillo y ver que ahí dentro había un
niño llorando, sintió compasión por él y dijo "este es un niño llorando". Más
adelante aquel niño adoptado se convertiría en Moisés, cuyo nombre traducido
significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.
Recordemos que los Egipcios condenaban al padre cuyos maltratos
ocasionaban la muerte del hijo, a permanecer abrazando al cadáver durante
tres días. Frente a ellos, vemos que los Árabes enterraban vivas a las
primogénitas (mujeres) que nacían, por que consideraban un signo fatal para

9
la estabilidad de la familia. Entre los griegos la Patria potestad estaba
subordinada a la ciudad. El menor pertenecía a la ciudad, la cual exigía una
educación adecuada para que sirviese con eficacia a la comunidad.
Los niños abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante
hojas de asistencia instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano,
para solventarles sus más vitales necesidades.
"En el Derecho Romano en el período de Justiniano, se distinguía 3 períodos
en la edad: uno de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de la
infancia y el próximo a la infancia (infantil) hasta 10 años y medio en el varón y
9 años y medio en la mujer. El infante no podía hablar, aún no era capaz de
pensamiento criminal, el segundo correspondiente a la proximidad de la
pubertad, hasta los doce años en la mujer y en el varón hasta los 14 años, en
que el menor no podía aún engendrar, pero en el cual la incapacidad de
pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado;
y el tercero de la Pubertad hasta los 18 años extendido después hasta los 25
años, denominado de minoridad, en que eran castigados los actos delictuosos
cometidos por los menores, estableciendo sólo diferencias en la naturaleza y
en la calidad de la pena"
Según el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente, el que no
podía hablar. Como se ha indicado en la época de Justiniano la infancia
terminaba a los 7 años y la impubertad, a los 14 años; profari significo
entonces pronunciar palabras cuyo sentido no se entendía y no como antes,
que era no hablar.
Durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los niños
desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros
establecimientos para niños en situación difícil.
En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo
del padre, en relación con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad
del mismo.
En Roma surge la adopción de caracteres definidos. Los romanos la
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
sistematizaron y le dieron gran importancia, considerándose por tanto la

adopción como de origen romano: "La adopción surge de una necesidad
religiosa: Continuar el culto doméstico a los antepasados, el mismo que debió
ser realizado por un varón".
Conjuntamente con el motivo religioso coexistía el interés político, ya que sólo
el varón podía ejercerlo, tal es el caso de la adopción de Octavio por Cesar y
la de Nerón por Claudio en Roma. Otros motivos como el de pasar de la
calidad de Plebeyo a Patricio o viceversa, el interés económico, etc., dieron
vigencia a esa adopción la misma que era establecida en beneficio del
adoptante y del grupo social al cual este pertenecía resultando el adoptando
un medio del cual se servía un individuo o familia para darse un sucesor de los
bienes, del nombre, de las tradiciones aristocráticas y del culto de los
antepasados familiares. La palabra adopción en Roma se convirtió en una voz
genérica, y se distinguieron 2 especies: adrogación, que se aplica a los jefes
de familia a sui uiris, y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieni
uiris o hijos de familia. Por la primera el adoptado pasaba con todos sus
bienes y con las personas que de él dependían, a la familia del adoptante. La
segunda en cambio, se hizo a través de una forma ficticia; la mancipalia,
alienato, per a est et libran, que destruía la patria potestyad y la In Jure Cesto,
por la que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal al
adoptante. En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre de
declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de
un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio César respecto a
Octavio, pero entonces era precisa la ratificación por un plebiscito ni aun así,
tal forma de adopción sólo otorgaba derechos hereditarios.
"El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de adopción, realizada
solemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con
efectos más bien de orden moral que jurídico.
Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en

1
la adopción de este un modo adecuado de suplir la sucesión testamentaria,
que desconocía"
DERECHO MEDIEVAL
Durante la Edad Media sostuvieron diferentes métodos de protección a favor
de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos cometidos
por los menores no debían sancionarse sino cuando éstos cumplieran la
mayoría de edad. Los germanos indicaron que no podía imponerse al
delincuente ciertas penas, como la de muerte y otras graves, y así lo dispuso
el viejo Código Sajón. La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a
causa de su juventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que hacía,
sometiéndolo al arbitrio de los peritos en derecho.
Los pueblos del medioevo, consideraron la inimputabilidad en los primeros
años, aún cuando las leyes no la establecieran. En esa época no podía el niño
cometer ciertos hechos, como la falsedad, la violación, el rapto y el adulterio.
El Derecho canónico reconoció la irresponsabilidad de los menores hasta los 7
años cumplidos, y de esta edad hasta los 14 años, se aplicaba una pena
disminuida, atendiéndose su responsabilidad, sin embargo dividió a los
canonistas en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis de que lo era si es que
obraba con discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad siempre,
aunque castigándole en forma atenuada.
"El Parlamento de París en 1452, estableció el principio de que los señores
debían de participar en el mantenimiento de los niños pobres. Dos figuras
resplandecen en el siglo de las Luces en Francia; Vicente de Paul y Juan
Budos, quienes fundaron establecimientos para niños abandonados.
En el siglo XIV se fundó "El padre de los huérfanos" una institución
destinada a la educación correctiva y la capacitación profesional de los
menores delincuentes y desamparados en 1793. En 1407 se creó un juzgado
de huérfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una cofradía que
atendía en un asilo a niños abandonados por sus padres. Un siglo más tarde
igual iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Vicente de
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Paúl.
En Inglaterra, la situación en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al
resto de Europa. En el siglo X, ante el primer robo, los padres debían de
garantizar la futura honestidad del autor del delito y si era menor de 15 años,
jurar que no reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era
aprisionado para pagar su culpa.
Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los
mayores.
DERECHO MODERNO
En 1703 el Papa Clemente XI con fines de corrección, enmienda, formación
profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.
En el viejo Derecho Español, las partidas hicieron una distinción entre los
delitos de lujuria y los demás acerca de la edad, hacen muy curiosos
comentarios los Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII, porque si
cesase la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño púber, debería
ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio en sus diálogos,
quien cuenta que un niño de 9 años dejó embarazada a su nodriza, Juan de
Anam, recuerda que San Jerónimo en su carta a Viltalpbro, dice que Salomón
y Achaz procrearon hijos a los 11 años, y añade luego que una mujerzuela crió
a un niño abandonado sirviéndole de nodriza, y como el niño durmiese con ella
hasta la edad de 10 años sucedió que habiendo la mujer bebido más de lo que
permite la templanza, impulsado después por su liviandad, con torpes
movimientos excitó al niño para el coito. Por todo esto unos opinaban que el
menor de 14 años debía ser penado por estupro, y los otros se atenían al texto
de la partidas que negaban toda la pena desde 1734, en Sevilla, se procuraba
mantener bibliografía del menor para resolver su caso.
DERECHO CONTEMPORANEO
En Alemania desde 1833, se establece institutos modelos para la readaptación
de menores.

3
En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros separados para
los menores delincuentes. En España los menores fueron recluidos en la
cárcel común, lo que se rectificó por su fracaso en nuevas leyes en 1904.
En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores
entre los 10 y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia
especial con participación de los padres, debiendo aplicarse medidas
pedagógicas y por opción sanciones penales correctivas. Es un precedente,
con equivalencia en otras naciones, de la discreción con que relativas a la
minoridad surgen desde fines del siglo pasado y comienzos del presente. Se
aspira a reemplazar totalmente la idea de represión, expansión o
responsabilidad moral, por la instauración de un sistema psico - pedagógico
tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no sólo a los hechos ilícitos de
menores sino a si mismo, a situaciones de menores en peligro material y
moral.
LOS CONGRESOS PANAMERICANOS
Desde los tiempos muy remotos en este planeta llamado tierra se han venido
haciendo a través de congresos y de reuniones nacionales. Declaraciones a
favor de los niños. En América se realizaron en 1916 en la ciudad de Buenos
Aires Argentina, en 1919 en Montevideo – República de Uruguay, en 1922 en
los Estados Unidos, en 1924 en Santiago de Chile, República de Chile, en
1927 en la Habana República de Cuba, en 1930 en Lima – Perú, en 1948 en
1948 en Caracas – Venezuela, en 1955 en la ciudad de Panamá, en 1959 en
Bogotá – Colombia, en 1963 en Mar de Plata – Argentina, en 1968 en Quito –
Ecuador, en 1973 en Santiago de Chile – República de Chile, en 1977 en
Montevideo – Uruguay, en 1984 en Washington – Estados Unidos.
Una Resolución del tercer congreso panamericano del Niño inspiró la creación
de la oficina internacional panamericana del niño, la misma que tuvo su sede
en Montevideo, y pasó a ser eje del sistema de congresos panamericanos
sobre la infancia, posteriormente en agosto de 1925 fue rebautizado como el
Instituto Internacional de Protección a la infancia y continúa funcionando hasta
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
el presente con el nombre de Instituto Interamericano del Niño, con sede en

Montevideo, como organismo especializado de la organización de Estados
Américanos.
Durante el devenir de los 16 Congresos Panamericanos del Niño podemos
señalar dos etapas, la primera comprendida entre 1416 a 1935, denominado la
etapa del niño impuro. La segunda etapa comprendida entre 1924 y 1968.
Conocida como la del niño peligroso.
En esta etapa se busca al niño ideal en contraposición con el niño real que
existe hasta ahora en América, se trata de la eugenecia, de los temas de la
pureza racial, se considera la leche materna como uno de los productos
ideales para la alimentación del niño, se trata de la gravedad que significo el
aumento de la tuberculosis y otras enfermedades infecto contagiosas que
llevan a la muerte a numerosos niños, del estado paternalista, de la protección
que precisa las madres y niños obreros, finalmente de aquel Estado que debe
de tener la virtud de ser paternalista, una legislación codificada en la que se
trata del abandono, de la adopción, de los tribunales de menores, de la
corrección y prevención.
Los que participaron en los diferentes eventos en este lapso fueron los
protagonistas que persiguieron una misión redentora la realización del más
bello humano, a consecución y el mejoramiento de la "especie" iba variar la
calidad "Biológica" de los niños latinoamericanos. "En la tierra de América
germinan vigorosamente todas las semillas. Es menester sin embargo,
seleccionar lo que se siembra, si hubiese un acto sobre natural y escogiera a
los mejores para perpetrar la especie, así se manifestaron en el congreso de
1924.
En el Perú en 1962 se promulgo el Congreso de menores y adoptó entre otras,
la Declaración de Oportunidades del Niño, del VIII Congreso Panamericano de
1942. Para esta etapa ya no van a ser actores solamente los profesionales
que hemos mencionado sino que van a intervenir sociólogos, antropólogos,

5
psicopedagogos, estadistas, asistencias sociales, etc. van a asistir expertos en
la problemática de menores. Es bueno hacer notar que en el VIII Congreso
Panamericano del Niño se resuelve reiterar y reafirmar los objetivos de
América para con sus niños y reasegurar que estos objetivos tengan un lugar
principal para la justa y verdadera paz que anhelan los países de América.
III.ACCIÓN INTERNACIONAL
a. Medidas para establecer la paz, la seguridad colectiva enunciada en la
tercera reunión de Ministerios de Relaciones Exteriores de la Repúblicas
Americanas en las siguientes declaraciones:
1. Que la paz del mundo ha de estar basada sobre los principios de
respeto al derecho, justicia y cooperación que inspira a las naciones
de América.
2. Que un nuevo orden pacífico ha de sustentarse en principios
económicos que hagan equitativo y durable el tráfico internacional
con igualdad de oportunidades para todas las naciones, que la
seguridad colectiva ha de fundarse no sólo en instituciones políticas
sino en sistemas económicos justo, eficaces y liberales.
ACCIÓN NACIONAL
a. Una política nacional que asegure la oportunidad económica a
todos, un salario equitativo y un equilibrio justo entre la producción y
el consumo para que puedan resultar utilidades de acuerdo con los
productores y un nivel de vida que favorezca a todos.
b. Precauciones de seguridad social contra los riesgos de muerte;
enfermedad y cesantía.
c. Disposición de asistencia pública para los que tienen oportunidades
de conseguir empleo remunerado y la seguridad social para un nivel
de vida adecuado.
En los Congresos de 1973, 1977, 1984 se señalaban algunas expresiones
clave: anemias, nutricionales de privación, desnutrición irreversible,
situación irregular, estrategia de sobrevivencia, grupos de riesgo,
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
infraestructura de la violencia, niños vulnerables, persona deficitaria,

sociedad marginalizadora, pobreza crítica, zona marginal.
En el Congreso de 1977 en Chile, se afirmaba que la problemática del
menor en situación irregular tiene su causa principal en las contradicciones
socio – económicas de nuestros países, solo superables con una profunda
transformación de nuestra estructura.
En este congreso se opinó que para corregir esta situación y adoptar
medidas de justicia social, así como poder llenar la canasta familiar, o el
otorgamiento de préstamos para la adquisición de viviendas y para apoyar
a las clases menos favorecidas con apoyo social. El menor necesita el
apoyo de su familia y de la comunidad y del Estado a través de acciones y
políticas planificadas a través del tiempo y en el espacio.
En el Congreso de Montevideo en 1984 en la ciudad de Washington se
plantearon estrategias diversas:
1. Que la familia sea el intermediario necesario y conveniente entre el
niño y los medios de comunicación.
2. Que la familia asegure la educación del menor junto con el Estado.
3. Que el Estado re encargue a la familia y a la comunidad el cuidado
de los menores que deambulan.
4. Que en los planes nacionales de educación el punto de partida sea
la educación para la familia.
5. Que se realicen campañas para la promoción de la vida en familia.
6. Que en la institución familiar se de el marco indispensable para el
desarrollo físico, afectivo y familiar del individuo y como fundamento
de la sociedad ordenada.
7. Que la salud es importante para el desarrollo armónico integral de la
familia para formar una unidad indisoluble.
8. Que la comunidad sirva para jugar un papel significativo en el control
de los factores biológicos y sociales para promover la salud de los

7
niños.
IV.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIÑO
Desde tiempos remotos que no se precisa la fecha se ha venido haciendo
declaraciones a favor de los niños, declaraciones nacionales, internacionales,
veamos 3 fundamentales:
DECLARACIÓN DE GINEBRA
La primera declaración sistemática fue compuesta por la pedagoga Suiza
Englontine Jebb y el 28 de setiembre de 1924, la Asamblea de las Naciones, la
denomino "Declaración de Ginebra, la cual fue una respuesta de esperanza frente
al holocausto que significo la primera guerra mundial, era una esperanza de paz.
Cuando estalló la segunda guerra mundial en 1939 las declaraciones se
convirtieron en un simple papel sin valor.
La declaración de Ginebra consta de 5 puntos. Ellos son los siguientes:
I.El niño debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de una manera
normal, física y espiritualmente.
II.El niño hambriento debe ser alimentado, el enfermo debe ser asistido, el
retrasado debe ser estimulado, el extraviado debe ser conducido, el
huérfano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos.
III.El niño debe recibir el apoyo en época de calamidad.
IV.El niño debe ser dotado de medios con que ganarse la vida; debe ser
protegido contra la explotación.
V.El niño debe ser educado y sus mejores cualidades deben ser puestas al
servicio de sus hermanos.
DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
El 1 de diciembre de 1948 fue proclamada por las naciones unidas,
denominándola Declaración de los Derechos del Hombre siendo cambiado el
Título el 05 de febrero de 1952, la Declaración de los Derechos Humanos consta
de un preámbulo y 30 artículos.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Fue aprobada por la asamblea de las naciones unidas el 20 de noviembre de
1959. Su texto es el siguiente contiene 10 principios:
Principio I
El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración. Estos
derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas, nacionalidad o posición social, posesión económica, nacimiento de otros
motivos de él o de su familia.
Principio II
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios dispensando todo ello por la Ley y otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual, socialmente en forma saludable y
normal en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar la ley con este fin, la consideración fundamental será el interés
superior del niño.
Principio III
El niño tiene el derecho desde su nacimiento a su nombre y a una nacionalidad.
Principio IV
El niño debe gozar de beneficios de la seguridad social, tendrá derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud, la madre y el recibirán cuidados especiales, incluso
prenatal y postnatal.
Principio V
El niño físico o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe
recibir tratamiento, la educación y el cuidado especial, que requiere.
Principio VI
El niño para el pleno, armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y
comprensión.
Principio VII

9
El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita, obligatoria por lo
menos en etapas elementales.
El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educación y orientación, dicha responsabilidad incumbe en
primer término a sus padres.
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones para lograr el fin
perseguido.
Principio VIII
El niño debe, en todas las circunstancias, figuras entre los primeros que reciban
protección y socorro.
Principio IX
El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación.
No se le permitirá al niño trabajar antes de una edad adecuada.
Principio X
El niño debe ser protegido contra las prácticas que puede fomentar la
discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole, debe ser educado en un
espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos paz y fraternidad
universal así como con aptitudes al servicio de sus semejantes.
DECLARACIONES DE OPORTUNIDADES DEL NIÑO, FORMULADA EN
WASHINGTON EN EL AÑO DE 1942
LA VIDA DE FAMILIA
OPORTUNIDADES: Para que cada niño pueda crecer rodeado de cariño y con la
disciplina indulgente con la vida familiar se debe adoptar las siguientes medidas.
a. Todos los niños deberán vivir en el seno de la familia cuyo nivel de vida sea
adecuado y disfrute de una situación económica estable.
b. El Estado debe tomar las medidas necesarias para asegurar la estabilidad
económica de la familia.
c. El Estado debe procurar que los niños que no tienen hogar, deban crecer
en un ambiente adecuado.
d. Solo cuando no es posible cuidar a los niños en un ambiente familiar se le
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
colocará en un asilo.
HORAS LIBRES
OPORTUNIDAD: Para que el niño pueda hacer uso de sus facultades
creadoras en sus horas libres, se debe fomentar el buen aprovechamiento de
las horas libres.
CIUDADANÍA
OPORTUNIDAD: Para que el niño se pueda incorporar a la vida de la
colectividad.
Con este propósito en mente es necesario estimular la conciencia del Niño
para que se de cuenta de su obligación de contribuir al progreso de la
comunidad y prepararlos para las responsabilidades de la ciudadanía y que se
de cuenta que los derechos disfrutados es democracia.
OPORTUNIDAD: Para que el niño pueda tener parte en las actividades que
conviertan las materias primas de la vida humana en creaciones de utilidad o
de belleza como artista o en la fábrica, como miembro de las instituciones
organizadas para el mejoramiento social.
La indigencia de la madre no podía ser motivada para separarlos por completo
de su hijo, el Estado deberá proporcionarle un subsidio o pensión mientras se
resuelva su situación.
OPORTUNIDAD: Para que cada niño pueda obtener los alimentos esenciales
de una vida sana y correcta: alimento nutritivo, recreo saludable suficiente
descanso, para un buen desarrollo físico, emocional e intelectual y también
para los que le rodeen, se requiere lo siguiente:
a. Alimentación adecuada.
b. Vigilancia regular, médica psicológica.
c. Recreación experimentalmente dirigida.
d. Descanso suficiente y reparación.
e. Orientación de la personalidad en todos sus aspectos y manifestaciones.

1
f. Preparación para la vida colectiva.
EDUCACIÓN
OPORTUNIDAD: Para que el niño pueda determinar cuales son sus aptitudes
especiales debe recibir una solución de acuerdo con su edad y capacidad mental.
a. Orientación de las vacaciones del niño.
b. Organización apropiada de la educación intelectual, física, espiritual y
cultural.
PERSONALIDAD Y TRABAJO
OPORTUNIDAD: Para que cada niño aprenda a asumir responsabilidades y
tenerlas en la vida de la colectividad.
Con este propósito en mente es necesario crear trabajo de acuerdo a su edad,
tales como:
a. Enseñar al niño a dominarse en su vida de manera que pueda asumir la
debida responsabilidad a cualquier edad.
b. Fomentar leyes sobre el trabajo, que fijen edad mínima para que puedan
dedicarse a ocupaciones de seis horas. Máximo.
LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
El 20 de noviembre de 1989, en su cuadragésima cuarta asamblea de las
naciones unidas se aprobó la convención sobre los derechos del niño.
El Perú suscribió la Convención pre citada el 26 de enero de 1990 la misma que
fue aprobada, mediante resolución legislativa Nª 22278, el 3 de agosto del mismo
año por el Congreso de la República en cumplimiento de la facultad que le
confiere los Incs. 1 y 3 del Art. 186 de la Constitución Política del Perú.
La convención sobre los derechos del niño entro en vigencia el 2 de setiembre de
1990, tras su necesaria ratificación por 20 Estados.
Los Estados se encuentran preocupados por la protección integral del niño, no
olvidemos que a pesar de los adelantos científicos que realiza el hombre, en
muchos países del mundo muere cada hora de cada día muchos niños por falta
de alimento, de abrigo, de cuidado o son marginados, olvidados no quieren
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
recordar que han sido niños ni de las sabias enseñanzas de Jesús "Dejad que los
niños vengan a mi porque de ellos es el reino de los cielos".
En el artículo 21 de la Convención sobre los derechos del niño esta considerado
la adopción.
Los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopción, cuidaran de que
el interés superior del niño sea la consideración primordial y.
a. Velará porque la adopción del niño solo sea autorizado por las
autoridades competentes.
b. Reconocerán que la adopción por personas que vivan en otros
países pueda ser considerado como otro medio de cuidar del
niño en el caso de que este no puede ser colocado en un hogar
de guarda o entregado a una familia adoptiva o no puede ser
atendido de manera adecuada en el país de origen.
c. Velaran por que el niño objeto de adopción en otro país goce de
salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto a
la adopción por personas que residan en el país.
d. Velarán las medidas apropiadas para garantizar que nieguen el
caso de adopción por personas que residan en otro país, la
colocación no da lugar a beneficios financieros para quienes
participan en ella.
TEORÍA SOBRE LA ADOPCIÓN

La naturaleza jurídica de la adopción ha variado con el tiempo, pudiéndose
señalar en la actualidad cuatro teorías:
a. La Contractual, que deja a la voluntad, de las partes su formulación. El
autor señala a Planiol y Ripert, Colin y Capitant ellos definen como un
"Contrato Solemne" concluido entre el adoptante y el adoptado. Prima en
esta concepción el espíritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades
del consentimiento, y el concepto que dominó la estructura familiar, de los
"Derechos poderes" el interés del padre de familia prescindiendo del

3
interés del hijo de familia, del menor.
b. La Teoría del Acto Condición, "Considerada así por autores como Julio
Armando, Doldo Tristtan Narvaja, Héctor Lafaile, Julian, quienes señalan a
la adopción como un acto jurídico sometido a formas particulares, por
medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho
la institución de la adopción.
c. La Teoría de institución, para unos de Derecho Privado, para otros de
derecho de familia, y para terceros los derechos de menores. Los primeros
señalan que es una institución fundada en un acto de voluntad del
adoptante, nacida de la sentencia del juez en virtud al cual se establece
entre dos personas una relación análoga la que surge de la filiación
matrimonial análoga más no igual por tener características singulares. Los
segundos indican que el vínculo adoptivo es una institución del derecho de
familia y descansa en ese aspecto del derecho público que tiene todo el
derecho de familia, y los terceros preconizan que la adopción es una
Institución del Derecho de Menores que tiende a fines eminentemente de
protección de los niños menores. La adopción es entendida así como la
institución jurídica solemne y de orden público, que crea entre los
individuos relaciones de paternidad y filiación.
EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE EN ESTADO DE ABANDONO
CAUSAS DEL ABANDONO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
Entre las causas para que el niño y el adolescente este en estado de abandono
mencionáramos algunos de ellos
• Menores Víctimas de Guerra
La violencia política y los conflictos armados en algunos países de Centro
América y Sur América en las últimas décadas han causado un número
enorme de víctimas. Las guerras llevadas a cabo entre grupos insurgentes,
paramilitares y fuerzas armadas además de dejar una gran cantidad de
heridos y muertos, han arrastrado a miles de niños al combate han destruido
familias, han agudizado la pobreza, han forzado al desplazamiento interno o al
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
refugio internacional.
Las guerras silenciosas siguen afectando en Colombia y han afectado al Perú,
a las familias las mismas que se han desplazado a las ciudades formando
asentamientos humanos con una pobreza extrema y gran cantidad de niños
han perdido sus padres y familiares cercanos quedando abandonados con una
situación socio afectiva lamentable.
• Menores Víctimas de Maltrato
El menor que sufre en forma ocasional o habitual actos de violencia física y
sexual o emocional tanto por parte del grupo familiar, como por parte de
terceros va a ser una causa para abandonar su familia.
• La Pobreza Crítica
La pobreza crítica de los padres hacen que abandonen a sus hijos, por falta de
alimentos vestido, vivienda y no poder dar salud. La pobreza crítica es por falta
de trabajo para muchos.
• Menores Víctimas de la Violencia Armada
Esta categoría está conformada por todos los menores que producto de la
violencia armada vivió el país:
Han perdido por muerte, desaparición a uno o ambos padres o familiares
cercanos, estas personas ya sean subversivos o personal de las fuerzas
armadas y policiales.
Tienen a sus padres encarcelados porque realizaron actividades subversivas o
por que cometieron algún error en sus funciones policiales por lo tanto sus
hijos están en estado de abandono.
En esta categoría también se encuentra a aquellos menores que han sido
llevados para participar en la subversión directamente.
Menores víctimas de desastres naturales o ecológicos. En esta categoría se
incluye los menores heridos, huérfanos, desplazados y en general afectados
por catástrofes naturales tales como inundaciones, sequía, acción volcánica o
terremoto y desastres ecológicos.

5
DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL NIÑO Y ADOLESCENTES
Actualmente existen 2 teorías o doctrinas referentes al menor: una es la
denominada de la situación irregular y otra de la protección integral. Ambas
doctrinas tienen un objetivo común y es de la protección integral del niño para
lograr su pleno desarrollo y sus más claras potencialidades para convertirse en un
sujeto que permita una contribución eficiente de una sociedad en democracia,
libertad, justicia, igualdad.
V.DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR
Esta doctrina sustentada desde tiempos atrás con el surgimiento del
llamado Derecho de Menores y avalada entre otros instrumentos
internacionales por la Declaración de Ginebra de 1924, la declaración de
los derechos del niño (1959) preconiza en primer lugar la protección no
solamente del niño en situación irregular, sino también del menor que por
razones de conformación fundamentalmente, de la familia en que conviene,
se desvíe de la regla normal impuesta por la sociedad.
La doctrina de la situación irregular protege fundamentalmente al niño, para
unos desde el mismo momento de la adopción (Perú). Para otros desde el
mismo momento del nacimiento y cuando tiene figura humana (España). El
niño es protegido pero como quiera que el niño no es un ser totalmente
independiente desde el momento en que es concebido, también se
dispensa protección a la madre en la etapa de embarazo, del parto y post
parto, protegiéndose además el derecho de ser amamantado por su
progenitora.
La protección también comprende a la familia a esa familia nuclear,
formada por padres y por hijos.
Protege al niño en edad pre – escolar, en edad escolar, en el trabajo del
denominado Juez de Menores y Tribunal de Apelación de Menores,
establece un fuero especial cuyo objetivo fundamental es emitir las
resoluciones teniendo en consideración el interés superior del niño. "Este
interés superior del niño no solamente se refiere según esta doctrina, a la
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
resolución judicial sino también a la administrativa de cualquier orden".

En cuanto a los hechos que atentan o agraden a la sociedad, los considera
actos antisociales, anímicos, es decir con circunstancias de la vida del
menor de edad inimputable, es decir sin responsabilidad penal, en
consecuencia el Juez tiene la obligación de imponer medidas que traten de
rehabilitar o readaptar o proteger al menor de edad que puede esta en
situaciones tales como: abandono moral y/o material, en estado peligroso
(antisociales) menores deficientes sensoriales y mentales, menores
impedidos físicos, menores en crisis familiar.
Esta doctrina ha sido como también el término derecho de menores. Es
explicable la posición que se adopte desde el punto de vista teórico, por
que si tomamos como premisa que esta doctrina solamente quedó escrita
en el papel y en la realidad no se cumple, tiene validez dicha recusación.
Es muy importante el análisis histórico como uno de los caminos más
adecuados para llegar a una comprensión no ideológica de los problemas
vinculados a la llamada cuestión criminal y a su control social.
En la década de los 70 la existencia de gobiernos autoritarios en la región
tuvo las consecuencias perversas de que muchos intelectuales no
aceptaban realizar cambios en la esfera de lo jurídico. En la década de los
80 con el advenimiento de la democracia y persistencia de deficiencias y
malestares sociales, ponen en evidencia la necesidad de cambio gradual
en cuanto se refiere a los niños y adolescentes.
VI.DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS NACIONES
UNIDAS
Es aquella que considera al niño como sujeto de derecho, y
consecuentemente ha de respetar los derechos humanos que tiene toda
persona, los derechos específicos que corresponde a esas personas en
desarrollo, le reconoce también las libertades está como sujeto en que se
le debe reconocer imperativamente tales derechos. En materia penal se

7
considera infractor penal al adolescente y transgresor penal al niño, para el
primero habrán medidas socioeducativas, para el segundo medidas de
protección pero ¿qué se protege?. Se protege en que el infractor penal ha
de ser juzgado con las garantías que la ley señala.
No podrá ser procesado por un delito que no esté previamente tipificado en
la ley penal es decir se sigue el principio "no hay pena sin delito" se le ha
de reconocer el derecho de un debido proceso, el poder ser informado de
su detención, el informársele a los padres al no estar, conjuntamente con
adultos, etc. la doctrina de la protección integral se basa fundamentalmente
en el interés superior del niño, considerado a este como sujeto de
derechos.
Los representantes más conocidos de esta doctrina son los doctores Emilio
García Mendez, Alejandro Barata, Elias Carranza, Antonio Amaral Da Silva.
Por lo expuesto el autor llega a la conclusión de que ambas doctrinas
apuntan a un mismo objetivo, la protección integral en base al interés,
superior del niño, pero que este sea una realidad no simplemente deben
desarrollarse las políticas, los programas, las acciones lo que la convención
y el código manden.
ADOPCIÓN
Artículo 377
Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea.
Artículo 378.- Requisitos
Para la adopción se requiere:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cónyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad
o bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa
de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.
Artículo 379.- Procedimiento
La adopción se tramita con arreglo al Código de Procedimientos Civiles o al de
Menores.
Terminado el procedimiento, el juez oficia al registro del estado civil respectivo
para que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitución de
la original.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.
La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna concordancia C.C. Arts.
171 y 55.
Prohibición de Pluralidad
Más nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los
cónyuges concordancia C.C. Art. 378, Inc. 3.
La adopción por el tutor o el Curador
El tutor puede adoptar a su pupilo así como el curador, después de aprobadas las
cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas. La
adopción es irrevocable, concordancia artículo 342, 385 de las personas a
quienes se pretende, sin que dichos bienes sean inventariados o tasados
judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del juez.
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin

9
efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la fecha en
que desapareció la incapacidad.
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Artículo 386
Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
C.C. 1852: Art. 235.
C.C. 1936: Art. 348.
Artículo 387
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son
los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial.
Artículo 388
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos.
Artículo 389
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando éstos se
hallen comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el
artículo 47.
Artículo 390
El reconocimiento en el registro puede ser hecho en el mmento de inscribirse el
nacimiento o en declaración posterior mediante actas firmado por quien lo práctica
y autorizada por el funcionario correspondiente.
C.C. 1852: Art. 238.
C.C. 1936: Arts. 254 – 255.
ADOPCIÓN
DEFINICIÓN
ARTICULO 377
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 22, 238, 816

C.P.C. arts. 749 ¡ne. 3),781
C.N.A. arto 115 y ss.
LEY 26497 arto 44 ¡ne. o)
LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23
D.S. 015-98-PCM arto 3 inc. v)
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
La doctrina y legislación tradicional conocieron a esta institución como el

prohijamiento (Código de 1852).
La adopción es una institución tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una
persona adquiere de otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vínculos
sanguíneos con ella. De esta manera, la ley crea una relación paterno filial plena
respecto del adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de
pertenecer a su familia biológica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos
los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre, alimentos,
herencia y los derivados de ellos. Y es que la adopción emplaza al adoptado en el
estado de familia de hijo. En este caso la familia queda estatuida por la ley.
Según el artículo 238 del Código Civil la adopción es fuente de parentesco dentro

1
de los alcances de la institución. Dicha norma está en estrecha concordancia con
el artículo en comentario ya que, en efecto, si mediante la adopción el adoptado
deja de pertenecer a su familia consanguínea para entroncarse en la familia del
adoptante, esto implica el establecimiento de una filiación legal, de allí que se le
conozca también como filiación por asimilación (BARBERO). Esto indica que la
adopción establece el surgimiento de un parentesco creado por la ley. Mediante la
adopción se instituye (entiéndase) se crea, una relación paternofilial entre
personas que no la tienen por naturaleza -criterio seguido por el Código de los
Niños y Adolescentes (artículo 115)-. En este caso el presupuesto necesario para
que surja el vínculo jurídico no se encuentra en la naturaleza sino en la ley
(ROSSEL). Se disocia, en otras palabras, el presupuesto biológico de la filiación
para atribuir el vínculo jurídico (ZANNONI).
Uno de los caracteres que se ha mantenido estable durante el correr de los siglos
es el de crear un vínculo de filiación entre dos personas que no se encuentran
unidas biológicamente (MEDINA) situación que se desplaza, y por qué no decirlo,
trasciende a los demás miembros de la familia. Esto implica que exista, a su vez,
una equiparación de los hijos de sangre con los adoptivos lo que es una
verdadera desbiologización de la paternidad (THEODORO). Como considera el
Proyecto de Código Civil argentino (Capítulo IV. Parentesco por adopción) en la
adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del
adoptante con los parientes de éste (artículo 613). Asimismo, el Código Civil de
Québec menciona expresamente que "la adopción crea los mismos derechos y
obligaciones que la filiación sanguínea. El adoptado deja de pertenecer a su
familia sanguínea, pero sigue sujeta a la misma para efectos de los impedimentos
matrimoniales" (artículo 577), "adopción crea los mismos derechos y obligaciones
que la filiación sanguínea. La corte puede, de acuerdo a las circunstancias,
permitir el matrimonio en la línea colateral entre la persona adoptada ~un
miembro de su familia adoptiva" (artículo 578) y "cuando la adopción es
concedida, los efectos de la filiación precedente cesan; el tutor, si hubiere, pierde
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
sus derechos y es removido de sus deberes respecto a la persona adoptada,

quedando a salvo la obligación de rendir cuentas. No obstante lo anterior, la
adopción por parte de una persona, del hijo de su cónyuge o concubina no
disuelve los lazos de filiación entre el niño y su padre o madre (artículo 579). Por
su parte el Código Civil de Brasil indica que el parentesco resultante de la
adopción es de orden civil (artículo 336).
A nivel mundial los índices de adopción son variables. Así tenemos que Estados
Unidos ocupa el primer lugar de los llamados "países de acogida": 13,621 niños
fueron adoptados en 1997 por padres norteamericanos, dos veces más que en
1977, según las cifras oficiales. Esos niños nacieron en Rusia (3,816), China
(3,597), Carea del Sur (1,654), Guatemala (788) y Rumania (621), por citar solo
principales países. Francia se encuentra en segundo lugar. Cerca de 3,528 niños,
originarios de setenta países, fueron adoptados por padres franceses en 1997. En
1979, solo fueron acogidos 971 niños procedentes de diez países. Actualmente
cerca de la mitad de los niños adoptados en Francia provienen de Vietnam,
seguido por Colombia, Madagascar, Rusia, Brasil, Guatemala, Rumania, Bulgaria
y Etiopía. La geografía de la adopción internacional varía enormemente, a veces
de un año para otro. Corea del Sur (66% de las adopciones internacionales
francesas en 1979), por ejemplo, limitó considerablemente la adopción
internacional desde los Juegos Olímpicos de Seúl, en 1988. Como en la India y
China, los candidatos a padres adoptivos deben actuar obligatoriamente a través
de un organismo reconocido. En China, donde la adopción internacional empezó
solo en 1991, por el contrario, las condiciones exigidas se han hecho menos
estrictas a fin de aliviar a los orfelinatos abarrotados de niñas, desde que los
chinos solo tienen derechos a un niño en las ciudades y dos en el campo.
Numerosos huérfanos rumanos fueron adoptados tras la caída de Ceaucescu,
pero después el país impuso procedimientos sumamente rigurosos. En la mayoría
de los países donde impera el Derecho musulmán, la adopción es imposible tanto

3
por los nacionales como por los extranjeros (UNESCO, febrero 1999).
La adopción ha pasado por un proceso de adecuación y modernización.

Actualmente la adopción está pensada en beneficio de la niñez abandonada o en
peligro material o moral, dejándose de lado la idea de que la adopción es una
institución dirigida solo a dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario o a
perpetuar su apellido (ZANNONI).
Sería conveniente establecer de manera expresa que los hijos adoptivos de un

mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí, conforme lo establece la
legislación argentina (artículo 20, Ley 19134). Al respecto, se aclara que entre
ellos se origina un vínculo que, aunque sujeto a las vicisitudes de la adopción
misma, se asimila integralmente al parentesco colateral consanguíneo de igual
grado (ZANNONI).
Al afirmarse que la adopción confiere al adoptado una filiación que sustituye a la

de origen se colige su naturaleza emplazatoria-desplazatoria que, respecto del
estado de familia, asume la sentencia que acuerda la adopción (ZANNONI).
Cuando el Código dice "adquiere la calidad de hijo" quiere decir que ella genera
toda una gama de relaciones jurídicas familiares, como son:
1. Derecho al nombre.
2. Vocación hereditaria.
3. Derecho y obligación alimentaria.
4. Impedimentos matrimoniales.
5. La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por cónyuges
su ejercicio corresponde a ambos.
En cuanto a la determinación del nombre el artículo 22 del nuestro Código indica

FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
que "el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes", al respecto el
Código Civil de Québec indica que "La orden de posicionamiento confiere el
ejercicio de la autoridad de paternidad en el adoptante y permite al niño ejercitar
sus derechos civiles bajo un apellido y nombres elegidos por el adoptante, que
serán inscritos en ese mismo orden" (artículo 569). Pero existe una norma
singular en cuanto a la composición del nombre que refiere que "la Corte asigna a
la persona adoptada un apellido y nombre escogido por el adoptante, a menos de
que exista un requerimiento del adoptado. Éste le permite mantener su apellido
original y sus nombres anteriores" (artículo 576).
DOCTRINA
BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho privado. Tomo II. EJEA. Buenos
Aires, 1967; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6i!
edición. librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 1.
Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique.
Manual de Derecho de Familia. 5i! edición. Editorial jurídica de Chile. Santiago de
Chile, 1986; THEDORO JUNIOR, Humberto. Alguns impactos da no va ordem
constitucional sobre o direito civil. En: Revista dos tribunais. Año 79. Diciembre
1990. Vol. 662. Adopción: entre amor y tráfico. En: El Correo de la UNESCO.
Febrero, 1999; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2i! edición. Astrea.
Buenos Aires, 1989.
PLENO JURISDICCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL 1997: ACUERDO N° 2: ADOPCIÓN
¿Cuál es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos
de peruanos que tuvieron guarda prolongada?

5
En los distritos judiciales con mayor población y con varios Juzgados de la
especialidad, se venían suscitando interpretaciones contradictorias respecto a la
competencia que establecen las normas del Código de los Niños y Adolescentes
en materia de adopción por excepción. Así por ejemplo algunos Juzgados que
tuvieron a su cargo la investigación tutelar a favor de un niño que fue luego dado
en colocación familiar -o en guarda con el anterior Código de Menores- han
considerado que les corresponde la tramitación dentro del mismo cuaderno, de la
solicitud de adopción que en fecha posterior han planteado los guardadores o los
beneficiados con la colocación acogiéndose a los casos de excepción
especificados en el artículo 145 del Código de los Niños y Adolescentes.
Otros por el contrario, a pesar de haber tramitado la investigación tutelar y

teniendo los antecedentes del caso, se inhiben de su conocimiento y lo han
tfasferido a otra Judicatura pues a su criterio, tratándose de una demanda nueva
en vía civil, no necesariamente corresponde a su despacho darle trámite, sino que
puede ser materia de la distribución aleéjtoria que como cualquier otra demanda,
se realiza entre los Juzgados que atienden carga de contenido civil.
Si en un caso determinado el niño hubiera sido materia de una declaración de

estado de abandono, pero los guardadores deciden iniciar una acción civil
acogiéndose a los casos de excepción: ¿debe el juez de la investigación tutelar
inicial continuar con el trámite de adopción en el mismo cuaderno o por el
contrario debe remitirlo al juez que con competencia civil, debe tramitarla como
una nueva demanda?
No resulta extraño haber introducido en el diálogo en cuanto a este tema, algunos

casos que se han suscitado con las adopciones encaminadas por la Secretaría
Técnica de Adopciones a cargo del PROMUDEH en la fecha, y antes del
Ministerio de la Presidencia. Así, todos conocemos que aún son muchos los
distritos judiciales en los cuales, a pesar de la cercanía -Junín por ejemplo-
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
todavía no se cuenta con un nexo eficaz con dicha Secretaría, entonces es

importante conocer de las necesidades de poblaciones como la mencionada, en
las cuales existe un índice alto de niños desatendidos por sus familiares, que
pululan en las calles arriesgando su propia integridad.
Efectivamente es en estos casos que el área tutelar de competencia del Juzgado
de Familia adquiere una sensibilidad especial y a pesar de los esfuerzos del juez,
no puede enfocar una solución solo desde el punto de vista jurídico sino también
resulta imprescindible la participación de los demás entes estatales y privados,
pues se trata de un problema social que debe ser atendido de manera integral.
Por mayoría de 38 votos se acordó que la adopción civil es independiente de la

investigación tutelar y, por lo tanto, el juez de familia en lo civil es competente
para conocer de las solicitudes de adopción.
Una posición en minoría de 4 votos sostuvo que el juez tutelar que tuvo a su
cargo la investigación tutelar es competente para conocer de las adopciones
civiles.
(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo Ng 2, lea, 1997)

7
REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN
ARTICULO 378
Para la adopción se requiere:

1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7.- Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales. (*)
(*) Texto del inciso según modificatoria introducida por la Ley 26981 de 3-10-
98.
8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito,
si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 238, 382, 816, 2087

C.P.C. arto 782
C.N.A.arts. 115, 117, 129, 130,248
Comentario
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Como institución tutelar la adopción requiere de condiciones típicas para su

eficacia.
La validez de este acto jurídico familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos
especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley. Estos
requerimientos para realizar la adopción vienen a ser los elementos necesarios
que deben cumplirse a efectos de crear el vínculo legal y el origen jurídico de este
tipo de filiación. Como tales, estos requisitos están en concordancia con los fines
~ de la adopción (MEDINA), esto es:
- Protección de la niñez abandonada.
- Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.
- Legitimar una situación de hecho, entre otros.
a) Inciso 1
La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopción busca
proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formación por la
existencia de los indispensables valores éticos, es por ello que se evita el
prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia
(CORNEJO CHÁVEZ). Este requisito no es tan sencillo de probar pues no bastan
los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta sino que
es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido
adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las
relaciones humanas. Es que la adopción procura la formación material y moral de
seres humanos que sean útiles para sí y para los demás; de allí que el menor
debe recibir una formación moral, y la moral no se enseña solamente con
palabras sino con el ejemplo vivo y constante (MEDINA).

9
El objeto de la norma es brindar una herramienta al juzgador para denegar el
pedido de adopción de un menor, cuando considere que el o los adoptantes no
son idóneos para asumir el rol de padres (MEDINA).
Esta norma está en relación con el artículo 12 del D.S. N° 001-99-PROMUDEH

(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley N° 26981 (31/10/1998) referida al
procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados
judicialmente en abandono, cuando refiere que para ser aceptados como
adoptantes los solicitantes deben tener las siguientes aptitudes: d) Ética,
integridad moral, autoconfianza y seguridad personal y e) Aptitudes, valores y
sentimientos positivos hacia niñas, niños y adolescentes.
b) lnciso 2
De la adopción se ha dicho siempre que naturam imitat (DíEZ-PICAZO) en el

sentido de que mediante esta institución buscamos imitar a la naturaleza (adopti
enim naturam imitatur). Lo que se tiene en miras al otorgar la adopción es generar
un vínculo familiar que se parezca lo más posible al biológico (MEDINA).
Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultaría monstruoso y antinatural

que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o
madre antes de cierta edad, lo que significa que entre el progenitor y procreado
hay una cierta diferencia de años por lo menos (CORNEJO CHÁVEZ).
La esencia original de la filiación es el vínculo biológico y la excepción a esta regla

es la adopción, por esta razón la ley impone condiciones que, de alguna manera,
pretenden asimilar el vínculo adoptivo al derivado de la descendencia biológica.
La diferencia de edad que exige la leyes necesaria para proteger la esencia
misma de la institución, cual es la creación de lazos de filiación entre adoptante y
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
adoptado, los que difícilmente surgirían sin la diferencia de edad.

Asimismo, se busca lograr la aptitud dialéctica paterno-filial que no puede ni debe
confundirse con la fraternal. La patria potestad encuentra en la diferencia de edad
entre padre e hijo, impuesta en lo biológico por la naturaleza misma, las
posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana (ZANNONI).
La fórmula utilizada por el Código es algo confusa y pudo, por cierto, haber sido
más directa en su redacción, por ejemplo: establecer que entre el adoptante y el
adoptado debe haber al menos 18 años de diferencia en la edad (tal como
establece en el Código Civil de Québec). Pero se prefirió la indicada en el texto de
la norma para no tener que cambiar el artículo cuando se modifique la edad para
adquirir la mayoría (como ocurrió luego) (CORNEJO CHÁVEZ). Algunas
legislaciones no establecen esta ecuación y solo limitan la edad en relación a la
falta de procreación. Donde sí existe coincidencia en el Derecho comparado es en
establecer una diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado. Una cosa
curiosa es la contenida en el Código de Venezuela, que establece que el
adoptante, si es varón, ha de tener por lo menos 18 años más que el adoptado, y
15 si es hembra (artículo 246). Por su parte el Código Civil de Brasil establece
que el adoptante tiene que ser, por lo menos, 16 años más viejo que el adoptado
(artículo 1619).
Hay legislaciones que ponen una edad mínima, caso de nuestro Código del 36
que establecía 50 años. El Código Civil español y el chileno requieren séi mayor
de 25 años, el Código de Familia boliviano pide 40 años y también el Código Civil
de Chile (para la adópción general) y el de Venezuela, mientras que en Argentina
(tanto en su Código Civil como el Proyecto de Código) se requiere los 30 años así
como también en Ecuador y en Italia. En el Derecho español la edad entre
adoptante y adoptado debe diferenciarse en 14 años, situación similar en Puerto
Rico y en Ecuador. El Código Civil chileno requiere una diferencia de 15 años (y
20 para la adopción plena) y en el sistema Federal de México es de 17 años así

1
también en Portugal. Algunas legislaciones como la de Portugal determinan la
edad del adoptante en base a su estado civil, es decir si es casado (25 años) y si
es soltero (50 años).
La ley no estipula una edad máxima, solo una mínima, situación que sí es
contemplada en el Código Civil chileno que establece que el adoptado tiene que
ser menor de 60 años. Pero téngase en cuenta que no puede permitirse que los
adoptantes aparenten físicamente ser abuelos, esto queda al criterio discrecional
del juez o del funcionario que autoriza la adopción. Así como podría ser
inconveniente una corta diferencia de edad, también podría serio una excesiva
diferencia, la amplia brecha generacional existente entre ambos, porque si el
adoptante fuera una persona de elevada edad, se correría el riesgo de que a una
corta edad del "menor su madre o padre adoptivo falleciera (MEDINA).
La jurisprudencia argentina ha llegado a determinar que "la pronunciada diferencia

de edad entre adoptante y adoptado (en el caso, 53 años y 3 años y medio) es, en
principio, inconveniente para conceder la adopción. Sin embargo, habiéndose
demostrado que la aspirante a la adopción trata a la menor con todo cariño y
demás circunstancias del caso, procede acordarla" (1 !l. Inst. Civ. de Capital
Federal, Juzg. 23, firme, 30/10/1959, E.D. 6-324) (MEDINA).
Téngase en cuenta que el artículo 12 literal g del D.S. NQ 001-99-PROMUDEH

(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley 26981 (31/10/1998), referida al
judicialmente en abandono refiere que para ser aceptado como adoptante la edad
de los solicitantes debe estar en relación directa a lograr la atención más
adecuada de la niña, niño o adolescente sujeto a adopción. Como puede
apreciarse, para las adopciones tramitadas por vía administrativa no se requeriría
la diferencia de 18 años para adoptar.
Si analizamos la norma la adopción de mayores de edad está permitida siempre
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
que exista o se cumpla con la ecuación cronológica establecida. Situación distinta

sucede en otros países, en los que sus códigos civiles limitan la adopción de un
mayor de edad. Tal el es caso del Código de Québec que indica: "Ningún mayor
de edad podrá ser adoptado, excepto por las personas que estuvieron en
posesión de estado de padres cuando éste era un menor. No obstante, la corte
podrá dispensar este requisito en interés de la persona a ser adoptada" (artículo
545). Asimismo, el Código de Familia de Bolivia establece que el adoptando no
haya cumplido 18 años de edad (artículo 217, 1).
Esta regla de la diferencia de la edad tiene varias excepciones en la legislación
comparada. Éstas son:
- La adopción de ancianos. Actualmente, ya efectos de proteger a las personas de

la tercera edad y encontrarles una familia, se viene fomentando la adopción de
personas que son mayores que sus padres adoptivos, tal es el caso de los
jubilados, ancianos, pensionistas. En esta corriente se encuentra, por citar, la ley
catalana que regula la adopción de mayores, aprobada el 29 de diciembre de
2000 ("Una familia de Tarragona, la primera en adoptar ancianos", en: Diario El
periódico de Cataluña, 27/07/2001).
- La adopción de embriones. La adopción del concebido o como se conoce

filiación por dación prenatal (ARIAS DE RIONCHETIO) es un tema de palpitante
interés, sobre todo tomando en cuenta los avances de la técnicas de
reproducción. Para el caso de la adopción del concebido el Código Civil peruano
no lo prohíbe, por tanto sería admisible. Casos expresos y específicos de
normación sobre este tema lo teníamos en el Código de Brasil de 1916, hoy
derogado, que indicaba en su artículo 372 que no se puede adoptar sin el
consentimiento del adoptado o de su representante si es incapaz o concebido, lo
que implicaba una permisión expresa. El actual Código del Brasil (2003) no trata
expresamente la materia, pero sería permisible de acuerdo con el artículo 1621

3
que menciona que para la adopción se requiere el consentimiento de los padres o
representantes. A la fecha es muy común que se adopten embriones fertilizados in
vitro para evitar su muerte (ACI, Washington DC, 17/07/2001
"Familias adoptivas de embriones confirman que vida comienza en fertilización").

Es más, existen instituciones como Snowflakes Embryo Adoption Program que se
encargan de promover este tipo de adopciones. Uno de los fines de esta adopción
es impedir el descarte de embriones o permitir la vida de embriones
supernumerarios, lo cual requiere ser reglamentado (MEDINA). Francia ha
permitido este tipo de adopción a través de leyes de bioética que reformularon el
Código Napoleónico (artículo 152-4, 5 de la Ley 654 de 1994), en España los
embriones pueden ser donados (artículo 5, Ley 35 de 1988), mientras que, con
criterio dispar, en Colombia se prohíbe la adopción del hijo por nacer. Por nuestra
parte creemos que la adopción del concebido es factible basada en la teoría de
los efectos favorables.
- La adopción del hijo del cónyuge supérstite. Si se produce la muerte del

adoptante, el hijo adoptivo puede ser adoptado por el cónyuge supérstite a pesar
de no contar con la diferencia de edad. Esto con la finalidad de formalizar las
relaciones familiares, permitir la trascendencia de las mismas y hacer permanecer
en el futuro las relaciones con el adoptado y evitar que pase a ser un extraño si,
en los hechos, vive una relación paterna o materna que importa ser mantenida
(ZANNONI).
- La adopción del pariente consanguíneo. Como lo indica el Código Civil chileno,

los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles
cuando medie entre el adoptante y el adoptado un vínculo de consaguinidad, la
regla es lógica pues justamente siendo la adopción una institución de protección y
cautela debe darse un mayor sustento y facilidad en su realización cuando la
adopción se realice entre parientes.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
c) Inciso 3
La adopción no solo significa el ingreso en el hogar de una persona extraña al

cónyuge del adoptante. También implica un desmedro en los derechos y la
expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo que, por no tratarse de un vínculo
nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del
afectado (CORNEJO CHÁVEZ).
Nótese que este artículo permite que uno solo de los cónyuges sea el adoptante,
es decir figuraría como el único padre o madre en tanto que el otro cónyuge no
tendrá ningún tipo de relación paterno-filial con el adoptado. El principio general
que establece la norma supone que la adopción no es realizada por ambos
cónyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella
(ZANNONI), solo se requiere su asentimiento.
Sin duda la adopción por uno solo de los cónyuges (adopción unipersonal) no es
la regla sino la excepción, pues solo se dará en aquellos casos en los cuales la
unión conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una
separación de cuerpos. Y es, en este sentido, que siendo el matrimonio un
compartirse, un entregarse, un darse mutuamente la adopción implica, también,
una situación que debe ser asumida de manera conjunta por ambos, marido y
mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede
negarse a que el otro lo haga si está decidido, de allí que se establece la salvedad
del asentimiento. Esta situación no es uniforme en el Derecho comparado ya que,
por ejemplo en Chile, España y Portugal se requiere el consentimiento del
cónyuge, con algunas excepciones.
La adopción unilateral, aquella realizada por uno de los cónyuges, es una

5
situación anómala (ZANNONI). Es decir, se admite la adopción por el padre o la
madre, separadamente, respecto de quienes el adoptado será reputado a la vez
hijo legítimo de uno de ellos y extraño con respecto del otro. A nivel legal el
problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines de
la institución amén de los perjuicios que esta adopción unilateral puede acarrear
al menor. Recordemos que, como hijo, ha sido negado por el cónyuge no
adoptante sin perjuicio del asentimiento que prestó para que el otro pudiese, así,
obtener la adopción (ZANNONI).
La legislación de adopción argentina prohíbe la adopción unilateral de uno de los

cónyuges, en el sentido que "las personas casadas solo podrán adoptar si lo
hacen conjuntamente", estableciendo como excepciones de separación judicial, la
declaración de insanía o la declaración de audiencia.
Téngase presente que en algunos casos el asentimiento del otro cónyuge no ha

de ser necesario, como en la separación judicial de cuerpos o la ausencia, por
mencionar algunos.
Debiéramos preguntarnos si resulta excesivo este requisito, el cual solo debiera

pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en consideración
la eventual merma de las expectativas hereditarias o alimentarias del otro
cónyuge, ya que ésta se puede dar por otros casos, como es el del
reconocimiento de hijos extramatrimoniales (CORNEJO CHÁVEZ). Sin embargo,
la asimilación de la adopción al reconocimiento de paternidad nos hace dar
cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del cónyuge, pues se
trata de un acto de ciencia (sé que soy el padre y lo declaro como tal), en el caso
de la adopción se trata de un acto de voluntad (quiero ser padre y lo constituyo
como tal) de allí la importancia de la decisión del cónyuge del adoptante. Si la
adopción sustituye la filiación de origen, consanguínea, esa sustitución debe
alentarse cuando el adoptado se integre como hijo en un ámbito familiar con
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
viabilidad sustitutiva (ZANNONI).
Este inciso permite la adopción de los solteros. Esto se sustenta en el principio

natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. Luego, es legalmente
posible la adopción por una sola persona (CORNEJO CHÁVEZ). Sin embargo,
esta norma representa unlllimitación implícita a la adopción de pareja de
homosexuales y también de concubinos.
d) Inciso 4
Éste es un requisito por demás esencial y común en el Derecho comparado.
La razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la
adopción que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión para
darle por padre o madre a persona que él rechaza (CORNEJO CHÁVEZ).
Con un criterio similar el moderno Código Civil de Québec indica que "ningún niño
de diez años de edad o más podrá ser adoptado sin su consentimiento, a menos
que sea incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando un niño menor de
catorce años se niegue a dar su consentimiento, la corte podrá posponer su fallo
por el período de tiempo que indique, o conceder la adopción sin oponerse a su
negación" (artículo 549). Es más, "la negación de un niño de catorce años de
edad o más es un obstáculo para la adopción" (artículo 550).
Norma similar es la establecida en el Código Civil de Puerto Rico (artículo 134-2).
e) Inciso .5
Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopción
(CORNEJO CHÁVEZ) de allí que deba dar su asentimiento frente a este acto
jurídico familiar. Este asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos
estén bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o
incapaces por algún tipo de deficiencia (curatela).
 Esta norma está en concordancia con el Código Civil de Québec, que

7
indica que "Ningún menor podrá ser adoptado, a menos que su padre y
madre o su tutor hayan consentido la adopción; o a menos que haya sido
judicialmente declarado elegible para adopción" (artículo 544). Asimismo
indica que "cuando la adopción se realiza con el consentimiento de los
padres, es necesario el consentimiento de ambos para la adopción si la
filiación del menor es establecida en consideración de ambos padres. Si la
filiación del menor es establecida en consideración de solo uno de los
padres, el consentimiento de uno solo de los padres es suficiente" (artículo
551), Y "si alguno de los padres ha muerto, o si no puede expresar su
voluntad, o si carece de autoridad paternal, el consentimiento del otro
padre es suficiente" (artículo 552). Finalmente, se establece que "si ambos
padres han muerto/si están imposibilitados de expresar su voluntad, o si
carecen de autoridad paternal, la adopción del menor estará sujeta al
consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (artículo 553).
 Es importante señalar que el asentimiento de los padres es esencial para la

formalización de este acto jurídico familiar, de allí que debe ser formal y
ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta premisa el (o los) padre
(s) menores de edad o incapaces no podrán dar su asentimiento por
carecer de capacidad. Este supuesto ha sido considerado en el Código
Civil de Québec al señalarse que "Si ambos padres han muerto, si están
imposibilitados de expresar su voluntad, o si carecen de autoridad paternal,
la adopción del menor estará sujeta al consentimiento del tutor, si el menor
tiene un tutor" (artículo 553). Asimismo, "un padre menor de edad puede
por sí mismo, sin autorización, dar su consentimiento para la adopción de
su hijo" (artículo 554).
f) Inciso 6
A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento
sino solo su opinión (CORNEJO CHÁVEZ). Esto se da por razones lógicas ya que
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
el tutor o el curador, si bien tienen una relación de custodia y cuidado de la

persona y bienes, carecen del vínculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad,
el cual justifica sí el asentimiento.
g) Inciso 7
Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen 3
tipos de procesos para lograr una adopción:
 Proceso judicial de adopciones, esta adopción se da para niños,
adolescentes y mayores de edad. Para los primeros dos casos no es
necesaria la declaración de estado de abandono. Inicialmente, en el
Código del 84 antes de su modificación la adopción solo podía tener lugar
mediante proceso judicial, es decir era de exclusiva competencia de los
jueces, la adopción era, como dice el Código de Familia boliviano, un acto
de autoridad judicial. En un gran sector de la doctrina comparada la
adopción solo se tramita por vía judicial.
 Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza

exclusivamente para los casos de los niños o adolescentes declarados en
estado de abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los
Niños y Adolescentes, por la Ley NQ 26981 (31/10/1998) referida al
judicialmente en abandono y su reglamento O.S. N° 001-99-PROMUOEH.
 Procedimiento notarial, se tramita ante notario las adopciones de

personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, esto
según la Ley NQ 26662 (22/09/1996) referida a la competencia notarial en
asuntos no contenciosos.
De esta manera apreciamos que la norma del CóCligo Civil tiene una
aplicación especial para los casos de adopciones mediante procedimiento
judicial, ya que para los otros casos no se requiere la autorización del juez

9
sino, simplemente, la resolución que aprueba la adopción que es firmada
por el jefe de la oficina de adopciones.
h) Inciso 8
La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surge
cuando un número no determinado de casos pusieron en evidencia graves
abusos cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en
calidad formal de hijos adoptivos (CORNEJO CHÁVEZ). Muchos países, por
temor al tráfico de niños, se niegan a permitir la adopción internacional.
El Código de los Niños y Adolescentes establecen disposiciones especiales para
adopciones internacionales, de manera que:
 Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior

quienes no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos
por la ley. Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la
existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los
extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos. Los
extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años
se rigen por las-tlisposiciones sobre adopción internacional. Los extranjems
residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las
disposiciones que rigen la adopción para los peruanos (artículo 129).
 Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o

adolescente peruano presentarán su solicitud de adopción, por medio de
los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país
para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de
Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.
Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre
el Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos
reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano. Aparte de las
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
exigencias que establece el Código Civil y el Código de los Niños y

Adolescentes (artículo 130).
DOCTRINA
ARIAS DE RIONCHETTO, Catalina. Procreaci~n humana, ingeniería genética y

procreación artificial. En: La persona humana (Guillermo Borda, Director). La Ley.
Buenos Aires, 2001; BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. 3!
edición. De Palma. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho
de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHÁ VEZ, Héctor. Derecho
familiar peruano. Tomo 11. 61 edición. Librería Studium. Lima, 1987; DíAZ DE
GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos
Aires, 1953; DíEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
31 edición. Tecnos. Madrid, 1983; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia.
Biblioteca Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; MEDINA, Graciela. La
adopción. Tomo 1. Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.
PLENO JURISDICCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL 1997:
ACUERDO NI13: CRITERIOS PARA VALORAR LA DECLARACIÓN DEL NIÑO

Y LA OPINIÓN DEL ADOLESCENTE
Criterios concretos que se emplean para valorar la declaración del niño y la

opinión del adolescente.
Resulta difícil esbozar en una relación los criterios que permitan otorgar una

1
mayor o menor validez a la declaración prestada por un niño o adolescente en
una entrevista, si conocemos de la dificultad de un diálogo prolongado con un
menor de edad, que muchas veces está asustado o intimidado al acercarse al
despacho judicial, sea por la presión psicológica que los padres eri conflicto
ejercen sobre el mismo, por resultarle totalmente ajena y extraña la persona del
juez, o porque simplemente se trata de un niño que no tiene facilidad para
entablar un diálogo con personas que le resultan totalmente desconocidas.
Cuáles son los criterios para valorar estas declaraciones y si existe alguna
diferencia cuando se trata de un adolescente infractor o de un adolescente dentro
de un proceso civil de tenencia.
¿Pueden acaso considerarse otros diferentes para valorar la declaración de un

adolescente que viene siendo investigado por una infracción a la ley penal?
¿Cuáles los más prudentes en todo caso para que esta prueba tan especial y
propia del Derecho de Familia sea valorada en forma conjunta y razonada con las
demás pruebas aportadas al caso concreto. Es por ejemplo que esta declaración
en el caso de un adolescente que no está de acuerdo con la remisión que el juez
desea otorgar en un proceso sobre infracción, no resulta suficiente para que se dé
inicio al trámite de la investigación, yen todo caso se satisfaga el derecho del
adolescente a una declaración de absolución plena?
Cómo ha de influir esta prueba especial, que busca hacer patente el derecho de
opinión del niño o adolescente consagrado en los artículos 11 y 95 del Código de
los Niños y Adolescentes, al dictar una medida cautelar, al resolver un proceso de
tenencia, o al imponer una medida socio-educativa.
Sería necesario contar durante el desarrollo de la entrevista con un apoyo de un

miembro del equipo multidisciplinario específicamente en el campo de la
psicología, mas tal apoyo aún no se logrado, de ahí que muchos jueces hayan
introyectado técnicas de entrevista a menores de edad, para que ésta sea a la vez
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
que lo menos traumática para el entrevistado, lo más completa posible.

Se acordó por consenso que los criterios a ser tomados en consideración para
valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente son los siguientes: -
La edad (requisito legal).
 El grado de madurez (requisito legal).
 El entorno psicosocial.
 El tiempo de permanencia con los padres.
 La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno.
 Razonamientos y valores (consistencia de las versiones).
 Grado de instrucción.
 Estado de salud física y mental.
 Medio familiar estado emocional al momento de la entrevista.
 Carácter espontáneo o programado de la declaración.
(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo N° 3, Ica, 1997)

3
TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN
ARTICULO 379
La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el
Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de

Adopciones o el Notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado
Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto
de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para e/efecto de los impedimentos
matrimoniales. (*)
(') Texto según modificatoria introducida por la Ley 27442 de 02-04-2001.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 22, 25, 238, 242 inc. 5); 274 incs. 4), 5), 6); 385
C.P.C. arts. 749 inc. 3), 781 Y ss.
C.N.A. arts. 115 y ss, 128
LEY 26497 arto 44 ¡nc. o)
LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23
LEY 26981 arts. 1 y ss.
D.S. 015-98-PCM arts. 3 inc. u), 22 inciso e), 39
D.S. 001-99-PROMUDEH arts. 1 y ss.
Comentario
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
El artículo en su versión original decía "la adopción se tramita con arreglo al

Código de Procedimientos Civiles o al de menores".
1. Tipos de trámite de adopción

Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopción:
a) Proceso judicial de adopciones, esta adopción se da para niños,

adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es
necesaria la declaración de estado de abandono.
Estos procesos, según el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes,
se realizan en vía de excepción ante el juez especializado, inclusive sin que
medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente.
Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos: a) El que
posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por
adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación
con el padre o madre biológicos; b) El que posea vínculo de parentesco hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o
adolescente pasible de adopción; y c) El que ha prohijado o convivido con el
niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años.
b) Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente

para los casos de los niños o adolescentes declarados en estado de
abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los Niños y
Adolescentes, por la Ley N° 26981 (31/10/1998) referida al procedimiento
administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en
abandono y su reglamento DS. N° 001-99-PROMUDEH.

5
La declaración de estado de abandono, según el artículo 248 del Código de los
Niños y Adolescentes, podrá ser declarada por el juez especializado cuando:
 Sea expósito;
 Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme
a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación
o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes
correspondientes; o carecieran de las calidades morales o
mentales necesarias para asegurar la correcta formación;
 Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a
protegerlos o permitir que otros lo hicieran;
 Sea entregado por sus padres a un establecimiento de
asistencia social público o privado y lo hubieran desatendido
injustificadamente por seis meses continuos o cuando la
duración sumada exceda de este plazo;
 Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares
con el evidente propósito de abandonarlo;
 Haya sido entregado por sus padres o responsables a
instituciones públicas o privadas, para ser promovido en
adopción;
 Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades
contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres
o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas
en su presencia.
 Sea entregado por sus padres o responsables a otra
persona mediante rem ación o sin ella con el propósito de
ser obligado a realizar trabajos no acorde con su edad; y
 Se encuentre en total desamparo. La falta o carencia de
recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración
del estado de abandono.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
c) Procedimiento notarial, para estos efectos se tramita ante notario las

adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de
ejercicio, esto según la Ley N° 26662 (22/09/1996) referida a la competencia
notarial en asuntos no contenciosos.
2. Extensión de nueva partida de nacimiento
La extensión de nueva partida en sustitución de la original en cuyo margen se

anotará la adopción refleja el propósito de asimilar al máximo posible la condición
de hijo adoptivo a la del consanguíneo al punto de que no sea necesario siquiera
que el propio adoptado llegue a saber que tal es su condición (CORNEJO
CHÁVEZ). Esta situación, a pesar de que no es la ratio esendi de la norma se
encarga de borrar -si bien no todo- el vestigio de la verdadera filiación del
adoptado. Estp. situación puede generar inconvenientes en la determinación del
origen del adoptado quien no pierde su derecho a conocer su origen biológico. Y
es en este punto que nuestra legislación no trata el tema del conocimiento del
derecho que le asiste al hijo adoptivo de conocer su estado civil, mientras que
otras legislaciones ya lo consideran. Sobre este punto téngase en cuenta que es
un dere.cho natural de la persona saber, conocer quiénes son sus progenitores.
Tal es el caso del Proyecto de Código Civil argentino el cual indica, a partir del
principio de la filiación biológica, que el adoptado tiene derecho de conocer su
filiación biológica ya partir de los dieciocho (18) años de edad puede tomar
conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopción. Asimismo,
se establece que los adoptantes deben, al solicitar la adopción, comprometerse a
hacerle conocer dicha filiación en el momento'oportuno (artículo 63?).
Desde un el ámbito operativo, la extensión de un nueva partida de nacimiento

debe darse en el caso de que la adopción se produzca por una pareja (CORNEJO

7
CHÁVEZ), de manera tal que existirá un padre y una madre. No debería
extenderse nueva partida de nacimiento, sino solo realizar una anotación marginal
en la partida original, cuando la adopción se realiza por una sola persona, lo
contrario implica que la nueva partida solo tenga el nombre de un progenitor. La
tesis de la integralidad familiar es la forma más adecuada de respetar por igual los
derechos a la identidad y a la intimidad familiar, de allí que la confección de un
acta de nacimiento "nueva" (MEDlNA) será el medio más adecuado para
sustentar la adopción.
El reglamento de inscripciones del registro nacional de identificación y estado civil

indica en su artículo 39 "la adopción notarial o judicial generará una nueva partida
en sustitución de la original, en la que deberá consignarse el mandato de
adopción. La partida original conserva su vigencia para los efectos de ley".
En este último punto, el referido a que la partida original conserva vigencia solo
para el efecto de los impedimentos matrimoniales, se determina que la adopción
como fuente generadora de parentesco legal genera un impedimento matrimonial
dirigido a evitar que el hoy adoptado contraiga matrimonio con sus parientes
biológicos, a pesar de carecer de vínculos legales con ellos.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6! edición.

Librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 11.
Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.
JURISPRUDENCIA
"No son válidas las adopciones de mayores de edad celebradas por escritura
pública después de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, pues el
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
citado cuerpo de leyes estableció, sin excepción alguna, que las adopciones
debían efectuarse mediante proceso no contencioso; derogando con ello
tácitamente al literal e) del artículo 58 de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002,
que permitía las adopciones de mayores de edad mediante notario. Sin embargo,
a partir de la dación de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no
contenciosos, en vigencia desde el 22 de noviembre de 1996, los notarios
también están facultados para tramitar la adopción de personas capaces".
(Cas. N° 393-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 181)
IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCiÓN
ARTICULO 380
La adopción es irrevocable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 385

C.N.A.arto 115
Comentario

La naturaleza y finalidad de la adopción es lo que determina la característica de la
irrevocabilidad buscando equiparar en lo posible la filiación adoptiva a la
consanguínea (CORNEJO CHÁ VEZ). El límite a la irrevocabilidad de la adopción
está dada para el adoptante, sin embargo para el adoptado el código sí se lo
permite (artículo 385).
Siendo el adoptante una persona capaz, la ley no quiere permitirle que por sí y

9
ante sí, por un simple acto de voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la
revocación) altere o dé por terminada una relación paterno-filial que él mismo
quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo (CORNEJO
CHÁVEZ). El vínculo jurídico familiar creado por la adopción es definitivo, salvo
eventual nulidad que lo afectara (ZANNONI). y es de esta manera como se
robustece y consolida la institución de la adopción ya que a través de ella
formamos, creamos, constituimos una familia.
Admitir la revocabilidad de la adopción introduciría la inquietante y perjudicial

perspectiva de que quien hoyes, en su íntima convicción y en la de los demás,
auténticamente hijo legítimo, se vea privado en el futuro de tal estado de familia
(BOSSERT). La revocación de la adopción importaría tanto como desplazar el
estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto del desplazamiento, un nuevo
estado, lo cual no puede admitirse (ZANNONI).
No existe uniformidad en la doctrina ni en el Derecho comparado acerca de la

revocación, en algunas se admite plenamente, en otras se admite de manera
restringida, en otras se prohíbe de manera tajante mientras que en otras ni
siquiera se menciona el tema.
DOCTRINA
BOSSERT, Gustavo. Adopción y legitimación adoptiva. Rosario. 1967; CORNEJO
CHÁ VEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edición. Librería
Studium. Lima, 1987. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 21 edición. Astrea.
Buenos Aires, 1989.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
LA ADOPCIÓN COMO ACTO PURO

ARTICULO 381
La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 171 y ss.
Comentario
La adopción es un acto jurídico familiar que constituye un estado de familia de
orden filial. Es por ello que se presenta como un acto puro, simple, incondicional.
Dada su trascendencia y los efectos que genera no puede estar sujeto a
modalidad alguna (sea condición, plazo o modo). Sobre esta materia es necesario
recordar que dentro de las circunstancias del acto jurídico familiar está la de ser
puro, es decir que no puede estar sometido a ninguna modalidad, esto es,
condición, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que esté sujeto a
condición es nulo. La ley impide expresamente la realización de actos jurídicos de
familia sujetos a condición, tal es el caso del reconocimiento y el que aquí
estudiamos, la adopción. Como sabemos el acto modal es aquel que contiene
elementos accidentales, no esenciales en el negocio, y que constan en él por
estipulación expresa de las partes, lo cual no puede darse por esencia en el acto
jurídico familiar (VARSI) ni mucho menos en la adopción.
Esto implica que la determinación de realizar una adopción es plena: no puede
estar sujeta a hechos o al transcurso del tiempo.
Normas similares existen en los Códigos Civiles de Chile, Ecuador y Venezuela.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6~ edición.
Librería Studium. Lima, 1987; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. El negocio jurídico
familiar. En: Cuadernos de Derecho. Año 2. NQ 2.

0
1
PROHIBICIÓN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES
ARTICULO 382
Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. alt. 378 inciso 3)
Comentario
La norma en análisis ha mantenido como principio general el de la adopción
unipersona/, estableciendo a modo de excepción que la adopción puede
otorgarse a más de una persona cuando éstas sean cónyuges (MEDINA). Y es
que el fin de la adopción es otorgar una familia a quien no la tiene, de esta
manera debe primar la familia biparental (padre y madre) y no la monoparental
(solo padre o solo madre). Es por ello que la adopción por parte de los cónyuges
debería ser la regla, y solo excepcionalmente debería ser otorgada a una única
persona (MEDINA).
Ésta es otra de las características mediante las cuales se busca la semejanza

entre la filiación biológica y la filiación civil, en este sentido nadie puede tener sino
un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una
mujer (CORNEJO CHÁVEZ). Esto implicaría una restricción indirecta a la
adopción de homosexuales, situación que está permitida en otras legislaciones
(Asturias, Holanda, Navarra); es más, actualmente en muchas otras legislaciones
internacionales se está promoviendo la adopción del hijo del compañero
homosexual denominándose a estas instituciones adopciones de integración o
adopciones integrativas (MEDINA).
El principio de que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser
por los cónyuges, es indiscutido en la legislación comparada ya que resultaría
desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse hijo
de dos o más adoptantes, extraños entre sí (ZANNONI). Es antinatural que uno
pueda tener más de dos progenitores, de allí que lado busca símil situación.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
La finalidad prohibitiva de las adopciones simultáneas por quienes no son

cónyuges es evitar los conflictos de influencias que implicarían para el adoptado,
además, conflictos de patria potestad. Esos conflictos no son de temer) si una
adopción se produce en caso de fallecimiento del primer adoptante (ZANNONI)
que son las llamadas adopciones sucesivas. Algunas legislaciones, como la
Argentina, indican de manera expresa que "nadie puede ser adoptado
simultáneamente por más de una persona...", de allí que en la doctrina se analice
el alcance del término simultáneo, según este significado nadie puede ser
adoptado por más de una persona en el mismo momento, sin embargo parecería
que puede otorgarse una adopción aunque se encuentre subsistente otra
otorgada tiempo atrás (MEDINA). Las posibilidades son que no puedo tener tres
padres y no puedo quedar sin padre adoptivo por otro padre adoptivo.
Téngase presente que esta norma no se refiere a la permisibilidad expresa de la

adopción sucesiva, es decir aquella concedida sobre un menor cuya adopción
primigenia ha perdido vigencia por algún motivo especial, por ejemplo muerte del
(o de los) adoptante(s), revocación o nulidad de la adopción, incumplimiento de
los deberes derivados de la patria potestad. Ésta sí está expresamente
reconocida en la legislación argentina.
El Código Civil de Québec establece una norma bastantea amplia al indicar que
"cualquier persona mayor de edad podrá, por sí sola o junto con otra persona,
adoptar a un niño" (artículo 546).
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edición.

Librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 1. Rubinzal-
Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; MEDINA, Graciela. La adopción por
homosexuales en la jurisprudencia comparada. Eh: Diálogo con la jurisprudencia.
Agosto 2000.

0
3
ADOPCIÓN POR EL TUTOR O CURADOR
ARTICULO 383
El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente después de
aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de
ellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 540. 542, 543

c.p.c. arto 782
Comentario
Este artículo ofrece una protección al adoptado en lo referente a su patrimonio

(bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda disfrazar con la
adopción malos manejos ya realizados o por efectuar (CORNEJO CHÁVEZ). En
definitiva la ratio iuris es que tanto el tutor como el curador podrán adoptar a su
pupilo o curado (según sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de su función tutelar.
El sentido es evitar que, mediante la adopción, el tutor pretendiese liberarse o

eludir las responsabilidades que genera la administración de la tutela, con lo cual
se habría desnaturalizado el fin mismo de la institución (ZANNONI) este mismo
criterio es aplicable para la curatela.
Para que esta adopción tenga validez debe cumplirse:

 Aprobación de la cuenta de su administración.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
 Garantizarse el alcance que resulte de ellas.
El legislador ha querido evitar que el tutor evada las obligaciones que derivan de
su gestión como administrador de los bienes del menor que se encuentra bajo su
tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo éste, convertido en
hijo adoptivo, difícilmente podría reclamar judicialmente el cobro de la rendición
de cuentas del adoptante durante su gestión como tutor (MEDINA).
De esta manera vemos que el tutor solo podrá iniciar el proceso de adopción de
su pupilo una vez extinguidas las obligaciones derivadas de la tutela. como, no
basta la simple rendición de cuentas, es necesario que ésta sea aprobada
judicialmente.
Esta posición es asumida claramente por el Derecho comparado, leyes de
adopción de El Salvador, Chile, Códigos Civiles de Brasil, Costa Rica, Chile,
Ecuador, México en su sistema federal, España, Italia; Panamá, Portugal,
Venezuela, el Proyecto de Código Civil argentino, entre otros.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6@ edición.
Librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 1. Rubinzal-
Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.

0
5
INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO
ARTICULO 384
Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede
realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin
que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del juez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 331, 382, 383, 520 incs. 1) y 2)

C.P.C. art.782
Comentario
En igual mensaje que el artículo 383, este artículo ofrece una protección al
adoptado en lo referente a su patrimonio (bienes, intereses pecuniarios) frente a
alguien que pretenda disfrazar con la adopción malos manejos ya realizados o por
efectuar (CORNEJO CHÁVEZ).
Los requisitos para determinar la validez de la adopción de aquellas personas que

cuentan con un patrimonio son:
 Inventario y tasación judicial de los bienes del adoptado, lo que permite
determinar cuáles son los bienes que forman el patrimonio de la persona a
adoptarse así como la valorización de cada uno de ellos. Este requisito se
relaciona con el establecimiento del patrimonio o hacienda del adoptado.
 Constitución de garantía a criterio del juez, de manera que ésta funcione
como una caución, como un aval que personalmente debe prestar el
adoptante, ahora bien esta garantía dependerá de la cantidad de bienes
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
así como de la valorización de cada uno de ellos. Este requisito que se

relaciona con la cautela del patrimonio o hacienda del adoptado.
Con estos dos requisitos si bien no se soluciona el problema de las

adopciones por conveniencia de manera cabal, si se pone un limite a ellas.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edición.

Librería Studium. Lima, 1987.

0
7
CESE DE LA ADOPCIÓN A SOLICITUD DEL ADOPTADO
ARTICULO 385
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin
efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que
desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.
En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y
la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la
inscripción del caso por mandato judicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 42 al 46, 377, 378, 380
C.P.C. art. 785
DS.015-9B-PCM art. 22 inc. e)
Comentario
1. Impugnación de la adopción
El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la
adopción dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su
incapacidad. Téngase presente que el plazo es de un año que se computará
desde que adquiere su mayoría o cesa de su incapacidad.
No es éste un verdadero caso de revocación, es decir, uno que se retracte de su

voluntad quien libremente y con plena capacidad jurídica la dio, pues se trata de
un menor o un incapaz que no expresaron en forma alguna su voluntad; en este
caso no está revocando su voluntad sino manifestando, solo ahora, la que
realmente tiene (CORNEJO CHÁVEZ). SU carácter jurídico-legal va a permitir que
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
la adopción sea susceptible de revocación y de anulación -actos y sanciones- que

son impensables en la filiación biológica (MEDINA).
Citemos un ejemplo: Juan fue adoptado siendo menor de edad cumplirá 18 años
el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo para que pueda dejar
sin efecto la adopción se computa dentro del año siguiente a su mayoría de edad.
Esto es que el plazo de 1 año se computará recién a partir del 24 de setiembre de
2002, caducando su derecho a impugnar su adopción el 24 de setiembre de 2003.
Ejemplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesación de la
incapacidad.
El Código de Familia boliviano establece que la impugnación de la adopción

puede realizarse dentro de los dos años siguientes a su mayoridad o cese de
incapacidad.
De acuerdo con el estudio del artículo 400 del Código Civil peruano y tomando en
cuenta la tendencia de jurisprudencia existente, la aplicación de este plazo de
caducidad implica la afectación de derechos sustanciales del menor como es el
derecho a la filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo con su origen
biológico, derechos estos contemplados en el inciso primero artículo 2 de la
Constitución Política del Perú, en el Pacto Civil de Derechos Civiles y Políticos, en
la Convención Americana y en la Convención de los Derechos del Niño.
2. Derecho a conocer el propio origen biológico
Esta norma sienta sus bases en el denominado derecho a conocer el propio

origen biológico y, actualmente, para el caso de la adopción está teniendo mayor
connotación y así viene siendo aceptado jurisprudencialmente, como el siguiente
caso "Una sentencia reconoce el derecho de los adoptados a conocer sus
orígenes" (El País, Madrid, 28 de mayo de 2001). Este derecho es reconocido
también en algunas legislaciones como es el caso de Argentina que indica que el

0
9
adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica (artículo 328), asimismo
el Proyecto de Código Civil argentino, al considerar que "El adoptado tiene
derecho de conocer su filiación biológica y a partir de los dieciocho (18) años de
edad puede tomar conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su
adopción. Los adoptantes deben, al solicitar la adopción, comprometerse a
hacerle conocer dicha filiación en el momento oportuno" (artículo 637). El derecho
a conocer el propio origen biológico es una facultad propia y natural del ser
humano que, sustentada en el principio de la verdad biológica, le permite el
ejercicio de averiguar quién es su progenitor que, por distintas causas, puede ser
desconocido, estar en discusión o ser debatible (patre nullu natus) (VARSI). Debe
tomarse muy en cuenta que el culto al secreto del origen biológico del adoptado
ha desaparecido, entrando en su lugar el derecho de todo ser humano a conocer
sus orígenes biológicos, y para facilitarlo se permite el acceso al expediente de
adopción al menor y se obliga a los adoptantes a asumir el compromiso y a hacer
conocer sus orígenes al adoptado (MEDINA).
El Código Civil de Québec también tiene una norma al respecto y se sustenta en

que "Cualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la información
que le permita encontrar a sus padres naturales si es que previamente éstos lo
han consentido. Lo mismo se aplica a los padres adoptivos, si es que el adoptado,
una vez mayor de edad, previamente lo ha consentido. Un niño adoptado menor
de 14 años de edad tiene el derecho de acceder a la información que le permita
encontrar a sus padres naturales si es que tanto los padres naturales como los
padres adoptivos previamente lo han consentido. El consentimiento no puede ser
solicitado; sin embargo, no se le puede informar a un menor adoptado si los
padres naturales consintieron o no que se les pueda ubicar" (artículo 583), y
además "Si el denegar la información relacionada con la adopción sea causa de
daño serio a la salud de una persona adoptada (sea mayor o menor de edad) o a
cualquiera de sus parientes cercanos, la Corte puede permitir que el adoptado
acceda a esa información. Un pariente cercano de una persona adoptada también
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
tiene ese derecho si es que dicha información puede ser la causa de un daño
serio a su salud o de cualquiera de sus parientes cercanos" (artículo 584).
La renuncia ha de inscribirse en la partida de nacimiento según lo indica el

Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil.
Norma similar existe en el sistema federal de México.
El Código Civil de Portugal (artículo 1985, Segredo da identidade) tiene una

norma un tanto difusa pues por un lado restringe el conocimiento de la identidad y
por otro lado la permite, veamos: 1. A identidade do adoptante nao pode ser
revelada aos pais naturais do adoptado, salvo se aquele declarar expressamente
que nao se opoe a essa revela9ao. 2. Os pais naturais do adoptado podem
oporse, mediante declara9ao expressa, a que a sua identidade seja revelada ao
adoptante (RedaC9aO do Oec.-Lei 185/93, de 22-5).
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 ediciOñ:---
Ubrería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo l. Rubinzal-
Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Filiación,
Derecho y Genétic~. Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica.
Universidad de Lima. Lima, 1999.
1755
CONCLUSIONES
En la investigación de la filiación están llamados a coexistir dos intereses

1
1
forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del hijo dirigido a conocer su
verdadera filiación, su origen, en definitiva. Y el interés del presunto progenitor,
casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría accedido al
reconocimiento. Unas veces por su solo interés personal, otras veces en aras de
proteger su “paz familiar”.
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, el criterio de la

ponderación de bienes destaca la protección que demanda el ejercicio a conocer
el origen biológico, lo que permite resolver la eventual colisión entre los derechos
fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la
finalidad protectora. La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del
niño a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se
declare su filiación biológica.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un
principio rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia.
Frente al derecho del niño a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, es

falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es una
acción privada autorreferente solo en cuanto a la decisión procreativa originaria.
De ahí en más, concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad –ni el
padre, ni la madre, ni ambos en común– puede alegarse para frustrar los
derechos del hijo –ni durante su gestación, ni después de nacido.
De acuerdo con ello, debe ceder cualquier disposición legal que, susténtandose
en la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja o imposibilite el ejercicio
del derecho del niño a conocer a sus padres. Siendo así y considerando la
jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
aplicación del control difuso determina el reconocimiento a una tutela
jurisdiccional efectiva en tales casos.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a

conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio
de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no
violentar los derechos fundamentales del presunto progenitor.
BIBLIOGRAFÍA
• Código De los Niños y Adolescentes
CHUNGA LAMONJA, Fermin

Derecho de Menores, Lima, Perú 1999 3° Edición
• GARCÍA MENDEZ, Hermilio, Primer Derecho del Niño es ser Niño en " El Peruano" de Lima,
día 25 –07- 94
• SANTOLAYA, Yaquelin

1
3
Tráfico Internacional de Menores, en "El Peruano", día 24-05-94
• UNICEF, Los Niños de América 1992.
Jaime Ibañez Martel

jim124@latinmail.com

FILIACION

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

FILIACION

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE FAMILIA

UNIVERSIDAD PRIVADA CÉSAR

 DE LA TORRE NAVARRO, MÁXIMO ELÍAS

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

A mi familia que se esfuerzan

A nuestros docentes porque

búsqueda de la verdad a través

De manera muy especial le agradecemos a la docente de curso de Derecho de

demás docentes de la universidad de su apoyo incondicional en la búsqueda de

solución de diferentes problemas académicos que nos permitió realizar un

excelente estudio de investigación que nos servirá hoy y siempre.

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 3

1.2.- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación. Impugnación.

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 5

ADOPCIÓN POR EL TUTOR O CURADOR

Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 7

La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una

Pero, el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad personal,

Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de

derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido.

Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a

El derecho a la identidad de todo niño, niña y adolescente reconocido en la

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 9

 La Autoridad del Pater Familia

La mujer no tenía más que una función biológica y doméstica.

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

El derecho civil concibe importantes prerrogativas a los agnados que componen

2. LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

 Los hijos legítimos

 Los hijos ilegítimos

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

2.2. Los hijos en el Código Civil de 1936

 De la declaración judicial de paternidad

exista principio de prueba escrita.

2.3. Jurisprudencia histórica

En las antigua legislaciones se distinguió no solo a los hijos legítimos de los

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo

Existen dos variedades básicas de filiación: la Matrimonial (llamada legitima),

Hoy la institución de la filiación ha renovado sus conceptos tradicionales basados

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

Actualmente nuestro Código vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre los

Actualmente nuestro Código vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

Cuando el hijo no ha sido reconocido por su padre, puede demandar la

Como se mencionó anteriormente con la dación de la ley N° 28457, ha

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 2

3. Aspectos Procedimentales respecto a la Filiación Judicial

En primer lugar la medida especial de regular el proceso de

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 2

Resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Cuarta Disposición

Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la

4. Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

En la actualidad, la filiación es el instituto más preocupante del Derecho de

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 2

constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiación que le

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 2

6. Las acciones de Estado

6.1. Contestación de la paternidad

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 2

1.2.- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación.

entre el hijo y sus padres. La determinación de la filiación puede ser legal,