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Impreso en agosto de 1999
en los talleres grficos
Impresiones Sud Amrica.
Andrs Ferreyra 3767/6f).
Buenos
Hecho el depsito de ley 11 : 723.
Derechos reservados. .
Prohibida su reproduccin
./ total o parcial.
Impreso en Argentina
Pr/nted in Argentina
ISBN 950-891-040-2
(obra completa encuadernada)
ISBN 950-891-048-8
(tomo 2/ encuadernado)
ISBN 950-891-039-9
(obra completa rstica)
ISBN 950-891-047-X
(tomo 2/ rstica)
'Ramn Daniel Pizarra + Carlos Gustavo Vallespinos .
INsnTUCIONES DE DERECHO PRIVADO
Obligaciones
2
Cumplimiento. Tutela satisfactiva, conservatoria, resolutoria
. y resarcitoria del crdito,
. . Teora general del incumplimiento obligacional .
Colaboradores: ALDo MARCELO AzAR; ANGEUCA JURE DE OBEIDE
JaSE LUIS DEPALMA EDITOR

is-.
L
Indice general
CAPITULO VIII
TUTELA SATISFACTIV A
A-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
295. Introduccin ................................................................................................ 43
296. Los desencuentios tenninolgicos ................................................. ............. 44
a) La cuestin en la doctrina comparada:................................................. 44
b) La doctrina argentina ........................................................................... 45
e) Nuestra opinin. Plan a seguir ............................................................. 47
297. Efectos de la obligacin y efectos de los contratos....................................... 48
298. Tiempo de produccin de los efectos............................................................ 48
a) Efectos inmediatos y diferidos .................... ;......................................... 49
b) Efectos instantneos y de duracin .................................... .................. 49
299. Entre quines se producen los efectos de la obligacin............................... 49
a) La obligacin slo produce efectos entre las partes y sus sucesores ....49
1. Las partes ......................................................................................... 50
2. Los sucesores ...................................... ,............................................ 50
3. Los terceros...................................................................................... 51
b) Quid de la incorporacin de terceros relaciones obligatorias creadas
sin su intervencin ...................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
1. Estipulacin a favor de terceros. N qoones generales .................... 52
2. Contrato a cargo de un tercero o de promesa de hecho ajeno ......... 54
3. Contratacin a nombre de tercero ................. :..................... ; ..... . . . . . 55
B -EL CONTENIDO DEL CREDlTO YLADEUDA
300. Naturaleza y contenido del derecho de crdito ....................................... ; .. .
301. Las facultades del acreedor .................................................................... ... .
al- La tutela satisfactiva ........................................................................... .
b) Tutela conservatoria ............................................................................ .
e) Tutela resolutoria ................................................................................ .
d) Tutelaresarcitoria ................................ ............................................ 1 ..

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INDICE GENERAL
302. Los lmites al derecho de crdito. Remisin................................................ 60
303. Laseargas del acreedor ,.............................................................................. 60
a) Caracterizacin..................................................................................... 60
b) Principales supuestos de cargas del acreedor ...................................... 62
304. Naturaleza y contenido de la deuda ............................................................ 64
a) El deber de cumplir con la prestacin adeudada.................................. 65
b) Los deberes secundarios de conducta ...................... ............. ........... ..... 65
1. De dnde surgen? ........................................................................... 65
2. Importancia de los deberes de conducta .................................... :.... 66
3. Son susceptibles de reclamo de cumplimiento los deberes secun-
darios de conducta? ......................................................................... 67
4. Efectos que prod uce el incumplimiento de los deberes secundarios
de conducta..... ......... ............ ............ .......... ...... .......................... ...... 68
. 305. Los derechos y facultades del deudor. Remisin. ....................................... 68
306. El principio delfavordebitoris .... ,............................................................... 68
307. Las clusulas abusivas en los contratos de consumo. Remisin ................ 70
C-ELPAGOOCUMPLIMIENTO
308. Concepto ........................................ :............................................................. 70
309. El cumplimiento como efecto o como modo extintivo de las obligaciones.
Su emplazamiento metodolgico ................. ................ ...... ......... ................ 72
310. El cumplimiento como modo adecuado para la realizacin de las expecta-
tivas de acreedor y deudor ............. ...... ............. ........ ..... ........ ...................... 73
311. Funcin del pago.......................................................................... ................ 74
a) Funcinjuridica.................................................................................... 75
b) Funcin econmica................................................................................ 75
312. Naturalezajuridica del pago ....................................................................... 75
a) Elpagoesunhechojuridico.................................................................. 76
b) Elpagocomoactojuridico..................................................................... 77
L El pago como actojuridico bilateral................................................ 78
2. El pago como actojuridico unilateral.............................................. 80
3. El pago como actojuridico unilateral o bilateral, segn los casos.. 80
e) Teoras eclcticas .................................................... .............................. 81
d) La doctrina del acto debido ................................................................... 81
313. Elementos del pago...................................................................................... 82
a) Existencia de una obligacin preexistente........................................... 82
b) Sujetos ..... ............ ........................... ............................................. .......... 83
el Objeto .................................................................................................... 83
d) Causa fin. El animus solvendi .............................................................. 84
314. Legitimacin activa ........................................................ ..... ..... ................... 84
al El deudor ............................................................................................... 86
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INDICE GENERAL
b) Terceros ............................................................................................... ..
1. El principio y la excepcin ............................................................. ..
2. Naturalezajuridica ........................................................................ .
3. El animus del tercero .................................................................... ..
4. Derecho comparado ....................................................................... ..
e) El tercero interesado .......................................... .. .... ...... .. .. .. .... ..
1. Nocin de tercero interesado ................................................ ........ ..
1.1. Tercero interesado es el que se perjudica si el deudor no cum-
pIe ............................................... .. .. ....................... , ..... .
1.2. Tercero interesado es quien puede perjudicarse si el acree-
dor ejecuta un determinado bien del deudor.. ....................... .
1.3. Consideracin casustica ...................................................... ..
1.4. Tercero interesado es quien puede obtener un beneficio lci-
to del cumplimiento de una obligacin ................................. :.
.5. Tercero interesado es quien tiene inters lcito en el cumph-
miento de una obligacin ...................................................... ..
2. Distintos supuestos de terceros interesados ................................. .
d) Tercero no interesado .......................................................................... .
e) Modo de actuar del tercero ............................ ...... .... .......... .. ........ .. ..
f) Obligacin de notificar al deudor ......................................................... .
g) Oposicin al pago por un tercero .............................. .. ................ ...... ..
1. Oposicin por el acreedor .............................................................. ..
2. Oposicin por el deudor .................................................................. .
3. Oposicin conjunta de acreedor y deudor ..................................... ..
315.
Efectos que produce el pago realizado por tercero ..................................... .
al Relaciones entre el tercero y el deudor ................................................ .
1. Pago con asentimiento del deudor ................................................. .
1.1. Reintegro por aplicacin de las reglas del contrato de manda-
to ................................... .. .... .... .. .. .. .. ................... .
1.2. Reintegro por aplicacin de las reglas del pago con subroga-
cin ............................... ..... .... .. .. .. .. .. .... ................. .
1.3. Quid de la de las a<;ciones ................................ .
2. Pago con ignorancia del deudor ....... _ ............... ...... .... ................ ..
2.1. Extensin del derecho al reembolso ..................................... ..
2.2. Pago con subrogacin ................................ .. .... .. ......
3. Pago contra la voluntad del deudor ............................................... ..
4. Pago anticipado ............................................................................. ..
b) Efectos entre el tercero (solvens) y el acreedor ................................... ..
e) Relaciones del deudor con el acreedor ................................................ ..
d) Cul es la real diferencia entre los regmenes a terceros interesados
yno interesados? .................................................................................. .
316. Legitimacin pasiva ................................................................................... .
317. El acreedor. Distintos supuestos ...... , ....................................................... ..
318. Transmisin del ius aceipiendi ................................................................. ..
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... ___ .. _____ -----'---------.-..L..........-----:-----------=-=--
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INDICE GENERAL INDICE GENERAL
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a) Los sucesores universales....... ..... ... ... ....... ... ........ ..... ....... .. .................. . 107 2.1. Pago mediante entrega de cheques ........................................ , 131
b) Los sucesores particulares....... .......................................... .. ................. 107 2.2. Pago mediante la entrega de ttulos de crdito .. .................... ; 133
319. Representante del acreedor ....................................... ..... .......... .. ................ 108
a) Distintas clases de representacin........... ........ .. .... ... ..... .................... .. 108
1. Representacin convencional........................... ... ...... .. ................... 108
2. Representacin legal ...................... ... ................. ..... ..... .. .......... .... ... 110
3. Representacinjudicial..... ..... ..... ........ ............. .. ............. .... ....... ..... 110
b) Elfalsorepresentante.... ... ................. .......... .... ..... .............. ...... ............ 110
2.3. Pago por depsito en cuenta bancaria ......... ........................... 133
2.4. Pago mediante giro bancario .. ......... ............. ... ....................... 134
. bl El principio de integridad ............................................ .. ..... ... ............... 134
1. Fundamento .................................... ... ....... ... .. ..... ... ......................... 134
2. Integridad e indivisibilidad ..... ............... ......... ...... .. ....................... 135
3. La cuestin en el Cdigo Civil ....................... ........................... .. ..... 136
4. Excepciones ........ .. .................. .... .. ....................... .... ..... ........... ... ..... 136
320. Tercero habilitado para recibir el pago ... ... ................................................ . 111 4.1. Por voluntad de las partes .................. ... .................... .......... ... 136
a) El pago al tercero indicado para recibir el pago o adjectus solutionis 4.2. Por disposicinde la ley .............. ..................... ............. .. ....... . 137
gratia .. ................................................ .. .................. .. ........ .... ....... ... ....... 111 4.2.1. Deuda parcialmente ilquida ...................................... 137
L Naturalezajurdica. Formalidades ................................................ 111 4.2.2. Imputacin legal de pago ............................. .. ............. ; 138
2. Efectos que produce su designacin................. ..... .... ............... ....... 112 4.2.3. Pago con beneficio de competencia .............. ............... 138
3. Derechos del adjectus o beneficiado.. .... .. ... ... ..... ..... ...... .. ........ ... .. ... 112 4.2.4. Pago parcial de un cheque.. ....... ................. .. ..... .. ........ 138
4. Muerte e incapacidad del adjectus o beneficiaro ................ ... ........ 113 4.2.5. Pago parcial de una letra de cambio y de un pagar .. 139
b) Tenedor de un ttulo al portador......... .. ...... ............ .. ..................... ... .... 114 4.2.6. Concurso preventivo ...... ........... ........ .......................... 139
el Acreedor aparente o poseedor del crdito. ............ ....... ........ ... .. .......... .. 115 4.3. Por disposicinjudicial .................... . :......... .. .......................... 139
1. Concepto de acreedor aparente ............................................ . . . . . . . . . . 115 4.4. No constituyen excepciones ........................ .. .. :....................... 139
2. Requisitos para que el pago hecho al acreedor aparente sea eficaz. ll6 e) Propiedad de la cosa con que se paga.............. .. ....... ....... .............. ........ 140
3. Fundamento ................................ :. ................................ ................. . 117 1. Accin de nulidad ............. ..... .... ....... ... ...... ...... .... ....... .. .... .. .... ......... 141
4. Efectos . .... ...... ... . ....... ........... ... . ... ..... .. ...... ......... .......... .... ... ........... ... 117
5. Extensin del arto 732 del Cd. Civil a otros modos extintivos....... 118
1.1. Legitimacin activa ................................. ....... ........................ 141
1.2. Situacin del solvens ............... ................................................ 141
dl Pago efectuado a terceros no autorizados para recibirlo .... ............ ..... 118 2. Requisitos para la procedencia de la accin de nulidad ... ........... ... 142
1. El principio general ............................................................... ,......... 119 2.1. Buena fe ... .......... .. ........ ........... .. ....................................... .... ... 142
2. Excepciones .. .. ..... ;.. . ... ............ .... ........ ..... ... ..... ....... ... ........ ........... .. . 119 2.2. Devoluin de lo recibido .................... ....... .. ......... .. ......... .. ..... 142
2.1. Utilidad del acreedor ..... ....... .... .. ............. ... ...... ...................... 119 2.3. El peligro de la accin reivindicatoria ................. .. .......... .. ..... 142
2.2. Ratificacin por el acreedor ................................................... 119 3. Cesacin de la accin de nulidad .. .. .......... .......... ... ........ ........... ..... .. 143
e) La legitimacin para recibir el pago en el Proyecto de 1998 ................ 120 4.. Situacin del verdadero propietario de la cosa............................... 143
321. Capacidad para efectuar y para recibir pagos ........ ... ........ ...... ... .. ... ......... .. 121
a) Capacidad para efectuar pagos ...................................... ... ................... 121
1. Quines son incapaces de hecho para efectuar pagos ................... . 122
2. Caso en que se transfiere el dominio de una cosa ..... ..................... . 123
3. Efectos que produce el pago efectuado por un incapaz ................... 123
b) Capacidad para recibir pagos. Efectos del pago a un incapaz... . ... ....... 125
L Principio general..... .. ..... ..... ...... .. .............. ........................... ........... 125
2. Efectos que produce el pago al incapaz. La sancin de nulidad ..... 126
3. Supuestos en los que es vlido el pago efectuado a un incapaz ...... 126
3.1. Cuando se hubiere convertido en utilidad del incapaz .......... 126
3.2. Incapacidad sobreviniente del acreedor ................................ 127
5. Cesacin del derecho a repeticin por consumo de buena fe ... .. ... .. 144
d) Libre disponibilidad de la cosa con que se paga .................. :........... .. ... 144
e) Carcter expedito del crdito que se paga ................ :........................... 145
L Crditos embargados .......................... : .............. .............. :............. 145
2. Crditos prendados o pignorados ..... :.............................................. 146
3. Efectos que produce el pago de un crdito embargado o prendado 146
4. Extensin de la solucin normativa a otros modos extintivos equi-
valentes al pago ................. ....................... ::..... ........... ... ............. ...... 147
5. Extensindelaindisponibilidad .. ..... ............................................. 147
6. Derechos que le asisten al deudor que paga dos veces... .. ... ............ 148
fJ Ausencia de fraude a otros acreedores. Efectos que produce el pago
realizado en fraude a los acreedores .................. .... ..... ......... .... ... .......... . 148
322. Objeto del pago ........ ... .............................. :... ...... ... ..................................... . 127
a) El principio de identidad ........ ..... :.................... ................................ ..... 128
1. Excepciones .. .. ................................... ... ...... ..................................... 130
L Caracterizacin del pago fraudulento ......................... .. ................. 148
2. Qu efectos produce el pago fraudulento? ..... .. ........... ... ..... .. ... ...... 150
3. La cuestin en materia concursal............ ....................................... 150

2. Supuestos controvertidos............... .................. ..................... .......... 131 3.1. Concurso preventivo ........................... : ..... .. ... .. .. ....... ...... .. ...... 150
12 INDICE GENERAL
3.2. Quiebra ................................ : ....................................... .. ........ . 150
a.2.1. Pagos ailteriores a la declaracin en quiebra ............ . 151
151
151
3.2.2. Pagos posteriores a la declaracin en quiebra .......... ..
gl El objeto del pago en el Proyecto de 1998 ............... .................. ....... ... .. .
152
153
323. Las circunstancias del pago: El lugar de cumplimiento ... ...... ........ ..... .. ... . .
al Principio general: el domicilio del deudor .......... ..... ...... .... ... .......... .... . .
b) Excepciones ....... ...... ......... .............. .... ................ .... ... ..... ........ .......... .... . 154
1. Designacin convencional del lugar de pago .................. .... ...... .. ... . 154
2. Designacin legal del lugar de pago .... ........ .......... ........ ...... .......... .. 155
2.1. Obligacin de dar un cuerpo cierto ........ .. .... ...... .. .. ...... .......... . 155
2.2. Lugar de celebracin del contrato .... ................ .......... .... ...... .. 156
2.3. Obligaciones de dar sumas de dinero ........ .. ............ .. ............ . 157
2.4. Obligaciones recprocas de cumplimiento simultneo ..... .... . 158
e) Domicilio constituido y lugar de pago ........ .. ..................... .... .......... .. ... . 158
. d) El lugar de pago en el Proyecto de 1998 ...... ..... .. .... ....... .......... .. ..... ... .. .. 159
324. Las circunstancias del pago (cont.): Tiempo de pago ................................ .. 159
a) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras y simples .... ............ .. 160
b) Obligaciones a plazo determinado ........ ........... .. .................................. . 160
e) Obligaciones a plazo indeterminado tcito .............. ....... .... ........ .. .. .... . 160
d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho ...... ........ ...... . 161
e) Obligaciones a mejor fortuna ............ ................... ........ ............. .. ..... .. .. . 161
f) Caducidad de plazos. Remisin .... ...... .. .. .......... ............ ... .... .. ...... .. ... .. .. 163
g) El pago anticipado .... .. ... ............ ... ......... .... .... .. .... ........... ....... .. ... ...... .. .. . 163
1. Nocin ... ... .............. ................... ........ ............... .... .............. ... ....... ... . 163
2. Requisitos ................... .. ............... .... ... .......... ... .. .... ........... ... ........... . 164
3. Efectos del pago anticipado ................ .......... ............ .... .. .... ........ ... .. 164
h) El tiempo de pago en el proyecto de Cdigo Civil de 1998 ........ : .... ...... . 164
325. Gastos del pago ................................. ............. ........................................ , .... .
165
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326. Prueba del pago ................. .... ................ , .................... ... ..................... .. ...... .
a) La carga de la prueba del pago: quin debe probar ............................ ..
b) El objeto de la prueba: qu debe probarse .......................................... ..
el Los medios de prueba: cmo puede probarse el pago ................ .. ........ .
1. El principio de libertad de medios probatorios y rigurosidad en la
168
apreciacin de la prueba del pago ................ .... ............... ........ .. ..... . 168
2. El recibo ...... ....... ............ ................................... ................ .. ... ..... .. .. 170
2.1. Derecho del solvens a exigir el recibo ...................... .......... .... .. 170
2.2. Forma ................. .. ....................................... .. ......... ....... ......... . 171
2.3. Firma del recibo. Problemas conexos .................... ...... ...... .. .. . 171
2.4. Contenido .. ... .......... ..... .............................. .... ..... ... ... .. ......... .... . 172
2.5. Valor probatorio del recibo ..................................... .............. .. 174
2.6. El llamado "contrarrecibo". El doble ejemplar ........ .... .......... . 175
2.7. Recibo por el capital .................................. .. .. ................ ........ .. 175
2.8. Recibo por saldo ............................................ ................... ...... . 175
d) La prueba de las obligaciones con prestaciones peridicas ............ .... . 175
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INDICE GENERAL
13
327. Efectos del pago ........................................................................................... 177
a) Efectos principales .. ........................... .. .............................. .......... ......... 177
b) Efectos secundarios ........ ... ..... ................................................ .............. 180
1. El pago como acto de reconocimiento ................................ .. ............ 180
2. El pago como acto de confirmacin tcita del acto invlido .. ...... .... 180
3. El pago como acto de consolidacin contractual .... .. .. ...... .......... ..... 181
4. El pago como acto relevante para interpretar el contrato .......... .... 181
e) Efectos incidentales .................................................................... ... ,...... 181
1. Derecho al reembolso de lo pagado por el tercero ...... ...... .. .. ...... .... .. 181
2. Repeticin de lo pagado indebidamente .............................. ...... ..... 182
3. Restitucin al acreedor de lo pagado a un tercero .......................... 182
4. Inoponibilidad del pago .............. .... ................................ .... ............. 182
D-IMPUTACION DEL PAGO
328. Concepto ..... ....... ... ...... .......... ............................. ........... ........ .. ........ ............. 182
329. Presupuestos .... .. ............ ........... ............... ... .. .. .......... ..... .. .. ........ .............. ... 183
330. Imputacin de pagos por el deudor .... .............. .... ...... .. ...... ...... ................ .. . 183
al Lmites de oportunidad...... .......... .............. .......... ...... .... ........ .......... ..... 184
b) Limitaciones del contenido ............ .... .................. ;........................ .... .... 184
1. Deudas iliquidas ........ ................... .. ............. .... ............................ 184
2. Deudas a plazo no vencido ........ ........ ...... ...... ................ .. .. .. .. .... .. ..... 184
3. Deuda de capital e intereses.. ........ .................................... ..... .. ....... 185
el Pago no coincidente con el importe de la deuda .. ........................ .. ....... 185
331. La llamada imputacin por el acreedor .................................. . : ........ .. ........ 185
332. Imputacin legal .................................................. ;............. ..... ................ ..... 187
333. Modificacin de la imputacin del pago .. .. .................................................. 188
CAPITULO IX
TUTELASATISFACTIVA (CONT.)
y RESOLUTORIA DEL CREDITO
A - EJECUCION
334. La ejecucin especfica. Caracterizacin ...................................... .. .. ...... .... 193
335. Evolucin ........... ... .............. ... .......................................... ............................ 194
336. La ejecucin forzada (o directa)............ .......... .. .. ............ .............. .............. . 196
a) La doble justificacin de la ejecucin forzada: sustancial y procesal... 197
b) Los desencuentros terminolgicos ....................................................... 198
e) Lmites de la ejecucin forzada. La cuestin en materia de obligacio
nes de dar, de hacer y de no hacer ......................................................... 198
1. Obligaciones dar sumas de dinero.............. ................ .. ............ .. 199
2. Otras obligaciones de dar ................................................................ 199
3. Obligaciones de hacer. Remisin .................................. .................. 200
4. Obligacin de no hacer. Remisin ................................................... 201
d) La mayor onerosidad del cumplimiento como lmite de la ejecucin
forzosa ............................................................................ ..... .................. 201
337. La ejecucin forzada en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 ........... 202
338. Quid de la preferencia del cumplimiento forzoso respecto de la indemni-
zacin de daos y perjuicios ........................................................................ 203
a) P.refer:?cia de ~ a indemnizacin de daos y perjuicios respecto de la
eJeCUClOn especfica ............................................................................... 203
b) Preferencia de la ejecucin especfica sobre la indemnizacin de da-
osyperjuicios...................................................................................... 204
e) El inters del acreedor como factor determinante para la procedencia
de las distintas vas que el ordenamiento jurdico consagra para ha-
cerlo efectivo .......................................................................................... 204
B - SANCIONES CONMINATORIAS
O ASTREINTES
339. Concepto ..................................................................................................... .
340. Evolucin y derecho comparado ................................................... , ............. .
341. Su incorporacin a los cdigos de procedimientos y al Cdigo CiviL ....... .
342. N aturalezajurdica y fundamento ............................................................ .
343. Factor de imputacin ..... : ............................................................................ .
344. Diferencias con figuras afmes .................................................................... .
a) Diferencias con el resarcimiento de daos yperjuicios ....................... .
b) Diferencias con la pena ciVil ........... : ................................................... ..
e) Diferencias con la clusula penal ........................................................ .
345. Caracteres .................................................................................................. .
a) Conminatorias .......................................................................... : .......... .
b) Discrecionales ...................................................................................... .
e) Progresivas .......................................................................................... .
d) No retroactivas ..................................................................................... .
e) Revisables ......................................................................................... .. .
fJ Pecuniarias .......................................................................................... .
g) Transmisibles ................................................... ; .................................. .
h) Ejecutables ............................................................. : ............................. .
i) Quid de la subsidiariedad de las astreintes ............................. : .......... .
346. El sujeto activo, beneficiario de la imposicin ................................ , ......... ..
347. Sujeto pasivo de la imposicin .................................................................... .
348. Supuestos de aplicacin ............................................................................. .
a) Relacionesjurdicas patrimoniales ...... : .............................................. .
1. Obligaciones de dar ........................................................................ .
1.1. Obligaciones de dar sumas de dinero .................................... .
205
206
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I
NDICE GENERAL
1.2. Obligaciones de dar cosas ciertas ........................................... 220
1.3. Obligaciones de dar cosas genricas....................................... 220
2. Obligaciones de hacer...................................................................... 220
3. Obligaciones de no hacer .................................................................. 221
b) Deberes no patrimoniales.................................. ................................... 221
e) Las astreintes en el derecho laboral..................................................... 222
349. Ejecutabilidad de las astreintes.................................................................. 222
350. Quid de la acumulabilidad de las astreintes y de la indemnizacin de da-
os y perjuicios ........................................................................................... : 223
351. Aspectos procesales de las astreintes .......................................................... 224
352. Las sanciones conminatorias en el Proyecto de 1998. ................................ 226
C -EJECUCIONPOR UN TERCERO
353. Concepto ..................................................................................................... ;.
354. Prestaciones fungibles e infungibles. Remisin ... ; .................................... ;
355. La ejecucin porun tercero en las obligaciones de dar, de hacer y de no ha-
cer ................................................................................................................
a) Obligaciones de dar ............................. : ................................................ .
b) Obligaciones de hacer y de no hacer ................................................... ..
356. Quid de la autorizacinjudicial. Casos en los que es posible prescindir de
ella ............................................................................................................... .
357. Aspectos procesales de la autorizacin judicial para la ejecucin por un
tercero ......................................................................................................... .
D -ACCIONES DIRECTAS
358. Concepto ............................................................................. :., ..................... .
359. Fundamento ............................................................................................... .
360. Caracteres ..................................................... ; ............................................ .
a) Excepcional ........................................... : .............................................. .
b) Interpretacin restrictiva .................................................................... .
e) Medio de ejecucin ............................................................................... .
361. Condiciones de ejercicio ..................................................... ; ........................ .
362. Aspectos procesales .................................................................................... .
363. Efectos ......................................................................................................... .
a) Efectos con relacin al acreedor (actor) ................................................ .
b) En relacin al tercero (demandado) ..................................................... .
e) Efectos con relacin al deudor ............................................................. ;
364.' Supuestos de acciones directas ...................... ; ........................................... .
a) Sublocacin de cosas ...... : ..................................................................... .
b) Sublocacin de obra ............................................... .......................... ,
226
227
227
227
228
228
228
231
232
232
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233
233
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234
234
234
235
236
236
236
236
.
16 INDICE GENERAL
e) Sustitucin del mandato ...................................................................... .
d) Gestin de negocios .............................................................................. .
e) Costas judiciales .................................................................................. .
fJ Hipoteca ............................................................................................... .
g) Quid de la accin directa contra el asegurado .................................... ..
365. Paralelo con la accin subrogatoria. Remisin ......................................... ..
E -ACCION REVOCATORIA
366. Nociones previas ......................................................................................... .
367. Mtodo del Cdigo Civil. Crtica ................................................................ .
368. Fundamento ............................................................................................... .
369. Naturalezajurdica .................................................................................... .
. a) Carcter personal o real de la accin revocatoria. Quid de su carcter
indemnizatorio ..................................................................................... .
b) Accin de nulidad o invalidez, de invalidez confines resarcitorios in-
demnizatoria o de inoponibilidad? ................................................. : .... .
1. Teora de la invalidez ................................................................ , ... ..
2. Teora de la invalidez con fines resarcitorios ................................ ..
3. Teoria de la accin indemnizatoria ................................................ .
4. Teora de la inoponibilidad ....................................................... : .... ..
e) Quid del carcter conservatorio o ejecutivo de la accin .................... ..
1. Carcter conservatorio .................................................................... .
2. Carcter ejecutivo ......................................................................... ..
3. Carcter mixto (conservatorio y ejecutivo) .................................... .
4. Nuestra opinin .............................................................................. .
370. La accin pauliana. Distintos aspectos ..................................................... ..
a) Legitimacin activa ............................................................................. .
b) Legitimacin pasiva .... , ....................................................................... ..
e) Actos susceptibles de ser revocados .................................................... ..
d) Actos positivos o de actuacin y omisivos que importan disminucin
del patrimonio ..................................................................................... ..
e) Actos que impiden ingreso de bienes ................................................... .
fJ Constitucin de garantas .................................................................... .
371. Prueba del fraude ....................................................................................... .
372. Requisitos generales y especiales .................................. _ .......................... ..
a) Requisitos generales ............................................................................ .
1. Insolvencia del deudor ................................................................... .
2. Relacin causal entre el acto que se ataca y la impotencia patrimo-
nial del deudor ................................................................................ .
3. Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fe-
cha anterior al acto del deudor (art. 961, inc. 3, Cd. Civil) ......... ..
b) Requisitos especiales del fraude ......................................................... ..
236
236
237
237
237
240
240
241
242
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250
250
251
252
252
253
253
254
254
255
I
INDICE GENERAL 17
373. Efectos de la accin revocatoria .................................................................. 256
a) Efectos entre los diversos acreedores ................................................... 256
b) Efectos entre el acreedor demandante y el adquirente........................ 256
1. AdqUirente de buena fe ............................. ...................................... 256
2. Adquirente de mala fe ..................................................................... 256
e) Efectos entre el deudor y el adquire.nte ................... :............................ 257
d) Entre el accionante y el subadquirente del bien .................................. 257
e) Paralizacin de la accin....................................................................... 258
374. Acumulacin con la accin de simulacin. Remisin ................................ ..
375. Relaciones con el procedimiento concursal. Ley 24.522. Nociones ...... : ... ..
a) Actos ineficaces de pleno derecho. Nociones ...................................... ..
b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesacin de pagos. Nociones ..
e) Accin de declaracin de ineficacia promovida por los acreedores .... ..
d) Accin revocatoria ordinaria promovida en sede concursal .............. ..
376. Prescripcin ................................................................................................ .
F - LA EJECUCION FORZADA COLECTIVA.
EL CONCURSO PREVENTIVO Y LA QUIEBRA. NOCIONES
......................................................................................................................
G- TUTELA RESOLUTORIA DEL CREDITO. NOCIONES
377. Concepto. Importancia ............................................................ : ................. ..
378. Requisitos .................................................................................................. ..
379. Especies de pacto comisorio: expreso Y tcito ........................................... ..
a) Pacto comisorio tcito. Nociones ......................................................... .
b) Pacto comisorio expreso ...................................................................... ..
e) El pacto comisorio y la purga de la mora. Remisin ........................... ..
d) El ius variandi ..................................................................................... .
CAPITULO X
DINAMICADE LA GARANTIA COMUN.
TUTELA CONSERVATORIA DEL CREDITO
A-ELPATRIMONlO DEL DEUDOR
COMO PRENDA COMUNDE LOS ACREEDORES
380. El principio "el patrimonio del deudor es la garanta comn de los acree-
dores" .......................................................................................................... .
381. Fundamento ............................................................................................... .
2 - OBLIGACIONES 2
258
258
260
260
261
261
262
262
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265
265
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. 267
267
267
271
273
18
382,
383,
384,
385,
386,
387,
388.
389,
390,
INDICE GENERAL
Evolucin histrica y derecho comparado """""""""""'"'' ",,"'"'' " " " " " "
La cuestin en el derecho privado argentino """""""""""""""""""""""
Limitaciones """ ......................................................................................... .
Bienes inembargables. Principales supuestos. Nociones ......................... .
Bien de familia. Nociones ................ : .......................................................... .
Pago con beneficio de competencia ............................................................. .
a) Concepto ............................................................................................... .
b) Supuestos en los que procede ............................................................... .
e) Efectos .................................................................................................. .
Limitaciones que surgen en funcin del sujeto .......................................... .
a) Acreedores quirografarios y privilegiados ........................................ ".
b) Sociedades de capital, sociedad unipersonal, empresa individual de
responsabilidad limitada, fideicomiso). Nociones .............................. .
1. Sociedades de capitaL ................................................................... .
2. La sociedad unipersonal. La empresa individual de responsabili-
dad limitada .................................................................................... .
3. Fideicomiso ..................................................................................... .
B - TUTELA CONSERVATORIADEL CREDITO
Concepto ..................................................................................................... .
Medidas de tutela preventiva del crdito .................................................. .
a) Concepto. Importancia ........................................................................ .
b) Clases ..... ,,, ........................................................................................... .
1. Atendiendo al riesgo que previenen ............................................... .
1.1. Acciones y facultades que protegen al acreedor de la conduc-
ta maliciosa o reticente del deudor que incumple la obliga-
cinjudicialmente reconocida .............................................. .
1.2. Acciones y facultades que protegen al acreedor frente a la
inercia o la negligencia del deudor en el ejercicio de sus dere-
chos ......................................................................................... .
1.3. Vas de proteccin frente al fraude ........................................ .
1.4. Medios de tutela frente al riesgo de insolvencia del deudor ..
2. Atendiendo a la funcin protectora del crdito .............................. .
2.1. Medidas de garanta ............................................................. "
2.2. Medidas conservatorias ......................................................... .
2.3. Medidas coercitvas ............................................................... .
3. Segn los efectos que producen en el patrimonio del deudor ........ .
3.1. Medidas cautelares ................................................................ .
3.2. Medidas precautorias ...................... ; .................................... ..
3.3. Medidas de garanta .............................................................. .
3.4. Medidas de integracin .......................... , .......................... " ...
3.5. Medidas de deslinde .. " ......... "." .................... "" ....... "." ........ .
3.6. Medidas autosatisfactivas ................... " .. " ..... " .......... " ... " ... "
273
274
275
276
279
279
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280
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286
286
286
286
287
287
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J
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-,1
391.
392.
393.
394.
395.
396.
397.
Medidas cautelares ..................................................... : .............................. .
a) Concepto ....... , ............................................................ , ............ ; ............. .
b) Principales medidas cautelares. Nociones ........... " ................ "" ........ ..
1. Embargo ........ " ......... " .... ,,, .......... ,, ...... ,, .......... ,,., ................ " ........ "
2. Inhibicin general de bienes ....... " .................. " ....... " ......... " ..... " ...
3. Indisponibilidad o prohibicin de contratar ... " .................. " ......... .
4. Anotacin de litis ......................... " ......... " ....... "."." ... " ....... " ......... .
5. Prohibicin de innovar ........................ " ....... " ........... " ........... " ...... .
6. Medida cautelarinnovativa ........................... , .................... " ......... .
7. Intervencinjudicial ............................................ " ............ ,." ........ .
8. Secuestro de bienes .. " ................. " ............ " .... " ........... " ........ " ...... .
Actos precautorios ..................................... " ........................................ " ..... .
a) Medios que preservan la existencia del crdito .. "" .................. " ...... ,,:.
b) Reconocirniento .............. " ... " .. " ......... " ................................................ .
e) Confeccin de balances e inventarios ................... " .................. " ........ "
d) Interrupcin de la prescripcin por demanda .... "" ............... " ........... "
e) Suspensin de la prescripcin por interpelacin"" .................... "" ..... .
Medidas de garanta. Introduccin al estudio del derecho de las garan-
tas ........ "" ............................ " .................. "." ... " .... " .. , ................................. .
Caracteres ............... " ................... "." ............. "." ...... " ... " .......................... .
Garantas personales y garantas reales .................... " ... " ............. " ...... ""
a) Garantas persomiles ............................................................ " ..... " ...... .
1. La fianza. Nociones " ..................................... " ....... " .... "" ....... "." .. .
2. El aval. Nociones ............. " .... " ............... "" ..... " .................. " ......... .
3. Arras confirmatorias. Su funcin de garanta. Nociones .............. .
4. Clusula penal. Remisin ...... : ........................ ....................... " ... ..
5 .. Derecho de retencin. Remisin ..................................................... .
6. Privilegios. Remisin ..................................................................... .
b) Garantas reales .......................................................... , ....................... .
1. La hipoteca. Nociones .......................................... : .......................... .
2. La prenda con desplazamiento. Nociones ...................................... .
3. Prenda con registro. Nociones ........... : ............................................ .
4. Warrant. Nociones ........................... : .............................................. .
5. Anticresis. Nociones ...................................................................... ..
Garantas especficas y generales (o permanentes) ......... , ....................... ..
Modernas formas de garanta ................................................................... ,.
a) Garantas autoliquidables ................................................................... .
b) Garanta a primera demanda. Nociones ............................................ ..
e) Otras modernas formas de garanta .................................................. ..
398. El poder del acreedor sobre la gestin patrimonial del deudor ................ ,.
399. Acciones conservatorias del patrimonio del deudor. Clasficacin. Impor-
tancia ..................................... ; ................................................................... ..
400. Sntesis ........... : .......................................................................................... ..
,288
288'
289
289
290
290
290
291
291
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292
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292
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309
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."; "
20
INDICE GENERAL
C -ACCION SUBROGATORIA
401. Concepto ..................................................................................................... .
402. Mtodo del Cdigo Civil. Crtica ............................................................... ..
403. Origen, evolucin y derecho comparado .................................................... .
404. Importancia ................................................................................................ .
405. Fundamento de la accin subrogatoria ...................................................... .
406. Naturalezajurdica .................................................................................... .
a) Teora de la gestin de negocios ........................................................... .
b) Teora del mandato legal ..................................................................... .
e) Teora de la cesin tcica ................................... : ................................. .
d) Teora del ttulo propio ......................................................................... .
e) Teora de la sustitucin procesal ......................................................... .
f) Teora de la garanta legal ................................................................... .
g) Teora de la figura jurdica con naturaleza propia ............................ '"
. h) Teora de la legitimacin extraordinaria ............................................ .
310
312
312
313
313
314
314
314
315
315
315
316
316
316
i) Teora de la representacin legal en inters del representante .......... .
316
407. Caracteres de la accin ............................................................................... .
a) Carcter conservatoro, ejecutivo, mixto o especial? ......................... .
1. Carcter conservatorio ................................................................... .
317
317
317
2. Carcter ejecutivo ............... : .......................................................... .
318
3. Carcter mixto ................................................................................ .
318
4. Carcter abstracto o instrumental ................................................ .
b) Otros caracteres ................................................................................... .
318
318
408. Legitimacin activa .................................................................................... .
409. Condiciones de ejercicio .............................................................................. .
a) Condiciones relativas al acreedor subrogante .................................... .
1. Calidad de acreedor del subrogan te ............................................... .
2. Inters legtimo ....................... , ...................................................... .
b) Condiciones relativas al deudor subrogado ........................................ .
1. Inaccin del deudor subrogado ....................................................... .
2. Citacin del deudor ......................................................................... .
e) Condiciones relatival;l al objeto ......................................................... : .. .
1. Acciones y derechos susceptibles de ser ejercitados por va subro-
gatoria ............................................................................................. .
2. Excepciones .................................................................................... .
319
319
319
319
320
321
321
322
322
322
324
2.1. Derechos inherentes a la persona ......................................... .
324
2.2. Derechos extrapatrimoniales ................................................ .
325
2.3. Derechos inembargables ....................................................... .
325
2.4. Las simples facultades y opciones del deudor ..... : ................. .
325
3. Supuestos controvertidos ............................................................... .
326
3.1. Indemnizacin de dao material proveniente de hechos il-
citos ......................................................................................... .
327
3.2. Accin de nulidad relativa ..................................................... .
327
I
.
~
"'
!
INDICE GENERAL
41O.
411.
412.
413.
Efectos de la accin subrogatoria ............................................................... .
al Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado)
1. Monto de la condena ....................................................................... .
2. Disponibilidad del crdito .............................................................. .
3. Defensas oponibles por el demandado ........................................... .
b) Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el deudor subrogado '"
e) Efectos en tre el deudor subrogado y el tercero demandado ................ .
d) Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores ....... .
Cesacin de la accin subrogatoria ............................................................. .
Aspectos procesales .................................................................................... .
a) Autorizacin judicial previa ................................................................ .
b) Citacin del deudor subrogado ............................................................ .
e) Participacin del acreedor en caso de cesar la subrogacin ................ .
d) Competencia ........................................................................................ .
e) Prueba .................................................................................................. .
Paralelo entre la accin subrogatoria y la accin directa .......................... .
D -ACCION DE SIMULACION
414. Concepto ..................................................................................................... .
415. Elementos ................................................................................................... .
416. Clasificacin ............................................................................................... .
a) Segn la causa final: simulacin licita e ilcita ................................... .
b) Segn el contenido del acto: simulacin absolutayrelativa ............... .
e) Segn la extensin de la simulacin: total o parcial ........................... .
417. Accin de simulacin. Concepto ................................................................. .
418. Caracteres de la accin de simulacin ....................................................... .
419. Objeto y efectos de la accin ....................................................................... .
a) Doctrina de la inexistencia del acto ..................................................... .
b) Doctrina de la nulidad del acto ............................................................ .
e) Doctrina de la apariencia del acto y de. la funcin instrumental de la
accin ..................................................................................................... .
420. Accin de simulacin entre partes ..................... : ....................................... .
a) Cundo procede .................................................................................... .
b). Legitimacin activa y pasiva ............................................................... .
e) Prueba .................................................................................................. .
1. El contradocumento ....................................................................... .
2. Es necesario el contradocumento para probar la simulacin lici-
ta entre partes? ............................................................................... .
3. Casos en los que puede prescindirse del contradocumento ........... .
421. Accin de simulacin ejercida por terceros ................................................ .
a) Legitimacin activa ............................................................................. .
21
327
328
328
328
329
329
330
330
331
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342
343
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343
344
344
345
22
INDI
b) Legitimacin pasiva ............................................................................. .
e) Prueba
...................................................................................................
345
345
422. Efectos de la accin de simulacin ............................................................. .
a) Accin de simulacin entre partes ...................................................... ..
b) Accin de simulacin articulada por terceros ..................................... .
e) Proteccin de los sucesores singulares de buena fe y de otros terceros
d) Conflictos entre terceros ...................................................................... .
347
347
347
348
349
423. Revocacin de juicios simulados ............................................................... ..
424. Prescripcin de la accin de simulacin. Remisin
425. Comparacin con la accin revocatoria o pauliana.::::::::::::::::::::::::::::::::::::
426. Posibilidad de acumular las acciones de simulacin y fraude ................... .
349
351
351
352
E -ACCION DE SEPARACION DE PATRIMONIOS.
NOCIONES GENERALES
~ ! ~ ~ : Concepto .................................................................................. .................... 352
Legitimacin activa y pasiva................................................... .................... 353
a) Bienes objeto de la accin.................................................. .................... 353
b) Concurrencia de acreedores ............................................. .................... 353
c) Naturaleza del beneficio....................................................................... 354
429. Efectos
.........................................................................................................
CAPITULO XI
DINAMICADELAGARANTIACOMUN.
TUTELA CONSERVATORIA DEL CREDITO
A- TEORIA GENERAL DE LOS PRNILEGIOS
1m E=.;;;:::::::::::::::::::::::::.:::::.:
433. Mtodo del Cdigo Civil. Las dificultades de la materia ........................... .
~ ! ~ : : Fuentes de los privilegios ............................ : .............................................. .
436. Competencia para legislar en materia de privilegios ................................ .
Caracteres .................................................................................................. .
a) Creacin legal exclusiva ...................................................................... .
b) Excepcionalidad ................................................................................... .
~ a ; ~ ~ ~ : : : ; : :
437. Naturalezajuridica del privilegio .............................................................. .
a) El privilegio es un derecho reaL ......................................................... .
354
357
359
359
360
361
362
363
363
363 .
364
364
365
365
366
366
b) El privilegio es un derecho personaL.................................................. 366
I
I
438.
439.
440.
441.
442.
I
443.
e) El privilegio es una cualidad del crdito............................................... 367
d) El privilegio como facultad del acreedor............................................... 367
e) Los privilegios como derechos subjetivos procesales ........................... 367
Privilegio y legitimas causas de preferencia .............................................. 368
Asiento del privilegio................................................................................... 370
Subrogacin reaL........................................................................................ 370
Extensin del privilegio............................................................................... 372
El llamado privilegio del primer embargante ............................................ 373
Extincin ..................................................................................................... 374
a) Medios indirectos de extincin ............................................................. 374
b) Medios directos de extincin................................................................. 375
1. Renuncia del acreedor ..................................................................... 375
2. Prdida o destruccin total de la cosa ............................................. 375
3. Salida del bien del patrimonio del deudor ...................................... 375
4. Por confusin ................................................................................... 375
5. Insuficiencia del precio.................................................................... 375
B - CLASIFICACION DE LOS PRNILEGIOS
444. La clasificacin de los privilegios en el Cdigo Civil. Aspectos generales.. 376
a) Privilegios sobre cosas muebles e inmuebles ....................................... 376
b) Privilegios generales y especiales ........................................................ 376
445. Diferencias entre los privilegios generales y los especiales ....................... 377
a) Juicios en los cuales pueden ser hechos valer ........................ ;............. 377
b) Intereses................................................................................................ 379
e) Subrogacin real......................................................................... .......... 379
d) Concurso especial... ................................ : ...................... : ...... ,................ 380
e) Rango del privilegio ............................................................................... 380
446. Los privilegios generales en el Cdigo Civil. Nociones............................... 380
a) La cuestin en el Cdigo Civil ............... ,............................................... 380
b) Declinacin del inters de estos privilegios. Su derogacin virtual.... 381
1. Los gastos dejustica....................................................................... 381
2. Crditos del fisco ...... :....................................................................... 383
447. Privilegios especiales sobre cosas muebles en el Cdigo Civil. Nociones... 383
a) Privilegio del vendedor de cosa mueble ................................................ 383
1. Fundamento .................................................................................... 384
2. Titular del privilegio ; .................................................................... :. 384
3. Crdito a favor del cual se establece el privilegio ........................... 384
4. Asiento del privilegio....................................................................... 384
5. Ley de concursos ........................................ ,..................................... 384
b) Privilegio del acreedor prendario ......................................................... 384
24 INmCE GENERAL
1. . Fundamento .................................................................................... .
2. Titular del privilegio ...................................................................... .
3. Requisitos ....................................................................................... .
4. Asiento del privilegio ...................................................................... .
5. Ley de concursos ............................................................................. .
e) Privilegio dellocador ............................................................................ .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Titular del privilegio ...................................................................... .
3. Asiento del privilegio ...................................................................... .
4. Crdito a favor del cual se reconoce el privilegio ........................... .
5. Reipersecucin temporaria ............................................................ .
6. Ley de concursos ............................................................................. .
d) Privilegio del posadero (hotelero) ........................................................ .
1. Titular del privilegio ............................................... , ...................... .
2. Crdito a favor del cual se otorga el privilegio ............................... .
3. Asiento del privilegio ...................................................................... .
4. Fundamento ................................................ ; .................................. .
5. Ley de concursos ............................................................................. .
e) Privilegio del acarreador (transportador) ........................................... .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Titular del privilegio ...................................................................... .
3. Crditos cubiertos por el privilegio ................................................ .
4. Asiento del privilegio ......................................................................
5. Ley de concursos ............................................................................. .
(J Privilegio por crditos por semillas y gastos de cosecha ..................... .
1. Fundamento .............................. : .................................................... .
2. Crditos a favor de los cuales se otorga el privilegio ...................... .
3. Asiento del privilegio ...................................................................... .
4. Ley de concursos ............................................................................. .
g) Privilegio del obrero o del artesano ......................................... '" ......... .
1. Fundamento ..................... , ............................................................. .
2. Crditos a favor de los cuales se otorga este privilegio .................. .
3. Asiento del privilegio ...................................................................... .
4. Ley de concursos .............................................................................
h) Privilegio del conservador ................................................................... .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Crditos a favor de los cuales se otorga .......................................... .
3. Asiento del privilegio ........................................ _ ............................. .
4. Ley de concursos ............................................................................. .
i) Privilegio del depositante .................................................................... .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Titular oel privilegio ...................................................................... .
3. Asiento del privilegio ...................................................................... .
4. Ley de concursos ............................................................................. .
j) Privilegio del retenedor. Remisin ...................................................... .
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INDICE GENERAL
448. Privilegios especiales legislados ~ el Cdigo de Comercio y leyes comple-
mentarias. Principales supuestos. Nociones ............................................. .
a) Privilegios especiales creados por la ley de concursos 24.522. Remi-
sin ............... , ....................................................................................... .
b) Privilegios establecidos por el Cdigo de Comercio ............................. .
1. Barraqueros y administradores de depsito ................................. .
2. Comisionistas ................................................................................. .
3. Cargadores ..................................................................................... .
4. Ley de Seguros ................................................................................ .
5. Prenda con registro ........................................................................ .
6. Prenda agraria ............................................................................... .
7. Warrant ..........................................................................................
8. Ley de N avegacin .................................. , ....................................... .
9. Ley de Entidades Financieras ....................................................... .
449. Privilegios especiales contemplados en otras leyes. Principales supues-
tos. Nociones ............................................................................................... .
a) Cdigo Aeronutico .............................................................................. .
b) Ley de Contrato de Trabajo ................................................................. .
e) Cdigo de Mineria. Remisin ............................................................... .
450. Privilegios especiales sobre ciertos inmuebles en el Cdigo Civil ............. .
a) Privilegio del vendedor de cosa inmueble ............................................ .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Requisitos ....................................................................................... .
3. Asiento del privilegio ...................................................................... .
4. Extensin del privilegio .................................................................. .
5. Ley de concursos ............................................................................. .
b) Privilegios del acreedor hipotecario .................................................... .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Crditos a favor de los cuales se concede el privilegio ................... .
3. Extensin ................. , ...................................................................... .
4. Asiento del privilegio ...................................................................... .
5. Concurso especial ............................. : ............................................. .
6. Ley de concursos ............................. : ............................................... .
e) Privilegio del prestamista para la adquisicin de un inmueble ......... .
. 1. Fundamento ........................................... ; ........................................ .
2. Asiento del privilegio ...................................................................... .
3. Crdito a favor del cual se otorga el privilegio ............................... .
4. Ley de concursos ............................................................................. .
. d) Privilegio de los copartcipes ............................................................... .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Titular del privilegio ...................................................................... .
3. Crditos a los que se reconoce este privilegio ................................. .
~ : t : ~ e ~ : ~ ~ : ~ ~ ~ : ~ ~ ~ : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :
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26 INDICE GENERAL
e) Privilegio del donante ......................................................................... ..
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Titular del privilegio ...................................................................... .
3. Crdito a favor del cual se otorga el privilegio ............................... .
4. Asiento del privilegio ...................................................................... .
5. Ley de concursos ............................................................................. .
f) Privilegio del retenedor de cosa inmueble. Remisin ......................... .
g) Privilegio de arquitectos, empresarios y obreros de la construccin .. .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Titular del privilegio ...................................................................... .
3. Crditos a los cuales se otorga el privilegio .................................... .
4. Asiento del privilegio ...................................................................... .
5. Ley de concursos ............................................................................. .
h) Privilegio del proveedor de materiales de la construccin .................. .
1. Fundamento ................................................................................... .
2. Titular del privilegio ...................................................................... .
3. Asiento del privilegio ...................................................................... .
4. Ley de concursos ............................................................................. .
) Privilegio del prestamista de dinero para pagar a arquitectos o em-
presarios y obreros ............................................................................... .
451. Otros privilegos especiales sobre ciertas cosas inmuebles no legislados en
el Cdigo Civil. Principales supuestos. Nociones ...................................... .
a) Privilegios establecidos por la ley de concursos. Remisin ................. .
b) Privilegio del aviador de minas ........................................................... .
e) Privilegio del consorcio de propiedad horizontal .................... : ........... .
452. Sntesis de los principales privilegios ......................................................... .
453. Clasificacin de los privilegios en la ley de concursos 24.522 .................... .
a) En materia concursal slo se aplican los privilegios previstos por la
ley 24.522 ......................................................................... : ................... .
b) Conservacin del privilegio ................................................................. .
e) Crditos por gastos de conservacin y de justicia y crditos contra el
deudor. Importancia de la distincin ................................................... .
d). Crditos de conservacin y justicia (acreedores de la masa) .............. .
e) Crditos contra el deudor (fallido) ....................................................... .
f) Crditos con privilegio especial ........................................................... .
g) Crditos con privilegio generaL ......................................................... .
h) Crditos comunes o quirografarios ...................................................... .
C -EL ORDEN DE LOS PRNILEGIOS.
CONFLICTO DE PRNILEGIOS
454. El orden de privilegios en el Cdigo Civil.. ............................. ..................... 405
a) Principios que rigen la materia ........................... ,................................ 405
IN DICE GENERAL
b) Rango de los privilegios en el Cdigo Civil .......................................... .
1. Orden de los privilegios sobre cosas muebles ................................ .
1.1. Primer orden: Gastos de justicia ......................................... .
1.2. Segundo orden: Privilegio del retenedor cuando la reten-
cin es de fecha anterior a cualquier otro crdito privilegia-
do .......................................................................................... .
1.3. Tercer orden: Crdito del conservador (arg. arto 3901, Cd.
Civil) ......................................... , .......................................... .
1.4. Cuarto orden: Privilegio del depositante ............................ .
1.5. Quinto orden: Privilegio del transportador ........................ .
1.6. Sexto orden: Privilegio del hotelero .................................... .
1. 7. Sptimo orden: Privilegio del crdito por semillas y gastos
de cosecha ............................................................................ .
1.8. Octavo orden: Privilegio del locador ................................... .
1.9. Noveno orden: Privilegio del acreedor prendario ............... .
1.10. Dcimo orden: Privilegio del vendedor y otros privilegios
asimilados ........................................................................... .
2. Orden de los privilegios especiales sobre cosas inmuebles ........... .
2.1. Primer orden: Gastos de justicia ........................................... .
2.2. Segundo orden: Privilegio del retenedor cuando la retencin
es de fecha anterior a cualquier otro crdito privilegiado (art.
3946, Cd. Civil) ..................................................................... .
2.3. Tercer orden: Pri\ilegio del acreedor hipotecario ................. .
2.4. Cuarto orden: Pri,ilegios del vendedor y otros asimilados .. .
455. Orden de privilegios en laLey de Concursos y Quiebras 24.522. Nociones.
a) Privilegios especiales ....... __ ............ , ...................................................... .
b) Privilegios generales ......... _ .................................................................. .
456. El conflicto de crditos en laley 24.522. Orden para ser satisfechos los cr-
ditos ...... ........................ _ ........ _ ................................... : ................................ .
a) Sobre el producido de los bienes sometidos a privilegi especial ........ .
b) Con el producido de bienes no afectados a privilegio especial, y con el
-remanente que haya quedado despus depagar los crditos con privi-
legio especial .............. _ .... _ ..................... : .............................................. .
D -EL DERECHO DE RETENCION
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457. Concepto...................................................................................................... 411
458. Noticia histrica ..... _ ... _ ........... _ ....................... _ ........................................... : 412
459. Derecho comparado ............. _....................................................................... 413
460.' Justificacin .................................... , ................................ :.......................... 414
461. Naturalezajurdica..................................................................................... 415
a) Doctrina del derecho real...................................................................... 416
b) Teora del derecho personal................................ .................................. 416
e) Teora de la excepcin procesal ............................................................ : 418
1
!
: ;
' ..
1;
28 INDICE GENERAL
d) Teora de la mera facultad o atributo del crdito ................................ .
e) Teora del derecho sui generis y autnomo .......................................... .
462. Condiciones de ejercicio .............................................................................. .
a) Tenencia de una cosa ........................................................................... .
1. Tenencia o posesin ........................................................................ .
2. La cosa retenida .............................................................................. .
3. Quid del carcter ajeno de la cosa .................................................. .
b) Existencia de un crdito contra el acreedor a la restitucin ............... .
e) Conexin entre el crdito y la cosa ...................................................... ..
463. Cara cteres .................................................................................................. .
a) Legal ..................................................................................................... .
b) Accesoro .............................................................................................. .
e) Facultativo ........................................................................................... .
d) No subsidiario ...................................................................................... .
e) Indivisible ............................................................................................ .
f) Transmisible .................................. : ..................................................... .
464. Ejercicio del derecho de retencin por va de excepcin y de accin .......... .
465. Supuestos de derecho de retencin expresamente contemplados en el C-
digo Civil y en el Cdigo de Comercio ......................................................... .
a) Compraventa con pacto de retroventa ................... " ........................... .
b) Locacin ................................................................................................ .
e) Mandato ............................................................................................... .
d) Depsito ................................................................................................
e) Tenencia. Gastos de conservacin ....................................................... .
f) Posesin ................................................................................................ .
g) Condominio .......................................................................................... .
h) Usufructo ............................................................................................. .
i) Prenda .................................................................................................. .
j) Supuestos contemplados en el Cdigo de Comercio ............................ .
466. Supuestos excluidos del derecho de retencin ........................................... .
467. Comparacin con otras figuras .................................................................. .
a) Comparacin con la excepcin de incumplimiento ............................. .
b) Comparacin con la compensacin ...................................................... .
468. Efectos del derecho de retencin ............................................................... ..
469. Efectos del derecho de retencin con relacin al retenedor ....................... .
a) Derechos y facultades del retenedor .................................................... .
b) Deberes del retenedor .......................................................................... .
1. Deber de conservar la cosa retenida .............................................. .
2 .. Deber de no usar la cosa retenida .................................................. .
3. Deber de restituir ........................................................................... .
470. Efectos del derecho de retencin con respecto al deudor ........................... .
a) Derechos del deudor ............................................................................. .
b) Deberes del deudor ............................................................................... .
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INDICE GENERAL
471.
472.
473.
474.
475.
Efectos con relacin a terceros. El privilegio del retenedor ....................... .
a) Sucesores a titulo singular .................................................................. .
b) Acreedores quirografarios ................................................................... .
e) Acreedores privilegiados ..................................................................... .
1. Antes de la reforma de 1968 ........................................................... .
2. Luego de la sancin de la ley 17.711.. ............................................. .
2.1. Ejecuciones individuales ....................................................... .
2.2. Ejecucin colectiva ................................................................. .
Extincin del derecho de retencin ............................................................. .
a) Extincin del crdito principal al cual accede ..................................... .
b) Extincin del derecho de retencin por causas atinentes al mismo ... .
1. Entrega o abandono voluntario de la cosa retenida ...................... .
2. Abuso de tenencia ........................................................................... .
3. Prdida o destruccin de la cosa ..................................................... .
4. Adquisicin de la propiedad de la cosa retenida por el retenedor ..
Suspensin del derecho de retencin ......................................................... .
Transmisibilidad del derecho de retencin .............................................. ..
Sustitucin del derecho de retencin ......................................................... .
CAPITULO XII
TUTELARESARCITORIADEL CREDITO.
TEORIA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
A-LARESPONSABILIDAD CNIL. ASPECTOS GENERALES
476. Concepto ..................................................................................................... .
477. Evolucinhistrica ..................................................................................... .
a) Derecho romano ................................................................................... .
b) El fundamento de la responsabilidad civil en el derecho romano ....... .
e) Evolucin posterior. La Edad Media. El, an9guo derecho espaol y
francs ........... , ....................................... , ........ : ..................................... .
d) La Revolucin Francesa y el Cdigo de Napolen. El principio "no hay
responsabilidad sin culpa" ................................................................... .
e) La crisis del sistema de la responsabilidad basada en la sola idea de
. culpa. El advenimiento de la responsabilidad objetiva ...................... .
f) La responsabilidad civil en la era tecnolgica ..................................... .
478. Hacia la del derecho de daos? Acerca de la supuesta decli-
nacin de la re'sponsabilidad civil individual ........................................... ..
479. Qu se entiende por derecho de daos? ................................................... ..
a) La funcin preventiva ................... , ..................................................... ..
b) La funcin resarcitoria ........................................................................ .
e) La denominada faz punitiva ............................................................... ..
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30 INDICE GENERAL
por ..................... .
a) Naeminem laedere ............................................................................... .
b) Necesidad de factor de atribucin ........................................................ .
e) Principio de reserva ............................................................................. .
d) Principio de prevencin ....................................................................... .
e) Principio de la reparacin plena o integral ......................................... .
B -RESPONSABILIDAD CNiL
CONTRACTUAL y EX'TRACONTRACTUAL.
466
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467
UNIDAD SISTEMATICADE LA MATERIA Y DOBLEREGIMEN LEGAL
481. El sistema del Cdigo. La rbita contractual (obligacional) y extracon-
tractual (aquiliana) ..................................................................................... 468
482. El arto 1107 del Cdigo ciVil y la opcin aquiliana en el incumplimiento
obligacional.................................................................................................. 470
483. Superacin doctrinaria del distingo entre responsabilidad extracontrac-
tual y contractual ........... ............................................................................. 472
a) Las diferencias reales ........................................................................... 473
1. Prescripcin liberatoria .................................................................. 473
2. Extensin del resarcimiento ............................................................ 473
b) Las diferencias aparentes ................................... ,......................... ........ 473
1. Constitucin en mora ...................................................................... 473
2. Pruebadelaculpa........................................................................... 474
3. Atenuacin de responsabilidad....................................................... 474
4. Dao moral.......... .... ........ ..... ........ ............. ........ ...... ........... ............. 474
5. Daos causados por el hecho de las cosas ................................ ,...... 474
6. Clusulas limitativas de la responsabilidad .................................. 475
7. Indemnizacin de equidad .............................................................. 475
484. Daos al consumidor ................................................................................... 475
485. Otros supuestos donde no se distingue segn la responsabilidad sea con- .
tractual o extra contractual........... ............. ................................................. 475
486. Los proyectos de reforma............................................................................. 476
487. Los presupuestos de la responsabilidad civil.............................................. 476
C -INCUMPLIMIENTO OBLIGAClONAL.
LAANTlJURIDICIDAD
488. Concepto de incumplimiento ...................................................................... 477
489. El incumplimiento como conducta objetivamente antijurdica ................. 479
a) Concepto de antijuridicidad ...... :.......................................................... 480
b) Quid de la ilicitud subjetiva.................................................................. 481
e) Antijuridicidad formal y material........................................................ 481
d) El problema de las prohibiciones especficas y genricas. El arto 1066
del Cdigo Civil ..................................................................................... 482
INDICE GENERAL
............................................................. ..
{J La antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractual ........ .
g) La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva ............................. ..
h) La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional.. ...................... .
i) Superacin de la necesidad de antijuridicidad en ciertos mbitos del
derecho de daos. Remisin ................................................................ ..
31
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483
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485
487
490. Importancia del incumplimiento obligacional ........................................ :.. 487
491. Distintas manifestaciones del incumplimiento obligacionalcomo conduc-
ta antijurdica........... .................................... ....................................... ........ 488
492. Incumplimiento defInitivo (absoluto) ......................................................... 489
a) Caracterizacin..................................................................................... 490
b) Supuestos .............................................................................................. 490
1. Imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestacin... 490
1.1. Concepto.................................................................................. 490
1.2. Imposibilidad imputable e imposibilidad no imputable al
deudor ..................................................................................... 492
2. Frustracin irreversible del inters del acreedor ........................... 492
3. Voluntad manifIesta de no cumplir ................................................ 493
4. Imposibilidad temporal excesivamente prolongada, con frustra-
cin del inters del acreedor ............................................................ 493
e) Efectos que produce el incumplimiento definitivo. Remisin.............. 493
493. Incumplimientono no defInitivo (relativo) ................................................. 494
a) Incumplimientos retrasados ................................................................ 495
b) Incumplimientos defectuosos ............................................................... 496
1. Caracterizacin. Aspectos generales ...................... ........................ 496
2. Efectos que produce el cumplimiento defectuoso ........................... 497
494. Las eximentes en materia de antijuridicidad. Las causas de justifIcacin. 500
a) Concepto. Generalidades ..................................... 500
b) Ejercicio regular de un derecho ............................................................. 500
e) El cumplimiento de una obligacin legal.............................................. 501
d) Estado de necesidad.............................................................................. 501
e) Legtima defensa ...................................... ,............................................ 503
{J Consentimiento del damnificado .......... : ......................... ..................... 504
- D-MORADELDEUDOR
495. Concepto ...................................................................................................... 506
496. Presupuestos de la mora ............................................................................. 507
a) La exigibilidad de la prestacin debida ................................................ 507
b) Cooperacin del acreedor ...................................................................... 507
e) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardo ................................. :.. 508
497. Requisitos de la situacin de mora............................................................... 508
498. El retardo o retraso...................................................................................... 508
"
,
r
32
499.
500.
501.
,
1;
INDICE GENERAL
al Caracterizacin. Transitoriedad del retardo ...................................... .
bl Morayretardo .......... , ........................................................................... .
1. La mora como simple retardo ......................................................... .
2. La demora como situacinjuridica diferente de la mora. Los efec-
tosjuridicos del simple retardo ...................................................... .
3. Nuestra opinin .............................................................................. .
El factor de atribucin ................................................................................ .
al Factor subjetivo de atribucin ............................................................. .
bl Coexistencia de factores subjetivos y objetivos. La mora objetiva ..... .
1. Doctrina que proclama el principio de la culpa y admite supuestos
excepcionales de mora objetiva ...................................................... .
2. Doctrina que proclama la preeminencia de los supuestos de mora
objetiva ........................................................................................... .
e) Qu diferencias existen entre mora objetiva y subjetiva? La necesi-
dad de respuestas coherentes .............................................................. .
La constitucin en mora del deudor ............................................................ .
al Concepto. Las diferentes formas de constituir en mora ...................... .
b) Diversos sistemas de constitucin en mora ......................................... .
1. El sistema de la mora ex persona o de la interpelacin .................. .
2. El sistema de la mora ex re o autom,tica, por el solo transcurso del
tiempo ............................................................................................. .
el La cuestin en el derecho comparado .................................................. .
l. Cdigos que asumen el sistema de constitucin en mora mediante
interpelacin, aun en las obligaciones a plazo ............................... .
2. Cdigos que consagran el principio general de la interpelacin, pe-
ro admiten la mora automtica en las obligaciones a plazo .......... .
3. Sistema que consagra la regla general de la mora automtica y
. que admite supuestos de excepcin de mora ex persona, asignan-
do a la interpelacin valor residual ................................................ .
dl La cuestin en el Cdigo Civil. Remisin ............................................. .
La interpelacin ......................................................................................... .
a) Concepto y caracteres .......................................................................... .
b) Naturalezajuridica ............................................................ : ................. .
el Sujetos ............................................. : .................................................... .
d) Formas de interpelar ........................................................................... .
1. Judicial ........................................................................................... .
2. Extrajudicial ...................................................................................
e) Requisitos de la interpelacin ............................................................ ..
l. Requisitos intrnsecos ......................................................... '" ........ .
1.1. Reclamo categrico ................................................................ .
1.2. Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiem-
po ............................................................................................. .
1.2.l. Objeto ......................................................................... .
INDICE GENERAL
1.2.2. Tiempo ........................................................................ .
1.2.3. Modo ........................................................................... .
1.3. Exigencia de cumplimiento factible ...................................... .
1.4. Circunstanciado ..................................................................... .
2. Requisitos extrnsecos ............. 0
2.1. Cooperacin del acreedor ....................................................... .
2.2. Ausencia de incumplimiento del acreedor ............................ .
502. El rgimen de constitucin en mora en el Cdigo Civil argentino antes de
la ley 17.711 ........................................................................................... : .... .
a) El sistema del Cdigo de Vlez Srsfield.: ........................................... .
1. El derogado arto 509. Principio de interpelacin. Sus excepciones
2. Otros supuestos de mora sin interpelacin ................................... .
2.1. Moralegal .............................................................................. .
2.2. Hechos ilcitos ........................................................................ .
2.3. Confesin del estado de mora ................................................ .
2.4. Negativa anticipada del deudor ............................................ .
2.5. Imposibilidad de interpelar por causas imputables al deudor
2.6. Supuestos de incumplimiento defmitivo de la prestacin .... .
2.7. Obligaciones derivadas de la posesion de mala fe ................. .
503. El rgimen legal de la mora del deudor despus de la ley 17.711 ..............
- El principio y las excepciones dentro del sistema proyectado por la ley
17.711 ................................................................................................... .
504. La mora automtica en las obligaciones a plazo determinado cierto e in-
cierto ........................................................................................................... .
505. Excepciones ........................... , ......................................... : .......................... .
506. Obligaciones a plazo indeterminado tcito ................................................ .
a) Planteo de la cuestin .......................................................................... .
b) Supuestos de mora sin interpelacin .................................................. ..
!
507. Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho .......................... .
a) Caracterizacin ...................................... , ............................................. .
b) Plazo indeterminado y obligacin de E:xl.gibilidad inmediata (pura y
simple) .................................................................................................. .
el Diferencia entre obligaciones a plazo indeterminado tcito e indeter-
minado propiamente dicho .................................................................. .
d) El procedimiento previsto para la fijacin de plazo ............................ .
508. Supuestos controvertivos, no previstos expresamente en el arto 509 del
Cdigo Civil ................................................................................................. .
a) La mora y las obligaciones de exigibilidad inmediata (o puras y sim-
ples) ...................................................................................................... .
1. Caracterizacin de la obligacin de exigibilidad inmediata (pura y
simple). Remisin ........................................................................... .
2. La mora en las obligaciones de exigibilidad inmediata ................. .
3 - OBLIGACIONES 2
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509.
510.
511.
512.
513.
514.
515.
516.
INDICE GENERAL
b) La mora y las obligaciones ilquidas ............................... ...................... 546
e) La mora en las obligaciones derivadas de hechos ilcitos..................... 548
d) La mora en las obligaciones de no hacer. Remisin ....... ... ................... 549
e) Plazo esencial. ..... ..... ..... .............. ..... .......... ... ............................. ........ ... 549
La mora y el lugar de cumplimiento de las obligaciones ........................... .
a) La mora del deudor cuando las obligaciones deben ser cumplidas en
el domicilio del deudor ., ....................................................................... .
1. La carga de la prueba pesa sobre el acreedor.. ............................... .
2. La carga de la prueba de la no presencia del acreedor pesa sobre el
deudor ............................................................................................. .
b) La mora del deudor cuando la obligacin debe ser cumplida en el do-
micilio del acreedor .............................................................................. .
e) L ~ m?ra del deudor cuando la obligacin debe ser cumplida en el do-
nucIlio de un tercero ............................................................................. .
La mora y la obligacin de escriturar ......................................................... .
Efectos de la mora del deudor ..................................................................... .
La mora y la responsabilidad del deudor ................................ , .................. .
a) Aplicacin a otras formas de transgresin del derecho de crdito ...... .
b) Mora, demora y responsabilidad ......................................................... .
e) El dao moratorio en las obligaciones que no tienen por objeto sumas
de dinero. Remisin .............................................................................. .
d) El dao moratorio en las obligaciones de dar sumas de dinero. Remi-
sin ....................................................................................................... .
La responsabilidad del deudor moroso por la imposibilidad fortuita de la
prestacin. La traslacin de riesgos o perpetuatio obligationis ................ .
Otros efectos de la mora del deudor .......................... , ................................ .
a) Resolucin contractual ........................................................................ .
b) Inhabilidad para constituir en mora a la otra parte ........................... .
e) Prdida de la facultad de arrepentirse ................................................ .
d) Clusula penal ..................................................................................... .
e) La mora y la teora de la imprevisin .................................................. .
{) La mora y la cesacin de pagos ............................................................ .
g) La mora y la imposicin de costas ........................................................ .
La mora en las obligaciones recprocas .. , ................................................... .
Extincin del estado de mora del deudor ................................................... .
a) El derecho del deudor moroso de pagar. Sus excepciones ................... .
b) Pago por consignacin. Remisin ............................................ , ........... .
e) La purga de la mora a travs de ofertas reales .................................... .
d) Renuncia del acreedor ......................................................................... .
e) Imposibilidad de pago .......................................................................... .
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517. Efectos de la simple demora ........................... , ........................................... . 569
570 518. La mora en el Proyecto de 1998 .......................................................... : ....... .
[
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INDICE GENERAL 35
CAPITULO XIII
DINAMICADE LA GARANTIA COiltfUN (CONT.)
TEORIA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
A-ELFACTORDEATRIBUCION.
LA CUESTION EN EL INCUMPLli'vIlENTO OBLIGACIONAL
519. Concepto. Importancia. Clasificacin......................................................... 575
520. Coexistencia de factores de atribucin subjetivos y objetivos .................... 575
521. La lnea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia
obligacional (contractual). Las obligaciones de medios y de resultado...... 577
a) Obligaciones de medios y de resultado ................................................. 577
1. Antecedentes y terminologa .......................................................... 577
2. La evolucin del distingo entre obligaciones de medios y de resul-
tado ................................................................................................... 579
3. La trascendencia del distingo para la determinacin del factor de
atribucin .................................................... :................................... 580
4. Sntesis del proceso evolutivo de la distincin ................................ 583
b) Las objeciones a la distincin entre obligaciones de medios y de resul-
e)
tado. Su consideracin crtica ............................................................... 584
1. Toda obligacin es, al mismo tiempo, de medios y de resultado ..... 584
2. La clasificacin .es excesivamente hermtica y, por ende, inade-
cuada para abarcar todos los .matices que se dan en la prctica,
tanto en lo atinEmte a la carga de la prueba cuanto al factor de atri-
bucin ........................................... , .................................................. .
3. La responsabilidad por incumplimiento obligacional (contrac-
tual) reposa en la idea de culpa y slo excepcionalmente es objeti-
va ..................................................................................................... .
4. La distincin conducira a soluciones injustas en materia de carga'
probatoria, privilegiando a ciertos sectores por encima de otros ...
5. La tesis del resultado aleatorio en las obligaciones de medios tras-
lada el lea al acreedor ........................ , .......................................... .
6. Cada contrato creara una significativa variedad de obligaciones
de distinta naturaleza, lo cual minimizara la relevancia de la cla-
sificacin desde una perspectiva prctica ....................................... ;
7. La distincin slo es procedente en materia contractual .............. .
8. La clasificacin es dogmticayno legal ......................................... .
Cul es el criterio para determinar cundo una obligacin es de me-
dios o de resultado? ................................................................. ; ............ .
1. La autonoma dela voluntad como criterio que permite configurar
a la obligacin como de medios o de resultado ............................... .
2. La ley y los usos y costumbres como pauta para determinar el ca-:
rcter de obligacin de medios o de resultado ................................. ',
3. Ausencia de previsin convencional o legal acerca del carcter de
obligacin de medios o de resultado ......................................... : ..... .
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36
INDICE GENERAL
3.1. El carcter aleatorio del resultado ........................................ .
3.2. El riesgo contractual como pauta que permite encuadrar las
obligaciones como de medios o de resultado .......................... .
3.3. La buena fe, la equidad, la confianza, la finalidad social, el
orden pblico econmico y los usos y costumbres como pauta
de suma relevancia para determinar el carcter de obliga-
cin de medios o de resultado ................................................. .
3.4. El papel activo o pasivo del acreedor en el cumplimiento ..... .
3.5. El grado de determinacin de la prestacin prometida ........ .
d) Supuestos de obligaciones de resultado .............................................. .
e) Supuestos de obligaciones de medios .................................................. .
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522. El mbito de la responsabilidad contractual objetiva ............................... . 601
a) El distingo entre obligaciones de medios y de resultado. La responsa-
bilidad objetiva en las obligaciones de resultado. Remisin ............... . 601
b) La obligacin de seguridad .................................................................. . 601
e) Otras posibles formulaciones de la responsabilidad contractual obje-
tiva ........................................................................................................ . 602
_ Superacin del distingo entre obligaciones de medios y de resulta-
do ...................................... ~ ............................................................. . 603
1. Daos que surgen del incumplimiento de la deuda originaria
nacida del contrato ....................................... , ............................ . 603
. 2. Daos que surgen del contrato por circunstancias ajenas a su
fin jurdico .......... ........... ....... ...... ........ ........ ..... .......... ... ... ........ ... 603
d) Doctrinas subjetivistas extremas......................................................... 604
e) La mora del deudor y el factor de atribucin. Remisin....................... 604
B-FACTORES SUBJETIVOS DEATRIBUCION
523. El dolo ......................................................................................................... . 605
a) Concepto. Distintas acepciones ........................................................... . 605
1. Vicio de la voluntad ........................................................................ . 605
2. Elemento del delito ............ , ............................................................ . 605
3. El dolo en el incumplimiento obligacional .................. :::, ............... . 606
4. Dolo y "malicia". El arto 521 del Cdigo Civil ................................. . 606
b) Prueba del dolo ..................................................................................... . 607
. e) Dispensa del dolo ................................................................................. . 607
1. Dispensa anticipada del dolo ......................................................... . 607
2. Renuncia a los efectos del dolo ya consumado ............................... . 608
d) Dolo de los terceros introducidos por el deudor para el cumplimiento
de la obligacin. Remisin ................................................................... . 608
e) Efectos del dolo ................. ................................................................... . 609
1. Responsabilidad civil. Remisin .................................................... . 609
2. El dolo y las costas judiciales .......................................................... . 609
INDICE GENERAL 37
2.1. Las reformas introducidas a los arts. 505 y 521 del Cdigo Ci-
vil por la ley 24.432. Nociones generales ................................ 609
2.2. Requisitos para su aplicacin................................................. 610
524. La culpa ....................................................................................................... 611
a) Concepto................................................................................................ 612
b) La culpa como defecto de conducta predicable de un acto voluntario.. 614
e) Culpa inconsciente, con previsin y consciente.................................... 614
d) Los criterios psicolgico, normativo e intermedio en materia de culpa. 614
e) La llamada culpa sociaL...................................................................... 616
(J Culpa, antijuridicidad y dao ...... ......................................................... 617
g) La teora de la prestacin o graduacin de la culpa.............................. 617
1. Formulacin. Derecho comparado .................................................. 617
2. La cuestin en el Cdigo Civil......................................................... 619
h) La apreciacin de la culpa..................................................................... 620
i) Unidad o pluralidad de culpa................................................................ 621
1. Culpa civil y culpa penal ................................................................. 621
2. Culpa contractual y extracontractual ............................................ 622
j) Prueba de la culpa ................................................................................. 622
1. Orbita extracontractual (aquiliana) ............................................... 623
2. Orbita contractual (obligacionaD .................................................... 623
k) Culpa de los representantes y auxiliares. Remisin............................ 624
l) Dispensa de la culpa ............................................................................. 624
525. Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva ................................. 626
C-LOSFACTORESOBJETIVOSDEATRIBUCION
526. Caracterzacin ........................................................................................... 626
527. La teora del riesgo .............. ........ ........ .......................... ... ... ... ....... ... ....... .... 627
a) La teora del riesgo creado .................................................................... 628
-,
b) La doctrina del riesgo beneficio ... .......... ...... .......... ... ........ .......... .......... 628
e) Doctrina del acto anormal ...................... T........................................... 628
d) Nuestra opinin ................ ................... _.............................................. 628
El factor garantia ........................... ..... ..... ...... ..... ........ ..... ........ ....... .... ........ 629
La equidad ....... .................................. .............................. ... ..... ........ ............. 630
j
.l
:i
~ 528.
::.
529.
1
530. El abuso del derecho y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos co-
mo factores objetivos de atribucin............................................................. 631
Seguridad ............................................................... ...... ... ..... ..... .......... ..... ... 633
Otros posibles factores objetivos de atribucin .......................................... 633
a) Igualdad ante las cargas pblicas ........................................................ 633
b) Seguridad social........................................... ......................................... 634
-,
531.
,
532.
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e) El derecho a la intimidad ...................................................................... 634
d) La actividad econmica en s misma como factor objetivo de atribu-
cin ........................................................................................................ 635
l
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38 INDICE GENERAL
533. Eximentes. Remisin ................................................................................. .
534. Clusulas limitativas de la responsabilidad objetiva. Ley24.240 ............ .
535. Eximentes ................................................................................................... .
D-ELDAO
536. Concepto ..................................................................................................... .
a) Doctrina que identifica dao con lesin a un derecho subjetivo (patri-
monial o extrapatrirnoniaD .................................................................. .
b) Doctrina que identifica dao con lesin a un inters legtimo ............ .
e) Doctrina que torna en cuenta el resultado o consecuencia de la accin
que causa el detrimento ....................................................................... .
537. Dao patrimonial y dao moral ................................................................. .
538. Las criticas a esta posicin ......................................................................... .
539. La cuestin en las "XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" .............. .
540. Requisitos del dao resarcible ................................................................... .
a) El dao debe ser cierto ................................................................ , ......... .
1. La prdida de chance ..................................................................... ;.
1.1. Concepto ................................................................................. .
1.2. Requisitos ............................................ ; ................................. .
1.3. Prdida de chances y dao moral ................... , ...................... .
1.4. La reparacin de la prdida de chance .................................. .
2. Subsistencia del dao ..................................................................... .
b) El dao debe ser personal .................................................................... .
1. Concepto ......................................................................................... .
2. El requisito de la personalidad del dao resarcible y los daos su-
fridos colectivamente ..................................................................... .
e) Lesin a un simple inters no ilegtimo ............................................... .
1. La lesin a un derecho subjetivo o a un intersjuridicarnente pro-
tegido corno presupuesto del dao resarcible. Dao de hecho y da-
o juridico ....................................................................................... .
2. La doctrina del simple inters (no ilegtimo) ................................. .
541. Diferentes clases de dao ........................................................................... .
a) Dao patrimonial y dao moral. Remisin ......................................... .
b) Dao emergente y lucro cesante .......................................................... .
e) Dao compensatorio y moratoria ........................................................ .
d) Dao intrinseco y dao extrnseco ....................................................... .
e) Dao comn y propio ............................................................................ .
f> Dao directo y dao indirecto .............................................................. .
g) Dao previsible e imprevisible ............................................................ .
h) Dao actual y futuro ............................................................................ .
i) Daos inmediatos y mediatos .............................................................. .
j) Dao al inters positivo y negativo ...................................................... .
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INDlCE GENERAL
542. Dao por mora y dao por inejecucin definitiva de la prestacin ............ .
a) Situaciones que pueden presentarse .................................................... .
b) Relacin entre la obligacin originaria y la prestacin indenmizato-
na ......................................................................................................... .
1. Dao porincumplirniento defmitivo .............................................. .
1.1. Planteo de la cuestin ........................................................... ..
1.2. Conveniencia de distinguir el cumplimiento por equivalente
y la indemnizacin de daos y peIjuicios en sentido estricto.
2. Dao moratoria ............................................................................... .
543. Prueba del dao patrimonial ..................................................................... .
544. Evaluacin del dao patrimoniaL ............................................................ .
545. El dao moral ............................................................................................ ..
a) Concepto. Remisin ............................................................................. .
b) Reparabilidad del dao moral ......... , ................................................... .
1. Doctrina que niega que el dao moral sea reparable ..................... .
1.1. La tesis negativa clsica ........................................................ .
1.2. La tesis negativa moderna .................................................... .
2. La doctrina de la pena o sancin ejemplar ..................................... .
3. Doctrina del "resarcimient" del dao moral ................................ .
e) La posicin funcional o del doble carcterresarcitorio y sancionatorio
de la indemnizacin ............................................................................ ,.
546. Las distintas consecuencias que generan las tesis punitiva y resarcitoria
del dao moral ............................................................................................ .
a) Hechos que generan responsabilidad civil por dao moral ............... ..
b ) Valoracin del dao moral .................................................................. ,.
e) Titularidad de la pretensin resarcitona ........................................... ,.
d) Caducidad o subsistencia de la accin despus de producida la muer
te del responsable ................................................................................. .
e) Otras diferencias .................................................................................. .
547. Regulacin del dao moral en el derecho argentino .................................. .
a) Dao moral contractual (obligacional) y extra contractual (aquiliano)
b) Legitimacin activa ............................... : ............................................. .
e) Transmisibilidad de la accin resarcitria .......................................... .
1. Transrnisibilidad mortis eausa ...................................................... .
2. Transmisibilidad por acto entre vivos ........................................... .
d) Prueba del dao moral ........................................................................ :.
e ) Valoracin y cuantificacin del dao moral. Remisin ....................... '.
548. El dao moral en el Proyecto de 1998 ......................................................... .
Bibliografa general .......................................................................................... .
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CAPITULO VIII Tutela satisfactiva
. ! .
A - Efectos de las obligaciones en general
295. INTRODUCCION (*). - Luego de haber analizado en captulos ante-
riores la obligacin desde una perspectiva predoininantemente esttica, co-
rresponde ingresar a su faz dinmica, que comprende, fundamentalmente,
las distintas manifestaciones a travs de las cuales el ordenamiento jurdico
procura dotar al crdito de eficacia. Se trata de una cuestin relevante, cuyo
tratamiento sistemtico ha dado lugar, frecuentemente, a desencuentros ter-
minolgicos y conceptuales. N o habremos de ingresar en profundidad en esta
polmica, que juzgamos poco til a los fines de esta obra.
Baste por el momento con sealar:
a) Que nos proponemos en lo que sigue inmediatamente trazaruna visin
general de la tutela integral del derecho de crdito, sin perder de vista
la situacin de aquel que se encuentra emplazado. en el polo pasivo de .
la obligacin.
b) Que la eficacia del crdito, vital en una economa moderna, no se satis-
face solamente con una sistematizacin, ms o menos adecuada y pro-
lija, de los derechos y facultades que en l convergen, ni con normas sus-
(*) Bibliografa especial
CICU, fu'lTONIO, L'obbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffre, 1948; GIORGIANNI,
MICHELLE, voz "Crdito e creditore", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, t. IV, p. 1114;
dem, La obligacin, Bosch, 1958; dem, L' inadempimento, Giuffre, 1959; PALMERO, JUAN
C., Tutelajurdica del crdito, Astrea, Buenos Aires,:1975; SACERDOTI, VmoRlo, La tute-
la del creditore, en "Rivista di Diritto Civile", 1921, p. 498.-
'.'1
44
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
tantivas que los reconozcan con amplitud. Es menester, adems, dispo-
ner d vas procesales adecuadas que habiliten mecanismos de actua-
cin, en un marco de razonable seguridad y celeridad [SACERDOTI). Las
soluciones que llegan tarde, sirven -hoy ms que nunca- de poco.
De all la necesidad de una visin armnica entre las vas sustanciales
y procesales de tutela jurdica del crdito,
c) Que una visin finalista de la cuestin explica y, ms an, justifica, el
sentido transformista que se advierte en numerosas instituciones sus-
tanciales y procesales, orientado, dinmicamente, a potenciar su efica-
cia, o, lo que es lo mismo, su capacidad de respuesta frente a los nuevos
problemas que surgen de la vertiginosa realidad que nos toca vivir en
la posmodernidad.
296. Los DESENCUENTROS TERMINOLOGICOS. - Ha observado lcida-
mente Palmero que, antes de ingresar al estudio de esta cuestin, es conve-
niente despejar algunos desencuentros terminolgicos, frecuentes en la doc-
trina nacional y comparada. Con ello evitaremos el riesgo de participar en fal-
sas controversias o interpretar de manera distinta expresiones que, bajo de-
nominaciones diferentes, significan lo mismo.
a) La cuestin en la doctrina comparada. En la doctrina francesa, los
aspectos relativos a la tutela del crdito, entendida en sentido amplio, son ge-
neralmente emplazados en tomo a los efectos de las obligaciones, como cap-
tulo que integran dicha cuestin[ PLANIOL, RIPERT, JOSSERAND, COLIN, CAPITANT).
Conforme a ello, se distingue entre efectos primarios y secundarios de la
obligacin. Los primeros son consecuencias que derivan de la actuacin ordi-
naria, normal, de la relacin obligatoria, orientados a procurar al acreedor la
satisfaccin de su inters, sea de manera especfica o por equivalente: Los
efectos secundarios, en cambio, comprenden las distintas medidas que puede
adoptar el acreedor para mantener inclume y asegurar su crdito eficaz-
mente, y tambin para preservar la integridad del patrimonio de su deudor,
que constituye la garanta comn de todos los acreedores. Esto explica que se
incluyan aqu las acciones de simulacin, revocatoria y subrogatoria.
En la doctrina italiana tiende a superarse el tradicional modelo francs,
La cuestin que nos ocupa es emplazada, ms exactamente en nuestra opi-
. nin, en tomo a la tutela del crdito, expresin abarcativa de los mltiples as-
pectos y facetas que presenta la proteccin del acreedor. Ella comprende to-
das las posibilidades, las facultades, los medios de coercin y de conservacin
de que dispone el acreedor para lograr la satisfaccin de su inters.
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-,

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1
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO OBLIGACIONES 45
Se advierte, de inmediato, que el enfoque es realizado, como corresponde,
desde la perspectiva del acreedor. .
Betti habla de una defensa de la obligacin,preventivay sucesiva al incum-
limiento; otros, hacen referencia a la tutela interna y externa del crdito.
bentro de la primera suele establecerse una distincin, segn se trate de una
tutela preventiva del crdito (referida a cuestiones v.erdade-
fa opera antes del vencimiento de la obligacin o relatlvas a la mtegndad del
patrimonio del deudor) o de una tute,la comprensiva de
forzada en forma especfica y de la eJeCUClOn forzada en forma genenca [BUS-
NELU BARASSI, BARBERO, crcu, GIORGLINN),
nosotros, siguen de cerca estos lineamientos Palmero, Len y Mois-
set de Espans. En Espaa el panorama que se advierte es menos claro. Par-
te de la doctrina peninsular sigue una doble tenninologa, distinguiendo en-
tre los efectos de las obligaciones y los medios de conservacin del patrimonio.
En el primer tpico incluyen las cuestiones relativas ala ejecucin voluntaria
o forzada de la obligacin; en el segundo, todo lo atinente a la preservacin de
los bienes del deudor [CASTANTOB&VAS,ESPINCANOVAS,PUIGBRUTAU,HERNANDEZ
GIL). Como se advierte, un criterio bastante ms restringido que el predomi-
nante en Italia.
Es dable sealar, sin embargo, que otros autores, como Dez-Picazo, enfo-
can la cuestin con perspectiva ms amplia, emplazando el epicentro en tor-
no a los derechos del acreedor ya sus diferentes perfiles: eLcrdito como un
centro de imputacin, como una situacinjurdica compleja, donde confluyen
derechos y facultades, pero tambin deberes y cargas, cuya ponderacin de?e
ser efectuada de manera amalgamada. Dentro de las facultades, se menclO-
nan las de exigir la prestacin, disposicin sobre el crdito, conservacin de la
solvencia del deudor, promover el concurso y la quiebra.
Es sta una posicin que juzgamos muy adecuada, y que se aproxima en
mucho a la que seguimos en esta obra.
b) La doctrina argentina. - En el derecho argentino advertimos tambin
un panorama poco uniforme, tanto en lo terminolgico cuanto en la metodo-
loga adoptada.
1. La doctrina clsica [SALVAT, LAFAlLLE,BUSSO, COLMo}, no prest demasia-
da atencin a esta cuestin, utilizando el trmino "efectos" de las obli-
gaciones fundamentalmente para tratar los previstos en el arto 505 del
Cd. Civil relativos al acreedor y tambin al deudor. Las dems cuestio-
nes referidas a las vas de conservacin del patrimonio, como simula-
O fraude, han sido tratadas con vinculacin a los vicios de los actos
46 RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS
jurdicos, sin seguir un enfoque adecuado desde la perspectiva que nos
ocupa.
2. La doctrina nacional relativamente ms moderna ha tomado una posi-
cin ms clara en tal sentido. Llambas, ycon l una calificada corriente
q ~ e sigue esas ideas, clasifica a los efectos de las obligaciones ennorma-
les (o necesarios), anormales (o subsidiarios o accidentales) y auxiliares
(o secundarios).
Los primeros son '10s medios que el ordenamiento jurdico pone a disposi-
cin del acreedor para que obtenga la satisfaccin de su derecho, por el cum-
plimiento especfico de la prestacin debida" y abarcan el cumplimiento vo-
luntario, el cumplimiento forzado (art. 505, incs. 1 Y 2), las astreintes y las
multas civiles. .
Los efectos anormales son aquellos que conciernen "a la satisfaccin del
acreedor por va de sucedneo". En defecto de la prestacin debida, la ley otor-
ga al acreedor medios de agresin patrimonial, orientados a recomponer el
equilibrio alterado por el incumplimiento y a reparar el dao causado (art.
505, inc. 3). Entran aqu todas las cuestiones relativas a la responsabilidad
por incumplimiento y a sus presupuestos.
Por ltimo, los auxiliares o secundarios de la obligacin son todas aquellas
virtualidades de sta que facilitan, favorecen o promueven la concrecin de
los derechos del acreedor, al permitirle colocarse en una posicin en la que
pueda concretar eficazmente su crdito. Comprenden una gama de efectos ju-
diciales y extrajudiciales que abarcan cuestiones heterogneas, como embar-
gos preventivos, prohibiciones de innovar, otras medidas precautorias, privi-
legios, derecho de retencin, acciones de simulacin, pauliana, subrogatoria,
separacin de patrimonio, etctera.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana distinguen los efectos de las obligaciones
con relacin al acreedor y al deudor. Los primeros son, a su vez, divididos en
principales y auxiliares. Los principales abarcan los efectos normales (cum-
plimiento espontneo, ejecucin forzada y ejecucin por otro) y anormales (in-
demnizacin de daos y perjuicios). Los efectos auxiliares comprenden las
medidas precautorias, embargo, inhibicin de bienes, etctera. Ylas acciones
de integracin y deslinde (acciones de simulacin, revocatoria, subrogatoria,
de separacin de patrimonios). Borda, Cazeaux y Trigo Represas proponen
un sistema mixto, distinguiendo, por un lado, los efectos de las obligaciones,
donde incluyen todo lo relativo al arto 505 del Cd. Civil, y por otro, abordan
separadamente los derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor, m-
bito en el que emplazan las cuestiones vinculadas a la tutela preventiv d,el
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
47
crdito Y en el que aparecen incluidas cuestiones variadas como la accin su-
brogatoria, revocatoria, directa, el embargo, la inhibicin, etctera. Moisset
de Espans Y Len, hacen referencia a la "tutela jurdica del crdito", distin-
<11Iiendo segn ella sea preventiva o represiva.
o Finalmente, Palmero, quien ha trabajado muy bien esta cuestin, formu-
la un esquema integral de la tutela del crdito, distinguiendo la interna de la
externa. En la primera incluye "las facultades que integran el contenido del
derecho de crdito, pero encaminadas a obtener la actuacin normal del pro-
<!rama obligacional, desde el momento de su nacimiento, hasta la expiracin
~ o r el cumplimiento". Dentro de sta distingue, a su vez, entre tutela caute-
lar o preventiva y tutela de actuacin o represiva. La tutela externa se orien-
ta "a los derechos que reviste el acreedor ante los supuestos de que terceros
ajenos a la relacin, en razn de su comportamiento culpable (doloso o culpo-
so) lesionen el crdito considerado como o un bien jurdico en s mismo".
c) Nuestra opinin. Plan a seguir. - Los criterios anteriormente anali-
zados tienen todos, seguramente, su parte de verdad, y no puede afirmarse,
sin incurnren exageraciones, que traduzcan visiones equivocadas del fen-
meno obligacionaly de sus principales efectos o consecuencias. Hay, eso s, p-
ticas diferentes y perspectivas distintas de la obligacin, que deben sin duda
plasmarse en criterios no coincidentes a la hora de ponderar globalmente sus
efectos. A lo sumo, podra decirse que muchas veces una determinada meto-
dologa facilita la presentacin y la exposicin de aquello que se procura r a ~
tar doctrinariamente, sobre todo cuando ella guarda coherencia con el con-
cepto de obligacin que se profesa y con el sentido que se asigna a esta figura
en las relaciones entre acreedor y deudor, en sus proyecciones respecto de ter-
ceros y, ms an, hacia un contexto macroeconmico.
De manera coherente con el concepto de obligacin que defendemos, y con
lo sustentado supra, t. 1, 3, habremos de abor9.3.r la problemtica de los efec-
tos de la obligacin o de la tutela jurdica del crdito, expresiones a las que
asignamos sentido equivalente, ponderando la perspectiva que se advierte
desde el polo activo y pasivo de la obligacin.
Los efectos de la obligacin con relacin al acreedor sern tratados a travs
del agrupamiento de susfacultades en cuatro grandes manifestaciones de su
tutela' tutela satisfactiva, tutela conservatoria, tutela resolutoria y tutela re-
sarcitoria del crdito, dentro de las cuales se abordarn los distintos temas
que, nos parece, estn relacionados con ellas, sin desconocer que, como en to-
da metodologa, puede ser materia opinable el emplazamiento de algunas de
ellas en uno u otro mbito. Los efectos de la obligacin con relacin al deudor
" .. ,.
48 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
se abordarn de manera casi simtrica con aqullos, en lgica armona con lo
. que suced'e en la vida real.
297. EFECTOS DE LA OBLIGACION y EFECTOS DE LOS CONTRATOS (*). -
Cualquiera sea el criterio, mtodo y denominacin que se siga, conviene no
confundir los efectos de la obligacin con los del contrato. El Cdigo de Fran- .
cia incurri en ese error, que fue bien sealado por V lez Srsfield en la nota
al arl. 505, con cita de Marcad. El codificador no fue del todo consecuente,
pues no logr plasmar "una parte general de la obligacin independizada por
entro de su fuente fundamental, el contrato" [ALTERINI,AMEAL,LOPEZCABANA].
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de ndole jurdica que
emanan de la relacin obligacional. Ellas se plasman en los distintos medios
orientados a satisfacer el inters del acreedor (expresin que por su amplitud
comprende todas las vas satisfactivas, conservatorias, resarcitorias y reso-
lutorias que el ordenamiento jurdico pone a su disposicin para asegurar su
derecho) y a posibilitar que el deudor ejercite regularmente el derecho y el de-
ber que tiene de cuni plir.
Los efectos del contrato, en cambio, consisten en generar un orden norma-
tivo en virtud del cual se crea, modifica, transfiere o extingue una determina-
da relacin jurdica patrimonial entre las partes -y otras personas asimila-
das a ellas-(arls. 503, 1195) [LOPEZDE ZAVAllA, A. ALTERINI,MOSSETITURRASPE,
R. STIGUTZJ. Especficamente, sus efectos son crear, modificar, transmitir o ex-
tinguir obligaciones.
Se advierten de tal modo las diferencias: el contrato es fuente de obligacio-
nes. La obligacin es, as concebida, unefecto del contrato. Una vez creada la
obligacin, ella es dotada por el ordenamiento jurdico de distintos medios ne-
cesarios para su satisfaccin. Estos constituyen sus efectos.
298. TIEMPO DE PRODUCCION DE LOS EFECTOS. - Conforme lo sealado
supra, t.I, 66, los efectos de la obligacin pueden operar desde su mismo na-
cimiento o de manera diferida.
(*) Bibliografa especial
ALTERINI, AnLlo A, Contratos. Teora general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998;
LoPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Teora de los contratos, t. 1, Parte general, 4" ed., Vctor
P. de Zavala, Buenos Aires, 1997; MOSSET lTURRASPE, JORGE, Contratos, Rubinzal- Cul-
zoni, Santa Fe,1995; STIGLITZ, RUBEN S., Contratos. Teora general , Depalma, Buenos Ai-
res,1990.
1
,
INS1'ITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
49
a) Efectos inmediatos y diferidos. -Son inmediatos cuando la prestacin
debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crdito. Son diferidos cuando
ella debe cumplirse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por ejemplo, un
plazo suspensivo.
b) Efectos instantneos y de duracin. - Son efectos instantneos los
que se consuman con la ejecucin de una prestacin unitaria. Dicho de otro
modo: desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no ope-
ra intervalo de tiempo alguno. El pago se realiza en un solo momento, y no
proyecta sus efectos en el tiempo; por ejemplo, elpago de contado del precio en
la compraventa. Son efectos de duracin los que prolongan sus efectos en el
tiempo. Tallo que sucede en las obligaciones de ejecucin duradera, donde la
prestacin requiere de un cierto tiempo para su cumplimiento "sea que se tra-
te de un tiempo corrido (ejecucin continuada), o de mltiples fracciones de
tiempo separadas entre s por intervalos iguales (ejecucin peridica) o desi-
guales (ejecucin escalonada)" [LoPEz DE ZA VALIA, DIEZ-PICAZO, ALTERINI, AMEAL,
LOPEZ CABANAJ. As, por ejemplo, la obligacin que asume el locador de asegu-
rar al locatario el uso y goce de la cosa es de ejecucin continuada; la que pesa
sobre el locatario de pagar el precio es de ejecucin peridica; etctera.
299. ENTRE QUIENES SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LA OBLIGACION(*).
Veamos quienes pueden verse alcanzados por los efectos de la obligacin: .
a) La obligacin slo produce efectos entre las partes y sus sucesores. -
Dispone el arl. 503 que: "Las obligaciones no producen efectos sino entre acree-
dory deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen".
Se trata de una norma general aplicable a toda especie obligacional, extre-
madamente obvia, ya que la dicha relacin no puede establecerse sino entre
acreedor y deudor. Guarda armona, adems, con lo dispuesto por los arts.
1195 y 1199 en materia de efectos de los contratos.
Co) Bibliografa especial
ECHEVESTI, CARLOS A, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrina-
rio y jurisprudencial, A J. Bueres (clir.l - E. 1. Highton (coord.l, comentario a los arts. 503
y 504, Harnmurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 47; MAyo, JORGE, en Cdigo Civil y nor-
mas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1.
Highton (coord.), comentario al arto 503, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 45.
4 - OBLIGACIONES 2
50 RAiYION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
1. Las partes. - La obligacin produce sus efectos jurdicos directos entre
las partes sustanciales (acreedor y deudor), o sea, entre los titulares de la re-
lacinjurdica, yno perjudica a terceros. Cabe distinguir aqu entreparte for-
mal y parte material [LOPEZ DEZAVALlA].
Parte material es quien acta en nombre propio, declara su voluntad y asu-
me las ventajas y desventajas de la calidad que ostenta como acreedor o deu-
dor. Es titular de los derechos y deberes que emanan de la situacin que ocu-
pa en el polo activo o pasivo de la obligacin.
Parte formal, en cambio, es el representante legal o convencional del acree-
dor o del deudor, quien acta en nombre ajenoformulando una declaracin
apta para generar, modificar o extinguir una relacin obligatoria, que tiene
como parte material a otro (el representado). No es titular de los derechos y
deberes que emanan de la caiidad de acreedor y deudor.
2. Los sucesores. - Tambin los efectos alcanzan con similar intensidad a
los sucesores universales a quienes se hubiesen transmitido las posiciones ac-
tivas o pasivas, salvo, claro est, que se trate de derechos u obligaciones inhe-
rentes a las personas, que son por definicin insusceptibles de transmisin y
de ejercicio en cabeza de otra persona (arts. 498, 1396, 1670).
Los herederos se asimilan a las partes, ya que continan su posicinjur-
dica (art. 1195). Obviamente, estamos haciendo alusin a los herederos de
quien es parte sustancial en la obligacin.
Conviene recordar que sucesores son aquellos a quienes se transmiten los
derechos de otro, "de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su pro-
pio nombre" (art. 3262). La sucesin puede ser mortis causa o por acto entre
vivos, segn se requiera o no para que operen sus efectos la muerte del trans-
mitente. Puede tambin ser a ttulo universal o singular. Es sucesor a ttulo
universal "aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de una
persona" (art. 3263, prr. 1). La sucesin a ttulo universal slo es concebible
mortis causa. No hay sucesin a ttulo universal por acto entre vivos.
Sucesor a ttulo singular es aquel "al cual se transmite un objeto particular
que sale de los bienes de otra persona" (art. 3263, prr. 2). La sucesin a ttu-
lo singular puede operar por acto entre vivos (v. gr., contrato de cesin de cr-
ditos) o mortis causa (legado de crdito).
A qu sucesores se refiere el arto 503? Creemos que, como regla general, se
trata de los sucesores universales. Excepcionalmente alcanza tambin a los
sucesores singulares cuando se trate de obligaciones propter rem (supra, t. 1,
17) o cuando el ingreso de stos en la relacin jurdica "se produzca por un
negocio jurdico directo de transferencia ----cesin de crditos o de deuda" [MA-
Yol- argo arts. 1334 a 1484, 801 a 817, Cdigo Civil.
,.
;-.JSTITUCIONES DE DERECHO R I V . ~ O - OBLIGACIONES
51
8. Los terceros. - Son terceros aquellas personas que estn fuera del po-
lo activo o pasivo y que se encuentran, por lo tanto, al margen del vnculo ju-
rdico. O sea, quienes no son parte sustancial o material en la relacinjurdi-
ca obligatoria. Conforme habremos de verlo en este mismo captulo existen
distintas clases de terceros: los hay interesados y no interesados.
Por el momento, diremos que tercero interesado es aquel que tiene un in-
ters lcito en el cumplimiento de tilla obligacin (v. gr., el tercer poseedor de
un inmueble hipotecado, que puede sufrir las consecuencias de la ejecucin
hipotecaria si el deudor no cumple). El tercero no interesado, se define por ne-
<racin: es aquel que no es tercero interesado.
o La obligacin no produce efectos directos con relacin a ellos. Por lo tanto,
el acreedor no est legitimado para exigir de un tercero el cumplimiento de la
obligacin e, inversamente, el deudor no puede ejecutar lo debido a favor de
un tercero [LLAMBIAS, ALTERlNI, A.lfEAL, LOPEZ CABANA, ECHEVESTI]. Lo sealado
no obsta a que, en ciertos supuestos, el tercero estfacultado para ejecutar la
prestacin debida y para forzar al acreedor a recibirla (infra, 314, b) o que,
inversamente, aunque de manera ms excepcional, pueda ser considerado
vlido el pago realizado a un tercero en cuanto resulte til al acreedor (infra,
~ 320, d). La ineficacia de la obligacin respecto de terceros no significa, en
cambio, que ellos puedan desconocer su existencia impunemente, cuando s-
ta tenga fecha cierta o cuando de manera efectiva la conozcan.
Los terceros deben abstenerse de turbar el ejercicio de los derechos que
emergen de una obligacin. La obligacin ----como toda relacin jurdica- ge-
nera un deber de respeto hacia toda la comunidad, en tanto conozca su exis-
tencia o hayan podido conocerla obrando con cuidado y previsin (supra, t. 1,
14,2). En tal caso se impone el deber de respetarla y de no inmiscuirse arbi-
trariamente en ella, so riesgo de lesionar el derecho de crdito y de ver com-
prometida su responsabilidad civil y penal. Tallo que sucede con quien, de
mala fe, adquiere una cosa que haba sido vendida con anterj.oridad a otro, re-
cibiendo la posesin; o con el cmplice de un acto fraudulento.
Precisamente, en numerosos supuestos se exige algn requisito adicional,
como la notificacin al tercero, con el objeto de ponerlo en conocimiento de la
existencia de la obligacin, tomndola oponible a ste. Tallo que sucede, por
ejemplo, en los casos de cesin y de prenda de crdito, en donde se requiere
que el deudor sea notificado del contrato de cesin o del de prenda, a fin de que
se abstenga de pagar a su acreedor (infra, 322, c). En otro orden, el arto 1196
del Cd. Civil legitima alos acreedores a ejercitar por va sub rogatoria u obli-
cua todos los "derechos y acciones" de su deudor, salvo aquellos que sean inhe-
rentes a su persona.
52
RAL'vlON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Significa ello un apartamiento de los principios antes expuestos? Alguna
doctrina as lo ha entendido. Por nuestra parte, creemos que el tema requie-
re de ciertas precisiones que por razones de mtodo habremos de abordar in-
fra, 401 Y siguientes.
Por el momento, nos limitaremos a sealar que el tercero (actor) que accio-
na por va oblicua o subrogatoria ejercita los derechos de su acreedor, sin sus-
tituirlo sustancialmente. Rige en esta materia el principio del adversario
aparente [LLAMBIAS}. El tercero que acciona asume ese carcter. El adversario
real del demandado es el acreedor titular del crdito, cuyos derechos son los
que en verdad se ejercitan por va oblicua.
Cabe sealar, finalmente, que bajo ciertas condiciones, la fecha de la obli-
gacin --con todo lo que de ello deriva- es oponible a terceros. Tall que su-
cede cuando el instrumento privado en el que ella consta adquiere fecha cier-
ta art.1035)-SCBA, 13/8/91,ED, 145-466-.
b) "Quid" de la incorporacin de terceros a obligatorias crea-
das sin su intervencin. - Es interesante considerar, por separado estos su-
puestos en donde opera la incorporacin de un tercero a una relacin obliga-
cional creada sin su intervencin. Abordamos la temtica en funcin del tema
que aqu nos interesa, de manera fraccionada y a nivel de nociones generales,
sin nimo alguno de profundizarla, pues dicha tarea excede los lmites de
nuestra obra y es propia del derecho de los contratos.
1. Estipulacin a favor de terceros. Nociones generales. - Dispon.e el arto
o 504 que: "Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja a favor de
un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese
aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada".
. La norma, que luce metodolgicamente desubicada, contempla el supues"
to de estipulacin contractual a favor de un tercero. Nos hallamos frente a un
contrato en el que las partes establecen un beneficio a favor de un tercero,
quien bajo determinadas circunstancias podr convertirse en acreedor.
Lo correcto sera tratar la estipulacin a favor de terceros, que presenta
importantes particularidades concernientes al nacimiento de la obligacin y
a las relaciones entre los contratantes dentro del rgimen de los contratos,
conforme lo acepta la doctrina pacficamente [lLAMBIAS, BUSSO, BORDA, LAFAl-
LLE, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA}.
La estipulacin a favor de otro es, de tal modo, un contrato por el que una
de las partes (promitente) se obliga con otra parte (estipulante) a cumplir una
prestacin determinada a favor de un tercero (beneficiario). En la estipula- .
cin a favor de un tercero nos encontramos con tres protagonistas: el promi-
[:\TITUCIONES DE DRECHO - OBLIGACIONES
53
tente, que es quien se obliga a cumplir; el estipulante, que es la otra parte del
contrato, frente a quien aqul se obliga a cumplir; y el beneficiario, que es el
tercero a cuyo favor se ha establecido el contrato.
Son requisitos para que proceda la estipulacin a favor de un tercero:
1. La existencia de un tercero aj eno al contra to, lo cual significa que no
be haber sido parte material en el mismo. Debe ser determinado o de-
terminable aunque no exista al momento de concluirse el negocio.
2. El propsito deliberado de beneficiarlo a travs de la creacin de un cr-
dito.
3. Aceptacin por el beneficiario. El tercero beneficiario debe aceptar la
ventaja que se ha estipulado contractualmente a su favor. Goza de ple-
na libertad a tal fin, por lo que aqulla no puede serIe impuesta compul-
sivamente contra su voluntad (art. 1792).
4. Notificacin de dicha aceptacin a quien promete su comportamiento
"antes de ser revocada" (arts. ll50, 1154, 1555).
Se discute si el crdito del beneficiario nace al momento de celebrarse el ac-
to o cuando opera la aceptacin de este ltimo.
Segn una calificada doctrina, se gestara al momento de otorgarse el ac-
to, pero sujeto a desvenecerse si el tercero rehusa la aprobacin. La acepta-
cin importara una exigencia necesaria para consolidar el derecho, tornn-
dolo irrevocable, mas no para adquirirlo [MOSSET ITURRASPE, COUN, CAPITANT,
JOSSERAND, RlPERT]. De acuerdo a otra posicin, el derecho del tercero nacera
con la aceptacin del beneficio y la comunicacin al obligado antes de que ope-
re su revocacin (arg. arts. 504, ll50, 1154) [MOURLON, DEMOLOMBE, LAURENT}.
Finalmente, estn quienes sostienen que el derecho nace desde el momen-
to mismo de otorgamiento del acto, aunque condicionado a
la aceptacin del beneficiario, debidamente al obligado antes de la
revocacin [lLAMBIAS, ECHEVESTI]. Esta interpretacin es la que mejorrespeta
la letra del arto 504 Y la que permite que en caso de muerte del beneficiario,
antes de mediar aceptacin, el derecho pueda ser transmitido sin dificultades
a sus herederos.
Entre los principales casos de estipulacin a favor de terceros, se mencio-
nan: el transporte de mercaderas, donde quien las expide es el estipulante; el
transportador, el promitente y el destinatario, el beneficiario; el seguro de vi-
da (art. 143, ley 17.418), donde el estipulante es el asegurado, el promitente
el asegurador y el tercero beneficiario es la persona designada para recibir la
indemnizacin [BUSSO, ECHEVESTI].
54
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Un supuesto que ha cobrado especial relieve en la actualidad y que pone de
manifiesto la importancia de esta figura, est dado por la relacin que existe
entre los establecimientos sanitarios, sus mdicos y el paciente. Se sostiene,
con razn, que entre la clnica u hospital (estipulante) y el mdico (promiten-
te), se celebra un contrato a favor de un tercero, el paciente (beneficiario).
Como consecuencia de ese juego de relaciones, surge frente al paciente, en
caso de mala pra.:'Cis, la responsabilidad tanto del hospital como del mdico,
que en ambos casos tienen carcter contractual y directa [BUERES, ALTERINI,
BUSTAMANTE ALSINA, v AZQUEZ FERREYRAl.
El mismo criterio se ha propiciado en la relacin entre eljefe del equipo m-
dico, el profesional por l incorporado a dicho equipo y el paciente [.\fOSSET ITU-
RRASPE, TRIGO REPRESAS, BUSTAMANTEALSINA).
Volviendo a lo que desde l perspectiva del derecho de obligaciones nos in-
teresa: La estipulacin a favor de terceros importa modificacin alguna del
principio establecido en el arto 503?
Creemos que la respuesta negativa se impone. El tercero que acepta el be-
neficio que se le ha otorgado, deja de sertaly es lisa y llanamente acreedor de
la obligacin. Tanto l como el estipulante pueden exigir el cumplimiento de
la prestacin al promitente. Su situacin es idntica a la que presenta cual-
quier acreedor, por lo que no se justifica el tratamiento que la norma efecta
en esta parte del Cdigo.
2. Contrato a cargo de un tercero o de promesa de hecho ajeno. - En esta
relacin contractual, una de las partes promete en nombre propio la realiza-
cin del hecho de un tercero. El Cdigo Civil hace referencia a ella en el arto
1163: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfa-
cer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". La norma
guarda armona con lo prescripto por el arto 230 del Cd. de Comercio, en
cuanto dispone que: "El comerciante que promete el hecho de un tercero se obli-
ga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente, si
el tercero no verifica el hecho o acto prometido".
El oferente o estipulante acta, como se ha dicho, en nombre propio (a dife-
rencia de 10 que sucede cuando se contrata a nombre de un tercero, sin su re-
presentacin -arts.116I y 1162-). Quien en tal carcter promete la realiza-
cin de un hecho ajeno, puede hacerlo con distintos alcances, segn se obligue
a ?btener la aceptacin del tercero o, ms estrictamente, a que el tercero eje-
cute el contrato. En el primer supuesto la obligacin queda cumplida cuando
el tercero acepta; en el segundo, cuando cumpla la obligacin. Si el promiten-
te no cumple 10 prometido, deber indemnizar a la otra parte por los daos
que derivan de su incumplimiento.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
55
En lo que a nosotros nos interesa, en funcin del tema que abordamos, re-
marcamos lo siguiente:
1. El tercero no puede ser obligado a aceptar compulsivamente o a ser te-
nido como parte de un contrato al que es ajeno.
2. Sin embargo, si acepta, queda obligado como deudor, de la misma ma-
nera en que si l hubiera contratado personalmente. En tal caso, deja
de ser tercero y asume el papel de deudor de la obligacin prometida y
de acreedor de la contraprestacin a su favor que haya sido establecida
por el promitente [A. ALTERISI, MOSSET ITURR..4.SPE).
3. Contratacin a nombre de tercero. - Dispone el art.1161 del Cd. Civil
que: "Ninguno puede contratara nombre de un tercero sin estar autorizado por
l, o sin tener por ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro,
de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor, y
no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el trcero lo ratificase expresa-
mente o ejecutase el contrato". _
El contrato es ineficaz, aunque redimible por el cumplimiento de una con-
dicin suspensiva: la ratificacin del tercero [MOSSET ITURRASPE, A. ALTERINI).
El falso procurador incurre en responsabilidad precontractual con quienes de
buena fe contrataron con l en tales circunstancias (arg. art.1931) [A. ALTERI-
NI, MOSSET ITURRASPE). Lgicamente, nada puede serIe exigido al tercero en cu-
yo nombre se contrat sin mandato o representacin. Empero, si ste
ba expresa o tcitamente los actos realizados por el falso procurador, tal si-
tuacin equivale a la autorizacin prevista en el arto 1162: "La ratificacin he-
cha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene
el mismo efecto que la autorizacin previa, y le da derecho para exigir el cum-
plimiento del contrato". En tal caso, el tercero pasa a ser parte en el contrato,
yen las obligaciones que de l emergen, como y deudor.
B -, El contenido del crdito y la deuda
300. NATURALEZA y CONTENIDO DEL DERECHO DE CREDITO. - Hemos se-
alado anteriormente (supra, t.I, 6) que el derecho de crdito constituye un
verdadero derecho subjetivo, y que el acreedor tiene, desde la gestacin mis-
ma de la obligacin, poder jurdico de actuacin para la satisfaccin de su in-
ters. Como todo derecho subjetivo, el crdito tiene un contenido, cuya enti-
dad procuraremos abordar en esta parte.
,
v
56
RAl\10N D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Se ha observado, con razn, que el crdito trasunta algo ms que la idea de
un derecho subjetivo, ya que al acreedor no slo se le atribuyen derechos, fa-
cultades, prerrogativas, sino tambin cargas y deberes. De all que pueda ha-
cerse referencia a l como una situacin compleja, en la que convergen facul-
tades, pero tambin cargas y deberes.
El derecho de crdito no slo se integra con el derecho del acreedor a la.
prestacin y al poder de agresin patrimonial que en caso de incumplimiento
tiene sobre el deudor. Dispone igualmente de otros poderes, que hacen a la tu-
tela del crdito, plasmados en un rico elenco de facultades y de deberes que,
en todos los casos, tienden a dotarlo de vas idneas para el logro de su inte-
rs. Ya hemos sealado en nmeros anteriores que sistematizar esos dere-
chos y facultades es tarea complej a; prueba de ello son los fuertes desencuen-
tros terminolgicos y, muchas veces, conceptuales, que se' advierten en la doc-
trina nacional y comparada.
De ordinario, son facul tades que se tienen frente el deudor y que deben ser
ejercitadas contra l. Sin embargo, conforme habremos de verlo a lo largo de
esta obra, tambin las hay contra terceros, tallo que sucede, por ejemplo, con
los privilegios (art. 3875), que otorgan una prelacin en cuanto al cobro fren-
te a otros acreedores del deudor. Por lo general, las facultades del acreedor
son dependientes, es decir que "se integran yforman parte del derecho prin-
cipal; pero en ocasiones el ordenamiento jurdico las concibe como derechos
subjetivos autnomos y en cierto modo independientes. Ocurre as, por ejem-
plo, con muchos de los llamados derechos de garanta" [DIEZ-PICAZO].
301. LAS FACULTADES DEL ACREEDOR. - Las facultades que hacen a la
tutela del derecho de crdito no son fciles de sistematizar; prueba de ello es
la gran variedad de criterios que se exhiben en la doctrina a lahora de hacer-
lo. Por nuestra parte, conforme lo anunciado anteriormente, habremos de
agruparlas en cuatro grandes categoras, siempre considerada la cuestin
desde la perspectiva del acreedor y del inters que procura satisfacer a travs
de la obligacin. Hablaremos, as, de tutela satisfactiva, conservatoria, reso-
lutoria y resarcitoria.
a) La tutela satisfactiva, - El derecho del acreedor al cumplinento de la
prestacin idnea para satisfacer su inters puede alcanzarse a travs de una
gama de alternativas que contempla el ordenamiento jurdico orientadas a
tal finalidad. Puede lograrse, como es ordinario, mediante el cumplinento
voluntario, espontneo, del deudor que realiza el plan o proyecto de conducta
comprometida y satisface el inters del acreedor. Las normas del Cdigo gue
eATITUCIONES DE DERECHO PRIV.-\DO - OBLIGACIONES
57
---
regulan el cumplimiento obligacional constituyen el primer eslabn, dentro
de lo que denominamos la tutela satisfactiva del crdito.
Tambin puede alcanzarse la satisfaccin del acreedor a travs del llama-
do pago efectuado por un tercero, siempre que no se trate de prestaciones per-
sonalsimas (hiptesis en las cuales el acreedor puede rechazar vlidamente
tal pretensin). La cooperacin es prestada en este caso por un tercero.
A partir de la ausencia del pago espontneo, operan, a requerimiento del
interesado, las vas que el ordenamiento jurdico confiere al acreedOr, mencio-
. nadas en el art: 505.
. El acreedor insatisfecho dispone de distintos caminos en procura de alcan-
zar la satisfaccin de su inters:
1. Puede ihtentar la ejecucin forzada (directa) en forma especfica o por
un tercero, a fin de obtener el objeto de la prestacin en especie (o enna-
tura) (art. 505, incs. 10 y 2
0
). El acreedor, ante la falta de cumplimiento
voluntario del deudor, acude a los organismos jurisdiccionales del Es-
tado y obtiene una sentencia de condena a costa del deudor. Plasma, de
tal modo, la ejecucin forzosa y, en algunos casos, hasta violenta (salvo
en materia de obligaciones de hacer, donde la ley pone como lmite que
no haya violencia sobre la persona del deudor): "El deber del deudor no
se obtiene a travs del comportamiento de ste, pero el objeto del deber
se realiza a virtud de los medios de ejecucin que son idneos. Hay una
sustitucin de su actividad; de qu modo es sustituida depende en bue-
na parte de la naturaleza de la prestacin" [HERNANDEZ GIL].
2. En defecto de ello, puede reclamar el contravalor dinerario de la pres-
tacin (id quod interestJ, que no es sino un sucedneo o sustituto de la
prestacin especficamente debida, al que la doctrina clsica tradicio-
nalmente ha denominado efecto anormal de la obligacin.
Represe en que no nos hallamos en tal caso frente a una obligacin
nueva, distinta, nacida del incumpliniiento contractual, que entra en
sustitucin de la no cumplida. Se trata de la misma obligacin que ha
modificado su objeto, conclusin absolutamente lgica si se tiene en
cuenta que deuda y responsabilidad no constituyen dos tramos de la re-
lacin obligatoria que actan separados, sino todo lo contrario.
Si este valor econmico que se paga cumple dicha funcin, tampoco ca-
be confundirlo, como a menudo sucede, con los componentes de los da-
os y perjuicios que derivan del incumplimiento. El dao (moratoria o
compensatorio, segn los casos) es un adicional, en funcin de las diver-
sas situaciones que puedan presentarse [BUERES}.
r
58 RAi\10N D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS
3. Puede, finalmente, en ciertas obligaciones de fuente contractual, pro-
mover la resolucin del contrato, emplazando la cuestin en lo que lla-
maremos "la tutela resolutoria del crdito", en cuyo caso el recamo del
dao material habr de circunscribirse al dao al inters negativo o de
confianza, que consiste en reponer el estado de las cosas al que se halla-
ban antes de concretarse el negocio, lo cual puede abarcar tanto el da-
o emergente como el lucro cesante.
Es el acreedor insatisfecho quien puede optar libremente, en funcin de
su inters, por la ejecucin directa o por la resolucin del contrato.
Cuando esto suceda, estaremos emplazados dentro de la rbita de la tu-
tela resolutoria del crdito y, ordinariamente tambin, en el campo de
la tutela resarcitoria.
b) Tutela conservatoria. - En segundo lugar, encontramos la tutela con-
servatoria, cautelar o preventiva del crdito. Abarca una rica variedad de de-
rechos y facultades, que se orientan en una doble direccin: por un lado, a ase-
gurar la existencia, certidumbre y eficacia del derecho de crdito; por otro, las
que apuntan a defender la integridad patrimonial del deudor. Se procura, a
travs de ellas, precaverse de contingencias negativas ulteriores.
La tutela conservatoria del crdito, en cuanto apunta a asegurar la exis-
tenciay eficacia de la obligacin, asume un sentido muy amplio; evitando, o al
menos reduciendo, los riesgos en caso de que el deudor no cumpla voluntaria-
mente. Comprende, de tal modo, todas aquellas facultades que le permitan al
acreedor una eficaz defensa preventiva de su crdito, extrajudiciales y judi-
ciales, tales como preconstituir pruebas, otorgar fecha cierta al ttulo en el
que consta la obligacin, obtener un reconocimiento de deuda, interrumpir
prescripciones, procurarse garantas de distinto tipo, posicionarse de mane-
ra ms segura ante el riesgo de un concurso o quiebra de su deudor [PALMERO,
LEaN, MOISSET DE ESPANES].
Ala luz de lo antes sealado, se advierte que la tutela conservatoria del cr-
dito en este aspecto es muy amplia y heterognea, y abarca cuestiones de tan-
ta relevancia corno la tutela preventiva del crdito,judicialy extrajudicial, los
actos precautorios, la teora de las garantas el derecho de retencin, los pri-
vilegios, etctera. Tambin estn incluidas dentro de este amplio captulo de
la tutela conserva toria, preventiva o cautelar del crdito los llamados medios
de conservacin del patrimonio del deudor, que se edifican a partir de la pre-
misa de que ste constituye la garanta o prenda comn de los acreedores.
Se trata de un poder de los acreedores de intervenir y controlar moderada-
mente la gestin patrimonial del deudor, frente a actos que pueden ser anti-
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
59
jurdicamente lesivos para sus intereses, como ocurre en los casos de simula-
cin o fraude.
Las mismas consideraciones caben para la subrogacin del acreedor en el
ejerciciO de los derechos y acciones no personalsimos del deudor, cuando me-
die inaccin de ste y ello impida, por ejemplo, que ingresen a su patrimonio
bienes que pudiendo formar parte de l, atenderan al pago de sus deudas.
Tambin se insertan dentro de esta vertiente, la accin de separacin de pa-
trimonios; el llamado secuestro conservatorio de bienes del deudor, cuando el
acreedor tenga unjusto y fundado temor de perder la garanta patrimonial de
su crdito (arg. arts. 2786, 3230 y cones.). Esta institucin est expresamen-
te prevista en los arts. 2905 del Cd. italiano y 619 del Cdigo portugus.
c) Tutela resolutoria. - En los contratos que generan obligaciones con
prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad del contratante no
incumpliente de resolver el contrato frente al incumplimiento de la otra par-
te (arts. 1204 y concs., Cd. Civil y 216 y concs. Cd. de Comercio).
La tutela resolutoria del crdito constituye una medida de proteccin del
inters del contratante cumplidor, a quien le permite desligarse de una rela-
cin contractual incum plida, y recuperar de tal modo la posibilidad de retor-
/lar prontamente al mercado, libre de ataduras, para efectuar una operacin
similr a la frustrada, sin dilaciones.
Este tipo de tutela es estudiada en profundidad en el marco del derecho de
. los contratos pues, en verdad, est ligada a ellos ms que a la obligacin n ~
cumplida, a travs de la cual opera la frustracin contractual. No obstante
ello, la vinculacin con el derecho de las obligaciones en muy estrecha, lo cual
pone de manifiesto, una vez ms, la relacin funcionalmente inescindible que
existe entre sta y su causa generadora. .
Ello explica que incluyamos a la tutela resarcitoria dentro del amplio es-
pectro de derechos y facultades de que dispone>el acreedor, aunque a nivel de
nociones generales, ya que su tratamiento en 'profundidad, por lo antes sea-
lado, excede los lmites de esta obra.
d) Tutela resarcitoria. - Finalmente, encontramos la tutela resarcito-
ria, que comprende todas las cuestiones vinculadas con la prevencin, la re-
paracin y, en ciertos casos, con la punicin del dao que deriva del incumpli-
miento obligacional, en cualquiera de sus manifestaciones posibles (absoluto
o relativo, total o parcial, temporario o definitivo, etctera).
Quedan comprendidos dentro de este mbito no slo los aspectos atinentes
al dao que deriva de la lesin al inters de prestacin, sino tambin a otros
60
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
perjuicios,que se ocasionan a la otra parte de la relacin obligatoria con moti-
vo de la ejecucin, cuando se lesionan intereses distintos del de prestacin. Se
habla en tal caso de deberes de proteccin, los que se edifican a partir de la con-
solidacin de una idea que el derecho moderno acoge con plenitud: el deudor
debe ejecutar la prestacin debida apropiadamente; lo cual supone que asegu-
re al acreedor que no habr de sufrir ningn dao en su persona o bienes con,
motivo del cumplimiento. Esa responsabilidad es actualmente considerada
obligacional (contractual) y da lugar a interesantsimas cuestiones que abor-
daremos oportunamente. Se inserta dentro de este captulo todo lo atinente a
los presupuestos de la responsabilidad civil por incumplimiento obligacional,
ya la reparacin del dao.
. 302. Los liMITES AL DERECHO DE CREDlTO. REMISION. - Ver supra, t. 1,
6).
303. LAS CARGAS DEL ACREEDOR (*). - Conforme lo anticipado supra, t.
1, 6, e), pesan'sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos denoninan "de
colaboracin" y otros simplemente cargas.
Ellos constituyen un presupuesto indispensable, muchas veces, para el
ejercicio del derecho por parte del acreedor. Se ha observado que ms que tra-
tarse propiamente de un "deber", estaramos en presencia de un "tener que"
para ''poder hacer" [DIEZ-PICAZO, CRlSTOBAL MONTES, CABAtWILAS SANCHEZ). Di-
cho de otro modo, estos deberes de cooperacin actan como un requisito o
presupuesto necesario para el ejercicio de una facultad: exigir la prestacin:
a) Caracterizacin. - El tema ha sido tratado con detenimiento en la
doctrina europea, particularmente en Alemania, Italia, Francia y Espaa, y
(*) Bibliografa especial
CABANILLAS SANCHEZ, ANToNIO, Las cargas del acreedor en el derecho civil yen el mer-
cantil, Montecorvo, Madrid, 1988; CATI'ANEO,GroVANNI, La cooperazione del creditore
all'adempimento, Giuffre, l\iIilano, 1964; CRISTOBAL MONTES, ANGEL La estructura y los
sujetos de la obligacin, Civitas, Madrid, 1990;DIEz-PrcAZo, Lms, El contenido de la rela-
cin obligatoria, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, Espaa, 1964; F ALZEA, At'l'GELO,
L'offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Giuffre, Milano, 1947; MorSSET DE Es-
PANES, Lms, Mora del acreedor y pago por consignacin, JA, 1977 -II-707; PADILLA, RENE
A, Responsabilidad civil por mora, Astrea, BuenosAITes, 1996; RA VAZZONI, A, "Mora del
creditore (diritto civile)", enEnciclopediadeLDiritto, t.XXVI, Milano, 1976,p. 952; VISIN-
TINI, GIOVANNA,La responsabilita contrattuale, Napoli, 1979.
..
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
61
nos lleva a una cuestin que tiene enorme importancia terica y prctica. El
desarrollo de la teora proviene, fundamentalmente, del derecho procesal,
donde la idea de carga ha sido bien profundizada, desde donde se proyecta ha-
cia el derecho privado.
Las cargas procesales implican la necesidad de realizar deternnados ac-
tos para evitar que sobrevengan secuelas procesales perjudiciales. Se trata
de imperativos del propio inters del sujeto sobre quien pesa la carga, a fin de
evitar una contingencia desfavorable a sus intereses. Veamos un ejemplo: la
contestacin de demanda. N o hay norma alguna en los ordenamientos proce-
sales que establezca el deber de contestar la demanda, ni que permita inferir
que una omisin en tal sentido importa una conducta antijurdica. Es tan s-
lo una carga que pesa sobre el demandado, quien debe realizar dicho acto pro-
cesal para evitar una consecuencia lesiva. Las mismas consideraciones caben
para la carga de la prueba, en donde el litigante es libre de suministrar o no la
prueba que haga a la pretensin deducida, aunque en caso de no hacerlo apro-
piadamente, soportar las consecuencias de su actitud procesal.
En el derecho sustantivo sucede algo parecido. All existen cargas, cuyas
fuentes y alcances varan segn los casos, conforme veremos ms adelante.
Su observancia o inobservancia no pueden ser exigidas compulsivamente, y
slo afectan al gravado. El no cumplimiento de la carga le ocasionar inconve-
nientes o perjuicios en la tutela de un inters propio. Esta conceptuacin pre-
supone, necesariamente, la libertad y la posibilidad del acreedor para llevar
a cabo la conducta en que se materializa la carga. La carga aparece, entonces,
como un imperativo del propio inters para 'evitar un perjuicio, "lo que indica
la libertad del sujeto para ejercitar o no la conducta en que consiste la carga,
es decir, no est obligado a cumplirla, aunque su bservancia es necesaria pa-
ra la realizacin de su inters" [CABANlILAS SANCHEZ}.
La carga opera como presupuesto necesario para que pueda ejercitarse un
derecho o una facultad del acreedor. Algunos -ejemplos permitirn compren-
der mejor esta idea:
1. En el contrato de locacin de obra el comitente tiene la carga de exami-
nar la obra ejecutada, a fin de detectar si ella presenta vicios aparentes,
ya que, luego de recibida, no podr oponer falta de conformidad con lo
estipulado (art. 1647 bis). Si no asume esa carga, examinando la cosa y
denunciando los vicios que ella pudiere presentar, no podr luego arti-
cular accin alguna por dicho motivo.
2. En materia cambiaria rige la carga de presentar el documento al cobro
y, no mediando clusula sin protesto, de protestarlo.
r 62 RAlvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
La no realizacin de dichas cargas provoca consecuencias relevantes
para el ejercicio de la accin cambiaria. El cheque debe ser presentado
dentro de los treinta das de su creacin, si ha sido librado en la Rep-
blica Argentina o de sesenta das si ha sido librado en el extranjero y pa-
gadero en nuestro pas (art. 25, ley 24.552). Tratndose de cheque de
plazo diferido, se aplica un criterio similar, computndose el trmino a
partir de la fecha de pago (arg. arto 58, ley 24.552). La no presentacin
del cheque o su presentacin tarda justifica su rechazo por el banco y
perjudica la accin cambiaria (art. 38, ley24.552).
3. En el campo del derecho del seguro, el tomador tiene la carga de denun-
ciar el siniestro al asegurador dentro de los tres das de conocerlo, per-
diendo el derecho a ser indemnizado en caso contrario, salvo que la omi-
sin no le fuera imputable (art. 46, ley 17.418).
Ala luz de lo expresado, se comprende que la atribucin del riesgo (econ-
mico y jurdico) del no cumplimiento de la carga gravita exclusivamente so-
bre el acreedor, ya que es quien, en definitiva, soporta dicha omisin.
b) Principales supuestos de cargas del acreedor. - Mencionamos por su
importancia en forma puramente ejemplificativa:
1. Las llamadas cargas de colaboracin para que el deudor pueda cumplir
(v. gr., hacerse presente en lugar de pago para recibir la cosa en una
obligacin de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retrato del
acreedor en una obligacin de hacer; poner las condiciones
cuando ello sea pertinente, para que el deudor cumpla -as, por ejem-
plo, si alguien contrata un albail para que arregle el bao de su casa,
debe facilitarle la entrada, etctera-o
2. Las cargas de examinar diligentemente la prestacin ya realizada. Las
previsiones normativas antes sealadas en materia de locacin de obra
son, en nuestra opinin, predicables para toda obligacin cuya ejecu-
cin se plasme en un resultado material verificable por el acreedor al .
tiempo de operar la recepcin. 1
. I
3. La carga de informacin que impone el deber de comunicar ciertos
acontecimientos, cuyo conocimiento es de inters para las partes. Tallo
que ocurre en materia de mora en obligaciones a plazo incierto, confor-
me habremos de desarrollarlo ms adelante; o la carga de informacin
en el contrato de seguro, de acuerdo a lo antes sealado; o la carga de de-
nunciar las deficiencias de la prestacin del servicio dentro de los trein-
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
63
ta das siguientes a su conclusin por parte del usuario, a fin de que el
prestador lo corrija, reemplace o reforme (art. 23 in fine, ley 24.240).
4. Es controvertido si la carga que pesa sobre el acreedor de facilitar la li-
beracin del deudor y de no gravar su empeo en la realizacin de la
prestacin es tcnicamente una carga del acreedor o si, por el contrario,
importa un verdadero deber jurdico en cabeza del mismo, secundario
y complementario, exigible por el deudory apto para generar responsa-
bilidad en caso de incumplimiento.
No es ste el momento oportuno para profundizar esta cuestin, que se
inserta en las entraas mismas de una institucin que habremos de es-
tudiar con profundidad en otra parte de esta obra: la mora del acreedor.
Baste por el momento con sealar las dos grandes vertientes de pensa-
miento que dividen a los autores:
a) Por un lado, quienes sostienen que la cooperacin del acreedor im-
porta un verdadero deber jurdico, que habilita al deudor a exigir su
cumplimiento y genera responsabilidad civil en caso de inobservan-
ciapor el acreedor. Quienes siguen este criterio, trazan un riguroso
paralelismo entre la mora del acreedor y la mora del deudor, al ba-
sarse ambas en la inadecuada realizacin del inters jurdico prote-
gido de la otra parte. Es sta la tesis que predomina en Francia [DE-
MOGUE, lIfAZEAUD, TUNC], donde se ha llegado a hablar de una verda-
dera obligacin de colaboracin del acreedor. Ha tenido, tambin,
algn eco menor en Italia [FALZEA,RAVAZZONI,RUBINo]ytambin en-
tre nosotros [PADILLA].
b) Conforme a otra posicin, que prevalece en la moderna doctrina en
Alemania, Italia [BARASSI, CATTANEO, BETTI, BIANCA] y Espaa [DIEZ-
PICAZO, CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO, CABANILLAS SANCHEZ], la
aceptacin de la prestacin y los dberes de cooperacin que la
acompaan constituyen una carga para el acreedor, pero no un de-
ber en sentido estricto, pr cuanto el acreedor que no coopera no vio-
la ningn deber, sino que simplemente no ejercita su derecho, de-
biendo por ello asumir las consecuencias pertrnentes.
Quienes siguen estas ideas sostienen que no hay identidad, ni me-
nos an, paralelismo entre la mora del deudor y la del acreedor, que
constituyen instituciones distintas, alcanzadas por presupuestos y
efectos diferentes.
El posible resarcimiento del dao por el acreedor es explicado por
los partidarios de estas ideas, en base a otros fundamentos: la pro-
I
, I
64
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
lQngacin de la duracin de la obligacin puede generar para el deu-
dor un costo, materializado en gastos e, incluso, en prdida de ga-
nancia, que deber serreembolsado por el acreedor. Cuando la ley
dispone que el acreedor resarcir esos gastos provocados por su mo-
ra, en definitiva, no hace otra cosa que imponer al acreedor el propio
costo que le ha significado no cumplir con una carga que pesaba so-
bre l para la realizacin de su derecho. Este dao no podra ser asi-
miladoal que el acreedor puede reclamar al deudor en caso de in-
cumplimiento, ni ser catalogado como un supuesto de responsabili-
dad contractual del acreedor.
En suma: los efectos de la mora creditoris no se configuraran como
sancin de un deber o de una obligacin del acreedor. La proteccin
que en tal caso se otorga al deudor tendra por funcin asegurarle
que no deba soportar un sacrificio superior al comprometido.
Es presupuesto necesario de esta carga que el deudor haya ajusta-
do su conducta a los requisitos subjetivos, objetivos y circunstancia-
les del pago, que habremos de analizar en este mismo captulo.
Si en tales circunstancias el acreedor no cumple con la carga que pe-
sa sobre l, su actitud determina que el incumplimiento del deudor
no le sea imputable y, al mismo tiempo, incurre en mora creditoris,
. asumiendo riesgos y consecuencias gravosas que analizaremos
oportunamente.
304. NATURALEZA y CONTENIDO DE LA DEUDA. - Conforme lo hemos se-
alado anteriormente (supra, t. 1, 5),la deuda est caracterizada esencial-
mente por el deber jurdico especfico y de contenido patrimonial que asume
el deudor, denominado prestacin, cuya realizacin tiende a satisfacer un in-
ters del acreedor. Dicho deber juiidico presenta caractersticas propias yes-
pecficas, que permiten diferenciarlo de otras especies de deberes jurdicos:
tiene especificidad, contenido patrimonial y est directamente orientado a sa-
tisfacerel inters de otro. Su inejecucin importa una lesin en sentido amplio
I

i
al inters tutelado, y abre las vas de tutela satisfactiva, resolutoria y, en su ...
caso, resarcitoria que prev el ordenamiento jurdico. \ .t .... '"
Se ha observado, con razn, que en realidad la situacin jurdica en la
se encuentra el deudor trasunta bastante ms que la existencia de un deber ."
jurdico como el anteriormente descripto. ''La situacin de deuda -dice con
razn es una situacin compleja, cuyo contenido fundamental
est formado por una porcin de deberes jurdicos que pesan sobre el deudor,
pero donde radican tambin facultades a travs de las cuales el ordenamien-'
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
65
to jurdico protege los legtimos intereses del deudor". El deudor tiene, de tal
modo, deberes yfacultades (ver supra, t. 1, 5, c).
a) El deber de cumplir con la prestacin adeudada. - Pesa sobre l, en
primer lugar, el cumplimiento del deber primario de prestacin, al que hemos
hechoTeferencia anteriormente y que se traduce en la realizacin del plan o
proyecto de conducta comprometida para satisfacer el inters de prestacin
del acreedor. Remitimos a este respecto a lo sealado supra, t. 1, 5 ..
b) Lo; deberes secundarios de conducta. - Conforme hemos sealado en
captulos anteriores de esta obra,la situacin de deuda no se agota ni reduce
a la prestacin central adeudada. Ella presenta mayor complejidad y va ms
all del deber central y primario, que debe el deudor desplegar para concretar
el inters del acreedor.
La situacin de deuda incluye tambin deberes accesorios y complementa-
rios, cuya entidad y denominacin no ha sido pacfica hasta el presente.
Se habla de deberes de proteccin, o de conducta, o de "deberes instrumen-
tales". Conviene insistir en que ellos son maneras de colaboracin orientadas
a hacer posible y efectiva la prestacin. Y que es posible que, en funcin de las
circunstancias del caso concreto y de sus particularidades, puedan asumir
suficiente entidad para trascender a un plano distinto, en cuyo caso dejan de
ser meros deberes accesorios dentro de una prestacin nica, para elevarse a
la categora de una obligacin distinta, autnomamente valorable, como su-
. cede con la obligacin de informar.
1. De dnde surgen? - Se mencionan como fuentes de tales deberes de
conducta:
1. La voluntad de las partes, cuando al tiempo de especificar la prestacin
principal, primaria, tambin determinan aquellas actuaciones orien-
tadas a tornar ms atractiva, interesante, segura o eficaz la prestacin
comprometida.
2. A veces es la propia ley la que impone al deudor deberes accesorios de
distinta ndole, particularmente a la hora de regular ciertos tipos con-
tractuales. El obligado a dar una cosa est obligado a conservarla; el
arrendatario no puede variar la forma de la cosa arrendada; etctera.
3. En otros casos, aun en ausencia de convencin expresa o de expresa dis-
posicin de la ley, la propia finalidad del negocio jurdico determina
. que, por razones de eficacia, aparezca una serie de deberes secundarios
5 - OBLIGACIONES 2
66
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLES PINOS
orientados a hacerla plejJ.amente operativa, satisfactoria o ntegra. Se
advierte, de tal manera, una vez ms, la gran importancia que tiene la
causa final del acto jurdico para la dinmica funcional de la obligacin.
4. El principio de la buena fe frecuentemente acta como pauta integra-
dora de deberes de conducta secundarios. As, el vendedor de un bien de
cierta complejidad debe no slo entregar la cosa sino tambin suminis-
trar la informacin para que se instale y funcione.
5. Los usos de los negocios y el trfico negocial pueden ser determinantes
para tales fines (v. gr., el vendedor de una determinada mercadelia de-
be entregarla embalada en paquetes o estuches, si el uso del lugar o el
uso del trfico as lo exige).
2. Importancia de los deberes de conducta. - Estos deberes de conducta
que aparecen en derredor de la prestacin principal, tienen entidad suficien-
te para que se los considere prestaciones accesorias, complementarias de la
originaria? Para Dez-Picaza habra que distinguir:
1. Aquellos deberes que por sus caractersticas tienen entidad suficiente
para constituir ellos mismos una nueva prestacin, que denomina" ac-
cesoria" (v. gr., deber de seguridad).
2. Por otro lado, los deberes que "aparecen funcionalmente subordinados
al deber principal, pero poseen un especial contenido y son distintos de
l". As, por ejemplo, los deberes de aclaracin, de indicacin o de infor-
macin. Si el inquilino de una casa de campo es ciego, y necesita valer-
se de un perro, debe ellocadorproporcionarle un local apto para que al-
bergue al perro, aunque ello no se haya pactado.
Cristbal Montes ha impugnado estas ideas, con una visin demasiado r-
gida. Para l, no interesa cul es el nmero de deberes que adornan al objeto
debido para que pueda hablarse de prestacin principal (la originaria) y acce-
soria (la devenida), porque importara distorsionar la estructura misma de la
obligacin. Sila prestacin no es otra cosa que la conducta que globalmente se
compromete a realizar el deudor para satisfacer el inters del acreedor, "cul )
sea el contenido concreto de esa conducta, cmo se complemente y desarrlle
y en funcin de qu factores adquiera una u otra configuracin es algo que,
aunque importante en el plano de la realidad, resulta intrascendente enla es-
fera de los principios, porque en ningn caso tendr entidad suficiente para
calificar de manera distinta el comportamiento primario del deudor". A su
criterio, nunca habra que hablar de prestacin accesoria para referirse di-
I:-:STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 6.7
ehos deberes secundarios, ni calificar a la genuina prestacin de principal, ya
tj ue aqullos, cualquiera fuere la forma en que se presenten, " ... en ningn ca-
:'0 pasarn de ser ms que meros aditamentos o formas de actuacin de la con-
ducta debida, esto es, coadyuvarn a que la prestacin se cumpla en la inte-
,rridad y con las modalidades dimanantes de los criterios operativos antes
por lo que, en definitiva, quedarn implicados en ella misma. No
:iC trata, pues, de que junto a la prestacin principal surja o pueda surgir otra
sino de que la nica prestacin puede resultar cumplida en los tr-
minos escuetos contemplados ab origine o enriquecida mediante el juego de
diversas exigencias, dimanantes del pacto, de la ley, del fin, de la buena fe o de
los usos del trfico". Cualquiera sea la pauta que se siga, cabe sealar que, a
veces, esos deberes de conducta son previos a la ejecucin de la prestacin, a
cuya preparacin tienden (v. gr., en la obligacin de dar tilla cosa cierta, el de-
ber de guardar la cosa y conservarla en el estado en que se encuentra); otros
son simultneos con aqulla (v. gr., entrega de la documentacin, embalaje de
mercadera); finalmente, los hay tambin posteriores a la misma y se orien-
tan a excluir aquellas conductas ulteriores que priven al acreedor de la utili-
dad obtenida (secreto, confidencialidad, no concurrencia).
3. Son susceptibles de'reclamo de cumplimiento los deberes secundarios
ele conducta? - Tienen estos deberes secundarios de conducta el mismo gra-
do de eficacia que la prestacin principal? La doctrina est dividida.
1. Para algunos no podra demandarse su cumplimiento, sin que ello obs-
te a que una violacin imputable pueda generar una accin resarcitoria
e, inclusive, la resolucin contractual [LARENZ}.
2. Otros, en cambio, estiman que los deberes denonnados accesorios
pueden ser objeto de reclamo, no as los deberes secundarios o de pura
actuacin de la prestaCin, ya que stos slo tienden a coadyuvar a la
ejecucin de 10 debido y no tienen una fi..uiilidad especfica [ESSER].
3. Para Dez-Picazo, habra que distinguir segn se trate de deberes acce-
sorios plenamente exigibles (prestaciones accesorias), que podran ser
reclamados siempre que junto a ellos se demande la prestacin princi-
pal; y deberes que en s mismos no son susceptibles de exigibilidad,
aunque su falta de cumplimiento pueda determinar distintas conse-
cuencias jurdicas.
4. Estn quienes rechazando esta construccin, sostienen que los deno-
minados deberes secundarios pueden ser demandados "por el acreedor
en cualquier momento y oportunidad, precisamente, porque en cuanto
68
RAlvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
coadyuvan a la integracin y actuacin de la prestacin debida forman
parte de su contenido y quedan sujetas al mismo rgimen jurdico que
sta" [CRlSTOBAL MONTES). Es inadmisible -dice este autor- pensar
que el incumplimiento de tales deberes pueda generar responsabilidad
por daos y perjuicios, abrir las vas resolutorias y al mismo tiempo no
permita reclamo judicial.
4. Efectos que produce el incumplimiento de los deberes secundarios de
conducta. - Qu efectos produce el incumplimiento de estos deberes?
1. Para algunos slo el no cumplimiento de la prestacin o deber principal
es apta para generar incumplimiento. El no cumplimiento de un deber
i
complementario o accesorio no genera tcnicamente incumplimiento, en.
sino un cumplimiento defectuoso, cuyos efectos son distintos. Por ende, .]
si se ha realizado el deber principal de prestacin y no se ha dado cum-
plimiento a un deber accesorio (informacin, aclaracin, indicacin, vi-
gilancia, etctera), slo quedara la va indernnizatoria [DIEZ-PICAZO).
2. Segn otros, los deberes accesorios o de conducta no slo complemen-
tan la prestacin misma, sino que frecuentemente contribuyen a confi-
gurarla,por lo que su no cumplimiento puede determinar situaciones
que, por su gravedad, nos ubiquen en los confines del incumplimiento
definitivo. La ponderacin de tales aspectos corresponder al juzgado.
305. LOSDERECHOS y FACULTADES DEL DEUDOR. REMISION. - Nos ocu-
pamos del tema con detenimiento supra, t. 1, 5, b), 2, adonde remitimos.
306. EL PRINCIPIO DEL "FAVORDEBITORIS" (*). - El adagio favordebito-
ris tiene sus orgenes en el derecho romano, en un texto del Digesto (Lib.
XLIv, Tt. VII, 1. 47), que reza: "Cuando se trata de obligar, propendemos a la
negacin; cuando de liberar, por el contrario, nos prestamos ms fcilmente a
la liberacin".
En caso de duda acerca de la existencia o inexistencia de oblig'aCin, se es-
taba por esto ltimo. Tal concepcin lleva nsita la idea de que el deudor es
c
o
) Bibliografa especial
MOISSET DE ESPANES, Lms, El "favordebitoris
V
y la demora judicial, JA, 25-1975-375;
V ALLESPINOS, CARLOS G., El contrato por adhesin a condiciones generales, Universidad,
Buenos Aires, 1984; V AZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., La regla de interpretacin "favor de-.. -
bitoris
V
, JA, 1985-III-638. .
':-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
69
siempre la parte ms dbil de la relacin jurdica, situacin que era pondera-
da especialmente atendiendo las consecuencias que el incumplimiento poda
<1enerarle, en algunos casos muy graves, particularmente en pocas primiti-
~ a s . La figura del nexum es una buena prueba de lo sealado.
El favor debitoris aparece, de tal modo, como una va de morigeracin ra-
zonable, dentro de una concepcin filosfica y econmica muy bien definida.
El principio se traslad, aunque con diferentes perfiles, a la antigua legisla-
cin espaola y, ms tarde, al derecho francs.
En nuestro Cdigo Civil encontramos una serie de disposiciones que refle-
jan su recepcin. As, en las obligaciones de gnero y alternativas, salvo pacto
en contrario, la facultad de eleccin corresponde al deudor (arts. 601 y 637); en
materia de imputacin del pago, sta corresponde en primer trmino al deu-
dor (art. 773); cuando la imputacin del pago opera legalmente, rige el princi-
pio de cancelacin de la deuda ms onerosa al deudor (art. 778); el pago de la
ltima cuota autoriza a presumir el pago de las cuotas anteriores (art. 746); el
recibo por capital, sin reserva alguna sobre los intereses, autoriza a presumir
de manera iuris tantum el pago de-estos ltimos; el arto 1069 faculta aljuez a
reducir los montos indemnizatorios en materia de cuasidelitos y de responsa-
bilidad objetiva, atendiendo a la situacin patrimonial del deudor.
En el Cdigo de Comercio, en materia de interpretacin de los contratos, el
arto 218, inc. 7 dispone: "en los casos dudosos, que no puedan resolverse segn
las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre a
favor del deudor,o sea en el sentido de liberacin". Esta norma ha sido invaria-
. blemente aplicada tambin en materia civil, toda vez que el Cdigo Civil no
regula la interpretacin de los contratos en forma expresa.
En el derecho italiano, en cambio, el principio delfavordebitoris solamente
juega en la interpretacin de los contratos a ttulo gratuito; no as en los con-
tratos onerosos, donde la misma debe realizarse atendiendo a la "armoniza-
cin equitativa de los intereses de las partes.si fuese a ttulo oneroso" (art.
1372, Cd. Civil italiano). Un criterio similar se exhibe en el derecho espaol
(art. 1289, Cd. Civil espaol).
En las ltimas dcadas se asiste a un fenmeno de profundo replanteo de .
la virtualidad del principio, que no responde a los imperativos de justicia de
nuestro tiempo. La asimilacin del deudor a la parte dbil de la relacin, que
constituye su substrato, est hoy superada.
Si bien el deudor merece un tratamiento justo y digno, nada justifica en la
actualidad otorgarle una tutela privilegiada, que conspira, inclusive, contra
la dinmica negocial que caracteriza a la economa moderna. La sociedad de
nuestro tiempo muestra asimismo una realidad distinta, no ya de la existen-
70
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
te en el derecho romano, sino de la que tenamos tan slo treinta aos atrs . .
La proteccin especial que se procuraba alcanzar a travs del pIIDcipio que
nos ocupa, ya no debe transitar por la dicotoma acreedor-deudor. El nudo de
la cuestin se ha desplazado a otro epicentro: la relacin existente entre el
fuerte y el dbil: entre el experto y el profano; entre el proveedor profesional
de bienes y servicios y el consumidor o usuario; entre quienes unilateralmen-
te disponen el contenido negocial de los contratos y quienes se limitan a to-
marlos en bloque o a dejarlos; entre quien impone las condiciones econmicas
de la contratacin y quien slo puede aceptarlas; entre quienes crean riesgos
y los que deben mansamente soportarlos. Dentro de ese contexto advertimos
asimismo que -muy frecuentemente-la parte dbil de la relacin no es el
deudor sino el acreedor. En tal caso, privilegiar la situacin del deudor es
equivocado y gravemente distorsionante de la finalidad humanista que en al-
gn momento inspir el principio que actualmente nos ocupa.
El principio del favor debitoris debe, en nuestra opinin, ser superado y
sustituido por otro, ms acorde a nuestro tiempo, cual es el de proteccin del
dbil, del consumidor, del inexperto. La moderna concepcin del derecho p-
blico y privado J, muy particularmente, del derecho del consumo se inclinan
decididamente en esta direccin (art. 37, ley 24.240).
Este critelio es el que tiende a prevalecer en el derecho comparado moder-
no, particularmente en los pases europeos.
En este sentido se pronunciaron las ''X Jornadas Nacionales de Derecho
Civil" (Corrientes, 1985), que entendieron que no corresponde distinguir si se
trata de un deudor o de un acreedor y que debe incorporarse al derecho priva-
do el principio de proteccin de la parte ms dbil.
307. LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. REMI-
SION. - Ver supra, 240.
308. CONCEPTO (*). - La locucin "pago"presenta distintas acepciones.
(*) Bibliografa especial
ANDREoLl, GIUSEPPE, Contributo alla teora dell'adempimerito, Cedam, Padova, 1937;
BELTRAN DE HEREDlA y CASTAO, JOSE, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de
.;
DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
71
a) Conforme a un criterio restringido, el pago es el cumplimiento de una
deuda de dinero. Es el adoptado por el Cdigo alemn, que reserva la denomi-
nacin "pago" al cumplimiento de estas obligaciones, denominando "ejecu-
cin" a la conducta solutoria de las otras obligaciones de dar, hacer yno hacer.
h) De acuerdo a otro criterio, ms amplioy genrico, el pago es sinnimo de
extincin de la obligacin por cualquier medio que importe liberacin del deu-
dor. As concebido, comprende no slo al cumplimiento especfico de la obliga-
cin -el verdadero pago- sino tambin a todo otro modo extintivo, satisfaga
o no el inters del acreedor (v. gr., novacin, compensacin, transaccin, o re-
nuncia). Esta nocin amplia era sostenida por Paulo en el Digesto (Lib. 46,
Tt. 3, L. 54), para quien la solutio comprenda todo hecho que produca la li-
beracin del deuuor [GlRARD].
La nocin genrica del pago es incorrecta, porque engloba bajo una misma
figura distintas situaciones jurdicas que deben ser cuidadosamente diferen-
ciadas, sin que obste a esa conclusin el hecho de que puedan ser todas consi-
deradas, con perspectiva amplia, modos extintivos de obligaciones.
c) De acuerdo a la nocin estricta, el pago es el cumplimiento especfico de
la prestacin adeudada, la misma de dar, de hacer o de no hacer (art. 72"5);
0,10 que-eslguaI, T"actOCleexactaejiCiicwnae""napfesfaGo-debida en viro
tud de una relacin obligatoria" [DIEZPICAZO].
Derecho Privado, Madrid, 1956; BORREL SOLER, ANTONIO M., Cumplimiento, incumpli
miento y extincin de las obligaciones contractuales , Bosch, Barcelona, 1954; BUERES, AL
BERTO J., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurispruden
cial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Rlghton (coord.), comentario a los arts. 773 y 778, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; CAl'lN.-\.T.-\., C. A, "L'adempimento delle obbligazioni", en
Trattato di diritto privado, P. Rescigno (dir.), t. 9, Utet>, Torino, 1984; CRISTOBAL MONTES,
ANGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madiid, 1996; dem, El pago:
el papel del acreedor y del deudor, en Anuario de Derecho Civil", 1986, p. 537; ESTEVILL,
LUIS P., El pago, Bosch, Barcelona, 1986; FUEYO LANERI, FERNANDO, Cumplimiento e in
cumplimiento de las obligaciones, Juridica de Chile, Santiago de Chile, 1991; GIORGlAN-
MICHELE, voz "Pagamento", en NUOL"O Digesto Italiano, Utet, Torino, 1939, vol. lX, p.
414; NICOLO, ROSARIO, voz "Adempimento", en Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editare,
:\lilano, 1958; PARELLADA, CARLOS A, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anli
sis doctrinario y jllrisprudencial, A J . Bueres (dir.) - E.I. Highton (coord.), comentario a
los arts. 724 y 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SALAS, ACDEEL E., "En torno al
concepto de pago", en Obligaciones, contratos y otros ensayos, Depalma, Buenos Aires,
1982; ZANNONI, EDUARDO A, Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado
yconcordado,A.C. Belluscio(dir.)-E. A. Zannoni(coord.), comentario alosarts. 740 a 755,
Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3.
72
RAt\10N D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Pago yeumplimiento representan nociones equivalentes. De all que ha-
bremos de utilizarlas en forma indistinta [CASTAN TOBEAS, HERNANDEZ GIL,
DIEZ-PICAZO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
El cumplimiento importa la realizacin del deberjurdico que pesa sobre el
deudor, la satisfaccin del inters del acreedor y la consiguiente liberacin del
obligado. 0, lo que es lo mismo, una plena y total actuacin de la relacin obli- ,
gatoria. Poco importa a tal fin la naturaleza de la prestacin que se paga. Sea
ella de dar, hacer o de no hacer, el acto que trasunta realizacin del plan o pro-
yecto de conducta comprometida es pago. Este es el criterio que indudable-
mente consagra nuestro Cdigo Civil, en cuanto determina que el pago " ... es
el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se tra-
te de una obligacin de hacer, ya de una de dar" (art. 725).
. Si bien la norma omite mencionar a las obligaciones de no hacer, es indu-
dable que tambin ellas pueden ser pagadas. La abstencin debida y cumpli-
da es tcnicamente pago. N o hay razn alguna que permita inferir lo contra-
rio. La omisin, de tal modo, es irrelevante, pues la referencia que contiene la
norma a las obligaciones de dar y de hacer es puramente ejemplificativa, yno
tiene por finalidad excluir a las obligaciones de no hacer, cuya esencia no di-
fiere mayormente de la que presentan las obligaciones de hacer. Tanto es as
que en el arto 790, inc. 5 del Cd .. Civil se hace referencia expresa al pago de
una obligacin de no hacer, lo que demuestra el aserto de la interpretacin
propiciada, que es compartida en forma prcticamente unnime por la doctri-
na nacional [LI.AMBIAS, BUSSO, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVAT, ALTERINI; AMEAL,
LOPEZ CABANA].
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 define al pago, en el arto 812, de mane-
1\ ra ms precisa: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestacin debida a fa-
~ vor del acreedor".
309. EL CUMPLIMIENTO COMO EFECTO O COMO MODO EXTINTIVO DE LAS
OBLIGACIONES. SU EMPLAZAMIENTO METODOLOGICO. - Nuestro Cdigo Civil,
como casi todos los de su poca, regul normativamente al pago dentro de los .
modos extintivos de las obligaciones (Libro Segundo, Seccin Primera, Ttu-
lo XV1, arto 725 y siguientes). .
Esta metodologa parte de considerar que el cumplimiento de la relacin
jurdica implica su desaparicin o extincin, y la perfecta consumacin de un
ciclo econmico y jurdico [BOFFI BOGGERO].
Sin embargo, un enfoque dogmtico y metodolgico ms realista conduce a
emplazar la verdadera dimensin del cumplimiento en una etapa previa a la
muerte del vnculo jurdico. Dicho momento no es otro que el de la dinlpica
C"STITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES
73
obligacional, en donde la idea de cumplimiento, de satisfaccin del inters del
acreedor, despliega un papel vital, a punto tal que es a partir de la falta de ese
cumplimiento que se abren los distintos mecanismos que el sistema confiere
al acreedor en procura de satisfacer su inters.
Como bien seala Cristbal Montes, "configurar el cumplimiento exclusi-
vamente como modo de extinguir el vnculo obligatorio es quedarse tan slo
con el resultado y no ver la importante faceta anterior de efecto de la obliga-
cin que el mismo entraa y que, junto al incumplimiento y ala proteccinju-
rdica del acreedor, comporta el cuadro completo de la eficacia de la relacin
jurdica obligatoria".
La teora del incumplimiento obligacional se desarrolla, precisamente, a
partir de la falta de cumplimiento, dato ste que impone emplazar el anlisis
del pago en una etapa previa, lo cual requiere de un estudio de la conducta del
deudor, que no se quede con el mero resultado de la extincin obligacional. Es
el criterio correcto, que adoptan los cdigos de Suiza e Italia.
. 310. EL CUMPLIiUIENTO COMO MODO ADECUADO PARA LA REALIZACION DE
LiS EXPECTATIVAS DE ACREEDOR Y DEUDOR. - Pagar es plasmar mediante he-
chos de uno u otro signo el plan prestacional exacto e ntegro que fue contem-
plado al tiempo de generarse la obligacin [CRISTOBAL MONTES].
El cumplimiento permite el desarrollo natural de la obligacin, conforme a
su destino: consume el vnculo jurdico, satisface el inters del acreedor y li-
bera al deudor, quien pone fin por esa va al estado de sujecin patrimonial al
que se encontraba temporariamente afectado [DIEZ-PICAZO].
El pago es, de tal modo, una conducta dirigida a obtener en plenitud la sa-
tisfaCCIn del mfers del acreedor [BTRANDEHEREDIA YCASTAtio,LARENZ]. Un
inters que, veremos ffi-sadeTirite, puede presentar distinta entidad, segn
la obligacin sea de medios o de resultado. En las primeras asume menor in-
tensidad que en las ltimas, en las que p a r ~ c e ligado de manera indisoluble
a la concrecin de un fin o resultado.
Cuando el deudor cumple el programa prestacional y satisface de tal modo
el inters del acreedor, opera la extincin como consecuencia lgica de dicha
actividad solutoria.
/ Puede que el acreedor obtenga satisfaccin de su inters sin la interven-
I cin del deudor, por ejemplo, a travs del llamado pago efectuado por un ter-
cero o mediante un subrogado, como la ejecucin forzosa.
En tal caso, si el inters del acreedor se realiza por medio de otras activida-
des diferentes de la actuacin del deber de prestacin, se habr actuado el fin
de la obligacin, pero no podr decirse que sta se haya cumplido. Cumplir es
74 RAIVION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
realizar de manera fiel y exacta el plan o proyecto de conducta comprometida
para satisfacer el inters del acreedor, lo cual supone, necesariamente, que el
ejecutor de dicho progTama sea el propio deudor. Conforme a esta perspecti-
va, mal puede considerarse que su presencia a la hora de cumplir es algo indi-
ferente, y que lo nico que deba ponderarse es si el acreedor ha visto o no sa-
tisfecho su inters. Por eso, junto a una calificada doctrina, entendemos que
slo puede hablarse de cumplimiento en sentido estricto cuando "el programa
obligacionalhaya tenido realizacin de idntica manera, en las rigurosas con-
diciones y por los mismos sujetos que se tomaron en cuenta a la hora de con-
formar aqul. N o parece, en consecuencia, que la exclusin de la participacin
del deudor y su reemplazo por la actuacin aj ena pueda considerarse como al-
go intrascendente que no rompe el esquema originario y respeta los trminos
del mismo" [CRISTOBAL MONTES, BARASSI, TRIGO REPRESAS].
La satisfaccin del inters del acreedor puede alcanzarse no slo travs
del cumplimiento especfico por el deudor, sino tambin por subrogados (v. gr.,
pago por tercero, ejecucin forzosa en forma especfica), en donde estaremos
en presencia de vas que constituyen meros equivalentes, o figuras asimila-
bles al pago, pero que no se identifican con ste.
Una hiptesis, por cierto excepcional, en queja que se hace abstraccin de
la satisfaccin del inters del acreedor, se presenta cuando el pago es recibido
por el acreedor aparente. En este caso, el deudor cumple con la conducta de.:
bida a favor de quien no es, en verdad, el acreedor real, sino, como su nombre
lo indica, uno aparente (infra, 320, c).
No obstante ello, bajo ciertas circunstancias, la ley asigna plena eficacia a
dicho pago, operando la extincin obligacional y la liberacin del deudor, pe-
se a que el verdadero acreedor no ha visto satisfecho de manera efectiva su in-
ters a travs de ese cumplimiento.
Al margen de esta situacin la regla general indica que si el inters del
acreedor y la conducta debida son el anverso y reverso de una misma mone-
da, el deudor no queda liberado en tanto no observe el plan prestacional y sa-
tisfaga, de tal modo, el inters del acreedor. Ambos datos son inescindibles,
por cuanto el inters del acreedor es determinado por la propia naturaleza y
entidad que tiene el plan o proyecto de conducta futura comprometida por el
deudor al tiempo de gestarse la obligacin.
311. FUNCION DEL R4.GO. - El pago cumple funciones econmicas y jur-
dicas de suma importancia. Sus proyecciones rebasan el plano meramente in-
dividual, y se proyectan tambin a lo social que se beneficia cuando la cadena
de pagos, sobre la que se asienta la economa, es fluida.
I:\STITUCIONES DE DERECHO PRIY.-illO - OBLIGACIONES
75
a) Fztncinjurdica. - Desde una perspectIva ,comprensIva
relacin obligatoria en su totalidad, el pago constituye el modo natural de rea-
lizacin de las expectativas de las partes: satisfaccin del acreedor, extincin
de la deuda y liberacin del deudor. A travs del cumplimiento, crdito y deu-
ti:! alcanzan plena realizacin.
As concebido, cumple entonces la funcin primordial de consumir o liqui-
dar el vnculo jurdico mediante la realizacin de la finalidad para la cual se
constituy [BUSSO, LLAMBIAS, VaN T1lR].
b) Funcin econmica. - El pago cumple tambin una relevante funcin
econmica como instrumento adecuado para la transformacin del patrimo-
nio, que en forma permanente renueva su contenido, a travs de crditos y
deudas. Cada deuda que se paga produce como efecto la eliminacin de un in-
grediente del pasivo, permitiendo de tal modo un equilibrio razonable y din-
;CO en la composicin del patrimonio, vital en ua economa moderna. Del
mismo modo, desde la perspectiva del acreedor, el pago supone el ingreso de
bienes a su patrimonio, lo cual permite renovar fluidamente el activo y aten-
der de tal modo el cumplimiento de otras obligaciones asumidas o canalizar
esos fondos ala produccin, al consumo o al ahorro, aspectos todos relevantes
desde una perspectiva tanto macro econmica como microeconmica.
312. NATURALEZA JURIDICA DEL PAGO (*). - Pocas cuestiones han sido
tan controvertidas como la naturalezajuridica del pago. Se ha formulado res-
pecto a ella una llamativa multiplicidad de enfoques, tanto en nuestro pas
como en el-eXtranjero, muchos de los cuales, frecuentemente, incurren en ex-
cesivas generalizaciones que pierden de vista un dato relevante: la naturale-
zajuridica del pago depende del entorno normativo dentro del cual se la for-
mule, por lo que puede ser inadecuado proyectar soluciones interpretativas
elaboradas en otrospases, a la luz de un marco legal distinto del nuestro.
Nos determinar cul es la naturaleza jurdica del pago en el
derecho argentino. La cuestin presenta gran importancia prctica, pues
(*) Bibliografa especial
BUERES, ALBERTO, J., La entrega de la cosa en los contratos reales, Abaco, Buenos Aires,
1977; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE y colaboradores, Repeticin del pago de lo que no se de-
be, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1981; CARNELUTTI, F'RANCESCO, Prava testimoniale del
pagalilento, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1922, 2" parte, p. 337; dem, UN egocio ju-
ridico, acto ilcito y acto debido", en Estudios de derecho procesal, trad. de Santiago Sents
Ejea, Buenos Aires, 1952, voL 1, p. 507; CATALA, NICOLE, La naturejuridique du
I
j 76

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
segn la posicin que se adopte variarn las consecuencias en aspectos de re-
i levancia, tales como la capacidad para efectuar y para recibir pagos, el ani-
mus solvendi y la prueba del pago.
1 Previo a ingresar al anlisis de las distintas teoras, es importante efec-
1 tuar algunas consideraciones a fin de evitar equvocos. En la terminologa
f utilizada en Europa, principalmente en Alemania, Francia, Espaa e Italia, .
I la locucin "acto jurdico" equivale a lo que nosotros consideramos "hecho ju-
d rdico" (art. 896), en tanto que se emplea el giro "negocio jurdico" para desig-
nar a los actos jurdicos que contempla nuestro arto 944.
1
:.. Cuando buena parte de los autores europeos dice que el pago es un acto ju-
rdico, est, en verdad, sealando que constituye un mero "hecho jurdico" en
nuestra terminologa, y no lo que para nosotros es un acto jurdico propia-
[ mente dicho, que ellos denominan, insistimos, "negociojurdico".
I
ji
l'
a) El pago es un hechojuridico. - Conforme a una primera posicin, am-
pliamente mayoritaria en Espaa, Italia y Alemania y que tambinha alcan-
zado repercusin en Argentina, el pago es un hecho jurdico [CRISTOBAL MON-
TES, BELTRAN DE HEREDlA Y CASTAiVO, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, ESTEVILL, PUIG
BRUTAU, CATALA, GlORGlANNI, BETTI,NicOLO, TRIMARCHI, BARASSI,LARENZ, VONTUHR,
SALAS, TRIGO REPRESAS,PALMERO]. El pago es un hecho jurdico yno un acto o ne-
gocio jurdico, "por cuanto la produccin de sus efectos propios no requiere ni
payament, Librairie Gnrale de Droit etJurisprudence, Paris, 1961; CRISTOBALMONTES,
ANGEL, El pa"go o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVILL, Lms
P., El pago, Bosch, Barcelona,.1986; ETKIN, ALBERTO M., Locacin de servicios; prueba del .
pago, JA, 57-580; dem, voz "Pago", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, t.
XXI, p: 368; GALLI, ENRIQUEV., Nizturalezajurdica y prueba del pago, en "Anales de la Fa-
cultadde Ciencias Jurdicas y Sociales de la Plata", 1941, t. XII, 2' parte, p. 260; GIORGlAN-
NI, MICHELE, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1939, vol. IX, p.
414; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.) -E. A Zannoni (coord.), comentario a los arts.
724 a 739, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3; NEPPI, VICTOR, Naturalezajurdica del pago,
LL, 33-485; NICOLO, ROSARIO, voz "Adempimento", en Enciclopedia del Diritto Giuffre
Editare, Milano, 1958; ORGAZ, ALFREDO, "El pago y el acto juridico", en Estudios' de dere-
cho civil, Tea, BuenosAires, 1948; PALMERO, JUAN C.,El cumplimiento por tercero, Depal-
ma, Buenos Aires, 1973; P ARELLADA, CARLOS A, en Cdigo civil y normas complementa-
rias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. L Highton (coord.), co-
mentario a los arts. 724 a 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SALAS, ACDEEL E.,
La naturalezajurdicadel pago, JA, 1950-I,secc. doctrina, p. 26; SCUTTO, CARMELo,Sulla
naturajuridica del pagamento, en "Rivista di Diritto Commerciale", Milano, 1 'par-
te, p. 353; ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligacin, Astrea, Buenos Aires, 1996.
r0iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
77
que la actividad del deudor sea voluntaria (animus prestandiJ, ni calificada
por su destino e? eLp!l:go del
deudor Y su adecuaclOn objetIva a los termmos delcontenido de la obligacin"
-_.. . - ,r---- _ ... - - -_. __ .. _.- . . --.--
(fRICO REPRESAS). .
Conviene recordar que los los de hechos
que, una
conforme a las previsiones normativas. Entre esos efectos, puede incluirse la
extincin d WiilrEJac-(nobIigaClona:fpreexistente, tallo que sucedera con
el pago. Dichos efectos se producen con total prescindencia de que la conse-
cuenciajurdica haya sido querida o procurada por el agente, a diferencia de
lo que sucede en materia de actos o negocios jurdicos, en donde existe una de-
claracin de voluntad dirigida a la produccin de un efecto jurdico. Lo decisi-
vo en estos ltimos es la correspondencia entre la voluntad y esos efectos, que
se producen en tanto y en cuanto han sido queridos por el otorgante de confor-
midad con el ordenamiento jurdico.
Por tratarse de un hecho jurdico, el pago o cumplimiento producira los
efectos que el ordenamiento positivo le asigna, no quedando su resultado al
arbitrio de ninguna de las partes intervinientes [ESTIVILL]. Seran irrelevan-
tes los requisitos de la capacidad del soluens y el llamado animus solvendi o
causal final del pago. Conforme a este criterio, el pago efectuado directamen-
te por un incapaz sera vlido cuando exista adecuacin objetiva entre lo de-
bido y lo cumplido por ste, nico presupuesto de hecho tenido en cuenta por
el ordenamiento jurdico para configurar al pago y asignarle el efecto extinti-
. va por l previsto.
No sera necesaria la presencia del llamado animus solvendi o causa final
del pago, ya que con o sin l los efectos seran siempre los mismos: extincin
de la
b) El pago como actojUridiC/- Conforme a otro enfoque, que prevalece
e? la doctrina nacional, es o negocio jurdico, un acto volunta-
nO,lcito, que tiene por finalidad inmediata extinguir una obligacin -arto
944, Cd. Civil- [LLAMBlAS, BUSSO, BORDA, ORGAZ,ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABA-
. NA, SAL VAT, LAFAILLE, GIORGI, WINDSCHEID, BARBERO]. Se presupone, de tal modo,
la necesidad de capacidad en el deudor que paga y, fundamentalmente, la pre-
(animus soluendi) en el acto de cumplimiento, aspecls
sobre los quenabrems-devolv-eI-"nls-cidelante.
El Proyecto de 1998 se inclina decididamente por estas ideas, al disponer
813 que: "Se aplican al pago las reglas de los actos jurdicos, con su-
. JeclOn a las disposiciones de esta seccin".
Dentro de esta corriente, empero, se advierten posiciones diferentes.
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78 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Sostienen algunos que el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere,
consecuentemente, de la presencia de dos voluntades para su configuracin:
la del solvens que efecta el pago y la del accipiens, que lo recibe. Afirman
otros que el pago es un acto jurdico unilateral, que slo necesita de la volun-
tad del deudor, asignando un valor secundario, irrelevante, a la del acreedor,
cuando ste deba prestar los actos de cooperacin necesarios para tal fin. No
faltan quienes entienden que el acto jurdico puede ser unilateral o bilateral,
segn los casos. Dentro de quienes proclaman el carcter de acto jurdico bi-
lateral del pago (en forma generalizada o para certos supuestos), tambin
advertimos algunas discrepancias, pues en tanto para algunos tendra natu-
raleza contractual, para la mayora no asumira tal carcter.
1. El pago como acto jurdico bilateral. - Los partidarios de esta posicin
sostienen que-el pago--esuncloJUiiruco bilateral, ya que requiere para su
configtl!acin del encuentro de dos voluntades y de dos declaraciones de vo-
luntad, las-de soluens y accipiris [BUSSO, GRECO, DE GASPERiJioRELLO, COMPAG-
NUCCI DE CASO]. Tan relevante es la voluntad del acreedor que si ste se nega-. __
ra a recibirlo, el deudor estalia legitimado para consignar judicialmente pa-
ra liberarse. El pago por consignacin acta en tal caso como un sucedneo
del pago y ello sera la mejor prueba de la relevancia de la voluntad del acree-
dor, a la que no cabra asignar un papel meramente secundario.
Se controvierte, entre los partidarios de esta doctrina, si el pago, como ac-
to jurdico pretendidamente bilateral, es o no un contrato. La cuestin tiene
indudable inters prctico, pues segn se acepte o no la tesis contractualista,
resultarn o no aplicableslas disposiciones del Cdigo que regulan la prueba
de los contratos (art. 1193, Cd. Civil).
:- La tesis contractualista asigna a la nocin "contrato" un sentido ilinplio,
! comprensivo de todo acuerdo destinado a producir un efecto jurdico entre las
! partes, en este caso, extintivo. En el pago habra un acuerdo contractual ges-
"tado con la finalidad de desatar un vnculo preexistente; en otras palabras, un
contrato de cumplimiento, en el que apareceran el ofrecimiento de la presta-
cin debida que el deudor realiza y su aceptacin por parte del acreedor [DE
RUGGIERO, ENNECCERUS, MOSSET ITURRASPE, LOPEZ DE ZA VALIA, SPOTA, ETKIN, IMAZ].
Se pone el acento en la cooperacin que debe prestar el acreedor para que
el pago se lleve a, cabo y se entiende que ello supone capacidad de negociacin
por parte de ste y voluntad de extinguir la obligacin.
f La tesis contractualista del pago ha sido objeto de crticas:
\ 1. En el ~ o n t r a t o las partes tienen libertad para determinar el contenido
~ negocIal y sus efectos; en el pago, en cambio, carecen de esa libertad y
:-;:3TITUCJONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
79
.-----
se encuentran constreidas a cumplir la obligacin tal como ha sido
pactada. La libertad de las partes de cumplir o no cumplir, de recibir o
no recibir la prestacin es puramente formal, pues para que su conduc-
ta sea ajustada a derecho debe adecuarse a los trminos de la obligacin
preexistente. Esto marca una diferencia perceptible entre pago y con-
trato: quien no contrata, no incurre en responsabilidad alguna; en cam-
bio, quien no paga, o quien no recibe el pago, asume las consecuencias
ele un proceder antijurdico.
:2. Configurar la actuacin solutoria del deudor y la recepcin de la pres-
tacin por el acreedor como un contrato es equivocado, por cuanto el pa-
go puede realizarse con plena eficacia liberatoria para el solvens, sin
participacin del acreedor, con ignorancia de ste o aun contra su vo-
luntad. Tanto es as que, inclusive, es vlido el pago hecho a un tercero
en la medida en que se hubiere convertido en utilidad del acreedor.
:3. En numerosas obligaciones de hacer y de no hacer no se requiere la pre-
sencia del acreedor para que opere su cumplimiento.
-l. La tesis contractualista del pago conduce a un grave inconveniente
prctico: proyectar a esta institucin las limitaciones probatorias que
emergen del arto 1193 [PARELLADA, BUSTAilfANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS,
LOPEZ CABANA].
----------
5. La exigencia de que acreedor y deudor se pongan de acuerdo para que
opere el efecto solutorio conduce a situaciones de "clara irracionalidad
y evidente injusticia" [CRISTOBAL MONTES], y resulta contraria a la din-
mica obligacional que caracteriza nuestro ,mpo. .
6. Una cosa es que en ciertos casos, para que el pago tenga lugar, pueda
ser menester la presencia del acreedor, y otra, diferente, es que dicha
intervencin deba ser asimilada a la ac.eptacin contractual. L recep-
cin del pago en modo alguno puede ser equiparada a una declaracin
de voluntad de aceptacin, ni la presencia activa del acreedor puede
conducir a la conclusin exagerada de que ha tenido lugar el peIfeccio-
na miento del contrato. .
Una variante de esta tesis la sostiene Hemndez Gil, quien entiende que,
si bien el cumplimiento no es en s mismo un negocio jurdico, puede llegar a
serlo cuando la prestacin consiste en la realizacin, precisamente, de unne-
gocio jurdico, como es el caso del contrato preliminar o precontrato, cuyo ob-
jeto es, precisamente,la conclusi6n de un nuevo contrato.
1-
80
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
2. El pago como acto jurdico "unilateral". - La doctrina mayoritaria en
nuestro pas, de la que participamos, considera que el pago es unactojurdi-
ca unilateral. En el pago no se precisa ms que una parte, la que ejecuta la
obligacin mediante er cumplir.leIloadecuad(j-de la prestacin debida.
El deudor no solo tIene el QeDer de curiiiiTT, sino tambin el de ha-
cerlo, y de liberarse de esta obligacin, a punto tal que si el acreedor no pres"
ta su cooperacin, cuando ella sea menester, el deudor puede acudir a la va
del pago por consignacin para superar dicha renuencia. Ello pone en eviden-
cia el carcter meramente pasivo que desempea el acreedor inclusive en las
obligaciones que requieren de su cooperacin para el cumplimiento [LLAM-
BIAS, BORDA,A. ALTERlNI, ORGAZ, LAFAILLE, SALVAT, WAYAR,MESSlNEO, BARBERO).
En las obligaciones en las que resulta necesaria la cooperacin del acree-
dor para que el deudor pueda cumplir, no se quiere significar que tal asenti- .
miento constituya un elemento integrativo del pago, como errneamente lo .
sostiene la tesis del acto jurdico bilateral. Dicha actitud se orienta, simple-.
mente, a facilitar el fluido ejercicio del derecho de cumplir del deudor, ..
do fin de tal modo al ciclo obligacional.
As concebido, el pago "slo es obra del deudor, siendo incomllUtable la vo-
luntad del creedor, precisada a plegarse y conformarse a la iniciativa de
aqul" [UAMBIAS). En tal sentido se ha indicado: "El pago es un acto jurdico
unilateral, pues la conformidad o disconformidad del acreedor es indiferente
si el deudor pag lo que se oblig a pagar" (CNCom., Sala A, 27/6/80 ,LL, 1981-
A-102;JA,1980-1-38).
3. El pago como acto jurdico unilateral o bilateral, segn los casos. - Pa-
ra otra corriente, el carcter unilateral o bilateral del pago, como acto jurdi-
co, depende del tipo obligacional de que se trate. En tanto en algunos casos se-
ra unilateral, en otros, eri cambio,-resultara bilateral por requerirse necesa-
riamente la cooperacin del acreedor, a la que no se asigna un rol meramente
pasivo [MOISSET DE ESPANES, NEPPI).
El pago es un acto jurdico unilateral cuando la colaboracin o cooperacin
del acreedor resulta irrelevante, tanto para que el deudor pueda desplegar la
conducta debida como para que el acreedor satisfaga su inters. Tallo que su-
cede en el campo de algunas obligaciones de hacer, que pueden ser cumplidas.
con total prescindencia de la voluntad y de la cooperacin del acreedor.
En otras, en cambio, particularmente en las obligaciones de dar siempre
sera necesaria la colaboracin del accipiens y, por ende, en esos casos el pago
sera un acto jurdico bilateral. Cuando se trata de una obligacin de dar, el ..
pago consistira en hacer tradicin de la cosa debida y esa tradicin resulta-
ra inequvocamente considerada por nuestro Cdigo como un acto jurdico .1.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
81
-----
bil:1teral: " ... Habr tradicin -dice el arto 2377-, cuando una de las partes
entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese".
Se ha observado a esta posicin que el pago tiene carcter nico, por lo que
mal podra presentar una naturaleza jurdica dual. All donde hay dos natu-
ralezas jurdicas distintas, hay dos realidades diferentes hLAMBIAS, ALTER/NI,
LOPEZ CABANA, AMEAL).
c) Teoras eclcticas. - Segn otra perspectiva, la naturaleza jurdica
del pago flucta entre el acto y el hecho jurdico, dependiendo del tIpo de
<Tuciriun'particlar-;iencuadJ-amienfoen una u otra categora TBOFFI BOe-
coiiioJiARTINE:ARRANZA;:-' .--.. - -----.-..... ------- --
Para Bustamante Alsina la naturaleza jurdica del pago es proteica: En las
de hacer y no hacer se tratara de hechos jurdicos voluntarios o involunta-
rios; en cambio, en las de dar estaramos ante un verdadero acto jurdico. La
enorme diversidad de prestaciones imposibilitara que el cumplimiento de
las mismas pueda quedar encasillado estrictamente en una u otra situacin.
d) La doctrina del acto debido. - Reconoce su gnesis en un ilustre pro-
cesalista italiano, que tambIn brill en el campo del derecho civil y comer-
cial: Francesco
El andamiaje dogmtico sobre el cual asent su tesis parte de un frecho in-
novador: consIderar-que, Junto a los actos hclfos e ilCiti'8,eXlste unaTercer ca-
por aquellos ordenados por la Iey,ei1'-razo'n
de lo cual el ejecutor no tiene la libertad para realizarlos o no reahza:r'los.
----------- /
En base a esta estructura propuso reemplazar la tradclOnal claSicacin
de los actos volunfnos(aenominados "actosjurccos" en la dogmtica italia-
na) actos deowos y actos primeros son ca-
como actos segundos como ordenados y los terce-
" "
En el negocio jurdico el sujeto acta con absoluta libertad no slo psicol-
gica sino tani.olnJundica-:-EI"acto es elresltadci-des libre actuar. El acto il-
cito es un acto no libre, por:gu.. el proceder no de
su voluntad, sino que es impuesto :gor el ordenamiento jurdico.
Finalmente, el acto-dbido iltegTaesta ltima categri'a: de actos volunta-
dellbertad'para dejar de cum-
plIr, pues en tal caso sufre las sanciones que eforaenaiiento JuriClico dispo-
ne. Erpago pertenece a8StaUItilli."especle:eraeuoroeslibre de cumplir o
uejar de hacerlo, sino que est obligado a ello por mandato legal. Al no tener
el solvens libertad para decidir su ejecucin o no, resulta ser un acto debido.
6 - OBLIGACIONES 2
82 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
La doctrina del acto debido ha recibido importantes adhesiones tanto en
nuestro pas como en el extranjero (STOLFI, FERRARA, ALBALADEJO, GALU, COM-
PAGNUCCI DE CASO, ZANNONJ. Se ha observado ltimamente que la teora de
Carnelutti fue formulada para explicar la funcin del pago, antes que su es-
tructura. "As como la ilicitud de unhecho o de un acto -suantijuridicidad-
se califica independientemente de su voluntariedad, el acto debido debe, tam-
bin, calificarse como tal ms all del anlisis estructural del acto voluntario.
El acto debido se define, en suma, por su juridicidad, por constituir un obrar
conforme al deber jurdico, aunque est ausente en l-por hiptesis-la vo-
luntad del agente. Esto explica por qu es vlido el pago realizado por el inca-
paz, o constituye pago la abstencin debida por parte de quien ignora incluso
la existencia de la obligacinde no hacer; del mismo modo, a la inversa, es an-
tijurdico el dao involuntario, aunque no sea imputado a su autor. Dicho de
otro modo: as como priva la idea de antijuridicidad objetiva, debe trascender
la idea de juridicidad tambin objetiva, como conformidad del comportamien-
to al deber jurdico" (UlvWONI). De tal modo, el pago, considerado como acto de-
bido, se desvincula totalmente de la voluntariedad del agente y es captado ex-
clusivamente como contenido del cumplimiento de la obligacin, en procura
de satisfacer el inters del acreedor.
Se ha criticado a esta construccin por ser estructuralmente ajena a nues-
tro sistema (ORGAZ), e inconsistente para dar una respuesta a la naturaleza
jurdica del pago (LLAMBIAS). Es incorrecto hablar de falta de libertad en el pa- .
go, dado que, si ello fuera as,eonforme lo prescrito por el arto 900 del Cd. Ci-
vil el pago tampoco sera un acto voluntario. El estado de presin psicolgica
bajo el que se encuentra el deudor no es incompatible con la idea de ato jur-
dico, ni idneo por s propio para eliminar la libertad que es presupuesto del
acto voluntario [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO}.
313. ELEMENTOS DEL PAGO. - Para que exista pago es necesario que
concurran los siguientes elementos: obligacin preexistente, sujetos del pa-
go, objeto, y causa final (anmus solvend).
"f- a) Existencia de una obligacin preexistente. - Es menester que haya
una obligacin preexistente, que sirva de antecedente al pago y cuya extin-
cin se obtenga a travs de ste. El pago presupone, de tal modo, algo que se
paga, cuya existencia debe, lgicamente, ser un presupuesto previo indispen-
sable. El Cdigo de Francia expresamente determina dicha exigencia en su
arto 1235, al disponer que "todo pago supone una deuda preexistente". Nues-
tro Cdigo, en cambio, no contiene un dispositivo similar, aunque admite la
L,>STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
83
misma solucin al permitir la repeticin de lo pagado sin causa, uno de cuyos
,;upuestos es, sin duda, la ausencia de una obligacin preexistente (art. 793).
Algunos autores se refieren a este requisito utilizando la denominacin
"causa fuente" del pago. Creemos que tal expresin es incorrecta, porque el
pago es un acto jurdico y, como tal, no requiere, por definicin (arg. art. 944)
de ninguna causa que le sirva de fuente. La exigencia de una obligacin pree-
xistente no es, de tal modo, causa fuente del pago, ni en puridad de concepto
un requisito, sino lmpresupuesto del mismo, ya que slo puede hablarse tc-
nicamente de pago, cuando previamente exista algo que deba ser cumplido.
b) Sujetos. - Los sujetos del pago son el solvens y el accipiens.
1. Solvens es el sujeto activo del pago, quien se encuentra legitimado para
satisfacer la obligacin. Por lo general, es el propio deudor (art. 726),
aunque nada impide que dicha actividad ser desplegada en cier-
tas ocasiones por un tercero (arts. 726 a 728J\En este ltimo supuesto,
sin embargo, no estaremos en presencia de un pago en sentido estricto,
conforme habremos de desarrollarlo infra, 314, b).
2. Accipiens es el sujeto pasivo del pago, o sea, quien lo recibe. Ordinaria-
mente se trata del acreedor, aunque en casos de excepcin puede serlo
quien no reviste dicho carcter (v. gr., acreedor aparente, adjectus solu-
tionis gratia, etctera).
Conforme habremos de verlo ms adelante, la regularidad del cumpli-
miento presupone la exigencia de capacidad y legitimacin en la persona que
efecta el pago y en quien la recibe.
c) Objeto. - El objeto del pago coincide con el de la prestacin adeudada.
El solvens debe satisfacer el inters delac'reedor realizando de manera exac-
ta la condeta proyectada, tafO lesdeuna-perspectva cualitativa como
satlsfac-C -se-8J.canzaa travs de iapro-
pia conducta del deudor. Sin embargo, la ley permite que en ciertas circuns-
tancias pueda ella operar sin que medie dicha actividad, tallo que sucede, por
ejemplo, cuando opera el cumplimiento forzoso o cuando la prestacin es eje-
cutada por un tercero.
Hay pago en tales supuestos? El tema no est desprovisto de inters, por
cuanto, segn sea la respuesta que se brinde, podr el deudor pretender, en
las obligaciones bilaterales, el cumplimiento de la otra parte o articular pre-
tensiones que requieren necesariamente del previo cumplimiento. Cabe, en
. tal caso, distinguir segn esa satisfaccin del acreedor se haya realizado por
I
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I
84 R.M;ION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
cuenta del deudor o porun concepto o ttulo ajeno al obligado. Cuando la pres-
tacin es ejecutada por otro, por cuenta del deudor, ste podr pretender la
contraprestacin, sin perjuicio de sus relaciones con el tercero qu pag la
deuda ajena. Con mayor razn cuando haya operado la ejecucin forzada so-
bre el propio patrimonio del deudor, en cuyo caso la prestacin ha sido satis-
fecha directamente por ste, aunque de manera no espontnea.
Si, en cambio, la satisfaccin del acreedor proviene de causas ajenas al
deudor (v. gr., el acreedor obtiene por otro ttulo y sin intervencin del deudor
la cosa que le era debida -herencia, legado o donacin de un tercero o por un
hecho de la naturaleza-), no existe tal satisfaccin del crdito y el acreedor
no debe al deudor la contraprestacin prometida.
d) Causa {in. El "animus solvendi". - Quienes, como nosotros, conside-
ran que el pago es Un acto jurdico, exigen tambin la presencia de la causa fi-
nal, tambin denominada en esta matena(nimussolvendi. Prescinden, en
cambio; de-eStereqU1slto lo-s-i;artidarios deTadoctrina 'del hecl}o jurdico.
La finalidad peiseg:\da '.---travs-del"illismo es eXtinguir una obligacin
mediante la realizacin delplan o proyecto de conducta comprometido.
El animus solvendi puede presentar distintas modalidades o variantes,
que fiiinen incidencia para suprimir algunos efeftQ!3_cilJe oLd.manamente el
pag6produce. Tallo'que sucede, por ejemplo, con el pago bajo protesta, en don-
de el solvens paga para -evitar los mayoresionvenIntes guela falta de pa-
gop-odaacarre-Tle, pero defaconstancia lo hace contra su voluntad,
fOrzado por las crrcunsta:ilcas-yres ervando la facultad de discutir la existen-
CIa o la validez de la oEligacnUlterforiiieiife y de repetir efpago; o el pa-
go con la o confirmacin
de deuda. Se trata de un supuesto similar al anterior, en el cual elsolvens efec-
ta el pago dejando expresa constancia de que el mismo no importareconoci-
miento (art. 721) o confirmacin tcita de la deuda (arg. arto 1063), Y s'e reser-
va el derecho de discutir ulteriormente las cuestiones atinentes a la obliga-
cin y al pago efectuado.
314. LEGITIMACION ACTIVA. - Dispone el arto 726 del Cd. ivil que:
"Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser te-
mdos como personas mcapaces, y todos los que te..ngan a]iUnnters en el cum-
plimiento de la obligacin". .
De esta norma, interpretada armnicamente con los arts. 727 y 728 del
Cd. Civil se desprenden las grandes categoras de legitimados en ma-
teria de cumplimiento: el deudory los terceros (interesados yno interesados).
I:--iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
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-
El deudor tiene el derecho de pagar (ius solvendi) y tambin el deber de ha-
cerlo. De all que se haya dicho, con razn, que "la legitimacin del deudor pa-
ra pagar no puede ser discutida" [DIEZ-PICAZO].
Este derecho a pagar que tiene el deudor puede ser explicado con cierta fa-
cilidad si tenemos en cuenta que sobre l pesa un deber correlativo de cumpli-
miento jurdicamente exigible por el acreedor [HERNANDEZ GIL].
El derecho a pagar es el anverso de una misma situacin en la que encon-
tramos del otro lado el deber de cumplir la prestacin asumida.
La nocin estricta de cumplimiento gira, de tal modo, en tomo de laperso-
na del deudor, que es quien primariamente est afectado por el vnculo jur-
dico y es la persona que debe realizar la conducta prestacional a fin de que el
pago se materialice. Sin embargo, el deudor ostenta la legitimacin ac-
tiva en materia de pago.
La ley la reconoce tambin a los terceros que tengan algn inters en el
cumplimiento de la obligacin (art. 726), en clara referencia a la categora del
tercero interesado; yms an, a otra categora, que slo puede ser definida por
exclusin: el tercero no interesado (arg. arts. 728,729,768, inc. 3 y eoncs.).
En tanto el deudor debe pagar, los terceros (interesados o no interesados)
pueden hacerlo, pero no estn compelidos a ello por deber jUrdco algllo. Ello
marca entonces una clara diferencrii-entreanbas'categoras de regtimados
activos para el pago.
Una calificada entiende que debe formularse una diferenciacin

que aqullos, al igual que el deudor, y a diferencia de stos, tienen elllama-do
us sozue;uu:eraerecho de pagar. Y gue ende, ejerCtarlo, contra
la voluntad del deudor, o del acreedor, o de ambos a la vez; y ante_la
del accipiens, acudir a la va de pago por consignacin. Los terceros no intere-
sados, en cambIO, careceran de ese ius solvendi, yno podrianejecutar la pres-
faCrlCOIiiO terceros, SIllO en aqueITossu:peStf)seillos-qiie racreedorvolUn-
t,anamente la reCIba. Ona evetual negativa de este ltimo no legitimara el
pago por consignacin por la mentada carencia de ius solvenrji [ILAMBIAS, AL-
TERlNl, MLEAL, LOPEZ CABANA, VAILESPINos}.
Conforme a otra posicin, ms amplia, la diferencia entre terceros intere-
sados y no interesados no asumira tamaa dimensin, y tendra un alcance
sensiblemente ms limitado.
Tanto el tercero interesado como el no interesado podran pagar contra la
voluntad del acreedor o del deudor y, en caso de negativa a recibir el pago, con-
signar judicialmente. La nica diferencia estribara en que el tercero no inte-
resado no podra pagar contra la voluntad conjunta de acreedor ydeudor, a di-
86
RAMON D_ PIZARRO - CARLOS G_ V ALLESPINOS
ferencia del tercero interesado que s estara legitimado para hacerlo [TRIGO
REPRESAS, GALLI, SALAS, BORDA, PIZARROl-
a) El deudor. - El deudor es quien tiene el derecho y el deber de pagar es-
pontnea y apropiadamentemiefias elVriculo"JuridIco subsista.
"El pago; por-atraparte, puede"tan'ibin ser "ie"liiadcj;ltraVesde un repre-
?_entante.Lsiempre que el deber prestacional no haya sido concebIdo
personae. Lo expresado anteriormente comprende tanto la representacin le-
gal cuanto la voluntaria.
En el primer supuesto, a travs de ella se suple la incapacidad de hecho del
deudor y la imposibilidad de ejercitar por s los actos de la vida civil.
En la representacin voluntaria, en cambio, el deudor es una persona que
tiene plena capacidad de hecho para efectuar el pago, pero acude a un tercero
para que en su nombre y representacin lo realice. En tal caso, el pago es v-
lido en la medida en que el inters del acreedor se vea plenamente satisfecho
como si hubiera sido efectuado por el propio solvens.
. Slo le estar vedado pagar sin un poder especial cuando los pagos no seim
los actos comunes de administracin (art. 1881, inc. 10, Cd. Civil) o cuando
mediare mandato tcito en sentido contrario (art. 1886, Cd. Civil).
Para que el pago del representante sea vlido deben concurrir todas las cir-
cunstancias del pago a cargo del deudor. Si lo efectuase de otra manera, el ac-
cipiens estar habilitado para rechazarlo. Desde el punto de vista del acci-
piens poco interesa si el representante del deudor tiene representacin sufi-
ciente para efectuar el pago, pues si el representante no tiene capacidad sufi-
ciente queda equiparado al tercero que paga una deuda ajena. Por otra parte,
requisito de la capacidad del mandatario ha sido puesto para regular exclu-
SIvamente las relaciones entre mandante (deudor) y mandatario (pagador),
razn por la cual el accipiens jams podra invocarla [WAYAR].
Habiendo pluralidad de deudores, el pago debe efectuarse siguiendo las
reglas sealadas al tiempo de tratar las obligaciones simplemente mancomu-
nadas y solidarias, divisibles e indivisibles. Si la obligacin es simplemente
mancomunada, de objeto divisible, cada codeudor slo tiene el deber de pagar
al acreedor la parte que le corresponde en la deuda, como consecuencia del
fraccionamiento.
Si, en cambio, se trata de una obligacin simplemente mancomunada de
objeto indivisible, o solidaria, todos los deudores estn obligados a cumplir en
forma ntegra la prestacin. En caso de muerte del deudor, la obligacin se
transmite a sus herederos, en la proporcin de su respectivo haber heredita-
rio (arts. 1195,3417,3485 Y concs.).
l:\STITUCIONES DE DERECHO PRrV.illO - OBLIGACIONES
87
b) Terceros (*). Si bien la relacin jurdica obligatoria produce efectos
entre deudor y acreedor, nada obsta a que en determinadas circunstancias
puedan inmiscuirse en la vida obligacional sujetos que, sin ser partes, asu-
men el rol de solvens o de sujeto activo del pago, ejecutan la prestacin debida
por el deudor y satisfacen, de tal modo, el inters del acreedor, a quien desin-
teresan. Tales sujetos son denominados "terceros". El concepto de tercero se
infiere por negacin: son terceros aquellos que no son parte en la obligacin; o
sea, los que no se encuentran situaaos en el polo actIVO o paSIVO de la relaCIn.
-u-les son las razones que Justllcan la legItImaCIn actIva de un tercero
para ejecutar un determinado plan prestacional que pesa El tema
es opinable y ha dado lugar a diversos criterios.
Algunos la explican atendiendo a que lo verdaderamente relevante enma-
teIia sera qu se paga y no tanto quiirt es elquepaga[wAILLE].
Otros, en cambio, con particularreferencia al tercero interesado, buscan el
fundamento en la doctrina del abuso del derecho (art. 1071). Sera abusivo por
parte del deudor o del acreedor iffipedll- que un tercer(Jinteresado, que puede
- peIjuaicarsecc)n"el incumplimiento de la pueda, el1Q,--
t isfacereEnters del acredor y peIjuicio mayor [LLAMB/AS]. Tallo
qlle sucede, por ejemplo, con aquf que-constituy una garanta real sobre un
bien propio, para garantizar una deuda ajena. Es evidente que si la deuda no
paga, l soportar la ejecucin hipotecaria, con evidente peIjuicio. Dentro
de ese esquema, sera abusivo negarle el derecho de cumplir.
De acuerdo a otraspe-rspedivas---oIDconi"pables con las anteriores-:-
jugara aqu el inters social que existe en que las obligaciones se cumplan,
("') Bibliografa especial
BELTRAN DE HEREDIA y C.-\STA,'iO, JosE,El cumplimiento de las obligaciones, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1956; BORREL SOLER, AI'frONIO, Cumplimiento, incumplimien
to y extincin de las obligaciones contractuales, Bosch, Barcelona, 1954; CANNATA, C. A,
"L'adempimento delle obbligazioni", en Trattato di diritto privado, P. Rescigno (clir.l, t. 9,
Utet, Torino, 1984; COLOlVIBRES GARc\IEXDIA, IGNACIO, El pago por tercero, Plus mtra, Bue-
nos Aires, 1971; CRISTOBAL MONTES, A'iGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones,
Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVlLL, LUIS P., El pago, Bosch, Barcelona, 1986; HERNANDEZ
l\IORENO, ALFONSO, El pago del tercero, Bosch, 1983; LOPEZ CABAL'IA, ROBERTO M., en Cdi-
go Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.)
. E.A Zannoni (coord.), comentario a los arts. 724 a 739, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3;
PALMERO, JUAL'I C., El cumplimiento por tercero, Depalma, Buenos Aires, 1973; PARELLA-
DA, CARLOS A, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurispru-
dencial, A J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), coment.ario a los arts. 724 a 754, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SAL-\S, ACDEEL E., Pago por terceros, JA, 1942-IV-150.
l
88
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
cuya proyeccin micro econmica y macroeconmica es actualmente indiscu-
tible [TRIGO REPRESAS, GALu).
Nosotros creemos que los tres criterios anteriormente indicados son com-
patibles entre s, y pueden, amalgamados, dar una explicacin sensata a este
fenmeno. La ejecucin de la prestacin porun tercero encuentra explicacin
desde un punto de vista prctico, pues facilita la realizacin del inters que,
pone en juego el vnculo jurdico. Conforme a este enfoque, si el cumplimien-
to es la satisfaccin del inters del acreedor y se alcanza a travs de una pres-
tacin objetiva, poco importa quien sea elsolvens, si el deudor o un tercero. Lo
relevante es alcanzar la satisfaccin del inters del acreedor, cualquiera sea
la va seguida para obtenerlo [LACRUZ BERDEJO, CRISTOBAL MONTES). Lo expre-
sado guarda plena armona con el dinamismo que caracteriza a la actividad
econmica de nuestro tiempo, al ya la obligacin en s misma.
1. El principio y la excepcin. - La regla general que viene del derecho ro-
mano -Digesto, Lib. 46, Tt. 3, 1. 52; Institutas 3, 29 pr.-yque todava pre-
domina largamente en el derecho moderno determina asimismo que "salvo.
que la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hayan contempla-
do de manera especfica en el momento de generar la obligacin, en cuyo caso
no puede obviarse el actuar personalsimo del obligado, lo que la ley coloca en
primer plano es la conveniencia de que el programa prestacional tenga veri-
ficacin con indiferencia de quines sean los concretos sujetos implicados en
el mismo" [CRISTOBAL MONTES).
Dicho criterio aparece claramente reflejado en los arts. 729 y 730 del Cd.
Civil. El primero dispone que: "El acreedor est obligado a aceptar el pago he-
cho por un tercero, ya pagando a nombre propio, ya a nombre del deudor;pero
no estar obligado a subrogar en su lugar al que hiciere el pago". El principio
reconoce una lgica excepcin, prevista asimismo en el segundo: "Si la obliga-
cin fuere de hacer, el acreedor no est obligado a recibir el pago de la presta-
cin por el hecho o servicio de un tercero, si hubiese inters en que sea ejecuta-
do por el mismo deudor".
El acreedor no puede, en principio, rehusar el pago hecho porun tercero ba-
jo pena de incurrir en mora creditoris. El rechazo, en cambio, es vlido si el
cumplimiento del tercero contrara un inters suyo, tallo que sucede cuando
se trata de prestaciones intuitu personae, en donde ste slo encuentra efec-
tiva satisfaccin cuando la prestacion es ejecutada por el propio obligado [ES-
PIN CANOVAS, LACRUZ BERDEJO, CRISTOBAL MONTES]. En tal supuesto, el cumpli-
miento por otra persona no constituira un pago, ya que se estara realizando
una prestacin distinta a la debida, una sustitucin del objeto debido incom-'
patible con el principio de identidad [BUSSO, COW, CAPITANT).
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
89
Puede el acreedor de una obligacin de dar rechazar el pago efectuado por
un tercero? De la lectura de los arts. 729 y 730 del Cd. Civil parecera impo-
nerse una respuesta negativa. La prestacin de dar -por otra parte-- es ca-
si siempre fungible, por lo que resulta entonces indiferente la persona de
quien cumple. No obstante ello, creemos asimismo que excepcionalmente po-
dra darse el supuesto contrario, sobre todo cuando las partes, en ejercicio de
la autonoma privada, asignen carcter personalsimo al cumplimiento de
una obligacin de dar.
Queda, de tal modo, claramente establecida cul es la regla y cul la excep-
cin. Aqulla es la posibilidaa-de -cumprffii.eritopor fercero. La excepClIieS-
t dada-poreJ person3.J.del deudor, Uando-s'tratedeobllg,aciQ-
es' intuitu [BUSSO, TRIGO REPRESAS, COLMO, SALVAT, LAFAILLE, WAYAR).
dominante en el derecho comparado: en el Cdigo Civil ale-
mn ( 267); en el Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 68); en el Cdigo Ci-
vil italiano de 1942 (art. 1180), en el Cdigo Civil espaol (art. 1158) y en el C-
digo Civil francs (art. 1236).
Lo expresado conduce a una importante consecuencia desde la perspecti-
va de la carga de la prueba: el acreedor que pretenda rechazar la prestacin
del tercero deber alegar y acreditar su inters en obtener la ejecucin perso-
nal por el deudor, por tratarse de una prestacin intuitu personae o infungi-
ble (arg. arts. 626, 729 Y 730). La prueba de dicho carcter de la prestacin po-
dr realizarse a travs de toda clase de medios.
El acreedor que recibe el pago del tercero no est obligado a subrogarlo con-
vencionalmente en sus derechos (art. 729). La subrogacin convencional por
pago es siempre facultativa. Cuestin distinta es la atinente a la subrogacin
legal que el tercero pueda obtener en virtud del pago, que se rige por lo dis-
puesto en el arto 768.
2. jurdica. - En nuestra opin,j.n, la ejecucin de la presta-
cin debida por un tercero no es estrictamente un pago, ya que el denomina-
do cumplimiet--deltercero noextlllguela bligacin, ni pro;oca-f3:Iibera-
ci n del deudor, quien acreedrdlstin-
to:eI tercero que ejecu1;la prestain a favor del acreedor originario.
Sol puede haber cIIpliiiiieiifo dela piesfacIii-pagoen sentido estricto,
cuando ste sea realizado por el propio deudor, lo cual margina de aquel con-
cepto al acto de ejecucin de lo debido realizado por un tercero. Como aguda-
mente lo seala Trigo Represas, "el cumplimiento del tercero llena una fun-
cin satisfactoria del inters del acreed:;r,pero-no puede ser comprediuoen
las esferaI-econociaaporlileyafacreed.or>ii-isentiClo d-que aquel resclt(!-
do -forme ni el
90 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
acreedor tiene ninguna pretensin frente al tercero, ni este ltimo cumple un
. deber frenieal ":eedor,yaq:e; por-elconfrario, la ley Incluso considera al
. acreedor como 'obligado' a aceptar el pago hecho por un tercero -arto 729,
Cd. Civil-".
Se advierte sin dificultades que a travs de esa actividad se logra desinte-
resar al acreedor, sin que opere la consumacin del vnculo jurdico.
Esto explica que el llamado pago por tercero est asociado en forma ms es-
trecha a la transmisin del crdito por acto entre vivos que a la extincin obli-
gacional propiamente dicha [CAZEA UX, TRIGO REPRESAS].
Satisfaccin del acreedor y cumplimiento no constituyen dos fenmenos
que necesariamente deban aparecer amalgamados. El cumplimiento es, sin
duda, el modo principal, el ms importante, de satisfacer el crdito del acree-
dor, pero no el nico. Tambin esto ltimo puede alcanzarse a travs de la ac-
tividad de un tercero, como ocurre en el pago por terceros, en donde opera la
satisfaccin del acreedor, sin que tcnicamente haya cumplimiento y correla-
tiva extincin de la deuda [TRIGO REPRESAS, PALMERO, BARBERO,NICOLO].
El llamado pago por terceros no es, en consecuencia, un verdadero pago y
explica, inclusive, que autores que sostienen que el pago es un hecho jurdico
-a la hora de tratar esta figura- no duden en proclamar que estamos fren-
te a un acto juridico, lo cual evidenciara an ms las diferencias existentes
entre uno y otro supuesto.
3. El "animus" del tercero. - Es preciso que exista animus salven di en la
conducta del tercero que paga una deuda ajena? O, acaso, es suficiente conla
mera adecuacin objetiva entre el objeto de lo debido y lo ejecutado por el ter-
cero para que se produzca el llamado pago por tercero ? Nos inclinamos por la
primera solucin, que ha sido reconocida por los propios partidarios de la doc- '"
trina del hecho jurdico: cuando quien ejecuta la prestacin es un tercero, s-
te debe realizarla con la intencin de cumplir una deuda ajena como tercero.
Cuando falta el animus solvendi o cuando eltercero paga considerndose
deudor, se genera un pago de lo indebido que justifica su repeticin.
Qu sucede si el deudor ejecuta una prestacin que le es ajena, sin tener
conciencia de ello? Creemos que, en tal caso, se configura un supuesto de pa-
go indebido y procede la repeticin de lo pagado por aplicacin del principio
del enriquecimiento sin causa [DIEZ-PIcAZa].' ,
4. Derecho comparado. - La legitimacin de los terceros para pagar es
aceptada universalmente en el derecho comparado.
El Cdigo de Francia, y con l los que siguen su modelo, reconoce dicha pre-
rrogativa tanto al tercero interesado como al no interesado, estableci.endo
10'STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
91
una diferencia entre ellos: si el tercero no interesado quiere subrogarse en los,
derechos del acreedor, debe actuar en nombre y por cuenta del deudor Carts .
1236,1237, 1250y 1251).
El Cdigo espaol (art.1210) contiene una regulacin bastante similar a la
de nuestro Cdigo, y permite que pueda pagar cualquier tercero, con asenti-
miento, ignorancia u oposicin del deudor, reconociendo el derecho a la subro-
<racin con gran amplitud a favor del tercero. El Cdigo alemn ( 267 y 268),
igual que el italiano (art. 1180), consagra un criterio ms restrictivo en es-
ta materia, pues permite que el pago por el tercero pueda ser rechazado por el
acreedor, si el deudor manifiesta su oposicin.
El criterio que el primero sigue en materia de subrogacin legal es estricto
y slo la admite cuando se den dos presupuestos: cuando el acreedor promue-
va ejecucin y el tercero corra el riesgo de perder, como consecuencia de ella,
un derecho que tenga sobre el objeto. Como se advierte, no basta que sea inte-
resado, o que eventualmente pueda sufrir un perjuicio genrico, o que se tra-
te de alguien obligado por otro. .
El Cdigo de Portugal (arts. 589, 592, 767, 768, 842), adopta un criterio
muy amplio en cuanto a legitimacin del tercero para ejecutar la prestacin,
la cual es considerada apta para provocar la mora del acreedor si ste injusti-
ficadamente la rechaza.
c) El tercero interesado. - En nuestro ordenamiento jurdico, el tercero
puede ser interesado o no interesado (arts. 726, 727, 728 Y 729, Cd. Civil).
Ninguna de estas categoras est definida en el Cdigo CiviL
Es, tambin, materia opinable la real dimensin que asume la distincin
entre tercero interesado y no interesado, en funcin de su proyeccin norma- ,
tiva (ver infra 315, d).
1. Nocin de tercero interesado. - Quin es tercero interesado? El Cdi-
go no lo define, lo cual ha dado lugar a una controversia todava no agotada.
1.1. Tercero interesado es el que se perjudica si el deudor no cumple. - Se-
gn la opinin interesado es quien, no siendo deudor,
puede sufrir un menoscabo en un inters no ilegtimo, propio, si la prestacin
no es cumplida por el deudor. Se requiere la concurrencia de dos notas rele-
vantes: que se trate de un tercero y que pueda sufrir un perjuicio patrimonial
o moral en caso de que una deud; aaque esaJeno, sea incumplida porel deu-
[LLA1WBIAS, TRIGO AMEAL, iPliZ"CABANA, VALLEsPINOsF
--Jurisprudencialmente se ha sealado: "El tercero que tenga derecho a pa
gar debe ser un tercero interesado, es decir, el que., no siendo deudor, puede
92 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
sufrir unmenoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda" (Cm. Apel.
Civ. y Como Paran, Sala r, 11/9/1980, DJ, IV-3-394).
Este es el criterio que sigue el art. 817, inc. a) del Proyecto de 1998, que ha-
ce referencia al tercero" ... que puede sufrir un menoscabo en su derecho o in-
ters si no es pagada la deuda, en los casos en que el cumplimiento del propio
deudor carece de inters para el acreedor".
1.2. Tercero interesado es quien puede perjudicarse si el acreedor ejecuta
undeterminado bien del deudor. - Una concepcin prxima a la anterior, pe-
ro sensiblemente ms restrictiva, es sta, que aparece recogida por el 268
del Cd. alemn. Para que se configure la nocin de tercero interesado no bas-
ta con cualquier perjuicio que pueda ser invocado por ste, sino que el mismo
debe emerger, concretamente, de la ejecucin por parte del acreedor de un de-
terminado bien del deudor, a raz del incumplimiento. Tallo que sucedera,
por ejemplo, en el caso de haberse garantizado una deuda ajena mediante la
constitucin de garanta hipotecaria sobre un bien propio.
1.3. Consideracin casustica. - Otros autores, en cambio, no definen al-o
tercero interesado y se limitan a sealar, casusticamente, que asumen tal ca-
rcter los mencionados en el arto 768, incs. 1,2,4 Y 5.
Dentro de esta corriente, la mayora considera que la enumeracin es
ejemplificativa [BUSSO, BORDA, COLMO, SALVAT, SEGOVIA}. Esta interpretacin es
criticable, pues el elenco de terceros interesados no se agota en tales supues-
tos, que tienen valor meramente ejemplificativo. No brinda, de tal modo, un
concepto genrico de tercero interesado.
Una perspectiva ms estricta es la sostenida por Colambres Garmendia,
para quien de lege lata son terceros interesados solamente aquellos previs'tos
en el arto 768, incs. 1,2,4 Y 5 del Cdigo Civil.
Se tratara de un catlogo de terceros interesados, as determinado por ra-
zones de poltica legislativa.
1.4. Tercero interesado es quien puede obtener un beneficio lcito del cum-
plimiento de una obligacin. - Conforme a otra perspectiva, ms amplia, son
terceros interesados aquellos que pueden obtener algn beneficio lcito como
consecuencia del pago. 0, ms precisamente, que tengan un inters en el
cumplimiento de la obligacin [LAFAILLE).
1.5. Tercero interesado es quien tiene inters lcito en el cumplimiento de
una obligacin. - Conforme a otra opnin, cercana a la anterior, tercero in-
teresado es todo aquel que puede invocar un inters lcito en el cumplimiento
de una obligacin [BOFFl BOGGERO, PIZARRO}.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
93
No se requiere, de tal modo, que pueda experimentar un perjuicio a raz del
incumplimiento de una obligacin ajena; basta con que ejecutarla por s mis-
mo satisfaga un inters lcito, lo cual incluye la obtencin de cualquier bene-
ficio no reprobado por el ordenamiento jurdico, la moral y las buenas costum-
bres. Esta interpretacin se adecua a lo dispuesto por el arto 726, que legitima
:lctivamente " ... a todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la
obligacin", sin referencia alguna al requisito del perjuicio.
Tener inters en el cumplimiento de la obligacin no es sinnimo de tener-
lo en la obligacin. Esto ltimo parece indicar un cierto grado de participacin
o de responsabilidad en la obligacin misma, lo cual no es indispensable para
que se configure la nocin de tercero interesado y, ms an, en algunos casos
puede hasta resultar incompatible con ella. Por cierto que, ordinariamente,
el inters estar dado por el riesgo de sufrir un perjuicio, pero ello agota el
C:lmpo de las distintas situaciones que puedan presentarse. La sola presencia
de un inters no ilegtimo sea su ndole, se traduzca o no en la
necesidad de aventar un riesgo-- es suficiente para emplazar alsolvens en la
categora de tercero interesado.
Una interesante prueba de lo expresado la encontramos en el arto 48 de la
ley de concursos 24.522. Dicha norma dispone que tratndose de sociedades
de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperati-
vas y de aquellas en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte,
vencido el plazo de exclusividad que la ley otorga al deudor,para alcanzar el
acuerdo con sus acreedores, sin que ste hubiere obtenido las conformidades
necesarias, no se declarar la quiebra, sino que se abrir una etapa denomi-
nada de salvataje. En ella, a travs de un procedimiento nada sencillo, se abre
la posibilidad de que aquellos acreedores y terceros interesados en adquirir la
empresa en marcha, mediante la adquisicin de las cuotas o acciones repre-
sentativas del capital social de la concursada, se inscriban en un registro que
a tales fines el tribunal del concurso abre, a fin de formular ofertas alas acree-
dores del deudor. El primero que obtenga las conformidades necesarias, con-
forme al rgimen de mayoras aplicable, documentadas por escrito y de ma-
nera formal, y lo comunique al Tribunal, adquirir tal derecho.
El compromiso asumido por el tercero y el pago que resultar ulteriormen-
te del mismo revelan un inters en el cumplimiento de la obligacin ajena, pe-
se a no experimentar el ms mnimo perjuicio si sta no fuese eventualmente
cumplida (obviamente, antes de que haya alcanzado las conformidades per-
tinentes). El inters lcito que lo anima es otro, de carcter econmico, espe-
culativo en el mejor sentido de la expresin, orientado a quedarse con una em-
presa y, en tal caso, a pagar sus deudas.
94 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
2. Distintos supuestos de terceros interesados. - El concepto de tercero in-
teresado es abierto razn por la cual resulta imposible establecer unnumerus
clausus de las distintas situaciones que abarca.
Pueden mencionarse ejemplificativamente los siguientes supuestos de
terceros interesados:
1. Quien constituye una garanta real sobre un bien propio, para asegu-
rarel cumplimiento de una deuda ajena (arts. 3121 y 3221). Se trata de
terceros interesados ya que el incumplimiento del deudor deja expedi-
ta la ejecucin de la garanta, con evidente perjuicio para ellos.
2. El tercer poseedor de un inmueble dado en garanta real (arts. 3164 y
3172, Cd. Civil), ya que puede perder la posesin que detenta si el deu-
dor no satisface el inters del accipiens.
3. El acreedor que paga a otro que le es preferente (art. 768, inc. 1).
4. Quien paga una deuda a la que est obligado con otros, tallo que suce-
de en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (art. 768, inc. 2).
5. El que habiendo admitido una herencia con beneficio de inventario, pa-
ga con sus propios fondos las deudas del causante. Todas estas hipte-
sis mencionadas en los incs. 1,2,4 Y 5 del arto 768 del Cd. Civil son
situaciones de terceros interesados.
En cambio, no son te:r:ceros los codeudores solidarios o indivisibles, porque
ellos deben satisfacer la totalidad de la deuda debida. Es distinta la situacin
del ca deudor de una obligacin simplemente mancomunada, de objeto divisi-
ble, que slo debe su parte en la deuda y debe ser reputado tercero con rela-
cin al pago en exceso de su cuota [COLi',W, LLAMBIAS]. Tampoco el fiador revis-
te ese carcter, pues se trata de un deudor condicional, subordinado al hecho
. de no pagar espontneamente el deudor [LI..AMBIAS].
Al margen de los supuestos legales antes mencionados, la jurisprudencia
ha entendido que revisten la calidad de terceros interesados quienes 'Pueden
realizar el pago todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la
obligacin (art. 726, Cd. Civil). Se ha entendido que tercero interesado es
quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo de un derecho propio si
no se paga la deuda, y entre los distintos supuestos se ha considerado tal al
cnyuge del deudor" (CNCiv., Sala C, 10/4/80, LL, 1980-C-167).
En igual sentido se ha sostenido que "Es relevante, en la consideracin de
cada supuesto de aplicacin de la doctrina plenaria (LL, 1983-D-476) que fa-
culta al adquirente de un inmueble embargado a levantar el gravamen depo-
sitando el monto nominal registrado, la buena fe que puede atribuirse alcom-
'..;TlTLiCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
1;\ --
95

'1111iento ruardado por el deudor embargado y por el tercero que pretenda


por. b . .
/Jl)!}rar el bien sobre el que recae la medlda cautelar, puesto que qmenes care-
cen de ella no pueden ampararse en los efectos solutorios dada la meXlstenCla
Je 1I1l0 de los requisitos para la validez del pago" (CNCom., Sala C, 27/2/85,
LL. 19S5-C-401).
d) Tercero no interesado. - El tercero no interesado es aquel sin
Her inters en el cumplimiento de la obligacin, se introduce en el vnculo obh-
Y ejecuta la prestacin. Esto es posible en tanto no se trate de una
pesonalsima, o no se haya pactado lo contrario.
Se lo define por oposicin al tercero interesado: es todo aquel tercero que no
es interesado. En verdad, esta categora es difcil de encasillar, mxime te-
niendo en cuenta el criterio muy amplio que debe seguirse en materia de ter-
. ,efOS interesados, conforme lo propiciamos anteriormente.
Habr que ponderar, caso por caso, desde el ng.lio jurdico, si existe o no
un inters que justifique su actuacin solutoria, aunque cabe presumir que
cuando una persona toma la decisin de ejecutar una prestacin que pesa so-
bre otro, desinteresando al acreedor, acta movido por algn inters [cmsTo-
1/.\/ .ItONTES, HERNANDEZ GIL].
el Modo de actuar del tercero. - Conforme surge del arto 729 del Cd. Ci-
vil, el tercero puede realizar la actividad solutoria, tanto en nombre propio co-
mo en nombre del deudor. Ello conduce a un problema de antigua data, rela-
tivo a la forma de actuar del tercero, que tradicionalmente ha enfrentado a
dos sectores: aquellos que exigen que el tercero acte en nombre del deudor,
por un lado; y los quetambin admiten la posibilidad de actuacin del tercero
en nombre propio, por otro.
Represe en las diferencias que existen entre actuar en nombre de otro o
en nombre propio. En el primer caso; quien ejewta la actividad solutoria no
quiere asumir la titularidad de la actuacin. Por ello exterioriza su voluritad
de no ser sujeto de los efectos del pago, que recaen sobre la persona en cuyo
nombre se interviene. Hay una actuacin formal, pero no sustancial.
Cuando, en cambio, la actuacin es en nombre propio, el "actuante lo hace
por s mismo, es el sujeto formal y tambin sustancial. Hay una voluntad de
Ser titular del acto" [coLo,lmREs GARJIENDIA].
Cuando la actividad solutoria es efectuada en nombre del deudor, el terce-
ro slo interviene en sentido formal, a punto tal que el pago es realizado como
si fuese actuado por el deudor. En tal caso, se dice, no hay propiamente un pa-
go efectuado por tercero.
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
por el deudor y contina gravitando sobre l. N o obstante ello, la ejecucin del
deber prestacional por un tercero, determina la satisfaccin del inters del
acreedor, quien queda desinteresado, transmitindose la calidad activa al
tercero. Opera una sucesin a ttulo singular del acreedor por el tercero. La
deuda subsiste impaga y slo media cambio de acreedor. En consecuencia, el
tercero que ejecuta la prestacin y desinteresa al acreedor puede dirigir su
pretensin contra el deudor obligado originariamente o uerus debitar.
Cuando el acto de ejecucin de la prestacin es efectuado por un tercero,
opera un desdoblamiento en la relacin juridica, que pone en evidencia un
grueso error que se desliza en el art. 727 del Cdigo CiviL
Esta norma dispone que cuando el pago es realizado por un tercero, " ... la
obligacin queda extinguida con todos sus accesorios y garantas"y que en tal
caso, " ... el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que
hubiese dado en pago". En verdad, no se produce tal extincin, pues si bien se
agota la pretensin del acreedor originario, que resulta desinteresado por el
pago que le practica el tercero, la deuda se mantiene inclume. El deudor con-
tina todava obligado, aunque ahora frente al tercero (solvens), quien dispo-
ne de diferentes vas para obtener el reembolso de 10 pagado [BUSSO, LLAMBIAS,
ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
De all que no resulte aceptable la idea tan frecuentemente expuesta por
numerosos autores, en el sentido de que opera la extincin del crdito del
acreedor, pese a que se mantiene la deuda sobre el deudor, con todos sus acce-
sorios y garantas. Tal aseveracin denota una seria equivocacin: crdito y
deuda no existen separadamente el uno del otro. Si se extingue el crdito, la
deuda debe seguir igual suerte. . le'
Lo que ocurre, insistimos en ello, es que media un simple cambio de acree-
dor, en razn de resultar desinteresado el originario por el pago efectuado por
el tercero, quien dispone de la accin que nace del pago con subrogacin para
reclamar al deudor lo que deba. Tal accin presupone que se traspasen al ter-
cero que pag, en la medida del pago, los mismos derechos, acciones y garan-
tas que dispone el acreedor (art. 771), lo cual corrobora que la obligacin no
se ha extinguido. Mal podra transmitirse algo que ya ha dejado de existir.
Se produce, de tal modo, un desdoblamiento en la relacin obligacional,
que lleva a ponderar, de manera diferenciada, las relaciones que a raz del
mismo pueden darse entre el tercero (solvens) y el deudor, entre aqul y el
acreedor y entre deudor y acreedor. Las analizaremos en forma separada.
a) Relaciones entre el tercero y el deudor. - La regla general'es la si-
guiente: efectuado el pago por el tercero, el deudor queda obligado frente Sl s-
I:\STlTUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
99
tI!, quien tiene derecho de exigir el reintegro de 10 pagado. Este principio fun-
ciona en todos los casos, salvo que haya mediado animlls donandi por parte
Jel tercero. /
qu incidencia tiene la voluntad del deudor en el pago efectuado por un
tercero, interesado o no interesado? Dentro del sistema espaol no produce
efedo alguno, toda vez que se reconoce con total amplitud el derecho de cual-
quier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la prestacin, a pagar
una deuda ajelia, lo conozca, lo apruebe o lo ignore el deudor (art. 1158). En-
tre nosotros, en cambio, el tema requiere de algunas matizaciones pues, si
bien la ley consagra el aludido principio que legitima el llamado pago por un
tercero, lo hace con alcances ms moderados.
La voluntad del deudor tiene relevancia a la hora de determinar las accio-
nes de reembolso, debiendo distinguirse segn el pago se haya hecho conasen-
imiento, con ignorancia o con oposicin del deudor. El alcance y condiciones
del reintegro estn marcados por dicha circunstancia.
1. Pago con asentimiento del deudor. - Con respecto a este tema, cabe dis-
til1!:,'l.lr distintos supuestos.
1.1. Reintegro por aplicacin de las reglas del contrato de mandato. -
Cuando el tercero realiza el pago con asentimiento del deudor, acta como
mandatario en los trminos del art.1869 y concordante s del Cdigo Civil (no-
ta al arto 727).
Es irrelevante que el mandado sea expreso o tcito, verba! o escrito (art.
1873), gratuito u oneroso (art. 1871), general o especia! (art. 1879).
En todos los casos, el tercero que ejecuta la prestacin en nombre y por
cuenta del deudor tiene derecho a recibir de ste " ... el valor de l que hubiese
dado en pago ... " (art. 727, Cd. Civil). El Proyecto de 1998 consagra expresa-
mente este criterio (art. 820, inc. a).
La 'accin que nace del mandato confiere a! mandatario el derecho de obte-
ner del mandante el reembolso de la totalidad de lo desembolsado, con ms los
intereses desde la fecha en que se hizo efectiva la erogacin (art. 1950), sin
perjuicio de la contraprestacin que eventualmente hubiese sido pactada.
Por aplicacin de las reglas del mandato, poco importa, a los fines del ejer-
cicio de las acciones de reembolso, si la deuda cumplida era vlida, exigible o
inferior al monto desembolsado [llAMBIAS]. Ninguna trascendencia tienen
esas vicisitudes porque existe un acuerdo, aun tcito, entre el deudor y el ter-
cero para que ste ltimo cumpla una determinada prestacin. En conse-
cuencia, la medida de la accin de reintegro est dada precisamente por la
prestacin cumplida (arts. 1848, 1849 Y 1950).
100
RAt\l[ON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
1.2. Reintegro por aplicacin de las reglas del pago con subrogacin. -
Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, el tercero tambin puede inten-
tar el reintegro de lo efectivamente desembolsado ejercitando los derechos que
surgen del pago con subrogacin (arts. 768, inc. 3y 771). Quien paga una deu-
da ajena se subroga legalmente enlos derechos del acreedor, de suerte que pa-
san a l "todos los derechos, acciones y garantas" de ste hasta la concurren-
cia de la suma que efectivamente ha desembolsado (art. 771, inc. 10, Cd. Ci-
vil). El tercero (solvens) toma la posicin jurdica del acreedor, enlas condicio-
nes antes sealadas, y queda legitimado para accionar contra el deudor por el
cobro de la deuda. La doctrina es pacfica en tal sentido [TRIGO REPRESAS, ALTE-
RINI, COMPAGNUCCI DE CASO, WAYAR, COLOMBRES GARMENDIA, PALMERO]. El Proyec-
to de 1998 mantiene este criterio en su arto 849, incs. a) y b).
. 1.3. "Quid" de la acumulacin de las acciones. - Corresponde al tercero
(soluens) elegir la accin de reintegro que juzgue ms apropiada, a cuyos efec-
tos conviene tener en cuenta las importantes diferencias que existen entre la .,
accin de mandato y la que nace del pago con subrogacin. En la primera, la '
causa est dada por el contrato de mandato; en la segunda, por la tninsmisiri
de derechos y acciones que emergen del pago con subrogacin. Ello determi-
na una marcada diferencia de rgimen aplicable, tanto en materia de validez
y prueba del ttulo en base al cual se articula el reembolso, cuanto en lo ati-
nente a la prescripcin liberatoria de la accin respectiva. Esta ltima es de
diez aos en materia de contrato de mandato. En cambio, es variable en el
campo del pago por subrogacin, pues depende, en definitiva, de plazo de '
prescripc;inal que estaba sujeto el crdito en el cual se ha (v. gr.,'
dos aos, si se trata de un hecho ilcito, cinco aos si fuere una deuda de alqui- .
leres, diez aos en caso de una indeinnizacin de dao contractual, , ..
En materia de intereses, el mandatario tiene derecho a que le sean re cono- '
cidos los intereses compensatorios legales, a tasa bancaria, desde la techa del,
desembolso; en el pago con subrogacin, la situacin es diferente, aunque ca-
be la procedencia de los intereses moratorias desde que dicho estado se haya i
producido. El crdito del mandatario es meramente quirografario yno tiene
privilegio alguno; en el pago con subrogacin, en cambio, es posible que el crc'
dito del acreedor desinteresado sea privilegiado, en cuyo caso el tercero (
vens), ejercitar dicho privilegio, que es de naturaleza objetiva e inseparable-
de la acreencia. Ordinariamente, el crdito del mandatario n tiene garan
c
'
tas; por el contrario, es posible que el crdito que emerja por la va del pago
con subrogacin s las tenga, tallo que sucedera, por ejemplo, en caso de ha-
ber el deudor constituido una hipoteca para garantizar el pago de la deuda al'
acreedor desinteresado. '
I:-.'STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
\
101
Cabe sealar que "no obstante la expresada dualidad de las acciones de
reintegro, el crdito del tercero es uno solo, y deducida una accin queda tam-
bin agotada la otra por consuncin" [LLAMBIAS, BUSSO]. Dicho de otro modo, el
ejercicio de una accin excluye al de la otra. Si se opt por el reembolso que
confiere el contrato de. mandato, no procede la accin de subrogacin y vice-
\ersa. El solvens deber sopesar, en funcin de las circunstancias del caso y
de su inters, cul es la va de reintegro que mejor satisface sus intereses.
2. Pago con ignorancia del deudor. - Este supuesto difiere del anterior en
un dato relevante: falta asentimiento del deudor que ignora el pago efectua-
do por el tercero. Cuando el pago es realizado por el tercero, con ignorancia del
deudor, es obvio que no puede pensarse en la existencia de un contrato de
mandato. Sin embargo, se configura en tal caso una gestin de negocios, que 1
legitima al gestor a " ... repetir del dueo del negocio todos los gastos que lages- :::'J
tin le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo ... " (art.
Cd. Civil). Tal solucin fluye ntidamente de la nota del arto 727. El
_ _ Proyecto de Cdigo Civil de 19981a mantiene en su arto 820, inc. b).
Esta situacin presenta una diferencia relevante si se la compara con la
del mandato: para que el tercero pueda ejercitar la accin de reembolso el pa-
go debe ser til aldeudorCart. 2301, Cd. Civil). Por lo tanto, si el gestor ha pa-
..",gado una deuda nula o prescrita, no tendr derecho alguno al reembolso por
esta va, atento a la falta de utilidad de la gestin para el deudor.
El tercero que paga debe dar aviso al deudor. En caso de no hacerlo, si ste
pagare a su vez la deuda, recibiendo as el acreedor un doble pago, el tercero
carecer de toda accin contra el deudor, si bien conservar su derecho de re-
petir lo pagado al acreedor [BORDA, BUSSO, LLAMBIAS].
2.1. Extensin del derecho al.reembolso. - Conforme lo dispone el arto
2298: "El gestor puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que la aes-
tin 'le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo ... ". b
Quin debe probar dicha utilidad? Segn la opinin de Busso, ella pesa so-
bre tercero; otros, en cambio, entienden que es el deudor quien por va de de-
, fensa tiene que demostrar la falta de utilidad del pago o la utilidad menor a la
reclamada [LLAMBIAS}, pues el arto 7271e otorga al tercero el derecho a pedir el
reembolso, peticin que slo podra ser desvirtuada total o parcialmente por
el deudor.
. Si el tercero efecta el pago antes del vencimiento de la deuda, slo tiene
derecho a ser reembolsado desde el da del vencimiento de aqulla.
El tercero que paga sin el conocimiento del deudor no tiene ninguna accin
de reembolso cuando se trata de una deuda de juego (art. 2062, Cd. Civil). Es
102
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
otra restriccin lgica, fundada en la naturaleza jurdica y razn de ser que
tiene este tipo obligacional.
2.2. Pago con subrogacin. - Tambin el tercero que paga una.deuda aje-
na con ignorancia del deudor puede ejercitar la va del pago con subrogacin
(art. 768, inc. 3). Son aplicables las consideraciones vertidas infra en el 410 .
adonde remitimos.
3. Pago contra la voluntad del deudor. - Tanto en el detecho romano co-
mo en la antigua legislacin espaola se negaba el derecho al reintegro al ter-
cero que efectuaba el pago contra la voluntad del deudor, salvo cuando el
acreedor desinteresado le hubiera cedido sus acciones.
El Cdigo de Francia nose pronunci expresamente sobre esta cuestin, lo
que llev a una calificada doctrina a sostener el criterio antes reseado, que
fue tambin compartido por Freitas.
Vlez Srsfield adopt una posicin distinta, sensiblemente ms justa, :
inspirada en la autoridad de Pothier y que es la que prevalece en la moderna .
doctrina francesa. Conforme a ella, quien paga una deuda ajena contra la vo-
. luntad del deudor slo tiene derecho a obtener el reintegro de lo desembolsa- .
do, en la medida en que al deudor le hubiera sido til el pago. Tal solucin ha
sido expresamente consagrada por el arto 728 del Cdigo CiviL
~
Se aplican, de tal modo, las reglas del enrique cimento sin causa, que es, en ..
definitiva, el que justifica el reintegro y su medida [UAMBIAS, SALVAT, BORDA, ..
BUSSO, ALTERINI, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS; COMPAGNUCCI DE CASO, WAYAR]. .
El pago realizado por el tercero es til en la medida en que la deuda sea exi-
gible al deudor, no pudiendo su pretensin llegar ms all de lo efectivamen- .,
te gastado. Dicho de otra manera: la utilidad est configurada por la medida
en que el deudor se ve liberado, la cual no puede exceder lo realmente desem-
bolsado por el tercero [COLOMBRES GARMENDIA].
La prueba del pago y de la utilidad estn a cargo del tercero ya que al deu- .
dar slo le corresponde probar su oposicin para quedar liberado de todo otro'
onus probandi [BUSSO].
No sorprende que todos los proyectos de reforma al Cdigo Civil hayan
mantenido inalterada la excelente solucin propiciada por el codificador.
Cuando se trata de terceros no interesados, y media oposicin del deudor
(art. 768, inc. 3) la subrogacin legal por pago es improcedente. Nada impide,
sin embargo, que pueda en tal caso operar una de carcter convencional por.
pago, conforme habremos de verlo en otra parte de esta obra.
As, se ha sealado: "Si el tercero no interesado paga la obligacin a la que
es ajeno y lo hace con la conformidad del acreedor de recibirle el pago, en cuyo ..
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVA.DO - OBLIGACIONES
103
casa el pago . ..
sucede si media expresa oposicin del acreedor, pues debe confluir el consen-
timiento de ambos intervinientes. En tal supuesto, el tercero no puede pre-
tender el reembolso con fundamento en lo dispuesto en el art. 727 del Cd. Ci-
vil 'j el acreedor no est obligado a subrogar en su lugar al que efectuare el
mismo" (CNCom., Sala A, 24/9/96,LL, 1997-C-14; DJ, 1997-2-120).
4. Pago anticipado. - El tercero que paga al acreedor antes del venci-
miento del plazo suspensivo slo puede pretender el reembolso de lo erogado
a partir del momento en que opere el vencimiento (art. 727). La solucin nor-
mativa es razonable, ya que el plazo constituye un derecho del deudor, del que
no puede ser privado por el hecho de que un tercero ejecute la prestacin. Por
otra parte, el tercero que paga anticipadamente la deuda no puede quedar en
mejores condiciones de las que se hallaba el acreedor [BUSSOJ.
b) Efectos entre el tercero ("solvens") y el acreedor. - En principio, el
acreedor no puede rehusar el pago efectuado por el tercero, aun cuando ste
haya sido hecho contra la voluntad del deudor, ya que la conformidad o dis-
conformidaddel solvens no influye sobre su validez. .
Caben dos observaciones:
1. Es preciso que haya plena identidad entre lo debido y lo pagado. En au-
sencia de tal requisito, el acreedor puede rehusarse a recibir el pago de
un tercero, tallo que sucede cuando se trata de prestaciones infungi-
bIes, en las que se tiene especialmente en cuenta las condiciones perso-
nales del deudor. En tal caso, la conducta debida est inescindiblemen-
te ligada a este ltimo y no puede ser desplegada por otro, sin una com-
pleta desnaturalizacin de la relacin existente.
2. El tercero que ejecuta la prestacin deQe actuar como tal, esto es, como
tercero. Si, por el contrario, pretendiera irrogarse la calidad de deudor,
con la finalidad presumible de aprovechar las ventajas que puedan co-
rresponder a ste, o con cualquier otra finalidad, el acreedor est facul-
tado para negarse a recibir el pago. Llambas pone como ejemplo el ca-
so del ocupante de un inmueble alquilado, que sin ser inquilino, preten-
de pagar los alquileres, sosteniendo ser sucesor de los derechos de
aqul. El acreedor-locador puede rechazarlo, pues si lo recibiera le es-
tara reconociendo al solvens una calidad de locatario que no tiene.
Una vez cumplida la prestacin por el tercero, dicho acto deviene irrepeti-
ble. Sin embargo, el principio de la irrepetibilidad no es absoluto y reconoce
- ..:.'
104
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
algunas excepciones; tallo que sucede cuando media error en el tercero, que
paga una deuda ajena creyndose deudor (art. 784). "
Qu ocurre cuando opera la garanta de eviccin de la cosa entregada por
el tercero al tiempo de ejecutar la prestacin, o si ella presenta vicios redhibi-
torios? La doctrina dominante entiende que en tales supuestos el cumpli-
miento deviene ineficaz yno resulta apto para producir los efectos antes rese- .
ados. Como consecuencia de ello, el acreedor conserva su derecho de cobrar
el crdito contra el deudor, sin perjuicio de la responsabilidad del tercero por
el dao que pueda haberle causado, si se dan los presupuestos pertinentes a
tal fin [LLAMBIAS, BUSSO).
Otros autores, como Trigo Represas, consideran que la responsabilidad es
indistinta del deudor o del tercero ya que depende de la actitud asumida por
el solvens al tiempo del cumplimiento. Conforme a tal criterio, el deudor es
ajeno a las garantas de eviccin y vicios ocultos sobre la cosa entregada por el
tercero, salvo que hubiera prestado coilsentiniento para que el tercero efec-
tuase el pago en su nombre y representacin.
Cualquiera sea la extensin que asignemos allegitinado pasivo, ocurrida
la eviccin o planteados los vicios redhibitorios, alaccipiens le quedan dos ca-
minos no excluyentes: uno, contra E verdadero deudor, en procura de que s-
te le satisfaga la prestacin a que se oblig; otro, contra el tercero, quien debe-
r responder por los daos y perjuicios ocasionados (arts. 2118 y 2174).
c) Relaciones del deudor con el acreedor. - La ejecucin de la prestacin
por el tercero inporta satisfaccin del acreedor, quien queda desinteresado.
La ejecucin de la prestacin por el tercero provoca que el acreedor quede sa-
tisfecho y, como consecuencia de ello,resulte desinteresado.
Advirtase que no opera la cancelacin del crdito, que sigue plenamente .'
subsistente, aunque ahora en cabeza del tercero (solvens), quien puede recla- .
mar al deudor el reembolso conforme a las reglas antes indicadas.
Correlativamente, tampoco se produce la extincin de la deuda, ni la libe-
racin del deudor, quien contina obligado a cumplir, slo que ahora frente a
un acreedor distinto. La razn es evidente: el pago del tercero no es precisa-
mente un medio liberatorio para el deudor, sino un modo particular de trans-
misin del crdito a este tercero, por va de la previa satisfaccin del inters
del acreedor originario.
La ejecucin de la prestacin por un tercero no importa para el deudor re-
conocimiento de deuda, ni vale como acto de conformacin tcita de la obliga-
cin nacida de un acto nulo o anulable, que slo es inferible a partir de un ac-
to solutorio efectuado por el propio deudor. Tampoco el llamado pago
/
:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
105
---
do por un tercero produce efecto de consolidacin del contrato, ni sirve como
pauta para su ni menos afecta la facultad d.el deudor ,de
arrepentirse del mlsmo, cuando ella estuV18re pactada. La doctnna es paCIfi-
ca en este sentido.
d) i Cul es la real diferencia entre los regmenes aplicables a terceros in-
teresados Y no interesados? - Existe entre ambas categoras una diferencia
real, que se proyecta al plano normativo? Es realmente diferente el rgimen
aplicable a una y otra especie de tercero? La doctrina se encuentra profunda-
mente dividida.
1) Conforme algunos autores [LLAMBIAS, ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA, PA-
/lELLADA, VALLESPINOS}, las diferencias entre terceros interesados y no intere-
sados, no es solamente conceptual, sino que se plasma categrcamente en el
re gimen normativo. Dado que el tercero interesado, a diferencia del no inte-
resado, sufre un perjuicio en caso de incumplirse la obligacin, la ley le reco-
noce el derecho de pagar -o ius solvendi-, con base en la doctrina del abuso
del derecho (art. 1071), aun contra la voluntad del acreedor, del deudor o de
ambos a la vez.
Como lgica consecuencia, tambin lo legitima para acudir a la va de pago
por consignacin cuando el acreedor no pueda o no quiera recibir el pago.
Los terceros no interesados, en cambio, no experimentan perjuicio alguno
en caso de incumpliniento de la obligacin, por lo que carecen del ius solven-
di y slo estn legitimados a inmiscuirse en una relacin ajena para ejecutar
la prestacin slo cuando el acreedor voluntariamente les acepte el pago. Bas-
ta, de tal modo, con que ste se niegue a hacerlo, para que quede elininada to-
da posibilidad de intervencin suya. Por lgica consecuencia, tampoco pue-
den consignar judicialmente. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se inclina
decididamente por estas ideas en su arto 817, que dispone: 'TIERECHO A PAGAR.
Tienen derecho a pagar: .
a) El deudor. Si hay varios deudores, el derecho a pagar de cada uno de
ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categora de su
obligacin.
b) El tercero que puede sufrir un menoscabo en su derecho o inters si no
es pagada la deuda, en los casos en que el cumplimiento del propio deu-
dor carece de inters para el acreedor. Este pago puede ser hecho con-
tra la oposicin individual o conjunta, del acreedor y del deudor.
e) Los dems terceros, si no fue estipulado lo contrario y el acreedor lo
acepta. Este pago puede ser hecho contra la oposicin del deudor".
106 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
2) Conforme a otra opinin, la situacin del tercero no interesado no difie- "
re mayormente de la que ostenta el tercero interesado, por lo que puede eje-
cutar la prestacin contra la voluntad del acreedor y, en caso de imposibilidad .'
o negativa injustificada, consignar judicialmente. El tercero no interesado
tiene, de tal modo, ius soluendi.
Esta posicin propicia una interpretacin integradora del art. 726, que re-
conoce el derecho de pagar al tercero interesado, con el arto 729, que proclama
que .elacreedor "est obligado a aceptar el pago hecho por un tercero", sin for-
mular distincin alguna entre interesado o no interesado. Por ende, tanto uno .
como otro tienen ius soluendi y pueden imponer al acreedor el pago, saluD
cuando medie oposicin cOlljunta de acreedory dedor(u, obviamente, que se
trate de prestaciones personalsimas, supuesto en el cual no procede el pago
por terceros, sin importar el carcter de stos). En tal caso, nicamente pue- .
de efectuar compulsivamente dicho pago el tercero interesado. Esta es, de tal
modo, la diferencia ms relevante entre uno y otro supuesto [TRIGO REPRESAS,
lVAYAR, COLOMBRES GARMENDlA, BOFFI BOGGERO, PIZAIlRO).
316. LEGITlMACION PASIVA. - Legitimados pasivos del pago son aque-
llos que tienen derecho are-cibirlo. Tales son:
\ a) El acreedor, que es el destinatario natural del pago, pues la.obligacin
se constituye a su favor. Es l quien tiene el derecho de reclamar la pres-
tacin a su deudor; en consecuencia, resulta lgico que sea tambin l
quien deba recibirla [CRISTOBAI,. MONTES].
J b) El representante del acreedor.
j c) El tercero habilitado para recibir el pago.
Todos ellos son titulares del ius accipiendi o derecho de recibir el pago.
Seala que el pago efectuado a esas personas ,"es .
latorio de la deuda, aunque ocasionalmente pueda no ser satisfactorio para el
vernadero acreedor". _ .. ' .. .. _.-
La falta de efectiva satisfaccin que eventualmente pueda afectar al ver-
dadero acreedor (en los supuestos indicados en los puntos b) y c) no justifica la
invalidez del pago, sino que abre a favor de ste las vas pertinentes para ob-
tenerla de quien frente al deudor estaba legitimado para .
No tienen derecho a recibir el pago, y carecen en consecuencia del llamado
ius accipiendi, los terceros no autorizados a tal fin ..
317. EL ACREEDOR. DISTINTOS SUPUESTOS. -Dispone elart. 731,inc.1
que el pago debe hacerse: "a la persona a cuyo favor estuviere constituida la
I:'iSTITClONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
107
vbligacin ... ". Cuando el acreedor es nico o singular, el pago debe hacerse a
.!1. En cambio, cuando existe pluralidad de acreedores habr que tener en
cuenta si la obligacin es simplemente mancomunada o solidaria, divisible o
indivisible (supra, t. 1, Cap. VII).
Si se trata de una obligacin simplemente mancomunada y el objeto es di-
\'isible, conforme lo establecido por erart. 731, inc. 3, efiiagodeber ser rea-
lildoa cada uno de los coacreedores segn la parte q-e tengan-eneTcrdito
larts. Civil).
En cambio, si la obligacin es solidaria -de objeto divisible o indivisible-
o simplemente ffimcomada de objeto pago debe hac-erse 1n-
tc<rramente a cualquiera d los acreedores (art. 731, inc. 2), salvo cuando al-
'=' - . . -- --- - -- ----" ."- .--. -- _. _. .
),runo de ellos hubiere re.cI-!:!l.-.Qj:l.ldiciaJ,mentl! el cumplimiento
cin y notificado la demanda. En tal caso, rige el principio de prevencil:i"(su-
deo'enacerse a favor de dIcho acreedor
(art. 731, inc. 2). . -- - .. - -- ,- .. . - ---..
318. TRANSMISION - Cuando se transmite el cr-
dito, se el ius acciRiendi a favor del sucesor singuli'oilliversal del
derecho a cobrar.
,
I .
: al Los sucesores universales. - En caso de muerte del acreedor, el pago
debe ser efectuado a sus sucesores universales, como lgica consecuencia de
la aplicacin de los principios generales que rigen la transmisin hereditaria.
Aslo dispone expresamente el arto 731,inc. 4.
Cuando la obligacin es divisible, el pago debe realizarse segn la cuota
parte que cada uno de ellos tenga en la herencia (arts. 712 y 3845). Si es indi-
visible, debe efectuarse por entero a favor de cualquiera, de ellos.
En materia de solidaridad, cabe recordar que la muerte del deudor opera
asimismo como causal de cesacin de la misma, por lo que tal carcter no se
transmite a los sucesores. De all que si la obligacin tine objeto divisible el
acreedor deba pagar a cada sucesor la parte proporcional que le corresponda
en la herencia (art. 712).
Es importante destacar que una calificada doctrina propicia que en este
caso el deudor deposite judicialmente, a la orden de la sucesin, l totalidad
de la deuda [LOPEZ CAnANA, PAREUADA).
. b) Los sucesores particulares. - Cuando la sucesin es a ttulo particular.
por acto entre vivos, el pago debe hacerse "A los cesionarios o subrogados, le-
galo convencionalmente" (art. 731, inc. 5).
108
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
Es una aplicacin lgica de los principios generales que rigen el contrato de
cesin de crditos (art. 1434, 1457, 1460, 1468 Y concs.) Y el pago con subroga-
cin (art. 761 y concs.). Se incluye dentro de estos supuestos a la obligacin
propter rem, enla que, conforme lo sealado en otra parte de esta obra, se pro-
duce una transmisin del ius accipiendi junto con la entrega de la posesin o
el traspaso del dominio de la cosa [PARELLADA).
La sucesin a ttulo singular puede ser, tambin, mortis causa. Tallo que
con el legado de crdito (arts. 3751 y 3786). En tal caso, el pago debe hacerse
al legatario (arts. 3766 y 3786).
319. REPRESENTANTE DEL ACREEDOR. - El acreedor tambin puede re-
cibir el pago a travs de su representante legal o voluntario (art. 731, inc. 10
del Cd. Civil). Se trata de una variante del pago al propio acreedor, ya que en
este caso, los actos ejecutados por el representante son considerados como he-
chos personalmente por aqul [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LAFAILLE, BUSSO).
a) Distintas clases de representacin. - La representacin puede ser
convencional, legal ojudicial.
1. Representacin convencional. - Es aquella que surge del acuerdo de
voluntades entre el acreedor y el sujeto que lo representa en el pago, y se ca-
naliza generalmente bajo el tipo contractual del mandato. .
J El solvens debe acreditar que quien lo recib es representante del acreedor
y que tiene facultades para ello.
Todo mandato supone una orden. En el caso que nos ocupa, sta se concre-
ta en la instruccin que le otorga el acreedor al mandatario para que reciba el
pago del deudor. Se controvierte si es suficiente un mandato general para re"
cibir pagos o si, por el contrario, es menester uno de carcter especiar
Conforme a una primera posicin, marcadamente restrictiva, sera me-
nester una facultad especial [LAFAILLE, SALVAT, GALU, REZZONICO}.
En apoyo de estas ideas se invoca que el arto 731 legitima la recepCin del
pago por un representante legtimo " ... cuando lo hubiese constituido para re-
cibir el pago ... ", lo cual es interpretado a contrario sensu: faltando tal consti-
tucin, el representante estara inhabilitado para dicha recepcin. .
Se seala, adems, que el arto 1883 prescribe que el poder especial para
vender no comprende el poder para recibir el precio de la venta, cuando se hu-
biere dado plazo para el pago, lo cual pondra en evidencia, tambin en ese ca-
so, la necesidad de una facultad especial.
La mayor parte de nuestra doctrina, sin embargo, se inclina por un criterio
ms amplio y considera suficiente al mandato en trminos generales para la
lNSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
109
recepcin del pago por un representante cuando aqul importe un acto de me-
ra administracin [BUSSO, LLAMBL4.S, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL,
LOPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO, lVAYAR).
Quienes adhieren a estas ideas, que compartimos, asignan especial rele-
vancia al art. 1880 del Cd. Civil, en cuanto determina que: "El mandato con-
cebido en trminos generales, no comprende ms que los actos de administra-
cin ... ". En consecuencia, debe indagarse cundo la recepcin del pago asume
tal carcter yen qu casos puede ser considerado un acto de disposicin.
Todos aquellos pagos que importen un mero acto de administracin pue-
den servalidamente recibidos por el representante del acreedor, si tiene sim-
plemente un mandato general (arts. 1880 y 1881, inc. 9, in fine, Cd. Civil).
Es una cuestin de hecho que debe ser dilucidada caso por caso. Se consi-
dera, en general, que el cobro de una renta, constituye un acto de administra-
cin; en cambio, la percepcin de un crdito por capital ha sido valorada como
acto de disposicin. Parellada seala que, conforme a este criterio, quien con
poder general administra propiedades est facultado para percibir alquile-
res, no as para cobrar el precio por la venta de una de las unidades.
El principio reconoce, sin embargo, algunas excepciones, en las que por
distintos motivos, se exige un poder especial para la recepcin del pago. As,
por ejemplo, en el arto 1883 se establece la necesidad de un poder especial pa-
. ra recibir el precio de una venta cuando se hubiese dado plazo para su pago
[LAFAILLE,SALVAT,BORDA, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS).
El mandato tambin puede ser expreso o tcito (arts.1873 y 1874). La pri-
mera categora no presenta mayores dificultades ya que las partes (acreedor-
mandante yrepresentante-mandatario) han expresado claramente su acuer-
do. Hay mandato tcito cuando ste " ... resulta no slo de los hechos positivos
del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudien-
do hacerlo, cuando sabe que alguien est haciendo algo en su nombre" (art.
1874, Cd. Civil).
De la propia conducta ejecutada por el acreedor es posible inducir con cer-
tidumbre la existencia de su voluntad de autorizar a otro para ese cometido.
Son considerados mandatarios tcitos del acreedor sus dependientes o em-
pleados, sobre todo cuando se trate de cobrar el precio de cosas que son vendi-
das al pblico, al por menor, en comercios, tiendas o almacenes, o por mayor
en las ventas de contado, efectuadas en el mismo establecimiento -arto 151,
Cd. de Comercio- [FERNANDEZ, BUSSO, LLAMBIAS}; los mensajeros o nuncios,
que portan un recibo del acreedor-art.148, cd. de Comercio- [BORDA, LA-
FAILLE, TRIGO REPRESAS, BUSSO, l.LiLlmIAS}; el apoderado del vendedor facultado
para hacer una venta de contado, tiene mandato tcito para cobrar el precio
(arg. arto 1883); el apoderado del locador para concretar el contrato, es tam-
bin mandatario tci to para ca brar los alquileres [SAL VAT, BUSSO, TRIGO REPRE-
SAS, LLAMBlAS], etctera. Debe ser considerado mandatario tcito para efec-
tuar cobros "todo aquel que haya sido autorizado por el acreedor, para una
gestin que requiera inexcusablemente para su cumplimiento la percepcin
de el o los pagos de que se"trate" [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, SAL V.4.T, GALu].
2. Representacin legal. - La representacin legal es la que ha sido esta-
blecida por la ley para suplir la actividad de aquellos que se encuentranjUli-
dicamente impedidos de obrar por s mismos, tallo que sucede con losincapa-
ces de_hecho, absolutos y relativos.
El pago debe hacerse, en tal caso, al representante legal del acreedor (art.
731, inc. 1). Son aplicables ros principios generales que rigen la materia.
3. Representacin judicial. - El mandatario judicial es aquel designado
por el juez para recibir el pago por cuenta de alguno de los litigantes. As, por
ejemplo, el oficial de justicia cuando practica una diligencia de intimacin y
subsiguiente embargo o el administrador judicial [LLA.,1mL4.S, TRIGO REPRESAS,
BUSSO, SALVAT, GrtLLl]. Las facultades del mandatario judicial no son absolutas
y se encuentran generalmente reglamentadas por disposiciones procesales
que rigen la matelia y por las acordadas que a tales fines dicten los mximos
organismos provinciales de justicia [ALSINA, PODEITI, PALACIOS, BUSSO].
b) El falso representante. - Qu sucede cuando el deudor paga a un re-
presentante falso? El tema no es de fcil solucin a tenor de los intereses com-
prometidos.' En efecto, por un lado est la actuacin de buena fe del solvens .
que al cumplir su deber prestacional se ve afectado por esta situacin. Por el
otro lado est el acreedor que no ve ingresar a su patrimonio el objeto debido.
En principio, el pago efectuado al mandatario falso es de ningn valor.
El solvens tiene el deber de verificar la representacin invocada, por quien
se presenta como apoderado del acreedor, debiendo, en caso de duda, abste-
nerse de cumplir, o adoptar los recaudos que sean pertinentes para compro-
bar la idoneidad de ste. Quien no tiene una actitud diligente, y paga sin ve-
rificar la pretendida representacin de su acreedor que un tercero se atribu-
ye, obra negligentemente y no puede alegar buena fe [FERREIRARUBIO]. ,
Puede suceder, sin embargo, que el deudor haya sido vctima de una ma-
niobra delictiva por parte del tercero que invoca dolosamente una falsarepre-
sentacin, por ejemplo, en base a un poder fraguado. Tampoco advertimos en
este ltimo supuesto razn alguna que justifique proyectar al acreedor las
consecuencias del delito que ha tenido por vctima al deudor.
:"'STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
111
~ 320. TERCERO HABILITADO PARA. RECIBIR EL PAGO. - Dentro de este cap-
tulo se incluyen distintos supuestos en los cuales el pago es efectuado a un ter-
cero que est habilitado para recibirlo.
En tal caso, la erogacin practicada por el deudor tiene eficacia cancel ato-
ria de la deuda frente al acreedor, aunque ste pueda eventualmente no resul-
t l r satisfecho de manera efectiva. Se incluyen dentro de esta categora el pa-
"o efectuado al tercero indicado para recibir el pago o adjectus solutionis gra-
~ ' a (art. 731, inc. 7), el pago al tenedor de un ttulo al portador (art. 731, inc.
(j") y el pago al acreedor aparente (art. 732) [UAMBIAS].
a) El pago al tercero indicado para recibir el pago o "adjectus solutionis
(rafia". - Dispone el arto 731, inc. 7 que el pago debe efectuarse " ... Al terce-
ro indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aunque
a :ote se le hubiese pagado una parte de la deuda". Bajo esta previsin norma-
tiva, nuestro codificador regula una figura que tuvo n el derecho romano una
im portante difusin, cuando todavia no se haba consolidado la teoria de la re-
presentacin, y que fue conocida como adjectus solutionis gratia.
En otro tiempo, cuando la relacin entre acreedor y deudor asuma un ca-
rcter estrictamente personalsimo, esta institucin permita alcanzarun re-
sultado econmico similar al del mandato, institucin que entonces pareca
inconcebible. El procedimiento era sencillo: se incorporaba a un tercero al t-
tulo de la obligacin, habilitndolo para recibir el pago.
Se comprende que la importancia de esta figura haya decrecido sustancial- .
mente en nuestro tiempo, en donde se pueden alcanzar.similares resultados
econmicos, con menores mrgenes de riesgo y controversia, acudiendo a la
representacin.
1. Naturaleza jurdica. Formalidades. - Se discute cul es la naturaleza
juridica del adjectus.
Conforme a una primera corriente de opiniil, que ha tenido alguna reper-
cusin en el derecho francs y tambin entre nosotros [GIORGI, DEMOLOMBE, GA-
I.U, BORDA], se tratara de un mandato irrevocable. Se le ha observado que no
hay mandato en inters exclusivo del mandatario (art. 1892) y que eladjectus
acta por su cuenta y no por cuenta del acreedor.
La mayor parte de nuestros autores, con mejor criterio, entiende que en
realidad el adjectus tiene un ttulo abstracto, "cuya verdadera ndole depen-
de del sentido que tengan las relaciones paralelas que l mantenga con las
partes de la obligacin; podr ser un mandatario del acreedor; o un donatario
a quien ste desea favorecer; o un tercero que por cuenta propia realiza un ne-
gocio triangular con las partes con nuevas obligaciones a su cargo; o un socio
112
RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS
del acreedor; o un acreedor del acreedor que por esa va ha convenido con su
deudor el modo de obtener la satisfaccin de su propio crdito, a modo de em- .
bargo oculto consentido por el embargado" [LLAMBIAS, BUSSO, COLMO, TRIGO RE- .
PRESAS). As concebido, el adjectus es indudable titular del ius soluendi yest
legitimado plenamente para percibir el crdito.
2. Efectos que produce su designacin. - El adjectus debe aceptar el
ficio para ejercitar sus derechos y notificarla al deudor (art. 504).
Antes de la aceptacin acreedor y deudor pueden dejar sin efecto la desig-
nacin, sin que el adjectus pueda agraviarse por dicho motivo (arg. arto 504).
Una vez aceptada, el acreedor no puede revocar la designacin, nisiquiera de
comn acuerdo con el deudor, pues el beneficio del adjectus queda consolida-
do definitivamente, e incorporado a su activo. Se comprende, de tal modo, que
esta figura represente una especie dentro de un gnero ms amplio: el de la
estipulacin a favor de un tercero (art. 504) (supra, 299, b).
Excepcionalmente, el acreedor puede revocar la designacin del adjectus,
siempre que acredite con luna relacin paralela de mandato, y. en tanto y
cuanto aqulla no importe ningn perjuicio para el deudor [LLAMBIAS).
A partir de la aceptacin, el tercero indicado es titular del ius soluendi sin
perjuicio de que al acreedor desplazado le queda subsistente el resto de de-
rechos que acompaaban al crdito, si los hubiere [PARELLADA).
En realidad, el tercero indicado no se convierte en acreedor [LLAMBlAS). El
hecho de tener ttulo para cobrar no lo inviste de tal calidad. Slo es titular del
beneficio, razn por la cual no tiene la libre disponibilidad del crdito, ya que
ste sigue perteneciendo al acreedor.
En este sentido, ha sostenido que: "Eladjectus tiene un
abstracto para cobrar, pero no se convierte en acreedor sino que es sl; ..
el tItular del beneficio del pago, sin facultades de disposicin del crdito que'
-salvo la de cobrar el objeto debido- siguen perteneciendo al acniedor" (CN- ...
Como, Sala A, 23/3/95,ED, 166-303). .
as la figura, el acreedor puede vlidamente novar la deuda,
transmItirla o remitirla [WAYAR, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS].
3. Derechos del "adjectus" o beneficiado. - Qu derechos tiene el adjec-
tus? En primer lugar, puede libremente aceptar o rechazar el beneficio que se
le otorga. Su decisin es irrevocable (art. 504, Cd. Civil). Una vez aceptado, .
est legitimado para percibir en su propio beneficio el pago realizado por el ..
deudor, aun mediando oposicin del acreedor, y ms all de los acuerdos in-
ternos que tenga con ste (que pueden demostrar que en realidad es un sim-
ple mandatario) [ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA).
l:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
-
113
Este derecho le asiste aun en el caso de que el acreedor se resista al pago de
la deuda al adJectus, o de haberse cumplido la prestacin indebidamente a fa-
vor del acreedor. Puede el adjectus reclamar judicialmente el cumplimiento
de la prestacin cuando el deudor no cumple espontneamente? Segn una
calificada opinin, la respuesta debera ser negativa [SAL VAT, IVAYAR).
En apoyo de esas ideas se sostiene:
1. Una interpretacin literal del inc. 7 del arto 731 del Cd. Civil permite
sostener que el tercero indicado slo es un suj eto pasivo del pago, y que
nicamente tiene derecho a recibirlo, mas no para ejecutar el crdito.
2. El acreedor no se perjudica si el deudor no paga ya que puede instituir-
lo como mandatario.
3. El derecho del tercero es abstracto, razn por la cual el deudor no pue-
de vlidamente oponerle las excepciones que tuviere contra el acreedor.
-l. Se estara generando el riesgo al deudor de pagar dos veces.
De acuerdo a otra posicin doctrinaria [BORDA, BUSSO], resultara necesario
determinar previamente si el adjectus acta como mandatario del deudor o
si, por el contrario, lo hace en nombre y beneficio propio.
Los partidarios de esta posicin entienden que slo en esta ltima situa-
cin el adjectus podra ejercitar las acciones propias del derecho de crdito.
Conforme a otra posicin, de la que participamos, [COLMO,LLAMBIAS, TRIGO
REPRESAS, COMPAGNUCCI DE CASO], eladjectus tiene derecho a reclamar judicial-
mente el cumplimiento de la prestacin ya que es titular de un verdadero de-
recho subjetivo. El derecho a recibir el pago devendra ilusorio si no estuvie-
ra acompaado de legitimacin para accionar por cumplimiento.
En otro orden, ningn impedimento existe en principio para que el adjec-
tus transmita por acto entre vivos su beneficio que es un verdadero derecho
subjetivo de crdito. Como tal integra el patrimonio y al no ser inherente a la
persona es perfectamente cesible en los trminos de los arts. 1434 y 1444.
4. Muerte e incapacidad del "adjectus" o beneficiario. - La muerte del ad-
jectus es indiferente a los fines del cumplimiento del deudor, pues su derecho
se transmite a sus sucesores. El deudor debe, por lo tanto, pagarle a ellos
[BORDA, BUSSO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS]. La muerte del acreedor o del deudor
son igualmente irrelevantes para modificar la situacin existente con respe-
del adjectus. Del mismo modo, los derechos del adjectus no resultan conmo-
por la declaracin de incapacidad del adjectus, quien, en tal caso, los
ejercita a travs de su representante legal.
9 - CBLlGACIONES 2
114
RAiVlON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
b) Tenedor de un ttulo alportador. -Dispone el arto 731, inc. 6 que el .
pago debe hacerse "Al que presentase el ttulo de crdito, si ste fuese de paga-
rs al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el
ttulo al portador".
Los ttulos al portador son aquellos emitidos sin ninguna designacin del
acreedor. Asume tal calidad, en definitiva, quien posee el documento, el que
se transmite por simple tradicin manual. La entrega del ttulo transfiere su
posesin y confiere al portador la calidad de acreedor (arts. 8, inc. 4, Cd. de
Comercio; 14, ley 24.452; decrs.-Iey 5965/63 y6601l63; etctera) [TRIGOREPRE-
SAS, COLMO,BUSSO). .
Se ha controvertido si el arto 731, inc. 6 contempla estrictamente un su-
puesto de pago efectuado al acreedor o a un tercero. Las opiniones estn divi-
didas. Conforme a una primera posicin, el pago se estara realizando al
acreedor, que es, precisamente, quien porta el ttulo y lo presenta al cobro.
Aun cuando el portador pueda no serlo en realidad, por haber mediado extra-
vo o robo del documento, conforme al rgimen legal de estos ttulos, la pre-
suncin es la de que su tenedor actual es el verdadero acreedor [TRIGO REPRE-
. SAS, COllIPAGNUCCl DE CASO, BOFFI nOGGERO, VALLESPINOS].
De acuerdo a otra opinin, la disposicin del arto 731, inc. 6 slo jugara
cuando quien presentara el documento al cobro no fuese el verdadero acree-
dor, pues si efectivamente lo fuese estaramos dentro de lo previsto en el inc.1
del arto 731 [LI..AMBlAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CAnANA, \VAYAR, PIZARRO).
En tal caso, la validez del pago encuentra sustento en la buena fe del deu-
dor, en el principio de la apariencia y, fundamentalmente, en la propia din- .
mica que caracteriza a este tipo de papeles de comercio.
La ley establece dos excepciones conforme a las cuales el pago efectuado al
portador del ttulo no es eficaz ni, por ende, oponible al acreedor verdadero:
1. Cuando el ttulo que se presenta al cobro ha sido robado o hurtado y es-
ta circunstancia es conocida por el deudor. Esta situacin fctica est
prevista en el arto 89, decr.-ley 5965/63, cuya aplicacin ha sido exten-
dida, en general, a todos los ttulos al portador.
2. Cuando existan graves sospechas sobre la propiedad del ttulo. Debe
haber fundados motivos, basados en datos objetivos de la realidad; yno
meras conjeturas o suposiciones para que de esta manera no se intente
justificar indebidos retardos en el cumplimiento de la obligacin. Para
evitar riesgos y liberarse, el deudor deber efectuar el pago porla va de
la consignacin judicial. Si el pago es efectuado igualmente, pese a la
existencia de esas graves sospechas, resultar ineficaz. A resultas de
:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
115
ello, deber pagar nuevamente al acreedor y repetir lo indebidamente
erogado al tercero, por aplicacin de las reglas del pago sin causa.
e) Acreedor aparente o poseedor del crdito. - La figura de la apariencia
cobrado especial importancia desde principios del siglo pasado, y su di-
mensin se proyecta tanto al campo de los derechos reales como al de los per-
patrimoniales. Se trata de una construccin doctrinaria, que goza de
respaldo normativo, mayor o menor segn los sistemas, con fuerte sustento
en el principio de la buena fe, encaminada a otorgar seguridad jurdica a cier-
tos desplazamientos patrimoniales.
Desde una ptica amplia la apariencia "es la imagen exterior que reviste
un acto jurdico o un hecho que pretende hacerse valer para obtener ciertos y
determinados efectos jurdicos" [nuSTAlIIANTE ALSINA].
1. Concepto de acreedor aparente. - Es aquel que en forma ostensible, p-
blica y pacfica se comporta aparentemente como acreedor a travs de actos
que, de manera inconfundible, revelan tal calidad, sin que interese que efec-
tivamente lo sea .
La expresin "acreedor aparente" suele ser utilizada como equivalente a
"poseedor del crdito". Sin embargo, aqulla parece ms rigurosa, pues per-
mite emplazar el vocablo "posesin" en el campo ms propio de los derechos
reales, y denominar a nuestra temtica por su fundamento ynota ms salien-
te. Es el criterio que ha seguido el Cdigo italiano (art. 1189) Y el que propicia-
ba el Anteproyecto de 1954. Nuestro Cdigo, en cambio, habla de poseedor del
crdito, criterio que fue mantenido por los Anteproyectos de Bibiloni y de
1936. En la nota al arto 732 se seala con precisin que: "Estar en posesin del
crdito no es tener el acto escrito que lo pruebe, sino gozar pacficamente de la
calidad de acreedor ... ".
Se trata de un requisito objetivo que apunta,a "una apariencia perceptible
y verosmil" [LACRUZBERDEJO}, en este caso, d la calidad de acreedor.
La titularidad aparente del crdito debe ser pacfica, de forma tal que al
tiempo de pago no se controvierta o impugne su condicin de acreedor. Dicha
aparienciajurdica debe ser pblica. No slo debe suscitarse frente al deudor
sino que debe serlo tambin en relacin con la generalidad de la comunidad
[DIEZ-PICAZO]. La ponderacin de tales requisitos debe ser efectuada con crite-
rio objetivo, en funcin de las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Si bien todas estas condiciones no surgen expresamente del arto 732, s
aparecen en el texto del arto 3430, antes y despus de la reforma introducida
por la ley 17.711, respecto del heredero aparente, que constituye uno de los
SUpuestos ms importantes de acreedor aparente [TRIGO REPRESAS].
116 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLSPINOS
Pueden ser considerados acreedor aparente: el heredero aparente (nota
arto 732, arts. 3429 y 3430\ respecto de los crditos del causante [LLAMBlAS,
TRIGO REPRESAS,ALTERINI,AME.4L, LOPEZ CABANA); el cesionario de un crdito, lue-
go de haberse declarado su anulacin por lesin en sede judicial; el legatario
de un crdito que es luego anulado o revocado ISALVAT, GALL!, LLAMBlAS, TRIGO
REPRESAS}; el esposo que, luego de disuelta la sociedad conyugal, cobra un cr-,
dito perteneciente a esta ltima [ALSINAATIENZA, TRIGO REPRESAS}, etctera. _
No reviste tal carcter quien sustenta su calidad de acreedor en un ttulo
que ha sido falsificado, tal por ejemplo, un falso cesionario que invoca tal de-
recho con motivo de un acta falsificada o quien acta en base a un poder igual-
mente fraguado [LLAMBIAS, BUSSO).
2. Requisitos para que el pago hecho al acreedor aparente sea eficaz. - Pa-
ra 'que el pago realizado al acreedor aparente sea eficaz frente al verdadero
acreedor, es menester la presencia de ciertos requisitos:
a) El accipiens debe ser un acreedor aparente, con los alcances indicados
precedentemente.
b) El solvens debe actuar de buena fe al tiempo de efectuar ejecutar la
prestacin. Ella se traduce en una verdadera conviccin, sustentada
sobre bases objetivas, de efectuar el pago a quien es el verdadero legiti-
mado pasivo. En tal sentido se ha sealado: "Constituye requisito de
validez del pago hecho al titular aparente del crdito (art. 732, Cd. Ci-
vil) la buena fe del solvens, la que consiste en la persuacin o consenti-
miento de que el accipiens sea acreedor verdadero" (CNCom., Sala D,
18/3/83, LL, 1983-C-523).
Si bien nuestro Cdigo, a diferencia del francs, no hace expresa refe-
rencia a dicha exigencia, ella es requerida, por cuanto no tendra senti-
do alguno, ni fundamento, otorgar proteccin al solvens y negar tutela
al verdadero acreedor, si aqul pagare conscientemente a una persona
distinta, sabiendo que su pago no resultar satisfactorio [COLMO,BUSSO,
LLAMBlAS, ALTERINI, DIEZ-PICAZO, CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO, PUIG
BR UTA U, MAZEAUD, GIORGI, MESSINEO).
Esa conviccin debe descansar sobre datos emanados de la realidad,
objetivos, serios, razonablemente confiables y convincentes, que ten-
gan aptitud para forjar una "creencia sin duda alguna" (art. 4(06) de
que el accipiens es el verdadero acreedor. As se ha indicado: "El conoci-
miento por el deudor de la existencia de un tercero portador del ttulo,
legitimado para exigir su pago, desvanece la apariencia de 'poseedor
del ttulo' que l pudo haber supuesto en el beneficiario original, lo que
I.'iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
\ 117
descarla la aplicacin del supuesto excepcional del arto 732 del Cdigo
Civil" (CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523).
La duda razonable obsta a la buena fe, pues impone, diligentemente, a
quien la experimenta, la va del pago por consignacin para aventar to-
do riesgo (art. 757, inc. 4). La buena fe a favor del solvens se presume
(arg. arts. 2362 y 4(08). La prueba de la mala fe est a cargo del verda-
dero acreedor.
c) Es menester que el solvens haya padecido un error de hecho y que ste
sea excusable. El error de derecho y el error de hecho no excusable, obs-
tan a la eficacia del pago. El actuar negligente, la falta de adopcin de
las medidas ms elementales, no pueden justificar la procedencia libe-
ratoria del pago efectuado al acreedor aparente. La buena o mala fe del
accipiens (acreedor aparente) es irrelevante a los fines de los efectos del
pago, aunque tiene gran importancia al tiempo de calibrar su respon-
sabilidad.
3. Fundamento. - Cul es el fundamento que legitima el pago efectuado
a favor del acreedor aparente?
El tema es controvertido: Conforme a una primera opinin, habra culpa en
la conducta del verdadero acreedor, en razn de no haber adoptado las medi-
das necesarias para evitar que dicha situacin se presente. Como resultado de
ello tendra que asumir las consecuencias negativas que ello le ha producido.
Otra doctrina, sostenida entre nosotros por Busso, afirma que el pago efec-
tuado al acreedor aparente debe seguir las reglas generales del principio "res
perit domino". El verdadero acreedor, como todo propietario, se encontrara
sometido a los riesgos que entraa tal calidad y debera soportar las prdidas
que se produzcan por causas no imputables al deudor.
De acuerdo a otra posicin doctrinaria, la convalidacin del pago efectua-
do por el acreedor aparente tendra sustento e el principio de la buena fe [AL-
SINAATIENZA, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, MAZEAUD). .
Finalmente, otra corriente estima que el efecto normativo se produce por
razones de orden prctico, vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse
los crditos "y a la seguridad de las relaciones jurdicas; todo lo cual aconseja
poner los riesgos a cargo del acreedor, pues se introducira una gran pertur-
bacin si se exigiera del deudor una investigacin previa al pago, sobre la ti-
tularidad del accipiens [TRIGO REPRESAS, MACHADO}.
4. Efectos. - El pago efectuado al acreedor aparente, en las condiciones
indicadas precedentemente, es eficaz frente al acreedor verdadero.
118
llAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Tal situacin provoca la extincin de la obligacin existente, con sus
accesorios y garantas. Ergo, el verdadero acreedor no est legitimado para
intentar nuevamente el cobro contra el deudor, quien queda liberado de la
misma manera y con similares efectos en que lo habra estado en casode efec-
tuar el pago al verdadero acreedor.
Va de suyo que no le asiste alsolvens derecho de repetir lo pagado alfalsus
creditor. El verdadero acreedor tiene un nuevo crdito contra el acreedor apa-
rente, que ha ocupado su lugar a la hora de percibir aquello a lo que el prime-
ro tena derecho. Ese crdito tiene una doble causa, segn el acreedor aparen-
te haya actuado de buena o de mala fe.
En el primer supuesto (accipiens de buena fe), la accin es la que nace del
enriquecimiento sin causa, y tiene por objeto la entrega del beneficio percibi-
do por el demandado a expensas suyas y en la medida de su propio empobre-
cimiento. Rigen los principios generales del enriquecimiento sin causa que
habremos de analizar con detenimiento en otra parte de esta obra.
Cuando el acreedor aparente es de mala fe, esto es, cuando ha recibido el
pago con conocimiento de su carencia de ttulo, o cuando obrando con cuidado
y previsin hubiera podido acceder a ese conocimiento, la cuestin transita
por el plano de la responsabilidad civil extracontractual, por dolo o culpa
(arts. 1072, 1109 Y eones., Cd. Civil).
5. Extensin del arto 732 del Cd. Civil a otros modos extintivos. - La doc-
trina dominante entiende que la solucin excepcional del arto 732 no es apli-
cable a los otros modos extintivos equivalentes al pago, que contempla el C-
digo Civil (novacin, compensacin, remisin de deuda). No hay, pues, posibi-
lidad alguna de formular una interpretacin extensiva a tales supuestos
[LLAMBIAS, TRlGO REPRESAS, BUSSO, SALVAT1. Por lo dems, como bien se ha obser-
vado, existen otras razones que impediran trasladar a dichos modos extinti-
vos el criterio seguido por el codificador en materia de pago.
La novacin requiere necesariamente de una obligacin que le sirva de
causa (art. 802) Y es obvio que sta no se configura en la relacin entre el deu-
dor y el acreedor aparente.
El mismo criterio es aplicable en materia de compensacin, donde es me-
nester la existencia de crditos recprocos entre ambas partes (art. 818). ,
Tampoco tendra eficacia alguna la remisin de la deuda practicada por el
acreedor aparente, por cuanto no puede abdicar a un derecho del que no es
verdadero titular. Nadie puede renunciar a lo que no tiene.
d) Pago efectuado a terceros no autorizados para recibirlo. - Puede su-
ceder que el pago sea efectuado a favor de un tercero que no est autori'Zado
DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
119
anmala, que requiere de algunas con-
de importancia. -- -- -.- -
1. El principio general. - Como regla, el pago realizado al acreedor apa-
rente es inoponible al verdadero acreedor, quien no ve conmovida su situacin
por tal circunstancia, que le resulta completamente ajena. Rige en toda su
plenitud el principio: quie!!.pag!! !!..!!!!..LLI.MWIAS, BUSSO, BORDA,
SALlrAT, GALLI).
El veritor creditoris conserva intacto su derecho contra el deudor. El sol-
ue/lS puede repetir del accipiens lo pagado sin causa en tales circunstancias
(art. 792 Y eones., Cd. Civil). As se ha sealado: "El pago efectuado a un ter-
cero sin poder para recibirlo es inoponible al acreedor, quien conserva su ac-
cin contra la deudora (CNCom., Sala C, 15/4/93, LL, 1993-C-91).
2. Excepciones. - El principio general antes sealado reconoce dos excep-
ciones, expresamente previstas en los arts. 732 y 733 del Cdigo Civil.
2.1. Utilidad del acreedor. - El pago efectuado a un tercero no habilitado
para recibirlo es vlido " ... en cuanto se hubiese convertido en utilidad del
acreedor ... " (art. 733). Esta excepcin encuentra su fundamento en el enn-
,/uecimiento sin causa, pues si el acreedor ms all del beneficio obtenido con
pago estuviese habilitado para reclamar, adems, el crdito contra el deu-
dor en realidad estara recibiendo un doble beneficio sin la correspondiente
cadsa que lo justifique [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SAL VAT, GALLI).
En tal sentido: "No puede cuestionarse la validez de un pago porque fue
realizado a un tercero no autorizado para recibirlo, si su importe al patrimo-
nio del acreedor convirtindose en su utilidad -arts. 733, 734, 750 Y 755, C-
d. Civil-" (SCBA, 22/8/89, DJBA, 137-7827). . ,
La prueba de la utilidad y de su extensin est a cargo del deudor que la]
alega [BELTRAN DE HEREDlA, ESTEVILL, HERNANDEZ GIL, COMPAGNUCCI DE CASO).
La acreditacin de la utilidad deber estar referida al momento en que el
beneficio ingres al patrimonio del acreedor verdadero, aunque despus ella
aumente, disminuya o, inclusive, desaparezca [BUSSO, COLMO, LLAMBIAS, TRIGO
REPRESAS). Se ha sealado, con acierto, que en estos casos el enriquecimiento
sin causa, a diferencia de lo que sucede normalmente, no funciona como una
fuente de obligaciones sino como modo extintivo de stas [TRIGO REPRESAS).
2.2. Ratificacin por el acreedor. - La segunda excepcin opera cuando el
acreedor ratifica el pago efectUado al tercero (art. 733).
Importa la expresin tcnica por la cual una persona aprueba los actos que
otra ha hecho a su nombre, sin haber recibido el mndato correspondiente.
120 RAMON D, PIZARRO - CARLOS G, V ALLESPINOS
Ms alIl: "La ratificacin equivale al mandato y tiene entre las partes efec-
to retroactivo al da del acto, por todas las consewencias del mandato ... " (art.
1936), por lo que el pago entregado a manos de terceros es tratado como si hu-
biera sido recibido por el propio acreedor [UAMBIAS, CRISTOBAL MONTES).
En consecuencia, frente a la ratificacin del acreedor, el tercero que recibi
el pago deja de ser un extrao para convertirse en un mandatario del verda -
dero acreedor. Se ha entendido que el simple conocimiento, sin oposicin, por
parte del verdadero acreedor al pago efectuado al tercero no constituye un ac-
to de convalidacin, salvo que dicha actitud se mantenga despus de efectua-
do el pago [IVAYAR, PIZARRO). En tal sentido se ha sealado que "mediando ra-
tificacin del acreedor, el tercero que recibi el pago deja de ser un extrao y.
se convierte en representante suyo. De este modo la hiptesis de "pago a un _
tercero" deja paso a la del "pago a un representante" (Cm. Apel. Civ: y Como
Mercedes, Sala II, 29/6/79, SPLL, 1979-545).
Otros, en cambio, estiman que el areedor debe actuar de buena fe a travs
de actos diligentes en tiempo y forma. Su silencio en el momento en que el deu-
dor realiza el pago al tercero no habilitado debe ser considerado de mala fe y.
perjudicial para los intereses de ste. En consecuencia, el acreedor que cono-
ce que el deudor equivocadamente realiza el pago a una persona no habilita-
da para recibirlo, debe ser considerado de mala fe, siendo dicho acto solutorio
eficaz [VALLESPINOS).
e) La legitimacin para recibir el pago en el Proyecto de 1998. - El Pro- '
yecto de 1998 regula esta cuestin con buen criterio en el arto 821: "LEGITIMA-
eION PARA RECIBIR EL PAGO. Tiene efecto extintivo del crdito el pago hecho:
a) Al acreedor, a su cesionario osubrogante. Si hay varios acreedores, el' .
derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones corres-,'
pondientes a la categora de su obligacin.
b) A la orden del tribunal que dispuso el embargo del crdito.
e) Al tercero indicado para recibir el pago en todo o en parte.
d) A quien posee el ttulo de crdito extendido al portador, o endosado en
blanco, salvo lo dispuesto en el arto 1749.
e) Al acreedor aparente, si quien realiza el pago acta de buena fe y con
error de hecho excusable".
Respecto de los derechos del acreedor contra el tercero, el Proyecto de 1998
dispone en el arto 822: "El acreedor tiene derecho a reclamar al terce'ro el va-
lor de lo que ha recibido: a) En el caso del ine. e) del artculo anterior, confor-
me a los trminos de la relacin interna entre ambos. b) En los casos de lps in- '
I:\STITUCIONESDE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
121
cisos d Y (J conforme a las reglas del pago indebido". Es una normativa clara,
sencilla y muy precisa que facilita la comprensin del tema.
321. CAPACIDAD PARA EFECTUAR Y PARA RECIBIR PAGOS. - Luego de ha-
ber analizado las cuestiones atinentes a la legitimacin activa y pasiva en
materia de pago, corresponde detenernos brevemente en la capacidad para
efectuar Y para recibir pagos.
a) Capacidad para efectuar pagos. - Quien paga debe tener capacidad
para realizar dicho acto. Tal requisito surge de manera mequvoca del arto
726 en cuanto prescribe que para que el pago del deudor sea vlido, ste no de-
be ser tenido como persona incapaz.
Es la exigencia de tal capacidad una regla absoluta, aplicable a todo tipo
de obligacin o slo en algunos casos, como por ejemplo, las de dar? La res-
puesta depende, en buena medida, de la posicin que se adopte respecto de la
naturaleza jurdica del pago.
Quienes, como nosotros, consideran que el pago es siempre un actojurdi-
ca unilateral, exigen dicha capacidad en toda obligaCIn, sea de dar, de hacer
o de no hacer. .-------
-Los autores que siguen la coherentemente la
descartan en todos los que el pago realizado por un in-
capaz de hecho, cuando medieadecuacin objetiva entre lo adeudado X lo
cumpllao,esvaIdo y eficaz. Aquellos que siguen posturas eclcticas requie-
rendel requisito de la capacidad en los casos en los que el pago es un acto ju-
rdico y prescinden del mismo cuando es un hecho jurdico.
A qu capacidad se refiere dicha norma? Una lectura apresurada del arto
726 podra llevar a pensar, equivocadamente, que el derecho del deudor de
pagar la deuda est subordinado a su capacidad, y que los deudores incapa-
ces no tienen derecho de pagar, lo cual es absurdo [LIAMBIAS).
Cabe, por ende, distinguir entre la titularidad del que os-1
ten tan plenamente los incapaces, dl!da_alguna tal a,ere- '*
cho, y la capacidad de ejercicio del carecen cuando
se ErafiCIe incapaces absolutos o relativos.
El ejercicIo-d fili derecli'o;e'consecuencia, no-puede ser realizado directa-
mente por el incapaz de hecho, absoluto o relativo, quien en todos los casos ha-
br de requerir de la intervencin de su representante legal. La referencia
que se hace a los arts. 54 y 55 del Cd. Civil en la nota al art. 726 es ilustrati-
va en tal sentido. As concebida, la norma del arto 726 luce superflua, pues no
constituye sino una aplicacin de los principios generales que rigen la capaci-
122 RAMON D_ PIZARRO - CARLOS G_ VALLESPINOS
dad en los actos jurdicos (art. 1040, Cd. Civil). Hubiera sido preferible guar-
dar silencio en esta materia, lo cual slo podra ser interpretado como una l-
gica consecuencia de la vigencia de aquellos principios. Habr que determi-
nar caso por caso si el pago en cuestin representa un acto de administracin
o de disposicin para exigir la capacidad correspondiente BOFFI
BOGGERO, BU550]. As tratndose de una obligacin de dar, cuando sta tiene
por finalidad transferir o constituir derechos reales, se exige capacidad para
disponer; cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para restituir-
las a su dueo, dicha exigencia se debilita y puede, en muchos casos, ser sufi-
ciente con una mera capacidad de administracin; en las obligaciones de ha-
cer, habr que ponderar el tipo de actividad que la obligacin presupone. Un
menor de dieciocho aos tiene capacidad para prestar un servicio o trabajo
que le est permitido, pero no pata otorgar una escritura pblica de venta
[BU550}; el mismo criterio prevalece en las obligaciones de no hacer.
1. Quines son incapaces de hecho para efectuar pagos. Son absoluta-
mente incapaces de hecho para efectuar pagos, las personas mencionadas en
.el arto 54: las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los
sordomudos que no saben darse a entender por.escrito.
Los menores adultos son, como regla, incapaces de hecho, y slo tienen ca-
pacidad para efectuar pagos que configuren " ... los actos que las leyes les au-
torizan a otorgar" (art. 55). As, por ejemplo, estn legitimados para realizar
pagos relativos ala ejecucin de un empleo, o al ejercicio de una profesin o in-
dustria, en los trminos del arto 283. .
Los menores adultos que han' cumplido dieciocho aos pueden celebrar
contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento o autorizacin de
su representante. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el .
ejercicio de una profesin puede ej ercerla por cuenta propia, sin necesidad de
previa autorizacin. En tales supuestos estn habilitados para administrar y
disponer libremente de los bienes que adquieren con el producto de su traba-
jo, y pueden, en consecuencia, realizar pagos que importen tanto actos de ad-
ministracin como de disposicin de aqullos (art. 128).
Los menores emancipados, sea por matrimonio o por habilitacin de edad,
son incapaces para realizar pagos que signifiquen actos de disposicin de .bie-
nes adquiridos a ttulo gratuito, pero tienen plena capacidad para realizar los
relativos a la administracin de sus bienes y los que importen actos de dispo-
sicin de bienes habidos a ttulo oneroso (arts. 131 y 135).
Los inhabilitados del arto 152 bis del Cd. Civil son personas relativamen-
te capaces. Pueden realizar por s pagos que importen meros actos de admi-
I:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
123
.-
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salvo aquellos que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo
en cuentas las circunstancias del caso. '':: ,-,.
Para efectuar pagos que importen actos de disposicin deben requerir la
conformidad del curador. La persona casada precisa la conformidad del cn-
\"U!!e o de la venia supletoria judicial cuando el pago importe disponer de bie-
inmuebles, de derechos y muebles registrables, aportes de dominio o uso
de dichos bienes a sociedades, o del inmueble propio donde se radique el ho-
gar conyugal existiendo hijos menores o incapaces (art. 1277).
2. Caso en que se transfiere el dominio de una cosa. Cuando por el pago
deba transferirse el dominio de la cosa, "es preciso para su validez que el que
lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad para enajenarla" . Nos ocupa-
rnos del tema infra 322, c) adonde remitimos.
:J. Efectos que produce el pago efectuado por un incapaz. Qu efectos
produce el pago efectuado por un incapaz de hecho? Se advierten, al respecto,
algunas discrepancias tericas de importancia, a pesar de las cuales, se llega
a coincidentes, aunque por caminos distintos.
Quienes, como nosotros, sostienen que el pago no es otra cosa que un acto
jurdico, afirman que, faltando capacidad del solvens, el acto es nulo por pre-
sentar un vicio manifiesto (arts. 1041 y 1042), Y de nulidad relativa, pues la
sancin est establecida para proteger al incapaz o para resguardar el inte-
rs del otro cnyuge o de la familia, en el caso del arto 1277 [UAMBIAS, BORDA,
BUSSO, SALVAT}.
La legitimacin activa corresponde al propio incapaz, aplicndose en esta
materia lo dispuesto por elart. 1049: "La persona capaz no puede pedir ni ale-
gar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte ... ".
Como consecuencia de la nulidad del pago, el accipiens est obligado a res-
tituir al solvens lo percibido. Esta regla, de estricta aplicacin cuando el sol-
uens es un tercero, se desvanece en su proyeccin prctica si quien paga es el
deudor y lo ejecutado se adecua en forma plena a lo debido. En tal caso, no pa-
rece tener mayor sentido obligar a una devolucin primero, que ser seguida
de otra, en sentido inverso, despus.
Por tal motivo, se admite la irrepetibilidad de lo pagado; no porque el pago
haya sido vlido, sino porque resultara un desgaste de energas intil orde-
nar la restitucin de lo percibido por el acreedor directamente del incapaz a
su representante, para que ste luego, inmediatamente, tenga que devolver-
lo al acreedor, quien est legitimado para percibirlo en virtud del ttulo de su
obligacin. Para justificar esta conclusin, los partidarios de la doctrina del
I
124 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS'
pago como acto jurdico acuden a distintos argumentos: segn algunos, Se
produce una suerte de compensacin entre ambas obligaciones: la que pesa so-
bre el acreedor de restituir la cosa recibida del incapaz, y la que gravita sobre
ste de entregar la misma cosa al acreedor, a travs de su representante. "Co-
mo, en nuestro caso, ambas obligaciones recprocas versan sobre el mismo ob-
jeto, concurren todos los requisitos de la compensacin (art. 819), que deter-
mina la extincin ipso iure de esas obligaciones desde la misma fecha del pa-
gonulo, que se reputa tal 'aunque su nulidad no haya sido juzgada' (art. 1038).
De ah que nada deba ya el deudor por razn de la obligacin primitiva, ni el
acreedor como consecuencia de la recepcin del pago nulo" [LLAMBlAS). El efec-
to restitutivo de la nulidad queda neutralizado por obra de dicha compens
cin y se desvanece todo inters en alegar la nulidad. Para otros, la repeticin
de lo pagado en tales circunstancias no procede en razn de la ausencia de in-
ters en el incapaz para sostener sostener la invalidez del pago [GALLI). Con-
forme a otra perspectiva, el pago practicado no puede ser repetido en razn de.
no ser indebido, sino debido [BUSSO).
Lo cierto es que en tal caso, el incapaz no experimenta perjuicio alguno, '.
pues lo ejecutado era, en definitiva, aquello qe deba cumplir y lo que debe-. :
ra cumplir si operare la resti tucin. N o hay nulidad por s misma, sin benefi-
cio a obtener o dao a resarcir (pas de nulit sans grief).
Quienes sostienen que el pago es un hecho jurdico, lgicamente, no asig-
nan mayor relevancia al requisito de la capacidad del deudor (aunque sla exi-
gen cuando el pago es efectuado por un tercero). La improcedencia de la repe-
ticin de lo pagado por un incapaz, cuando medie identidad plena entre lo de-.
bido y lo pagado, es ponderada por estos autores como una categriya prueba
de que el pago no es un acto jurdico, sino un mero hecho jurdico: que exige
adecuacin objetiva entre lo debido y lo pagado. El pago realizado por el inca-
paz no es repetible, en tal caso, por cuanto ha sido bien efectuado; toda vez que
se configura plenamente dicha adecuacin [TRIGO REPRESAS, SAL;1S, PALMERO).
Lo expresado anteriormente no juega, por lo que procede la repeticin del
pago nulo, cuando no exista identidad entre el objeto debido y el pagado. Tal
lo que sucede cuando el incapaz paga una prestacin distinta de la debida, o
en mayor cantidad;-o una deuda prescrita; o sujeta a condicin suspensiva,
pendiente el cumplimiento de la misma, o antes de su vencimiento. Claro es-
t que aqu nos enfrentamos a una cuestin distinta, en donde no slo se plan-
tea un problema de nulidad del pago por falta de capacidad del accipiens, si-
no tambin otro, relativo a la falta de identidad entre lo debido y lo pagado en .'
tales circunstancias. Excepcionalmente, a pesar de la nulidad del pago en .
cuestin, y con total abstraccin de la compensacin antes indicada, no
I:-<STlTUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
125
---
de la repeticin de lo pagado cuando elaccipiens ha consumido de buena fe lo
percibido. As lo dispone el arto 738: " ... Si el pago fuese de una suma de dine
ro o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el
acreedor que la haya consumido de buena fe".
La buena fe, plasmada en una firme conviccin de que el acto ha sido reali-
zado conforme a derecho, debe existir en el momento en que se consuma la co-
sa [IIU5S0, BOFFI BOGGEROJ. En tal caso, el pago resulta definitivo y cancela torio
de la deuda. Las mismas reglas se aplican cuando quien paga es un tercero.
b) Capacidad para recibir pagos. Efectos del pago efectuado a un inca-
paz (*). - Veamos cules son las reglas que rigen en materia de capacidad pa-
ra recibir pagos.
1. Principio general. - Dispone el arto 739 que: "Lo que est dispuesto pa-
ra las personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden re-
cibirlos". Se aplican, de tal modo, los mismos principios que presiden la cues-
tin en materia de capacidad para efectuar pagos.
El legitimado pasivo del pago (accipiensJ no puede ser una persona impe-
dida de adrn:inistrar sus bienes (art. 734).
La solucin se justifica pues quien recibe el pago de un crdito, en buena
medida dispone de l, sustituyndol en su patrimonio con los bienes que in-
gresan al mismo, a raz del acto de cumplimiento [MOURLON,BUSSO,RUGGlERO).
La nocin de adrn:inistracin de bienes debe ser entendida en relacin al
patrimonio en su conjunto ya que de otra manera significara una verdadera
, traba al dinamismo propio de los negocios jurdicos. En consecuencia, al igual
que lo que sucede en materia: de capacidad para pagar, la cuestin debe serva-
, lorada en concreto, caso por caso.
Se encuentran absolutamente impedidos de recibir el pago los incapaces
absolutos (art. 54), los inhabilitados del arto 15-2 bis, cuando la sentencia as
lo hubiera consignado. . .
Tampoco puede recibir el pago quien ha sido declarado en quiebra, aunque
ello no obedece, estrictamente, a una cuestin de incapacidad de hecho, sino
de inhabilitacin derivada de su estado. Este ltimo sufre el desapodera-
"' miento de sus bienes y la prdida de su legitimacin activa y pasiva, siendo
reemplazado en ellas por el sndico.
r") Bibliografa especial
LAUROBA LACASA, M. E., El pago al acreedor incapaz, Civitas, Madrid, 1990.
126 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Son relativamente incapaces para recibir el pago los menores adultos, res-
pecto de aquellos actos para los que no tengan capacidad (arg. arto 55 -Y. gr.,
para cobrar el precio de "Venta de lm automvil-); los menores entre dieci0-'
cho y veintin aos de edad, en cuanto importe cobrar crditos ajenos a su ac-
tividad laboral o profesional (art. 128); los menores emancipados por habili- .
tacin por edad o por matrimonio, si elpago significa la percepcin de bienes
recibidos a ttulo gratuito; los inhabilitados del arto 152 bis, en cuanto se tra- .'
te de pago referidos al precio o contraprestacin de bienes enajenados.
2. Efectos que produce el pago al incapaz. La sancin de nulidad. - Con-
forme lo determinan los arts. 1041 y 1042 el pago efectuado a lill incapaz es,
como regla, nulo de nulidad relativa. Son aplicables las mismas conslderacio- .
nes vertidas al tiempo de tratar la capacidad para pagar.
El titular de la pretensin de nulidad es el propio incapaz, quien debe arti- .
cularla a travs de su r epresentante, por va de accin o excepcin.
Por aplicacin de los principios generales, tampoco en esta materia la per- ..
sana capaz no puede pedir o alegar la nulidad del acto, fundndose en la inca-
pacidad de la otra parte (art. 1049).
3. Supuestos en los que es vlido el pago efectuado a un incapaz.:- El pa-
go efectuado al incapaz es excepcionalmente vlido y produce ciertos efectos
en dos supuestos:
3.1. ' Cuando se hubiere convertido en utilidad del incapaz. - Dispone el
arto 734 que el pago hecho al incapaz: u . Slo ser vlido en cuantose hubie .
se convertido en su utilidad". Hay utilidad para el incapaz cuando, como con-
secuencia del pago, ha obtenido un beneficio de tipo patrimonial por va de in-
cremento de activo (v. gr., lo recibido se ha conservado de manera inalterada; .
se ha invertido en otro bien igualmente provechoso) o de disminucin de pasi-
vo (por ejemplo, se utiliza el dinero recibido para pagar una deud exigible .
que el incapaz efectivamente tiene, o para costear gastos indispensables pa-
ra su existencia, tales Como hospedaje, alimentacin, asistencia mdica, ves-
tido, o educacin). La solucin se justifica por cuanto el pago practicado al in-
capaz ha redundado en utilidad del mismo, y en la medida de ella. .
La utilidad representa lill concepto flexible que debe ser determinado en
cada caso, atendiendo a las circlillstancias del incapai, a la actividadque des-
pliega y a su posicin econmica y social. Requiere ser ponderada, al momen-
to de la inversin, sin que deban computarse las incidencias posteriores, en
ms o en menos, por coyunturas favorables o desfavorables.
Corresponde aljuez la valoracin de tales circunstancias, sopesando todos .
los antecedentes fcticos que rodean al supuesto concreto, a cuyos efectos dis-
DE DERECHO PRIVADO -
pone de un amplio margen de discrecionalidad [LAUROBA LACASAl. La prueba
de tal utilidad y de su medida, le incumbe al deudor que alega su existencia
! UCllUZ BERDEJO, PASCUAL ESTEVILL, NIcow).
-1. 2. Incapacidad sobreviniente del acreedor. - Dispone el arto 735: "Si el
utT,:edor capaz de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibirel
pugo, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho,
!lO I!xtingue la obligacin". .
De la norma se infieren dos requisitos condicionantes para la validez del
pago efectuado al incapaz en el caso que nos ocupa:
En primer lugar, la incapacidad debe ser sobreviniente. Esto significa que
al liempo de contraerse la obligacin el acreedor era capaz y su incapacidad
se produce con posterioridad. En segundo trmino, es menester que elsolvens
obre de buena fe, esto es, que pague creyendo diligentemente que el accipiens
continuaba siendo una persona capaz. El fundamento de esta situacin ex-
cepcional guarda armona con el que nutre el pago efectuado a un acreedor
apurente. "Si la apariencia de un ttulo que no se tiene puede cubrir a quien
paga de buena fe al que no es verdadero acreedor, con mayor razn tena que
quedar amparado el soluens que paga al acreedor verdadero, pero sin saber
Ijue ya no tena cpacidacl. para recibir el pago" [LIAMBIAS).
La solucin concuerda demanera lgica con lo dispuesto en los arts. 1963,
incA, 1964 y 1967 en materia de mandato, cuando sobreviene la incapacidad
de hecho del mandatario; ya que no puede aplicarse lill criterio distinto, al
mandante. La carga probatoria de que el acreedor era capaz al tiempo del na-
cimiento de la obligacin y del carcter sobreviniente de la misma, pesa sobre
el solvens. Acreditados dichos extremos, su buen fe se presume hasta tanto
se alegue y pruebe lo contrario (arg. arto 2362) [SALVAT, BORDA, BUSSO, COLMO).
322. OBJETO DEL PAGO (*). - El estudio del objeto del pago nos conduce
al terreno de las exactitudes. Ms pre<;isamenfe, al de exactitud de la presta-
cin, porque slo a partir de la conducta debida podr identificarse el objeto
del pago con el objeto de la obligacin.
El objeto del pago es el cabal cumplimiento del programa de actuacin que
constituyeel objeto dl de formatl qe'pi:- iili-illteTIedio eTacree-
.dorvea satisfecho su inters [CRISTOBALMONTTiS). . .- ._ -
Co) Bibliografa especial
GRECO, ROBERTO E.,El objeto del pago, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obli-
:aciones", Depalma, Buenos Aires, 1971, n 4, ps. 237 y 4li.
(
128 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
La fiel realizacin del plan prestacionaljustifica y permite que tenga sen-
tido el triptico que ordinariamente debe caracterizar el pago: cu,mplimiento,
satisfaccin y liberacin.
Se distinguen, entonces, los requisitos sustanciales de los circunstancia-
les. En los primeros encontramos los principios de identidad, integridad e in-
divisibilidad, a los que se le suelen agregar para ciertas obligaciones, la cali- '.
dad de propietario del solvens, la disponibilidad de la cosa y la ausencia de
fraude. En el segundo grupo se incluyen la localizacin y la fecha del pago
[GRECO, COMPAGNUCCI DE CASO).
Greco ha resumido las cuestiones ms trascendentes a las que estos prin-
cipios responden, en base a cuatro interrogantes: qu?; cunto?; dnde? y
cundo?: "El principio de identidad responde a la pregunta qu se debe pa-
gar?; el de integridad a la pregunta cunto se debe pagar?; el de localizacin
a la pregunta dnde se debe pagar?; el de puntualidad a la pregunta cun-
do se debe pagar?".
Cuando el plan o proyecto de conducta debida es ejecutado observando di-
chos principios, se alcanza el cumplimiento pleno de la obligacin.
a) El principio de identidad. - Representa la adecuacin cualitativa del
cumplimiento prestacional a la conducta debitoris contemplada como objeto
de la obligacin. Identidad, dice Dez-Picazo, significa "adecuacin entre la
y la
Se trata de un principi'que hace a la esencia del cumplimiento, que rige
para ambas partes yen el que juega fundamentalmente el principio de la bue-, ..
na fe. No sorprende, de tal modo, que goce de aceptacin universal.
La antigua frmula romana -Digesto, Lib. 12, Tt. 1, 1. 2- segn la cual
" ... no puede cumplirse una obligacin entregando una cosa diferente a la
convenida o realizando una prestacin no igual a la prevista en el ttulo obli-
gacional" mantiene plena lozana [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO, ESTEVILL].
El principio de identidad es consagrado por nuestro Cdigo Civil en los
arts. 740 y 741, cuyas fuentes directas son el arto 1243 del Cd. de Francia, las
leyes de Partida y tambin, aunque no se los menciona en su nota, el Esborro
de Freitas (arts. 1046, 1048 y 1054) y las Concordancias, motivos y comenta- .
rios del Cdigo Civil espaol de Garca Goyena (art. 1089). '
El arto 740 expresa que: "El deudor debe entregar al acreedor la misma co-
sa a cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a recibir una co-
sa por otra, aunque sea de igualo mayor valor". En tanto que el arto 741 reza
que: "Si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser oblzgado a
recibir en pago la ejecucin de otro hecho, que no sea el de la obligacin".'
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
129
Conforme surge de dicha normativa, acreedor y deudor no pueden mcidifi-
car unilateralmente el objeto de la obligacin.
La razn es ovbia pues una solucin contraria importara la posibilidad de
desvirtuar completamente la esencia misma de la obligacin.
El deudor no est legitimado para desobligarse cumpliendo una presta-
cin distinta a la prometida, aunque sea de mayor valor; correlativamente,
tampoco el acreedor puede exigir un objeto diferente al que se le adeuda, aun
cuando esta modificacin se traduzca entonces en un beneficio para el deudor
[S.\.LVAT, BORDA, BUSSO). Por cierto, nada impide que las partes acuerden lo con-
trario, o que el acreedor reciba voluntariamente en pago una prestacin dife-
rente, lo cual nos llevar al plano de otra figura extintiva: la dacin en pago.
El principio tiene aplicacin plena en toda obligacin, cualquiera sea la na-
turaleza de la prestacin (dar, hacer o no hacer) o la fuente de la que emana
(contractual o extra contractual, nominada o innominada).
El derecho del acreedor a la identidad de la prestacin es invocable no slo
frente al deudor, sino tambin ante todo tercero 9..ue pretenda ejecutarla.
. -Cul es el fundamento de este principio? Creemos que, tanto en materia
contractual como extracontractual, anida en la intangibilidad de la obliga-
cin que, por ser una relacinjuridic8.bil3.terru, no puede ser urlllateralmen-
te modificada por alguna delasparlesTGREco). -----.-.-
"CaDeaavertr que, por aplIcacin del principio de la buena fe y de la norma-
tiva que veda el ejerclcloaousivrmerferecb.o,eI pnnCIplO de Identidad no am-
paraelr:echazo4e un pago diferencias entre lo deb-0o y}o c:tJ1llpli-
do sean meramente insignificantes.
-La Identidad que Geoe eXistir entre el objeto de la obligacin y el de pago
asume plenitud y mayor rigor cuando se trata de obligaciones con prestacin
determinada en' su individualidad al momento de constituirse la relacin, tal
lo que sucede con las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 740), las de hacer
y las de no hacer.
Tratndose de obligaciones de hacer de intuitu personae, infungi-
bIes, no es posible el cumplimiento por un tercero, ya que el inters del acree-
dor est indisolublemente ligado a la realizacin personal de la prestacin
por parte del deudor. De all que toda pretensin de ejecucin por un tercero
represente una alteracin cualitativa entre lo debido y lo pagado y resulte im-
procedente (arg. arts. 626 y 741).
En las obligaciones con prestacin temporaria y relativamente indetermi-
nada, el principio de identidad mantiene su relevancia, aunque es dable ad-
mayor flexibilidad en su aplicacin. En ellas (v. gr., obligaciones de
genero, de cantidad, alternativas, etctera) se debe proceder a individualizar
9 - OBLIGACIONES 2 .
130 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
el objeto debido, en forma previa o simultnea al pago, a travs de la eleccin
o de un acto equivalente.
En las obligaciones de gnero, por ejemplo, donde rige el principio de cali-
dad media en la eleccin, no se considera menoscabado este principio si al .
tiempo de practicarse la eleccin el deudor elige una calidad ligeramente su-
perior a la media o si, inversamente, el acreedor elige una calidad algo infe-
rior a esta ltima.
En las obligaciones de fuente extracontractual, el cumplimiento de la pres-
tacin a cargo del deudor tambin debe realizarse observando este principio
de identi.dad del pago. Si bien no existe una norma que expresamente as lo
consagre, resultan de aplicacin los arts. 740 y 741, que se aplican a toda obli-
gacin, sin distincin alguna respecto de su origen. El principio de identidad
en las obligaciones de origen extracontractual tiene plena vigencia por man-
dato imperativo de la ley, ya que, cuando sta ordena el cumplimiento de una
determinada prestacin, el deudor no puede adaptar esa conducta a su volun-
tad entregando una cosa distinta o ejecutando un hecho diferente delordena-
do. La intangibilidad de la obligacin lo impide [W..JTAR].
1. Excepciones. - Tradicionalmente se sealaron como excepciones al
principio de identidad las obligaciones de dar una suma de dinero y las cons-
tituidas con clusula de pago en moneda extranjera.
En el primer supuesto, el deudor poda liberarse mediante la entrega de .
otra especie de moneda nacional al cambio que corra al tiempo de vencimien-
to de la obligacin (art. 619, antes de la reforma introducida por la ley 23.928)
(ver supra, t. 1, 164).
En las obligaciones en moneda extranjera, el deudor estaba legitimado pa-
ra pagar el equivalente, en moneda nacional, al cambio que corra el da de
vencimiento de la obligacin (ver supra, t. 1, 168).
Ambas han quedado superadas luego de la reforma introduci-
da por la ley 23.928 a los arts. 617 y619 [CASIELLO,PARELLADA}. .
'"-\ De acuerdo con el rgimen actual, tanto en las obligaciones en moneda na-
cuanto en moneda extranjera, el deudor la es-
! peCle prometida, por lo que rige plenamente el pnnClplO de IdentIdad de pago
\ (ver supra, t. 1, 165).
_ En cambio, la obligacin facultativa constituye una excepcin al principio.
Conforme lo sealado en otra parte de esta obra, es aquella que tiene por ob-
jeto una sola prestacin, pero que permite que el deudor pueda facultativa-
mente sustituirla por otra distinta, que se encuentra no in obligatione sino in
solutione (art. 643, Cd. Civil) (supra, t. 1, 223).
Cuando el deudor cumple la prestacin debida, Iige en su plenitud el prin-
cipio de identidad de pago. En cambio,. cuando ejercita la facultad de
cin del objeto debIdo por el de pago, ejecuta eficazmente una prestaclOn que
est fuera del objeto de cumplimiento, por lo que opera una evidente excep-
cin al principio de identidad [GRECO, LLAMBIAS, BUSSO}.
2. Supuestos controvertidos. - Existen ciertas situaciones en las cuales la
\'ill"encia del principio de identidad se encuentra controvertida.
o
2.1. Pago mediante entrega de cheques. - El cheque es una orden de pago
,rirada contra un banco para que haga efectiva una determinada suma de di-
Si bien constituye un instrunlento de pago, no equivale a dinero.
Cuando lo debido es dinero, el requisito de identidad no se alcanza a travs
de la eri"trega:-de-:llClieque. Este costtuye un ttulocrecreruto cambIara,
que rene los caracteres de literalidad, formalidad, autonoma y abstraccin,
pero no es dinero. .
Cabe sealar que la naturaleza del cheque es controvertida en el derecho
comercial. Para algunos, cuando el librador entrega a su acreedor un cheque,
en realidad no le paga sino que le cede el crdito que tiene contra el banco, a
fin de que lo -present"-aJ. momento, la
obligacin entre acreedor y deudor no se ha extinguido. La mera entrega del
cheque resulta inepta para alcanzar ese fin. Slo cuando el cheque es pagado
por el banco al tomador opera la extincin de la deuda.
Conforme a otra posicin, mayoritaria, el banco acta como un depositario
irregular del dinero acreditado en cuenta corriente, es deudor de la entrega
de dinero y de la prestacin de un servicio de caja, que consiste, precisamen-
te, en hacer pagos por cuenta del acreedor, derivada del contrato de cuenta co-
rriente bancaria; de all que la orden escrita que implica el cheque que se pre-
senta al cobro, comprende tambin la autorizacin del portador para percibir
la suma indicada; hay de tal modo una suerte.de delegacin [TmGO REPRESAS,
FONTANARROSA, GRECO). ... _-_._., ._-_. -' ---
Cualquiera sea el criterio que al respecto se siga, es evidente que en el pa-
go mediante la entrega de cheque no hay identidad entre 10 debido y lo paga-
do. Ello explica que el acreedor pueda, como regla, negarse a recibirlo justifi-
cadamente [TRIGO REPRESAS, WAYAR,PARELLADA).
La falta de equivalencia cualitativa entre ambos es clara, mxime si se tie-
ne en cuenta que el cheque presenta objetivamente riesgos para el cobro, vin-
culados a la falta de fondos del girante o, en casos ms graves, a la propia en-
tidad financiera, que puede ser liquidada. La experiencia argentina en los l-
timos aos, a este respecto, ha sido ms que alecciohadora.
132
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
Las mismas conclusiones son proyectables en materia de cheques certifica- .'
dos. En ellos, el banco, a requerimiento del librador o de cualquier portador,
debita de la cuenta la suma necesaria para atender a supago, la que queda re-
servada para ser aplicada al pago de ese cheque, y sustrada de todas las con-
tingencias que provengan de la persona o solvencia del librador; de modo que
su muerte, incapacidad, quiebra o embargo judicial posteriores a la
cin no afectan dicha provisin de fondos, ni el derecho del tenedor del cheque, .
ni la correlativa obligacin del banco girado de pagarlo cuando sea presenta-
do. Como se advierte, la certificacin " ... tiene por efecto establecer la existen- ..
cia de una disponibilidad e impedir su utilizacin por el librador durante el'
trmino por el cual se certific" (art. 48, ley 24.452).
La certificacin debe constar en el cheque y puede hacerse p'or un plazo
convencional que no debe exceder cinco das hbiles. .
. En este supuesto el riesgo del acreedor es menor, por cuanto el propio ban-
co girado certifica la existencia de fondos para aplicar al pago del cheque. N o
obstante ello, contina faltando identidad cualitativa, por cuanto puede
poner inconvenientes para el acreedor, que oscilan desde el riesgo de .
cin de la entidad financiera contra la cual se libr el cheque hasta el tiempo
que puede insumir la efectiva acreditacin en la cuenta corriente bancaria del
acreedor, segn la modalidad con que haya sido librado el cheque.
Por lo dems, como bien lo seala Trigo Represas, "no es posible descono-
cer que, pese a la seguridad de cobro que implica el cheque certificado, de to-
das formas no existe una equiparacin con el pago en numerario; y que podra
muy bien suceder, por ejemplo, que el acreedor necesitara dinero efectivo en
el acto o para el da siguiente, y por recibir el cheque un da viernes, despus
del horario de bancos, no pudiese hacerlo efectivo hasta dos o ms das
pus, segn los feriados que existiesen en el nterin; o que el cheque lo
contra un banco en una localidad distinta a la del lugar del pago, y ello lo obli-
gare a viajar o bien a depositarlo al cobro, debiendo esperar los das
rrios para su acreditacin, etctera". .
I Se ha o.bservado, sin embargo, que dada la importancia que esta HHJU<u.o.-
I dad tiene en materia comercial, particularmente en operaciones de gran en- '
! vergadura, la facultad de rechazar el pago mediante la entrega de un
I certificado debe estar razonablemente fundada, so riesgo de incurrir en
abusiva del derecho [ZANNONI, BOFFl BOGGERO, TRIGO REPRESAS].
Ello lleva, sin dudas, a propiciar cierta flexibilidad, en funcin de las
cunstancias del caso, en plena armona con los usos y costumbres y la p:r;opia
realidad socio-econmica. Cuando se trata de operaciones importantes, no es
usual, ni aconsejable, la presencia fsica en el lugar de pago de una gran
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
133
tidad de dinero. Esto justifica, en buena medida, la tendencia que en la prc-
tica se observa a sustituir el dinero por la entrega de cheques certificados o de-
psitos previos en la cuenta corriente bancaria del acreedor y a asignar un
mayor realismo al fenmeno de los medios de pago diferentes del dinero
(I/RECClA, BlANCA). Se impone, en funcin de tales circunstancias, una valora-
cin prudente de la cuestin, a cuyos efectos habr que ponderar si la negati-
va del acreedor a recibir dichos medios es o no justificada, en funcin de la re-
gla de la buena fe y del ejercicio regular de sus derechos. Si, por ejemplo, el sol-
uens, a primera hora bancaria, ofrece al accipiens la suma adeudada en un
cheque certificado, librado sobre un banco de primera lnea con sede a muy
poca distancia del lugar de pago, un eventual rechazo de ste debera estar
acompaado por alguna razn suficiente que lo justifique. Cuando el cheque
es aceptado por el acreedor y pagado por el banco girado, tal situacin es ple-
namente asimilable al pago en dinero efectivo y ningtma diferenciacin pue-
de efectuarse en lo que atae al efecto extintivo (CNCom., Sala D, 28/9/89,
"Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", 23-1990-A-296).
2.2. Pago mediante la entrega de ttulos de crdito. - Otra situacin con-
flictiva se plantea con la entrega de ttulos de crditos como la letra de cam-
bio, el pagar, vales, etctera, en pretendido pago de obligaciones de dar su-
mas de dinero (CNCiv., Sala F, 25/8/70, JA, 8-1970-298; CNCom., Sala D,
2/12/76, LL, 1977-B-90; CNCiv., Sala D, 27/10/83, LL, 1984-A-431). En este
caso la falta de identidad es ms clara, ya que dichos ttulos son meras prome-
sas de un pago futuro.
As se ha sealado que: "Pactndose en el boleto que' ... a cuenta del precio
de la parte compradora firma cuatro pagars', que dichos 'papeles de comer-
. cio', fueron entregados pro soluendo, no pro soluto; no constituyen por si 'un
pago', sino un medio para lograr un pago futuro en razn de que no son 'mone-
da' sino que instrumentan una 'promesa de pago' que se efectivizar o no, por-
que, al igual que la letra de cambio, el pagar es un 'ttulo de valor' o 'ttulo de
crdito' del cual surge la 'legitimacin' del tenedor o del tomador, para hacer
valer el derecho cartular en el momento del cumplimiento de la prestacin"
(Cm. Apel. Civ. y Como Santa Fe, Sala I, 26/12/78, Zeus, 18-13).
- En consecuencia, el acreedor no est obligado a recibirlos en pago de su cr-
dito. La doctrina es pacfica al respecto [BUSSO, TRIGO REPRESAS).
2.3. Pago por depsito en cuenta bancaria. - En principio, se considera
que no hay identidad entre el depsito efectuado por el soluens en la cuenta
del accipiens, sin la conformidad expresa o tcita de ste, ya que a
partIr del mismo slo se tiene un crdito contra el banco, con los riesgos que
134 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
1-
i
:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 135
- - ~ - = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ ~ = = ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ = = = = = = = = = = = = = = = = ~ ~ - ~ - -
ello implica. Por otra parte, al acreedor le pueden asistir razones suficientes
para no tener que esperar a hacerse del dinero necesario a travs del retiro de
dichos fondos.
Son vlidas las mismas consideraciones vertidas al tiempo de tratar el pa-
go mediante la entrega de cheque certificado y las referencias al principio de
la buena fe y al ejercicio regular de los derechos all formuladas.
Cabe sealar, sin embargo, que cuando el depsito en cuenta bancaria pro-
viene de la iniciativa exclusiva del soll'ens, sin acuerdo alguno con el acG
piens, puede ser de aplicacin el arto 733, en cuanto dispone que el pago hecho
a un tercero (en este caso, el banco) es eficaz en la medida en que se ha conver-
tido en utilidad del acreedor, en la forma examinada en nmeros anteriores.
2.4. Pago mediante giro bancario. - U na calificada doctrina admite el pa-
go con giro bancario, en base a la seguridad que ste representa para el acree-
dor, toda vez que dicho docunlento slo se extiende una vez que los fondos es-
tn depositados [BUSSO, PARELLADA]. Por nuestra parte, creemos que la solu-
cin es similar a la de pago mediante depsito en cuenta corriente banc;lD,,', a""_::ll!!HIII'-' __
del acreedor.
\ .
\ b) El principio de integridad. - El principio de integridad traduce la idea
de un pago completo; dicho de otro modo, permite incluir todo aquello que
cuantitativamente ha sido programado en la obligacin y est comprendido
dentro de ella [DIEZ-PICAZa}.
A diferencia de lo que ocurre con el principio de identidad, en el que se rea-
liza una valoracin cualitativa, en esta circunstancia lo que interesa es la
cuantificacin de la prestacin (CSJN, 4/5/89, LL, 1989-D-230).
Se trata de un principio que alcanza a ambas partes, aplicable a las obliga-
ciones tanto emergentes de los contratos como de las nacidas de fuente extra-
contractual, y en el que la buena fe tambin juega un rol preponderante. Su
finalidad ltima tambin est dirigida, bsicamente, a que el objeto obliga-
cional se desarrolle conforme tanto a la expectativa creada para el acreedor
como a la conducta asumida por el deudor. Precisamente, por influencia del
principio de la buena fe, se ha considerado pacficamente que la integridad
del pago no se ve sustancialmente afectada si la diferencia de intereses es in-
significante, y el deudor ha ofrecido pagarla en caso de realmente eXistir o
procede ulteriormente a consignarla [LLAMBIAS). El principio de integridad
goza de aceptacin universal.
1. Fundamento. - Distintos han sido los fundamentos que se han expues-
to para justificar este principio.
'r.
Para algunos descansara en la autonoma de la voluntad [BUSSO, SALVAT].
Esta fundamentacin no parece razonable, pues deja sin explicacin su apli-
cacin en el mbito extracontractual, donde tambin rige plenamente.
De acuerdo a otra perspectiva, se sustentara en el respeto al inters del
acreedor [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTA.iVO). Una variante de esta tesis ha sido
expuesta asimismo por Hernndez Gil, para quien tanto el principio de iden-
tidad como el de integridad no son requisitos objetivos del cumplimiento sino
derechos del acreedor.
Finalmente estn quienes, partiendo del concepto de intangibilidad de la
obligacin, establecen que una vez que se ha conformado el objeto obligacio-
nal, cualq uiera sea su fuente, no puede sufrir modificaciones salvo acuerdo de
partes o disposicin expresa de la ley [GRECO}. Nosotros participamos de esta
opinin por las razones expuestas al tiempo de tratar el principio de identidad
del pago. Remitimos a lo all expuesto.
2. Integridad e indivisibilidad. -Conforme a una importante doctrina, el
pago tambin estara informado por otro principio, distinto del que aqu con-
sideramos, denominado "indivisibilidad de la prestacin" [HERNANDEZ GIL,
CSTOB.4L MONTES, LEaN, MOISSET DE ESPANES}.
Esta importante corriente de opinin tiene su origen en Pothier, quien se-
flalaba que el inters del acreedor no es slo recibir la prestacin in totum si-
no tambin uno ictu, pues de otra manera se podra atentar contra su empleo
til y a la vez generar un gasto improductivo. En otras palabras: mientras la
integridad impedira restringir la prestacin a una sola parte, la indivisibili-
dad obstara a su fraccionamiento en el tiempo.
Por nuestra parte, reconociendo que el tema es opinable, creemos innece-
sario formular la aludida distincin, porque una implica a la otra.
Todo fraccionamiento de la prestacin en partes (cuando elli3. es material-
mente posible), conduce tambin a un fraccionamiento temporal en dicha eje-
cucin. Por lo tanto, no se justifica la utilidad de un tratamiento disociado
[1I''\YAR, GRECO}. El principio de integridad resulta conculcado, de tal modo,
cuando el deudor no cumple en forma total la prestacin adeudada, situacin
que necesariamente engloba y comprende el supuesto en que pretenda pagar
la totalidad de lo que se debe pero mediante pagos parciales.
En este sentido: "En el caso de prestaciones peridicas que nacen sucesiva-
mente con el correr del tiempo en funcin de diversos perodos, siendo cada
uno de ellos distintos e independientes, el pago se considera ntegro desde el
momento que comprenda uno o varios de ellos completos" (CNCiv., Sala B,
6/4/90, LL, 1991-B-560,jurisp. agi-up., caso 7297;ED, 137 -622).
136
, .
,
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS :
.'3. La cuestin en el Cdigo Civil. - Al igual que el principio de identidad,
el de integridad funciona en toda clase de obligaciones, cualquiera sea la na-
turaleza del objeto o su fuente. Nuestro Cdigo Civil lo ha consagrado en los
arts. 742 y 744, reiterndolo luego (v. gr., arts. 575, 673, 776, 777 Y 1426). El .
mismo criterio rige en el derecho comercial, donde se aplican las normas an-
tes indicadas y otras, ms especficas, que consagran idntica solucin (v. gr.;
arto 468, Cd. de Comercio, en materia de compraventa mercantil).
El arto 742 dispone que: "Cuando el acto de la obligacin no autorice los pa-
gos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el
cumplimiento de la obligacin".
El arto 744, a su vez, dispone que: "Si se debiese suma de dinero con intere- .
ses, el pago no se estimar ntegro sino pagndose todos los intereses con el ca- ""
pitaZ". De dicho plexo normativo fluye con claridad que desde una perspecti-
va cuantitativa el deudor debe cumplir la prestacin ntegramente, con todos'
sus accesorios, por lo que el acreedor puede rechazar una pretensin de pago:
fraccionada o no ntegra, por no comprender la totalidad de la prestacin y sus "
accesorios.
As, cuando se trata de obligaciones que tienen por objeto capital e intere-' .
ses, el pago debe comprender a ambos, por lo que el acreedor no est obligado
a recibir uno que no se ajuste a ello, pues se le estara entregando menos de lo"
debido'--arts. 744, 776 y 777-(CNCiv., Sala C, 9/9/68,LL, 134-960).
No es ntegro, de tal modo, el pago que no cubre los accesorios de la deuda,
entre los que se incluyen los ya citados intereses y las costas del proceso en el
que se ha reclamado el cumplimiento de la obligacin [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ :
CABANA,zNNONI] (CNCom., SalaB, 13/2/85,LL, 1985-B-174; CNCiv., SalaG,:
9/4/81, LL, 1981-C-623). Del mismo modo, se ha interpretado que tampoco es,
ntegro el pago que no conlleva los accesorios de la cosa (arts. 575 y 2328, Cd ..
Civil; 468, Cd. de Comercio). .'
4. Excepciones. - El principio de integridad no es absolutoy reconoce al- ,
gunas excepciones de importancia, en las que, por distintas causas, procede.
un pago fraccionado o cuantitativamente inferior a lo debido. '
Cabe agrupar estas situaciones excepcionales, segn provengan de la vo-
luntad de las partes, de la ley o de una resolucin judicial.
4.1. Por voluntad de las partes. - Las partes pueden pactar pagos parcia-
les (arts. 1137 y 1197, Cd. Civil). Rige en toda su plenitud la autonoma pri- .
vada, ya que no se afectan principios de orden pblico y slo estn comprome- '
tidos en modo inmediato los intereses particulares de las partes.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
137
El acuerdo puede ser expreso (art. 917) o tcito (art. 918), tallo que sucede
cuando el acreedor voluntariamente recibe un pago parcial.
Quien invoca la existencia de un acuerdo en tal sentido debe acreditarlo.
Rigen, al respecto, los principios generales que regulan la carga probatoria.
Una cuestin de inters se presenta cuando se pacta el precio de un bien en
cuotas, con plazos suspensivos escalonados (v. gr., la venta de un terreno en
cuarenta y ocho mensualidades). En caso de operar la acumulacin de varias
cuotas impagas, el deudor no podr pagar slo alguna de las cuotas. vencidas
y no otras. Tratndose de una prestacin nica, pero fraccionada en cuotas,
opera un englobamiento de la deuda vencida, que impide al deudor que desee
purgar su mora, mientras ello sea factible, pagar slo una parte de lo adeuda-
do [GRECO,LLiUmIAS,BussO](CNCiv., SalaD, 18/7/80,JA, 1984-IV-932).
4.2. Por disposicin de la ley. - En casos de excepcin,la ley consagra el
apartamiento del principio de integridad del pago.
4.2.1. Deuda parcialmente ilquida. - Dispone el arto 743: "Si la deuda I
fuese en parte lquida yen parte ilquida, podr exigirse por el acreedor, y de- I
ber hacerse el pago por el deudor de la parte lquida, aun antes de que pueda I
tener lugar el pago de la que no lo sea". \
La norma contempla el supuesto en que una misma obligacin presenta
dos partes diferenciables: una lquida (se sabe qu se debe y cunto se debe) y
otra todava ilquida -se conoce qu se debe, pero todava no se ha determi-
nado la cuanta- "Como el concepto de 'ilquido' encierra una indetermina-
cin cuantitativa, y en el momento del pago todo objeto de prestacin es deter-
minado, se comprende fcilmente la necesidad lgica de la previa determina-
cin (liquidacin) para poder efectuar el pago" [GRECO].
La solucin es pacficamente aceptada en el derecho comparado, aunque
con distintos alcances. Algunos cdigos, como el de Espaa (art. 1169), permi-
ten invocar la parte ilquida tanto al acreedoJ; como al deudor. Por tal motivo,
el acreedor puede exigir y el deudor efectuar el pago de la parte lquida, sin es-
perar que se liquide la restante.
Otros, en cambio, confieren nicamente al acreedor la facuItad de solicitar
el fraccionamiento, permitindole exigir al deudor la parte lquida. Slo el
acreedor -nunca el deudor- puede exigir que se le pague la parte lquida,
para lo cual renuncia a la integridad de pago que lo favorece. Es la solucin
que segua el Esbor;o de Freitas en su arto 1249, inc. 2.
Segn Greco, el Cdigo habra seguido esta ltima concepcin, por lo que
el deudor no estara autorizado a pagar sin la conformidad del acreedor slo
la parte lquida.
138 RAlvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Por nuestra parte, nos inclinamos por la interpretacin opuesta: creemos
que, habiendo deuda parcialmente ilquida, tambin el deudor puede pagar
la parte lquida, aun cuando el acreedor no la exija, y ms todava, en caso de
que resista tal pretensin. Esta solucin -que guarda armona con el criterio
seguido por el Proyecto de Goyena, en Espaa, citado en la nota al arto 743-
es la que mejor se adecua a la dinmica obligacional ya los principios que re-
gulan su cumplimento.;
i Es injusto que el deudor de una parte lquida no pueda pagarla, ante la fal-
,ta de reclamo del acreedor, y por tal motivo caiga en mora o, en caso de ya es-
I tarlo, soporte sus proyecciones temporales.
, Aun interpretando hipotticamente la norma en cuestin como lo hace la
tesis que no compartimos, la negativa del acreedor a recibir la parte lquida
devendra, en tal caso, abusiva y reida con el principio de la buena fe.
--- En suma: habiendo deuda en parte lquida y en parte ilquida, el pago de la
parte lquida es exigible y procedente, tanto a iniciativa del acreedor cuanto
del deudor.
Lajurisprudencia dominante se inclina en este sentido. Se ha decidido que
\
l acreedor no puede negarse a recibir un pago por capital, intereses y costas
ya liquidadas, invocando la existencia de nuevas erogaciones por costas que
no estn comprendidas en el pago que se efecta; o que la falta de determina-
I cin de los intereses por mora no obsta al pago del capital y de los intereses
ya liquidados.
4.2.2. Imputacin legal de pagos. - Otra excepcin de importancia la en-
contramos en materia de imputacin legal de pagos, cuando las deudas pre-
senta:ri. igual grado de onerosidad y el pago debe imputarse a prorrata entre .
todas ellas (infra 332). En tal caso, una vez realizada la imputacin a pro-
rrata se extinguen parcialmente las distintas obligaciones hasta la concu-
rrencia misma de las partes que resulten de dicho prorrateo [GRECO].
4.2.3. Pago con beneficio de competencia. - El pago con beneficio de com-
petencia permite a ciertos deudores, que son taxativamente determinados
por la ley (art. 800), obtener una divisin del crdito, no solventando "ms de
lo que buenamente puedan pagar" (art. 799). .
Cuando se admite el beneficio de competencia, el juez debe determinar su
medida, debiendo el objeto resultante ser pagado inmediatamente. El saldo
subsiste como obligacin sujeta a mejor fortuna.
4.2.4. Pago parcial de un cheque. - Cuando el girado slo dispone de una
provisin parcial de fondos para atender al pago del cheque presentado por el .
portador, ste no puede rehusar un pago parcial (art. 31, ley 24.452). En tal
I:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
139
.-
casa, el girado puede exigir que se haga mencin de dicho pago en el cheque y
:ie otorgue recibo. El cheque conserva sus efectos por el saldo impago.
4.2.5. Pago parcial de una letra de cambio y de un pagar. - El mismocri-
terio rige tambin en materia de letra de cambio ypagar. Conforme lo dispo-
nI.' el arto 42 del decr.-ley 5965/63: "El girado que paga la letra de cambio pue-
de exgirqlle sta se le entregue con la constancia del pago que ha hecho, pues-
tu eH la misma letra ... ", no estando facultado el portador para rehusar un pa-
!IO parcial. El girado est legitimado para requerir que se anote en la misma
'etra el pago que ha efectuado, y, adems, que se le otorgue recibo, pudiendo
el portador protestar la letra por el resto.
El mismo criterio rige con relacin al librador de un pagar respecto al por-
tador (arts. 101 a 103, decr.-ley 5965/63).
4.2.6. Concurso preventivo. - Cuando se alcanza un acuerdo preventivo
mediante una quita, y ste es homologado judicialmente, sus efectos resultan
oponibles a todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan origi-
nado por causa anterior a la presentacin en concurso, aunque no hayan par-
ticipado del procedimiento.
Tambin produce efectos con relacin a los acreedores privilegiados verifi-
cados en la medida en que hayan renunciado al privilegio.
Todos ellos, incluidos quienes no lo votaron favorablemente, quedan alcan-
zados por sus efectos, por lo que es procedente el pago no ntegro a mrito de
la quita aprobada (art. 236, ley 24.522).
4.3. Por disposicin judicial. - En CqSOS excepcionales, bases normativas
de por medio, puede operar una excepcin al principio de integridad emana-
da de autoridad judicial. Tallo que sucede, por ejemplo, en el supuesto con-
templado por el arto 1069 del Cd. Civil, que permite aljuezdisponeruna mo-
rigeracin de equidad de los montos indemnizqtorios, siempre que no se tra-
te de un delito. A la luz de tan amplio precepto, se entiende, con razn, que la
facultad de disminuir la indemnizacin puede tambin comprender la de fi-
jar cuotas o plazos para su pago: quien puede lo ms, puede tambin lo menos
[GRECO, LLAMBIAS].
4.4. No constituyen excepciones. - No constituyen excepcin al principio
que analizamos en los siguientes supuestos:
l. Cuando las partes mantienen entre ellas otras relaciones jurdicas
obligatorias, distintas e independientes entre s, el acreedor no puede
rehusar el pago de una de ellas aduciendo mora o incumplimiento de al-
guna de las otras. Se trata de una hiptesis de clara independencia cau-
140

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPlNOS
sal que no legitima dicha actitud [ILAMBIAS, BORDA, SALVAT, GALU, GRECO,
BUSSOJ.
2. En las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible,
cada codeudor debe slo su cuota parte, por lo que el acreedor no puede
pretender que cumpla toda la deuda, aduciendo el principio de integri,
dad del pago. La integridad funciona en estos casos, de manera
pendiente, para cada una de las cuotas partes en que se divide [BUSSO].
c) Propiedad de la cosa can que se paga (*). - Cuando a travs del pago
deba transferirse el dominio de una cosa cierta, es menester que elsolvens sea '
propietario de la misma y que tenga capacidad para enajenarla. Dicho de otra .. '.
manera: el solvens que paga debe tener legitimacin "para obrar con relacin '.'
al objeto de pago" [.1LTERINI, LOPEZ CABANA, AMEALJ.
As lo exige expresamente el arto 738: "Cuando por el pago debe transferir- ..
se la propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea .
pietario de ella y tenga capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de una .
de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido con"
tra el acreedor que la haya consumido de buena fe". ., ".
Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria, que compartimos, el .
pago de una obligacin de dar una cosa cierta para transferir el dominio, me-
diantela entrega de una cosa ajena, es anulable (art. 1045) y de nulidad rela-
tiva, en cuanto slo se encuentra comprometido un inters particular y es, por .'
ende, susceptible de conformacin [BUSSO, LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL; LOPEZ .
BANA, IVAYAR, BOFFI BOGGERol. El fundamento de.este requisito de validez '.
pago se encuentra en el principio general establecido en el arto 3270,
me al cual: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejoro
ms extenso que el que gozaba .. . ". La noma concuerda con lo dispuesto por los
arts. 1329, 1330,2601 Y 2603. . r
El accipiens tiene, de tal modo, derecho de oponerse al pago que se le pre-
tenda efectuar mediante la entrega de una cosa ajena y de rechazado .
mamente. En posicin minoritaria, Trigo Represas sostiene un fundamento
distinto, coherente con la doctrina del pago como hecho jurdico que sustenta,
que conduce a similar conclusin. Segn el prestigioso maestro platense, el
accipiens de buena fe puede devolver la cosa al solvens, fundado en la falta de .
('.) Bibliografa especial
MARTINEZV AZQUEZDE CASTRo,L.,Pagoy transmisindepropiedad (elart. 1160 del C-
digo Civil), Civitas, Madrid, 1990.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
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141
adecuacin entre el objeto de la obligacin y el de pago, toda vez que no existe
un cumplimiento satisfactivo cuando se frustra la finalidad consistente en la
transmisin del dominio de la cosa debida. Habra, de tal modo, una suerte de
liberacin putativa, ya que el accipiens que recibe una cosa que no es del sol-
uens lo libera por error y tiene, por ende, derecho de demandar la reconstitu-
cin de la deuda. Distinta es la situacin cuando el accipiens conoce' que la co-
sa que sle entrega es ajena. No hay all error alguno yno puede, por ende, in-
vocar la liberacin putativa.
1. Accin de nulidad. - Veamos los aspectos ms relevantes que presen-
ta esta accin.
1.1. Legitimacin activa. - La legitimacin activa de la accin de nulidad
corresponde, como es lgico, al accipiens de buena fe. Esta solucin surge por
analoga de lo dispuesto por el arto 1329 que, en materia de venta de cosa aje-
na, confiere al comprador de buena fe, o sea, aquel que ignora que la cosa que
ha recibido es ajena, accin para demandar la nulidad [BUSSO, BORDA, LLAM-
1J(AS, SALVAT, GALU).
1.2. Situacin del "solvens". - El solvens carece de accin para obtener la
restitucin de la cosa entregada en pago [BUSSO, LAFAILLE, BORDA, LLAMBIAS,
TRIGO REPRESAS). Una vez hecho el pago, el solvens debe al accipiens una ga-
ranta de eviccin que lo inhibe para provocar l mismo su despojo. Aquel que
debe la eviccin, no puede resultar vencedor (nota al arto 738 y argo arts. 1329,
1491,1492 y concs.). El solvens no es, por lo tanto, legitimado activo sino pa-
sivo en la accin de nulidad.
Slo Salvat, siguiendo a cierta doctrina francesa [PLANIOL, COUN, CAPITANT,
LAURENT1, admite que el deudor tambin puede reclamar la devolucin de la
cosas ajena en tanto y en cuanto ofrezca en su reemplazo una suya. Para lle-
gar a tal conclusin interpreta a contrario sensu el arto 733, que slo niega al
solvens el derecho a la devolucin de la cosa, de manera expresa, cuando sta
hubiere sido consumida' de buena fe por el acreedor; ergo, entiende Salvat,
. ella procede en todos los dems casos. Tal criterio no parece convincente, pues
al estar elsolvens obligado por la garanta de eviccin no puede l mismo pro-
vocarla --quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio (no-
ta al arto 738)-. Es l, por otra parte, el nico culpable de la situacin que se
ha suscitado: mal podra fundar -entonces- una accin de nulidad o de re-
peticin sobre los cimientos de su propia torpeza. . .
La interpretacin a contrario sensu del arto 738 tampoco parece decisiva,
, pues se trata de un procedimiento de interpretacin que requiere de suma
142
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
prudencia, resultando en extremo forzado "extraer tales conclusiones de un
precepto que simplemente se limita a disponer en qu circunstancias no po-
dr repetirse, o sea, cuando la cosa consumible o suma de dinero hubiese sido
consumida de buena fe por el acreedor accipiens" [TRIGO REPRESAS}.
2. Requisitos para la procedencia de la accin de nulidad. - Para que
accipiens pueda exitosamente alegar la nulidad del pago efectuado, es me-
nester la presencia de tres requisitos:
1. Debe haber obrado de buena fe.
2. Debe estar en condiciones de restituir la cosa recibida.
3. Debe ser pasible de una accin de reivindicacin por el due,
2.1. Buena fe. ~ Es preciso que el accipiens sea de buena fe, esto es, que'
haya ignorando que la cosa recibida no era de propiedad del deudor. La mala
fe del acreedor consiste, precisamente, en haber conocido o debido conocer
obrando con cuidado y previsin, tal circunstancia. .' .
La buena fe es, de tal modo, una buena fe diligente, y no la de quin por
peza no advierte una realidad que hubiera sido perceptible obrando con cui-
dado y previsin.
Es vlida la advertencia de Ferreira Rubio, quien seala que: "La relacin
creencia-conducta, cuando se trata de la buena fe, es mucho ms ntima. No
puede alegar buena fe subjetiva quien, por ejemplo, pretende ignorar un vicio
en su posesin, si ese estado de conciencia es producto de un actuar egligen-
te y descuidado". La buena fe del acreedor debe existir al momento del pago y
se presume (arts. 2362 y 4008), por lo que la carga probatoria de la mala fe
sa sobre el solvens.
2.2. Devolucin de lo recibido. - El accipiens debe encontrarse en condi-
ciones objetivas de devolver la cosa recibida al solvens, en el estado en que se
encuentre, incluso aunque est deteriorada.' .
. La doctrina donrin.ante entiende que este requisito no proceder si la cosa
hubiere perecido por un caso fortuito, por cuanto el riesgo de su prdida debe .
pesar sobre quien efectu el pago, a tenor de lo dispuesto por los arts. 584 y
586 del Cd. Civil [SAL VAT, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS}.
2.3. El peligro de la accin reivindicatoria. - El tercer requisito de proce-
dencia para la accin de nulidad est dado por el peligro del accipiens de ser
legitimado pasivo de una accin de reivindicacin por parte del dueo de la co-
sa. Si esto no se diese, por la circunstancia que sea, carecer de toda accin de
nulidad, pues es obvio que en tal caso no experimenta perjuicio alguno y mal
'i'iSTITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES
---
143
I
podra tener inters relevante en alegar que, po:- ~ - ~
ejemplO, cuando al recibir la cosa delsolvens est amparado por los principios
que rigen la posesin de buena fe de las cosas muebles (art. 2412). Llambas
sostiene que, incluso cuando el acreedor est al resguardo de una eventual ac-
cin reivindicatoria, lo mismo tendra derecho a accionar por nulidad en vir-
tud de la violencia moral que le significa el perjuicio ocasionado al verdadero
propietaria de la cosa recibida (por ejemplo, por haber recibido la entrega de
la cosa en pago efectuada por quien era su depositario).
3. Cesacin de la accin de nulidad. - La accin de nulidad se extingue en
los siguientes casos:
1. Cuando el propietario de la cosa entregada en pago ratifica el acto, eli-
minando, de tal modo,todo atisbode nulidad. Es la solucin que consa-
gra el arto 1330 en materia de compraventa de cosa ajena, que resulta
aplic?-ble por analoga.
2. Cuando el solvens "hubiese venido a ser sucesor universal o singular del
propietario de lacosa"(art. 1330), supuesto en que adquiere su dominio
consolidando por ratificacin la transmisin efectuada de manera m-
perfect (arg. arto 2504).
3. Cuando el solvens indemniza al dueo, pagndole el valor de la cosa de
. conformidad con lo dispuesto por el arto 2779.
4. Situacin del verdadero propietario de la cosa. - El verdadero propie:
tario de la cosa es un tercero ajeno a la entrega que se ha practicado.
El pago efectuado con una cosa de su propiedad no afecta sus derechos,
puesto que no le es oponible. De all que pueda entablar una accin reivindi-
catoria contra su actual poseedor sin necesidad de recurir a llua accin de
nulidad. A l le basta con desconocer o ignorar ese pago. Como bien seala
Llambas, "la reivindicacin que promueve se. Basa en el dominio que l tiene,
y de ningn modo en la falla de un acto que le es ajeno".
Por cierto que el resultado de la reivindicacin depende, en buena medida,
de las circunstancias del caso.
Tratndose de inmuebles, la accin procede sin dificultades, salvo que el
poseedor se haya convertido en propietario por usucapin, mediando diez
aos de posesin continua e ininterrumpida, si tiene justo ttulo y buena fe
(art. 3999) o veinte aos en caso de faltar alguno de esos requisitos (arts. 4015
y 4016). Si se tratare de cosas muebles, robadas o perdidas, la solucin es la
misma, aunque el plazo de prescripcin a favor del poseedor de buena fe es de
dos o tres aos, segn los casos (art. 4016 bis).
.)" ~ ..
,,':
144
RAtvION D_ PIZARRO - CARLOS G_ V ALLESPINOS
Si, en cambio, las cosas entregadas en pago fueren muebles, no registra-
bIes de manera constitutiva, no robadas ni perdidas, la reivindicacin no
prospera contra el poseedor de buena fe (art. 2412). En tal caso, el accipiens
de buena fe resultar triunfante y estar al margen de toda contingencia.
El verus domino dispone tambin de la accin de daos y perjuicios en con-
tra del solvens, que asume distintos alcances, segn los casos. Puede recla-.
mar el valor de la cosa, ms los daos y perjuicios pertinentes, en caso de que
la reivindicacin sea imposible por la destruccin de la cosa (art. 2435), o re-
sulte improcedente por tratarse de una cosa mueble, no robada ni perdida, y-
haber buena fe en el accipiens que la posee (arts. 2412, 2767 Y 2778). Puede
tambin accionar contra el solvens y el accipiens de mala fe si un subadqui-
rente (de buena fe) se encontrase al margen de los efectos de una accin rei-
vindicatoria, a tenor de lo dispuesto por el arto 1051.
Alill en caso de reivindicar exitosamente la cosa, tambin est legitimado
para demandar la reparacin de los daos derivados de la privacin tempora-
ria indebida de la cosa.
5. Cesacin del derecho a repeticin por consumo de buena fe. - En su l-
tima parte el arto 738 del Cd. Civil dispone que: "Si el pago fuese de una su-
ma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido
contra el acreedor que la haya consumido de buena fe".
Se ha sealado lo innecesario de dicho dispositivo, "pues la irrepetibilidad
es un imperativo de la imposibilidad dehechode repetir lo que se ha confun-
dido o ha desaparecido porel consumo; pero tambin se acota que su,trascen-
dencia la adquiere a los fines de establecer los supuestos en que procede la c ~ '
cin de indemnizacin subsidiaria" [PAREUADA, BUSSO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ
CABANAl. En qu momento debe juzgarse la existencia de buena fe? Segn l ~
gunos, al tiempo de adquisicin y de efectuar el acto de consumo [BORDA, BUS- .
SO]; de acuerdo a otros, slo en este ltimo momento [SALVAT). Finalmente, es-
tn quienes piensan, en posicin que compartimos, que lo nico trascenden- '
te es la buena fe al tiempo de la adquisicin [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS). .
d) Libre disponibilidad de la cosa con que se paga. - Para que el pago
sea eficaz es menester que quien lo realiza tenga libre disponibilidad de la cO-
sa que entrega. Se comprende que este requisito slo juegue, como en el caso
anterior, tratndose de obligaciones de dar ya que en las obligaciones de ha- '
cer y de no hacer no opera entrega decosa alguna. La exigencia de la libre dis- I
ponibilidad de los bienes entregados en pago debe estar presente en el mo-
mento mismo de efectuar el traspaso patrimonial. Se trata de un requisito
exigido en salvaguarda de los derechos de otros acreedores sobre la cosa.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
145
-
Una situacin delicada se presenta cuando el deudor paga con una cosa
que se encuentra embargada. El embargo constituye la afectacin por orden
de un rgano jurisdiccional de uno o varios bienes del deudor (o del presunto
deudor), para asegurar la eventual ejecucin futura, individualizndolos y li-
mitando las facultades de disposicin hasta tanto se obtenga la sentencia de
condena o se desestime la demanda.
Cuando el solvens paga entregando una cosa embargada como si estuviera
libre de gravmenes, ocultando esa situacin, comete el delito de estafa, pre-
visto en el Cdigo Penal (art. 173, inc. 9).
Tratndose de cosas muebles no registrables, el accipiens de buena fe est
al margen de cualquier reclamo del embargante, pues rige para lla regla del
arto 2412 del Cd. Civil: la posesin vale por ttulo.
El solvens propietario de la cosa embargada, en cambio, responde en tal
circunstancia, civil y penalmente.
Distinta es la situacin cuando no medie ocultamiento del embargo. En tal
caso, el pago no es oponible al embargante, quien puede ejecutar la cosa del
mismo modo en que si se hallara en poder del solvens.
En este sentido se ha dicho que "la disposicin del arto 736 del Cd. Civil, no
obstante aludir a que el pago no ser vlido "significa que el pago resulta ino-
_ ponible frente a los acreedores embargantes del accipiens (para evitar lo cual
debe consignar conforme al arto 757, inc. 5 del Cd. Civil), pero conserva su
eficacia frente a ste y sus otros acreedores no embargantes" (CNCiv., Sala F,
17/4/85, LL, 1986-C-536, 37.821-S). '
e) Carcter expedito del crdito que se paga. - Es condicin de eficacia
del pago, que el crdito se encuentre expedito, lo cual significa que sea dispo-
nible por parte del acreedor.
No se configura tal carcter cuando el crdito se encuentra embargado o
prendado (art. 736). El fundamento de esta exigencia reposa en que todo cr-
dito representa un activo dentro del patrimonio de una persona y forma par-
te de la garanta comn que tienen los acreedores para satisfacer sus acreen-
cias. Pueden, por lo tanto, ser embargados por los acreedores, o afectados vo-
luntariamente a una garanta prendaria para asegurar el pago de una deuda,
en cuyo caso, obviamente, deben operar algunas consecuencias jurdicas de
relevancia, sin las cuales los derechos del acreedor embargante o prendario
devendran ilusorios.
1. Crditos embargados. - Cuando lo que se embarga es un crdito, la me-
dida se practica mediante una orden judicial, que debe ser notificada al deu-
dor (art. 533, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin), como consecuencia de la
10 - OBLIGACIONES 2
146
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
cual ste debe abstenerse de efectuar el pago a su acreedor (deudor,.a su vez,
del embargante). El embargo del crdito, conforme habremos de verlo segui-
damente, relaciona con distintos alcances a tres protagonistas: el embargan-
te (acreedor del embargado), el embargado (acreedor del deudor y deudor del
embargante) y el tercero deudor.
2. Crditos prendados o pignorados. - Del mismo modo que las cosas
muebles, los crditos pueden ser prendados civilmente (arts. 3204 y 3211).
La constitucin del derecho real de prenda civil sobre crditos requiere que
el crdito conste en un ttulo por escrito (art. 3212), ste sea entregado al .
acreedor prendario o a un tercero que acte como depositario y, fundamental-
mente, que dicha situacin sea notificada al deudor (art. 3209).
La prenda vincula tambin a tres sujetos: el acreedor prendario, titular del
derecho real de garanta sobre el crdito; el deudor prendado (acreedor en el
crdito que se prenda) y el tercero deudor en el crdito prendado.
3. Efectos que produce el pago de un crdito embargado o prendado. -El
embargo o la prenda del crdito no afectan asimismo la titularidad del crdi-
to por el acreedor ni provocan modificacin alguna respecto de la exigibilidad
de la deuda.
Ambos supuestos producen un efecto en comn: se traducen en una orden
negativa, que se dirige al deudor, consistente en no pagar lo que se debe al
acreedor [TRIGO REPRESAS].
Por ende, al operar el vencimiento de la deuda, el deudor debe abstenerse
de pagar al acreedor, y si deseare liberarse, tendr que consignar judicial-
mente 10 debido conforme lo dispone el arto 757, inc. 50. .
Ms an: podr ser intimado, a instancia del acreedor embargant o
dario, a depositar judicialmente lo adeudado, con lo cual salimos del plano
lo puramente facultativo e ingresamos en el terreno de lo compulsivo.
Lo que no podr hacer el deudor, en tales supuestos, es pagarle el
embargado o prendado al acreedor. Si as lo hiciere, el pago ser inoponible
acreedOr embargante o prendario, aplicndose el principio fundamental
esta materia: quien paga mal, paga dos veces y repite lo indebidamente
gado, con todos los costos, riesgos e incomodidades que ello supone. As lo
pone expresamente el arto 736 en cuanto dispone que: "Si la deuda estuviese
pignorada o embargadajudicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vli-
do" y que, en tal caso, "la nulidad del pago aprovechar solamente a los
dores ejecutantes o demandantes, o a los que se hubiese constituido la nr.'THJ.IL.
a quienes el deudor estar obligado a pagar de nuevo, salvo su derecho a .
tir contra el acreedor a quien pag".
DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
Cabe sealar, al respecto, que en realidad, no estamos en presencia de un
pago nulo o anulable, sino inoponible al embargante o a.l a c r e ~ d o r prendario.
Ese y no otro es el sentIdo que cabe otorgar a las expresIOnes' el pago no ser
vlido" y "la nulidad del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecu-
tantes o demandantes o a los que se hubiese constituido la prenda".
S se tratase, en rigor, de un supuesto de nulidad, sta debera producir sus
efectos erga omnes, por cuanto es una categora que provoca la privacin de
todo efecto que el acto debe producir, conforme a su tipo, sin posibilidad algu-
na de que los genere respecto de algunos y no de otros.
En el caso que nos ocupa, el pago es vlido, y conserva toda su eficacia res-
pecto del accipiens y de otros acreedores distintos del embargante o del pren-
dario. Slo es ineficaz respecto de estos ltimos, quienes, en razn de la ino-
ponibilidad antes sealada, pueden reclamar al solvens un nuevo pago [TRI-
GO REPRESAS, LLAMBlAS, BORDA, GALIJ].
4. Extensin de la solucin normativa a otros modos extintivos equivalen-
_ les al pago. - La solucin normativa prevista para el pago de crditos embar-
gados o prendados es extensible, por analogia, a otros modos extintivos equi-
valentes al pago.
El crdito embargado o prendado tampoco puede ser novado, compensado
voluntaria o facultativamente, renunciado u objeto de quita o espera, eficaz-
. mente, frente al acreedor embargante o prendario.
Tampoco puede ser compensado legalmente por faltar el requisito de que
ambas deudas sean expeditas (art. 822). .
Del mismo modo, no procede la cesin del crdito embargado, a tenor de lo
dispuesto poi el arto 1465.
5. Extensin de la indisponibilidad. - Una cuestin' controvertida, de
gran importancia prctica, es determinar si la in disponibilidad que provoca
la prenda o el embargo de un crdito, se extiende ntegramente al monto del
mismo o si, por el contrario, slo alcanza la cuanta del crdito del acreedor
embargante o prendario. El tema presenta especial importancia cuando el
crdito embargado tiene un monto superior al del embargo o al de la prenda.
Puede, en tal caso, el deudor efectuar pagos parciales a su acreedor, en
cuanto superen el importe del crdito garantido, con eficacia cancelatoria y
plena oponibilidad al embargante o al acreedor prendario?
Cuando la indisponibilidad es total, la cuestin no suscita dudas, pues se
descarta toda posibilidad de pago parcial.
N o es tan claro el panorama, en cambio, cuando la indisponibilidad es me-
ramente parcial, hasta alcanzar el importe del crdito garantizado.
148 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G.VALLESPJNOS
Cabe,: al respecto, distinguir segn se trate de un crdito prendado o de u,1. '.
crdito embargado. En el primer supuesto, la respuesta es negativa. El crdi-
to pignorado debe ser entregado al acreedor, aunque "l sea superior a la deu-.
da", lo que implica que el acreedor no puede ejercitar su derecho. Es, por lo de-
ms, una consecuencia del principio de indivisibilidad de la prenda [TRIGO RE- .
PRESAS,BORDA, SALVAT, GALLI).
Ms controvertida es la cuestin tratndose de un crdito embargado:
Aqu las opiniones estn divididas. Conforme a una primera posicin, la in-
disponibilidad sera total, porque de esa manera se asegurara mejor el dere-
. cho del acreedor embargante [LLAMBrAS, BUSSO, TRIGO REPRESAS). Ello no
ra a que, una vez depositada judicialmente la suma suficiente para UC;'lllLt;-
resar al acreedor embargante, se pueda reclamar la cancelacin del
dejando expedito el remanente del crdito. .
. De acuerdo a otra opinin, que compartimos, la indisponibilidad es
mente parcial, en la medida del embargo, por lo que no media obstculo
no para la realizacin de un pago vlido y plenamente eficaz por encima
monto de aqul [BORDA, GALLI, COLMO, DE GASPERI, MORELLO). Es una>oV"u ...".uu,
justa, que guarda armona con la medida del embargo trabado, y que se
cua mejor a la dinmica obligacional, al tiempo que impide conductas reidas
con la buena fe y el ejercicio regt)lar de los derechos. .
En posicin intermedia, Salvat ha sostenido que la indisponibilidad
parcial cuando el embargo fuera trabado por una suma determinada, y
cuando no se hubiese precisado importe alguno.
6. Derechos que le asisten al deudor que paga dos veces. - El deudor
efecta un pago en violacin a lo dispuesto por el arto 736 y, como "'U"">OC'''U'''u
cia de ello, debe pagar nuevamente, tiene derecho de repetir contra su
acreedor, por aplicacin de las reglas del pago indebido (art. 793). .
f) Ausencia de fraude a otros acreedores. Efectos que produce el
realizado en fraude a los acreedores. - Se exige, adems, un requisito de
rcternegativo, derivado de la aplicacin del principio de la buena fe nlas
laciones entre acreedory deudor: la ausencia de fraude a otros acreedores.
lo dispone el arto 737: "El pago hecho por el deudor insolvente enfraude
otros acreedores es de ningn valor", normativa que debe ser interpretada
estrecha armona con lo dispuesto por los arts. 962 y ss. del Cdigo Civil.
1. Caracterizacin del pago fraudulento. - Mientras el solvens acta
buena fe en sus relaciones con sus acreedores, nada puede reprochrsele.
es libre de administrar sus bienes, y no es legtimo que ningn tercero
. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
149
-
inmiscuirse en dicha actividad. N o se justifica que, por el hecho de tener un
derecho a la eventual realizacin de los bienes del deudor, el acreedor preten-
da inmiscuirse en su administracin. Por lo tanto, el deudor puede elegir li-
bremnte entre sus acreedores a quin le pagar (arg. arto 773).
La situacin es distinta cuando el deudor vulnera el derecho de los dems
acreedores a obtener la satisfaccin de su inters, minorando la garanta pa-
trimonial que les debe, a travs de la realizacin de pagos fraudulentos. En
tal caso, la ley reconoce a los afectados el ejercicio de la accin revocatoria o
pauliana (art. 961), a la que haremos referencia detenida ms
Como bien seala Llambas, debe mediar un "abuso del derecho de pagar"
y haber complicidad del aceipiens en ese abuso.
Cabe observar que el pago no es por s mismo un acto de disminucin patri-
monial. Si bien la cosa o la suma de dinero que se entregan salen del patrimo-
nio, y es algo que se pierde, correlativamente importan la cancelacin de una
deuda, lo cual es algo que se gana.
Por lo tanto, cabe desechar la calificacin de fraudulento del pago efectua-
do cuando, a consecuencia del mismo, el deudor queda sin bienes para afron-
tar sus deudas, ya que aqul no genera o provoca la insolvencia del deudor' del
mismo modo, el acreedor que recibe regularmente el pago de lo que
te se le adeuda, no puede ser considerado cmplice del deudor por el mer he-
cho de haber atendido a su inters, sin desear con ello perjudicar a los dems
acreedores [LOPEZ CABANA, BUSSO, TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERO). Cundo se
configura, entonces, el pago fraudulento al que hace menci el arto 737?
La respuesta se impone: solamente cuando quien lo realiza, a travs del
mismo, provoca o agrava su insolvencia, y dicha erogacin no tiene para el
deudor carcter necesario o forzoso, en razn de que no genera el riesgo de
una inminente ejecucin individual o colectiva de sus bienes [LOPEZ CABANA,
TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERO, LLAMBlAS).
Es menester, de tal modo, que se configuren todos los requisitos para la
procedencia de la accin pauliana (arts. 961 y 968).
Conforme a ese orden de ideas, se consideran fraudulentos:
l. El pago de las obligaciones denominadas naturales, que por definicin
no son exigibles (art. 515):
2. El pago de deudas no vencidas, salvo el supuesto contemplado por el
art.1576.
3. El pago de una deuda ajena. El tercero no interesado que paga una deu-
da ajena, realiza un acto a ttulo gratuito, que toma inaplicable el con-
o cilio fraudulento [RUSSO, PARELLADA, LDPEZ CABANA).
.
150
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
2. Qu efectos produce el pago fraudulento? - Para una coniente OpI-
nin, el pago fraudulento constituye un acto anulable (arg. arto 1045) [BUSSO,
SEGOVIA]. Otros -n cambio- sostienen asimismo que se trata de un acto nu-
lo [COLMO, MACHADO].
La doctrina mayoritaria, en cambio, se inclina por una solucin ms mode-
rada: el pago es inoponible a los acreedores perjudicados, por lo que mantiene
plena validez y eficacia respecto de quienes no lo impugnen [LLA..lmIAS, TRIGO
REPRESAS, ALTERINI, LOPEZ CAnANA., .<LUEAL].
Los acreedores perjudicados de fecha anterior al pago, que cuestionen la
eficacia del acto, pueden actuar como si ste no existiera y ejecutar la cosa en-
tregada en pretendido cumplimiento, como si ella estuviese en el propio patri-
monio del deudor. Ello sin perjuicio de la indemnizacin de daos y perjuicios
que pueda corresponder contra el accipiens, cmplice del acto fraudulento
[PARELLADA}.
Sobre el pago realizado en fraude a los acreedores y sus implicancias con-
cursales, ver infra, 375.
3. La cuestin en materia concursal (*). - Cabe distinguir, segn la cues-
tin se plantee en el concurso preventivo o en la quiebra.
3.1. Concurso preventivo. - El concursado preventivamente no est legi- .
timado para pagar a los acreedores por causa o ttulo anterior a la apertura
del concurso, salvo en aquellos supuestos en los que medie autorizacinjudi-
cial (arts. 16, 17 Y eones., ley 24.522). En caso de hacerlo, el pago es ineficaz, y
resulta inoponible a la masa de acreedores, sin necesidad de declaracinjudi-
cial,'ni menos an de articular accin revocatoria alguna. El sndico o
acreedores pueden requerir la restitucin de lo indebidamente erogado.
Las deudas posteriores a la apertura del concurso pueden ser pagadas en .
tanto y en cuanto correspondan a la administracin nonnal del giro del con-
cursado (art. 121, ley 24.522). En cambio, se requiere autorizacin
para los actos de administracin que excedan el giro ordinario y para los de
disposicin.
3.2. Quiebra. - Hay que distinguir los pagos anteriores y posteriores a la
declaracin de quiebra.
(*) Bibliografa especial
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, La revocacin de pagos efectuados por el a{J1W.(J,r C(Jn-;
cursado, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones",n 11, 1978,p. 589.
l:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
151
--
. .. - Tratndose de pa- l'
l!OS anteriores a la declaracin de quiebra, cabe . segnselratede------
pagos realizados dentro del perodo de sospecha o con anterioridad al mismo.
Cabe diferenciar segn el pago se haya realizado o no durante el periodo de
sospecha. En el primer supuesto, es ineficaz de pleno derecho el pago antici-
pado de deudas cuya fecha de vencimiento coincida con la de declaracin de
quiebra, o resultase posterior a ella (art. 118, inc. 2, ley 24.522). Se asimila a
ellas el pago de las llamadas obligaciones naturales [KEMELiffAJER DE CARLUC
CI, PA.RELLADA]. Si, en cambio, se tratare de una deuda ya vencida, el principio
es inverso: el pago es vlido, salvo que el acreedor hubiere conocido el estado
de cesacin de pagos del deudor, en cuyo caso procedera la accin revocatOlia
concursal (art. 119, ley 24.522).
Los pagos realizados por el deudor de deudas vencidas, como tercero no in-
. .... - teresado, son ineficaces de pleno derecho, pues constituyen verdaderas libe-
. ralidades (art. 118, ley 24.522).
3.2.2. Pagos posteriores a la declaracin en quiebra. - Los pagos posterio-
res a la declaracin de la quiebra son ineficaces de pleno derecho, sin que que-
pa distinguir entre actos de administracin o de disposicin. Es una conse-
cuencia lgica de los efectos de la quiebra, que importa desapOderamiento del
fallido y sustitucin por el sndico en el ejercicio de sus derechos (arts. 107,
122 Y eones., ley 24.522). En tal supuesto, procede el reintegro de lo percibido,
con beneficio para la masa de acreedores.
g) El objeto del pago en el Proyecto de 1998. - El Proyecto de Cdigo Civil
de 1998, regula las cuestiones atinentes al objeto del pago en sus arts. 815 y
816. En el primero dispone: "IDENTIDAD E INTEGRIDAD DEL PAGO. Quien tiene
derecho a pagar no puede imponer al acreedor:
a) La recepcin de una prestacin distinta de la debida, aunque sea de ma-
yorvalor.
b) La recepcin de la prestacin principal sin los accesorios del crdito .
c) Los pagos parciales. Pero, si la deuda es en parte lquida o fcilmente li-
quidable, y en parte lo no es, el acreedor tiene derecho a reclamar, y el
deudor tiene derecho a pagar, la parte lquida o fcilmente liquidable".
La norma proyectada tiene claridad y precisin conceptual y regula muy
adecuadamente los principios de identidad e integridad del pago.
En el arto 816, se trata la oposicin del pago: "OPOSICION DEL PAGO. El pago
no puede ser opuesto:
152
RAION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
a) Al titular de un derecho sobre el bien con que se paga, si quien lo reali-
za no est legitimado respecto de ese bien.
b) Al titular de una prenda sobre el crdito o sobre el bien con que se paga.
e) Al embargante.
d) A otros acreedores, si es realizado en fraude de ellos de conformidad con .'
las disposiciones de este Cdigo y de la legislacin concursal".
Como se advierte, se mantienen los grandes criterios del Cdigo, aunque a
travs de una'frmula clara, escueta y precisa, que aprobamos plenamente.
323. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO: EL LUGAR DE CUMPUMIENTO. -
El lugar del pago es el escenario en el que ha de actuarse el cumplimiento del '
vnculo [CRISTOBALMONTESJ y constituye,junto con la identidad, la integridad
y la puntualidad, los requisitos de exactitud del cumplimiento.
El lugar de pago tiene entonces importancia para la produccin de nume-
rosos efectos:
a) Permite determinar si el cuniplimiento se ha realizado de manera ade-
cuada y es idneo para satisfacer el inters del acreedor.
Se ha observado, sin embargo, que el hecho de que la deuda no pueda
ser pagada en el lugar previsto, no justifica, por s solo, la rescisin del
vnculo, siempre que exista la factibilidad de ejecutarla en otro lugar, y
que el lugar de pago no haya sido considerado esencial a los fines del
cumplimiento. Ello significa que la imposibilidad de pago s .
en un lugar determinado, no sea considerada como absoluta
TRIGO REPRESAS).
b) Sirve para determinar la ley aplicable en el derecho internacional pri-
. vado. Cuando un contrato tiene elementos extranjeros, en ausencia de
convencin especfica, el lugar de pago es el que determina la ley apli- ".
cable para regir la validez sustancial y su prueba (arts. 1209,
1215 y 1216).
e) Tiene incidencia, generalmente, para determinar la competencia
juez en caso de controversia. No debe confundirse el lugar de pago,
yas reglas son fijadas por el Cdigo Civil, con las que rigen la competen-
cia de los jueces para intervenir en acciones procesales, que son esta- .
blecidas por los cdigos de procedimientos civiles y comerciales, con cri-
terios no siempre coincidentes. Una cosa es el lugar donde debe
plirse la obligacin y otra, distinta, es determinar ante qu juez
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
153
-
radicarse la pretensin judicial en caso de incumplimiento. No obstan-
te ello, existe un punto de contacto evidente, pues la mayor parte de los
cdigos de procedimiento civil y comercial determinan que es eljuez del
lugar d cumplimiento quien tiene competencia para entender en di-
cha accin personal.
d) Puede tener incidencia especfica en materia de mora del deudor, don-
de ha dado lugar a una controversia todava no agotada. Nos ocupamos
del tema infra, 509 adonde remitimos.
e) Influye en el rgimen de la compensacin legal. Conforme lo dispone el
art o 821, si las deudas no son pagaderas en el mismo lugar, la compen-
sacin (l slo puede oponerse ... abonando las costas del pago en ellu-
gar enque deba verificarse".
a) Principio general: el domicilio del deudor. - El Cdigo consagra un
principio general de carcter supletorio y residual: cuando de la voluntad de
las partes, de la ley (o de los usos y costumbres) no sUIja un lugar de pago di-
ferente, la prestacin debe ejecutarse en el domicilio del deudor al tiempo del
cumplimiento de la obligacin [ALTERINr, LOPEZ CABANA, AMEAL, LLAMBrAS, BOFFl
nOCCERO, PARELLADA, TRIGO REPRESAS).
Aslo dispone el arto 747 del Cd. Civil, en su ltima parte: (l En cualquier
otro caso, el lugar de pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cum-
plimiento de la obligacin".
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de sealar que, "no habindose
. convenido en los contratos formalizados el lugar donde deba pagarse la deu-
da, debi el acreedor requerirlo en el domicilio de los deudores" -arts. 647,
650, 618,1424, etctera, Cd. Civil- (Cm. Apel. Civ. y Como Santa Fe, Sala
r, 20/12/78, Zeus, 1979-17-69). "No tratndose de una venta totalmente al
contado y no habindose fijado en el contrato eJ lugar en que se cumplira la
obligacin de pagar, ste ser el del domicilio del deudor al tiempo de su cum-
plimiento" (SCBA, 2/9/80, DJBA, 119-791).
La misma solucin es recogida en otros artculos del Cdigo Civil, en los
que se reitera el principio de carcter subsidiario yresidual(v. gr., arts. 618 in
fine, 1213, Cd. Civil; 31, Convencin de las Naciones Unidas sobre los Con-
tratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, ratificada por ley
22.765, etctera.). El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 mantiene con buen cri-
terio este principio (art. 824).
El criterio del Cdigo se justifica, pues ordinariamente el domicilio del deu-
dor constituye el asiento de sus negocios, lo cual permite inferir que salvo pre-
visin en contrario, aqul debera contar all con los medios para atender al
154
RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPiNOS
cumplimiento. No son pocos los autores que tambin invocan ell'J..lH'-'l'W
fauordebitoris [BUSSO, SALVAT,LAFAILLE, GALU, TRIGO REPRESAS).
Por otra parte, el criterio jurisprudencial dominante convalida el principio
general consagrado por el Cdigo, habindose sealado que "tratnd,ose de
una obligacin pagadera en el domicilio del deudor (arts. 747 y 1424, Cd. Ci-
vil), el vendedor carece de la facultad de alterar por s solo el lugar del pago co-
mo se pretende hacer en la referida intimacin(Cm. Apel. Civ. y Como Rosa-
rio, Sala IV, 18/12/79, Zeus, 20-310). La ley toma en cuenta el domicilio del
deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin, lo cual ha generado algu-
nas cavilaciones: S trata del domicilio que tena al momento del vencimien-
to de la obligacin? O, acaso, del que efectivamente tenga al tiempo de cum-
plimiento efectivo, aunque no coincida con aqul, por haberlo cambiado?
La doctrina dominante, en posicin que compartimos, se inclina por lo pri-
mero: el lugar de pago es el domicilio del deudor al momento de operar el ven-
cimiento de la obligacin. De all que sea irrelevante toda modificacin ulte-
rior que realice del mismo [TRIGO REPRESAS, WAY.4R, LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO).
Es una interpretacin ajustada a la letra y espritu de la ley.
En posicin minoritaria, Salvat, en. cambio, sostiene que si el deudor mu-
da su domicilio, despus de la fecha de vencimiento, pero antes de cumplir, el
pago debe hacerse en el nuevo. Lo expresado no obsta por cierto a queel acree-
dor pueda facultativamente reclamar el cumplimiento de la prestacin, a su
opcin exclusiva, en el nuevo domicilio del deudor. Tal solucin aparece con-
sagrada por el arto 748 del Cd. Civil: "Si el deudor mudase de domicilio, en los
casos en que el lugar de ste fuese el designado para el pago, el acreedor podr
exigirlo o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor".
Es una solucin lgica, que se justifica ya que el deudor no experimenta
perjuicio por tal circunstancia. Puede aplicarse el criterio del arto 748 cuan-
do el lugar de pago que se ha establecido es el domicilio del acreedor y es ste
quien lo muda?
Las opiniones se encuentran divididas. Conforme a un criterio, que com-
partimos, cabe la posibilidad de aplicacin analgica de dicha norma, en tan-
to y en cuanto no se agraven las circunstancias de la obligacin [BORDA, TRIGO
REPRESAS, BOFFI BOGGERO, SALVAT,PARELLADA). De acuerdo con otra perspectiva,
la opcin del arto 748 juega slo a favor del acreedor, y no del deudor, a quien
le estara vedada laopcin de pagar en uno u otro domicilio [LLAJ.mIAS, BUSSO).
b) Excepciones. - La regla del arto 747 reconoce excepciones:
1. Designacin convencional del lugar de pago. - Las partes pueden li- .
bremente fijar el domicilio de pago, en ejercicio de la autonoma privada (art.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
155
Dicha determinacin puede
,er inicial o darse durante el transcurso de la vida de la UUJ'l<cll-JLIH
;a expresa o tcita. La designacin expresa no requiere de frmulas sacra-
mentales. Basta con que se hayan empleado trminos claros y categricos. Se
ha considerado, por ejemplo, que la designacin de una escribana para el
otorgamiento de una escritura pblica traslativa del dominio implica deter-
minacin expresa dellugar de pago de dicha obligacin, a cargo de ambas par-
tes [BUSSO, TRIGO REPRESAS, LLAMBLl..S).
La designacin tcita del plazo surge de la naturaleza y circunstancias de
la obligacin, cuando es inferida inequvocamente de la voluntad de las par-
tes. As, por ejemplo, la obligacin asumida por un ingeniero agrnomo de
prestar sus servicios profesionales a favor del propietario de un estableci-
miento rural, da por sentado que el lugar de pago ser el campo donde ste l-
timo se encuentra ubicado; del mismo modo; la realizacin del pago en un lu-
gar determinado, sin que medie objecin del acreedor es otro dato que puede
ser considerado relevante como manifestacin tcita del lugar de pago.
Del mismo modo, creemos que los usos y costumbres, o las prcticas esta-
blecidas entre las partes pueden ser relevantes para determinar el lugar de
pago en ausencia de convencin expresa. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998,
con muy buen criterio, consagra expresamente esta solucin (art. 824, inc. a).
El lugar de pago puede ser establecido de manera alternativa o acumulati-
va. En el primer caso (v. gr., se fija como lugar de pago un domicilio en Crdo-
ba u otro en Santa Fe), salvo pacto en contrario, la eleccin del lugar de pago
pertenece al deudor conforme lo establecen los arts. 636 y 637.
Si, en cambio, los lugares de pago son designados de manera acumulativa
(v. gr., en un domicilio en Crdoba y otro en Santa Fe), ste deber fraccionar-
se en tantas partes iguales como sitios se hubieren design-ado, siempre que la
obligacin sea divisible.
En caso de ser indivisible, se aplicar la misma solucin que en la obliga-
cin alternativa: el pago se deber realizar ntegramente en el lugar que se
elija, correspondiendo la eleccin al deudor, salvo pacto en contrario [LLAM-
BIAS, TRIGO REPRESAS, ZANNONI, SAL VAT, GALU, BUSSO).
2. Designacin legal del lugar de pago. - En caso de no haberse pactado
el lugar de pago, tanto en la legislacin civil como en la comercial, existen dis-
positivos supletorios que, para determinados supuestos, sealan las reglas
aplicables. Procuraremos analizarlos brevemente.
2.1. Obligacin de dar un cuerpo cierto. - Si las partes nada han estable-
cido y la obligacin consiste en la entrega de un cu-erpo cierto, ellugai de pa-
I
l
156 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
go es aquel en donde la cosa se encontraba al tiempo del nacimiento de la obli-
gacin (art. 747).
La solucin normativa mitiga la situacin del deudor, por cuanto si debie-
ra entregar la cosa en otro lugar, tendra que soportar los costos y riesgos de
su traslado. De all que se tome en cuenta la localizacin ordinaria y habitual
de la cosa al tiempo del nacimiento de la obligacin: o sea, donde habitual- .
mente sta se hallaba [SALVAT, COLMO, BUSSO, ZANNONI, WAYAR, BORDA].
El criterio es aplicable en materia de cosas muebles y, con mayor razn, por
razones obvias, tratndose de inmuebles, que slo pueden ser entregados en
donde se encuentran ubicados, pues son cosas fijas e inmovilizadas.
La solucin del arto 747 concuerda conlo dispuesto por los arts. 1410y2216
del Cd. Civil y461 y 462 del Cdigo de Comercio.
Estn excluidas las obligaciones de dar cosas indeterminadas, que se rigen
porel principio residual: a falta de convencin de partes, el lugar de pago es el
domicilio del deudor.
Tampoco se aplica la norma que nos ocupa cuando existan usos y costum-
bres mercantiles contrarios (art. 50, Cd. de Comercio), particularmente en el
mbito del comercio, donde segn las circunstancias, ciertos vendedores en-
tregan a domicilio los productos que venden. Los contratos que en tales cir-
cunstancias se celebren, particularmente en el mbito de las relaciones de
consumo, deben considerarse aceptados con esa modalidad, por lo que el do-
micilio de pago ser el del acreedor y corresponder al deudor llevar la cosa
hasta dicho lugar
2.2. Lugar de celebracin del contrato. - Dispone el arto 1212 del Cd.
Civil que: "El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuvie-
re designado, o no indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el
contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de:
domicilio o falleciere".
La obligacin contractual debe cumplirse, en defecto de previsin especfi-
ca, en el lugar de celebracin, si ste coincide con el domicilio del deudor.
La norma ha dado lugar a algunas cavilaciones interpretativas.
Segn algunos, el lugar de pago establecido por ella funciona en ese sitio
por ser el de contraccin de la obligacin -y no por ser el del domicilio del deu-
dor, que slo sera un presupuesto normativo para que el lugar de contrata-
cin quede fijado como lugar de pago- [LLAMBIAS, BORDA, BUSSO, TRIGO REPRE-
SAS, COLMO, PARELLADA]. Tratndose de obligaciones contractuales en las que
no se ha fijado un lugar de cumplimiento, y en las que no tengan por objeto la
entrega de sumas de dinero o de un cuerpo cierto (que tienen regmenes espe-
cficos) se aplican las siguientes reglas:
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
157
a) Si el contrato se celebra en el domicilio del deudor, deber pagarse en
ese mismo lugar, aunque el obligado mude el domicilio.
b) Si el contrato se celebra en un lugar distinto al domicilio del deudor, se
pagar en el domicilio del obligado al tiempo del vencimiento de la obli-
gacin por aplicacin del arto 747.
c) En las obligaciones legales, en cambio, el lugar de pago es el domicilio
del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin (art. 747, ltima
parte, Cd. Civil).
Otros, en cambio, entienden que no estamos frente a una excepcin propia-
mente dicha aplicable a las obligaciones convencionales, ya que en definitiva
para que sea aplicable lo normado en el arto 1212 debe haber coincidencia en-
tre el lugar de celebracin de la obligacin y el domicilio del deudor.
Vale decir que -en definitiva- el lugar del pago es siempre el domicilio de
este ltimo [WAYAR].
2.3. Obligaciones de dar sumas de dinero. - Tratndose de obligaciones
de dar sumas de dinero, dispone el arto 618: " ... Si no estuviere designado ellu-
garen que se ha de cumplir la obligacin, ella debe cumplirse en el lugar en que
se ha contrado. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe
hacerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la
obligacin".
El texto es claro, aunque tambin ha dado lugar a muchos problemas de ar-
monizacin con otros dispositivos del Cdigo Civil, particularmente con los
arts. 747 y 1212:
a) Debe estarse, en primer lugar, a lo convenido por las partes.
b) En ausencia de previsin, el pago debe hacerse en el lugar de celebra-
cin del contrato.
c) Tratndose de obligaciones al contado, el pago debe hacerse siempre en
ellugar de tradicin de la cosa (art. 749). .
d) En todo otro supuesto, el lugar de pago es el domicilio del deudor.
Cules son los "otros supuestos" que contempla el arto 618 a los fines de la
aplicacin del criterio residual del domicilio del deudor como lugar de pago?
No hay duda de que comprende a las obligaciones de fuente no contractual,
pues ellas no aparecen contempladas en ninguno de los supuestos especficos
antes sealados. Pero, qu sucede con las obligaciones de dar sumas de dine-
ro de fuente contractual?
158
RAMON D. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS
El tema presenta inters pues parece dificil que pueda quedar una hipte-
sis de obligacin contractual no cubierta por algunos de los supuestos indica-
dos anterionnente ena), b), y e), por la regla que establece como lugar de cum-
plimiento el lugar de celebracin. Las opiniones se encuentran divididas.
Conforme a una primera posicin, se debe armonizar esta norma con el arto
1212. Por lo tanto, la referencia al lugar de celebracin del contrato que con-
tiene el arto 618 tiene que ser interpretada de manera restrictiva, en estricta
correlacin con el arto 1212.
El lugar de celebracin del contrato, en consecuencia, vale como sitio de
cumplimiento de las obligaciones nacidas de l, en tanto y en cuanto coincida
con el domicilio del deudor, aunque luego ste lo cambie. No as en los dems
supuestos de obligaciones contractuales sin designacin del lugar de pago,
donde rige en toda su plenitud el principio residual del arto 747: domicilio del
deudor [TRIGO REPRESAS, LLAMBLAS, COLMO, PARELLADA].
Para otra posicin, que compartimos, la referencia que el arto 618 realiza
al lugar celebracin del contrato debe ser interpretada en armona can la es-
pecificidad que tiene la nonna, De tal modo, el lugar de celebracin del contra-
to es el que marca el lugar de cumplimiento, por lo que la ltima parte de esta
nonna (domicilio del deudor) slo rige para las obligaciones de dar dinero no
contractuales y para aquellas de origen convencional en las que no se pueda
probar el lugar de celebracin [BORDA, BUSSO, SALVAT, GALuJ.
2.4. Obligaciones recprocas de cumplimiento simultneo. - Dispone el
arto 749: "Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna
cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la
cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos".
La solucin concuerda con lo dispuesto en los arts.1411 y 1424, segunda
parte, en materia de compraventa y "es extensiva a todo negocio juridico de
intercambio en que rija el principio de simultaneidad" [PARELLADA,BUSSO,ZAN-
NONl, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS).
En cambio, el arto 749 no se aplica cuando falte simultaneidd, tallo que
sucede cuando la prestacin dineraria es a pazo. En tal caso, rigen los princi-
pios generales (arts. 618 y747, Cd. Civil).
e) Domicilio constituido y lugar de pago. -Dispone el art.101 que: "Las
personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecu-
cin de sus obligaciones". Tal eleccin implica extender la jurisdiccin que, en
principio, corresponda a los jueces del domicilio real del contratante (art.
102). La constitucin de un domicilio especial, significa determinacin tci-
ta del lugar de pago?
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
159
virtualidad para extender
la jurisdiccin conforme 10 antes seilalado. No supone,
cin tcita del lugar de pago [SAL V.U, LLLIIBlAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERI-
N/, .4.MEAL, LOPEZ CABANA).
d) El lugar de pago en el Proyecto de 1998. - El Proyecto de Cdigo Civil
de 1998 regula de manera mucho ms precisa, clara y sistemtica el lugar de
pago, en su arto 824: "LUGAR DE PAGO. El lugar de pago es el domicilio del deu-
dor al tiempo de ser exigible la obligacin, con las siguientes excepciones:
a) Si, conforme a lo convenido, a su ndole, o a los usos o a las prcticas es-
tablecidas entre las partes, el pago debe ser hecho en otro lugar.
b) Si debe ser entregada una cosa cierta y determinada, el pago debe ser
hecho en el lugar en que se encuentra. Pero el acreedor tiene derecho a
optar por requerirlo en el lugar en que se hallaba al tiempo de originar-
se la obligacin.
e) Si se trata de una contraprestacin que debe ser pagada al contado, el
pago debe ser hecho en el lugar en que es realizada la correspqndiente
prestacin.
d) Si la obligacin es contrada en el domicilio del deudor, y ste se muda,
. el pago debe ser hecho en el domicilio actual. Pero el acreedor tiene de-
recho a optar por requerirlo en el primero, si no se trata de alguno de los
casos de los incisos anteriores".
324. LAS CIRCUNSTANCIAS jEL PAGO (CaNTo): TIEMPO DE PAGO. - El pa-
go debe ser hecho "el da del vencimiento de la obligacin". As lo disponE) ex-
presamente el art. '7 50-:-EIProyecto de Cdigo'ivil de 1998, mantiene este cri-
terio (art. 825, inc. a). .
La realizacin del pago en tiempo propio supone como regla que ni el acree-
dor puede pretender el cumplimiento antes del vencimiento de la obligacin,
ni el deudor est legitimado para liberarse antes de ese momento. Cabe recor-
dar, en tal sentido, que en nuestro sistema, como regla, el plazo se presume es-
tablecido a favor de ambas partes (art. 570) -ver supra, t. 1, 109-.
Cul es el tiempo propio en que la obligacin debe ser cumplida? La cues-
tin aparece resuelta por los arts. 750 a 755, 509 Y concordantes del Cd. Ci-
vil ydepende de que la obligacin est sujeta o no a modalidades.
A tal fin, habremos de distinguir los siguientes supuestos:
,ia) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras y simples.
I

!
!
!
I
I
160
RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS
\/ b) Obligaciones a plazo determinado, cierto e incierto.
J c) Obligaciones a plazo indeterminado tcito.
J d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho.
J e) Obligaciones a mejor fortuna.
a) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras y simples. - Son
aquellas obligaciones cuya exigibilidad es inmediata a su gestacin y que, por ...
ende, no estn sujetas expresa o implcitamente a espacio temporal alguno
que permita diferir esta ltima. Suelen ser denominadas puras y simples, ex-
presin que no parece la ms ajustada a la realidad, dado que pueden existir
obligaciones de exigibilidad inmediata que estn sujetas a un cargo, razn
por la cual no son puras y simples sino modales. De all que nos parezca con- .
veniente emplear la denominacin obligaciones de exigibilidad inmediata, .
como muy apropiadamente lo haca el arto 509 del Proyecto del ao 1993, ela-
borado por la Comisin Federal que asesor a la Comisin de Legislacin Ge-
neral del Senado de la N acin.
e En esas obligaciones el acreedor puede exigir el cumplimiento en cualquiec
momento ulterior al nacimiento de la obligacin. La idea de plazo es, de tal
! modo, incompatible con la de exigibilidad inmediata, pues sta presupone,
ausencia de tal plazo.
Sobre la mora en las obligaciones puras y simples, ver infra, 508, a).
b) Obligaciones a plazo determinado. - Conforme lo sealado supra,
110, d) plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado, precisado,
por las partes, por la ley o por eljuez. El plazo determinado puede ser cierto o
incierto. Es cierto cuando al momento de realizarse el acto se conoce con pre-
cisin la fecha en que operar su vencimiento (art. 567) -v. gr., e122 de
del ao 2001; la prxima Navidad-; es incierto cuando est fijadci con
cin a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de produccil! se igno-
ra. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habr de producirse (por.
eso es plazo yno condicin), pero no se sabe cundo ello tendr lugar (certus an
incertus quandoJ. Por ejemplo: la muerte de una persona; o la prxima lluvia:
Tratndose de obligaciones de plazo determinado, cierto e incierto, el mo-
mento de cumplimiento de la obligacin no es otro que el da de su
too Tal es la solucin que expresamente consagra el arto 750, que guarda ar-
mona con lo dispuesto por el arto 509. Sobre las particularidades que puede
presentar la mora en estas obligaciones, ver infra, 504.
c) Obligaciones a plazo indeterminado tcito. - Conforme lo sealado
supra, t. 1, 110, d), el plazo indeterminado se divide en plazo indeterminado.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - BLIGACIONES
161
.-
tcito y plazo indeterminado propiamente dicho. En el primer supuesto, el
plaza no est fijado (por eso es indeterminado), pero surge tcitamente de la
nfuraleza Y CIrcunstanCIaS de la oblIgaCIn.
Tratndose de obligaciones sujetas a prazo tcito, tambin rige el arto 750,
por lo que el pago debe ser realizado al vencimiento del mismo.
Sin embargo, conforme habremos de sealarlo ms adelante, la mora del
deudor no se produce automticamente, siendo menester 9.l:le el acreedor in- .
terpele al deudor (infra, 506).
d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. En el plazo
indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco est determinado pero no
se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstan-
cias de la obligacin. En tal caso, corresponde su jacclljUdlClal (arts. 618
751y59f verinfra, 507-. '
Se asimilan a este ltimo supuesto aquellos casos en donde se ha tomado
en cuenta un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos
del acto (y no de condicionarlos), tallo que sucede, por ejemplo, con la obliga-
cin de pagar cuando mejore de fortuna o cuando perciba el crdito de un ter-
cero-arts. 509, 620, 752 YSQ.ncs. Cd. Civil (CSJN;d.A,l987-N-644).
N o debe cOllfundirse la exigiJA1i9.ad (tambin lla-
mada hemos analizado anteriormente, y
est sUjeta -aPlazo alguno, con la obligacin a plazo indeterminado, que s lo
est,-aillique eXIsta rndeterminacin prciVSOnaaOsolutarespecto de dicho
plazo. Una vez fijado el plazo por eIJuez,se apTica lo dispuesto por el arto 750
enarmona con el arto 509: la obligacin debe ser cumplida en la fecha indica-
da en la sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
e) Obligaciones a mejor fortuna. - Son aquellas en las que las partes han
decidido postergar el cumplimiento de una deuda, hasta que el deudor mejore
su situacin de fortuna. >
A ellas se refieren los arts. 752: "Si por el acto de la obligacin se autorizare
al deudor para hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se ob-
servar lo dispuesto por el artculo 620", y 620: "Si la obligacin autorizare al
deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jue-
ces a instancia de parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo".
Las obligaciones a mejor fortuna constituyen manifestaciones especficas
de las obligaciones a plazo indeterminado, por cuyas reglas se rigen.
. Se ha controvertido si, en verdad, estamos frente a obligaciones a plazo o
SI, por el contrario, la mejora de fortuna se tratara de una verdadera condi-
cin, porque el hecho en s mismo es contingente, ypuede no llegar a ocurrir.
11 - OBLIGACIONES 2
162
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
Si bien una doctrina minoritaria, hoy superada, se ha por
te ltimo criterio, apreciando que se trataria de una condicin, tiende a pre-
valecer largamente entre nosotros el criterio opuesto [SALVAT, LAFAILLE, BOR-
DA. SALAS, LLAMBIAS, BUSSO, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
Esta posicin encuentra slido respaldo en los arts. 752 y 620, que ponen
en evidencia que el Cdigo da tratamiento de plazo a dichas clusulas, al in-
terpretar la voluntad de las partes, presumiendo que ellas han querido mera"
mente diferir los efectos del acto y no condicionar su existencia [LLAMBIAS,PA-
RELLADA, CASIELLO}.
En apoyo de esta interpretacin se ha dicho que al instituirse esta clusu-
la no se afecta la existencia de la obligacin, sino que solamente se difiere su
exigibilidad, "no dudndose de que la obligacin existe y que no puede ser ya
desconocida por el deudor" [LLAMBIASJ.
Lo expresado asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en caso de fa-
llecimiento caduca el beneficio otorgado, tomndose exigible el cumplimien-
to de la obligacin en cabeza de los herederos y que el concurso civil y la quie-
bra provocan igualmente la caducidad del plazo ..
.. La fijacin del plazo debe ser realizada judicialmente, por procedimiento
sumario, a instancia de parte interesada.
Para ello no es menester probar que el deudor ha mejorado de fortuna o en
su capacidad de pago. En efecto, el arto 620 prev la fij acin judicial del plazo
sin supeditarla a la efectiva demostracin de evolucin de la aptitud de pago
del deudor [LLAJ,fBIAS, GALU, SALAS, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Rige, en tal
sentido, una presuncin de mejora de fortuna.
N o obstante, el deudor puede desvirtuar la presuncin probando que no se
ha alterado su situacin, en cuyo caso la demanda deberia ser
Cesa el plazo a mejor fortuna, cuando opere el vencimiento del mismo, por
fijacinjudicial; en los casos de muerte del deudor (ya que se ha considerado
al mismo como un beneficio personal que desaparece con la persona del favo-
recido yno se extiende a los herederos); en caso de renuncia que hiciere el
dar al plazo que lo favorece; y, finalmente, cuando se produce el concurso o
quiebra, en los que opera la caducidad de plazos conforme a las reglas oportu-
namente estudiadas.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 regula adecuadamente el pag amejor
fortuna en su arto 827: "PAGOA MEJOR FORTUNA. Si el deudor est autorizado a
pagar a mejor fortuna o cuando pueda, o tenga medios para hacerlo, se apli-
can las reglas del plazo indeterminado. Sin embargo:
a) Ante un reclamo del acreedor, el deudor tiene la carga de probar que sus
circunstancias patrimoniales no han mejorado como para
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
163
to para pagos parciales.
El beneficio se extingue con al muerte del deudor, momento en el cual
la obligacin se hace exigible".
o Caducidad de plazos. Remisin. - Nos hemos ocupado del tema su-
pra, en el tomo 1, 114, adonde remitimos.
g) El pago anticipado (*). -Corresponde analizar los efectos del pago an-
ticipado.
1. Nocin. - El pago anticipado constituye una modalidad que puede pre-
sentarse en el pago. Se trata de una figura poco considerada por la doctrina,
sobre la que no se encuentran fcilmente estudios de importancia [DOMINGUEZ
LUELMOJ. Constituye una faceta de un problema ms amplio, denominado
cumplimiento anticipado de las obligaciones, en el quedan involucradas tan-
to la posibilidad de cumplir como la de exigir la prestacin antes del venci-
miento del plazo suspensivo.
Una nocin amplia del pago anticipado se identifica con todo supuesto en
el que la obligacin es satisfecha en un momento anterior al previsto para su
extincin. En cambio, una nocin ms restringida, indica que el pago antici-
pado tiene lugar cuando se verifica sin que las partes lo hayan dispuesto as.
Autores del prestigio de Dez-Picazo en el derecho espaol y de Trigo Re-
presas en nuestro pas sostienen, equivocadamente en nuestra opinin, que
el pago anticipado requiere de un "acuerdo de anticipacin" o un "mutuo con-
senso de ambas partes".
N os permitimos discrepar. Cuando por un acuerdo de partes se adelanta el
cumplimiento de la obligacin, en realidad no se efecta un pago anticipado
stricto sensu sino que se cumple lo adeudado en el momento que ha
cambiado, por cierto, con motivo del acuerdo de voluntades. Pero, dado que el
pago es posterior a dicho acuerdo, en el momento en que se realiza no hay an-
ticipacin alguna. Parece ms depurado tcnicamente hablar de pago antici-
(*) Bibliografa especial
CLElVlENTE MORO, M., Los supuestos legales de vencimiento anticipado de las obligacio-
nes, Valencia, 1991; DlEz-PICAZa, LUIS, "El pago anticipado", en Estudios de derecho pri-
uado, Civitas, Madrid, 1980, vol. 1, p. 155; DOMINGUEZ LUELMO, ANDRES, El cumplimiento
anticipado de las obligaciones, Universidad de Len, Civitas, Madrid, 1962.
-
164 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS
pado cuando, estando pendiente el plazo suspensivo, el deudor cumple antes
de su vencimiento.
2. Requisitos. - Para que proceda el pago anticipado es necesaria la
currencia de tres requisitos:
1. La exigencia de una relacin jurdica preexistente.
2. Aplazamiento temporal del cumplimiento. Es necesario que el cumpli- .
miento haya sido diferido temporalmente.
3. Posibilidad de pago anticipado conforme la naturaleza de la obligacin: .
Lo verdaderamente trascendente es determinar cul ha sido la intencin
de las partes.
La interpretacin de tal circunstancia es la que permitir establecer si es
posible un pago anticipado. Dicha tarea deber tener en cuenta las
tancias particulares de la obligacin, pues son ellas las que determinaran la.
procedencia o improcedencia del pago anticipado. .
3. Efectos del pago anticipado. - El pago anticipado produce los efectos
propios del acto solutorio que habremos de analizar infra, 327.
Cabe sealar, sin embargo, que conforme lo dispone el arto 755: "Si el deu-
dor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podr ste ser
obligado a hacer descuentos". Qu sentido cabe asignar a esta norma?
Segn algunos, el deudor no podra exigir ni siquiera un descuento de los
intereses an no devengados [LAFAILLE, BUSSOJ.
De acuerdo a otra opinin, la norma se refiere a descuentos sobre
adeudado y no a los intereses devengados [ZANNONI}.
Se admite pacficamente el descuento de intereses por el plazo no
cuando el decaimiento opera como consecuencia del concurso o quiebra
deudor (arg. art, 19, ley 24.522, in fine). En caso de pago anticipado por
no procede larepeticin de lo pagado (art. 791, inc. 1).
El ProyeCto de 1998 dispone asimismo en su arto 828 que: "El pago
pado no da derecho a exigir descuentos por ese motivo", manteniendo el
rio del Cdigo Civil. .
h) El tiempo de pago en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998. - El
to de 1998 aborda esta cuestin en los arts. 825 a 828. Dice el arto 825:
PO DE PAGO. Obligaciones con plazo. El pago debe ser hecho:
a) Si el cumplimiento de la obligacin est sujeto a plazo cierto o .
determinado expresamente, en la fecha de su vencimiento.
DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
165
b) Si el tiempo de cumplimiento resulta de los usos y de las prcticas esta-
blecidas entre las partes, en ese tiempo.
e) Cuando el cumplimiento de la obligacin est sujeto a plazo determina-
do tcitamente, si ste resulta de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin, en la fecha en que, conforme a la buena fe, corresponda el
cumplimiento; y, en los dems casos, en la fecha que fije el acreedor, con
anoticiamiento del deudor.
d) Si el cumplimiento de la obligacin est sujeto a plazo indeterminado,
en la fecha que fije el tribunal. La fijacin es realizada a pedido de par-
te, mediante el trmite ms breve que prevea la legislacin local, y pue-
de ser acumulada a la demanda de cumplimiento.
e) Si de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulta que la fe-
cha en que debe ser realizada la prestacin es esencial para el acreedor,
en esa fecha.
n Si se trata de una contraprestacin que debe ser pagada al contado, al
ser realizada la correspondiente prestacin".
. Asimismo, expresa el arto 826: "OBLIGACIONES SIN PLAZO. Si el cumplimien-
to de la obligacin carece de plazo, el pago debe ser hecho en la primera opor-
tunidad que su ndole consienta".
Los arts. 827 y 828 regulan el pago a mejor fortuna y el pago anticipado.
325. GASTOS DEL PAGO. - La realizacin del pago puede generar gastos.
Se impone determinar qu se entiende parellas y a quin corresponde sopor-
tarlos. Entendemos por gasto del pago todo desembolso necesario tanto para
la adecuada preparacin de la prestacin como para su exacto cumplimiento
(v. gr., acomodo, presentacin, acondicionamiento, transporte, custodia, en-
trega, etctera). En el derecho comparado se obs'ervan dos tendencias legisla-
tivas al respecto.
En tanto algunos cdigos -como los de Francia (art. 1248), Alemania (
369), Italia (art.1196), Espaa (art. 1168), Brasil (art. 946) y Chile (art.
1571)-legislan expresamente sobre la cuestin, otros, como el nuestro, no se
han referido al tema de manera orgnica, aunque contienen distintos dispo-
sitivos que permiten inferir una solucin clara y categrica.
En principio, salvo pacto en contrario, los gastos del pago estn a cargo del
deudor. Tal criterio hunde sus races en el derecho romano y encuentra su
fundamento en la idea de que el acreedor debe recibir la prestacin de mane-
rantegra, a fin de obtener una completa satisfaccin de su expectativa. De te-
166
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
ner que soportar los gastos del pago, disminuira el ingreso econmico o ben8-'
ficio que el pago debe reportarle. Este es, por otra parte, el criterio que espe-
cficamente se adopta en materia de compraventa (art. 1415). El pensamien-
to del codificador es muy claro en tal sentido y aparece claramente reflejado
en la parte final de la nota al arto 3767, en donde expresa que " ... Los gastos
para hacer un pago son siempre de cuenta del deudor".
En nuestro sistema la regla descansa en distintas disposiciones que consa-
gran inequvocamente esa solucin, y permiten su generalizacin por analo-
ga a otros supuestos (v. gr., arts. 765, 1415, 1515,2224).
En suma: a falta de una disposicin legal o convencional en contrario, es el
deudor quien debe soportar los gastos del pago [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, BOR-
DA, BOFFI BOGGERO, LAFAILLE, SALVAT].
N o integran dicho concepto las obligaciones de pagar impuestos o tasas que ...
se aplican al acto realizado, que deben ser afrontados por quien sea sujeto im-
ponible conforme a la legislacin tributaria o, en su defecto, por partes igua-
les. La doctrina es pacfica en tal sentido [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO].
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
167
El acreedor
coy"Su-'enti:clUttcu.a-- - - - ~ _. __
litativa Y cuantitativa. A partir de dicho extremo, pesa sobre el deudor la de-
mostracin de los hechos que impiden o extinguen la obligacin.
Una cosa es que el pago no se presuma y otra, distinta, que no pueda ser
probado a travs de presunciones. Cabe distinguir la carga de la prueba y de
b determinacin, de los medios idneos para acreditar. "Lo primero -dice
BllSSO- se refiere a quin debe probar; 10 segundo a cmo se puede probar. El
d8udor debe probar el pago y si no lo prueba el pago no se presume, pero pue-
de probarlo con presunciones que son 1m modo de prueba instituido por la ley
(art. 1190, en materia de contratos).
As, por ejemplo, cuando el deudor tiene en su poder el ttulo de su deuda,
que le ha sido restituido por el acreedor, puede presumirse el pago, hasta que
se pruebe lo contrario.
As se ha sealado que "aunque el Cdigo Civil no lo establece expresamen-
te, es evidente que la prueba del pago est a cargo del deudor que lo invoca, de
acuerdo al principio procesal del onus probandi, por el que la carga de la prue-
--'".;.e...... ~ ~ . ----- ba incumbe al que afirma y no al que niega. Al acreedor le basta acreditar el
326. PRUEBA DEL PAGO (*). - El Cdigo Civil argentino, a diferencia del
francs (art. 1315), no ha regulado la prueba del pago de las obligaciones.
Ello ha provocado algunas dificultades, en particular en tomo a si son o no
aplicables en esta materia las normas que en materia de prueba de los contra-
tos consagran los arts. 1190 y ss. y, de modo particular, las restricciones que
surgen del arto 1193. ..
a) La carga de la prueba del pago: quin debe probar. - Como regla,
rresponde al deudor que alega el pago acreditar su existencia y entidad. El
go no se presume.
(*) Bibliografa especial
CARNELU'ITI, FRANCESCO, Prava testimoniale del pagamento, en "Rivista di
Cornmerciale", 1922,2" parte, p. 337; CruSTOBAL MONTES, ANGEL, El pago o cumplimiento
de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ETKIN, ALBERTO M.,Locacinde servicios;prue-
ba del pago, JA, 57-580; dem, voz "Pago", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos
res, t. XXI, p. 368; GALLI, ENRIQUE V., Naturalezajurdicay prueba del pago, en"
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Plata", 1941, t. XII, 2" parte, p.
IMAz, ESTEBAN, La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados de .
1932, vol. X, p. 386; PARELLADA, CARLOS A., en Cdigo Civil y normas rf"n.ni<em,ontt1.rLcr,s;
Anlisis doctrinario yjurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. I. Highton (coord.),
tario a los arts. 724 a 754, Harnmurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B.
cumplimiento de la prestacin comprometida quedando a cargo del deudor
rendir la prueba de que se ha liberado mediante el pago de lo adeudado (Cm.
Civ. y Como Rosario, Sala n, 413/93, JA, 1995-1, sntesis).
Existen supuestos de excepcin, en los cuales quien debe probar la falta de
pago es el acreedor. Tallo que sucede en materia de obligaciones de no hacer,
en donde, por tratarse de un hecho negativo", la carga probatoria del pago no
pesa sobre el deudor, sino sobre el acreedor que alega el incumplimiento. En
tanto esta prueba no sea producida, el deudor goza de presuncin de haber
'. cumplido (negativa non sunt probanda) [BUSSO, VONTUHR,ENNECCERUS].
~ , Si bien laprueba del pago es cosa que afecta al deudor, existen supuestos
en los cuales es el propio acreedor quien puedE! estar interesado en acreditar
su existencia, en cuyo caso soporta la carga probatoria. Tallo que sucede
cuando el acreedor pretende prevalerse de los efectos del pago con la finalidad
de alegar la existencia de actos interruptivos del curso de la prescripcin; o
que importen confirmacin de un acto jurdico, borrando sus vicios o defectos;
o para desvirtuar otros derechos invocados por el deudor (v. gr., l propietario-
locador de un inmueble contra el locatario del mismo, que despus de haber
pagado alquileres, pretende usucapir. Los recibos acreditarn su calidad de
mero tenedor y no de poseedor, poniendo en cabeza de este ltimo la demos-
tracin de la intervercin del ttulo). El inters que el acreedor puede tener en
la prueba del pago toma plenamente justificable la exigencia de que el recibo
pueda, a su requerimiento, ser instrumentado en d.oble ejemplar.
168
RAIvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
El de 1998, con muy buen criterio, dispone en su arto 829 que: "En
las obligaciones de dar y de hacer, la prueba del pago incumbe a quien lo invo-
ca. En las obligaciones de no hacer, si el acreedor alega el incumplimiento del
deudor, le incumbe demostrarlo. Cuando las circunstancias especiales del ca-
so lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba del pago pon-
derando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla".
Es una norma adecuada, que regula de manera realista la carga pro bato- ,
ria en materia de pago, admitiendo cuando las circunstancias del caso lo jus-
tifiquen la teora de las cargas probatorias dinmicas.
b) . El objeto de la prueba: qu debe probarse. - El deudor debe acreditar
el cumplimiento de la conducta debida y que sta se adecua cualitativa y .
. cuantitativamente a los trminos de la obligacin.
Tal circunstancia se presume cuando el acreedor lo recibe sin formular
jeciones o reservas. Media en tal caso una conformidad tcita respecto de la
exactitud del pago efectuado por el deudor (arg. arto 1146) [L.LUWHS, BUSSO,
TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERq}. .
Dicha presuncin no rige cuando el acreedor goza del derecho de recepcin ..
provisional de hi cosa, tallo que ocurre en el supuesto previsto por el arto 472
del Cd. de Comercio o en la recepcin provisoria de la obra en el contrato de'
locacin de obra. Del mismo modo,la recepcin en pago de una prestacin dis- .
tinta de la debida importa conformidad del acreedor con la sustitucin opera-
da, producindose la extincin de la deuda por daCin en pago.
e) Los medios de prueba: cmo puede probarse el pago. -C... Cmo se
ba el pago? medios resultan admisibles a tal fin? Puede el pago ser
bada exclusivamente por testigos?
1. El principio de libertad de medios probatorios y rigurosidad enZa apre- .
ciacin de la prueba del pago. -Se controvierte si rige en esta materia la limi-
tacin del art: 1193 del Cd. Civil que, en materia de prueba de los contratos,
determina que stos deben hacerse por escrito yno pueden ser probados
sivamente por testigos. Si bien la norma contiene una referencia a aquellos
convenios que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos (texto
segn ley 17.711), no se trata de los actuales pesos, sino de los viejos pesos mo-
neda nacional (ver supra, t. 1, 158). Ese importe equivale a 0,000000001 pe- .
sos de la actual moneda, lo cual lleva a generalizar la regla a todo contrato.
Se hari sostenido distintos criterios a este respecto.
1. Conforme a una primera posicin [MACHADO, LLERENA, SALV.U', . SPOTA,
IMAZ, ETKIN],el pago puede probarse por cualquier medio probatorio,
[)iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBiIGACIONES
--
169
aunque con las limitaciones contenidas en el art. 1193 en materia de
prueba del contrato. A mrito de lo anteriormente sealado, el pago no
puede ser probado exclusivamente por testigos. La prueba testimonial,
en cambio, procede mediando principio de prueba por escrito.
Quienes adhieren a estas ideas sueln, parlo general, considerar al pa-
go como un contrato (infra, 312, b). Sin embargo, no faltan autores
que, sin compartir esa conclusin, estiman que debe aplicarse dicha
normativa por analoga, en razn de ser elpago un acto jurdico.
2. Quienes siguen posturas eclcticas en materia de naturaleza jurdica
del pago, suelen, coherentemente, utilizar criterios similares en lo
nente a su prueba. Cuando el pago es considerado un contrato, regiran
las limitaciones probatorias para dicha especie de acto jurdico; no as
en los dems casos [GIORGLLVNI, GOLMo).
3. Tiende, sin embargo, a prevalecer en nuestros das una doctrina am-
plia, conforme a la cual el pago puede ser probado por cualquier medio
de prueba, incluida la testimonial y presuncional. Al no haber una for-
ma establecida expresamente, rige el principio de libertad del arto 974,
por lo que las partes pueden utilizar la que juzguen ms adecuada [BUS
so, ILAMBIAS, LAFAILLE, BORDA; BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS).
Compartimos este criterio. No siendo el pago un contrato, mal puede apli-
carse la normativa prevista para stos en materia de carga de la prueba, yen
particular la limitacin del arto 1193. De una norma excepcional, aplicable a
una especie de acto jurdico (el contrato), no puede obtenerse una regla pro-
.. con visos de generalidad para toda especie de negocio jurdico. El
. . ... Proyecto de Cdigo Civil de 1998 consagra este criterio amplio en su arto 830.
La amplia libertad de medios probatorios del pago debe estar acompaada
de un criterio riguroso en su apreciacin, pues es evidente que quien obra di-
ligentemente debe munirse de los elementos de prueba, principalmente es-
critos, que acrediten el pago efectuado, y de los que slo es dable prescindir en
casos excepcionales.
Conviene recordar una vez ms que todo deudor tiene el deber y el derecho
de pagar y de liberarse. Y que el acreedor est obligado a otorgar al deudor el
recibo pertinente, pudiendo su negativa ser apta para constituirlo en mora,
justificar el derecho del deudor a no pagar y abrirle a ste las vas del pago por
consignacin. Por lo tanto, cuando se pretenda acreditar el pago nicamente
. podestigos o por presunciones, habr que ser particularmente rigurosos al
.tiempo de examinar y apreciar la prueba, pues de lo contrario se sentara un
criterio absolutamente disvalioso para la seguridad del trfico jurdico [LLAM-
170
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
BlAS,BUSSO]. Es ste el criterio que tambin consagra el Proyecto de Cdigo Ci-
vil de 1998 (art. 830).
2. El recibo. - El recibo constituye la prueba por excelencia del cumpli-
miento. Se trata de una constancia escrita, que emana del acreedor, destina-
da a documentar el pago efectuado.
La jurisprudencia ha dicho al respecto que "el recibo es una prueba pre-
constituida por las partes en el momento de pago, con el objeto de consignar el
mismo y las modalidades de que pudo estar revestido, en eventual previsin
de un ulterior (Cm. Civ. Como y Lab. Rafaela, 25/8/93,JA, 1995-1, sll-
tesis; RepLL, 1995-918).
Cul es su naturalezajuridica? La doctrina dominante, tanto en nuestro
pas como en el derecho comparado, le asigna carcter de confesin extrajudi-
cial [BUSSO, LLAiUBLAS, BOFFI BOGGERO, BELTRAN DE HEREDLA Y CASTAO, DIEZ-PICA- .. _-.
zo), sin perjuicio de admitirse, tambin, su relevancia como prueba precons-
tituida [TRIGO REPRESAS, BOFFl BOGGERO].
Se trata, en suma, de una declaracin unilateral de voluntad, recepticia, a
travs de la cual, quien tiene aptitud para hacerlo, afirma la verdad de la re-
cepcin del pago que le ha sido efectuado, con el propsito de suministrar
prueba a favor del deudor, oponible al declarante. En tal sentido, se ha sea-
lado que" el re;ibo importa la confesin de un hecho extintivo de la obligacin"
(Cm.1
a
Civ. yCom. Baha Blanca, SalaII, 9/12/83,LL, 1984-A-429;ED, 107-
515). Quien lo otorga debe tener capacidad para ello. De all que el recibo de
pago emanado de una persona incapaz para recibir el pago sea invlido. No '
obstante, si el solvens acredita el pago por otros medios, y este pago es de
aquellos que se convalidan cuando son realizados a incapaces, operar su li-
beracin, pese a la nulidad del instrumento [BUSSO].
2.1. Derecho del "soluens" a exigir el recibo. - El soluens que ejecuta la
prestacin tiene derecho a obtener del accipiens el recibo pertinente; al tiem-
po que pesa sobre ste eldeber de otorgarlo. Se trata de un principio que goza
de universal aceptacin en el derecho comparado (art. 1199, Cd. italiano;
368, Cd. alemn). El Cdigo de Comercio lo ha establecido en materia de
compraventa (art. 474) y el Cdigo Civil de manera implcita, aunque con su-
ficiente claridad, en el arto 505 cuando reconoce al deudor que paga el dere'cho
a obtener su liberacin.
Constituye un derecho irrenunciable que otorga seguridad a los desplaza-
mientos patrimoniales, ya que cuando el deudor finiquita una deuda a travs
del pago incorpora a su patrimonio ese resultado [BIDART CAMPOS]. La priva-
cin de este elemento importa para el deudor una violacin a los principios
I:-<STITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES 171
constitucionales que protegen
:lcre
edor
a otorgarlo compromete el ejercicio del ius soluendi, es apta para
provocar la mora creditoris y para abrir las puertas al pago por consignacin.
El tema ha adquirido especial importancia en los ltimos tiempos, ya que
alaunos bancos no perciben en sus ventanillas de cobro los pagos de liquida-
correspondientes a resmenes de tarjetas de crdito; indicando a sus
clientes que dichos actos solutorios deben realizarse a travs de cajeros auto-
mticos. Lo impactante es que quien paga en un cajero automtico no obtiene
recibo alguno y debe esperar hasta que en la prxima liquidacin le sea reco-
nocido el pago, soportando riesgos de fallas en el sistema o, lo que es ms gra-
ve, de irregularidades de distinta ndole en el propio banco.
Nosotros pensamos que tal proceder es antijuridico en cuento cercena el
derecho del soluens a obtener recibo en el momento mismo en que paga. E, in-
sertado en el mbito del derecho del consumo,es gravemente abusivo y veja-
torio para los derechos de consumidores y usuarios. .
En algunos supuestos excepcionales no es menester la emisin de un reCI-
bo para acreditar el pago, tallo que sucede contmmerosas pequeas operacIO-
nes cotidianas, de poca envergadura econmica, que se realizan de contado,
sin mayores formalidades. En ellas, el soluens que paga no tiene que preocu-
parse porque luego se le pueda reclamar nada: compras en un mercado o en
comercios de objeto de poco valor, etctera. Los usos y costumbres marcan
una pauta relevante en este caso.
2.2. La doctrina dominante sostiene que el recibo no est suje-
to a formalidades (art. 974).
Por nuestra parte, entendemos que el recibo es un acto meramente formal,
ya que debe hacerse en forma escrita, dado que no se lo concibe mediante una
mera alegacin verbal [BOFFI BOGGERO]. Es suficiente '---de tal modo- que el
recibo emane del accipiens capaz y que contenga todos los elementos indis-
pensables para individualizar la obligacin que se ha cumplido y el acto de
cumplimiento en s propio.
Ms all de lo sealado, no est sujeto a otras formalidades, salvo el su-
puesto de excepcin del arto 1184, inc. 11, en donde la formalidad se acenta,
ya que se requiere que sea otorgado por escritura pblica. Del mismo modo,
conforme lo veremos seguidamente, tambin en materia de recibo de sueldo
rigen algunas formalidades mayores consagradas por la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744.
2.3. Firma del recibo. Problemas conexos. - El recibo otorgado por ins-
trumento privado, debe contenerla firma de quien lo otorga (art. 1012).
172
RAMOND.PIZARRO-CARLOSG. V
La falta de firr:J.a no lo priva totalmente de eficacia probatoria, pero sta
debe ser suplida apropiadamente, de manera que persuada al juzgador del
pago efectuado. Cuando el acreedor no puede firmar, por ser, por ejemplo,
analfabeto, o en razn de encontrarse fsicamente impedido (v. gr., lehan
amputadas las manos), el recibo puede ser otorgado por un firmante a ruego;
aplicndose las rEglas que rigen dicha figura [LLAMBIAS, BUSSOJ.
El valor de la impresin digital en el recibo queda sujeto, tambin, a los
principios generales.
2.4. Contenido. - El contenido del recibo no est, como regla, sujeto a for-.
malidades. Dentro de la libertad que tienen las partes para redactar su con-
tenido, conviene que stos se ajusten a expresar "las indicaciones
tes con la finalidad probatoria del documento" [LLAMBIASJ.
El acreedor no puede insertar en el recibo manifestaciones o reservas
trarias, que afectn el efecto cancela torio del pago, u otras que resulten im-
procedentes. Tal actitud debe ser asimilada a la negativa a otorgar recibo.
Existen supues tos de excepcin, en donde la ley determina el contenido
recibo, con criterios ms formales. Veamos los principales supuestos.
a) El pago de crditos laborales; donde el legislador procura evitar fraudes .
y garantizar al trabajador la percepcin ntegra, real, efectiva y oportuna de
su salario. Por tal motivo establece una serie de exigencias (arts. 74, 149f
. concs., ley 20.7441, que deben ser cumplidas para que el acto surta sus efec-
tos, sin perjuicio de que en caso de ello no ocurrir, el juez pueda ponderar
validez probatoria (art. 142) [VAZQUEZ VIALARDJ.
El formalismo normativo tiende a desterrar el fraude laboral y consti
un elemento fundamental para la adecuada proteccin de los derechos
trabajador.
A mrito de ello, se aplican estas reglas para el pago de salarios y
conceptos adeudados al trabajador: .
1. Debe instrumentarse mediante recibo firmado por .el trabajador, o
cuando ste no sepa o no haya podido firmar, con su impresin digital .
(arts. 59 y 138, ley 20.744).
2. El recibo debe ser confeccionado en doble ejemplar, debiendo hacerse.
entrega del duplicado al trabajador (art. 139, ley 20.744).
3. El recibo debe contener necesariamente, como mnimo, los datos que
indica el arto 140 de la ley 20.744:
" ... a) Nombre ntegro o razn social del empleador, su domicilio y su '.
Clave Unica de Identificacin Tributaria (C. u.I. T.);
DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
173
---
b) Nombre y apellido del trabajador, su calificacin profesional y su
Cdigo Unico de Identificacin Laboral (C. u.I.L.);
c) Todo tipo de remuneracin que perciba, con indicacin sustancial de
su determinacin. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas
se indicarn los totales de estas ltimas, y el porcentaje o co-
misin asignada al trabajador;
d) Los requisitos del artculo 12 del decreto ley 17.250/67;
e) Total bruto de la remuneracin bsica o fija y porcentual devengado
y tiempo que corresponda.' En los trabajos remunerados a jornalo
por hora, el nmero dejornadas u horas trabajadas, y si se tratase de
remuneracin por pieza o medida, nmero de stas, importe por uni-
dad adoptado y monto global correspondiente al lapso liquidado;
f) Importe de las deducciones que se efectan por aportesjubilatorios y
otras autorizadas por esta ley; embargos y dems descuentos que le-
galmente correspondan;
g) Importe neto percibido, expresado en nmero y letras;
h) Constancias de la recepcin del duplicado por el trabajador;
i) Lugar y fecha que debern corresponder al pago real y efectivo de la
remuneracin al trabajador;
j) En el caso de los artcW:;;;124 y 129 de esta ley, firma y sello de los
funcionarios o agentes de la autoridad y supervisin de
los pagos;
k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categora en que efectivamente
se desempe durante el perodo de pago".
4. El recibo que no guarde dichos requisitos no es nulo, pero puede ver
menguada su aptitud probatoria en funcin de las circunstancias del
caso. El arto 142 de la ley20. 744 (t.o., ley 21.297) dispone en tal sentido
que "Los jueces apreciarn la eficacia probatoria de los recibos de pago,
por cualquiera de los conceptos referidos en los artculos 140 y 141 de es-
ta no renan algunos de los requisitos consignados, o cuyas men-
ciones no guarden debida correlacin con la documentacin laboral,
previsional, comercial o tributaria".
5. Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales, se efectuar me-
diante depsito bancario en autos, a la rden del tribunal intervinien-
te, y giro judicial personal al titular del crdito o a sus derecho habien-
tes, an en caso de haber otorgado poder.
I
i
174
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
El pago otorgado en violacin de lo antes dispuesto es nulo de pleno de-
recho (art. 277, ley 20.744).
b) En materia tributaria, laley 11.683 (art. 40), faculta aA.F.I.P.a exigir la
emisin de comprobantes por las prestaciones o enajenaciones que sean lleva-
das a cabo por los particulares. Dentro de ese orden de ideas, se han dictado
numerosos dispositivos que reglamentan minuciosamente los requisitos que
deben reunir dichos recibos, cuya ponderacin excede los lmites de esta obra.
2.5. Valor probatorio del recibo. - La doctrina admite pacficamente que
el recibo constituye entre las partes "una prueba completa del pago que all
consta" [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA]. El acreedor que impugna su validez y efica-
cia debe entonces alegar y probar que el pago no ha tenido lugar, sea por me-
diar error, dolo o violencia al tiempo de su otorgamiento; o falsificacin o adul-
teracin, etctera.
Debe el recibo tener fecha cierta? Cuando es utilizado entre las partes, pa-
rece obvio que el efecto probatorio del recibo abarca tambin la fecha (arts.
993 y 1026), por lo que no es menester dicha exigencia.
El tema es ms complicado cuando el recibo es opuesto a un tercero, pues
en tal caso la cuestin de la fecha cierta asume particular relieve: Puede s-
te impugnar la fecha del recibo, alegando la falta de fecha cierta y, consiguienc
temente, suinoponibilidad a terceros (arg. arto 1035)?
La experiencia demuestra que ordinariamente los recibos se docuni.entan
mediante instrumentos privados, sin otorgamiento de fecha cierta.
Aplicar al recibo la exigencia de fecha cierta (arts. 1034 y 1035), llevaria a
exponer al deudor a tener que pagar dos veces la misma deuda, pues el recibo
emanado del acreedor ordinariamente no lo ampararia frente a terceros.
Esto explica que la mayor parte de la doctrina entienda, en posicin que
compartimos, que el recibo est al margen del rgimen de fecha cierta, cuan-
do lo que est enjuego es el efecto liberatorio del pago siempre que el deudor
lo exhiba "sin prdida de tiempo ante el tercero que acta en base a la existen-
cia del crdito" [LI.A..tlmIAS, BUSSO]. En tal caso, se deber estar a la fecha del re-
cibo, correspondiendo a quien la impugne acreditar lo contrario, para lo cual
podr valerse de cualquier medio de prueba. .
En cambio, s se aplica el rgimen de fecha cierta cuando el recibo acta co-
mo ttulo para la pretensin de reembolso. Si un tercero paga una deuda aje-
na, no puede oponer luego al deudor la fecha de su recibo si actualmente la .
deuda ha quedado compensada por un crdito que ste tena contra el acree-
dor primitivo, nacido despus de aqulla fecha, pero con anterioridad a la ex-
hibicin del recibo [BUSSO, LLAMBIASJ.
--------------
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
175
.) . '. dar Ruede
,,:rir el denominado contrarrecibo, esto es, una constancia <ku--=--'- -------
t..:.'\.:=
dar de haber recibido de aqul el recibo pertinente o, lo que es sin duda ms
sencillo, que el mismo sea extendido en doble ejemplar [BOFFI BOGGERO, LLAM-
/1l:tS. TRiGO REPRESAS].
Ello por cuanto el acreedor puede estar interesado en munirse de extremos
que acrediten el pago efectuado por el deudor y el cumplimiento del deber que
pesa sobre l de extender el recibo, ya para prevenir un eventual desconoci-
miento de esto ltimo o bien para prevalerce de los efectos secundarios del pa-
go (v. gr., confirmacin, principio de ejecucin e interpretacin contractual. El
requisito del doble ejemplar del recibo es expresamente exigido por la ley
20.744 (art. 139) en materia de sueldos. Tambin el Proyecto de 1998 recono-
ce el derecho al contrarecibo o a un duplicado del recibo (art. 831).
2.7. Reciboporelcapital. -Nos hemos ocupado del tema supra, t.1, 183,
auonde remitimos.
2.8. Recibo por saldo. - El recibo por saldo importa cancelacin de todas
las obligaciones.anteriores a la fecha otorgamiento y que correspondan
a las relaciones juridicas a las que sefr.efiere. En casos excepcionales, puede
proceder su revisin si el acreedor reclama su rectificacin por haber omitido
en ella partidas de crdito o de deuda; o cuando se demuestra la existencia de
un error excusable, o de otro vicio de la voluntad, que sea susceptible de anu-
lar la declaracin de voluntad manifestada en el recibo. Rige en esta materia
lo dispuesto por el arto 790 del Cdigo de Comercio.
d) La prueba de las obligaciones con prestaciones peridicas. - Dispone
el arto 746 del Cd. Civil: "Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones par-
ciales, y en perodos determinados, el pago hecho por el ltimo perodo hace
presumir el pago de los anteriores, saluo prueba' en contrario".
Para valorar el alcance de esta norma, conviene distinguir dos supuestos
diferenciables:
1. Cuando se trata de una prestacin nica que se descompone en cuotas,
que deben ser satisfechas en distintas fechas. Tallo que sucede, por
ejemplo, en la venta de un inmueble, cuyo precio se paga fraccionada-
mente, a travs de un cierto nmero de mensualidades; o un prstamo
de diez mil pesos que debe ser reintegrado en diez cuotas mensuales.
2. Las obligaciones peridicas, que son distintas e independientes entre
s, y se generan a travs del tiempo sucesivamente, aunque consrvan-
j
1
I
1
I

r

176 R.AlVION D. PIZARRO - CARLOS G.
Las diferencias entre una y otra especie son perceptibles: en tanto en las
primeras hay una obligacin nica, aunque dividida en varias .
cuyasumatoriala representa, en las segundas nos encontramos ante una
ralidad de obligaciones, conceptual y funcionalmente distintas entre s.
este ltimo supuesto no nos hallamos frente al fraccionamiento de una
tacin nica, sino ante tantos objetos como obligaciones parciales existan.
Cules obligaciones estn comprendidas en lo dispuesto por el arto 7
La doctrina dominante sostiene que slo las obligaciones cuyo pago
ser hecho en prestaciones parciales, y en perodos determinados, estn
zados por la presuncin all establecida [ZANNONI, LLAMBIAS, TRIGO
PRELLADA]. Quedan, pues, al margen de la misma, las prestaciones
cas, ya que cada prestacin que se genera sucesivamente a travs del
conserva su individualidad. Se concede al deudor, de tal modo, un beneficio
importancia, pues le basta con acreditar el pago del perodo posterior,
que se presuma el pago de los anteriores: el pago de la cuota posterior
funcionar la presuncin legal de haberse pagado las anteriores.
Se trata de una presuncin iuris tantum, por lo que el acreedor puede
virtuarla por cualquier medio de prueba idneo para acreditar que las
anteriores no se encuentran pagas. La doctrina es unnime al respecto.
Las obligaciones peridicas estn al margen del arto 746, por cuanto
pago de intereses, de alquileres o de salarios, importa un,! deuda U.1<'"ll.'"",
no una manifestacin parcial de una prestacin nica, pero tra.CCIOll1W
[LLAMBIAS, ZANNONI, BUSSO, TRIGO REPRESAS,PARELLADA). Borda y Busso, sin
conocer las diferencias que existen entre prestacin parcial y prestacin
ridica, sostienen que la norma es tambin aplicable a estas ltimas,
La polmica es ms aparente que real. En efecto, pese a no estar cOlnprer
didas en la letra del arto 746, y en la presuncin legal all contenida, las
gaciones peridicas son alcanzadas por una presuncin hominis, similar a
de dicha norma, conforme a la cual el pago de una deuda posterior hace
sumir iuris tantum el pago de las deudas anteriores que guarden
con aqulla, ya que el acreedor, razonablemente, puede oponerse aiJ' m' lPUltrure
pago a una deuda posterior, mientras existan otras, anteriores, lffipagas
Tratndose de crditos laborales, "el pago hecho por un ltimo o
perodos no hace presumir el pago de los anteriores" (art. 143, ley 20.744).
solucin legal se justifica ampliamente, pues tiende a asegurar plena
cin al trabajador y evitar abusos y fraudes laborales. Los impuestos y
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
177
-
cuyo rgimen es ajeno a lo dispuesto por el arto 746. El pago de un impuesto o
.tasa no constituye una deuda fraccionada, sino un supuesto de prestaciones
independientes, que deben pagarse ntegramente al cabo del vencimiento.
La legislacin tributaria suele, adems, contener dispositivos especficos
en tal sentido, que impiden la aplicacin del arto 746.
327. EFECTOS DEL PAGO (*). - El pago constituye un momento culmi-
nante en la vida de la obligacin, a partir del cual se generan relevantes con-
secuencias, que trasuntan muchas veces el plano de lo puramente individual,
para proyectarse socialmente.
Es que el cumplimiento de las obligaciones r0t:a mbin intereses comu-
nitarios, toda vez que la dinmica que exige la e onoma de nuestro tiempo
debe estar asociada a una adecuada, equilibrad y pronta tutela del crdito,
ya una correlativa proteccin de quien paga ajustado su conducta a lo debido.
Los efectos del pago son las consecuencias que ste provoca en la propia re-
lacin entre acreedor y deudor e, inclusive, respecto de ciertos terceros.
Pueden ser clasificados en efectos principales y secundarios. Algunos au-
tores, agregan, adems, los incidentales.
Son efectos principales del pago (tambin llamados necesarios), aquellos
vinculados con la extincin del crdito y la consiguiente liberacin del deudor.
Son efectos secundarios (frecuentemente denominados accesorios), los que
se proyectan en las relaciones de las partes con independencia de la ya apun-
tada funcin cancelatoria: el reconocimiento de la obligacin, la confirmacin
. del acto jurdico que adolece de nulidad relativa, la consolidacin del contra-
to y la relevancia del pago como parmetro de nterpretacin de la voluntad
contractual. Quienes admiten los llamados efectos incidentales hacen refe-
rencia a aquellos que se producen con ulterioridad al pago, cuando ste se pre-
senta "como el presupuesto de un reembolso, o de una repeticin de pago in-
debido, o de una indemnizacin al acreedor insatisfecho, o de una reiteracin
de pago por resultar inoponible el primer a quien est autorizado para
desconocerlo" [LLAMElAS, BUSSO, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, PABELLADA].
a) Efectos principales. - El pago produce como efecto esencial la extin-
cin definitiva de la obligacin y la consiguiente liberacin del deudor.
(*) Bibliografa especial
. hlAZ, ESTEBAN, Acerca del efecto liberatorio del pago, JA, 1951-1-13; MARTINEZ Rurz,
RoBERTO, Amparo constitucional del efectO liberatorio del pago, LL, 55-186.
12 - OBLIGACIONES 2
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V
Hay entre ambos efectos una rigurosa simetra, al punto que uno es causa
del otro: la obligacin se extingue y por eso se libera el deudor. El deudor se li- .
bera porque ha extinguido la obligacin a travs del acto solutorio.
Tanto la cancelacin del crdito como la liberacin del deudor tienen el ca- .
rcter de irrevocable, por lo que acreedor y deudor no pueden unilateralmen-
te volver sobre lo ya realizado para restablecer la obligacin extinguida. Una
vez efectuado, el pago produce efectos defmitivos e irreversibles, que se pro-
yectan sobre sus respectivos patrimonios, como derechos adquiridos de rai-
gambre constitucional. Tampoco estn habilitados a dejar sin efecto el pago,
obrando de comn acuerdo, cuando ello pueda ir en desmedro de los derechos
de terceros (v. gr., un adquirente de la cosa entregada en pago o el fiador de la
deuda extinguida). Dicha revocacin del pago sera anulable por tener objeto
prohibido (arg. arts. 953 y 1045, clusula 3", Cdigo Civil).
Conviene insistir en que el pago provoca la liberacin definitiva del deudor,
lo cual constituye para l un derecho adquirido que se incorpora a su patrimo-
nio y es protegido por la garanta constitucional que tutela la inviolabilidad
de la propiedad (art. 17, Consto Nacional).
En tal sentido se ha sealado que "el efecto liberatorio del pago es un dere-
cho adquirido inalterable, sobre el cual no podria volverse sin afectar el dere-
cho de propiedad garantizado por el arto 17 de la Consto Nacional, segn lo ha
entendido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como
imperativo de la seguridad y estabilidad de las relaciones juridicas" (CNCiv.,
Sala F, 13/10/82,ED, 103-339).
Una vez efectuado el pago, sin reservas ni protestas por el acreedor, ste
puede desconocer su efecto liberatorio, pretendiendo un nuevo (,l1Tnn"Tm
to, total o parcial. Tampoco puede disponerlo as el legislador, pues una
tual normativa en tal sentido sera inconstitucional por las razones antes
aladas [MARTINEZ R UIZ, IMAZ, LLAMBIAS].
Una buena aplicacin de lo expuesto la encontramos en materia fis
donde en forma reiterada se ha declarado la inconstitucionalidad de las
mas tributarias que disponen la reliquidacin de impuestos ya
por los contribuyentes, a quienes se pretende realizar un cobro
rio (CSJN-Fallos, 167:5; 188: 293).
Segn una calificada doctrina, en ciertas situaciones marginales los
tos de extincin del crdito y de liberacin del deudor podrian no
simultneamente, tallo que ocurrira en los supuestos de pago por un
ro o de pagos recibidos por un tercero, que hemos tratado en nmeros
res. En ellos, se dice, estariamos tambin en presencia de pagos cm" -nrnn
sus efectos necesarios (de lo contrario, tendrian de tales slo su nombre),
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
que fallara la sim
anomala.
179
Esa anomala quedara superada cuando se adjudique al acreedor la utili-
dad que percibi el tercero -en el caso del pago recibido por un tercero) o
cuando el deudor desembolse al tercero lo que ste ha pagado al acreedor (en
el supuesto del pago por un tercerD-'- [LLAMBIAS, BUSSO, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
C . .uJANA]. Por nuestra parte, pensamos que dicho razonamiento es objetable.
La extincin de la deuda y la liberacin del deudor dos momen-
tos inseparables jurdicamente, por lo que deben operar en forma simult-
nea. Extinguida la deuda, no puede subsistir el crdito y viceversa.
En el llamado pago por terceros, en verdad, no hay en sentido propio un ac-
to de cumplimiento, por cuanto la prestacin no es ejecutada por el deudor. El
objeto de la obligacin est constituido por un plan o proyecto de conducta
comprometido por el deudor para satisfacer un inters del acreedor. De ser
ello as, "slo puede haber pago o cumplimiento cuando la prestacin sea rea-
lizada por el propio deudor, lo cual excluye del concepto de 'pago' al efectuado
por un tercero" [TRIGO REPRESAS].
El cumplimiento por un tercero, vale la pena insistir en ello, llena una fun-
cin satisfactivadel inters del acreedor, pero no importa cumplimiento en
sentido estricto.
Lo expresado lleva a dos conclusiones: en primer lugar, satisfaccin y cum-
plimiento no constituyen conceptos sinnimos, ni el anverso o el reverso de
una misma moneda. Este ltimo es el modo normal, el ms importante, de
procurar la satisfaccin al inters del acreedor; debe emanar del deudor e im-
porta extincin del vnculo. La satisfaccin, en cambio, puede alcanzarse
tambin por otras vas, como el cumplimiento por terceros, en donde la activi-
dad comprometida es ejecutada por un tercero, interesado o no interesado,
fruto de la cual slo opera un cambio de acreedor, pues la deuda originaria
pennanece impaga y el crdito (inseparable de aqulla) incumplido. En se-
gundo trmino, es contradictorio hablar de extincin del crdito cuando, como
regla, se reconoce la subrogacin legal en los pagos realizados por terceros in-
teresados y no interesados no mediando subrogacin -legal o convencio-
nal- traspasa al nuevo deudor todos los derechos, accines y garantas del
. antiguo acreedor (art. 771), idea que es incompatible con la de extincin de la
obligacin. Mal puede traspasarse algo que se ha extinguido.
Cuando el pago es recibido por un acreedor aparente, la extincin del cr-
dito y la liberacin del deudor operan por razones de seguridadjuridica en el
mismo momento en que el pago es realizado. No hay all tampoco separacin
alguna entre extincin del crdito y libE;!racin del deudor. ,
180 RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS"
Cuestin distinta es determinar cmo se entienden el tercero que
damente el pago y el verdadero acreedor, que se rige por las reglas es-
pecficas antes estudiadas.
b) Efectos secundarios. - Son que se proyectan en las relaciones
de las partes con independencia de la ya apuntada funcin cancelatoria.
1. El pago como acto de reconocimiento. - El pago importa un acto de re-
conocimiento tcito de la obligacin (art. 721).
Es algo absolutamente lgico: "quien paga quiere extinguir, y slo cab
querer extinguir lo que existe" [BUSSO]. _
Poco importa que el pago sea total o parcial. El reconocimiento no depende
de la cuanta de lo pagado. Quien realiza el acto de reconocimiento debe ser
persona capaz. Dicha exigencia es admitida,inclusive, por autores que consi-
deran al pago un hecho jurdico, quienes requieren de dicha capacidad para
que se produzca este efecto secundario. El efecto recognoscitivo tiene .
importancia en lo atinente a la interrupcin del curso de la
quien de manera voluntaria cumple parcialmente con una deuda, realiza
acto de reconocimiento apto para provocar dicho efecto (art. 3989).
No se produce dicho efecto en el llamado pago por un tercero, salvo cuando
ste acta con la conformidad del deudor o cumpliendo sus intrusiones [BUS- .
so, UAMBIAS]. Tampoco cuando el pago no es realizado espontneamente, tal
lo que sucede cuando el deudor debe pagar urgido por la promocin de unjui-
cio ejecutivo [BUSSO, BORDA, LLAMBIAS); o cuando ejecuta la prestacin bajo
testa, lo cu,allo habilita a repetir lo pagado.
El pago parcial no convierte la llamada obligacin natural en obligacin
vil ni da derecho a exigir el saldo insoluto (art. 517).
2. El pago como acto de confirmacin tcita del acto invlido. - El pago
importa confirmacin tcita del acto nulo o anulable de nulidad relativa, en
cuanto tiene virtualidad suficiente para hacer desaparecer las deficiencias
que lo afectaban. As lo dispone expresamente el aTt. 1063: "La confirmacin
tcita es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto
to a una accin de nulidad". Es indiferente que el pago sea total o parCial. Los
efectos son similares en uno y otro caso. :
Para que se produzca el efecto confirmatorio, deben darse todos los requi-
sitos generales que rigen dicha materia: -
1. La nulidad que afecta al acto debe ser relativa. Las nulidades
tas no son confirmables (art. 1047).
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
181
-
2. El pago debe ser realizado por quien sea el titular de la accin de nuli-
-dad, o pueda alegarla (art. 1048).
3. No debe concurrir al tiempo del pago otro vicio nuevo que lfOme inv-
lido.
4. Debe haber desaparecido el motivo que provoc la nulidad inicial (art.
1060).
3. El pago como acto de consolidacin contractual. - En los contratos en
los que se hubiere pactado la facultad de arrepentimiento, sea a travs de una
seal-institucin que autoriza a desobligarse de lo pactado mediante la pr-
dida de la sea o la devolucin de la misma ms otro tanto, segn de qu par-
te se trate (art. 1202)- o de la insercin de una clusula expresa de arrepen-
timiento (art. 1373), el ejercicio de aquella facultad puede ser realizado has-
ta tanto no medie principio de ejecucin contractual.
La realizacin del pago, parcial o total, importa un claro acto de esa natu-
raleza, que consolida definitivamente el negocio jurdico realizado [BUSSO,
- LLAMBIAS, PARELLADA).
4. El pago como acto relevante para interpretar el contrato. - El pago cons-
tituye un elemento fundamental para la correcta interpretacin del contrato,
con arreglo al principio de la buena fe.
Los actos de ejecucin contractual efectuados por las partes constituyen la
mejor prueba del sentido que ellas han asignado a la convencin.
El arto 218 del Cd. de ComerCio, aplicable en materia civil a tenor de lo
prescripto por el arto 16 del Cd. Civil, dispone que: "Siendo necesario inter-
pretar las clusulas de un contrato, servirn para la interpretacin las bases
siguientes: ... 4) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que
tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin
de las partes al tiempo de celebrar el contrato" (en tal sentido: CNCiv., en ple-
no, 29/12/52, LL, 65-719). Por aplicacin de l antes sealado, se ha resuelto
que el lugar donde se han realizado los pagos parciales permite inferir cul ha
sido la voluntad de las partes relativa al lugar de' cumplimiento del contrato
(CSJN, 28/10/24,JA, 16-404).
c) Efectos incidentales. - Se denominan efectos incidentales del pago
-. aquellos que se producen con posterioridad al mismo, cuando ste origina a su
vez una nueva relacin jurdica.
1. Derecho al reembolso de lo pagado por el tercero. - Segn hemos tenido
oportunidad de ver, el pago puede ser efectuado por un tercero aun contra la
I
I
182
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
voluntad del deudor. En cualquiera de estos casos, aunque con distinto alcan-
ce, el tercero tiene accin contra el deudor originario. Nos hemos ocupado del
tema supra en el 315, adonde remitimos.
2. Repeticin de lo pagado indebidamente. - Cuando el accipiens recibe
un pago indebido (art. 784 y ss.), tiene obligacin de restituirlo y de indemni-
zar los daos y perjuicios que hubiese causado en caso de obrar de mala fe.
Nos ocuparemos del tema infra en el t . 3, Cap. XXI, adonde remitimos.
3. Restitucin al acreedor de lo pagado a un tercero. - En ciertos supues-
tos el pago efectuado a un tercero puede ser vlido y plenamente eficaz, pro-
vocando la extincin de la obligacin y la liberacin del deudor-arto 732-(v.
gr., pago al tercero poseedor de un crdito o al acreedor aparente). En tal ca-
so, el accipiens queda obligado a restituir al acreedor verdadero lo
indebidamente del soluens.
4. Inoponibilidad del pago. - En ciertos supuestos, el pago es inoponible
frente a ciertos acreedores, tallo que sucede cuando se paga al acreedor un
crdito embargado o prendado (ver supra, 322, d). All no opera la liberacin
del deudor, quien puede verse constreido a pagar nuevamente y repetir lo in-
debidamente erogado.
o -Imutacin del ago (*)
328. CONCEPTO. - Es el conjunto de reglas y principios que dan solucin
a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor cuando existen va-
rias obligaciones de la misma naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene
lugar un pago que no alcanza a satisfacerlas a todas [CRISTOBALMONTES]: .
ro) Bibliografa especial
BERCOVITZ RODRIGuEZ-CANO, RODRIGO, La imputacin de pagos, Montecorvo, .. MaQrid;
1973; BUERES, ALBERTO J., en Cdigo Civily normas complementarias. Anlisis cloctrina
rio y jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 773
a 778, Hammurabi, Buenos Aires, t. 2B, 1998; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El pago o cum;
plimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVILL, LUIS P., El pago; Bosch;
Barcelona, 1986; P ARELLADA, CARLOS A., en Cdigo Civil y normas complementarias.An. :
lisis doctrinario y jurisprudencial, A. J . Bueres (dir.) - E. l . Highton (coord.), comentario a'
los arts.724a 754,Harnmurabi, Buenos Aires, t. 2B, 1998. .
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
183
--
Cuando en tal caso se suscita la duda acerca de cul de dichas obligaciones
ser extinguida, las normas que regulan la materia brindan el procedimiento
para determinar Y aclarar la cuestin [BUERES, LLAMBIAS, TRIGO
I'.-\T, GALLl]. La te aria de la imputacin del pago reconoce sus races en el dere-
cho romano, donde fue sobradamente conocida, que la hizo descansar, de mo-
do principal, en torno a la voluntad del deudor, como especfica aplicacin del
((wo
r
debitori.s. Desde all se proyect a la antigua legislacin espaola (Fue-
ro Real y Partidas) y, ms tarde, al Cdigo de Napolen (arts. 1172 a 1174).
329. PRESUPUESTOS. - Para que funcione la teoria de la imputacin del
pago es menester la presencia de cuatro presupuestos:
a) Varias obligaciones pendientes de pago (art. 773). Si no existiera plura-
lidad de obligaciones, nada habria que elegir ni imputar [WAYAR].
b) Esas obligaciones deben vincular a las mismas personas, en calidad de
acreedor y deudor (art. 773) [ALTERINI, WAYARj.
e) Las prestaciones deben ser todas de la misma naturaleza, o sea, de la
misma especie, homogneas entre s (art. 773).
La homogeneidad de la prestacin excluye de esta problemtica a las
obligaciones especficas, en las que no hay posibilidad alguna de confu-
sin, ya que slo puede ejecutarse la prestacin singularmente deter-
minada en su individualidad [CRISTOBAL MONTES, HERNANDEZ GIL].
d) Finalmente el pago realizado insuficiente para satisfacer a
das las prestaciones pendientes de pago ya que si alcanzara a cubrirlas
a todas; la cuestin que nosocupa perdera sentido y utilidad (CNCom.,
Sala B, 23/11/89; LL, 1990-D-49).
330. IMPUTACION DE PAGOS POR EL DEUDOR. Conforme a la tradicin
. romanista, que se ha proyectado con todo vigor'enlos cdigos de nuestro tiem-
po, y tambin al nuestro, corresponde en primer lugar al deudor el derecho de
elegir la deuda que quiere pagar (CNFed. Civ. y Com., Sala JI, 4/8/87, LL,
1988-B-326; CNCiv., Sala B, 15/4/88,LL, 1988-D-565).
Aslo dispone expresamente el arto 773: "S las obligaciones para con un so-
lo acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deu-
dor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cul de ellas se
debe entender que lo hace". .
Representa, tambin, una aplicacin concreta del principio delfauor debi-
loris, determinacin que ha sido considerada natural, lgica y prctica, ya
que si el deudor es quien debe rewzar la actividad solutoria, debe ser tam-
184
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V
bin l quien determine, en principio, cul es la obligacin que cumple y laque
no cumple [ALBALADEJO, CRISTOBAL MONTES].
Es coherente, tambin, con la premisa de que deben imponerse las meno-
res limitaciones posibles a la libre actuacin del deudor, en el cumplimiento
de la actividad debida.
Se trata de una declaracin de voluntad recepticia, que slo produce efec- .
. tos en tanto y en cuanto haya sido conocida o podido conocer el acreedor.
Como bien lo seala Bercovitz Rodrguez-Cano, slo permitiendo al acree-
dor conocer la voluntad del deudor con respecto a la prestacin realizada, s-
te podr enjuiciar su procedencia y obrar de acuerdo con sus intereses. La fa-
cultad del deudor tiene lmites de oportunidad y de contenido.
a) Lmites de oportunidad. - El deudor puede ejercitar su derecho de de-
terininar a cul de las prestaciones imputa el pago hasta el momento
en que lo realice. Es vlida, tambin, toda determinacin que realice inclusi-
ve con anterioridad a dicho acto solutorio [CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO,
BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO). Pero en tal casona queda comprometido por
anuncio, salvo que hubiere renunciado a la facultad de retractarse. De all que
podra mudar su parecer, aunque, en tal supuesto, debera responder por el
dao al inters negativo causado al acreedor con motivo del anterior <UllcLllC;W
[LIAMBlAS). Ms an: podria tambin hacerla despus de efectuado el pago,
aunque siempre con acuerdo de partes.
Si el deudor no ejercita el derecho de imputar el pago en tiempo propio, una
calificada doctrina, absolutamente mayoritaria, entiende que ste se .
za al acreedor. Nosotros reputamos esta idea equivocada y poco precisa. Ha-
bremos de volver sobre ella infra, 331. .
El Proyecto de 1998 mantiene este criterio en su arto 835.
b) Limitaciones del contenido. - El derecho de imputar no es y
reconoce limites de importancia que el ordenamiento jurdico impone:. .
1. I?eudas ilquidas.- Habiendo deudas lquidas e ilquidas, el .
puede Imputar el pago a estas ltimas (art. 774). La razn es obvia y se
en la imposibilidad de conocer si dichopagoes efectivamente ntegro. De'alli
que no se pueda imponer el pago al acreedor si an no se ha definido el monto
de la deuda, el que deber ser determinado en funcin de la pertinente liqui-
dacin [SALVAT, GALLI, LAFAILLE,BUERES, ZANNONI, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS}.
2. Deudas a plazo no vencido. - El deudor tampoco puede imputar ..
go a una deuda de plazo no venc!do (art. 774), pues en nuestro sistema dicha
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
185
modalidad se presume establecida a favor de ambas partes, salvo pacto o dis-
posicin legal en contrario (art. 570). Por ende, el deudor no puede pretender
que por esta va de la imputacin del pago, que el acreedor renuncie a un pla-
zo que lo favorece.
En cambio, s puede efectuarla cuando el plazo est establecido a su favor,
en cuyo caso puede renunciar a ese beneficio y pagar la deuda que desee .
3. Deuda de capital e intereses. - Dispone el arto 776 que: "Si el deudor de-
bicse capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar
el pago al principal". Es una consecuencia lgica del principio de integridad
del pago, que resultara afectado en caso de permitirse al deudor imputar el
pago a los intereses, estando pendiente de pago el capital.
Represe en que la imputacin por capital puede traer aparejada la pre-
suncin de la extincin de los intereses estando por aplicacin del arto 624 (ver
-supra, t. 1, 183). Por lo tanto, cuando el pago es hecho a cuenta de capital e
intereses, debe ser imputado "primero a los intereses, a no ser que el acreedor
. _ diese recibo por cuenta del capital" (art. 777).
En tal sentido se ha dicho que "no existiendo consentimiento del acreedor
que cobr coh reserva -con la imputacin del pago a capital-,la suma debe
aplicarse primero a intereses (art. 777, Cd. Civil) y luego a capital actualiza-
do" (SCBA, 14/10/82, DJBA, 124-33).
Poco importa la naturaleza jurdica de los intereses: sean estos compensa-
torios, moratorias o punitorios, la solucin es idntica [BORD, LLAkmIAS, TRIGO
REPRESAS,SALVAT,GALLI).
c) Pago no coincidente con el importe de la deuda. La doctrina admite
pacficamente que, si la suma entregada alcanza para pagar ntegramente
de las deudas y slo en parte las otras, el deudor no est legitimado para
Imputar el pago a estas ltimas, por cuanto>ello significara imponerle al
acreedor un pago parcial en abierta pugna con lo dispuesto por el arto 742 [TRI-
. CO REPRESAS, LI.AMBlAS, BORDA}.
" 331. LA LLAMADAIMPUTACIONPOR EL ACREEDOR. -Dispone elart. 775:
el deudor no ha escogido una de las deudas lquidas y vencidas para
la del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando
. el pago a alguna de ellas especialmente ... ".
Coincidentemente, la jurisprudencia tuvo oportunidad de sealar que "es
facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo. Si no la ejerce, la
.' atribcin se traslada al acreedor. Una vez realizada la imputacin, no pue-
186 RAlvION D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS .
de ser modificada unilateralmente. ni por quien la realiz, ci po"i el t r o s u j ~
to de la obligacin, y tampoco es posible hacer una imputacin legal" -{;onf.
arts. 773, 775 Y 778, Cd. Civil- (CNCiv., Sala G, 3/7/96, LL, 1997-A-5; DJ,'
1997-1-619). La doctrina mayoritaria en nuestro pas yen el derecho compa-
rado entiende que si el deudor no ejercita en tiempo propio el derecho de im-
putar el pago, tal prerrogativa se desplaza hacia el acreedor. Es la llamada
imputacin por el acreedor. Conforme a una posicin, la imputacin del pago
por el acreedor constituye un acto unilateral [LLAMB/AS, TRIGO REPRESAS, WA-
YAR, BOFFl BOGGERO, COMPA.GiVUCCI DE CASO, GIORGI}.
Otros, en cambio, entienden que es bilateral, en cuanto debe ser aceptada
por el deudor, quien puede impugnarla alegando los vicios de la voluntad se-
alados en el arto 775, in fine [BORDA, S.4LVAT, GALU, HERNANDEZ GIL, PUIG BRU-
TAU, JOSSERAND}. Habra un acuerdo bilateral que se plasmara cuando el
acreedor extiende el recibo que contiene la imputacin y el deudor la acepta,
interpretacin que podra tener apoyo aparente en letra del arto 775.
Nosotros creemos que, en realidad, no existe la mentada imputacin uni-
lateral por el acreedor. Ante la falta de determinacin del deudor de la pres--
tacin a la que imputa el pago, puede suceder que el acreedor ofrezca en el re-
cibo una imputacin determinada, que el deudor puede rechazar libremente
(arg. arto 775). En tal caso, no procede la imputacin por el acreedor y juegan
las reglas de la imputacin legal.
Pero puede ocurrir que el deudor la acepte. Esta es la hiptesis que preci-
samente contempla el arto 775. En tal caso se estar a ella, no porque el acree- .
dar la haya formulado, sino porque el deudor la ha aceptado. Creemos que la .
norma supone tan slo que el acreedor puede proponer una imputacin deter-
minada, que el deudor es libre de aceptar o rechazar, en forma expresa o tci-
ta, "pero con la advertencia de que en todo caso la potestad para determinar
la direccin del pago le incumbe a l y slo a l" [CRISTOBAL MONTES).
En suma: slo encontramos una peticin que el acreedor formula al deudor
para que acomode la facultad de imputacin que le confiere el arto 775, prime-
ra parte, la cual se efecta mediante una declaracin de voluntad recepticia
contenida en un recibo [BERCOVITZRODRIGrJEZ.CANO). No existe, de tal modo, la
mal llamada imputacin por el acreedor. En todos los supuestos calificados .
como tales, es en realidad el deudor quien decide sobre la imputacin del pa- .
go, a propuesta del acreedor. Y slo cuando ella pueda estar afectada por "do-
lo, violencia o sorpresa" (art. 775) o, agregamos nosotros, por error, proceder
la invalidacin de la direccin solutoria escogida.
A la luz de lo antes sealado, se comprende que tambin en este supuesto
la imputacin deba ajustarse a los lmites prescriptos por los arts. 774,776 y
------,o
I:-<STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
187
- '-;77. -El arto 775 dispone-en-ando efdeud<)r nha escogao UIl. de las deudas l-
quidas y vencidas para la imputacin del pago, y hubiese aceptado el recibo
del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede pe-
dir que se impute a otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpre-
sa por parte del acreedor.
La referencia a estos vicios ponen de manifiesto el sentido que cabe asignar
a la interpretacin de esta norma, conforme 10 antes sealado. .
La norma contempla los supuestos de dolo y violencia, sin hacerreferericia
alguna al error. Creemos que nada obsta, por aplicacin de la normativa ge-
neral, a su invocacin como causal de nulidad cuando se configuren los presu-
puestos generales que lo rigen [BUERES, SALVAT, GALu).
Llama la atencin la referencia a la sorpresa que se efecta en dicha nor-
ma, por cuanto ella no integra el elenco de vicios de la voluntad en nuestro de-
recho. Vlez tom dicha locucin del arto 1255 del Cd. francs, inspirado, a su
vez, en Pothier, quien la empleaba para referirse al aprovechamiento del
acreedor que toma desprevenido al deudor y concreta la imputacin que per-
judica a ste. Dicha sorpresa es una especie de dolo menor, una deslealtad o
abuso de confianza, "suficiente como para corregir la abusiva aplicacin que
se ha hecho deese pago a la satisfaccin de una deuda en lugar de otra" [LJAj[.
1/l.4S, BUERES, SALVAT, GALu}.
332. IMPUTACION LEGAL. - N o mediando imputacin directa por el deu-
dor (art. 773), o por el acreedor con aceptacin expresa o tcita del deudor (art:
775), es la propia ley quien determina las reglas aplicables para dilucidar la
cuestin. Este criterio proviene del derecho romano y ha sido mantenido por
todos los cdigos de nuestro tiempo, aunque con ligeras variantes.
El Cdigo de FraiJ.cia, por ejemplo, imputa el pago entrelas deudas venci-
das a aquella que el deudor tuviere mayor inters en satisfacer, luego ala deu-
da vencida, aunque sea menos onerosa que las que no lo estn, y fmalmente a
la ms antigua (art. 1256).
El Cdigo alemn imputa el pago en primer lugar a la deuda vencida; ha-
biendo varias vencidas, a la que menor seguridad ofrezca; entre varias igual-
mente seguras, a la ms gravosa para el deudor; y si son iguales, a la ms an-
tigua ( 366). El Cdigo italiano (art.1193) dispone que el pago debe imputar-
se a la deuda vencida; entre varias vencidas, a la menos garantizada; entre
varias igualmente garantizadas, a aquella ms onerosa; y entre las igual-
mente onerosa, a la ms antigua.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que el espaol (art. 1174) contiene un crite-
rio ligeramente distinto, por cuanto no brinda relevancia algUIla a la antige-
I
Ir
ir
188 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
dad de la obligacin. "No expresndose en el recibo del acreedor a qu deuda se
hubiese hecho la imputacin del pago", dice el arto 778, sta "debe imputarse
entre Zas de plazo vencido, a la ms onerosa al deudor", por llevar intereses, o
por haberse constituido una pena por falta de cumplimiento de la obligacin
o por mediar prenda o hipoteca, o "por otra razn semejante". '
En caso de que todas las deudas sean de igual naturaleza, no se toma en
cuenta la antigedad: la imputacin se realiza a prorrata entre todas ellas.
Se trata de un procedimiento de carcter subsidiario, que acta de pleno
derecho y est dirigido a determinar la forma y modo de efectuar la imputa-
cin del pago efectuado. La imputacin debe ser realizada a la ms onerosa al
deudor, entre las obligaciones de plazo vencido.
. La pauta para determinar dicha onerosidad y su apreciacin no estn su-
jetas a moldes rigidos. La ley menciona, ejemplificativamente, el hecho de He-
var"ntereses, o una pena por falta de cumplimiento, o de haberse constituido
una garanta real. Sin embargo, ello no agota el elenco de situaciones que pue-
den presentarse, las que quedan abarcadas por la referencia que hace la nor-
ma a "otra razn semejante".
La mayor o menor onerosidad de la deuda debe ser ponderada con criterio
amplio y finalista, proyectando en funcin de las particularidades del caso
concreto, los efectos patrimoniales negativos que cada obligacin producma
en caso de permanecer impaga. Dentro de ese orden de ideas, puede tener re-
levancia computar datos como el riesgo de resolucin contractual si la obliga-
cin es recproca; el desalojo por falta de pago del alquiler; la posible caduci-
dad de plazos que la mora provoque, con inevitables secuelas patrimoniales,
etctera. Si las deudas fuesen de igual onerosidad, el pago se imputar a
das a prorrata. .
N o se tiene en cuenta la antigedad de la deuda como dato relevante para
la imputacin del pago, salvo cuando ello incida en la mayor onerosidad de la .
prestacin. De esta forma Vlez se apart de su modelo francs (art: 1256,
Cd. Civil francs) que ordena imputar el pago a la ms antigua. -.
Qu ocurre con las deudas todava no exigibles? .
Creemos que si media un pago, sin imputacin, y todas las deudas se en-
cuentran con plazo pendiente de cumplimiento, se deber aplicar
ga la pauta del arto 778 [BUERES, TRIGO REPRESAS}. .. ...
333. MODIFICACION DE LA IMPUTACION DEL PAGO. - Una vez efectuada
la imputacin del pago, en cualquiera de las formas indicadas anteriormen- __
te, la misma devene definitiva, intangible e irreversible por voluntad unila-
teral de cualquiera de las partes [TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS, BORDA} -
I:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
189
Nada impide, sin embargo, que de comn acuerdo ellas dejaren sin efecto
la imputacin, o que sta fuese anulada en razn de darse el supuesto previs-
to en el arto 775, ltima parte.
En caso de modificacin de la imputacin del pago por acuerdo sobrevi-
niente de acreedor y deudor, el mismo no puede afectar los derechos adquiri-
dos por terceros durante el lapso transcurrido entre la formulacin de la im-
putacin del pago y el convenio modificatorio. As, por ejemplo, no podra ha-
cerse renacer una fianza o una garanta real extinguida como fruto de la im-
putacin originariamente realizada, que pretende luego ser dejada sin efecto.
Es una aplicacin de los principios generales, conforme a los cuales los con-
tratos slo producen efectos entre partes y no con relacin a terceros (art.
1195), no pudiendo tener por objeto hechos que perjudiquen a estos ltimos
(art. 953) [TRIGO REPRESAS, BUERES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CARANA}.
------_._._ .. --------
CAPITULO IX . Tutela satisfactiva (cont.)
. y resolutoria del crdito
':;,r .... . ;.
A - EjecucinesRecfica (*)
334. LA EJECUCION ESPECIFICA. CARACTERlZACION. - Hemos sealado
que mediante el cumplimiento el deudor satisface voluntaria y espontnea-
mente el inters del acreedor, provocando la extincin de la obligacin y su li-
beracin. Puede suceder, sin embargo, que la prestacin no sea cumplida por
(*) Bibliografa especial
ALLORIO, ENRICO " COLESANTI, VITI'ORIO, voz "Esecuzione forzata (diritto processuale
civile)", en Novissimo Digesto Italiano, A Zara - E. Eula (dirs.), Utet, Torino, 1960, t. VI,
p. 724; ATIYAH, PATRICK S., An Introduction to the Law of Contract, 4" ed., Clarendon
Press, Oxford, 1989; BADOSA COLL, FERRAN, La diligencia y la culpa del deudor en la obli.
gacin civil, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1987; BELTRAN DE HERE-
DIA Y CASTAO, JOSE, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956; BEL TRAN DE HEREDIA y ONIS, PABLO, El incumplimiento de las obligaciones,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990; BUERES, ALBERTO J., "Resarcimiento del lucro
cesante en el pacto comisario", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H.Goldenberg,
A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 249;
FARNSWORTH, E. ALLAN, Contracts, 2" ed., Little, Brown and Company, Bastan - Toranta-
London, 1990; GA VIDIA SANCHEZ, Juuo V., Presuposicin y riesgo contractual (Introduc-
cin al estudio del riesgo contractual, "Anuario de Derecho Civil", t. XL, fasc. II, abril- ju-
nio, 1987, p. 525;), JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas,
Madrid, 1987; MAJELLO, UGO, Sulla responsabilii per inademmpimento di una presta-
zione infungibile, en "Rivista di Diritto Cornmerciale", 1955, parte rr, p. 21; MANDRIOLI,
CRlSANTO, "Esecuzione farzata degli abblighi di fare e di non fare", en Novissimo Digesto
Italiano, A Azara - E. Eula (dirsJ, Utet, Torina, 1960, t. VI, p. 764; PANTALEON PRIETO,
FERNANDO, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en "Anuario de Derecho
Civil", t. XLVI, fasc. IV, oct - dic., 1993, p .. 1719; VERDERA SERVER, RAFAEL, El cumplimien-
to forzoso de las obligaciones, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1995.
13 - OBLIGACIONES 2
194
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
el deudor, en cuyo caso se abren a favor del acreedor diversos procedimientos
subsidiarios tendentes a concretar tal finalidad. Las vas que el ordenamien_
to jurdico reconoce al acreedor, en tal caso, para compelerlo a que cumpla can
lo adeudado (ej ecucin forzada) o para procurar satisfacer su inters median_
te la intervencin de un tercero (ejecucin por otro), se denominan, genrica_
mente, ejecucin especfica [-lLTERINI, .-L1IEAL, LOPEZ CAB.wA.j. Ambas aparecen
expresamente consagradas por el art. 505, incs. 1 0y 2 del Cd. Civil: "Los efec- .
tos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1
0
Darle derecho para em-
plear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha.
obligado; 2. Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor". ' .
La ejecucin especfica, en cualquiera de esas dos posibles manifestacio-
nes, se inscribe dentro de los modos de tutela satisfactiva del crdito, en cuan-
to conduce a dar plenitud al inters del acreedor por una va distinta del cum-
plimiento voluntario en sentido estricto.
Acta como un mecanismo sucedneo y sustitutivo del cumplimiento (la .
satisfaccin del inters del acreedor opera a costa del deudor), que el ordena-
miento jurdico reconoce en caso de incumplimiento del deudor [BELTRAN
HEREDIA Y CASTAO].
La locucin "ejecucin especfica" pone de relieve el poder de coaccin des-
p?egado por el acreedor para lograr el cumplimiento en especie de la presta-
Cin. Como seala Verdera Server, lo que se acenta aqu es que el mecanis-
mo por el cual se alcanza un resultado satisfactorio para el acreedor reviste
las caractersticas propias de la ejecucin.
Dicho derecho se plasma, especficamente, en poder exigir compulsiva-
mente al deudor un determinado comportamiento, yen caso de persistir en su
renuencia, en agredirlo patrimonialmente mediante los mecanismos legales
a fin de obtener la satisfaccin de su inters. Cuando esto sucede, se ingresa
en la etapa de responsabilidad (haftung), en donde se concreta la reaccin del
ordenamiento jurdico ante una conducta antijurdica efectuada por el deu-
dor (incumplimiento), en procura de satisfacer el inters del acreedor (ver su-
pra, t. 1, 59, c).
335. EVOLUCION. - El paso de una concepcin estrictamente persona-
lista de la obligacin; a otra que pone epicentro en el patrimonio (aunque sin .
por cierto, de los aspectos subjetivos), ha sido acompaado,
lllexorablemente, de una mutacin en los modos de ejecucin especfica.
Conforme a lo sealado asimismo en el tomo 1, Cap. I de esta obra, la con-
cepcin romana de obligacin, en sus primeras etapas, tena carcter estric-
tamente personalista. Se la conceba inicialmente como ligamen o atadura
I:,\STITUClNES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
195
. Itre acreedor y deudor, de carcter eminentemente personal, tanto en su faz
como pasiva. Era la propia persona del deudor, fsicamente, la que re-
vinculada a su acreedor, a travs del nexum, por lo que los mecanis-
JlOS de ejecucin actuaban directa y rigurosamente sobre aqulla. El nexum
que el acreedor redujera a situacin de esclavitud al propio deudor
v. en casos extremos, que le diera muerte, aunque se duda de que esto haya lle-
;'ado a concretarse. Sobrevino despus, por distintos motivos, una gradual
:tenuacin en virtud de las Leyes Poetelia Papiria de nexum, Vallia, Julia y
de instituciones como la bonorum venditio, la distratio bonorum y la bonorum
cessio, cuyo tratamiento en profundidad excede los lmites de esta obra.
Mis tarde, el paso de una responsabilidad del obligado asentada sobre su
propia persona, a con.epicentro en:l pat:m:or:io, flexi?iliz.el concepto
de obligacin y su lllcidenCla en las relaClOneS]undicas patrllllOmales. Dicha
transformacin incidi necesariamente en el campo de las medidas de coac-
cin lo cual repercuti favorablemente en la tutela de la dignidad y de la in-
de la persona humana. La dureza extrenla con que el derecho roma-
no" primitivo trataba al deudor insolvente dio paso a criterios ms
y realistas, que descartan todo derecho del acreedor sobre la propia persona
del deudor, emplazando el centro de la cuestin en torno a su patrimonio. Es-
te proceso evolutivo no ha sido sbito y muestra llamativas marchas y contra-
marchas. Tanto es as que durante siglos, e inclusive hasta no hace muchos
aos, subsisti la prisin por deudas, que en nuestro pas fue reglamentada
por ley 50 del ao 1863 y derogada ms tarde por la 514 del ao 1872. .
Algunos autores atisban una suerte de renacimiento de la prisin por deu-
das, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley
13.944), que tipifica como delito al incumplimiento de la obligacin alimenta-
ria bajo ciertas circunstancias (art. 2 bis). No creemos,sin embargo, que es-
ta figura constituya un resabio de la prisin por deudas, sino que halla su fun-
damento en los caracteres propios del debervrolado, de neto corte familiar, y
en su proyeccin como conducta tipificada penalmente por el legislador. Lo
que se busca punir penalmente es el abandono de una importante carga fami-
liar que, en el caso particular, se materializa a raz de no haber dado cumpli-
miento a una obligacin traducible patrimonialmente.
Lo mismo sucede en materia penal tributaria con la pena de prisin que se
determina para casos agravados de evasin impositiva (ley 24.769). El funda-
mento de tal reaccin represiva del ordenamiento jurdico no est dado por
haber mero hecho de incumplir una obligacin, sino en razn de configurarse
el delito de evasin, que tiene entre sus elementos al incumplimiento, aunque
no se contenta con l ni se reduce a l.

. i
.. :.,
196
Fuera de ellos no existen medios d compulsin que aVai1.Cen sobre la per-
sona del deudor (en su faz fsica), aun cuando puedan actuar provocando un:
lgico estado de constreimiento sicolgico sobre el obligado, en razn de la
amenaza de una sancin pecuniaria en caso de inejecucin de la prestacin.'
Se repele terminantemente el uso de la fuerza contra la persona del deudor
y consecuentemente el cercenamiento de valores fundamentales ligados a la.
cignidad humana. don ello se procura una armnica conciliacin entre dos.
principios fundamentales: el respeto a la obligacin .debe ser
susceptible de ejecucin especfica en tanto y cuanto sea posIble y utl para el
acreedor (principio de cumplinliento en forma especfica),! el a la l- .
bertad y a la dignidad del deudor, que slo consiente medios compulsIvoS
carcter patrimonial
336; LA EJECUCION FORZADA (o DIRECTA). -Frente a la insatisfaccin
del crdito, derivada de la falta de ejecucin de la prestacin debida, la prime-
ra medida de reaccipn est dirigida a obtener el comportruniento en forma
pecfica, esto es, de la misma forma en que debi ser realizado (y no lo fue)
. el obligado [DIEZ-PICAZO). As lo dispone el arto 505, inc. 10 del Cd. Civil
do autoriza al acreedor a (l emplear los medios legales, a fin de que el
le procure aquello a que se ha obligado". .'
La referencia normativa a "aquello a que se ha obligado" ha sido entendic
da pacficamente por la doctrina como equivalente a "aquello a que est obli;
gado", expresin ms amplia que abarca todas las obligaciones y no slo las .
fuente contractual. La ejecucin forzada se aplica a todas las
cualquiera sea su fuente y la relacin que ellas tengan con la,
deudor [BUSSO, LLAMBIAS, LAFAlILE). Quedan incluidas, de tal modo, las
ciones contractuales yextracontractuales.
En la ejecucin forzada o directa de la obligacin, las acciones
brinda el ordenamiento jurdico estn orientadas a alcanzarla
del inters del acreedor a travs de la realizacin compulsiva de la
debida. Estas acciones -seala Busso- tienden a la concrecin del bien
el acreedor espera obtener, a travs de una determinada conducta del .
y si bien esa conducta, que se identifica con la realizacin de la .
adeudada, es, en s misma, insusceptible de coercin, el bien que constituye
objeto de la obligacin puede ser obtenido de manera compulsiva, con el aUXI-
lio de la justicia y de la fuerza pblica. De all que la sentencia que declara
derecho del acreedor sea susceptible de ser cumplida y que, ante la renuencia
del deudor, proceda la ejecucin forzosa, mbito en el cual la fuerza
acta para tornar operativo el derecho declarado.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
197
-
. a) La doble justificacin de la ejecucin forzada: sustancial y procesal.
El poder del acreedor se materializa a travs del ejercicio de una accinjudi-
. al de cumplimiento. "Por su naturaleza -dice Dez-Picazo- es una accin
condena y entraa la pretensin formulada ante el rgano jurisdiccional,
de que le sea impuesto
La ejecucin forzada reqUIere de la mtervenclOn de los orgamsmos ]uns-
diccionales del Estado, pues nadie puede hacerse justicia por mano propia. La
resistencia del deudor renuente debe ser superada por intermediQ de stos.
Los medios legales a los que hace referencia la norma no son otra cosa que ac-
ciones judiciales orientadas a tal fin[LLAMBIAS, SALVAT, GALLI).
Lo primero que la justicia debe constatar, a travs de un perodo de conoci-
miento, es si la pretensin del acreedor resulta admisible o inadmisible. Re-
cin luego del pronunciamiento judicial que admite el reclamo, el acreedor pa-
- . dr iniciar los mecanismos de ejecucin procesales en aras al cumplimiento
de la condena. Ello constituye una garanta para el deudor, pues el acreedor
no puede desplegar su poder coactivo, conforme a un proceso judicial previo,
en el cual resulte adecuadamente respetado el derecho de defensa de ambas
. partes. Va de suyo, en consecuencia, que la ejecucin forzosa requiere de una
justificacin sustancial y otra procesal.
Conforme a la primera el poder o facultad de constreimiento se manifies-
ta como un lgico despliegue del derecho de crdito, desde la perspectiva de la
responsabilidad, garanta o haftung, cuya tutela normativa est expresa-
mente prevista, como se ha dicho, en el inc. 10 del arto 505 del Cdigo Civil.
Pero el ejercicio concreto y eficaz de dicha facultad sustancial tambin re-
quiere necesariamente de un modo de instrumentacin procesal que permita
al acreedor poner en marcha esta facultad, lo cual est contemplado en las
normas procesales que regulan los procesos de ejecucin. A travs de un fun-
cionamiento amalgamado de la tutela sustancial y procesal del crdito, el
acreedor alcanza la satisfaccin de su inters, al obtener que se imponga en
ltinla instancia al deudor el cumplimiento coactivo de la obligacin.
Se ha controvertido, a nuestro modo de ver innecesariamente, si nuestra
temtica es materia propia del derecho privado del derecho procesal civil.
Esta polmica slo tiene justificacin a la luz de esquemas ultradogmticos,
que procuran trazar una lnea divisoria tan drstica como irreal, entre lo sus-
tancial y lo procesal. La discusin no tiene ninguna utilidad prctica y mini-
miza un dato relevante y enriquecedor de la institucin que nos ocupa: su da-
ble proyeccin; que requiere, necesariamente, de una visin armnica e inte-
grada del derecho de fondo y del derecho procesal, que lejos de contraponerse,
se complementan mutuamente.

198
RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPlNOS
A la luz de ello, conviene insistir en que la ejecucin forzosa no constituYe
un concepto exclusivo del derecho de las obligaciones, sino que se vincula
tambin, fundamentalmente, a la existencia y eficacia de una sentencia de
condena, cuestin esta ltima eminentemente procesal[vERDER4.SERVERJ, cu-
yo estudio en profundidad excede los lmites de esta obra. .
b) Los desencuentros tenninolgicos. - La ejecucin forzada (o forzosa)
ha merecido diversas denominaciones, que revelan algunos desencuentros
terminolgicos a la hora de referirse a una misma cuestin conceptual.
Frecuentemente se habla de ejecucin forzosa o forzada, cumplimiento
zoso en forma especfica o ejecucin in natura. Las diferentes denominacio:
nes tienen una explicacin: las dificultades que representa limitar los su- .
puestos que se incluyen en esta categora y los variados puntos de vista que se
adoptan para clasificarlos. Nosotros no les asignamos una trascendencia de-
cisiva, al p.unto de que bien pueden ser empleadas como conceptos sinnimos .. '
Creemos que ellas slo tienen inters en cuanto reflejan el aspecto del fen-
meno que cada autor pretende destacar a travs de la denominacin seguida;'
Quienes hablan de "cunlplimiento forzado" ponen nfasis en la facultad
conferida al acreedor insatisfecho. Habra un cumplimiento, aunque "moda-
lizado en la medida en que debe ser calificado de forzoso" [VERDERA sERVER1,
dato que permitira, adems, establecer diferencias con el cumplimiento vo- .
luntario. Los autores que utilizan la locucin "ejecucin forzosa" remarcan el .
carcter ejecutivo de la actividad desarrollada, de carcter netamente proce-
sal. Con ello se quiere acentuar el mecanismo a travs del cual se alcanza el
resultado procurado por el acreedor, que rene las caractersticas propias
un proceso judicial y, ms an, de uno de ejecucin.
No faltan, finalmente, quienes lisa y llanamente hablan de "accin".o
tensin de cumplimiento" [JORDANO FRAGA, DIEZ-PICAZO, PANTALEON PRIETOJ.
A nosotros nos parece preferible la locucin "ejecucin.especfica", que pa-
ne el acento sobre ambos aspectos, el sustancial y el procesal, al tiempo que'
remarca' la inescindible vinculacin que debe haber entre ellos. .
Cualquiera sea el criterio que se siga (que, insistimos, slo sirven para
dicionar ligeramente el desarrollo del tema) debe quedar en claro que la ,
ra que analizamos trasunta una dualidad de fuentes relevante: el derecho de
fondo (Cdigo Civil, Ley de Defensa del Consumidor, etctera) y los cdigos'd'
procedimiento civiles y comerciales de la Nacin y de cada provincia. .
c) Lmites de la ejecucin forzada. La cuestin en materia de UUI.tl;!(J,Ctlu-
nes de dar, de hacer y de no hacer. - Los lmites de la ejecucin forzada va-
ran segn se trate de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. . .
I:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
199
1. Obligaciones de dar sumas de dinero. - En ellas la ejecucin forzada se
IOf'Ta mediante el embargo, secuestro y remate de bienes suficientes para cu-
brir con su producido la deuda asumida; o derechamente mediante el embar-
"o de dinero de propiedad del demandado.
=' En el primer caso, los bienes deben ser subastados con arreglo a las reglas
procesales pertinentes. Al acreedor se le debe pagar con el producido de dicha
venta. El procedimiento est reglado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin (arts. 502 a 510,561 a 591 y concs.) y por todos los cdigos proce-
sales provinciales (por ejemplo, el de la provincia de Crdoba, arto 801 y ss.).
El poder de agresin patrimonial, en este aspecto, es prcticamente ilimi
tado, con la restriccin lgica que deriva de la inembargabilidad de ciertos
bienes o de instituciones como el bien de familia, a las que haremos referen-
cia ms adelante.
2. Otras obligaciones de dar. - Cuando se trata de otras obligaciones de
dar que tienen por objeto transferir o constituir derechos reales o entregar la
posesin, la cuestin es ms complicada, pues se requiere de un acto del
transmitente, consistente en la entrega voluntaria de la cosa, que debe nece-
sariamente ser suplido por la autoridadjudicial[DIEZ-PICAZOJ.
Pese a ello, el acreedor puede vencer la resistencia del deudor con el auxi-
lio de la fuerza pblica, a travs del embargo y secuestro de la cosa para obte-
ner su ulterior adjudicacin, o tambin, si fuera el caso, por el desalojo del
deudor del inmueble que ocupe ilegtimamente. Cuando se aparta al deudor
de una cosa a la que no tiene derecho, aUI). violentamente, mediante el empleo
de la fuerza, no se atenta contra su libertad. El deudor contumaz en cumplir
con la sentencia no obra de buena fe, por lo que no debe esperar proteccin del
ordenamiento jurdico [GALU).
El arto 515 del Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin dispone al respecto que
"Cuando la condena fuere de entregar alguna cosa, se librar mandamiento
para desapoderar de ella al vencido ... Si la no pudiera cumplirse, se
le obligar a la entrega del equivalente de su valor, previa determinacin si
fuere necesaria, con los daos y perjuicios a que hubiere a lugar: La fijacin de
su monto se har ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 504, o
por juicio sumario, segn aqullo establezca. La resolucin ser irrecurrible".
El arto 820 del Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba contiene una
disposicin semejante.
Para que proceda la ejecucin forzada en tales supuestos, es menester:
1. Que la cosa exista, pues de lo contrario quedara descartado el cumpli
miento forzoso especfico. En caso de prdida fortuita, la obligacin se
1
l
200 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS
extingue por imposibilidad de pago; y si dicha circunstancia se produce
por causas imputables al deudor, ella transfonna su objeto, que se Con-
vierte enla de pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civil).
2. Que la cosa est en el patrimonio del deudor ejecutado, ya que el poder
de agresin patrimonial no puede plasmarse si el bien ha sido transfe-
rido en propiedad a un tercero. Esto explica, por ejemplo, que la senten-
. cia que condena escriturar un inmueble no pueda ser cumplida si ste
, ha sido enajenado por escritura pblica a un tercero de buena fe, a
quien se hizo entrega de la posesin. En tal caso, slo queda declarar la '
resolucin contractual (en su caso) y, lgicamente, la reparacin de los
daos y perjuicios causados.
3. Que el demandado tenga la posesin de la cosa, ya que la ejecucin for-
zosa no procede contra terceros. Si bien el deudor es el dueo de la cosa
(art. 2506), y s t a no se encuentra en su patrimonio (arg. arto 2312), en '
razn de que tercero la posee (art. 2352); ste no puede ser despose- "
do por el acreedor de aqul, sin dilucidar previamente en juicio 'quin
tiene mejor derecho sobre la cosa, si el acreedor o el tercero [ALTERlNI,
AMEAL,' LOPEZ CABANA, LLAMBIASJ. .
3. Obligaciones de hacer. Remisin. - Dispone el arto 629 del Cd.Civil
que: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede
exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia contra la ':
persona del deudor ... ".
Frente al incumplimiento del deudor la ley legitima al acreedor a la ejecu-
cin forzadaespecfica de lo adeudado, con la limitacin contenida en sUlti-
ma parte que veda el empleo de violencia sobre la persona del dedor.
Nos hemos ocupado con detenimi.ento de esta cuestin supra, en el:t. 1,
191, adonde remitimos. "
Cabe agregar aqu a lo entonces dicho que elart. 513 del Cd. Proc.Civ. y
Como de la Nacin regula expresamente los efectos prcesales de la condena a
hacer: "En caso de que la sentencia contuviese condena eL' hacer alguna cosa, si
la parte no cumpliese con lo que se le orden para su ejecuci'n dentro del pla-
zo sealado por el juez, se har a su costa o se le obligar a resarcir los aos y
perjuicios provenientes de la inejecucin, a eleccin del acreedor. ,
Podrn imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el arto 3,7.
La obligacin se resolver tambin en la forma que establece este artculo,
cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor.
Para hacer efectiva la indemnizacin se 'aplicarn las reglas establecidas
segn que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecuci6n.
I!'1STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
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201
La determinacin del monto de los daos se tramitar ante el mismo juez
por las normas de ~ ~ s arts; ?03 y 5 0 ~ , o f,0r juicio sumario, segn aqullo esta-
blezca. La resolucwn sera Lrrecurnble .
De manera coincidente, aunque, nos parece, con mejor redaccin, el arto
818 del Cd. Proc. Civ. y Como de la Provi:O.cia de Crdoba dispone una solu-
cin coincidente, que contempla de manera expresa la facultad del acreedor
para ser autorizado a hacer ejecutar el hecho por otro a costa del deudor .
La normativa procesal antes sealada guarda plena armona con lo dis-
puesto en el derecho de fondo y constituye un instrumento indispensable pa-
. ra su realizacin.
4. Obligacin de no hacer. Remisin. - N os hemos ocupado del tema su-
pra, en el t. 1, 201, adonde remitimos.
El arto 514 del Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin regula las incidencias
procesales de la ejecucin forzosa en estas obligaciones al disponer: "Si la sen-
tencia condenare a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acree-
dar tendr opcin para pedir que se repongan las costas al estado en que se ha-
llaban, si fuese posible, y a costas del deudor, o que se le indemnicen los daos
y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artculo anterior". Un dispositivo si-
milar contiene el arto 819 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provin-
cia de Crdoba.
d) La mayor onerosidad del cumplimiento como lmite de la ejecucin
forzosa. - Puede suceder que el deudor alegue, invocando la teora de la im-
, previsin, que el cumplimiento en las condiclones pactada sea inviable por
concurrir los requisitos de la "excesiva onerosidad" de la prestacin (art.1198,
Cd. Civil); o que el ejercicio de esa pretensin deba considerarse abusivo (art.
1071) y reido con el principio de la buena fe, porque el coste del cumplimien-
to se revela absolutamente desproporcionado con la utilidad que proporcio-
nara al acreedor, en comparacin con otros reinedios posibles [VERDERA SER-
VER]. En tal caso, la cuestin deber ser ponderada en concreto, con suma pru-
dencia y criterio estricto. Tratndose de supuestos que encuadren en la teora,
'de la imprevisin, no queda margen de duda alguna para la procedencia del
mentado lmite: rige en tal caso la solucin normativa prevista expreSamen-
. te en el arto 1198 del Cdigo Civil.
Tambin puede plantearse esta situacin en supuestos excepcionales, en
los que no se configure tcnicamente la teora de la imprevisin y, pese a ello,
quede patentizado que el coste de cumplimiento del deudor puede resultar
absolutamente desproporcionado con relacin a la utilidad que brinda al
acreedor, en comparacin con otros remedios [PANTALEON PRIETO].
202 RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. VALLESPINOS :
Una respuesta demasiado amplia y permisiva abrirla las puertas a perni-
ciosas defensas orientadas a evitar o dilatar la eficacia de la ejecucin espec-
fica y, con ella, de los procesos de ejecucin. Pinsese en los daos causados al
medio ambiente, en los que a menudo se plantea la hiptesis de que la descon- .
taminacin resulta muchas veces ms onerosa que la reparacin dineraria. .
Como regla, el deudor debe adecuar su conducta a lo debido y la condena a
cumplir que se formule debe ser estrictamente ejecutada. El hecho de que el
coste de cumplir pueda ser, en ciertos casos, ms elevado que el pago de una
indemnizacin no basta por s solo para enervar la ejecucin[ VERDERASERVER}.
Slo en casos excepcionales, en los que claramente quede demostrado el '
abuso del derecho por parte del acreedor, poma mitigarse el rigor normativo,
para lo cual deber aportarse prueba categrica y ser la situacin intolerable
desde el punto de vista de la justicia y la equidad.
Cuando la obligacin tiene raz contractual tambin se deben conciliar dos,
reglas tradicionales en materia contractual: pacta sunt servanda y rebus sic
stantibus, pues la primera regla resulta insuficiente para ordenar por s sola
adecuadamente todos los procesos econmicos. Su estricta aplicacin
mayores inconvenientes que ventajas: en situaciones de estabilidad la rigi-
dez es un coste soportable para el sistema, pero cuando la economa seve al-
terada por frecuentes y graves desequilibrios se evidencia la necesidad de mi-
tigar su alcance [GA VIDIA SANCHEz}. ,
. La ley 24.283, de desindexacin, contribuy a paliar en gran parte la
Slva onerosidad de las prestaciones, cuyo nico artculo ha cambiado ei
bo de este tipo de obligaciones, pues cuando en el caso deba aplicarse Un '
de actualizacin que altere sustanciahnente las condiciones origina:
nas de la deuda, deber estarse al valor actual del bien. Nos hemos
de ella supra, en el t. 1, 164, adonde remitimos.
337. LA EJECUCION FORZADA EN LA LEY DE DEFENSA DEL
24.240. - La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 reconoce con .
el derecho del consumidor o usuario a exigir la ejecucin forzada de la obliga-
cin contractual. Dispone en tal sentido el arto 10 bis (t.o., ley 24. 787): o', ','
"INCWIPLIMIENTO DE LA OBLIGACION. El incumplimiento de la ofert o'
contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consu-
mldor, a su libre eleccin a: '
a) Exil!ir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera .
poslble.
b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente.
ji'o'STlTUClONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
203
e) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin per-
juicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicio que correspon-
dan".
La norma guarda armona con lo dispuesto por el arto 505, incs. 1 a 3 y
otorga amplia libertad al consumidor para elegir cul de dichas vas habr de
utilizar, en nmcin de su exclusivo inters. Aunque la norma no lo mencione,
cabe tambin la ejecucin por un tercero de la prestacin incumplida.
338. "QUID" DE LA PREFERENCLl DEL CUMPLIMIENTO FORZOSO RESPECTO
DE LAINDE;f.NIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS. - El acreedor insatisfecho an-
te la perturbacin del plan prestacional, puede intentar la ejecucin directa
de la prestacin, a fin de obtenerforzadamente el cumplimiento de lo adeuda-
do, sea por el propio deudor o por un tercero (arts. 505, incs. 1 Y 2), o en su de-
fecto a reclamar el contravalor dinerario, que no es sino un sustituto de la
prestacin especfica, al que se lo denomina, frecuentemente, ejecucin indi-
recta o por equivalente -id quod interest- (art. 505, inc. 3).
Existe un orden predeterminado para la utilizacin de dichas vas? O,
por el contrario, es materia librada a su discrecionalidad e inters? La rela-
cin entre la ejecucin especfica y los dems medios que admite el sistema,
en particular la indemnizacin de daos y perjuicios, debe ser tratada en ca-
da sistema concreto; pues rio se trata de una cuestin de derecho natural. De-
pende de parmetros de derecho positivo, de los que no se puede prescindir.
Con elevada dosis de abstraccin puede sealarse que existen al respecto
tres grandes lneas de pensamiento, dos extremas y lla moderada, cada una
de las cuales presenta variantes y matices de importancia. Procuraremos
analizarlas sintticamente. .
a) Preferencia de la indemnizacin de y perjuicios respecto de la
ejecucin especfica. - Confonne a una primera vertiente de opinin, que
tiene arraigo en el derecho anglosajn, en caso de incumplimiento del deudor,
se debe solicitar en primer lugar la indemnizacin de los daos y perjuicios.
El cumplimiento forzoso cumple de tal modo una funcin subsidiaria[ATIYAH,
FARSWORTH]. En apoyo de estas ideas se sostiene que la indemnizacin apare-
ce como una sancin de carcter general, por lo que la ejecucin especfica s-
lo cabra excepcionalmente, cuando est expresamente tipificada.
Se trata de un criterio que no tiene bases normativas suficientes entre no-
sotros, donde la ejecucin especfica es reconocida ampliamente, con carcter
general, por lo que mal puede predicarse la mentada tipicidad.
I
l
204 RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS.
b) Preferencia de la ejecucin especfica sobre la indemnizacin de da.
os y - Conforme a otra perspectiva, el acreedor debe
mente acudir primero a la ejecucin especfica en procura de satisfacer su in-
ters, y slo cuando ello no sea posible, le quedan abiertas las otras vas, Como
el contravalor dinerario (id quod interest), que actuara como sustitutivo de
aqulla. En tanto la pretensin de cumplimiento tiende a que el acreedor lo-
gre la satisfaccin plena de su inters mediante la ejecucin de la prestacin:
la de daos y perjuicios tiene como finalidad la reparacin de los daos
. diante una indemnizacin sustitutiva que entra en lugar de lo debido.
lla tiene una prevalencia lgica, natural, temporal y teleolgica .
la importancia que se le asigna.
Cuando el deudor no cumple voluntariamente la prestacin, y el
. no dispone del medio adecuado para vencer la resistencia del deudor
dolo al cumplimiento o el hecho prometido ha devenido imposible por
imputables al deudor, la satisfaccin slo puede ser obtenida por va
nea[ILAMBIAS,BUSSO, SANTOS BRIZ, MAZEAUD, GHABAS].
La ejecucin especfica se erige en el modo ms idneo y justo de tutela
crdito en caso de ausencia de cumplimiento espontneo, y es, por otra
la ms idnea para satisfacer cualitativamente el inters del acreedor,
parada con otras vas como la indemnizacin de daos Yperjuicios, la
cin del contrato, etctera.
Es, por atraparte, el procedimiento que mejor se adecua a la buena fe
gocial y la que genera menor desgaste desde una perspectiva econmica.
Se agrega a ello otro dato igualmente relevante: en la sociedad actual;
ticUlarmente en el mbito de las relaciones de consumo, el cumplimiento
pecfico puede constituir una va adecuada para asegurar la proteccin
consumidor, desalentando posibles prcticas especUlativas al garantizar
primer lugar la ejecucin del vncUlo contrado. Ello supone una tutela
nalizada, diferenciada, y no estandarizada, como la que deriva de los
dios resarcitorios. Adems, en pocas de fuerte inflacin, la ejecucin
fica es sensiblemente ms ventajosa para el acreedor, que a travs de ella
nimiza los riesgos negativos de la depreciacin de la moneda.
Este criterio es el que consagran, con ligeras variantes, los cdigos de
mania ( 883), Suiza (arts. 97y 98), Italia (arts. 1218,2930 Y 2933) yms
xiblemente, Francia (art. 1142).
c) El inters del acreedor como factor determinante para laprocedencia
de los distintas vas que el ordenamento jurdico consagra para hacerlo
efectivo. - Encontramos, finalmente, una posicin intermedia, que ,.,.'Tnn',r':'
timos, conforme a la cual deben desecharse los criterios rgidos, que no
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
205

de nuestra ley (arg. arto 505) y efectuarse una ponderacin dinmica y funcio-
nal, edificada a partir del inters del acreedor.
Frente a la mora del deudor, es el acreedor quien de manera ms adecuada
. puede determinar si una determinada prestacin resUlta o no til para satis-
facerlo una vez incumplida por el deudor. Rige el lmite que impone el ejerci-
cio abusivo del derecho y el principio de la buena fe [VERDERA SER VER).
Es l, en funcin de su inters, quien libremente podr exigir el cumpli-
miento forzoso directo o por tercero, sin estar sujeto a seguir un orden prees-
tablecido al respecto.
Del mismo modo, cuando la prestacin sea material o jurdicamente impo-
sible, o intil por causas imputables al deudor, puede reclamar el equivalen-
te pecuniario o contravalor econmico (id quod interest). Algunos autores en-
tienden que para ello "debe convertir su derecho a la prestacin en un derecho
a la indemnizacin (art. 505, inc. 3)" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ GABANA).
Por nuestra parte, no creemos que opere nunca la aludida conversin: el
contravalor econmico o id quod interest no constituye una nueva obligacin;
no es una prestacin distinta de la debida, ni menos an una accesoria a sta':
Es la misma obligacin originariamente debida, inalterada en s, "aunque
con una simple mutacin o modificacin en el objeto" [BUERES, GAZEAUX, MORE-
ao). Habremos de abordar esta cuestin con mayor profundidad infra en el
Cap. XII, adonde remitimos.
Destacamos que ste es amplio y flexible que consagra el arto 10
bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, al que hemos hecho referen-
cia en nmeros anteriores. Remitimos a lo all expuesto.
B - Sanciones conminatorias o astreintes (*)
339. CONCEPTO. -Las astreintes son "coIdenaciones conminatorias de
. carcter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple con el deber ju-
(*) Bibliografa especial
AMEAL,OSCAR J., "Astreintes e indemnizacin", en La responsabilidad, homenaje al
profesor doctor Isidoro R. Goldenberg, A A Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abele-
do -Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 319; dem, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Co-
mentado, anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), comentario
. al arto 666bis,Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 2;BARACAT, EDGARJ.,Las medidas conmina-
" . "/arias y los terceros ajenos allitigio,JA, 1991-ill-897 BORDA, GUILLERMoA,La reforma de
,. '1968 al Cdigo Civil,Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1971; BREBBIA, ROBERTO R., La doc-
206 RAMOND. PIZARRO-CARLOS G.
rdico impuesto en una resolucin judicial" [ALTERINI, AflfEAL, LOPEZ eABANA],
Estas imposiciones son susceptibles de aumentar indefinidamente a travs
del tiempo, hasta vencer la resistencia del deudor.
Tambin se las denomina sanciones conminatorias, condenas '-UJ ..
rias, multas conminatorias o constricciones.
3.40. EVOLUCION y DERECHO COMPARADO. - La figura tuvo su origen
una creacin pretoriana de los tribunales franceses durante el transcurso del
siglo XIX, cuya elaboracin se llev a cabo en diferentes etapas, a travs
cuales fue definiendo sus contornos, hasta recibir expresa
tiva, en el ao 1972. Moisset de Espans ha explicado con precisin las
nes que llevaron en Francia a la aparicin de las astreintes: "Suprimida
prisin por deudas, vemos a mediados del siglo pasado que a los jueces
ceses se les planteaba con frecuencia el problema de que la parte condenada
resista el cumplimiento de los deberes impuestos en una re;O!lIlCIOn
o sentencia; como la persona humana es merecedora de especial respeto y
bre ella no deben ejercerse ciertos medios de coercin fsica que atenten
tra su libertad, el magistrado careca de armas especficas dentro de la nr-
mativajurdica para vencer esa actitud contumaz del deudor, que se negaba
a obedecer el mandato y no poda conseguir que ejecutase de manera efectiva
el deber que surga de esa resolucin judicial". ' .
trina de las astreintes en el derecho comparado, Juris, 2-487; dem, Las astreintes enel
recllO positivo argentino despus de la reforma del Cdigo Civil de 1968, LL, ..
dem, Instituciones de derecho civil, Juris, Rosario, t. l, 1997; COMPAGNUCCI DE CASO,
BEN, Astreintes ,LL, 1992-D- 570; ESMEIN, M. A., L' origine et la logique de
ce en matiere d'astreintes, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1903, p. 5;
ESTELA M., Incumplimiento obligacional ("astreintes" y clusula penal), La Rocca,
Aires, 1998; KEMELMAJERDE CARLUCCI,AIDA, en Cdigo Civily normas
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton
rio al arto 666 bis, Hammurabi, Buenos Aires, t. 2A, 1998; LOPEZ CABANA, ROREflTO
demora en el derecho privado, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1989; MorSSET
LUIS, Sanciones conminatorias o astreintes. Obligaciones a las que son .. ,u,
1983-D-128; dem, Las astreintes y el cumplimiento de mandatos judiciales, ED"
MOSSET lTURRASPE, JORGE, Medios para forzar el cumplimiento, Rubinzal- Culzoni,
taFe, 1993; PEYRANO,JORGE W., Medidas conminatorias,LL, 1984-B-116; REIMUNDIN,
CARDO, Las astreintes en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, JA,
1969-541; TINTI, GUILLERMO P., Astreintes: requisitos para su aplicacin y f'1Icmfl'fif'/7r;;ft
del monto ,LLC, 1997-1049; VERDERA SERVER, RAF AEL,EI cumplimiento forzoso
gaciones, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1995; ZAVALADE UUl'Mllil>L
MATILDE, Doctrinajudicial. Solucin de casos, 2" ed., Alveroni, Crdoba, 1998.
--- - --------------
I:,<STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
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207
El proceso evolutivo en ese pas no estuvo desprovisto de obstculos, a pun-
to tal que una muy calificada doctrina impugn alas astreintes por su falta de
apoyo en textos l.egales [AUBRY, RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, BARDE, DEMOLOMBE].
Los inconvementes fueron paulatinamente superados, haciendo camino
al andar. A comienzos de siglo, Esrnein elabor una monografa que habra de
marcar un hito en esta materia, sentando las bases modernas de la figura, a
la que asignaba el carcter de medio de compulsin; segn l, su ftmdamento
tena justificacin en el poder de imperio de los jueces para hacer cumplir sus
resoluciones, como una nota propia de la jurisdiccin que ostentan.
Los tratadistas ms modernos admiten hoy sin vacilaciones la importan-
cia y juridicidad de esta construccin[MAZEAuD, TUNe, eHABAS, JOSSERAND, PLA-
.vtol" RlPERT, ESMEIN].
La institucin se consolid y alcanz concrecin normativa expresa por ley
72.626 de15 de julio de 1972. Estaleyfue modificada por laley91.650, que en-
tr en vigencia ellO de enero de 1993 que junto al decr. 92.755 de131 de julio
de 1992 (arts. 51 a 53) dan en la actualidad un marco normativo adecuado a
e_la institucin. Tambin el Cdigo de Proceso Civi1francs (art. 1036) autori-
I
za a los jueces a dictar mandamientos para imponer la obediencia de sus pro-
nunciamientos.
Los rasgos principales del sistema francs son los siguientes:
a) Eljuez puede, aun de oficio, ordenar la aplicacin de astreintes a fin de
asegurar el cumplimiento de una decisin judicial.
b) Tanto el dictado, como la determmacin, cuanta y duracin quedan li-
bradosal prudente arbitrio y discrecionalidadjudicial.
e) No es precisoque la resolucin que los fija sea fundada.
d) Los deberes jurdicos impuestos por la resolucin judicial cuyo incum-
plimiento motiva la aplicacin de astrein,tes,pueden consistir en obli-
gaciones de dar, de hacer de np hacer 0, inclusive, en deberes de carc-
ter extrapatrimonial.
e) La ley distingue entre astreintes provisorias y definitivas. Estas lti-
_ mas no pueden ser dictadas sino sobre la base de una astreinte proviso-
ria anterior.
f> El monto de las astreintes provisorias debe ser liquidado a favor del
acreedor, teniendo en cuenta el comportamiento del sujeto a quien se
ha dirigido la conminacin.
En el derecho alemn se recepta el instituto en la Ordenanza Procesal Ci-
vil (arts. 888 y 890), pero el beneficiario de ellas es el fisco yno el acreedor, ca-
208
RAMOND. PIZARRO -CARLOS G.
racterstica sta que marca una diferencia relevante con el sistema
mente considerado. Tambn los jueces pueden no slo imponer sanciones
cuniarias, sino tambin la pena de prisin ante la inobservancia HHuu'ue:s;a
del mandato judicial [AMEAL]. En Uruguay est regulada integralmente en
ley 14.978 del 11 de diciembre de 1979, a travs de cinco artculos que
Han los modos de aplicacin de la institucin.
En el derecho anglosajn la figura que se la asimila es la del contempt
court, que sanciona el desacato frente a la justicia, con
des, tales como el civil contempt ante la desobediencia a lo dispuesto en
nes, resoluciones y decretos judiciales, y acarrea una sancin en beneficio
la contraparte. Es muy interesante tambin figura de la injunction, que
tituye un remedio excepcional y consiste normalmente en una orden del
bunal de no hacer algo, aunque a veces puede asumir un contenido UU'jlUVO.
'La sancin aplicable en los casos de rebelda se plasma en multa
[MOSSET ITURRASPE].
341. SU INCORPORACION ALOS CODIGOS DE PROCEDIMIENTOS Y AL
GO CNIL. Antes de la reforma del ao 1968 al Cdigo Civil y al Cdigo
ces al Civil y Comercial de la N acin, la mayor parte de la doctrina
admita la procedencia de la aplicacin de las astreintes en el derecho
nal y su plena compatibilidad conla legislacin de fondo y de
SALVAT, LAFAIlJ..E, GAILI, SPOTA, REZZONICO]. .
Como fundamento de la figura se invocaba que ''los jueces y tribunales
ban estar habilitados y disponer de todos los recursos necesarios para
cumplir sus resoluciones" [SALVA,T); que los derechos deban "ser re:11IiU.U:
no slo declarados" [LAFAILLE), de lo cual se infera que el poder de lUJ.uu.ll,a
treintes estaba implcito en la facultad que la ley otorga a los jueces para
cer efectiva sus providencias. Exista consenso, tambin, en que la
esencia de la institucin anidaba en el derecho procesal y no en el derecho
fondo. La sentencia conminatoria, dice Lafaille, no constituye sino uria .
especial de compulsin sobre los bienes del deudor, cuyos requisitos,' .
nes y efectos deben regularse a travs de leyes de procedimiento. Esto
quizs, explique el porqu de la omisin de todo tratamiento en el
yecto de Bibiloni y en el Proyecto de 1936.
No faltaron los precedentes jurisprudenciales que, hacindose eco de
propiciado por tan prestigiosa doctrina, abrieron las puertas a la figura.
En el ao 1961, el "IIT Congreso Nacional de Derecho Civil", reunido
Crdoba, aprob un despacho unnime que recomendaba: "Incorporar al
digo Ci\'il normas que establezcan que los jueces podrn dictar
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
--
209
conminatorias de carcter pecuniario en contra de quien dej ase de cumplir al-
!1Il deber jurdico impuesto en sus resoluciones". La frmula proyectada no
. juicio sobre quin deba ser su beneficiario. Es interesante tener en
cuenta, en tal sentido, que el dictamen preliminar de la Comisin que abord
el tema fue objeto de numerosas observaciones en el plenario;' en cuanto esta-
bleca que el monto de las astreintes deba ser percibido por el Estado, de ma-
nera similar al sistema alemn.
En el ao 1962, el instituto de las astreintes fue regulado por primera vez
en el derecho argentino. El mrito le cupo al Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de la Provincia de Santa Fe, que en su art. 263, referido a la ejecucin de
las sentencias, prescriba: " ... podrn los jueces imponer sanciones pecunia-
rias compulsivas y progresivas encaminadaa,aque los litigantes las cumplan.
Las multas sern a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento".
En el ao 1968, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin las regu-
la expresamente en su arto 37: "Los jueces y tribunales podrn imponer san-
ciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cum-
plan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el
incumplimiento. Las condenas se graduarn en proporcin del caudal econ-
mico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto, o serobjeto de
reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder. Podrn aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos
que la ley establece" ltimo texto, agregado por la ley 22.434 del ao
1981-.
Pocos meses despus, la ley 17.711, siguiendo la recomendacin del "IU
Congreso Nacional de Derecho Civil", e inspirada en el Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, introdujo las astreintes en nuestro derecho de fon-
do, en el arto 666 bis, que dispone: "Los jueces podrn imponer en beneficio del
titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a
quienes no cumplieron deberesjurdicos impuestos en una resolucinjudicial.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
De lo sealado surge que las astreintes tienen una doble regulacin, proce-
sal y sustancial, que permite asegurar la plena eficacia y efectividad de los de-
beres jurdicos impuestos por una resolucin judicial, mediante un mecanis-
mo de orden procesal que induzca al deudor a cumplir lo debido.
. Como bien ha observado Brebbia, la "atribucin del Cdigo Civil para esta-
c. blecer astreintes, permite aseguratsu aplicacin aun cuando los cdigos pro-
. cesales no hayan regulado especficamente esa materia". Asimismo, "en el ca-
14 - OBLIGACIONES 2
210
RAMO N D. PIZARRa CARLOS G. V ALLESPINOS '
so en que las astreintes se encuentren contempladas en la ley de al mis- .
mo tiempo que en los cdigos procesales, sus normas deben adecuarse, acor-
dando prelacin a la plimera, en el supuesto de una eventual discrepancia".
Para que procedan las astreintes es preciso que el hecho cuya realizacin.
se impone a de una resolucin judicial sea de cumplimiento posible y
que el deudor eVldencie contumacia frente al mismo [LLAMBIAS]. .
342. NATUR.4LEZAJURIDICAYFUNDAlIfENTO. -Lanaturalezajuridicade
las sanciones conminatorias es difcil de precisar. . ..
Quiz buena parte de las dificultades que encierra esta tarea se deban a
que la figura que nos ocupa es regulada tanto por normas de derecho procesal
cuant? cuyos prismas valorativos pueden ser diferentes, sin que
esto sIgrnfique que se contradigan o repelan entre s.
Conforme a una perspectiva procesal-sin duda, la ms acorde a laesen-
ca originaria de la figura-las astreintes son una medida de coercin patri-
monial orientada a alcanzar la ejecucin procesal, que tienen su fundamento
en el imperium que caracteriza a la jurisdiccin, y se plasma asimismo en el
poder del que est investido el juez para hacer cumplir sus resoluciones [CA- .
ZEAUX, JOSSERAND]. .
De acuerdo a una perspectiva sustancial, no disociada en modo alguno de
aqulla, las sanciones conminatorias tambin constituyen un medio de .
pulsin o coercin patrimonial, que pesa sobre el sujeto pasivo del deberini.
puesto en una resolucin judicial, que en la mayora de los casos es el
de una obligacin (aunque nada impide que pueda ser el incumpliente de
deber jurdico no patrimonial, v. gr., el cnyuge que impide al otro ejercitar
derecho de visita de los hijos menores cuya tenencia ostenta,
resolucin judicial). Asumen tal carcter en cuanto constrien al sujeto p
voa adecuar su conducta a lo ordenado en sede judicial, so riesgo de
una sancin econmica. . .. , .
La relacin con nuestra materia es evidente, pues la conducta .
la resolucin judicial puede estar referida al cumplimiento de la
adeudada, en cuyo caso su naturaleza de medio compulsorio fluye UlI,IUiilll!:U-.
te, en estrecha relacin con los mecanismos legales que el arto 505 acuerda
acreedor para lograr que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.
. eonfonne a ese enfoque, las sanciones conminatorias constituyen una
dida de coercin patrimonial que persiguen un doble propsito: asegurar
pleno acata?liento de las medidas judiciales, como manifestacin del
num de los Jueces para hacer cumplir sus mandatos y, de manera con .
te, en el plano obligacional, lograr contra la voluntad renuente del deudor
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
211
cumplimient.o especfico de lo adeudado[MosSETITURRASPE). Esa doble proyec-
cin sustanclal y procesal debe ser destacada a los fines de lograr una com-
. prensn cabal la institucin. -:unbos aspectos aparecentimamente liga-
dos. pues la medlda conmmatona tendente a lograr el respeto de una orden
judicial determmada (aspecto procesal), conlleva por implicancia la obser-
rancia en espeCle del deber jurdico (y, en su caso, de la obligacin) contenida
en la resolucin judicial pertinente. .
A travs de las astreintes se conmina al sujeto pasivo de un mandato im-
puesto en una resolucin judicial a realizar una conducta detenninada. Pero,
adems de esta funcin conminatoria, la astreinte tiene tambin una funcin
sanciona tora, aunque sta es apreciable slo en una etapa de su im-
posicin (CNCom., Sala D, 10/10/95, JA, 1996-1-67).
Esta ltima funcin es eventual, ya que puede no concretarse en caso de
que el juez la deje sin efecto, cuando entienda que el deudor ha justificado su
renuencia, deponiendo de su actitud, o por cualquier otra circunstanciajusti-
ficatIva. En tal caso no hay sancin (conminatoria), pero s compulsin. Esta
caracterizacin de la medida como compulsiva acarrea importantes conse-
cuencias en orden a su ubicacin e irstrumentacin y pennite emplazar tam-
bin el instituto dentro de la legislacin de fondo, sea en la teora general del
derecho o en la parte general de las obligaciones. En suma: consideramos que,
para aprehender en su totalidad la esencia de las astreintes como medio de
coercin de carcter patrimonial, deben marcarse ambas finalidades: la con-
minatoria y la sancionatoria. Una constituye la razn de la otra, pues si la fi
gura de las astreintes quedara reducida auna simple amenaza (funcin con-
minatoria) sin posibilidad de su ulterior efectivizacin (funcin sancionato-
ra), sera totalmente inoperante como medio de presin.
Junsprudenclalmente esta dualidad ha sido sealada. en los si2Uentes
tnninos: "Las 'astreintes' cumplen dos funciones fundamentales a travs de
la dinmica del proceso: funcin conminatoria y funcin s.ancionatoria. La
funcin conminatoria de las 'astreintes' surge de la decisinjudicial median-
te la cual se impone una condena pecuniaria a quien no cumple una orden im-
partida por el magistrado en uso de sus facultades. La funcin sancionatoria
de. las 'astreintes' se da en el supuesto de que el obligado, peS ala sancin con-
r:-0 efectiv.ice su deber jurdico, ya que no existe coaccin psicolgi-
ca, SIllO estncta sanCIn, traducida en la directa aplicacin de l que hasta ese
momento constituy una amenaza" (eNCiv., Sala e, 1216/79,ED, 85-431).
3.43. FACTOR DE - Suele sostenerse que "la imposicin de
astremtes tiene como presupuesto la demostracin de que el obligado se sus-
i
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212
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
trae volunta..ria y deliberadamente al cumplimiento que debe" (CNCiv., Sala
A, 25/8/95, JA, 1996-III-59). No compartimos tal criterio, que carece de sus-
tento en la letra del arto 666 bis. Para que procedan las astreintes no es menes-
ter que medie una conducta deliberada, dolosa, del sujeto pasivo. Es suficien-
te para ello con la mera negligencia, con la desidia de quien, pese a ser sujeto
pasivo de una orden judicial, acta de manera remisa [ZA VALA DE GONZALEZ).
Cabe presumir dicho elemento subjetivo, a partir del incumplimiento, co-
rrespondiendo en tal caso al sujeto pasivo alegar y probar lo contrario. .
. 344. DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES. - Las astreintes deben ser cui-
dadosamente distinguidas del resarcimiento de daos y p"erjuicios, de las pe-
. nas civiles y de la clusula penal.
a) Diferencias con el resarcimiento de daos y perjuicios. - Se explican
por el origen y destino de cada institucin.
1. Mientras el resarcimiento de daos y perjuicios se ubica dentro de la r ~
bita de la tutela resarcitoria del crdito, las sanciones '. . ..
constituyen un medio de tutela satisfactiva, destinado a compeler al
deudor al cumplimiento especfico de la prestacin, conforme a un
mandato impuesto en una resolucin judiciaL .'
2. La indemnizacin de daos yperjuicios importa una modificacin
prestacin originariamente debida, a punto tal que algunos .
creen ver en ella, equivocadamente en nuestra opinin, una
de la incumplida; las astreintes tienden a que dicha prestacin se
pla especficamente.
3. El resarcimiento de los daos y perjuicios requiere de la
un dao; no as las astreintes, que proceden aun sin que se
cido un perjuicio patrimonial o moral.
4. La fijacin del monto del resarcimiento de daos y perjuicios es
de manera definitiva; la determinacin de la cuanta de la sancin
minatoria es provisoria en su primera etapa de imposicin, y puede
modificada o dejada sin efecto durante su curso. '
5. La cuanta del resarcimiento es fijada conforme la entidad del dao;
de la sancin conminatoria se determina teniendo en cuenta la
del deudor.
b) Diferencias con la pena civiL - Existen tambin perceptibles
cias entre las sanciones conminatorias y las penas civiles.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
213
1. La pena civil constituye una sancin, una punicin, que se aplica para
castigar a quien ha infringido un deber jurdico, mirando hacia el pasa-
do, hacia lo indebidamente realizado; la sancin conminatoria consti-
tuye un medio de compulsin tendente a vencer la resistencia a cumplir
un deber jurdico, con perspectiva hacia el futuro [LLAMBlAS, BORDA).
Observa agudamente Mosset Iturraspe que "el incumplimie'nto es un
presupuesto para el dictado de la condena conminatoria, sin incumpli-
miento no hay astreintes. Ahora bien, cuando el juez aplica esta medi-
da no tiende a penar ese incumplimiento ya producido sino la reitera-
cin del comportamiento antijurdico, la permanencia en el incumpli-
miento. De donde es verdad que ms que sancionar un incumplimien-
to ya ocurrido se amenaza con una sancin al incumplimiento futuro .
Yen qu consiste la amenaza? Su contenido es retributivo o aflictivo,
se amenaza con una sancin ejemplar, con hacer sufrir al autor de ese
incumplimiento futuro un mal por el mal que l ha de causar".
2. La pena civil se cuantifica mediante una suma fij a; las astreintes (en su
primera etapa) se materializan en una cuanta mutable y provisoria.
3. La pena civil se establece comnmente teniendo en cuenta la gravedad
. de la conducta del sancionado; las astreintes se gradan segn el cau-
dal econmico de quien deba satisfacerlas y son fijadas discrecional-
mente por eljuez.
Cabe sealar, sin embargo, que una doctrina, que compartimos, sostiene
. que las astreintes pueden asumir un sentido de pena o sancin, a cuyos efec-
tos distinguen dos etapas: la primera, que nace a partir de la decisin judicial
de imponer la condena por la cual se hace saber al demandado cul ser el cos-
to de su resistencia. En ella, la astreinte cumple una funcin estrictamente
conminatoria. Pero una vez que el sujeto pasivo no cumple con el deber im-
puesto en la resolucin judicial, se entra en la';egunda etapa, que se traduce
en la efectiva imposicin de la sancin, en cuyo caso acta ya como una pena
[.\fOSSET ITURRASPE, KEMEIMAJER DE cARLuccrJ.
. c) Diferencias ctzn la clusula penaL - Tambin advertimos diferencias
Importantes entre ellas.
1. La clusula penal tiene origen en la voluntad de las partes; las astrein-
tes en una resolucin judicial.
2. La clusula penal puede ser establecida en beneficio del acreedor o de
un tercero; las astreintes slo en beneficio del acreedor.
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RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINS
3. La clusula penal puede tener por objeto una obligacin de da;, de ha-
cer o de no hacer: las astreintes son siempre pecuniarias.
4. La clusula penal es, en principio, inmutable y definitiva; las astrein-
tes son provisorias y esencialmente mutables, al menos en lo que he-
mos denominado su primera etapa.
345. CARACTERES. - Las astreintes presentan los siguientes caracteres.
a) Conminatorias. - Las astreintes son un medio de compulsin procesal
que tienen por finalidad vencer la resistencia del deudor a un deber impues-
to en una resolucin judicial, y compelerlo a cumplir, a travs de la amenaza
econmica que significa su imposicin efectiva. Finalidad perseguida: asegu-
rar la eficacia del proceso [MAZEAUD, TUNC, CHABAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABA
NA, PEYRANO, MOISSET DE ESPANES, KEMELMAJER DE CARLUCCI). ._
"Cotidianamente se comprueba cun repetidamente se
datos judiciales; esa desobediencia constituye, sin duda, la ms grave y fla-'
grante violacin de los principios ms caros de la eficacia en el proceso civil,
atentndose contra el poder de los magistrados" [KEi.,IELiHAJER DE CARLUCCI).
Se trata de un modo de compulsin indirecto, que acta conminando el ni- -
mo del deudor a fin de que cumpla el mandato judicial y acate de ese modo el -
cumplimiento de la prestacin debida.
b) Discrecionales. - Su procedencia y cuanta est librada a la
cin prudente, amplia y discrecional deljuez[LLAMBIAS, CAZEAX, MOSSET
RRASPE,KEMELMAJERDECARLUCCI,PEYRANO,LAFAILLE,SALVAT,GALLI). .....
Dicho carcter surge ntidamente del arto 666 bis, en cuanto utiliza el' .
mino "podrn". Hablar de facultades discrecionales no significa otorgar
juez un poder arbitrario o caprichoso para conceder o negar la medida.
prudente discrecionalidad del juez -dice con razn Brebbia- se traduc
manera especial, al examinar en cada caso la factibilidad del cUInpJllllie:o.t
del deber jurdico objeto del mandato judicial; y en la fijacin de las
des adecuadas para vencer la resistencia voluntaria y deliberada del uC;"UJ.J.>"-
tario de la sancin. Determinada la existencia, en el caso particular, dejos
quisitos exigidos para la aplicacin de la norma, eljuez debe establecerlas
treintes para vencer la resistencia del deudor remitente". . .
c) Progresivas. - Pueden establecerse por da, semana o mes de
en el acatamiento de la condenajudicial, ypreverse un aumento gradual si .
E-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
215
mantiene la desobediencia, el que opera automticamente por el simple
transcurso del tiempo. .
d) No retroactivas. - Dado que no tienen carcter puramente sanciona-
torio, las astreintes no se imponen retroactivamente. "Una sancin hacia el
pasado -dice Zavala de Gonzlez- no constrie al cumplimento, pue';; no
puede retrocederse en el tiempo".
Para que realmente exista conminacin es preciso que se otorgue al sujeto
pasivo la posibilidad de cumplir conlo ordenado. Esto explica que slo puedan
aplicarse hacia el futuro, a partir de la desobediencia de aqul.
e) Revisables. - Las astreintes son eminentemente provisorias y revisa-
bles, pues su determinacin definitiva depende, en buena medida, de la con-
duda del sujeto pasivo. La condena puede ser dejada en suspenso, sin efecto
o reajustada si el sujeto pasivo desiste de su resistencia y justifica total o par-
cialmente su proceder. As lo dispone expresamente el arto 666 bis. -
Interpretando estrictamente esa disposicin, una calificada doctrina sos-
tiene que el pronunciamiento que admite las astreintes no produce efectos de
cosajuzgada; ni causa preclusin procesal (CNCiv., SalaA, 25/8/95,JA, 1996-
III-59; CNCom., SalaD, 10/10/95,JA, 1996-1-67). Las astreintes constituyen
una amenaza de que el conminado se har pasible de una multa si no cumple
lo debido, en tanto y en cuanto no cumpla. Si la conminacin resulta eficaz, y
el deudor acata la resolucinjudicial,eljuez puede, en funcin de las circuns-
: tancias del caso, reducir la multa o dej arIa sin efecto [LLAMBIAS, MOlSSET DE ES-
PANES, BORDA, CAZEAX).
Lo expresado es de estricta aplicacin en una primera etapa, en donde la
iI?posicin de las astreintes eminentemente variable, proviso-
no, perodo durante el cual el juez puede aumentarlas, disminuirlas o supri-
mirlas segn se mantenga o no la renuencia del deudor o se justifique de al-
gn modo su retardo a cumplir. Una vez fij adb el monto de la astreinte de ma-
nera definitiva, mediante decisin judicial firme, cuando ya se tenga claro el
panorama y concluyente respecto de la conducta del deudor, procede su ejecu-
cin yen tal caso la resolucin dictada no puede ser dejada sin efecto o modi-
ficada por el juez que las impone, ya que reviste todos los caracteres de la co-
sajuzgada[BoRDA, KEMELMAJER DE CARLUCCI].
D Pecuniarias. - Conforme lo establece expresamente el arto 666 bis, las
astreintes slo pueden consistir en una suma de dinero.
Brebbia sostiene que la compulsin podra obtenerse tambin, mediante
la amenaza de suspensin temporal del ejercido de un derecho del deudor, re-
i -
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216 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V
lacio nada cpn el negocio jurdico que da origen a la relacin incumplida. Se-
ala el prestigioso maestro rosarino que los tribunales acuden frecuentemenc
te a imposiciones de esa especie, sobre todo en el derecho de familia, y que esas'
medidas, sea que se las denomine o no astreintes, son lcitas pues poseen el
mismo fundamento que el legislador tuvo en cuenta al prever las astreintes.
Otro ilustre rosarino, Jorge W. Peyrano, las denomina directamenfe
didas conminatorias" conceptundolas corno "cualquier orden -de contenido
no pecuniario y con alcances extraprocesales- emanada de un tribunal de
justicia, que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un UH.LUL,a--
to judicial primigeniamente desobedecido, a travs del concurso de la volun-
tad del destinatario del mismo, y que involucra para el desobediente la
naza de un desmedro que prima facie poma llegar a ser de mayor entidad
el resultante de persistir en dicha actitud contumaz".
Corno ejemplos se mencionan la clausura provisoria de un local de comer"
cio que produce ruidos molestos u otros efectos nocivos, a raz de su explota-
cin, a otro establecimiento, hasta que cesen dichas actividades; la p .
cin de una lnea de montaje en una fbrica, hasta que se corrijan las i:la,UCll.!U-
nes de peligro detectadas para la seguridad de los operarios; etctera.
Estas medidas, no pecuniarias, no constituyen tcnicamente astrerntes,
pues tal corno est concebida la figura en nuestra legislacin, slo permite
lo sean bajo una amenaza de sancin estrictamente dineraria. Sin embargo,
cumplen idntica funcin, lo cuallleva a pensar si es sensato mantener la exi-
gencia de pecun,iariedad corno nota distintiva de la figura que
g) Transmisibles. - Una vez liquidadas, el crdito nacido de las
tes es transmisible por acto entre vivos (arg. arts. 1444, 1446 a 1448 y
o mortis causa. Es, en cambio, materia opinable si la obligacin de pagar
monto resultante de las astreintes se transmite a los herederos.
El "III Congreso Nacional de Derecho Civil", celebrado en Crdoba
1961, recomend acerca de las condenaciones'conminatorias: "se
rn a los herederos del deudor, pero el fallecimiento de ste interrumpir
curso en las obligaciones intuitu personae". Todo depende de que se asigne
no a la liquidacin definitiva de la astreinte, carcter de pena. Si la ...",,.,.,,,,,=
ta es afirmativa, no cabe la transmisibilidad a los herederos, por ,.
del principio de personalidad de la pena. En caso contrario, no se advierte in:
conveniente alguno para que opere dicha transmisin.
h) Ejecutables. - Una vez impuestas, las astreintes son ejecutables; Lo
contrario implicara consagrarlas corno meras condenas ilusorias, lo cual obs-
tara al carcter mismo que con tal imposicin se persigue: doblegar la
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 217
-
tud del deudor renuente al (:umplimiento del mandato judicial. Por lo tanto,
consentida o ejecutoriada la sentencia que aplica una astreinte, cabe ejecu-
tarla por el procedimiento de ejecucin de sentencia, luego de practiada la li-
quidacin! LIAMBIAS, BORDA, KEMELMAJER DE CARLUCCI). N os ocuparnos del terna
con mayor detenimiento infra, 349 y 350, adonde remitirnos.
i) "Quid" de la subsidiariedad de las astreintes. - Se discute si las as-
treintes tienen carcter subsidiario. Dicho de otra manera, si puede recla-
marse su aplicacin cuando existan otros medios alternativos de compulsin
o si solamente proceden en defecto de stos.
. Las opiniones estn divididas.
1. Segn algunos, fieles a la tradicin francesa de la figura, las astreintes
configuraran un procedimiento excepcional, de interpretacin restric-
tiva, por lo que no deberan ser aplicadas cuando existiera otro medio
de conseguir el cumplimiento f,lfAZEAUD, TUNC, CHABAS, MOlSSET DE ESPA
NES). Si el acreedor puede obtener la prestacin a travs del concurso de
otras personas (por un tercero a costa del deudor), corno en el caso de las
obligaciones de hacer no personalsimas y en las de dar cosaS fungibles,
no cabra su aplicacin. En este orden de ideas, se ha sostenido que en
los juicios de escrituracin nicamente correspondera aplicar astrein-
tes una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a fin
de procurar el cumplimento de la sentencia (CNCiv., Sala C, 24/4/92,
LL, 1992-D-138; Crn. Civ. Com. Junn, 1815/83, JA, 1984-III-315).
2. Conforme a otro criterio, amplio, que compartimos, no rige en esta ma-
teria la pretendida subsidiariedad, por lo que la aplicacin de las as-
treintes no est condicionada por la inexistencia de otras vas idneas
para alcanzar un resultado 'similar al que se procura a travs de ellas.
. La funcin compulsiva que ellas presentan desde la ptica sustancial y
su indudable trascendencia corno mecarusmo idneo para hacer cum-
plir las resoluciones judiciales,estrechamente ligadas a la nocin de ju-
risdiccin, descartan toda limitacin en su aplicacin!l.LAJI-mIAS,BORDA).
Por lo dems, advertirnos que no surge del arto 666 bis pauta normati-
va alguna que permita sustentar un criterio restrictivo.
3. No faltan quienes entienden que lo verdaderamente relevante para
que se apliquen las astreintes no transita por la existencia o inexisten-'
. cia de otros remedios sino por su idoneidad y eficacia en su aplicacin al
caso concreto, lo cual requiere de una ponderacin amplia y flexible por
parte del magistrado! KEMELMAJER DE CARLUCCI).
218 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS .
346. EL SUJETO ACTIVO, BENEFICIARIO DE LA IMPOSICION. - El beneficia-
rio de las astreintes es el titular del derecho conculcado por la conducta re-
nuente del obligado, en nuestro caso, el acreedor. El arto 666 bis no deja lugar
a duda en tal sentido, cuando establece que la imposicin de las astreintes lo
es " ... en beneficio del tituar del derecho ... ".
El Cdigo sigue, a nuestro modo de ver con muy buen criterio, un sistema
similar al vigente en Francia.
Este sistema, que otorga mxima prioridad a la eficacia de la institucin,
contrasta con el que rige en Alemania, en donde el producido de las astreintes
se destina al fisco. Este criterio, propiciado de lege ferenda por no pocos auto-
res argentinos, es quizs ms depurado tcnicamente, pero tropieza con in-
salvables dificultades a la hora de su aplicacin prctica, la ms grave de las
cuales est dada por la ausencia de todo inters en requerir su aplicacin por
parte del afectado, ya que ningn beneficio obtendr con ellas.
Un criterio intermedio ha sido propuesto por Kemelmajer de Carlucci, pa-
ra quien " ... la imposicin ilTemediable a favor del acreedor genera dificiles
problemas de resolver cuando el acreedor tambin peticiona daos y perjui-
cios. Por lo dems, olvida el aspecto publicstico, tambin consustancial a
figura en estudio. Por eso estimo que la ley debiera ser 10 suficientemente fle-
xible para permitir aljuez dar uno u otro destino (o parte de l), conforme sur-
ja de las circunstancias del caso".
Nosotros aprobamos la solucin seguida por nuestro Cdigo Civil, que es la
ms adecuada para preservar la eficacia del instituto.
347. SUJETO PASIVO DE LAIMPOSICION. - El arto 666 bis dispone que las
astreintes podrn aplicarse " ... a quienes no cumplieron deberes jurdicos .
puestos en una resolucinjudicial ... ", expresin que por su amplitud
prende no solamente a quienes son parte en eljuicio, sino tambin a otras
sanas, aunque esto ltimo sea ms excepcional. En efecto, nada impide
un tercero ajeno al litigio deba cumplir con una orden
te, en cuyo caso, frente a una conducta renuente de su parte, pueden serle
aplicadas sanciones conminatorias (v. gr., quien debe emitir un informe re-
querido por el tribunal y omite hacerlo).
El arto 37 del Cd. Proc. Civ. yCom. dela Nacin es an ms explcit en es-
te tema, pues dispone que las sanciones conminatorias podrn aplicarse " ... a
terceros en los casos en que la ley establece".
Esta norma, empero, es objetable, pues nada impide aplicar las astreintes
aun cuando no haya una previsin especfica que as lo tipifique. Frente a la
discrepancia entre una norma del Cdigo Civil, que sienta un criterio
I)iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
219
-
v otra de carcter procesal; que consagra una pauta ms restringida, es lgi-
que debe prevalecer la primera, particularmente cuando se trata de cues-
tiones atinentes a la legitimacin activa [KEMELMAJER DE CARLUCCI). /
Puede el Estado ser sujeto pasivo de astreintes?
En algunas legislaciones, tal posibilidad ha sido expresamente excluida (v.
ar .. ley uruguaya 14.978), criterio que ha sido seguido entre nosotros por al-
pronunciamientos judiciales, sobre la base de considerar que el Estado
es solvente (CNFed. Civ. y Com., Sala 1,6/4/89, LL, 1989-C-397). Tal
criterio pierde de vista la finalidad y esencia de las astreintes, que no ests
orientadas a una reparacin de daos y perjuicios, sino a conminar el cumpli-
miento de un deber impuesto en una resolucinjudicial. Conforme a esa pers-
pectiva, nada autoriza a sentar una situacin de privilegio a favor del Estado,
que puede tambin ser sujeto pasivo de dichas medidas [KEMELMAJER DE CAR-
WCCl] (En este sentido: CNFed. Cont. Adm., Sala 1,21/9/89, JA, 1990-Il-455;
CNCiv., Sala C, 29/10/82,LL, 1983-B-579).
348. SUPUESTOS DE APLICACION. - La aplicacin de las astreintes est
prevista paralos supuestos de desobediencia a un mandato judicial, cual-
quiera sea el tipo de deber all contenido. Como regla general, su imposicin
puede abarcar toda clase de obligaciones (de dar, de hacero de no hacer), e in-
clusive deberes de contenido no patrimonial.
a) Relacionesjurdicas patrimoniales. - Es, indudablemente, su cam
e
bio de aplicacin ms importante. . "----
1. Obligaciones de dar. --'- Cabe mencionar distintos supuestos atendien-
do a la naturaleza del objeto de la obligacin.
1.1. Obligaciones de dar sumas de dinero. -;- Si bien las astreintes son te-
ricamente aplicables en estas obligaciones, s utilidad es de dudosa relevan-
cia, dado que el acreedor dispone de vias ms eficaces para satisfacer su inte-
rs, como el embargo y ejecucin de los bienes dl deudor.
Se ha observado, adems, que en ellas el efecto de las astreintes es poco re-
levante, pues si el deudor no ha acatado una condena a pagar una suma de di-
nero, la imposicin de otra suma de dinero como amenaza de sancin slo re-
presentara para l un agravamiento de aquella responsabilidad, lo que la
hara caer en el vaco. En efecto, si difcil resulta ejecutar una sentencia que
condena a poco, ms lo ser si condena a mucho, ya que seguramente el deu-
dor procurar evitar que la ejecucin afecte a bienes sustancialmente valio-
sos de su patrimonio [VERDERA SER VER). Sin embarg en casos de simple retar-
220 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS
do o de mora reiterados en el cumplimiento de prestaciones peridicas
nero, como 'por ejemplo, la obligacin alimentaria, las astreintes pueden ser
tiles para obtener su cumplimiento regular, aunque existan otras vas lega-
les para obtener el cumplimiento [BREBBIA]. .
1.2. Obligaciones de dar cosas ciertas. - Tratndose de obligaciones de
dar cosas ciertas sucede algo similar; si bien es tericamente posible su apli-
cacin, ella deviene ineficiente comparada con las ventaj as que otorgan otros
. medios ms efectivos, como el desapoderamiento de la cosa para lograr la eje-
cucin de lo resuelto judicialmente.
Se ha observado, empero, que las astreintes pueden tener mayor impor-
tancia el caso de que el desapoderamiento sea extremadamente dificultoso,
oneroso o imposible, tallo que sucede cuando la cosa se encuentra oculta, oto-'
dav9-
no
incorporada al patrimonio del deudor (y fuere menester para
una acto previo por parte de ste); o se debe previamente cancelar una hipo-
teca o una DE ESP.4NES, KEItIELMAJER DE CARLUCCI].
1. 3. Obligaciones de dar cosas genricas. Una calificada doctrina'
tiende que, tratndose de obligaciones de dar cosas genricas, no procede
aplicacin de astreintes, dado que el cumplimiento puede ser obtenido a tra-
vs del concurso de otras personas [ItIOISSET DE ESPANES, KEj\JELMAJER DE CAR .
LUCCI]. Otros, en cambio, en posicin que compartimos, consideran que nada
impide que puedan aplicarse astreintes en esta materia, pues la ejecucin por
otro a costa del deudor constituye una "facultad" (y no un deber) del acreedor.
y que ella implica que el acreedor deba buscar otro proveedor de bienes o ser-
vicios, lo cual se traduce en una nueva contratacin, con los riesgos y .
tias que ello implica [BREBBIAJ.
2. Obligaciones de hacer. - El campo ms propicio para la aplicacin ..
las astreintes es, sin duda, el de las obligaciones de hacer,
cuando se trata de prestaciones no fungibles,decumplimiento posible, que
slo admiten ser ejecutadas de manera especfica por el propio deudor, cuyas
condiciones personales son relevantes a los fines de la identidad del pago
(CNCiv., Sala B, 6/1lJ95,JA, 1996-N-34).
Se ha observado, sin embargo, que las astreintes no son aplicables en maCo
teria de obligaciones de hacer (fungibles o infungibles), cuando su utilizacin
pueda resultarrepugnante al sentimiento jurdico; as, por ejemplo, no se
dra obligar a un abogado a asistir a un cliente, bajo apercibimiento de
treintes; ni comprometer por la misma va lalibertad artstica del literato, el.
escultor o el pintor que se niega a cumplir [BORDA, LLA1tIBIAS]. En tal caso, ope.!!
rado el incumplimiento, no queda otra solucin que la indemnizacin
...
. ."., .
ISTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
221
--
. ra Dichas conductas son inescindibles de la personalidad del deudor, re-
incoercibles por elementales razones que hacen a la dignidad de la per-
humana y, en ciertos casos, al reglas ticas elen;,entales que rigen deter-
, inadas profesiones liberales [BORDA, LLA1tIBIAS].
m Otro sector doctrinario, en cambio, desecha tales obstculos y estima que
tambin procede la aplicacin de astreintes en,:l antes.
En tal sentido ha dicho Mosset Iturraspe: Tanto la rnvocaClOn del sentI-
miento jurdico' como la del 'cumplimiento a desgano' pueden objetarse por el
subjetivismo que encierran; es como si el deudor slo satisficiera al acreedor
cuando cumpliese 'alegremente', de su 'libre voluntad', consciente de asumir
sus deberes y feliz de obtener, por la va del pago, su liberacin. Sabemos muy
bien que la actividad del deudor, medien o no astreintes, se desarrolla en ml-
tiples ocasiones a desgano, obedeciendo ms que a un imperativo de concien-
ca al temor a la sancin que pueda aplicrsele, y de ah no puede seguirse ni
una lesin para el sentimiento jurdico, ni un temor a que ese cumplimiento
no sea satisfactorio. En trminos generales el artista conminado desempea-
r correctamente su rol, el cirujano practicar la intervencin sin apartarse
de las reglas del arte y persiguiendo un resultado feliz y el operario calificado
har su obra tal como lo prometi".
3. Obligaciones de no hacer. - Cabe distinguir segn se trate de obligacio-
nesde no hacer instantneas o de aquellas de carcter permanente que pro-
yectan sus efectos en el tiempo. En las primeras no es posible la aplicacin de
astreintes pues opera en ellas un incumplimiento absoluto, dejar a
. salvo la va de la indemnizacin de daos y perjuicios.
En las segundas, en cambio, la aplicacin de astreintes puede ser til y efi-
caz en funcin de las circunstancias del caso. Las restantes consideraciones
. para las obligaciones de hacer son predicable tambin para las
obligaciones de no hacer, que se rigen por principios.
b) Deberes no patrimoniales. - Las astreintes tambin tienen un campo
frtil y muy eficaz de aplicacin en el campo de los aeberesjurdicos no patri-
moniales, impuestos por una resolucin judicial.
'.. Tallo que sucede en ciertos mbitos de las relaciones de familia, en caso de
incumplimiento por parte del progenitor que tiene la tenencia del menor, del
deber de permitirle al otro el ejercicio de su derecho de visita, de acuerdo a lo
dispuesto en una resolucin judicial; o en caso de incumplimiento de la obli-
gacin alimentaria, mbito en el que la ejecucin forzosa puede no compada-
cerse con la urgencia de la prestacin alimentaria que requiere de cumpli-
miento efectivo y regular, con la periodicidad fijada por el tribunal. Las as-
I
I
f
I
------------------------------
222
RAMON D. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINS
treintes pueden constituir en este caso una va adecuada para constreir al
renuente a permitir el fluido ejercicio de dicho derecho, sin trabas ni obstcu_
los (CNCiv., SalaA, 28/5/95, JA, 1996-II-65).
En otros casos, en cambio, su imposicin aparece reida con elementales
principios morales y con los sentimientos que deben primar a la hora del cum-
plimiento de ciertos deberes. Tallo que sucede, por ejemplo, cOlllos deberes de
fidelidad y cohabitacin, que obviamente no pueden encontrar incentivo ex-
terno alguno, a la hora de su cumplimiento. No se puede constreir mediante
astreintes a un cnyuge a ser fiel al otro, o a practicar el dbito conyugal, o a
cohabitar. Los deberes conyugales no deben ser cumplidos por temor a una
sancin econmica.
c) Las astreintes en el derecho laboraL - En nuestro derecho nada impi- .
de la aplicacin de astreintes en el derecho del trabajo. As se ha dispuesto su
imposicin frente a la negativa arbitraria del empleador de cumplir una reso-
lucin judicial que le ordenaba expedir el certificado de trabajo al operario
despedido (CNTrab., Sala Iv, 20/4/84, LL, 1984-C-402).
349. EJECUTABILIDAD DE LAS ASTREINTES. - Se controvierte si las
ciones conminatorias son ejecutables. Segn una interpretacin, hoy franca-
mente superada, que tiene algunos antecedentes en Francia, las astreintes,
como tales, no seran ejecutables pues, para que ello fuese viable, se debera
previamente cuantificar los daos por el incumplimiento o por la demora.
lo estos ltimos podran ser materia de tal ej ecucin [PLANIOL, RIPERT].
Tal criterio resulta inaceptable y, entre nosotros, sin fundamento
De nada sirve proclamar la existencia de una institucin si, ala hora de
narla efectiva, se la neutraliza negndole la produccin de los efectos que
forme a su formulacin debe producir. Como bien ha dicho Borda, el
coercitivo de las astreintes disminuye considerablemente "porque el
sabe que, en definitiva, slo ser condenado al pago de daos reales".
Privadas de la posibilidad de ejecucin, las astreintes quedan ri,,'onT'mn
de toda utilidad y, lo que es igualmente grave, confundidas indeu<u.a..uJLVil""
con la indemnizacin de daos y perjuicios. Como agudamente ha observado
Ameal, la tesis restrictiva lleva a una contradiccin lgica insalvable; pues
las astreintes seran o no ejecutables, segn el deber de que se trate fuese o no.
estimable en dinero. No extraa, por eso, que predomine largamente
nosotros un criterio diferente, que admite la ejecutabilidad de las as't
[LLAMBIAS,MOISSETDEESPANES,KEMELMAJERDE CARLUCCI,MOSSETITURRASPE,
DA, ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA, PALMERO, MAZEAUD, CHABAS, TUNC].
I:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
223
350. "QWD" DE LA ACUMULABILIDAD DE LAS ASTREINTES DE LA INDEM-
VlZACION DE DAOS Y PERJUICIOS. - Aceptada la ejecutabllidad de las as-
queda por determinar si el producido de su liquidacin es o no acu-
mulable al cobro de los daos y perjuicios que eventualmente deban pagarse.
al De acuerdo a la doctrina mayoritaria en nuestro pas [LLAMBIAS, BORDA,
II01SSET DE ESPANES, REZZO.wCO}, la acumulabilidad de las astreintes y de los
daos y perjuicios no sera posible, pues ello importara beneficiar al acreedor
indebidamente, mediante el pago de dos conceptos que lo beneficiaran a do-
ble ttulo. Se vislumbra aqu un posible enriquecimiento sin causa, que a to-
das luces se dice querer evitar.
En base a ese razonamiento se sostiene que si el monto de las astreintes
fuese inferior al de los daos y perjuicios, slo procedera este ltimo (quedan-
do aqullas subsumidas en stos); en cambio, en el supuesto inverso -<:uan-
do el monto de las astreintes es superior al de los daos y peIjuicios- deben
ser pagadas estas ltimas, y no la cuanta de la indemnizacin de daos, ya
que la percepcin de las astreintes agotara "el derecho del damnificado que
-no puede ser doblemente indemnizado" [LLAMBIAS].
b) Una posicin opuesta a la anterior, que ha sido desarrollada brillante-
mente por Ameal y Lpez Cabana, sostiene con impecable rigor lgico y jur-
dico que nada obsta a la acumulacin del monto liquidado por astreinte y la
indemnizacin de daos y peIjuicios.
Participamos decididamente de estas ideas, que son las que mejor se-ade-
cuan a la naturaleza de la figura y, fundamentalmente, a la letra y espritu del
arto 666 bis. La tesis que rechazamos incurre en una contradiccin lgica in-
salvable, pues, porunlado, proclama enfticamente la autonoma conceptual
y funcional de las astreintes, su independencia respecto de la indemnizacin
de daos y perjuicios, y su ejecutabilidad; y por otro incurre en la insalvable
claudicacin en el momento en que mayor impo.rtancia tiene la figura, que es
cuando resulta ms til: al devenir operativa.'
Si las astreintes constituyen un concepto distinto y un fenmeno autno-
mo de los daos y perjuicios, nada debe impedir que los importes resultantes
de cada uno de dichos conceptos sean acumulados.
Se produce en tal caso un enriquecimiento sin causa a favor del acreedor?
Creemos que la respuesta negativa se impone, porque el desplazamiento
patrimonial que en tales circunstancias se origine tiene causa: las astreintes,
por un lado, y la indemnizacin de daos y perjuicios, por otro[ CAZEAUX).
Suele sostenerse que la acumulacin de las astreintes a la indemnizacin
de daos y perjuicios determina un beneficio injustificado para el acreedor,
quien se enriquece a expensas del incumpliente, obteniendo mucho ms de
1
I
I
224
aquello que constituye la reparacin del dao efectivamente sufrido. La crti-
ca pierde de vista la diferente entidad que tienen las dos compra-
metidas. Desde una perspectiva netamente resarcitoria debe admitirse
como principio, no es razonable que la suma de dinero que se manda a
en concepto de astreintes sea entregada a la vctima (en particular,
aqulla exceda ese restringido marco resarcitorio que apuntbamos prece-
dentemente). '
Quien sufre un dao tiene derecho a ser resarcido de manera integral.
to importa que la entidad cualitativa y cuantitativa marcan el lmite de su
recho a la reparacin. Desde ese plano, todo monto superior al dao real
se mande a indemnizar importa un enriquecimiento injusto para el
cado y un motivo de expoliacin para el responsable.
Sin embargo, el peso de esta crtica, se desvanece si se tiene en cuenta
en materia de astreintes no nos encontramos dentro del mbito de la
cin del dao sino de las sanciones conminatorias, que trasuntan 1.1.UU'.rPI'TN_
mente un sentido punitivo indudable, que es complemento indispensable
ra la funcin que cumplen. Yquereparacin, conminacin y punicin
tan por caminos no necesariamente coincidentes.
No existe obstaculo alguno para que por ley se pueda autorizar nrlDceideln-
cia de astreintes a favor del propio acreedor titular del derecho, ni menos
a que ellas puedan ser acumulables a los daos y perjuicios, que
un dato extrao y contingente, que nada agrega o quita a la hora de
la sanciones conminatorias.
Podr discutirse la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal
pero ello representa una cuestin distinta, de poltica legislativa, que
ser valorada de lege ferenda, mas no de lege lata. Desde]ID punto de vista.
nentemente prctico, el sistema de astreintes liquidables y acumulables
daos y perjuicios es el ms compatible con la autonoma de la . .
ms eficaz desde la perspectiva de su aplicacin prctica.
351. AsPECTOS PROCESALES DE LAs ASTREINTES. -:- La aplicacin de
sanciones conminatorias presenta algunas aristas procesales de . . .
cia, cuyo tratamiento efectuaremos brevemente a nivel de nociones:
a) Las astreintes se aplican a quien no cumple con lo ordenado en Una
solucin judicial, sin que importe la naturaleza de esta
Algunos autores restringen indebidamente su campo de aplicacin,
mitndola slo al incumplimiento de un deber jurdico impuesto en
sentencia [BORDA]. Por nuestra parte, pensamos que tambin antes
la etapa de sentencia puede darse el caso de deberes jurdicos illC:unipll
."'."
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
225
-----
dos, que revelen renuencia del sujeto pasivo; particularmente concer-
nientes a cuestiones de carcter secundario, de orden procesal. Nada
impide en tal caso que puedan aplicarse astreintes. Por ende, la resolu-
cinjudicial incumplida que da lugar a la aplicacin de sanciones con-
minatorias, puede revestir la forma de auto o sentencia[BREB-
BIA, KEMELMAJER DE CARLUCCIJ. )
b) Asimismo, el pronunciamiento judicial que decide sobre las astreintes
tampoco est sujeto a otras formalidades que aquellas que se imponen
para los actos procesales. Basta con que est fundado.
e) Las astreintes comienzan a correr desde que queda firme yejecutoria-
da la resolucin que las impone, salvo que en ella se fije una fecha de-
terminada para su comienzo, posterior a dicho acto [LLA},fBIAS, BREBBIAJ.
La vigencia de las astreintes provisoriamente fijadas se mantiene has-
ta tanto el deudor acate el deber objeto de la intimacin, o se dicte una
nueva resolucin judicial que disponga su terminacin o modificacin,
o su fij acin definitiva.
d) Se controvierte si la aplicacin de astreintes procede de oficio o si, por el
contrario, requieren de peticin de parte interesada. La doctrina y ju-
risprudencia dominantes se inclinan por esta solucin, que es la que
mejor se adecua al principio dispositivo que caracteriza al proceso civil.
. La finalidad perseguida a travs de las astreintes por quien solicita su
aplicacin (lograr la ejecucin especfica de la prestacin) y el destino
del importe (al patrimonio del beneficiario),justficaran la razonabili-
dad de esta solucin. En tal sentido, se ha dicho: "Las astreintes no pue-
den ser aplicadas de oficio, sino a pedido de acreedor interesado. Setra-
ta de un recurso excepcional, pues lo normal es la ejecucin de la conde-
na por las vas que la ley pone a disposicin del acreedor; adems se im-
ponen en del a.creedor por tanto, ppede hacer o no uso de
ese derecho (CanL 3
a
CIV. y Como Cordoba, 5/5/89,LLC, 1990-147).
Por nuestra parte, pensamos que la naturaleza jurdica de las astrein-
tes no es incompatible con una eventual declaracin de oficio, por lo que
nada obsta a que el juez pueda as resolverlo. La potestad del magistra-
do para hacer cumplir los mandatos establecidos en una resolucinju-
dicial no dependen ni pueden estar condicionados por la peticin de
parte interesada. Este es el criterio que prevalece en el derecho francs.
e) La apelacin de la resolucin judicial que impone astreintes se rige por
las reglas previstas en los ordenamientos procesales para los diferen-
tes procedimientos y actos procesales.
15 - OBLIGACIONES 2
226 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS .
f) La decisin que impone las astreintes es sentencia definitiva a los fines .
del recurso extraordinario (CSJN, 22/11188, JA, 1989-II -346).
352. LAS SANCIONES CONMINA:rORIAS EN EL PROYECTO DE 1998. - El
Proyecto de 1998, con muy buen criterio, legisla sobre las sanciones conmina_
torias, dentro de la Parte General, ms specficamente en el ttulo clenomi- .
nado "Del ejercicio de los derechos".
Se trata de una metodologa impecable, que ubica esta temtica donde co-
rresponde; dada su naturaleza y amplitud.
Dispone el art. 398 que: "El tribunal puede imponer en beneficio deltitular
del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes
no cumplen deberesjurdicos impuestos en una resolucin judicial.
Las condenas deben graduarse en proporcin al caudal econmico de
deba satisfacerla y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desis-
te de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
La norma prcticamente reproduce, con ligeras modificaciones, el texto
del arto 666 bis del Cd. Civil, por lo que son aplicables todas las consideracio- .
nes precedentemente vertidas.
e - Ejecucin Ror un tercero (*)
353. CONCEPTO. - Hemos sealado anteriormente que la .
ejecucin especfica de la prestacin comprende dos grandes especies: la ejE!'-
cucinforzosa (supra, 336)y la ejecucin por un tercero (o por otro), que tra-
tamos seguidamente.
La ejecucin por un tercero aparece genricamente reglada en el arto
cuando establece que: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor
son: ... 2. Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor ... ".
(*) Bibliografa especial
ARAzr, ROLANDO, La reforma procesal civil. Bases y presupuestos para un Cdigo gene-.
ral del proceso, ponencia presentada en el "XIX CongTeso N acional de Derecho Procesal
(El derecho procesal en el umbral del tercer milenio)", Corrientes, 6 al8 de agosto de 1997,
t. 1, p. 185;. CARLOS E. - GRll..LO CIOCCHINI, PBLO A., Hacia una teora general de la
tutela antzczpada, ponencia presentada en el "XIX CongTeso Nacional de Derecho Proce-
sal (El derecho procesal en el umbral del tercer milenio)", Corrientes, 6 alS de agosto
1997, t. l, p. 269; VERDERA SERVER, RAFAEL, El cumplimiento forzoso de las obligaciones,
PublicaclOnes del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1995. - .
;-iST!TUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 227
--
La norma guarda armona con lo por el arto 630 en materia de
obligaciones de hacer. N o verificado el cUmplimiento voluntario, la leypermi-
te al acreedor hacer cumplir coactivamente la prestacin por un tercero, a
C:1rgo Y costo del deudor, siempre que el hecho pudiese ser ejecutado por otro,
es decir, cuando no se trate de obligaciones intrtu personae, que, por defini-
cin, slo pueden ser ej ecutadas por el propio deudor.
A travs de la ej ecucin por otro, el sistema brinda al acreedor una va de
ejecucin forzosa que, aunque imperfecta, mitiga las desventajas y los riesgos
de la ejecucin indirecta [BUSSO, LAFAlLLE, COLMO, LLAM.BIASJ.
El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido "por cuen-
ta del deudor", lo cual importa reconocerle derecho a obtener el reembolso de
los gastos efectuados. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por
el dao moratoria que puedan corresponderle.
Es importante insistir en que la ejecucin porun tercero constituye una fa-
cultad del acreedor, que --{;omo tal- puede ser libremente ejercitada por l,
sin estar compelido a ello. La doctrina es pacfica en tal sentido. Hemos teni-
do oportunidad de abordar con profundidad esta cuestin supra, en el t. 1,
192, al tratar las obligaciones de hacer, mbito en el que encuentra, sin duda
alguna, su campo de aplicacin ms frtil. Remitimos a 10 all expresado.
354. PRESTACIONESFUNGIBLESEINFUNGIBLES. REMISION. - Ver supra,
t.1, 193 a y b).
355. LAEJECUCION POR UN TERCERO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, DE
IlACER y DE NO HACER.- Conviene tratar en forma separada cada uno de es-
tos supuestos. / .
a) Obligaciones de dar. - Tratndose de oQligaciones de dar cosas ciertas
que se encuentran en poder del deudor, la posibilidad de ejecucin de la pres-
tacin por un tercero es prcticamente nula, atento a la imposibilidad de ob-
tener un bien idntico en el mercado. En este caso, el medio legal idneo y efi-
caz para lograr la ejecucin especfica es la ejecucin forzosa contra el patri-
monio del deudor a fin de obtener el desapoderamiento de la cosa objeto de la
obligacin, hiptesis que encaja en la previsin legal del arto 505, inc.l 0.
La solucin cambia cuando la cosa cierta comprometida no se halla en el
patrimonio del deudor, sino en poder de un tercero, supuesto en el cual el cum-
plimiento por otro es tericamente posible [BUSSO].
Tratndose de obligaciones que principian siendo de gnero o de cantidad,
y se transforman luego del acto de eleccin o de individualizacin, respectiva-
. i
228 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VftLLr",.,,..,
mente, en ?b.Iigaciones de dar cosas ciertas, el criterio es distinto. Tallo qUe'
sucede, por ejemplo, con aquellos productos elaborados en serie (automviles
electrodomsticos, etctera), que slo se distinguen por un nmero de fab
cacin que no altera en nada la sustancia de la cosa. En tal caso, nada impide
que el acreedor pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por otro a cos-
ta y cargo del deudor. Nos hem?s. ocupado del tema supra, en el t. 1, Cap. V,
D,.F Y G, adonde remItImos. Esta es, por otra parte, la solucin que
mejor armoruza con lo dispuesto por el arto 10 bis, inc. b) y c), in fine de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor.
La solucin no puede ser otra tratndose de obligaciones de dar cosas in-
ciertas no fungibles y de dar cantidades de cosas, en cuyo caso el espectro de
. de cosas de idnticas caractersticas a travs un tercero se ampla
. consIderablemente. En tal caso, el acreedor puede facultativamente pedir
que se cumpla la obligacin "a expensas del deudor", sin perjuicio de su dere-
cho de optar por la ejecucin forzada directa. Las mismas conclusiones son
predicables en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, donde nada
obsta a que el acreedor pueda satisfacer las expectativas incumplidas me-
diante el suministro de los fondos esperados por un tercero.
b) Obligaciones de hacer y de no hacer. - Nos hemos ocupado del tema
con detenimiento supra, t. 1, 202, adonde remitimos.
356. "QUID" DE LAAUTORIZACION JUDICIAL. CASOS EN LOS QUE ES POSI-
BLE PRESCINDIR DE ELLA. - En principio, el acreedor no puede por su sola vo-
luntad sustituir al deudor por un tercero para la realizacin de la ..
debida y requiere, en principio, de autorizacinjudicial. Es una consecuencia
lgica de que nadie puede hacerse justicia por mano propia.
Puede prescindirse de esta autorizacin en casos de urgencia.
Por razones de mtodo, hemos abordado ete tema al tiempo de tratar las
obligaciones de hacer, que constituyen su mbito ms especfico y relevante
(supra, t. 1, 192 y 193). Remitimos a lo all expresado, que es vlido para to-
da otra obligacin que admita esa forma de ejecucin.
357. AsPECTOS PROCESALES DE LAAUTORIZACION JUDICIAL PARA LA EJE-
CUCION POR UN TERCERO. - Una de las cuestiones ms delicadas, y menos
tratadas por la doctrina nacional, es la relativa a los aspectos procesales de la
autorizacin judicial para hacer ejecutar la prestacin por otro a cargo del
deudor. El tema presenta especial importancia para la aplicacin prctica de
la figura, ya que la falta de Vas procesales rpidas y eficaces para obtener di-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGAC ONES
229
cha finalidad, pueden tornar intil la solucin normativa consagrada por la
ley de fondo. Cabe, pues, determinar cmo se instrumenta procesalmente es-
ta autorizacin Y cules son las reglas aplicables.
Los interrogantes que se plantean son numerosos: Debe el juez analizar
si es legitima la pretensin del acreedor de recurrir a un tercero en los trmi-
nOS del arto 505, inc. 2? Tiene que prestar necesariamente anuencia a la
eleccin del tercero que efecte el acreedor? Cules son sus facultades para
. valorar el proyecto de gastos acompaado por el acreedor o por el tercero?
Debe otrgarsele participacin al deudor en el pedido de autorizacin? Con
quin queda vinculado el tercero que efecta la prestacin en lugar del deu-
dor? Con el acreedor o el deudor? Cul es el procedimiento idneo para lo-
grar con celeridad la autorizacin?
Cabe distinguir segn que la facultad de hacer ejecutar la prestacin por
un tercero, a cargo del deudor, sea realizada mediando o no una condenajudi-
cial de cumplimiento impuesta al obligado. Cuando no media tal condena, el
juez conoce originariamente una pretensin de cumplimiento especfico por
un tercero, y constata los extremos en base a la acreditacin documental su-
ficiente que realiza el acreedor para dar verosimilitud a su pretensin. En
cambio; cuando ha mediado condena a cumplir la prestacin, ese reconoci-
miento judicial de la pretensin legtima otorga bases ms ciertas al reclamo.
De este modo, creemos que la diferencia en cuanto al modo de recabar la
autorizacin judicial en uno y otro caso slo vara en cuanto a que, en ausen-
cia de declaracin judicial, el acreedor debe acreditar su
. crdito, el incumplimiento y la justificacin de acudir al auxilio de un tercero;
en cambio, en el otro, ante la existencia de condena que constituye prueba
acabada de la verosimilitud del derecho, slo queda en juego la cuestin de la
autorizacin para acudir a un tercero para el cumplimiento de la condena.
Lo ideal es que el deudor quede directamente vinculado con el tercero para
que en definitiva ste pueda reclamarle en forma directa los gastos devenga-
dos para cumplir con la obligacin, de suerte que ste, sin ms, asuma las con-
secuencias disvaliosas de su incumplimiento, tal como lo prescribe nuestra
normativa: "a costa y cuenta del deudor" (arts. 505, inc. 2 y 630). Lo expresa-
do no obsta a que si el deudor debe, en tal caso, anticipar los fondos para que
el tercero ejecute el hecho, tenga luego derecho de reembolso contra el deudor.
En tal caso, obvio parece decirlo, tambin la ejecucin por el tercero es a costa
y cuenta del deudor. En general, los cdigos procesales no prevn vas espec-
ficas para este tipo de cuestiones, caracterizado por su celeridad. Los procedi-
mientos contenciosos existentes, por lo general, contemplan dos alternati-
vas: juicios ejecutivos de naturaleza sumaria previstos slo para el reclamo
230 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V
de dinerarias contempladas en ttulos que traen aparejada eje-
CUClOn (v. gr., cheque, pagar, letra de cambio, mutuos dinerarios previamen_
te reconocIdos, certificado de saldo deudor de cuentas corrientes baricarias
etctera) y juicios declarativos de conocimiento, cuya lentitud,
cuando se de juicios abreviados o sumarios, conspira contra la eficacia
de la que consagra la ley de fondo. Esta es la causal ms importante
que explIca por qu, en la prctica, se prescinde de esta autorizacin previa.
autores, de lege (erenda, han propuesto algunas vas procesales
alternativas que pueden ser de importancia en esta materia. .
Dentro de ese orden de ideas, se propicia implementar procesos monito-
rios, siguiendo el molde que predomina en buena parte de la legislacin pro-
c:sal europ:a,.c?-ando el derecho del actor se halla dotado de cierta aparien-'
CIa de veroslmlhtud[ COUTURE). Para acceder al proceso monitorio, el actor de-
bera presentar un documento autntico o autenticado. Una vez solicitada la
apertura del procedimiento, el juez tendra que examinar la documentacin
en base a la cual se asienta la pretensin y, si sta cumple con los recaudos
gales, dictar una sentencia monitoria, conforme a las particularidades de ca- .
da caso. El juez en esta etapa debera analizar la verosimilitud del instru-
mento y documentacin acompaada, constatar las calidades del tercero en
orden tipo de prestacin comprometida, y que el presupuesto de gastos sea'
proporclOnado con el pactado contractualmente. Verificadas estas circuns-
tancias, tendra que dictar resolucin favorable. '
Esta sentencia debera notificarse en el dOlnicilio real del demandado
dent:? del plazo que se determine, podra articular oposicin por
ta, mcumblendole la carga de la prueba de los hechos que fundamente. , '
La segunda fase estara constituida por la citacin del demandado (el deu-
dor de la prestacin comprometida), acompaada del plazo para oponerse:
Con ello se satisfara el principio del contradictorio, segn el cual no se puede '.
resolver con carcter definitivo sobre la pretensin del actor (en el caso el
acreedor) sin dar oportunidad al demandado (deudor) de defenderse.
Podran suceder dos cosas:
a) Que el deudor no se oponga, en cuyo caso la resolucin favorable a la
pretensin del acreedor-actor quedara firme y equivaldra a una sen-
tencia consentida. . '
b) Que el deudor impugne lo resuelto, supuesto en el cual el cual el actor-
te.rrdra que aportar pruebas y traInitarse la cuestin por la
ms abreviada que prevea el respectivo ordenamiento ju-
procesal. Esa oposicin debera tramitarse por un proceso abre-
VIado y en su momento se dictase sentencia resolviendo la cuestin:
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES ........
231
---
En el proceso monitorio se presenta la particularidad de que se le otorga al
, ccionado la oportunidad de ser odo, no antes, sino despus de la decisin en
contra (inversin del principio del contradictorio).
De este modo se asegura el principio de bilateralidad, circunstancia que
distingue netamente al proceso monitorio de las medidas cautelares, princi-
palmente de las llamadas autosatisfactivas.
Conforme a estas consideraciones procesales, estimamos que este procedi-
miento sumario podra adecuarse satisfactoriamente al pedido de autoriza-
cinjudicial en casos de ejecucin por otro. Se han sealado, sin embargo, al-
runas dificultades, no tanto relativas al procedimiento mismo, sino a los efec-
tos que l produce, sobre todo cuando se procura que el tercero quede vincula-
do directamente con el deudor: "En la medida que ha de ser en ltimo trmi-
no el deudor quien sufrague la actividad del tercero, podra ser lgico que la
relacin se estableciera entre ellos, lo cual tiene un claro fundamento econ-
mico (por su sencillez y brevedad). No obstante, establecer una relacinjur-
dica entre el tercero y el deudor, peca de solucin'poco realista: rar9$"seran
'- los casos en que un tercero se avenga a ser considerado acreedor de un deudor
que por su actitud le inspira a buen seguro poca confianza" [VERDERASERVER).
De all que este autor haya propuesto que, en caso de existir previa conde-
najudicial de cumpliIniento obligacional, para evitar esos problemas el ejecu-
tante trabe embargo preventivo, obtenga la autorizacin judicial del tercero
y del presupuesto, ulterior embargo ejecutivo, realizacin forzosa de los bie-
nes con obtencin de una suma dineraria, actuacin del tercero y pago de la
factura. Todas estas complicaciones, que son muchas y graves, de lege {eren-
da, y peores an, de lege lata, quizs expliquen las razones por las cuales el
acreedor ordinariamente se siente inclinado a preferir el remedio resarcito-
ro, generalmente alcanzado previa resolucin del contrato, dando luego al di-
nero obtenido el fin que estime ms conveniente, lo cual incluye, lgicamen-
te, la posibilidad de contratar con un tercero la prestacin del servicio.
o -Acciones directas (*)
358. CONCEPTO. - Accin directa es la que compete por derecho propio
al acreedor para percibir en su exclusivo beneficio de un tercero lo que ste
(*) Bibliografa especial
HALPERIN, ISAAC,Accin directa contra el asegurador.del responsable del dao civil,
Depalma, Buenos Aires, 1940; PALMERO, JUAN C., Tutela jurdica del crdito, Astrea,
232
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VfiLL.I'.,"""
adeuda a u deudor, hasta el importe de su propio crdito [ALTER/NI, AMEAL,
PEZ CABANA, LLAME/AS, BORDA]. Se trata de una proteccin excepcional, que
quiere de expresa consagracin normativa, orientada a brindar al
bajo ciertas circunstancias, una tutelajuridica enrgica y eficaz.
Conviene tener en cuenta, a los fines de su estudio, cules son los tres
sonajes cuyos intereses aparecen alcanzados por la accin directa: el ""T'Oorl'n.
(actor), su deudor y el tercero, a su vez deudor de este ltimo (demandado):
359. FUNDAMENTO. - Para explicar el despliegue de esta accin por
acreedor, se han esgrimido distintas justificaciones, la mayora de las
no eS incompatible entre s. En nuestra opinin, no hay un fundamerito
y el mismo puede variar en funcin de cada caso particular en el que la ley
conozca la accin directa. En algunos supuestos la razn por la cual se
te al acreedor dirigirse contra el deudor de su deudor a fin de percibir
pio crdito, anida en la intencin de evitar el enriquecimiento injusto.
que sucede en materia de locacin de cosa, donde la ley permite la
total o parcial de la cosa arrendada, salvo, claro est, que medie pacto en
trario (art. 1583). Dentro de ese con.texto, el arto 1592 dispone que: "El
dador originario recprocamente, tiene accin directci contra el gILhn.rrp.nrf,rrfrr;
rio por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sub locacin";
Se otorga al arrendador accin directa contra el tercero sulbaITelo.dltanl
por las deudas locativas que ste tenga con el locatario, a fin de evitar que
cho locatario se eilriquezca injustamente usando y gozando de la
ajena, sin pagar el alquiler y, no obstante ello, perciba los arriendos del
quilino [ALTERINI, AMEAL, LQPEZ cMANAl. En la mayor parte de los SUI)l' 1es1,0:
subyacen tambin razones de orden prctico, que procuran evitar el
jurisdiccional que resultara de la doble demanda, primero contra el
de sudeudor y luego contra su deudor, para obtener la satisfaccin de su '
dito [LEON, MO/SSET DE ESPANES, LAFAILLE, PALMERO, CAZEAUX].
,
360. CARACTERES. - La accin directa presenta en nuestro sistema,
siguientes caracteres:
a) ExcepcionaL - Slo procede en aquellos supuestos en los cuales la
expresamente, la reconoce. Constituye de tal modo una Va excepcional,
Buenos Aires, 1975; TANZI, SILVIA Y. - NUEz, ELIANAA., voz "Accin directa", ellL'''''''LW-
pedia de la responsabilidad civil, A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana, Abeledo -
Buenos Aires, t. 1, 1997.
, ',"
~ " .... ;
. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
--
233
nO admite ser generalizada por analoga a otros supuestos, no contemplados
normativamente en forma expresa
b) Interpretacin restrictiva. - Como consecuencia de lo anterior, rige el
criterio de interpretacin restrictiva, por lo que en caso de duda habr que es-
tar siempre por la negativa.
c) Medio de ejecucin. - Constituyen un medio de ejecucin que se inser-
ta dentro de la tutela satisfactiva del crdito del acreedor, quien encuentra en
ellas una va adecuada para percibir su crdito directamente de tercero[ALTE-
RINI, AJfEAL, LOPEZ CABANA, TANZI, NUEZ].
361. CONDICIONES DE EJERCICIO. - Para la procedencia de la accin di-
recta es menester la presencia conjunta de los siguientes requisitos:
a) Que el titular de la accin tenga un crdito exigible contra su propio,
deudor. La exigibilidad del crdito se justifica por cuanto se trata de
una accin netamente ejecutiva, orientada a obtener el pago forzado de
la prestacin por parte del demandado. N o resulta procedente la pro-
mocin de la ejecucin contra un tercero, por quien no se encuentra ha-
bilitado para ejecutar a su propio deudor [LLAMBIAS].
Porlo tanto, el acreedor cuyo crdito est sujeto a condicin suspensiva
pendiente o a un plazo suspensivo, no est legitimado para ejercer la
accin directa y en caso de hacerlo, puede serIe opuesta la excepcin de
inhabilidad de ttulo o de espera, segn los casos.
b) Carcter expedito del crdito en virtud del cual se acciona. Es menes-
t e ~ , adems, que el crdito del actor est expedito, o sea, que no pesen so-
bre el embargos u otras restricciones que impidan su pago. Es una con-
secuencia lgica del carcter ejecutivo qu.e tiene esta accin. Rige a tal
fin la restriccin establecida en el arto 736.
e) Una deuda correlativa exigible, que pesa sobre el tercero-demandado a
favor del deudor, la cual debe subsistir al momento de articularse la ac-
cin directa. La accin directa no es viable si sta ha sido extinguida por
cualquiera de los modos previstos a tal fin por el ordenamiento jurdico
(art. 725 y concs.).
d) Que ambos crditos (el del acreedor contra su deudor y el de ste contra
el tercero) sean homogneos entre s, es decir, de la misma naturaleza
(v. gr., que ambas sean obligaciones de dar sumas de dinero o de dar co-
sas genricas de la misma especie y calidad). La razn es obvia: en au-
234 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLSPINOS .
sencia de tal homogeneidad, no podra entregarse en pago al'deman_
dante lo debido por el tercero al deudor, por aplicacin de las reglas que'
hacen al objeto del pago. .
e) La deuda del tercero no debe haber sido objeto de un embargo anterior
a la promocin de la accin directa. Del mismo modo en que el embargo ..
obsta al pago a favor del titular del crdito embargado, impide tambin .. '
que ste pueda hacerse en la accin a favor del actor [LL4MBIASI
En cambio, no son requisitos de la accin directa la insolvencia del deudor
ni la previa constitucin en mora del tercero demandado o del deudor, ni
nos an la inaccin de ste [LAF.4JLLE, LLAMBIAS]. Tampoco es indispensable,
aunque puede resultar conveniente para hacerle extensivos los efectos de la
sentencia, la citacin ajuicio del deudor. .
362. AsPECTOS PROCESALES. - Es til tener presentes algunos aspectos
procesales de importancia, relativos al ejercicio de la accin directa, que tie-:
nen gran importancia para la aplicacin prctica de la figura. ..
Lalegitimacin activa corresponde, como es obvio, al acreedor, quie'u
por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Es legitimado pasivo en la ac-
cin directa el tercero demandado (deudor del deudor). .
. Conforme.lo sealado anteriormente, no es indispensable la citacin ajui- .
ClO del deudor (acreedor del tercero demandado), ya que la accin directa por
definicin, enfrenta al actor con el tercero. No obstante ello, en la re- .
suIta muy conveniente citar a juicio al deudor, a fin de hacerle extensivos los
efectos de la cosa juzgada. Pueden tener inters en ello el actor y, sobre todo,
el tercero demandado. . ..
Nada impide que el actor accione contra su deudor y tambin contra el ter-
cero, por va directa, en cuyo caso puede proceder la acumulacin de ambas
causas por conexidad (arts. 88,188 y ss., Cd. Proc. Civ. y Como de la Nadny
448 y ss., Cd; Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba).
363. EFECTOS. - Cabe distinguirlos efectos con relacin al acreedor (ac-
tor), al deudor y al tercero (demandado).
a) Efectos con relacin al acreedor (actor). - Los principales
los siguientes:
1. La notificacin de la demanda causa el embargo del crdito a favor del
demandante [LAFAILLE, LLAMBIAS, CAZEAUXJ. "Aun a falta de precepto ex-
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
235
preso que lo disponga -,-dice Llambas- este efecto es inherente al
mismo concepto de accin directa, pues de nada valdra su institucin,
si el tercero pudiese liberarse pagando la deuda a su acreedor, al mar-
gen de la demanda entablada contra l. Por ello consideramos que lue-
go de notificada la demanda, el pago hecho por el demandado en manos
de su acreedor es inoponible al demandante, quien puede exigir la rei-
teracin del pago a favor suyo, salvo el derecho del demandado de 'repe
tir contra el acreedor a quien pag' (art. 736, in fine)".
2. El actor slo puede reclamar el importe de su crdito hasta la concu-
rrencia del monto de la deuda del demandado (arg. arts. 1593 y 1645).
El acreedor no est habilitado para cobrar ms de lo que efectivamente
le es debido, ni el tercero puede ser compelido a pagar ms de lo que l
debe. En consecuencia, la demanda slo puede prosperar por la menor
de esas cantidades. As, por ejemplo, si "A" tiene un crdito contra "B"
por cien pesos y a su vez ste tiene otro contra "C" por cincuenta pesos,
en caso de articularse la accin directa, "A" slo podr demandar a "C"
la suma de cincuenta pesos. Inversamente, si en el mismo ejemplo el
crdito de "B" contra "C" fuese por quinientos pesos, la accin directa
nicamente prosperara por cien pesos.
3. El monto del crdito percibido por va de accin directa, ingresa direc-
tamente al patrimonio del acreedor-actor, sin pasar previamente por el
patrimonio del deudor.
Tal situacin lo favorece en forma. evidente, pues aprovecha la prest-
cin cumplida por el demandado, al tiempo que tambin evita el riesgo
de soportar la concurrencia de otros acreedores sobre la garanta colec-
tiva, cosa que sucedera si el bien ingresara previamente al patrimonio
del deudor comn [LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES].
b) En relacin al tercero (demandado). Respecto del tercero (deman-
dado), la accin directa produce los siguientes efectos:
1. El tercero demandado puede oponer al progreso de la accin todas las
defensas que tenga no slo contra su propio acreedor, sino tambin con-
tra el demandante.
Puede ejercitar las que tenga contra su acreedor, por cuanto los dere-
chos del tercero demandado no pueden variar en lo ms mnimo por el
hecho incidental y contingente de ser ejercitada la pretensin de cobro.
por un tercero, a travs de la accin directa [LAFAILLE, SALVAT,ACUAAN-
ZORENA, LLAMBIAS].
236 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS'
En lo que hace a la posibilidad de articular las defensas que tambin
tenga contra el actor, ella se justifica plenamente atendiendo al carc-
ter ejecutivo que tiene la accin directa y al hecho de que quien acciona
lo hace por derecho propio. Por lo tanto, el demandado puede oponer al
actor la defensa de compensacin, total o parcial, por un crdito que
tenga a su vez contra este ltimo.
2. El pago que el tercero realice a favor del demandante lo libera frente a
. su propio acreedor (deudor del accionante).
c) Efectos con relacin al deudor. - El deudor se libera frente al acreedor
en la medida en que corresponda en funcin del pago efectuado por el e r c e r o ~ '
. Hasta tanto no se produzca ese pago, la relacin jurdico-sustancial entre
acreedor y deudor no se altera, por lo que permanece expuesto a las acciones .
. que su acreedor entable contra l [ALTERINl, AkIEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS].
364. SUPUESTOS DE ACCIONES DIRECTAS. - Conforme lo sealado
riormente, la accin directa constituye una va excepcional, que slo es admi-
sible cuando la ley expresamente la reconoce.
Veamos los principales supuestos:
a) Sub locacin de cosas. - El locador tiene accin directa contra el subla-
catario por el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de
cacin. Inversamente, el sublocatario tambin dispone de accin directa,
similar alcance, contra el locador (arts. 1591 y 1592).
b) Sublocacin de obra. - La sublocacin de obra otorga accin, a
nes ponen su trabajo o materiales en dicha obra, contra el dueo de la
hasta la cantidad que ste adeude al empresario (art. 1645).
c) Sustitucin del mandato. - En caso de que el mandatario sustituya
otra persona la ejecucin del mandato, el mandante tiene accin directa
tra el sustituido " ... pero s6lo en razn de las obligaciones que ste hubiere
trado por la sustitucin; y recprocamente el sustituido tiene accin contra
mandante por la ejecucin del mandato" (art. 1926). .
d) Gestin de negocios. - Los acreedores del gestor de negocios, por
crdito que reconozca su origen en la gestin emprendida, tienen accin
ta contra el dueo del negocio " ... por las acciones que contra ste
dan al gestor:" (art. 2305, in fine).
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
237
e) Costasjudiciales. - En materia de honorarios de abogados y la conde-
na en costas, las leyes arancelarias de abogados reconocen a los profesionales
accin directa contra el condenado en costas (arts. 29, ley 21.389 y 14, ley 8226
de la provincia de Crdoba). As, el abogado que est ligado a su cliente por un
contrato de locacin de servicios puede ir en forma directa contra el condena-
do en costas, vencido en el juicio, que en realidad slo tiene una deuda por la
condena judicial en contra de la contraria, y no tiene vinculacin jurdica al-
!'1.lIla con dicho profesional [LLAMBIAS, ALTERINl, AMEAL, LOPEZ CABANA].
o .
D Hipoteca. - El acreedor hipotecario tiene accin directa por el cobro de
los alquileres del inmueble sobre el que se asienta la garanta, adeudados al
deudor (arg. arto 3110) [LLAMBIAS, TANZI, NUEzJ.
g) "Quid" de la accin directa contra el asegurado (*). - Antes de la san-
cin de la ley de seguros 17.418 se controverta acerbamente si el damnifica-
(*) Bibliografa especial
I) Anterior a la ley 17.418: ACUA A"'ZORENA, ARTURO, Estudios sobre la responsabili.
dad civil, Platense, La Plata, 1963; HALPERIN, ISAAc,Accin directa contra el asegurador
responsable del dao civil, Depalma, Buenos Aires, 1940; MAsNA'ITA, RECTOR, Responsa-
bilidady riqueza,JA, 1964-III-8, secc. doctrina. m Posterior a la ley 17.418: BUSTAMANTE
ALSlNA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil, 8" ed., Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, 1993; FERREYRA DE DE LA RUA, ANGELINA - GoNZALEZ DE LA VEGA DE OPL, CRISTINA,
Citacin en garanta del asegurador. Cuestiones procesales, en "Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario", nO 19, p. 133; FONTANARROSA, RODOLFO O., Sobre la accin estableci.
daporel arto 118 de la ley general de seguros, en "Revista de Derecho de Seguros", Libre-
ra Jurdica, La Plata, nO 6, ao 2; HALPERIN, ISAAC,Accin directa del damnificado en el
seguro de la responsabilidad civil, en "Revista de Derecho Comercial y de las O bligacio-
nes", Depalma, Buenos Aires, 1970-516; MARTINEZ, HERNAN J., Citacin en garanta del
asegurador, La Rocca, Buenos Aires, 1990; MEILIJ, GUSTAVO R., Seguro de responsabili.
dad civil, Depalma, Buenos Aires, 1992; MORELLO, AUGUSTO M. - STlGLITZ, RUBEN S., Na.
turaleza dellitisconsorcio conformado por asegurado y asegurador en la pretensin dedlt-
.. cida porel damnificado, JA, 1991-III-710; ORANDI, J.C.F., La accin directa del damnifi.
cado contra el asegurador en el seguro de la responsabilidad civil, "Revista de Derecho Co-
mercial yde las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1970-791; RIVERA, JULIO C., La
citacin en garanta de la aseguradora en el seguro de responsabilidad civil, JA, 1988-1-
841; STlGLITZ, RUBEN S. - STIGLlTZ, GABRIEL A., Seguro contra la responsabilidad civil,
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1991; dem, El contrato de seguro, La Roeea, Buenos Ai-
res, 1988; VENEGAS, P. P. - COMPlANI, M. F., "La citacin en garanta del asegurador", en
La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini -R. M. Lpez Caba-
na (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995; ZAVALA DE GoNZALEZ, MATILDE, Resarci.
miento de daos, vol. 3, "El proceso de daos", Harnmurabi, Buenos Aires, 1993.
238
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
do por un hecho ilcito tena accin directa contra el asegurador del responsa_
ble del dao. En tanto la doctrina dominante se inclinaba por la respuesta
afirmativa [LLAMBIAS, BORDA, SPOTA, HALPERIN, ACUA ANZORENA, R. FERNANDEZ,
MASNATTA}, la jurisprudencia exhiba criterios predominantes francamente
opuestos (por todos: CNCiv., en pleno,LL, 77-11).
La ley 17.418 intent poner fin a esta cuestin, a travs de una frmula
conciliatoria, que pretendi armonizar las posiciones encontradas.
El resultado ha sido hbrido e insatisfactorio, y prueba de ello es que la po-
lmica, lejos de haber desaparecido, se ha potenciado. Dispone el arto 118 de
la ley 17.418 que: " ... El damnificado puede citar en garanta al asegurador
hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la deman-
da ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La senten-
cia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable'
contra l en la medida del seguro. En este juicio o la ejecucin de la sentencia
el asegurador no podr oponer las defensas nacidas despus del siniestro ... ". '
Se discute si la ley confiere accin directa contra el asegurador o si, por el .
contrario, nos hallamos frente a una institucin distinta.
1) Conforme a una opinin, la citacin en garanta que consagra dicha
norma no constituye tcnicamente una accin directa contra el asegurador,
sino un dispositivo legal con caractersticas propias [BUSTAMANTE ALSINAj. El
damnificado debe accionar contra el asegurado, sindicado como responsable,
y slo en tales circunstancias puede citar ajuicio a la aseguradora. La' . .
en garanta otorga al asegurador una intervencin obligada como tercero
la litis, en los trminos previstos en los rts. 94 a 96 del Cd. Proc. Civ. y
de la Nacin y 433 del Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba.
tal caso, la condena que se dicte contra el asegurado, causante del dao,
cosajuzgada respecto del asegurador y es directamente ejecutable en su
tra, en la medida del seguro.
Se afirma que no hay accin directa, pues sta supone siempre un
llano contra el tercero responsable, sin que se exija la concurrencia del
dar del tercero, mientras que el arto 118 de la ley 17.418 requiere que la
se dirija contra dicho deudor, en el caso, el asegurado, autor del evento
so [FONTANARROSA, R. STIGUTZ, G. STIGLITZ, ROITMAN, BUSTAMANTE ALSINA].
Si hubiere accin directa, el asegurador debera estar legitimado para
ner todas las defensas que disponga, inclusive las posteriores al siniestro
gr., prdida del derecho del asegurado por no cumplir los recaudos de s
dad que surgen de la pliza, o de denunciar oportunamente el siniestro),
tensin que est vedada en la ley actual. En sentido coincidente, se .
accin directa aduciendo que las prestaciones pretendidas por ambos
. -,.;
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
239
res a sus respectivos acreedores no son homogneas, por cuanto el asegurado
nO tiene derecho a la indemnizacin sino "a la indemnidad" por las conse-
cuencias daosas, lo cual denotara una heterogeneidad entre ambas presta-
ciones incompatibles con la naturaleza de esta accin[BARBATo].
2) Otros, en cambio, en posicin que comprtimos, estiman que la ley con-
;lgra una accin directa, aunque atpica, pues requiere que sea practicada en
un proceso seguido contra el asegurado, y no de manera autnoma. Ello pone
en evidencia una diferencia con respecto a los dems casos de acciones direc-
tas, en donde resulta innecesaria la citacin del propio deudor [ALTERINI,
.4JfEAL, LOPEZ CABANA, HALPERIN, MORANDI, LLAMBIAS, ZA VALA DE GONZALEZ}.
Tal circunstancia, si bien marca una anomala, no desnaturaliza la insti-
tucin, pues la sentencia que se dicte en eljuicio hace cosa juzgada en contra
de la aseguradora y ser ejecutable, por ende, en contra de ella. Conviene no
. olvidar que la nota caracterizante de la accin directa es la posibilidad de ac-
cionar contra el deudor del propio deudor y de percibir directamente el crdi-
to de l, sin que conculque su esencia que, e* ciertos supuestos especiales, la
ley exija que tambin se demande a este ltimo.
Tampoco obsta a la esencia de la institucin el hecho de que legalmente se
circunscriba el mbito defensivo del asegurado a las defensas que tenga con
anterioridad al siniestro, como modo de asegurar una enrgica proteccin al
damnificado y evitar previsibles fraudes en desmedro de sus derechos.
La postura negativa por la ausencia de homogeneidad es tambin equivo-
cada pues este carcter no est referido al origen de la acreencia, sino a la
compatibilidad en el objeto, por lo que en el caso al tratarse de obligaciones de
dar sumas de dinero, son perfectamente asimilables entre s.
La actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se
inclina en este sentido:
"Al reconocer al damnificado la facultad de citar en garanta a la asegura-
dora del demandado y, como consecuencia, propagar respecto de la citada los
efectos de la cosajuzgaday establecer que la sentencia condenatoria ser eje-
cutable contra dicha parte, no se ha limitado a instituir un mero llamado a la
causa del asegurador, sino que, con abstraccin del nomen iuris utilizado, ha
legitimado al actor para acumular a la pretensin deducida contra elrespon-
sable otra reclamacin de idntico objeto contra el asegurador" (CSJN,
21/4/92, LL, ejemplar del 30/9/92).
. El Proyecto de 1998, con muy buen criterio, resuelve esta cuestin propo-
nIendo modificar el texto del rt. 118 de la ley 17.418 en estos trminos:
"ACCION DIRECTA DEL ASEGURADO. En los seguros por responsabilidad civil
el damnificado tiene accin directa contra el asegurador ...
. t..
240 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
CITACION DE TERCEROS. En el plazo para la contestacin de demanda, pue-
den ser como terceros coadyuvantes, el responsable civil por el asegu_
rador y el asegurador por el asegurado.
COSA JUZGADA. La sentencia ser ejecutable contra el asegurador en la me-
dida del seguro. En eljuicio, o en la ejecucin de la sentencia, el asegurador no
podr oponer contra el damnificado las defensas nacidas despus del sinies-
tro, sin perjuicio de su accin de regreso contra el asegurado ... ".
365. PARALELO CONLAACCIONSUBROGATORIA. REMISION. -Nos ocupa-
mos del tema infra, 413, adonde remitimos.
E -Accin revocatoria (*)
366, NOCIONES PREVIAS. - Para comprender el concepto y el sentido de
esta accin, es necesario abrevar en la nocin d fraude, cuyo estudio .
C,) Bibliografa especial
ACUAANzORENA, ARTURO, Naturalezajurdica del acto fraudulento, LL, 18-668;
GRlA, RECTOR, Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad
sal, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 4, p. 323; CIFUENTES,
gocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades, Astrea, Buenos Aires, 1986;
DE CASO, RUBEN, El negocio jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1992; COUTURE, }<;DUAJRDCU",
accin revocatoria de la cosajuzgada fraudulenta,LL, 16-104, secc. doctrina;
JARRO, ENRIQUE, La accin pauliana cuando la cosa ha pasado a un adquirente de
fe, JA, 68-417; FUEYO LANERI, FERNANDO, Cumplimiento e incumplimiento de las
ciones, Juridica de Chile, Santiago de Chile, 1991; GARIBOITO, JUAN C.,
actojurdico, Depalma, Buenos Aires, 1992; dem, Simulacin y fraude en los
rdicos,LL, 1990-D-1l24; GHIRARDI, JUAN C., La accin pauliana, en "Revista
tad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba",
1998, vol. 6, n 1, p. 247; GREGORINI CLUSELLAS, EDUAJRDO L.,Las acciones pauliana
mulacion, LL, 1989-C-306; KEMELMAJERDE CARLUCCI, AmA, Revocacin de . eTecnu
dos por el deudor concursado, en "Revista de Derecho Comercial y de las
Depalma, Buenos Aires, 1978-583; LABAURE CASARAVILLA,
vocatoria, B. deF., Montevideo- Buenos Aires; LLOVERASDE RESK, MARIA E.,
rico-prctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985; MorSSET DE
Relaciones entre el adquirente que soporta una accin revocatoria y el .
lento, Universidad Nacional de Crdoba, 1968; MOSSET lTUBRASPE,
lados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. TI; PALMERO,
tela jurdica del crdito, Astrea, Buenos Aires, 1975; RIVERA, JULIO C., Accin
(Cuestiones controvertidas en el derecho vigente), en "Revista de Derecho Privado y
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
241
ponde a la Parte General del derecho civil. En dicho mbito se analizan las di-
versas acepciones del vocablo "fraude". La que aqu nos interesa es aquella
que lo ubica dentro del "fraude a los acreedores", como un vicio del acto jurdi-
co en cuanto afecta el requisito de la buena fe, por la provocacin del deudor
de su propio estado de insolvencia o por la agravacin de yn estado preexis-
tente, para privar as a sus acreedores de la garanta (comp prenda comn) so-
bre la cual puedan hacer efectivos sus crditos.
El fraude a los acreedores tambin se define como el que se comete a travs
de actos o negocios jurdicos, vlidos, por regla general, positivos o de actua-
cin, unilaterales o bilaterales, destnados a enajenar derechos o facultades o
abdicarlas, en perjuicio de los acreedores -pues provocan o agravan la insol-
vencia, o violentan la igualdad de los mismos- teniendo conciencia de obsta-
culizar o impedir la prestacin debidaf,l1osSET ITURRASPE).
El remedio contra el fraude a los acreedores lo constituye la accin revoca-
toria, tambin denominada "pauliana" (en homenaje al pretor Paulus, que
dio su nombre a la accin anual otorgada a los acreedores para revocar los ac-
tos realizados por el deudor en fraude a sus derechos)[ GHIRARDl).
A travs de ella se procura obtener la revocacin dl acto fraudulento en la
medida necesaria para hacer efectivo el crdito del acreedor que la me-
. - diante la ejecucin del bien sustrado indebidamente del patrimonio del 'deu-
dor. La accin pauliana tiene, de tal modo, por finalidad suprimir los efectos
del acto fraudulento, hacindolo inoponible al acreedor que la
eJercita [eIFUENTEs, GARIBOTTO]. El Cdigo Civil la reconoce expresamente en
el arto 961: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los
actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".
367. METODO DEL CODIGO CIVIL. CRITICA. - La accin revocatoria est
minuciosamente legislada en el Libro Segund9, Secc. n, Tt. n, Cap. n ("Del
en los actos jurdicos"), arts. 961 a 972; luego de la simulacin.
Ambos institutos estn emplazados dentro del ttulo dedicado a la regula-
cin del acto jUrdico, siguiendo el criterio de Freitas.
nitario", n 4, p. 63; dem, Instituciones de derecho civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1995, t. U; ANTONIO, El fraude pauliano, LL, 1986-B- 917; SANCHEZ DE BUSTAMAN-
TE, Perrot, Buenos Aires, 1954; SAUX, EDGAJRDO l. - MULLER, ENRI-
C., en Codgo Cwd y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurispruden-
e/al? A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 961 a 972, Hammu-
rab.l, Buenos Aires, 1998, t. 2B; ZANNoNI, EDUAJRDO A., Ineficacia y nulidad de los actosju-
" ridcos, Astrea, Buenos Aires, 1986.
16 - OBLIGACIONES 2
,
r
I
I
-------" ----"------ -------------------------------
242 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS
Se ha objetado esta metodologa, por cuanto el fraude no debe ser tratado
corno un vicio del acto juridico, sino conforme a lo que es: una causa ~ inopo-
nibilidad del acto frente a determinadas personas, las cuales pueden desco-
nocer su existencia y eficacia. Esto justifica que el correcto estudio de esta
cuestin deba ser apartado de la teora del acto jurdico y emplazado directa-
mente en conexin con el derecho de las obligaciones, puesto que es una vir-
tualidad de stas, la que origina el derecho de los acreedores de impugnar los
actos inoponibles a ellos [LIAMBIAS, PALMERO). Moisset de Espanes, en cambio,
defiende la metodologa adoptada por el codificador, por entender que le asis-
ta razn al considerarlo corno un vicio propio de los actos jurdicos, y que a la
epoca de sancin del Cdigo no se conoca la teora de la inoponibilidad, y to-
das las causales de invalidez se agrupaban en torno a la teora de la nulidad.
El Proyecto de 1998 mantiene el criterio del Cdigo de V lez y legisla sobre
fraude dentro del ttulo destinado a los vicios de la voluntad y de los actos ju-
rdicos, junto al error, el dolo, la violencia, la lesin y la simulacin.
- -
368. FUNDAMENTO. - El fundamento de la accin revocatoria o paulia-
na anida en la idea de que el patrimonio del deudor constituye la prenda o-
mn de los acreedores. Los acreedores tienen ligada su suerte a la situacin
patrimonial del deudor. "Todo egreso de bienes -dice Borda- supone una
disminucin de la garanta comn; pero mientras se trate de actos normales,
de administracin o disposicin, ellos deben soportar las consecuencias y ca-
recen de remedio legal para impugnarlos: Slo cuando el acto est encainina-"
do a defraudarlos, la ley acude en su defensa".
Esto es lo que sucede cuando quien est prximo a caer en insolvencia o,
sa y llanamente, se encuentra en dicho estado, provoca o agrava la misma,
enajenando bienes para sustraerlos de la ejecucin patrimonial de sus acree-
dores. Se procura a travs de este proceder acotar, sino vaciar, la garanta pa-
trimonial. De'all que la accin que se concede, con la finalidad de tutelar el
derecho del acreedor perjudicado, que acciona por fraude, encuentrasusten-
to en la tutela efectiva de la garanta patrimonial que el deudor le debe.
Cabe sealar que si bien el supuesto de fraude ms importante es el de ena':
jenacin de bienes, su gama y variedad es mucho ms amplia, conforme ha-
bremos de verlo en los nmeros que siguen. '
369. NATURALEZA JURIDICA. - No existe consenso entre los autores so-
bre la esencia de esta accin, los efectos que ella produce y la funcin que cum- .
pIe. La explicacin de tantos desencuentros anida en el hecho de encontrarse
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
243
defectuosamente delineados los rasgos o perfiles dogmticos de esta accin
[DIEZ-PICAZa).
La polmica se centra en tres aspectos:
a) Carcter personal o real de la accin revocatoria.
b) Si se trata de ~ a accin de nulidad o de inoponibilidad.
e) Si es conservatoria o ejecutiva.
Analizaremos por separado cada una de estas cuestiones.
\
a) Carcter personal o real de la accin revocatoria. "Quid" de su carc
ter indemnizatorio. - El tema presenta importancia prctica, de manera
particular en las cuestiones relativas a sus posibles efectos reipersecutorios
cuanto en lo estrictamente atinente al propio ejercicio de la accin.
Si la accin fuese real, los acreedores podran, en principio, perseguir el bi-
en fraudulentamente transmitido donde quiera que se encuentre y contra
quienquiera que lo posea. La existencia de un vicio en la r i ~ a r i a enajena-
cin permitira a los acreedores impugnantes recuperar los bIenes. .
Los sostenedores del carcter personal de la accin,piensan, en cambIO,
que esta slo puede dirigirse contra el autor y, en su caso, contra los cmplices
del fraude [DlEZ-PICAZO).
La naturaleza real o personal de la accin permite inferir si a travs de el-
la se procura el reconocimiento de un derecho de propiedad, o si slo persigue
la constatacin del fraude, posibilitando con ello la satisfaccin del derecho
del acreedor independientemente de a quien se atribuya la propiedad del bi-
en dispuesto fraudulentamente.
Desde la primera perspectiva, respecto a la reipersecusin del bien en ma-
nos de quien est, la cuestin sobre la naturaleza real o personal no tiene asi-
dero, pues lo que hay que decidir es el conflicto entre el inters de los acreedo-
res y el inters de los posibles adquirentes de los bienes [DIEZ-PICAZa], tema
que trataremos en el punto pertinente de este captulo.
Desde la segunda perspectiva, la doctrina nacional es unnime en conside-
rarla como accin personal, talcomo lo seala el codificador en la nota al arto
961, en los siguientes trminos: "La accin pauliana que llamaban los o ~ a
nos, no tiene por objeto ni porresultado hacer reconocer un derecho de propIe-
dad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino slo salvar el obstcu-
lo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es
siempre una accin meramente personal". Si fuera de carcterreal, su resul-
tado debera aprovechar a todos los acreedores y al mismo deudor, desde que
el bien volvera a formar parte de la garanta comn.
)
244 RAlVION D. PIZARRO - CARLOS G. V"-,-,'""',,,rll'
b) Accin de nulidad o invalidez, de invalidez con fines resarcitorios
indemnizaloria o de inoponibilidad? - Aqu tambin encontramos
discrepancias. .
1. Teora de la invalidez. - Conforme a una primera posicin, se
de una accin de nulidad [,lLACHADO, SALVAT, LLOVERAS DE RESK).
Esta tesis tena sustento en el texto del arto 954, antes de la reforma del
1968, segn el cual eran nulos los actos que padeciesen de los vicios de
dolo, simulacin o fraude; y tambin en lo prescripto por los arts. 1044 y
en cuanto disponen la nulidad de los actos jurdicos cuando tuviesen el
de fraude. La modificacin en la redaccin del arto 954 (que elimina la
cin del fraude) la ha privado de uno de sus principales basamentos,
subsisten sin modificaciones los otros dos artculos mencionados.
Se ha objetado a esta construccin que si se tratara de un supuesto de ..
validez, debera producir sus efectos propios contra el adquirente lillnedJa.t(
y contra los subadquirentes. Sin embargo, veremos ms adelante, el
mantiene sus efectos entre sus partes. .
Si se tratase de una accin de nulidad, tendra que operar como lgico
to el reintegro del bien al patrimonio del deudor, lo cual repercutira
blemente en todos los acreedores. Nada de ello ocurre en este caso.
2. Teora de la invalidez con fines resarcitorios. - Una posicin
sostiene que la accin pauliana tiene por fin la restitucin por el tercer
rente del bien enajenado mediante el acto fraudulento (art. 971), Y OCUlLHJL<JllJ
indemnizacin d daos y perjuicios al acreedor, particularmente cuando
restitucin deviene imposible en razn de haber sido transferido el bien
adquirente de buena fe (art. 972) [DIAZ DE GUIJARROl. .
Las mismas consideraciones expuestas para la doctrina an:teriormen
considerada son aplicables a sta, en cuanto sostiene la invalidez del
En nuestro sistema no existen nulidades que puedan ser convalidadas
va del resarcimiento al titular de la accin de nulidad. La finalidad de la .
cin pauliana es obtener la revocacin del acto fraudulento y solamente
do ese objetivo resulta frustrado nace, en subsidio, la accin resarcitoria.
3. Teora de la accin indemnizatoria. - Una posicin diferente ha
sustentada por Acua Anzorena, para quien el acto fraudulento tiene
los caracteres de un delito en los trminos del arto 1072, por lo que el
respectivo constituye una tpica accin reparadora a favor de la vctima
acto ilcito. Se ha observado crticamente que el acto fraudulento no es un
to ilcito propiamente dicho, ya que, si bien se provoca un resultado
cial, ello se logra mediante el otorgaIniento de un negocio jurdico, el cual,
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
---
245
definicin, es un acto lcito. Se ha sealado, adems, que la pretensin indem-
nizatoria del arto 972 tiene carcter meramente
4. Teora de la inoponibilidad. - La gran mayora de ra doctrina se incli-
na por considerar que la accin revocatoria es una de inoponibilidad
del acto fraudulento, pues en caso de prosperar, slo le resta eficacia en la me-
dida en que el negocio jurdico perjudica al acreedor que ejerce, sin afectar la
.. validez del acto entre quienes lo celebraron.
A travs de ella no se procura la nulidad del acto, sino su mera inoponibili-
dad frente a quien la articula, de suerte que ste pueda actuar como si el bien
no hubiese salido del patrimonio de su deudor. Tanto es as que de haber un
remanente, luego de ser satisfecho el crdito del ejecutante, queda en el patri-
monio de dicho tercero. Este puede, por otra parte, lograr que se paralice la ac-
cin desinteresando al accionante[w-oISSET DE ESPANES).
La accin pauliana tiene por finalidad suprimir los efectos perjudiciales
del acto fraudulento, hacindolo inoponible al acreedor que la ejercita, de
suerte que, de ser acogida favorablemente, ste podr ejecutar su crdito so-
. bre el bien objeto del actor fraudulento [ALBALADEJO).
La doctrina nacional se inclina decididamente por estas ideas en forma
mayoritaria [LLAMBLAS, BORDA, MARTINEZ RUIZ, SANCHEZ DE BUSTAMENTE, ALTERI-
NI,AMEAL, LOPEZ CABANA, CIFUENTES, RIVERA, SAUX, MULLER). Esta es, por otra par-
te, la solucin que expresamente consagra la ley 24.522, en materia concur-
sal, al calificar de ineficaces los actos celebrados en perjuicio de los acreedo-
res en el perodo de sospecha (arts. 118 y 119).
El Proyecto de 1998 expresamente consagra la tesis de lainoponibilidad en
su arto 333: "Todo acreedor puede solicitar la declaracin de inoponibilidad de
los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renun-
cias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar
su estado de fortuna".
c) "Quid" del carcter conservatorio o ejecutivo de la accin. - Se discu-
te si la accin revocatoria tiene carcter conservatorio, ejecutivo o mixto.
Represe en las proyecciones de esta cuestin.
Si la accin tiene una funcin ejecutiva, significa que quien la ejercita est
ya realizando a travs de ella un acto tiene por finalidad la ejecucin so-
bre el patrimonio del deudor. Supone entonces un complemento de la ejecu-
cin y, en consecuencia, slo puede ser ejercitada por el acreedor ejecutante,
provisto ya de ttulo ejecutivo. De all que el deudor o el tercero puedan ener-
var la accin pagando la deuda. En cambio, si la accin tiene carcter conser-
vatorio, puede ser ejercitada aun antes de haberse iniciado la ejecucin. Su le-
246
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
gitimacin descansa sobre un acreedor cuyo crdito puede no ser an exigi-
ble, pues no se pretende a travs de ella el cobro del crdito sino la mera con-
servacin de la garanta patrimonial.
Las opiniones se encuentran profundamente divididas.
1. Carcter conservatorio. - Segn una posicin, la accin revocatoria
tendria carcter conservatorio y cautelar, e integraria el conjunto de medios'
que el ordenamiento juridico reconoce para tutelar el crdito
As concebida, estaria orientada a mantener la integridad o intangibilidad
del patrimonio del deudor contra aquellos actos reales que significan una in-
debida disminucin de dicha garanta (finalidad conservatoria) y a conservar
un determinado estado de hecho-ennuestro caso, la integridad del patrimo- .
nio del deudor- con el objeto de que sobre el mismo pueda ejercerse, exitosa-
mente en el futuro, el derecho de crdito que ha defendido la accin asegura-
tiva (funcin cautelar complementaria) [SANCHEZ DE BUSTAMANTE, MOSSET ITU-
RRASPE, C/FUENTES, GAMARRA, FUEYO LANERI]. Es ste el criterio dominante en
Italia [BETTI, BARASSI, BARBERO], Francia [PLANIOL, RIPERT, JOSSERAND] y Espaa
[DIEZ-PICAZO, ESPIN CANOVAS, PUlG BRUTAU, CASTAN TOBEAS].
2. Carcter ejecutivo. - Conforme a otra posicin, no se trataria de una
accin conservatoria del crdito sino ejecutiva, porque los bienes que con ella
se obtienen ingresan directamente al patrimonio del acreedor que ha ,
do la accin, quien logra as la satisfaccin de su derecho de crdito. De all su ,
carcter ejecutivo [MOISSET DE ESPANES, PAIMERO].
3. Carcter mixto (conservatorio y ejecutivo). - N o faltan quienes conside-
ran que la accin revocatoria participa de un doble carcter conservatorio y
ejecutivo. "
Es conservatoria en cuanto tiende a manteI1er la integridad del patrimo-
nio del deudor; y, al mismo tiempo, es ejecutiva porque, apoyndose en la juo-
ponibilidad del negocio de disposicin fraudulento del deudor, permite. al
acreedor agredir el bien o derecho que est en el patrimonio del tercero, y eje- '
cutarlo hasta que se satisfaga el importe de su crdito.
4. Nuestra opinin. - Por nuestra parte, consideramos que la accin rEt .
vocatoria o pauliana es netamente ejecutiva, el acreedor que la articula
realiza una actividad orientada a la satisfaccin inmediata de su crdito. "',
El hecho de que para lograr dicho fin deba obtener la declaracin de inoptr
nibilidad de un determinado acto juridico -lo cual importa, slo respecto a l
(art. 965), un acto de conservacin del patrimonio del deudor-, no
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 247
- d' h l'" " ) . 1 .
para enervar lC a conc USlOn, ru menos aun para convertIr a en una entIdad
mixta e hbrida. Para calificar una accin de conservatoria o ejecutiva no ca-
be atender a otra cosa que a su finalidad. !
Cuando a travs de la accin se procura de manera inmediata recomponer
y preservar el patrimonio del deudor, la acCin es conservatoria. Tallo que su-
con la accin subrogatoria u oblicua, o con la accin de simulacin.
No obsta a esa conclusin el hecho de que mediatamente el acreedor que
ejercita la accin se beneficie con dicha preservacin del patrimonio, del mis-
mo modo en que se favorecen otros acreedores.
Cuando la finalidad perseguida por la accin es percibir el crdito, a travs
del producido de ciertos bienes que fraudulentamente han sido puestos fuera
de patrimonio del deudor, es evidente su carcter netamente ejecutivo. No s-
lo en cuanto ella importa una actividad directa e inmediatamente orientada
a satisfacer exclusivamente el inters del acreedor accionante, sino tambin
porque no produce beneficio alguno a los acreedores, a quienes re-
sulta indiferente el resultado de la accin. La transferencia de los bienes est
definitivamente cumplida, slo que resulta inoponible al acreedor que articu-
la la accin, en la medida de su inters. Represe en que si algn remanente
quedara, no iria a parar al patrimonio del deudor fraudulento, sino que queda-
ra en beneficio del tercero "que es, en definitiva, el titular real del bien adqui-
rdo por el negocio impugnado" [PALMERO].
Tan ejecutiva (yno conservatoria) es la accin, que el tercero a quien pasan
los bienes del deudor puede hacerla cesar "satisfaciendo el crdito de los que
hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de los
crditos si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos". Esta solucin
es absolutamente incompatible con una accin de naturaleza conservatoria.
, Hablar de una naturalezamixta (o sea, al mismo tiempo, conservatoria y
ejecutiva) es confundir an ms la cuestin, pues lleva a prOC1.lIar armonizar
dos nociones que son antagnicas entre s.
La solucin no puede ser otra que una construccin hbrida e insatisfacto-
ra: es conservatoria o es ejecutiva.
El error parte de aludir al fundamento de la accin a la hora de determinar
el pretendido carcter conservatorio y a ponderar su finalidad al momento de
asignarle carcter ejecutivo, entremezclando dos nociones de caracteristicas
disniles, lo que dificulta su comprensin.
370. LA ACCION PAULIANA. DISTINTOS ASPECTOS. - La accin que anali-
zamos presenta distintas cuestiones de importancia que abordaremos segui-
damente.
i .
l'
I

i-
248 RAMOND. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS
a) Legitimacin activa. - Dispone el arto 961 que: "Todo acreedor quiro-
grafario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor
en perjuicio o fraude de sus acreedores".
La norma slo hace referencia a los acreedores quirografarios o sin privile-
gio, que tienen como garanta el patrimonio del deudor mirado como prenda'
comn. En una primera etapa, la doctrina nacional interpret estrictamente
normativo, excluyendo de la legitimacin activa a los acreedores pri-
y a los garantizados con derechos reales de garanta (prenda, hipa-
teca, antIcresis) [!.fACHADO, SEGOVIA, DE GASPERI, SALAS).
Tal criterio denotaba una insostenible rigidez, pues no se advierte razn
alguna que impida a un acreedor privilegiado articular la accin paulina.
. Este es el riterio que prevalece pacficamente en la doctrina moderna, que'
interpreta la norma con amplitud, reconociendo legitimacin activa a todo
acreedor, quirografario o privilegiado, cuya acreencia sea de fecha anterior al .
acto impugnado (art. 962, inc. 3
0
), que acredite la existencia de perjuicio a raz .
del acto reputado fraudulento [LAFAILLE, LLAMBIAS, BORDA, MOSSET ITVRRAsPE,
LEON, MOISSET DE ESPANES, RIVERA, CIFUENTES). "Si bien el texto del arto 961 .
do no los admite expresamente al ejercicio de la accin, no puede a contrario
concluirse que los excluye mientras se den los recaudos requeridos para la'
procedencia de ella" [CIFUENTESJ.
El dato relevante para reconocer la legitimacin activa en la accin revoca-
toria no transita por el carcter comn o privilegiado del crdito, sino por el .
perjuicio que el acto causa al acreedor, por lo que si su crdito se encuentra SU"
ficientemente garantizado no podr ejercitar la accin por la ausencia de
ters concreto. El inters 'es la medida de toda accin y en el caso no habra
perjuicio susceptible de invocacin. A contrario sensu, si la garanta que
nen constituida los acreedores privilegiados fuera insuficiente, ellos JUlU>DLll
sentirse perjudicados por los actos del deudor y, en tal caso, estaran .. -
dos en la medida de ese perjuicio para ejercitarla.
En dicho supuesto corresponde al demandado que impugne la
cin activa demostrar la falta de inters del accionante.
No es preciso que el crdito invocado tenga fecha cierta [BORDA,
(conf. SCBA, 3/5/60, JA, 1961-III-655).
El Proyecto de 1998 reconoce la legitimacin activa en materia pauliana"
"todo acreedor"(art. 333), siguiendo a la buena doctrina. Despejada esta cues-
tin, surge otra de no menor importancia, relativa a la legitimacin activa:
es preciso que el crdito en virtud del cual se acciona sea exigible? . '.
Aqu las aguas se dividen. Quienes asignan a esta accin carcter .'
vatorio, no dudan en descartar dicho requisito: aun los acreedores cuyos
(
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
249
-------..
ditos no hayan vencido o sido sujetos a condicin suspensiva pue-
den accionar [MOSSET ITURRASPE, CIFUENTES, DIEZ-PICAZO).
Para quienes, como nosotros, la accin tiene eficacia ejecutiva, la exigibili-
dad del crdito y su carcter expedito son requisitos indispensables para la
procedencia de la accin.
b) Legitimacin pasiva. - La accin debe articularse contra quienes han
sido parte en el acto jurdico impugnado. Lgicamente, si el acto es bilateral,
debe ser promovida contra ambas partes, configurndose un litisconsorcio
pasivo necesario [RIVERA). En caso de haber subadquirentes, la accin debe
tambin ser deducida contra ellos, aunque el resultado depender, en gran
medida, de que el acto atacado sea a ttulo oneroso o gratuito y, sobre todo, a
la buena o mala fe de stos. Habremos de volver ms adelante sobre el tema.
c) Actos susceptibles de ser revocados. - El arto 961 establece en princi-
pio que son atacables por esta accin: " ... los actos celebrados por el deudor en
perjuicio o en fraude de sus derechos".
En la nota a dicha norma se seala: "El artculo generaliza el principio. No
nos reducimos a disponer slo sobre la enajenacin que hiciera el deudor en
fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los
acreedores. As, sern revocables no slo los actos trasla tivos de la propiedad,
sino tambin la remisin de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hi-
poteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente
contradas sin estas garantas; los pagos por deudas vencidas por medio de
entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En
los arrendamientos una renovacin anticipada del contrato, una duracin ex-
traordinaria y que no es de uso en el pas; el pago anticipado de muchos trmi-
. nos, disminucin inmotivada del precio del arrendamiento, etctera".
Se incluyen actos tpicos de disposicin, y otrps que, sin ostentar ese carc-
ter, implican una disminucin sin causa justificada del patrimonio del deu-
dor, pueden sustraerse a esta exigencia: debe tratarse de negocios jurdicos
vlidos y de contenido patrimonial [RIVERA).
1. El fraude slo puede manifestarse en negocios jurdicos; nunca en sim-
ples hechos jurdicos. Si el deudor prende fuego a su automvil para evi-
tar que los acreedores se cobren de l, se da una hiptesis de incumpli-
miento malicioso, pero no de fraude.
2 ... Debe ser vlido pues, si el negocio es nulo, no es susceptible de ser de-
clarado inoponible por fraude, al absorber la primera sancin a la ino-
ponibilidad. Ello no obsta a la acumulacin de acciones de nulidad (ca-

..
f

:
,
250 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V
mo la de simulacin) y de fraude, incondose una en subsidio de la otra.
Esta acumulacin es muy frecuente en la prctica tribunalicia, pues el
acreedor muchas veces no sabe si el acto que provoc la insolvencia del
deudor es slo un acto aparente (simulacin absoluta ilcita) o es un ac-
to real y efectivo (fraude).
3. Deben ser actos de contenido patrimonial: no son susceptibles de
atacados los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales, y
a derechos patrimoniales pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona ..
d) Actos positivos o de actuacin y omisivos que importan disminucin
del patrimonio. - Generalmente los actos fraudulentos se ejecutan a travs
de una conducta positiva (v. gr., un acto de enajenacin). N ada impide, sin .
bargo, que pueda incurrirse en una conducta fraudulenta a travs de una
omisin deliberada, tallo que sucede cuando el deudor deja de contestar
demanda, o perimir la instancia en un pleito, o cuando no opone la prescrip-
cin liberatoria [RIVERA). '.
e) Actos que impiden ingreso de bienes. - En el derecho romano; 'os
cos actos susceptibles de ser impugnados por va revocatoria eran los
positivos o negativos que importaban disminucin del patrimonio. .
En cambio, no se reconoca igual prerrogativa frente a actos que i',
ban una omisin de enriquecimiento por parte del deudor, tallo que
cuando repudiaba una herencia.
Ese criterio se traslad al derecho francs (art.1167, Code Civil) L"-'---,
PLANIOL, RIPERT}, que como regla rechaza la accin pauliana cuando el acto
pugnado impide un enriquecimiento del deudor, aunque reconoce algunas
cepciones en materia de renuncia a la herencia, a la prescripcin ..
y al usufructo (arts. 788,2225 Y concs.).
El Cdigo Civil argentino, con mej or criterio, se aparta de esos prl8ce,aelntei
yen el arto 964 consagra un criterio sensiblemente ms amplio: "Si el
por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos,
ro hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido .
estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar
las facultades renunciadas". Algunos autores, pese a la claridad del
le han negado eficacia [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, LAFAILLE, .::Ul1V""'I>hllDDVU
TAMANTE), por entender que en nuestro sistema sera aplicable un criterio
milar al francs, que no autoriza la accin cuando se trata del
chazo de ofertas de donacin, por constitUir una mera facultad del
aceptarlas ano (acto de no enriquecimiento). Distinta sera la cuestin en,
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACI NES
251
ra de renuncia a una herencia, pues quien la repudia produce empobre-
en su patrimonio, porqu.e l?s bienes sucesorios ya haban ingresado
. so (acto en l (acto de empobrecIilllento).
Ip por nuestra parte, siguiendo a otra doctrina, entendemos que "todos los ac-
del deudor que perjudican al acreedor son susceptibles de revocacin, co-
lo anticipa el arto 961 y su nota, sin que quepa en l la distincin de la doc-
- francesa entre actos de empobrecimiento y de no enriquecimiento" [RI-
rE/U, ZANNONI, MOSSET ITURRASPE, CIFUENTES, BORDA). .. .
La distincin entre actos de empobrecimiento y de no ennquecImIento es
. artificiosa Y carece de rigor ontolgico, a punto tal que, como bien 1.0 ha
lado Zannoni, el arto 3551 prev expresamente la accin ejerCIda
por los acreedores del renunciante a la tanto la renunCIa a la he-
rencia como al rechazo de una oferta de donaClOll 11llportan un act? de no en-
riquecimiento segn la pretendida distincin. El jurista mendocmo, can
agudeza que lo caracteriza, ha pu.esto de relieve.un dato fundamental para di-
luir toda diferencia entre renunCIar a la herenCIa y rechazar una ofen:a de do-
. nacin: segn la doctrina francesa, enla herencia los bienes fac-
to al patrimonio del heredero y, por ende, se empobrece al renunCIarla.
Sin embarg, dice Zannoni, ''la titularidad dela vocacin no se
consolida sino con la aceptacin, y la renuncia coloca al llamado como SI nun-
ca hubiese sido heredero" (art. 3355). Con ello se desvanecen las pretendidas
diferencias entre actos de empobrecimiento y de no enriquecimiento, que a la
luz de la normativa de nuestro Cdigo deviene insostenible. .
Asistimos en nuestro tiempo a un fenmeno de expansin en el campo de
aplicacin de la accin revocatoria, que comprende no solamente el de
los derechos subjetivos stricto sensu, sino tambin las facultades e, mclusIve,
. , las expectativas jurdicas[RIVERA, MOSSET ITURRASPE, BORDA]. .
La concepcin amplia y dinmica del patrimonio impone esa conclUSIn,
que lleva a considerar susceptibles de impugnacin por va de accin revoca-
toria, a la renuncia de una prescripcin ya ganada[RIVERA, CIFUENTES,
a la renuncia a una indemnizacin de daos y perjuicios por dao patnmorual
[BORDA); al pago de una deuda prescripta[RIVERA, BORDA); a la renuncia a una
herencia (art. 3351 y su nota), etctera.
f) Constitucin de garantas. - Se controvierte si la constitucin de ga-
rantas otorgadas a favor de deudas ya existentes es atacable'porva
na. Algunos autores distinguen segn se trate de deudas venCIdas o no venCI-
das. En el primer supuesto, el acreedor puede recibir el pago, lo qu; con
mayor razn est legitimado para constituir En cambIO, tratando-
se de deudas no vencidas, dicho acto sera susceptible de ser impugnado por
252
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V
va p auli ana [BORDA}. Acotemos que en materia concursal, la ley 24.522
dera ineficaz de pleno derecho a la "Constitucin de hipoteca, prenda o
quier otra preferencia, respecto de obligacin no vencida que .
no tena esa garanta" (art.1l8, inc. 3). Dicha ineficacia opera de pleno
cho, sin necesidad de accin o peticin expresa, y sin tramitacin.
Por nuestra parte pensamos que la distincin no tiene base normativa
que tanto en uno como en otro supuesto procede la acCin revocatoria si se
los presupuestos pertinentes. Represe en que el pago de una deuda
puede ser declarado inoponible a los acreedores (art. 737, Cd. Civil):
no existe motivo que impida dar la misma solucin a la constitucin de
garanta para asegurar el pago de una deuda igualmente exigible[RlYERAJ.
371. PRUEBA DEL FRAUDE. - La prueba del fraude incumbe al
que 'alega su existencia, quien debe acreditar todos los extremos exigidos
la ley, a cuyos efectos puede valerse de cualquier medio de prueba, incluida
presuncional. Si el acto impugnado es a ttulo oneroso, debe acreditar los
tremos generales del fraude yIa complicidad del tercero (art. 968).
Sin embargo, la ley mitiga el rigor probatorio, presumiendo la "A..li)O"'UL'<I:
de nimo de defraudar a partir del estado de insolvencia (art. 969).
del tercero, tambin presume su complicidad, si al tiempo de contratar cono-
ca el estado de insolvencia del deudor (art. 969, segunda parte). Dichas pre-
sunciones admiten prueba en contrario[ CIFUENTES,SALVAT, LOPEZ OLACIREGUIJ .
Frente a una accin revocatoria, el deudor podr anticiparse y probar
inexistencia de insolvencia, lo cual pondra en evidencia la falta de n""."" ",n"
del acreedor.
El tercero, a su vez, podra tambin enervar la accin acreditando
extremos, o que en el caso concreto existi equivalencia de prestaciones y
la entregada por l al deudor est en su patrimonio o ha sido de su utilidad ..
Las presunciones juegan en este mbito un rol fundamental, del
modo que en materia de accin de simulacin, conforme habremos de
zarlo en el captulo prximo. El estado de fortuna, la amistad ntima, el
lo de parentesco, la enajenacin de bienes en el momento prximo a la r e s e n ~
tacin en concurso preventivo o quiebra, son datos que pueden ser revelado-
res a tal fin. En cambio, cuando el acto es a ttulo gratuito, basta con probar la
insolvencia y el consiguiente perjuicio para que proceda la accin (art. 967).
372. REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES. - La accin revocatoria o
pauliana requiere, para su procedencia, de ciertos requisitos comunes para
cualquier acto que pretenda impugnarse por esta va (requisitos generales) y
STI
TUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBGACIONES ~
IN
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253
de otros de carcter especial, que slo son exigibles cuando el acto quk se pre-
tenda revocar sea a ttulo oneroso.'
a) Requisitos generales. - Son establecidos por el arto 962 del Cd. Civil.
1. Insolvencia del deudor. - En primer lugar, es necesario que el deudor
se halle en estado de insolvencia, pues de lo contrario no podria alegarse per-
juicio alguno [BORDA, CIFUENTES). Este estado se presume desde que se encuen-
tTa fallido.
Insolvencia es la incapacidad del patrimonio para soportar todas las deu-
das que sobre l pesan y se traduce en un estado de desequilibrio patrimonial
en el cuatel pasivo supera al activo [DIEZ-PICAZO). Para determinar el estado
de insolvencia no es necesaria una investigacin exhaustiva, imponiendo de
ese modo al acreedor una tarea extremadamente dificultosa, por lo que pue-
de considerarse cumplida esta exigencia cuando, aunque puedan existir otros
bienes, no resultan conocidos o no pueden serlo sin especiales dificultades.
Existe controversia sobre si ese estado de insolvencia, para dar base a la
accin revocatoria, debe haber sido provocado por el deudor intencionalmen-
te, o si por el contrario puede prescindirse de dicho elemento subjetivo.
Quienes se inclinan por la primera posicin ponen el acento en que el frau-
de se asimila a la figura del delito, porque el deudor provoca deliberadamen-
te su estado de insolvencia o lo agrava con el nimo de perjudicar a sus acree-
dores [BUTELER CACERES). As, Maynz requera que la disminucin patrimonial
se hubiera operado con "intencin fraudulenta", no obstante aclaraba que la
prueba de tal intencin podia derivarse del conocimiento del deudor de su
propio estado de insolvencia
La doctrina moderna, en cambio, no exige la presencia de dicho elemento
subjetivo, pues si el deudor slo quiso mejorar su posicin o beneficiar a un
tercero, hacindolo en detrimento de otros, el conocimiento o la obligacin de
conocer la impotencia, la insolvencia patrimoni'al que provoc su acto, perju-
dicando al acreedor legitimado, lo calificarn de fraudulento, independiente-
mente del aspecto subjetivo [CIFUENTES, MOSSET ITURRASPE). La insolvencia no
precisa una anterior declaracin judicial de falencia, por lo que la accin pau-
liana puede ejercitarse aun cuando no haya sido declarado el concurso o la
quiebra del deudor. La insolvencia se presume desde que se encuentra falli-
do, expresin que comprende tanto al concursado preventivamente como al
declarado en quiebra. Una vez daclarada la quiebra o dispuesto la apertura
del concurso preventivo, la presuncin no admite prueba en contrario,
No mediando dicha declaracin judicial de quiebra o concurso, el acreedor
debe alegar y probar el estado de impotencia patrimonial del deudor, a cuyos
254
RA:\10N D. PIZARRO - CARLOS G. VALI
efectos puede valerse de cualquier prueba, incluso la presuncional. La .
vencia debe al momento de articulars.e la demanda[BoRDA, SANCHEZDE
BUSTAMANTE}. SI el acto provoca o agrava la lllsolvencia pero, ms tarde, por
avatares el d.eudor logra salir de dicho haciendo ingre-
al patrunomo nuevos bIenes que establecen el eqmhbno entre activo yp
SIVO, los acreedores careceran de inters en intentar la accin[sAux, MULLEn).
2. Relacin causal entre el acto que se ataca y la impotencia
del deudor. - Es preciso que el perjuicio de los acreedores resulte del
mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente (art. 961, inc.2).
significa que el acto impugnado debe haber provocado o agravado el estado
insolvencia. Debe, pues, mediar relacin de causalidad entre el acto que
ataca y la provocacin o agravacin de la insolvencia.
Se ha observado, agudamente, que "cuando el acto aparece l.:UJ.ll.:clLelD.a(ln
con otros negocios en una operacin nica, no debe ser considerado de
ra aislada, sino relacionndolo con toda la actividad del deudor" [SAUX
LLER}. De all que si el deudor ha ejecutado una serie de actos orientados
fraudar a sus acreedores, todos ellos pueden ser alcanzados por la re-'
vocatoria, aunque slo el primero haya provocado la insolvencia. .
Probado que el acto impugnado provoc o agrav la insolvencia, se
me la existencia de perjuicio en el acreedor, quien no debe aportar prueba en
tal sentido [RIVERA}.
3. Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha
terior al acto del deudor (art. 961, inc. 30, Cd. Civil). - Este requisito se
plica por el fundamento mismo de la accin revocatoria. Si a travs de ella
busca resguardar la igualdad de los acreedores en relacin al patrimonio
deudor mirado como prenda comn de dichos crditos, slo debe ampararse
los acreedores que al momento de vincularse con el deudor tuvieron en
ta una detenninada situacin patrimonial. El acreedor de fecha
ca ha tenido como garanta de su acreencia el bien o los bienes alcanzados
e.l acto fraudulento, que al momento del nacimiento del crdito, ya haban sa-
hdo del patrimonio de su deudor [RIVERA}. ..
La regla antes sealada reconoce una excepcin, prevista en el arto .
u . las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consu- .
madas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad
del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser in-
demnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". . .
Tallo que sucede con quien se propone premeditadamente cometer un de- ..
lito y, en previsin de la futura incidencia resarcitoria que su conducta le tr!le- .
[;-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
255
r, vende sus bienes y oculta su dinero. Producido el hecho ilcito, el damnifi-
cado o sus herederos, segn el caso, tendrn siempre posibilidad de
la accin revocatoria, si se dan los restantes requisitos.
b) Requisitos especiales del fraude. - Tratndose de actos a ttulo onero-
so, los requisitos generales antes indicados son insuficientes para provocar
su revocacin. En tal caso es menester, adems, la intencin de defraudar del
deudor Y la complicidad del tercero.
As lo dispone el arto 968: "Si la accin de los acreedores es dirigida contra
un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que
el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el ter-
cero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude". La entidad del
acto comprometido (el tercero contratante ha efectuado una contrapresta-
cin, y el detrimento en el patrimonio del deudor no siempre resulta tan cla-
ro)justificanla agravacin de las condiciones para la procedencia de la accin.
Es necesario entonces probar el nimo o la intencin del deudor de perju-
dicar a sus acreedores y la complicidad o la connivencia del tercero. Segn
una doctrina francesa, hoy superada, el nimo defrauda torio debera plas-
marse en un propsito deliberado de perjudicar a los acreedores (dol).
En posicin ms moderada, se ha sostenido que no es menester la inten-
cin de daar en la conducta del acreedor: basta con que tenga conciencia de
que con su actitud ha provocado o agravado su insolvencia[sALvAT, LAFAILLE,
TONON, C/FUENTES). El nimo defraudatorio se presume de la mera conciencia
de la insolvencia. La prueba del desconocimiento de la propia insolvencia
sa sobre el deudor. Mosset Iturraspe llega todava ms lejos, pues seala que
cabe presumir el estado de insolvencia, pues nadie puede invocar razonable-
mente que no conoce su situacin patrimoniaL
El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores se presume por el esta-
do de insolvencia por el que atraviesa dicho deudor (art. 969, primera parte).
Basta, pues, que el acreedor accionante demuestre el estado de insolvencia
y que esa insolvencia era conocida por el deudor, para que se suponga el obrar
"fraudulento [SALVAT). El deudor puede destruir dicha presuncin demostran-
do la ignorancia no imputable de su verdadero estado patrimonial
La complicidad del tercero se presume si conoca la insolvencia del deudor
(art. 969, segunda parte).
El tercero puede destruir la presuncin demostrando la ausencia de cono-
cimiento del estado patrimonial del deudor y con ello la buena fe ignorancia.
O bien, acreditando la inexistencia del desequilibrio patrimonial que se le
atribuye y la consiguiente falta de perjuicio al acreedor.
i

I
l

;
256
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS
373. EFECTOS DE LA ACCION REVo.CATORIA. - Cabe distinguir distintos
supuestos.
a) Efectos entre los diversos acreedores. - Una de las diferencias que dis-
tingue netamente a esta accin de las acciones subrogatoria y de la simula-
cin, es que con ella slo se beneficia el acreedor demandante y en la medida
de su crdito. As lo dispone expresamente el arto 965: "La revocacin de los
actos del deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores que la
hubiesen pedido, y hasta el importe de sus crditos".
El acto fraudulento es, de tal modo, inoponible al actor, quien puede proce- .'
der como si aqul no se hubiese realizado. En consecuencia, la accin triun-
. fante le permitir ejecutar su crdito sobre los bienes que fueron objeto del ac-
. to impugnado, hasta su concurrencia{ CIFUENTES, ZANNONI, KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, BORDA, LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES, MOSSET ITURRASPE). .
Esta repercusin constituye una prueba acabada de que la accin no es
conseri'atona, sino netamente ejecutiva, aun cuando encuentre su f\mda-
mento en la conservacin del patrimonio del deudor como prenda omn de
los acreedores. Ello as, su alcance est restringido o limitado al acreedor ac- .
cionante y hasta el monto de su acreencia. Carece, pues, de.efecto expans'ivo, ".
ya que el efctotlpico de esta accin, que es la inoponibilidad, torna al acto
fraudulento ineficaz slo respecto del demandante.
b) Efectos entre el acreedor demandante y el adquirente. - La
vocatoria incide de distinta manera segn que el acto impugnado sea a
oneroso o a ttulo gratuito y el adquirente sea de buena o de mala fe.
1. Adquirente de buena fe. - Tratndose de actos a ttulo oneroso, su
recho es inconmovible. En cambio, si el acto impugnado es a ttulo gratuito
buena fe del tercero no impide la procedencia de la accin. En tal caso, el
cero hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su
sesin de buena fe (art. 2423) y debe restitlli! la cosa en el estado en que se
cuentre, por lo que no responde por la destruccin total o parcial de la cosa,
por sus deterioros, aunque hubiesen sido causados por hecho suyo, sino
ta la concurrencia del provecho que hubiera obtenido (art. 2431). :
Tiene derecho a ser pagado por las mejoras necesarias y tiles y tambin
por los gastos necesarios (impuestos extraordinarios, cancelacin de hipote- '
cas que gravaban al inmueble, etctera -arto 2427-). .'
2. Adquirente de mala fe. - El tercero adquirente de mala fe debe devor
ver la cosa, con todos los frutos percibidos y los que por su negligencia hUQie:
--
INSTITUCIONES DE J;lERECHo' PRIVADO -
257
se de (arts. 2438,Y 2439) Y los pendieI\tes. la cosa se hubie-
se perdido, destrmdo o de detenorado, aun por caso tO1;UltO (art. 2435), o si
hubiese sido enajenda a un tercer adquirente de buena fe, deber indemni-
zar los daos y perjuicios causados (arts. 971 y 972). Unicamente tiene dere-
cho a que le sean indemnizadas las mejoras necesarias (art. 2440) y las tiles,
. pero en este caso slo en cuanto hubieren " ... aumentado el valor de la cosa
hasta la concurrencia del mayor valor existente ... " (art. 2441).
c) Efectos entre el deudor y el adquirente. - Como consecuencia del tipo
de ineficacia que afecta al acto fraudulento -inoponibilidad- el acto conser-
va su eficacia entre el deudor y el adquirente. De all que si luego de la ejecu-
cin quedara un remanente, ste corrsponder al adquirente .
Tiene derecho a ser indemnizado por el deudor el adquirente que ha sido
despojado total o parcialmente del bien?
Segn una opinin, la respuesta debera ser afirmativa tratndose de ac-
tos a ttulo oneroso, y negativa en los actos a ttulo gratuito. Razones de equi-
dad aconsejaran una solucin en tal sentido [SAUX, MULLER). Nos permitimos
discrepar. No creemos que el adquirente cmplice en el fraude pueda tener ac-
cin alguna contra el deudor, pues ello implicara admitir que puedaalegar su
propia torpeza. Esta solucin, por otra parte, es la ms coheren,te con lo dis-
puesto para un supuesto similar en materia de simulacin.
Probada la existencia de fraude y la mala fe del adquirente, le est vedada
toda accin contra su cmplice en el fraude. En cambio, pensamos que el ad-
quirente de buena fe a ttulo gratuito de un bien, que se ve privado de su dere-
cho como,consecuencia de la accin revocatoria, s puede accionar en contra
del transmitente procurando la indemnizacin de los perjuicios sufridos: Es
una lgica aplicacin de los principios generales (MOISSET DE ESPANES).
d) Entre el accionan te y el subadquirente del bien. - Los efectos estn
previstos en el arto 970: "Si la persona a favor la cual el deudor hubiese otor-
gado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los dere-
chos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores slo ser admisi-
ble, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gra-
tuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese sido
cmplice en el fraude". Si el bien fraudulentamente transferido es transmiti-
do luego a un subadquirente, la accin slo prosperar si se cumplen los re-
quisitos de la accin (generales y especiales) no slo respecto de estas trans-
misiones sino tambin con relacin a todos los que estuvieron en la cadena de
enajenaciones (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). Pueden darse, entonces, cua-
; tro posibles situaciones {SALVAT, ZANNONI, SAUX, MuLLER}:
17 - OBLIGACIONES 2
258 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
1. Que la primera transmisin -del deudor al adquirente- sea a ttulo
gratuito, y que la segunda transmisin, del adquirente al subadquiren-
te, tambin lo sea, en cuyo caso la accin prospera contra este ltimo si
se dan los requisitos generales del fraude.
2. Que la primera transmisin sea a ttulo oneroso, y tambin la segunda,
en cuyo supuesto la accin revocatoria slo prosperar contra el subad-
quirente si el acreedor prueba que tanto ste como el adquirente son de
malafe.
3. Que la primera transmisin sea a ttulo gratuito, y la segunda transmi-
sin lo sea a ttulo oneroso. En tal caso, el acreedor, para que prospere
la accin, deber probar la mala fe del subadquirente.
4. Que la primera transmisin sea a ttulo oneroso y la segunda transmi-
sin sea a ttulo gratuito, supuesto en el que el acreedor debe demostrar
la mala fe del adquirente, resultando indiferente la buena o mala fe di!!
subadquirente.
Basta que eh la cadena de transmisiones de los bienes se interponga
, una persona; contra la cual la accin no sea procedente, para que
den a salvo las ulteriores adquisiciones. Acta, al decir de Llambas, co-
mo barrera sanitaria que desinfecta el vicio de fraude a las transmisio-
nes de bienes posteriores. .
e) Paralizacin de la accin. - El tercero demandado puede hacer cesar
los efectos de la accin revocatoria satisfaciendo el crdito del actor o dando
garantas suficientes del pago ntegro de los mismos, en caso de que los bieneS.
del deudrno alcancen a satisfacerlos (art. 966). Es una solucin plenamente "
justificada, pues no existe inters alguno en llevar adelante la accin cuando.
el poseedor de los bienes paga el crdito u otorga las garantas pertinentes. '
374. ACUMULACIONCONLAACCIONDESIMULACION. REMISION. - Ver in-
fra, 426.
375. RELACIONES CON EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. LEY 24.522. No-' .
ClONES (*). - La declaracin judicial de quiebra del deudor presupone la '
(*) Bibliografa especial
ALEGRIA, RECTOR, Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad
concursal, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 4, p. 323; BARBIERI, PABLO',
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
\
259
. constatacin objetiva de su estado de cesacin de pagos, o sea, de impotencia
patrimonial para atender regularmente al cumplimiento de su pasivo lquido
y exigible por medio de recursos genuinos.
Producida la declaracin de quiebra, se promueve un proceso de ejecucin
colectiva de los bienes del deudor, minuciosamente reglado por la ley 24.522.
La declaracin de quiebra marca el nacimiento de acciones que tienen por
objeto la reconstitucin del patrimonio del fallido, por va de la privacin de
efectos a ciertos actos que posibilitaron el egreso de bienes e importaron una
violacin de la igualdad de los acreedores [RIVERA].
Desde la sentencia de quiebra opera una suerte de retrospectiva, que im-
plica una especie de mirada hacia atrs, a fin de determinar los actos de los
cuales se deriva el perjuicio a los acreedores y la necesidad de recomponer el
patrimonio concebido como prenda comn.
Este proceder resulta necesario, pues la declaracin de quiebra presupone
un estado de impotencia patrimonial que no opera de un momento de a otro,
sino que insume un perodo d incubcin, en el se ha erosionado progre-
. sivamente el patrimonio. .
Este lapso, dimominado "perodo de sospecha", es el que transcurre entre
la fecha que se determine como iniciacin de la cesacin de pagos y la senten-
cia de quiebra (art. 116, segunda parte, ley 24.522). Asu vez la fecha de inicia-
cin del estado de cesacin de pagos no puede fijarse ms all de los dos aos
contados desde la fecha del auto de quiebra o depresentacin en concurso pre-
ventivo (artculo citado, primera parte).
Los actos realizados por el deudor en dicho perodo caen entonces bajo un
manto de sospecha, lo que legitima a la investigacin para determinar si se ha
violado el principio de igualdad de los acreedores, buscando la recomposicin
o reconstruccin patrimonial.
. Dentro de ese esquema, se distinguen concursalmente los actos ineficaces
de pleno derecho (art. 118, ley 24.522) y los actos ineficaces por conocimiento
de la cesacin de pagos (art. 119, ley 24.522).
C., Nuevo rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. Comentada y concordada, Univer-
sidad, Buenos Aires, 1995; BONF ANTI, MARIO A. - GARRONE, J OSEA., Concursos y quiebras,
5" ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; Grurio, AUGUSTO H., Perodo de sospecha en
la ley de concursos. Efectos retroactivos de la quiebra,Astrea, Buenos Aires, 1988; RIVERA,
JULIO C.,Instituciones de derecho concursal, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1996, t. 1; 1997,
t. II; RIVERA, JULIO C.- ROITMAN, HORACIO -VITOLO, DANIEL R., Concursos y quiebras. Ley
24.522. Anlisis exegtico de la ley. Concordancias con la ley derogada, Rubinzal- Culzo-
ni, Santa Fe, 1995.
260
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
a) Actos ineficaces de pieno derecho. Nociones. - Son actos ineficaces de
pleno derecho respecto de los acreedores, los actos realizados por el deudor'
durante el perodo de sospecha que consistan en:
1. Los actos a ttulo gratuito.
2. El pago anticipado de deudas que deban vencer el da de la quiebra o
con posterioridad.
3. La constitucin de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, res-
pecto de una obligacin no vencida, que originariamente no tena esa
. garanta. Dicha declaracin de ineficacia se pronuncia sin necesidad de
aCcln o peticin expresa y sin tramitacin (art. 118, ley 24.522).
.. Los actos antes indicados son inoponibles frente a la masa de acreedores
[RIVERA, ROITMAN, VITOLO}.
b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesacin de pagos. Nociones.
Dispone el art.119, prr. 1 de 24,522 qlle: :'Los dems actos ,
les para los acreedores, otorgados en el perodo de sospecha pueden ser decla-
rados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebr el acto con el falli-
do tena conocimiento del estado de cesaCin de pagos del deudor. El tercero
debe probar que el acto no caus perjuicio". En tal supuesto, en principio, la .
declaracin de ineficacia no opera'de pleno derecho, sino que debe ser promo-
vida judicialmente ante eljuez de la quiebra.
La accin debe ser ejercitada por el sndico y" ... est sujeta a
previa de la mayora simple del capital quirografario verificado y declarado .,
admisible ... " y perime a los seis meses (art. 119, prr. 3, ley 24.522). "
Esta accin de declaracin de ineficacia por conocin:riento de la cesacin de
pagos fue tradicionalmente dnominada accin revocatoria concursal y dio
lugar a mltiples controversias en la anterior ley de concursos 19.551. . '
No es sta la oportUnidad de abordarla detenidamente,pues dicha tareaes'
propia del derecho concursal y excedera largamente los lmites modestos de '
esta obra. Baste por el momento con sealar que para su procedencia es me- :
nester que el acto haya sido otorgado en el perodo de sospecha, que el cocon,"
tratante del fallido haya tenido conocimiento del estado de cesacin de pagos
y que el acto cause perjuicio a los acreedores. N o es preciso, en cambio, nlmo '
defraudatorio en el contratante in bonis, pues ste se subsume en el conoci-
miento del estado de cesacin de pagos [RIVERA, ROITMAN, VITOLO].
Pesa sobre el sndico la carga probatoria del conocimiento del estado de ce-
sacin de pagos, a cuyos efectos puede vaJ.erse de cualquier medio de
tacin, particularmente la prueba presuncional.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
261
Acreditado que el acto fue realizado durante el perodo de sospecha y el co-
nocimiento por parte del tercero de la cesacin de pagos, se presume el perjui-
cio, por lo que pesa sobre ste la prueba en contrario. En caso de prosperar la
accin, se beneficia toda la masa de acreedores en cuanto se acrecienta el ac-
tivo concursal.
c) Accin de declaracin de ineficacia promovida por los acreedores. -
El arto 120 de la ley 24.522 legitima activamente a cualquier acreedor intere-
sado a deducir a su costa la accin de declaracin de ineficacia concursal, des-
pus de transcurridos treinta das desde que haya intimado judicialmente al
sndico para que la inicie, sin que ste hubiere dado cumplimiento a ello.
Rivera, Roitmany Vtolo sostienen que el acreedor puede ejercer esa facul-
tad en tres supuestos posibles:
1. Cuando, despus de haber intimado al sndico para que requiriera a los
acreedores la autorizacin del arto 119, no lo hace.
2. Cuando concedida esta ltima, no promueve la accin.
3. Cuando la autorizacin es denegada, pues esta negativa apunta a evi-
tar imposicin de costas a la masa, pero no impide que el acreedor que
individualmente desee ejercitarla lo haga, asumiendo dichos riesgos.
Si el acreedor acciona, en tales circunstancias, y logra que se declare la ine-
ficacia, tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y una preferencia espe-
cial sobre los bienes recuperados, que el juez determina entre la tercera y la
dcima parte del valor de su producido, con lmite en el monto de su crdito
(art.120, ltimo prrafo).
d) Accin revocatoria ordinaria promovida en sede concursaL - La ley
24.522 admite tambin que la accin revocatoria o pauliana ordinaria, legis-
lada por los arts. 961 a 972 del Cd. Civil, sea articulada en sede concursal,
aunque con algunas particularidades que sealamos seguidamente (art. 120,
tercer prrafo, ley 24.522):
1. La accin debe ser promovida, en primer lugar, por el sndico. Creemos,
pese a que lanormano lo exige expresamente, que tambin rige respec-
to de ella la exigencia de previa autorizacin de los acreedores prevista
en el arto 119 de la ley 24.522 [RIVERA, ROITMAN, VITOLO].
2. Si el sndico no la inicia o prosigue, cualquier acreedor podra intentar-
la o continuarla despus de haber intimado al sndico para que realice
tal actividad en el trmino de treinta das.
262
RAMON D. PIZARRO CARLOS G. V ALLESPINOS
En este ltimo supuesto, si se declara la ineficacia, el acreedor tiene de-
recho al resarcimiento de gastos y a una preferencia especial sobre los
bienes recuperados igual a la prevista para el supuesto anterior.
Como se advierte, existe una clara diferencia con el rgimen del Cdigo Ci-
vil, pues en tanto en ste la accin revocatoria triunfante beneficia exclusiva-
mente al actor, cuando ella es articulada en sede concursal, el beneficio es
compartido entre el actor (conforme al porcentual que fije el tribunal) y la ma-
sa de acreedores. Es interesante sealar que en tanto la accin revocatoria
prescribe al ao (art. 4033, Cd. Civil), la ley 24.522 dispone un plazo de cadu-
cidad de tres aos para articularla. .
376. PRESCRIPCION. - Conforme lo dispone el arto 4033, la accin revo-
catoria prescribe al ao, contado desde el daen que tuvo lugar el acto o desde
que los acreedores tuvieron conocimiento del hecho.
Quien alega desconocimiento debe acreditar la reserva del acto. Se presu-
me su conocimiento desde que se hizo pblico [LLAMBIAS, BORDA, SAUX, MULLER].:: .'
F - La ejecucin forzada colectiva.
El concurso p-reventivo rla guiebra. Nociones (*)
Conforme lo sealado en nmeros anteriores, el ordenamiento j
consagra vas orientadas a procurar al acreedor la ejecucin especfica (ejecu" .
cin forzada especfica y por terceros), o por equivalente pecuniario, a cuyos ",
efectos reconoce procedimientos encaminados a la enajenacin forzada de los,
bienes del deudor, que permitan aplicar luego dichos importes al pago de la:
deuda o de las indemnizaciones pertinentes. .
(*) Bibliografa especial
BARBIERI, PABLO C., Nuevo rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. Comentaday
concordada, Universidad, Buenos Aires, 1995; BONFANTI, MARIO A. - GARRONE, JosEA,
Concursos y quiebras, 5' ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; GRILLO, AUGUSTO H.,. ':
Perodo de sospecha en la ley de concursos. Efectos retroactivos de la quiebra, Astrea, Bue- '
nos Aires, 1988; RIVERA, JULIO C.,Instituciones de derecho concursal, Rubinzal- Culzoiri,
Santa Fe, 1996, t. 1; 1997, t. TI; RIVERA, JULIO C. - ROITMAN, HORACIO - VITOLO, DANIEL R,
Concursos y quiebras. Ley 24.522. Anlisis exegtico de la ley. Concordancias con la ley de-
rogada, Rubinzal- Culzorii, Santa Fe, 1995. '
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
263
Esta forma de ejecucin se denomina "individual"; en ella "el acreedor tie-
ne un ttulo al que hay incorporado un crdito en dinero que trae aparejada
ejecucin, o una sentencia de condena a su favor" [RIVERA}.
La ejecucin individual se desenvuelve a instancia del acreedor y para sa-
tisfaccin de su crdito, mediante uno o varios bienes determinados del deu-
dor. Ella tiene en mira el incumplimiento y su objeto es compeler al deudor a
ejecutar aquello a que se ha obligado (dar, hacer o no hacer).
En forma paralela, admite, bajo ciertas circunstancias, procedimientos de
ejecucin colectiva de los bienes del deudor, la cual supone, necesariamente,
que el deudor se encuentre en estado de cesacin de pagos (art. 1, ley 24.522)
-<:aracterizada por un estado general y permanente de impotencia patrimo-
nial para hacer frente a obligaciones exigibles-:- y la igualdad de condiciones
de todos los acreedores que concurran al concurso (par conditio creditorum).
"Todos los bienes son afectados por el proceso; surge claro que el proceso de
quiebra se presenta, mucho ms que el proceso ejecutivo ordinario, como un
medio idneo para incidir en la esfera del derecho sustancial: los efectos del
embargo se vuelven, aqu, universales; afectan relaciones jurdicas pendienc
tes, cubren situaciones futuras" [BONFANTI, GARRONE}.
Ello exige, por consiguiente, una regulacin especial que actualmente es la
prevista en la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, cuya normativa es predo-
minantemente de orden pblico. Los procesos concursalesregulados por la
ley 24.522 son dos: el concurso preventivo y la quiebra. Existe, adems, un
concurso preventivo extrajudicial, regulado a partir del arto 69.
Ambos procesos tienen finalidades distintas.
La quiebra provoca el desapoderamiento de pleno derecho delos bienes del
deudor existentes a lafecha de su declaracin y de los que adquiera hasta su
rehabilitacin (art. 107, ley 24.522), para proceder a la ulterior liquidacin y
distribucin de su producido entre los acreedores, en funcin de la naturale-
za de sus crditos. El desapoderahniento impide que ejercite los derechos de
disposicin y administracin. Quedan excluidos del mismo los bienes seala-
dos en el arto 108 de la ley (v. gr., derechos no patrimoniales, bienes inembar-
gables, indemnizacin por dao material o moral a su persona, etctera).
El concurso preventivo, en cambio; tiende a la celebracin de un acuerdo
entre el deudor concursado y sus acreedores, que reglar el cumplimiento fu-
turo de las obligaciones del deudor.
Podrn, a tal fin, acordarse quitas, esperas, constitucin de sociedad con
los acreedores, capitalizacin de crditos, etctera.
Cuando el acuerdo preventivo es aceptado por un nmero de acreedores
suficiente, en funcin del rgimen de mayoras previsto por la ley, y conforme
264
RA.v[OND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS - .
al procedimiento por ella reglado, el mismo deviene obligatorio para todos los.
acreedores, incluyendo a los qu hubieren rechazado la propuesta y a los que
no hayan concurrido a exteriorizar su acreencia[RIVERA).
Si el acuerdo no se concreta, se declara la quiebra.
Lo expresado anteriormente reconoce una excepcin, prevista en el arto 48
de la ley 24.522. Cuando el concursado preventivamente es una sociedad an-
nima, de responsabilidad limitada, cooperativa o una sociedad en la que el"
Estado nacional, provincial o municipal tengan parte, antes de decretarse la
quiebra, se abre un procedimiento denominado de "salvataj e", orientado a po-
sibilitar que terceros (o los propios acreedores) que se inscriban a tal fin en un
registro que abre el tribunal, hagan oferta de acuerdo preventivo. El primero ..
de los registrados que obtiene las conformidades previstas, segn el rgimen
de mayoras que fija la ley yen la forma prevista por ella, y lo comunica al tri-
bunal, "adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le
sea transferida la totalidad de la participacin que lO$ socios o accionistas po-
seen en la sociedad deudora" (art. 48, inc. 4, ley 24.522), conforme a la pauta
valorativa que prev dicha norma, cuya consideracin resulta innecesaria a
los fines de esta obra.
Como bien seala Rivera, en este caso, "la idea central no vara, pues si ese
acuerdo ofrecido por terceros obtiene las mayoras, es obligtorio para todos
los acreedores; si fracasa, se decreta la quiebra". Tambin se declara la quie-
bra si el acuerdo homologado es incumplido por el deudor.
G Tutela resolutoria del crdito. Nocjones (*)
377. CONCEPTO. IMPORTANCIA. - La reaccin del ordenamiento jurdi-
co frente al incumplimiento del deudor no es siempre la misma. Ello explica"
la diversidad de mecanismos que tiene a su alcance el acreedor que le permi-
(*) Bibliografa especial
ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1998; BUERES, ALBERTO J., El pacto comisorio tcito.y la mora del deudor,
LL, 1980-A-851; CORNET, MANUEL,Efectosde la resolucin de los contratos por incumpli
miento, Lerner, Crdoba, 1993; GASTALDI,JOSE M.,Pacto comisorio, Harnmurabi, Buenos
Aires, 1985; LOPEZ DE ZA VALlA, FERNANDO J., Teorageneral de los contratos, t. 1, Parte ge-
neral, 3" ed., Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1984; MIQUEL, JUAN L., Resolucin de los
contratos por incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1979; MOSSET lTURRASPE, JORGE,
Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995.'
INSTITUCIONES DE PRIVADO - OBLIGACIONES
265
ten, con distinta h"1tensidad y medida, seleccionar aquel que mejor se ajuste a
su inters, en funcin del caso concreto.
La tutela satisfactoria permite al acreedor alcanzar la realizacin de su de-
recho, hasta entonces insatisfecho por el incumplimiento del deudor. Esta
pretensin no depende del carcter contractual o no de la obligacin, sino que
constituye un rasgo general de la tutela de las obligaciones.
Tratndose de obligaciones de fuente contractual, la ley reconoce al acree-
dor insatisfecho una forma de tutela especfica, de corte netamente resoluto-
ria, que le posibilita desligarse del vnculo y retornar, de tal modo, pronta-
mente al mercado, en procura de buscar formas ms adecuadas y convenien-
tes para satisfacer sus intereses.
Dicho remedio se presenta como una manifestacin del sinalagma funcio-
" nal y no como una s ancin[MOSSET LTURRASPE, ALTERINIJ.
La importancia jurdica y econmica de este remedio es trascendente,
pues, ante la frustracin de la causa final del contrato, a raz del incumpli-
miento, permite al contratante no incumpliente desligarse de dicha relacin,
que ha dejado de ser idnea para satisfacer el fin que se tuvo en vista al con-
tratar. Como consecuencia de ello, "recobra" la posibilidad plena de celebrar
un nuevo negocio jurdico til para el fin y de momento frustrado
[FUEYO LANERI). El estudio en profundidad de esta tutela resolutoria es propio
del derecho de los contratos, por lo que nicamente cabe considerarlo aqu a
nivel de nociones, en funcin de su relevante insercin dentro de la tutela del
crdito (en este caso, de origen contractual). .
378. REQUISITOS. - Para que pueda ejercerse la facultad resolutoria es
menester la presencia de dos requisitos:
a) Que quien invoque la pretensin, sea un contratante no incumpliente
(o sea, que haya cumplido, ofrezca cumplir o demuestre que su obliga-
cin es a plazo). .
b) Que el incumplimiento de la parte contraria sea relevante, o sea, no in-
significante (arg. arto 1071).
379. ESPECIES DE PACTO COMISORIO: EXPRESO YTACITO. - Los mecanis-
mos de resolucin contractual estn previstos fundamentalmente en los arts.
1203 y 1204 del Cd. Civil y 216 del Cdigo de Comercio.
Se hallan comprendidos bajo la nocin de pacto comisario, que puede defi-
nirse como la clusula que autoriza a la parte cumplidora de un contrato con
prestaciones recprocas a seguir la va resolutoria "en caso de incumplimiento
266
R.-\..\10N D. PIZARRO-CARLOSG. VALLESPINOS
de la otra [LOPEZ DE ZAVALIA]. Dicha clusula puede ser natural (pacto comisa-
rio tcito) o accidental (pacto comisario expreso).
Es tcito cuando la ley lo prev como una clusula natural, considerndo-
lo implcito en el contenido contractual, salvo previsin en contrario.
Es expreso, cuando las partes lo insertan como una clusula contractual
[LOPEZ DE ZAVALIA].
a) Pacto comisario tcito. Nociones. - Dispone el arto 1204, prr. 10 del
Cd. Civil que: "En los contratos con prestaciones recprocas se entiende impl-
cita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que
uno de los contratantes no cumpliera su compromiso.jvfas en los contratos en
que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido
quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes".
La norma guarda armona plena con lo dispuesto en el arto 216 del Cd. de
Comercio. Sealamos al respecto:
1. Que se trata de una norma dispositiva, que puede ser dejada sin efecto
por voluntad de las partes.
2. Que el pacto comisario tcito se considera implcito en los contratos con
prestaciones recprocas, expresin que ha dado lugar a mltiples
crepancias doctrinarias a la hora de calibrar su sentido, y cuya conside-
racin en profundidad supera los lmites que asignamos a este tema en
funcin de una obra de obligaciones. Nosotros asignamos a dicha expre-
sin un sentido similar al de contratos bilaterales (art. 1138).
3. La legitimacin activa es reconocida a favor del acreedor insatisfecho,
no incumpliente, frente al incumplimiento de la contraparte. .
4. La pretensin resolutoria se dirige contra la parte incumpliente.
5. La resolucin produce la aniquilacin retroactiva de las obligaciones
emergentes, con la limitacin prevista en la ltima parte del plT. 10 del
art.1204.
6. El pacto comisario tcito puede ser ejercitado en forma extrajudicial o
judicial.
7. Para que opere extrajudicialmente, el acreedor debe, como regla, exigir
al incumplidor "el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior
a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno
menor, con los daos derivados de la demora; transcurrido ese plazo sin
que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las
obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al _
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
267
resarcimiento de daos y perjuicios". Pendiente el plazo otorgado en el
emplazamiento, el requerido goza de la facultad de cumplir, en cuyo ca-
so impide la resolucin. Vencido el plazo, sin que haya operado el cum-
plimiento, las obligaciones quedan resueltas sin ms. En tal caso, las
partes debern efectuarse las restituciones mutuas.
8. La otra forma de actuacin del pacto comisario tcito es la judicial, que
se encuentra implcitamente prevista en el arto 1204, que alude a de-
manda por resolucin. En ella quien persigue el incUmplimiento no es-
t sujeto a requerimiento previo alguno, ni al otorgamiento de plazo de
gracia para cumplir, por lo que puede demandar derechamente la reso-
lucin contractual. La resolucin opera con la sentencia, cuyos efectos
se retrotraen a la fecha de la demanda.
b) Pacto comisario expreso. - Las partes pueden expresamente pactar
que para el caso de incumplimiento opere la resolucin contractual. Tal posi-
bilidad est contemplada en el arto 1203 en forma genrica y regulada ms es-
pecficamente en el arto 1204 del Cd. Civil, eri. concordancia con lo dispuesto
en el arto 216 del Cdigo de Comercio.
El pacto comisario expreso puede tambin ser ejercitado extrajudicial o ju-
dicialmente.
1. La resolucin expresa extrajudicial est prevista en el arto 1204, prr.
30, al disponer: "Las partes podrn pactar expresamente que la resolu-
cin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con
las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se produci-
r de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comu-
nique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver".
2. Nada impide que esa facultad resolutoria expresa pueda ser ejercitada
judicialmente, por demanda, en cuyo caso los efectos se producirn a
partir de la notificacin de sta. .
c) El pacto comisario y la purga de la mora. Remisin. - N os ocupamos
del tema infra, Cap. XII, adonde remitimos.
d) El "ius variandi". - El acreedor puede optar libremente, en funcin de
su inters y de las circunstancias del caso, entre demandar el cumplimiento
del vnculo o su resolucin.
Demandado el cumplimiento del contrato, el acreedor est legitimado pa-
ra variar su decisin y reclamar la resolucin contractual (art. 1204).
268 RA.t\10ND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS
Pero si hubiere demandado resolucin, no podr modificarla y pretender
cumplimiento. La demanda extingue la relacin por lo que no parece lgico _.
que el deudor quede sujeto a las variaciones del inters del acreedor, quien al
tiempo de decidir su voluntad a resolver, debe ponderar plenamente las drs-
ticas consecuencias que ello implica.
CAPITULOX Dinmica de la garanta comn.
Tutela conservatoria del crdito
\.
\
A - El Ratrimonio del deudor
como Rrenda comn de los acreedores (*)
380. EL PRINCIPIO "EL PATRIMONIO DEL DEUDOR ES LA GARANTIA COMUN
DE LOS ACREEDORES". - Toda obligacin presenta una estructura institucio-
nal en la que se integran armnicamente la deuda y la responsabilidad; y am-
bos tramos no constituyen relaciones independientes, autnomas o separa-
das sino que se encuentran firmemente amalgamados, como dos fases de un
mismo fenmeno. El derecho que tiene el acreedor, en una primera etapa, se
plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento.
Producido el incumplimiento de la obligacin, se ingresa en la fase de res-
ponsabilidad, otorgndose al acreedor un poder 'de agresin patrimonial,
orientado a satisfacer su inters-de manera especfica o por equivalente. Le
son reconocidos un conjunto de derechos, facultades y acciones que se ejercen
contra el patrimonio del deudor (art. 2312).
Esto significa:
a) Que la responsabilidad del deudor es patrimonial (no existe una res-
ponsabilidad por incumplimiento obligacional qu se haga efectiva so-
bre su propia persona, como ocurria en otro tiempo).
(*) Bibliografa especial
CATALA, P.,La transformation du patrimoine, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", Pa-
ris, 1996, n 2, p. 185; GoLDENBERG, ISIDORO H., Enfoque actual del patrimonio desde una
perspectiva econmico-jurdica, JA,1990-N-912; ROCA SASTRE, RAMON M. -PUIG BRUTAU,
JOSE, "El principio de responsabilidad patrimonial universal", enEstudios de derecho pri-
vado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; VILLEGAS"CARLOS G., Las garantas del
crdito, 2" ed., Rubinzal- Culzom, Santa Fe, 1998.
l'
,
272
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
b) Que, como regla, la responsabilidad por deudas tiene carcter univer-
sal, por lo que el deudor responde con todos sus bienes presentes yfutu-
ros. Llambas utiliza la expresin "garanta flotante" para describir
elocuentemente esta situacin.
c) Que, en principio, todos los acreedores concurren en situacin parita-
ria frente al patrimonio de su deudor (par conditio creditorumJ, aspec-
to que tiene especial proyeccin en materia concurSal'
d) Que cada acreedor est legitimado para satisfacer su inters sobre
cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable o
inejecutable, salvo que medie una causa de prelacin a favor de otro
acreedor, conforme habremos de verlo ms adelante [ALTERINI, AMEAL;
LOPEZ CABANA].
A raz de esa sujecin patrimonial a las consecuencias del incumplimiento
ya la posibilidad de agresin patrimonial por los acreedores, se ha afirmado
desde antao que el patrimonio del deudor, como unidad, es la "prenda" o ga-
ranta comn de los acreedores. Seha credo ver en esa descripcin un der& .
cho autnomo y sustantivo de los acreedores sobre el patrimonio de su deudor,
que algunos asimilan a la prenda, el cual no recaera sobre ningn bien espe-
cfico, concreto o determinado, sino sobre todo el patrimonio.
A nosotros nos parece que esta idea, as concebida, es desacertada. No pue-
de sensatamente concebirse un derecho subjetivo autnomo cuyo objeto es el
patrimonio de una persona. Por lo dems, la idea de garanta nos conduce ca:
si naturalmente a pensar en un "especial refuerzo que puede aadirse a algu7
nos crditos, por lo cual mal puede hablarse de garanta para aludir a algo que
por hiptesis es comn a todos los acreedores" [DIEZ PICAZO].
El sentido que cabe asignar a la expresin "el patrimonio del deudor es la .
garanta comn de los acreedores" es diferente y se vincula con la aptitud eco-
nmica del deudor para hacer frente a sus obligaciones.
La suerte del acreedor, en ltima instancia, est ligada a la solvencia
trimonial de su deudor, pues las tutelas satisfactiva y resarcitoria del crdito
pierden toda eficacia frente a un deudor insolvente. Un deudor solvente es,
manera efectiva, un deudor responsable. Como consecuencia de ello, la
permite al acreedor velar por la efectivida:d de su crdito, reconocindole
tintos medios para remover los obstculos o eliminar los peligros que amena-
cen su cobro [VILLEGAS]. No se trata, de tal modo, de conceder al acreedor un
derecho de prenda potencial y abstracto, expresin que tiene slo un sentido
metafrico [BOFFI BOGGEROJ, sino de dotarlo de facultades apropiadas para im;
pedir que el deudor de mala fe, por comisin uomisin, prepare, concrete o PO;
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
273
tencie una situacin de insolvencia; y para que en caso de producirse sta,
pueda ser disminuida o superada[LLAJmIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Se
reconoce en tal supuesto el derecho del acreedor de conservar el patrimonio
de su deudor, a fin de ulteriormente ejecutar sus bienes. En cambio, un deu-
dor de buena fe no se ve afectado, por cuanto dispone de amplias prerrogati-
vas para administrar ydisponer de sus bienes. Su calidad de deudor no le crea
ninguna interdiccin. De all que los acreedores no puedan inmiscuirse en su
actividad y pretender que no realice determinadas actividades, porque a su
criterio puedan aparecer inconvenientes, riesgos as o aventuradas. En tanto
el deudor obre de buena fe, ningn derecho les asiste en tal sentido.
38l. FUNDAMENTO. - Cul es el fundamento del principio el patrimo-
nio del deudores la garanta comn de los acreedores?
Se han esgrimido diferentes respuestas.
a) Segn una opinin, se asienta en la confianza que vincula a las partes
de una obligacin, pues el deudor no compromete nicamente el bien
objeto de la relacin jurdica, sino todo su patrimonio. Quien se obliga,
dice Pothier, compromete todo lo suyo. .
b) Otros autores lo sustentan en la garanta del derecho de crdito en s
mismo, en cuanto constituye un medio que asegura su cumplimiento
[MARTY]. .
c) De acuerdo a una perspectiva diferente, se trata de una limitacin a la
responsabilidad personal del deudor, al circunscribirse el incumpli-
miento de sus deudas a la garanta patrimonial, con exclusin de su
persona o libertad [ CAZEAUX].
d) Finalmente, estn quienes piensan, en posicin que compartimos, que
estamos ante una manifestacin de la responsabilidad patrimonial y
universal del deudor, quien responde con sus bienes actuales y futuros,
considerados en su totalidad. Desde este punto de vista, la "prenda co-
mn" confiere al acreedor las facultades necesarias para asegurar la
capacidad econmica del patrimonio del deudor y para impedir, dismi-
nuir o hacer desaparecer su insolvencia[DIEZ-PICAZOJ.
382. EVOLUCION HISTORICA y DERECHO COMPARADO. - El principio por
el cual la universalidad de los bienes del deudor constituye una garanta co-
' m ~ para todos los acreedores, est ligado indisolublemente al carcter pa-
trimonial de la responsabilidad del deudor.
18 - OBLIGACIONES 2
274
RANION D. PIZARRO-CARLOS G.VALLESPINOS
Su gradual aceptacin marc un proceso de sustitucin de la responsabili- .
dad estrictamente personal del obligado, conforme a la cual el deudor sopor-
taba las consecuencias del incumplimiento sobre su propia persona. Este l-
timo criterio predomin en los sistemas primitivos y tambin en el antiguo
derecho romano donde, hasta la sancin de laLexPoetelia, rigi la figura del
nexum, conforme a la cual el acreedor poda aprehender .al deudor incum-
pliente, convertirlo en esclavo, venderlo o inclusive matarlo.
A partir de la Lex Poetelia irrumpi un sistema de responsabilidad predo-
minantemente patrimonial que habra de acentuarse con el correr de los si-
glos. Decimos esto porque dicha ley no excluy totalmente la responsabilidad
personal, ya que el deudor poda ser sometido a laadditio del acreedor nica-
mente cuando era insolvente o no denunciaba los bienes que posibilitaran la
satisfaccin del crdito debido. SIglos ms tarde, en el derecho justinianeo, la
additio fue reemplazada por la prisin por deudas, institucin que habra de
proyectarse al derecho europeo y americano hasta avanzado el siglo XIX.
La responsabilidad personal de carcter penal por el incumplimiento de .
las obligaciones fue receptada en el antiguo derecho espaol, especialmente
en el Fuero Juzgo yen las Partidas, cuya aplicacin se extendi a Amrica.
Tambin en el antiguo derecho francs se admiti la prisin por deudas pa-
ra constreir al deudor a cumplir. Si bien la Revolucin Francesa suprimi di-
cha sancin punitiva por primera vez en el derecho contemporneo, ella fue
reimplantada por el Cdigo de Napolen de 1804 y mantenida hasta el ad
1867. En nuestro pas, la prisin por deudas tuvo gran difusin en el siglo
XIX, y fue regulada en los arts. 322 a 325 de la ley 50 (ao 1963), ms tarde de- ..
rogada por la ley 514 (1872). Esto significa que coexisti brevemente con la vi-
gencia del Cdigo Civil que comenz a regir el 1 de enero de 1871.
Hoy, la totalidad de las legislaciones contemporneas consagran el princi-
pio de la responsabilidad patrimonial del deudor, plasmado imperfectamen-
te en la tradicional locucin "el patrimonio del deudor es la garanta o prenda
comn de los acreedores". El Cdigo Civil de Francia lo establece expresa- ..
mente en su arto 2093. Igual criterio siguen los cdigos de Espaa (art. 1911),
Italia (art. 2740), Chile (art. 2465), entre otros. .
383. LA CUESTIONEN EL DERECHO PRIVADO ARGENTINO. -NuestroCdi-'
ero en cambio no lo formula de manera expresa. Pese a ello, su existencia, vi-
b , ,
gencia y eficacia se induce de un conjunto de normas e instituciones: ..
a) El arto 505, inc. 30, frente al incumplimiento, confiere al acreedor el de2
recho a obtener "las indemnizaciones correspondientes". En tal caso, el .
deudorresponde con todo su patrimonio (art. 2312).
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
275
b) Las acciones de simulacin (art. 955 y ss.), pauliana (art. 961 y ss.), su-
brogatoria (art. 1196) y de separacin de patrimonios (art. 3474) en-
cuentran fundamento indudable en este principio.
e) "Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder todos
los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley en garanta
de sus intereses ... " (art. 546). Esta norma slo se explica en razn de la
vigencia del principio antes sealado. .
d) En el mbito sucesorio, el Cdigo dispone que, previo a cesar el estado
de indivisin hereditaria, y a formar las hijuelas correspondientes a ca-
da heredero, deben " ... separarse los bienes suficientes para el pago de
las deudas y cargas de la sucesin" (art. 3474). Esta norma otorga pri-
maca a los acreedores del causante y pone de manifiesto que el patri-
monio de ste est afectado al pago de sus deudas.
e) Los arts. 3875 a 3938, que consagran el rgimen sobre la preferencia de
los crditos, tienen sustento en el principio que nos .ocupa.
f) En el mbito del proceso concursal, "El concurso produce sus efectos so-
bre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legal-
mente establecidas respecto de bienes determinados" (ley 24.522, arto
10). Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de pleno dere-
cho de los bienes existentes al momento de la sentencia (art. 107), con
excepcin de los bienes excluidos de dicho desapoderamiento (art. 108).
La vigencia del principio se corrobora en materia concursal con las vas que
la ley 24.522 prev para la declaracin de la ineficacia de pleno derecho de
ciertos actos (art.118), o de su ineficacia por conocimiento de la cesacin de pa-
gos (art. 119), o para el ejercicio de la accin pauliana y de simulacin (art.
120). Tambin con las normas que regulan los privilegiasen materia concur-
sal (arts. 239 a 250, ley 24.522). .
El Proyecto de 1998 se pronuncia sobre la cuestin en el arto 231: "GARAN-
TIA COMuN. Todos los bienes del deudor estn afectados al cumplimiento de sus
obligaciones y constituyen la garanta comn de sus acreedores; con excep-
cin de aquellos que este Cdigo o las leyes especiales declaran inembarga-
bles o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por laley slo tie-
nen por garanta los bienes que forman parte de ese patrimonio particular".
Igual criterio siguieron los Anteproyectos de Bibiloni (art.1030), de 1936 (art.
577), de 1954 (art. 864).
384. LIMITACIONES. - El principio segn el cual el deudor responde por
sus deudas con todo su patrimonio no es absoluto y presenta algunas i m i t a ~
I
1
j
I
I
I
}
276 RAMOND. PIZARRO- CARLOS G. VALLESPINOS
ciones que, como tales, son de carcter excepcional y de interpretacin restric_
tiva. La garanta comn reconoce lmites en funcin de los bienes afectados a
la responsabilidad patrimonial por incumplimiento y de los sujetos, sea por-
que se les concede preferencias en el cobro de sus acreencias o porque se les'
permite acotar su responsabilidad a determinados bienes o una parte de su
patrimonio. Ellas se plasman en dos reglas: a) no todos los bienes del deudor
integran la garanta patrimonial; b) no todos los acreedores estn en pie de
igualdad frente al patrimonio de su deudor.
a) Las limitaciones establecidas en fUncin de los bienes se fundan enlafi,.
nalidad de salvaguardar la dignidad de la persona del deudor yen el in-
ters pblico que gira alrededor de su grupo familiar sustrayndose de-
terminados bienes de la ejecucin de los acreedores. Finalidad
.. guida: permitir unas condiciones mnimas dignas para la
y el des arrollo psicofsico y espiritual del obligado y su familia (v. gr.,
mentacin, educacin, vivienda, etctera). Los bienes'
el bien de familia y el pago con beneficio de competencia, son una
cuencia directa de ello. .
b) Las limitaciones enfUncin de los sujetos se desdoblan segn el polo
la obligacin que se contemple.
1. Cuando se establecen a favor del deudor, suelen plasmarse en el
metimiento de solamente determinados bienes o porciones de
patrimonio a la garanta comn; tallo que sucede, por ejemplo,
aquellos supuestos en los que se obra mediante la constitucin
una sociedad de capital o un fideicomiso.
2. Cuando se establecen conrelacinalos acreedores, las limi
asumen un sentido diferente, y actan para quebrar el principio .
igualdad en que se encuentran aquellos frente al patrimonio de .
del,ldor. Esa regla cede en 10s casos de privilegios, supuestos en
cules, por distintos motivos, el legislador considera equitativo
ciertos crditos sean pagados con preferencias a otros. Talnr"ti:n'I>n;
cia asume especial relieve cuando el patrimonio del deudor es
ficiente para atender al pago de sus deudas.
385. BIENES INEMBARGABLES. PRINCIPALES SUPUESTOS. NOCIONES.
Ciertos bienes son declarados por ley inembargables e insusceptibles de
cucin por los acreedores.
a) Algunas limitaciones legales surgen del Cdigo Civil, que establece
inembargabilidad de los siguientes bienes: .
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
277
1. Crditos alimentarios (art. 374).
2. Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos en la proporcin
necesaria para el sostenimiento y la educacin de stos (art. 292).
3. Derecho de uso, de habitacin, y de uso gratuito de los frutos cuan-
do tienen calidad de alimenticios (arts. 1449 y 2959).
4. Bienes pblicos del Estado nacional, provincial y municipal; los bie-
nes privados de la N acin y los de las provincias y municipalidades
en tanto estn afectados a la prestacin de un servicio pblico o sean
imprescindibles para preservar el bien comn (arts. 2340, Cd. Ci-
vil; 7, ley 3952; 19, ley 24.624; CSJN-Fallos, 198:458; "Revista de
Derecho Procesal", 1-448 y 449).
b) Otras excepciones estn establecidas en leyes especiales. Entre ellas
mencionamos por su importancia:
1. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, que dispone en su
arto 219: "BIENES INEMBARGABLES. No se trabar nunca embargo:
1. En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas
y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesa-
rios para la profesin, arte u oficio que ejerza.
2. Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio
de venta, construccin o suministro de materiales.
3. En los dems bienes exceptuados de embargo por la ley.
Ningn otro bien quedar exceptuado".
Establecen idntica solucin los cdigos procesales de provincia que
adoptaron el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Buenos
Aires, La Pampa, La Rioja, Catamarca, Entre Ros, Salta, San Luis, en-
tre otras). Es similar el criterio del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Santa Fe (art. 469)y Crdba (art. 542). Este ltimo con-
sagra una solucin ms amplia: "No se podr trabar embargo sobre:
1. Ropa, enseres y muebles de uso del demandado y su familia.
2. -Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios pa-
ra el ejercicio personal de la profesin, arte u oficio del demanda-
do y su familia. .
3. Las pensiones alimentarias y litis-expensas.
4. El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos,
en la medida que fUeren indispensables para atender las cargas
respectivas.
278 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS
5. Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta,
truccin o reparacin.
6. Los bienes afectados a cualquier culto reconocido.
7. Los bienes que se hallen expresamente efectuados por otras leyes.
Los embargos sobre salarios, sueldos, pensiones, jubilaciones o
retiros se harn efectiuos en la medida y proporcin establecidos ..
por la ley. Cuando se tratare de ejecucin de crditos por
tos o litis-expensas, la proporcin ser {ijada prudencialmente
por el tribunal en cada caso ... ".
2. Salarios e indemnizaciones laborales, que slo admiten embargos
parciales de hasta un diez por ciento si la remuneracin o la indem-
nizacin no superan el doble del valor correspondiente a un salario
mnimo, vital y mvil, y de hasta un veinte por ciento si su cuanta .
excede dicha proporcin (art. 120, ley 20.744, decr. 484/87).
3. Sueldos y beneficios previsionales -jubilaciones y pensiones- de
los empleados de la administracin pblica y de las entidades au-
trquicas del Estado por deudas emergentes de prstamos o por.-
compra de mercadera (art. 11, ley 13.894). Respecto de ellos slo se
admite el embargo ejecutorio para este ltimo supuesto una vez ob-
tenida sentencia firme, y para el resto de las deudas en la misma
proporcin que para cualquier otro trabajador (ley 14.443).
4. Jubilaciones, pensiones y retiros salvo si la deuda es por cuotas ali-.
mentarias (art. 44, inc. c, ley 18.037; arto 34, inc. c, ley 18.038, 14,
inc. c, ley 24.241).
5. Los bienes gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional con el
fin de obtener o construir una vivienda propia (art. 35, ley 22.232),
o los inmuebles adquiridos con prstamos de los organismos de pre-
visin social (art. 50, decr.-ley 5167/58), establecidos legalmente (ley ..
14.236). La inembargabilidad subsiste durante toda la vida del be-
neficiario, la de su cnyuge e hijos menores o incapacitados, aun
cuando el crdito se hubiera cancelado. .
6. Las indemnizaciones por enfermedades y accidentes de trabajo con- .
forme a la normativa prevista en el arto 15, ap. 2
0
, ley 24.557, in fine.
7. En materia concursal, una vez declarada la quiebra, el fallido que-
da desapoderado de sus bienes existentes a esa fecha y de los que ad-
quiere hasta la rehabilitacin. El desapoderamiento impide que
ejercite los derechos de administracin y de disposicin (art. 107
lNSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
279
ley 24.522). Quedan al margen de dicho desapoderamiento, y sus-
trados por ende de la ejecucin colectiva de los acreedores los dere-
chos no patrimoniales: los bienes inembargables, el usufructo de los
bienes de los hijos menores del fallido hasta el lmite que demande
la atencin de dichas cargas, la administracin de los bienes propios
del cnyuge, las indemnizaciones que correspondan al fallido por
daos materiales o morales a su persona y los dems supuestos ex-
cluidos por otras leyes (art. 108, ley 24.522).
386. BIEN DE F.HIILlA. NOCIONES. Se declara inembargable e in sus-
ceptible de ejecucin a todo inmueble urbano o rural de propiedad del deudor
cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y de habitacin, bajo la con-
dicin de que la afectacin a esa proteccin legal cumpla con los requisitos de
publicidad mediante su inscripcin en el Registro Inmobiliario correspon-
diente (arts. 34, 35 y 38, ley 14.394). A partir de dicha registracin como bien
de familia el inmueble cuyo destino es la vivienda del deudor no puede ser ob-
jeto de embargo ni de ejecucin por los crditos nacidos con posterioridad a su
inscripcin, salvo las excepciones legalmente previstas: deudas por tasas o
impuestos (a las que han sido asimiladas las expensas comunes) o las deriva-
das de la construccin o mejoras realizadas en la misma propiedad-arto 37,
ley 14;394-(CNCiv., Sala F, 10/8/87,6/12/89, "Revista de Derecho Procesal",
1-454). Dicha proteccin subsiste en caso de concurso preventivo o quiebra
(art. 38, ley 14.394). El propietario o su familia tienen el deber de habitar el
inmueble afectado, salvo excepciones que la. autoridad de aplicacin podr
otorgar, de carcter transitorio y excepcional (art. 41, ley 14.394). El incum-
plimiento autoriza a cualquier interesado a solicitar la desafectacin (art. 49,
inc. d). Es interesante sealar que el Proyecto de 1998 reconoce el derecho de
constituir el bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, con lo
cual se tutela de manera justa la dela vivienda de quien vive solo.
387. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA (*). - Estrechamente liga-
do con el tema que analizamos aparece esta figura.
(*) Bibliografa especial
ACUA A.t'lZORENA, ARTuRo,Algunas consideraciones sobre el beneficio de competencia
en el Cdigo Civil, LL, 22-921; BOFFI BOGGERO, LUIS M., voz "Beneficio de competencia",
en Enciclopedia Jurdica Omeba, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, t. n, p. 131; LE-
GON, FERNANDO A., El beneficio de competencia, J A, 48-453.
I
280
RAl'vlON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
a) Concepto. - El pago con beneficio de competencia es el que se concede
a ciertos deu9.ores para no obligarlos a pagar " ... ms de lo que buenamente
puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta sub.
sistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando - ,
mejoren de fortuna" (art. 799). Se funda en razones humanitarias y de equi.
dad, asentadas en un vnculo familiar o jurdico preexistente. .
Se trata de una espera o plazo de gracia que debe ser concedido a ciertos
deudores hasta que mejoren de fortuna. Constituye una excepcin a la garan-
ta comn y alaintregridad del pago, en tanto sustrae ciertos bienes de la eje-
cucin de los acreedores y limita el deber de prestacin a lo que "buenamente
puedan" cumplir. En razn de ese carcter excepcional, las situacionesjurdi_
cas previstas para su procedencia son de interpretacin restrictiva [CONF.
UAlrIBIAS,ALTERlNI,AMEAL,LOPEZCABANA.ENCONTRA:COLMO,GALU].
b) Supuestos en los que procede. - El acreedor debe conceder el pago con
beneficio de competencia:
1. "A sus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado- al
acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de deshere-
dacin" (art. 800, inc. 1).
2. "A su cnyuge no estando divorciado por su culpa" (art. 800, inc. 2). La
norma supone que el vnculo conyugal no est disuelto, tallo que suce-
de en los casos de separacin personal o de hecho. Mediando divorcio
vincular, no rige el beneficio de competencia.
3. "A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con
acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como
de deshederacin respecto de los descendientes o ascendientes"
800, inc. 3). Es un supuesto similar al del inciso primero.
4. "A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas,
que nazcan del contrato de sociedad" (art. 800, inc. 4). Se trata de deu:
das frente a la sociedad, por lo que no estn comprendidas las que pu-
dieran tener los socios entr!l s (art. 1733).
5. "Al donante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin
prometida" (art. 800, inc. 5).
6. "Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseguido en los '
que despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a'
la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se"
hizo" (art. 800, inc. 6). Esta previsin no tiene eficacia actual en
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
281
el pago por entrega de bienes en el marco de un concurso extingue defi-
nitivamente la obligacin (arts. 43 y 55, ley 24.522).
e) Efectos. - El pago con beneficio de competencia produce los siguientes
efectos:
1. El deudor debe cumplir la prestacin en funcin de sus concretas posi-
bilidades de pago.
2. El deudor contina obligado por el saldo impago hasta que mejore de
fortuna y est en condiciones de satisfacer la totalidad de la deuda. Des-
de esta perspectiva el beneficio de inventario importa el otorgamiento
de un plazo de gracia indeterminado para el pago, cuyo vencimiento se-
r establecido judicialmente (arts. 509, prr. 3 y 620).
3. El beneficio es de car'cter personalsimo e intransmisible (arts. 498 y
1195).
4. El deudor debe demandar judicialmente la concesin del beneficio,
acreditando su legitimacin activa (conf. arto 800) y los dems extremos
exigidos por el arto 799.
5. Dado que tiene carcter excepcional, en caso de duda, debe estarse por
su improcedencia.
388. LIMITACIONES QUE SURGEN EN FUNCION DEL SUjETO. - Podemos
mencionar las siguientes en funcin del sujeto.
a) Acreedores quirografarios y privilegiados. - No todos los acreedores
estn en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor a la hora de cobrar
sus crditos. Cabe distinguir dos clases de acreedores, o ms precisamente,
de crditos: quirografarios y privilegiados.
Son acreedores quirografarios o comunes aquellos cuyos crditos no gozan
de preferencia alguna para cobrar. En contraposicin, son acreedores privile-
giados o con preferencia aquellos cuyos crditos tienen derecho a ser pagados
con preferencia a otros (art. 3875). Utilizamos, por el momento, como expre-
siones sinnimas "acreedores privilegiados" y "acreedores con preferencia".
El tema presenta especial importancia, sobretodo cuando los bienes del
deudor resultan insuficientes para satisfacer el pago de las deudas, y asume
mayor gravedad en caso de quiebra. All cobran primero los acreedores privi-
legiados y luego, si algo les queda, los quirografarios. Disponer en tales cir-
cunstancias de un crdito privilegiado importa mejorar sensiblemente las po-
282
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS:'
sibilidades de cobrar total o parcialmente lo adeudado. La experiencia mues-
tra, lamentablemente, que la suerte de los acreedores quirografarios suele
ser distinta, ya que ven gravemente afectada su expectativa de cobro.
b) Sociedades de sociedad empresa individual de
responsabilidad limitada, fideicomiso. Nociones. - Uno de los aspectos ms
destacados en la economa moderna es la tendencia cada vez ms amplia, a li-
mitar la responsabilidad patrimonial derivada de ciertas actividades empre- .
saria1es, mediante mecanismos idneos que el sistema gradualmente ha ido
reconociendo a tal fin. Se procura evitar los riesgos que los avatares empresa- ..
riales puedan tener sobre todo el patrimonio de una persona, a cuyos efectos
se asiste a la irrupcin de vas de limitacin de responsabilidad patrimonial,
que se presentan como una necesidad impostergab1e de nuestro tiempo.
El camino recorrido ha sido largo y no desprovisto de dificultades, que
rante mucho tiempo oscurecieron el panorama, impidiendo vislumbrar las
soluciones correctas.
1. Sociedades de capital. - Una de las maneras ms usuales para alcm=
zar ese objetivo, se logra a travs de la constitucin de sociedades de capital, .
como la sociedad annima o la de responsabilidad limitada, donde el capital
social se divide en acciones o cuotas sociales, respectivamente, yen las que los
socios limitan su responsabilidad a la integracin de las que suscriban o ad- '.
quieran (arts.146 y 163, ley 19.550). A travs de la constitucin de una socie- .
dad de esas caractersticas, se logra gestar una persona jurdica distinta,
gicamente, de los miembros que la componen, que tiene un patrimonio
por cuyas deudas no responden los socios sino en la medida indicada an
mente. Esto permite diversificar (y controlar) mejor las inversiones y los
gas, lo cual explica que la inmensa mayora de las actividades empresariales
se realicen a travs de sociedades de esas caractersticas.
2. La sociedad unipersonal. La empresa individual de responsabilidad li-
mitada. - Durante aos se ha discutido acerca. de la posibilidad de avanzar .
en esta materia y reconocer una figura que, sill acudir a una va societaria;
permita a cualquier persona crear un patrimonio especial de afectacin, para
ciertas y determinadas actividades, ms all del cual no habr de responder. .
La figura de la empresa individual de responsabilidad limitada o del empre-
sario individual, que tanta controversia han generado, responden a esa in-
tencin, con criterio que juzgamos realista y pragmtico. "
Una alternativa, igualmente efectivayplausib1e, que conduce a similarre-.
sultado, es admitir que ciertos tipos societarios (sociedades annimas, sacie-'
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
283
dades de responsabilidad limitada) puedan estar constituidos por una sola
persona. Tal el criterio que propicia en forma muy acertada el Proyecto de
1998, siguiendo algunos precedentes del derecho comparado.
Cualquiera sea la solucin que se siga -la empresa individual de respon-
sabilidad limitada o la sociedad unipersona1-, ella resultara largamente
ventajosa en funcin de la realidad que vivimos. Al mismo tiempo, pondra co-
to al subterfugio de acudirinsinceramente a socios nfimamente minoritarios
que permitan asegurar la pluralidad personal que exige la actual Ley de So-
ciedades. Socios minoritarios que, frecuentemente, son meros "prestanom-
bres", amigos, familiares, empleados, de quien es, en verdad, el nico y real
socio y titular de la entidad social.
3. Fideicomiso. - Otro supuesto de inters est dado por el fideicomiso
consiste en que "una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria
de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en bene-
ficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cum-
plimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomi-
siario" (art.1 O,ley 24.441).
Los bienes transmitidos "constituyen un patrimonio separado del fiducia-
rio y del fiduciante" (art. 14, ley 24.441), y quedan exentos de la accin singu-
lar o colectiva de los acreedores del fiduciario. Del mismo modo, no pueden
agredir lbs bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, sin perjuicio de
la accin de fraude (art. 15, ley 24.441).
Se advierte, de tal modo, una clara delimitacin de la responsabilidad pa-
trimonial de los sujetos intervinientes en el contrato de fideicomiso. Los bie-
nes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin
del fideicomiso, las que son solamente satisfechas con los.bienes fideicomiti-
dos. Es interesante sealar asimismo que la responsabilidad objetiva del fi-
duciario, emergente del art.1113 del Cd. Civil. se limita al valor de la cosa fi-
deicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao, si el fiduciario no pudo
razonablemente haberse asegurado. Un criterio similar, consagra la misma
ley en materia de contrato de leasing respecto de la obligacin del dador (art.
33, ley 24.441).
B - Tutela conservatoria del crdito
389. CONCEPTO. - El derecho de crdito est expuesto a riesgos, a cier-
tas contingencias o peligros de menoscabo directo o indirecto al inters jur-
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284
RAlvIOND. PIZARRO -CARLOSG. VALLESPINOS
dico del acreedor, que van de la simple posibilidad de lesin hasta la insatis-
faccin total y"absoluta de la prestacin.
Tal situacin justifica la tutela conservatoria del derecho de crdito, orien-
tada a su defensa y proteccin, mediante "un conjunto de facultades y accio-
nes que el ordenamiento jurdico atribuye al acreedor para preservar o reali-
zar su inters en la relacin obligatoria" [DIEZ-PICAZO]. A travs de ella se pro-
cura preservar la integridad del patrimonio del deudor y tambin prevenir los
efectos de un eventual incumplimiento.
390. MEDIDAS DE TUTELA PREVENTIVA DEL CREDITO. - Presentan enor-
me importancia terica y prctica.
a) Concepto. Importancia. - Las inedidas preventivas del crdito consti-
tuyen un conjunto de medios protectorios del inters del acreedor que estn
orientados a mantener la solvencia del patrimonio del deudor, aumentando.
su composicin actual, o evitando la disminucin o prdida de su activo, o bien
ponindolo a resguardo ante un potencial incumplimiento obligacional[DlEz-
PICAZO, STARCKJ.
Estas soluciones traducen unaproteccin anticipada del derecho de crdi-
to y constituyen una manifestacin relevante de la funcin preventiva de la
responsabilidad civil.
El ordenamiento jurdico reconoce como contenidO del derecho de crdito
un cmulo de derechos, facultades y acciones (arg. arto 505 y concs., Cd. Ci-
vil), a los que confiere plena eficacia antes que se produzca la msatisfaccin
del mters del acreedor, particularmente en supuestos de riesgo, de peligro de.
mcumplimiento, o de insolvencia patrimonial del deudor de mala fe.
A diferencia de las acciones ejecutivas que procuran la satisfaccin directa.
y coactiva del derecho de crdito, las medidas preventivas tienden agaranti-
zar sus intereses, a asegurar la composicin de la garanta comn. Influyen:
tambin indirectamente para que el deudor cumpla con lo debido.
b)Clases. - Las medidas de tutela conservatoria del crdito pueden ser ..
objeto de distintas clasificaciones.
1. Atendiendo al riesgo que previenen. - Este criterio ha sido expuesto
por Starcky atiende fundamentalmente al riesgo que ellas previenen. Se dis-
tinguen las facultades y acciones que protegen al acreedor de la conducta ma-
liciosa o reticente al cumplimiento de lo debido, de la mercia o negligencia, del
fraude y del riesgo de msolvencia del deudor.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
285
1.1. Acciones y facultades que protegen al acreedor de la conducta malicio-
sa o reticente del deudor que incumple la obligacinjudicialmente reconocida.
Se insertan dentro de esta categora las astreintes y la injunction, a las que
hemos hecho referencia en el captulo anterior [STARCK]. Nos parece que am-
bas manifestaciones son vas ejecutivas del crdito y slo mediata e indirecta-
mente traducen una funcin conservatoria.
1.2. Acciones y facultades que protegen al acreedor frente a la i ~ e r c i a o la
negligencia del deudor en el ejercicio de sus derechos. - Son las que intervie-
nen cuando impide mejorar su solvencia econmica o evitar un perjuicio para
su patrimonio, tales como la accin oblicua o subrogatoria y las acciones di-
rectas (consideradas estas ltimas como un medio de ejecucin del crdito).
1.3. Vas de proteccin frente al fraude. - Su desmantelamiento opera a
travs de la accin pauliana.
1.4. Medios de tutela frente al riesgo de insolvencia del deudor. - En tal
caso la proteccin opera mediante medidas conservatorias, destinadas a pre-
servar la garanta comn, tales como la accin de simulacin, el embargo pre-
ventivo, el mventario de los bienes del deudor, etctera; medidas preventivas
propiamente dichas, por las que se evita el endeudamiento excesivo por parte
del deudor (v. gr., la publicidad sobre el estado patrimonial del obligado a tra-
vs de registros o bases de datos, o por medio de registros que informan sobre
la situacin de cumplimiento o incumplimiento de los crditos, del sobreen-
deudamiento, de libramiento de cheques sin provisin de fondos, etctera) ; y
medidas curativas, que se dirigen a reglar o solucionar la situacin de endeu-
damiento excesivo o msolvencia del obligado (v. gr., el pago con beneficio de
. competencia, los procedimientos concursales, la mediacin y el arbitraje).
2. Atendiendo a la funcin protectora del crdito. - Este criterio ha sido
expuesto por el brasileo Orlando Gomes, a ~ a quien las medidas de tutela
del crdito pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
2.1. Medidas de garanta. -Son de origen convencional y estn dirigidas
a reforzar o asegurar el derecho del acreedor, ya proporcionar mayores facili-
dades en caso d realizacin compulsiva del crdito. Dentro de ellas encontra-
mos garantas personales, tales como la fianza, el aval, y para algunos, la so-
lidaridad; y garantas reales, como la hipoteca, la prenda y la anticresis.
2.2. Medidas conservatorias. - Tienden a evitar la frustracin del inters
del acreedor, preservando la solvencia y garanta patrimonial del obligado;
comprenden las acciones de naturaleza procesal como el embargo, el secues-
286 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
tro, etctera, la accin pauliana, de simulacin, la resolucin por incumpli_
miento (arts. 1203 y 1204) Y en las obligaciones recprocas la excepcin de
cumplimiento contractual (art. 1202). .
2.3. Medidas coercitivas. - Son aquellas que, sin implicar la ejecucin o
liquidacin del patrimonio del deudor, ni el requerimiento coactivo del dere-
cho de crdito, constituyen una clara manifestacin de su ejercicio, pues inci-
den indirectamente sobre la conducta del deudor y tienden al cwnplinliento.
As, por ejemplo, el derecho de retencin. .
3. Segn los efectos que producen en el patrimonio del deudor. - Este es el
criterio predominante en el derecho argentino [LlAMBIAS, VILLEG.-I.S, CAZEAUX,
.-ILTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, PALMERO]. Conforme al mismo, los medios pro-
tectorios son clasificados teniendo en cuenta los efectos que producen en el
patrimonio del deudor.
3.1. Medidas cautelares. - Tienen carcter judicial y estn dirigidas a
"evitar la salida de algn bien del patrimonio del deudor, en desmedro de la
garanta colectiva de los acreedores" [Ll.AMBIAS]. Comprenden el embargo, la
inhibicin general, la indisponibilidad de un bien, la anotacin de litis, la pro-
hibicin de innovar, las medidas judiciales innovativas, la intervencin judi-
cial, la prohibicin de contratar, entre otras.
3.2. Medidas precautorias. - Son medidas que tienden a asegurar la
existencia y certidumbre del derecho de crdito [PALMERO, MOISSET DE ESPA-
NES], aunque no afectan por s la integracin actual o futura del patrimonio
del deudor.
As, por ejemplo, la documentacin del crdito, elreconocinliento dela deu"
da, la confeccin de balances e inventarios, la interrupcin de la prescripcin
por demanda, la constitucin en mora del deudor por interpelacin, la sus-
pensin de la prescripcin por interpelacin, etctera.
3.3. Medidas de garanta. - Tienen por finalidad disminuir el riesgo de
incumplimiento o de insolvencia por parte del deudor. Se caracterizan por .
transferirlo a este ltimo o a un tercero, asegurando mayor probabilidad de -
cobro [VILLEGAS]. Comprenden las garantas personales (la fianza, el aval, la
clusula penal, etctera), y reales (hipoteca, prenda, anticresis, warrant).
3.4. Medidas de integracin. - Se dirigen a mantener o recomponer la
solvencia del patrimonio del deudor. Estn orientadas a restituir o a incorpo-
rar bienes al mismo, o a impedir que su egreso injustificado y arbitrario pro-
voque o agrave la situacin de insolvencia del obligado. Se incluyen dentro de -
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
287
esta categora la accin de simulacin, la accin subrogatoria y, segn algu-
nos, la accin pauliana.
3.5. Medidas de deslinde. - Impiden la confusin del patrimonio del deu-
dor con el de su causante, permitiendo que los bienes de la sucesin sean afec-
tados al pago de sus deudas, en forma priolitaria y con preferencia alas acree-
dores del heredero. Es el caso de la accin de separacin de patrimonios.
3.6. Medidas autosatis{activas (*). -Son medidas urgentes y excepciona-
les dispuestas en una resolucin judicial que ordena la satisfaccin inmedia-
ta del inters del acreedor (actor), aun a11tes del dictado de la sentencia defi-
nitiva y sin que ello implique pronunciarse sobre el derecho de aqul. Proce-
den con el fin de "evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en
caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o
imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva"
(CSJN, 7/8/97, "Revista de Derecho Procesal", 1-385).
Lajurisprudencia nacional registra algunos precedentes de suma impor-
tancia en los que se ha hecho aplicacin de elhis: As, por ejemplo, la entrega
de una prtesis para mitigar el efecto daoso sufrido por un trabajador, a raz
de la amputacinde su brazo provocada poruna mquina de propiedad de los
demandados; la acreditacin de un atleta (junto al pago del pasaje y estada)
ante las autoridades de los Juegos Olmpicos que se estaban llevando a cabo
durante el proceso judicial en el que se discuta la arbitrariedad de la omisin
incurrida por el Comit Olmpico Naciqnal en incluirlo como participant
(J.N. de Feria, resolucin del 24/8/96, "Revista de Derecho Procesal", 1:35).
Aun cuando tienen por fin evitar el grave perjuicio de un derecho del acree-
dor cuya verosimilitud ha sido reconocida por los jueces (lo que los ubica den-
trode la tutela preventiva del crdito) constituyen verdadros recursos satis-
factivos de este ltimo, lo cual ha llevado a encuadrarlos como Una especie de
tutela anticipada de los derechos.
(*) Bibliografa especial
MORELLO, AUGUSTO M., Anticipacin de la tutela, Platense, La Plata, 1996; dem, La
cautela material, JA, 1992-IV-314; dem, La cautela satisfactiva, JA, 1995-IV- 414; PEY-
RANO, JORGE W., La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular,
ED, 163-788; dem, Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-IV-414; dem, Reformulacin de la
teora de las medidas cautelares de tutela de urgencia. Medida autosatisfactiva, JA, ejem-
plar del4J6/97; dem,Informe sobre las medidas autosatisfactivas ,LL, 1996-A-1001; V AZ-
QUEZ FERREYRA, ROBERTO A., "Dao moral", en Responsabilidad civil. Presupuestos, C. G.
Vallespinos (dir.l, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 263.
288
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
391. MEDIDAS CAUTELARES JUDICIALES (*). - Estas medidas desempe-
an un papel relevante en el plano de la tutela conservatoria del crdito.
a) Concepto. - Podetti las define como los" actos procesales del rgano ju-
risdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previa-
mente a l, a pedido de los interesados o de oficio, para asegurar bienes o prue-
bas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satis-
faccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser defini-
tivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y
para hacer eficaces las sentencias de los jueces".
Tienen un sentido marcadamente publicstico, aunque, conforme habre-
mos de verlo, tambin se proyectan al plano de los intereses privados, parti-
cularmente en materia obligacional, como medida que integra la tutela pre-
(*) Bibliografa especial
ALSINA, HuGO, Tratado tericoprctico de derecho procesal civil, comercial y laboral,
2" ed., Ediar, Buenos Aires, 1956, t. 5; ARAzI; ROLAND, Tutela anticipada, en "Revista de
Derecho Procesal", Santa Fe, 1998, vo!.l, p. 385; eALAMANDREI, PIERo,Introduccinal es
tudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. Santiago Sents Melendo, Ejea,
Buenos Aires,1945; CARNELUTTI, FRANCIsco,Instituciones del proceso civil, Ejea, Buenos
Aires, 1959-1960, t. III; eOUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, .
Depalrna, Buenos Aires, 1974; emOVENDA, JOSE, Instituciones de derecho procesal civil, .
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, t. 1; FALCON, ENRIQUE M., Lmites difusos del
embargo, en "Revista de Derecho Procesal", n 1, p. 75; GUASP; JAThIE, Derecho procesal cF.
vil, 3" ed., Insttuto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, t. II; MORELLO, AUGUSTO M.
ticipacin de la tutela, Platense, La Plata, 1996; dem, La cautela material, JA,
314; dem, La cautela satisfactiva, JA, 1995-IV-414; NOVELLINO, NORBERTO J., Embargoy
desembargo y dems medidas cautelares, 2" ed., Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1984; PA-
LACIO, LINO E., Derecho procesal civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1969, t. IV; PALME- ,
RO, JUAN e., Tutelajurdica del crdito, Astrea, Buenos Aires, 1975; PEYRANo, JORGE W. '
Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LL, 1996-A-1001; dem, La tutela de
cia en general y la tutela anticipatoria en particular, ED, 163-788; dem, Lo urgente y lo
cautelar, JA, 1995-IV-414; dem, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares
tutela de urgencia. Medida autosatisfactiva, JA, ejemplar del4J6/97; PODE'ITI, JaSE R., :
Derecho procesal civil, comercial y laboral, t. IV, "Tratado de las medidas cautelares",Edi"
ar, Buenos Aires, 1956; RAMrREz, JORGE O., Medidas cautelares, Depalma, Buenos AITes,'
1976; RETh-illNDIN, RICARDO, La de las instituciones cautelares en el Cdi- .
go Procesal Civil de la Nacin, JA, 1968-III -724; SENTIS MELENDO, SANTIAGO, El fJ"";CO,V,."
civil,Ejea, Buenos Aires, 1967; SERANTES PEA, OSCAR-PALMA, JORGEF.
cautelares, Depalma, Buenos Aires, 1986; SERO, erusTELLA, Medidas cautelares (Juris
prudencia temtica), en "Revista de Derecho Procesal", n 1, p. 395; SPOTA, ALBERTO G.,El .
mbito de aplicacin de las medidas cautelares, JA, 1955-IV-215. .
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
289
ventiva del crdito (y, en algunos casos, tambin la tutela ejecutiva). Son de
carcter instrumental, no definitivo, son variables yrevocables pornaturale-
za, se adoptan in audita altera pars, y hacen cosajuzgada meramente formal.
Requieren para su procedencia:
1. Verosimilitud del derecho invocado.
2. Peligro en la demora. .
3. Una contracautela que asegure el resarcimiento de los daos que la
medida pueda causar.
b) Principales medidas cautelares. Nociones. - El estudio en profundi-
dad de las principales medidas cautelares corresponde a la teora general del
proceso, por lo que slo habremos de brindar algunas nociones bsicas que
permitan una comprensin del tema.
1. Embargo. - Es una resolucinjudicial por la cual se individualizan de-
rechos o bienes determinados del deudor, afectndolos al pago de la obliga-
cin cuya existencia o reconocimiento se discute en un proceso judicial. Tien-
de a impedir que los efectos de la sentencia devengan ilusorios.
El embargo sobre bienes inmuebles se traba mediante la anotacin de la
orden judicial en el Registro de la Propiedad; el embargo sobr muebles se
realiza a travs del secuestro de la cosa por el oficial de justicia u otro funcio-
nario equivalente autorizado, y la designacin de un depositario de la misma.
Es frecuente en la prctica que dicha designacin recaiga sbre el propietario
de la cosa. El embargo de crdito se realiza a travs de notificacin judicial al
deudor de la medida ordenada por eljuez.
El bien embargado puede ser enajenado, pero dicha enajenacin ser ino-
ponible al embargante (arg. arts. 736, 1174, 1179) [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CA-
BANAl. Cabe una excepcin: cuando se trate de vn adquirente de buena fe, que
haya ignorado la existencia de la medida cautelar [CAZEAUX, LLAMBIAS, ALSlNA].
Quien vende como libre de gravamen un bien embargado, incurre en el de-
lito de defraudacin contemplado en el arto 173, inc. 9 del Cdigo Penal.
El embargo es preventivo (arts. 209, Cd. Proc. Civ.y Como de la Nacin;
466, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba) cuando la medida es
solicitada antes o durante la tramitacin del juicio para preservar la ejecu-
cin futura de los .bienes afectados.
Tiene carcter ejecutivo el embargo que garantiza la eficacia de la senten-
cia a dictarse respecto al cobro de una obligacin cuyo ttulo trae aparejada
ejecucin (arts. 531, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 532, 536 y eones.,
'" Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba). Se diferencia del embargo
19- OBLIGACIONES 2
r
290
RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINS
preventivo en que requiere de la constitucin de una caucin o fianza ~ e v i a
por los daos que la medida pueda causar al deudor.
El embargo es ejecutorio cuando se afectan los bienes o derechos para la ..
realizacin y liquidacin de uiJ.a sentencia de condena firme a favor del acree-
dor (actor), que reconoce la existencia de la deuda Carts. 501 y ss. y 561, Cd.
Proc. Civ. y Como de la Nacin; 567, 763, 764, 811, Cd. Proc. Civ. y Como de la
Provincia de Crdoba). Constituye el primer paso hacia la venta forzada.
Sobre el llamado privilegio del primer embargante, ver infra, 442.
2. Inhibicin general de bienes. - Cuando se ignoran los bienes del deu-
dor, o stos resultan insuficientes para cubrir el monto del crdito, puede pe-
dirse la inhibicin general de bienes.
Se trata de una medida subsidiaria del embargo, que se anota en el Regis- ..
tro de la Propiedad por orden judicial Carts. 228, 534, 629, Cd. Proc. Civ. y
Como de la Nacin; 481, 540, 835, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de
Crdoba). La inhibicin impide que el deudor pueda enajenar los bienes que.
tenga o que llegue a adquirir en ese perodo. Esta medida no otorga al acree-
dor preferencia alguna sobre otros acreedores que ulteriormente inhibiesen
al deudor o embargasen bienes concretos del deudor. La inhibicin slo fun-
ciona en el mbito territorial del Registro de la Propiedad donde ha sido ano-
tada, por lo que no impide al deudor disponer de cosas muebles o de inmuebles
ubicados en otrajurisdiccinhLAMBIAS, ALSINA]. Ver infra, Cap. XI.
3. Indisponibilidad o prohibicin de contratar. - Es una medida judicial.
que restringe o impide al deudor realizar ciertos actos de disposicin o de ena-
jenacin sobre determinados bienes, muebles o inmuebles, objeto de una pre-
tensin litigiosa. Tiene por finalidad evitar el cambio de su situacinjurdica, .
particularmente cuando ello. pueda frustrar la eficacia de la ...
cial y de la sentencia que eventualmente se dicte acogindola Carts. 231 y
2322, Cd. Proc. Civ. y Como de Crdoba, arto 484): As, por ejemplo, si actor y
demandado discuten la propiedad de un inmueble, puede ordenarse la prohi-
bicin de contratar a fin de evitar que quien tiene la posesin lo arriende a lar-
goplazo. .
4. Anotacin de litis. - Se trata de una medida judicial que asegura la p- .
blicidad del litigio. Como consecuencia de ello permite que el actor pueda opo-
ner el derecho alegado enjuicio a terceros adquirentes de derechos reales o .
personales sobre un bien inmueble, enervando de tal nfOdo su buena fe, al no
poderinvocarse la ignorancia del pleito Carts. 229, Cd. Froc. Civ. y Como de la
N acin; 482, Cd. Froc. Civ. y Como de Crdoba). Es una medida muyfrecuen-
te, til y eficaz en materia de acciones reales y de acciones personales de si--
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
291
mulacin, revocatoria, nulidad, escrituracin, etctera. Se asienta registral-
mente y no causa indisponibilidad del bien.
5. Prohibicin de innovar. - Es la medida judicial que ordena mantener
inalterable la situacin de hecho o de derecho existente al momento en que se
decreta. Finalidad perseguida: evitar que durante la tramitacin del juicio
las partes realicen actos que puedan luego tornar el cumplimiento de la sen-
tencia imposible o ineficaz. El Cdigo Civil hace referencia a ella en los arts.
2483, 2500 Y 2788, Y est regulada especficamente en los arts. 230 del Cd.
Proc. Civ. y Como de la N acin y 483 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Crdoba.
6. lv[edida cautelar innouativa. - Esta medida judicial dispone el cambio
de la situacin fctica o jurdica existente al momento en que se dicta, en vir-
tud de la urgencia o necesidad que imponen las circunstancias. Se adopta a
fin de evitar los perjuicios que la tramitacin del juicio pueda producir, tor-
nando ilusoria la eficacia de la sentencia definitiva. Constituye una medida
de carcter de excepcional y requiere de una evaluacin del peligro en que se
encuentra una de las partes sin que ello implique pronunciarse sobre el dere-
cho de sta (CSJN, 7/8/97, "Revista de Derecho Procesal", 1-385).
7. Intervencinjudicial. -Admite diversas modalidades:
a) Facultar al acreedor a participar en el juicio en que su deudor es parte.
Se trata de una medida excepcional, pues ordinariamente aqul carece
de facultades para inmiscuirse en la administracin de los bienes de su
deudor, la cual abarca la esfera judiciaL Sin embargo, en casos particu-
lares, de especial gravedad, puede justificarse el inters del acreedor
en intervenir en los juicios en los que su deudor es parte (v. gr., el acree-
dor hipotecario puede tener inters en ser parte en el juicio de reivindi-
cacin del inmueble hipotecado, si el dedor se defiende con displicen-
cia o acta en connivencia aparente con el actor)[Ll..Alo1BIAS].
b) Designar un tercero a fin de que cumpla funciones de recaudar las ren-
tas o frutos de un bien, establecimiento o empresa del deudor.
c) Designar un tercero para que controle, fiscalice e informe al juez sobre
cirtos actos que realice una persona fisica o jurdica, o sobre los bienes
objeto del juicio (arts. 223 y224, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 476
.y 477, Cd. Proc. Civ. yCom. de Crdoba).
Los arts. 1684 del Cd. Civil y 113 Y siguientes de la Ley de Sociedades Co-
merciales 19.550 hacen expresa referencia a ella.
292 RAMON D'. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
8. Secuestro de bienes. - Es un acto de desapoderamiento compulsivo de
un bien mueble objeto de una pretensin en un pleito, cuando el embargo no
asegura la integridad o la existencia de aquL Tambin constituye una medi-
da accesoria al embargo ejecutorio a los fines de su liquidacin judicial (art.
221, Cd. Frac. Civ. yCom. de la Nacin).
392. ACTOS PRECAUTORIOS. - Palmero los define como "las acciones .
tienden a asegurar la existencia misma o la certeza del derecho creditorio".
Estn dirigidos a brindar estabilidad y certidumbre a una relacin jurdica .
obligatoria an no exigible o ineficaz. Entre ellos mencionamos:
. a) Medios que preservan la existencia del crdito. - Estn orientados a
asegUrar la oportuna alegacin y prueba del crdito, preservando su existen", .. '
cia y eficacia. Se incluyen dentro de esta categora la documentacin por es-
crito del crdito, su protocolizacin en instrumento pblico, con lo que adquie- .'
re fecha cierta y oponibilidad frente a terceros; la documentacin de lo adeu-
dado mediante ttulos valores (pagar, cheque, letra de cambio).
b) Reconocimiento. - Es la declaracin por la cual una persona admite
estar sometida a una obligacin respecto de otra (art. 718, Cd. Civil).
El reconocimiento constituye una prueba de gran importancia para acre-'
ditar la existencia de la obligacin, al tiempo que tiene efecto interruptivo de
la prescripcin. Posee, conforme a esa perspectiva, un indudable valor de ac- .
to precautorio.
c) Confeccin de balances e inventarios. - Puede tambin asegurarse la'.
existencia de un crdito a travs de inventarios y balances, o por asientos .
que legal o voluntariamente lleven las partes, tales como como los libros
de comercio (Diario e Inventarios y Balances -arts. 44, Cd. Comercio y 61
Ley de Sueldos y Jornales por las I'f.udas mantenidas con
trabajador (art. 52fL'ey de Contrato de Trabajo); lioto de Actas sociales
73, ley 19.550); Yen la documentacin legal obligatoria (recibos de pagos del
trabajador-arto 138, Ley de Contrato de Trabajo, memoria con los informes'
de los administradores de las sociedades comerciales -arto 66, ley 19.550-).'
Conviene recordar que, conforme lo dispone el arto 63 del Cd. de Comer-
cio, los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos
por la ley, son admitidos enjuicio como medio de prueba entre comerciantes,
en hecho de su comercio. Sus asientos prueban contra los comerciantes a
quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en ....
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
293
ma, sin admitrseles prueba en contrario. Del mismo modo, hacen prueba a
favor de sus dueos cuando el adversario no presente asientos en contrario
hechos en libros con arreglo a derecho u otra prueba plena y concluyente.
d) Interrupcin de la prescripcin por demanda. - La interrupcin de la
prescripcin por demanda tiene por objeto mantener viva la relacinjurdica,
impidiendo que ella prescriba. Reviste, por ello un indudable carcter de ac-
to precautorio (art. 3986, prr. 1) [MOISSET DE ESPANES, PAIMERO].
e) Suspensin de la prescripcin por interpelacin. - Algo similar suce-
de conla interpelacin efectuada en forma autntica por el acreedor, que con-
forme a lo dispuesto por el arto 3986, prr. 2, provoca efecto suspensivo del
curso de la prescripcin durante un ao o el menor trmino que pudiere co-
rresponder a la accin.
393. MEDIDAS DE GARANTIA. LNTRODUCCIONAL ESTUDIO DEL DERECHO
DE LAS GARANTIAS (*). -Son las medidas o modos tendentes a asegurar el efi-
caz cumplimiento de la obligacin, mediante la creacin de un derecho subje-
tivo o de una facultad que se adosa al derecho de crdito [BUERES, MAYO, DIEZ-
PICAZa). Constituyen "seguridades adicionales, por las cuales el deudor o un
tercero aportan bienes o patrimonios, a fin de reducir o limitar el riesgo del
acreedor con motivo de una operacin de crdito" [VILLEGAS).
Las garantas suponen un refuerzo de la posicin jurdica del acreedor y la
consecuente ampliacin de su poder jurdico. "Toda garanta consiste por ello
en un nuevo derecho subjetivo o en una nueva facultad que se yuxtapone al
derecho de crdito cuya satisfaccin se quiere asegurar. Por ello, lo que en sen-
tido econmic-b pueden llamarse garantas, en sentido jurdico son, en puri-
dad, derechos subjetivos o facultades con funci.n de garanta" [DIEZ-PICAZa].
(*) Bibliografa especial
ALEGRIA, RECTOR, El aval, Astrea, Buenos Aires, 1973; BUERES, ALBERTO J. - MAYo,
JORGE A., Lineamientos generales sobre las "garantas" de la obligacin en el derecho pri-
vado, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1993, n 2, p. 7; CAPaN FILAS, MA-
RIO J. - BARBERO, OMAR, Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales, JA,
22-1974-559; ESCUTI eH), IGNACIO A., Ttulos de crdito, Astrea, Buenos Aires, 1985; HIGH-
TON, ELENA 1., Panorama del rgimen de las garantas en el derecho estadounidense, en
"Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1993, nO 2, p. 189; MOSSET ITURRASPE, JOR-
GE, Medios compulsivos en el derecho privado, Ediar, Buenos Aires, 1978; VILLEGAS, CAR-
LOS G., Las garantas del crdito, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998.
294 RA!vl0N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
, la reiacin .entre la prestacin garantizada y la garim-
tia se desarrollo el marco proplO de una relacin de accesoriedad e, inclusi-
de subordmacln entre ambas. La garanta como accesoria del crdito
prmClpal. Dentro de ese contexto, la nulidad de la deuda o su ineficacia pro-
duceJa de la garanta, pues lo principal determina la suerte de lo accesorio.
esquema aparece hoy superado, pues proliferan nuevas formas de
garantra, autonoma respecto de la deuda principal, que asumen,
por su dinamIsmo, un papel fundamental en la economa modema.
Como seala Alegra, "la legislacin concreta --en tanto especfica so-
bre formas de garanta- ha sido superada con creces por una
realIdad que no se detiene y que requiere de nuevas figuras, atpicas, que sin
signo caracterstico de la finalidad de garanta".
ASIstimos, vertIgInosamente, a un fenmeno de cambio en el mbito de las
garantas. Paralelamente a las tradicionales garantas accesorias, tienden a
desa?,ollarse. modema.s formas de garantas abstractas, autnomas, cuya
es mdependiente de la obligacin que garantizan, criterio que es
hoy amplIamente aceptado en Francia, Italia, Inglaterra y los Estados Uni-
dos, y'que se abre camino decididamente entre nosotros.
394. CARACTERES. - Entre los principales caracteres de las garantas
destacamos los siguientes: '
l. Ordinariamente son voluntarias y provienen del acuerdo de
prenda, hipoteca, clusula penal etctera) y, en forma ms ex-
cepclOnal, de la voluntad unilateral (aval). Nada impide, sin embargo,
que puedan ser legales (v. gr., derecho de retencin). ,.'
2. vinculadas y coordinadas con la prestacin adeudada. No
esencIal que medie con ella una relacin de accesoriedad, ni menos an
de subordinacin. Si bien dichas notas suelen ser distintivas de ciertas
(v. gr., fianza, hipoteca, prenda), no se da en otras, donde rige
el pr:nCIPlO de la autonoma de la garanta respecto de la obligacin ga- -
r.antlzada. Tallo que sucede, por ejemplo, en materia de aval, cuya va-
lIdez se mantiene pese a que pueda resultar nula la obligacin
zada por cualquier causa que no sea un vicio de forma. .
3. A travs de la garantia se crea un derecho nuevo a favor del beneficia- .
rio, que se adiciona al derecho que se procura asegurar. '
395. GARANTlAS PERSONALES Y GARANTlAS REALES. - Abordaremos se- .
paradamente ambas especies de garanta. .,
, .
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
295
a) Garantas personales. - Confieren al acreedor un derecho de esa na-
turaleza o una facultad, que no se dirige hacia una cosa conc'reta y determina-
da, "sino hacia la lllsma persona del deudor o de un tercero" [DIEZPICAZO].
Pueden asumir dos variantes fundamentales:
-
1. Atribucin a favor del acreedor de un derecho de crdito contra un ter-
cero, que compromete su patrimonio para dar seguridad al pago de una
o varias obligaciones del deudor. Entre las garantas personales ms
importantes de este tipo se destacan la fianza (para garantizar cual-
quier tipo de obligacin) y el aval (en materia cambiaria). Tambin sue-
le asignarse relevancia como garanta personal a la incorporacin de
un codeudor solidario. Esta institucin, en los hechos, ha desplazado a
la fianza, por cuanto el obligado no asmne el carcter de un deudor ac-
cesorio, ni goza del beneficio de excusin. Existen, tambin, otras for-
mas de garantas personales atpicas, como las garantas a primera de-
manda a las que haremos referencia ms adelante.
2. Otorgamiento a favor del acreedor de una nueva facultad, subsidiaria,
contra el mismo deudor y la imposicin a ste de una prestacin de ca-
rcter adicional, como una clusula penal [BUERES, MAYO, DIEZ-PICAZO].
1. La fianza. Nociones. - La fianza es una garanta de carcter personal,
por la cual una persona (fiador) se obliga accesoriamente por el deudor, acep-
tndolo el acreedor (art. 1896, Cd. Civil). Salvo supuestos excepcionales de
fianza legalyjudicial,-ellanace de una convencin entre el fiador y el acreedor.
Si bien su Bstudio en profundidad corresponde al derecho de los contratos,
ella presenta algunas caractersticas de importancia desde el punto de vista
dela teora generalde las garantas, que conviene sintticamente sealar:
l. La garanta est constituida por todo el patrimonio del fiador y puede
ser otorgada para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin,
sea de dar, de hacer o de no hacer, actual o futura, cierta o eventual.
2. No confiere privilegio alguno al acreedor.
3. La deuda asumida por el fiador tiene carcter accesorio respecto de la
princip3I que garantiza, por lo que su existencia y eficacia dependen de
sta.
4. La fianza refuerza la obligacin principal, que debe ser cumplida.
5. Salvo pacto o disposicin legal en contrario, en materia civil, el fiador
goza del beneficio de excusin y de divisin. El beneficio de excusin es
el derecho de ser ejecutado despus que el deudor principal, lo cual con-
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. j
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296
RAl ....WN D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
vierte su responsabilidad en subsidiaria; el de divisin, es el derecho.
del fiador a dividir la deuda entre los restantes fiadores, cuando haya
ms de un fiador.
6. Si la fianza es solidaria, el fiador queda obligado como principal paga-
dor, por lo que no puede invocar los beneficios de exclusin y divisin.
7. La fianza comercial es siempre solidaria (art. 480, Cd. de Comercio).
2. Elaval. Nociones. - El aval es "el acto unilateral no recepticio de ga-
ranta, otorgado por escrito en el ttulo o fuera de l, en conexin con una obli-
gacin cartular formalmente vlida, que constituye al otorgante en responsa-
ble cambiario del pago" [ALEGRIA]. A diferencia de la fianza, el aval nace como
una institucin propia de los ttulos de crdito, y ms especficamente de
ttulos cambiarios (letra de cambio, pagar, cheque y factura de crdito).
se trata de una garanta de derechocomn,sino de un medio de garanta pro-
pio y especfico de los ttulos valores, donde est emplazado su estudio en pro-
fundidad. Quien avala un ttulo valor garantiza supago, de modo indepen-
diente y autnomo de los restantes obligados cambiarios, lo cual lo convierte
en un deudor principal o directo. El aval puede ser total o parcial (art. 12,
decr.-ley 5965/63) y debe, como todo acto cambiario, efectuarse por escrito y
ser firmado por el otorgante (art. 33, decr.-ley 5965/63).
La obligacin del avalista presenta los siguientes caracteres: unilaterali-
dad, literalidad, incondicionalidad, abstraccin, autonoma e independencia.
1. Unilateralidad, pues basta con la sola declaracin unilateral de volun-.
tad del avalista, que es no recepticia e irrevocable.
2. Literalidad. La naturaleza, calidad y contenido de los derechos yobli-
gaciones que pesan sobre el avalista surgen exclusivamente de su tenor
escrito [ESCUTI].
3. Incondicionalidad. La obligacin del avalista es pura y simple, no p-
diendo estar sujeta a condicin alguna.
4. Abstraccin. La deuda que asume el avalista hace abstraccin y se des-
vincula de la causa que pueda haberla generado. .
5. Autonoma: El avalista no puede oponer al portador del ttulo excepcio-
nes basadas en situaciones personales con anteriores portadores.
6. Independencia. Conforme a lo sealado la obligacin
asumida por el avalista es autnoma de la obligacin del avalado.
La validez del aval no depende de la validez sustancial de la relacin
que origin el ttulo, ni de la obligacin garantizada ..
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
297
Se comprenden las claras diferencias que existen entre esta figura y la fian-
za. En tanto la obligacin del avalista es directa, independiente y solidaria
(arts. 7,34 y 50, decr.-ley 5965/63), la obligacin del fiador es accesoria (arts.
1986,1994,2004,2020 a 2023, Cd. Civil) ypuede ano ser solidaria, segn los
casos (arts. 2003, 2005, 2013, 2024, Cd. Civil y 480, Cd. de Comercio).
El fiador puede valerse de las defensas y excepciones personales del deu-
dor garantizado, aun contra la voluntad de ste (arts. 2004 y 2020 a 2023); el
avalista, en cambio, carece de todo derecho para ejercitar dichas defensas.
La nulidad de la obligacin principal afecta a la fianza, hacindola nula o
anulable, salvo cuando la anulabilidad corresponda por incapacidad del deu-
dor principal (art. 1994). La nulidad de la obligacin avalada, en cambio, no
incide sobre el aval (art. 34, decr.-1ey 5965/63). Enla fianza civil, rige el bene-
ficio de excusin y de divisin a favor del fiador (arts. 2012, 2016, 2017, 2019).
, El avalista no tiene tales derechos (art. 50, decr,-ley 5965/63),
3. Arras confirmatorias. Su funcin de garanta. Nociones. - La sea, se-
alo arras es la cosa o suma de dinero que uno de los contratantes entrega al
... otro para asegurarle el cumplimiento contractual, o a fin de garantizarle la
indemnizacin de los perjuicios que le cause en caso de arrepentimiento [CA-
ZEAUX, BORDA, COlMO, BUERES, MAYO]. Si bien su estudio en profundidad tam-
bin corresponde al derecho de los contratos, conviene efectuar algunas bre-
ves consideraciones en torno a ella, a nivel de nociones, dada su indudable
funcin de garanta. Existen dos tipos de arras: las confirmatorias y las peni-
tenciales. En las primeras la suma de dinero o cosa es entregada para perfec-
cionar el contrato, como principio de ejecucin del mismo, lo cual impide toda
posibilidad de arrepentimiento (art. 475, Cd. de Comercio).
Las arras penitenciales o resolutorias tienen una funcin diferente: en es-
te caso, la sea entregada faculta a las partes para arrepentirse. Si quien lo
ejercita es aquel que entreg la sea, la si, en cambio, es quien la re-
cibi, deber devolverla doblada (art. 1202, Cd. Civil).
Las arras confirmatorias tienen una perceptible funcin de garanta, pues
afirman ''la conclusin del negocio con carcter vinculante" [BUERES, MAYO].
4. Clusula penal. Remisin. - La clusula penal tiene funcin ambiva-
lente: sirve como medio de compulsin y predetermina, a su vez, los daos y
perjuicios derivados de la mora o del incumplimiento. Conforme a esta pers-
pectiva, presenta una indudable funcin de garanta, que habremos de desa-
rrollar, por razones de mtodo, en el t. 3, Cap. XIv, adonde remitimos.
5, Derecho de retencin. Remisin. - Tambin el derecho de retencin
(art. 3939) acta como garanta (legal), en cuanto asegura a quien retiene la
--1

I
298 RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS'
cosa el pago de lo que le es debido en razn de la misma. Nos ocuparemos del ',.
tema con detenimiento infra, en el 457 Y ss., adonde remitimos. . .
6. Privilegios. Remisin. - El privilegio es el derecho otorgado por la ley
a ciertos crditos para ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). Se ha
credo ver tambin en l una cierta funcin de garanta, en este caso de origen
legal, en cuanto refuerza la posibilidad de cobro del acreedor [MESSINEO, VILLE-
GAS]. Habremos de ocuparnos con detenimiento del tema infra, en el 430 Y "
ss., adonde remitimos.
b) Garantas reales (*). - Son aquellas que confieren al acreedor un de-
recho real de garanta a favor del beneficiario, que, como tal, otorga las facul- . ,
tades de persecucin y preferencia. Permiten que el acreedor pueda perseguir -'
la cosa en poder de quien se encuentre, hacerla ejecutar y cobrar sobre su pro-
ducido con preferencia a otros acreedores. Son de origen convencional, estn
expresamente tipificadas por el ordenamiento jurdico y constituyen las vas
ms seguras para garantizar el cumplimiento de una obligacin, tanto enma-
teriade ejecuciones individuales cuanto en procesos de ejecucin colectiva.
Son garantas reales: la hipoteca, la prenda con y sin desplazamiento, la
anticresis y el warrant. El listado, conforme habremos de verlo ms adelante,
puede ampliarse sensiblemente si se incluyen las llamadas garantas autoli-
quidables, asimiladas a la prenda con desplazamiento; aquellos casos en los
que se atribuye al acreedor la propiedad de una cosa o la titularidad de un de-
recho fiduciariamente (transmisin fiduciaria), o los supuestos en los cuales .
el acreedor se reserva la propiedad de una cosa hasta el cumplimiento com-,
pleto de la obligacin que se ha asegurado[BUERES,MAYo]. En cambio, no cons-
tituyen garantas reales el pacto de arras ni el derecho de retencin.
, . .
1. La hipoteca. Nociones. - La hipoteca es una garanta real constituida
por el deudor o por un tercero en seguridad del cumplimiento de una obliga-
cin, cualquierasea su naturaleza, sobre un inmueble determinado (u otros'
bienes susceptibles legalmente de ese gravamen -v. gr., navos de ms de diez
toneladas, aeronaves-), sin entregarlo al acreedor, conservando de tal modo
su uso y goce (art. 3108). Se trata deunderecho real de garanta, accesorio, que
recae sobre un inmueble, que no requiere del desplazamiento o de la entrega "
(*) Bibliografa especial
R1CHARD, EFRAlN H., Pagars con derecho real de garanta accesorio, ED, 31-1091; Vi- '
LLEGAS, CARLOS G., Las garantas del crdito, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998:
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
299
al acreedor. Tiene carcter convencional, pues surge de un contrato. En nues-
tro sistema no existen hipotecas legales, salvo la excepcin consagrada por el
arto 3 de la ley 23.576, con las modificaciones introducidas por ley 23.962, res-
pecto de la garanta hipotecaria que debe constituirse en caso de emisin de
obligaciones negociables, que autoriza la constitucin y cancelacin de hipo-
tecas por simple declaracin unilateral de la sociedad emisora [VILLEGAS].
Es accesoria, en cuanto constituye una garanta que accede a la operacin
principal. Como consecuencia de ello, sigue la suerte de esta ltima: su extin-
cin o nulidad provoca similar efecto con relacin a la hipoteca.
Es indivisible, en cuanto cada una de las cosas hipotecadas, y cada parte de
ellas, est aplicada al pago de la totalidad de l deuda (art. 3112). Pagada par-
cialmente la deuda, el gravamen hipotecario subsiste en su totalidad. Dicha
indivisibilidad no obsta a que en la ejecucin de bienes hipotecados pueda
efectuarse gradualmente, cuando sea posible la'divisin en lotes. De igual mo-
do, " ... si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar
la enajenacin en lotes, y cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de
ello no se siga lesin al acreedor" (art. 3112, prr. 2).
Requiere de publicidad registral a los fines de su oponibilidad a terceros.
Debe, por ende, ser inscripta en el Registro de la Propiedad pertinente. La fal-
ta de inscripcin no la priva de validez entre acreedor y deudor, pero sus efec-
tos no alcanzan a terceros, con lo cual su importania, dems est decirlo, se
diluye. Los efectos del rgistro de la hipoteca se conservan durante veinte
aos, si no se la renovare antes. Debe respetar elprincipio de especialidad, en
cuanto al inmueble sobre el que recae, que debe estar expresamente determi-
nado (art. 3109) y en lo referido al crdito que garantiza (arg. arto 3109). 'fra-
tndose de hipotecas constituidas en garanta de crditos condicionales, in-
determinados o eventuales, el requisito se considera cumplido siempre que
en el acto de constitucin se declare el valor esjimativo de los rismos.
Esta garanta admite diversas modalidad'es, tales como los pagars hipo-
tecarios, que son ttulos de crditos de naturaleza ejecutiva librados por obli-
gaciones pagaderas en plazos o cuotas, cuyo cumplimiento se asegura con la
constitucin de una hipoteca (art. 3202). Los pagar se transmiten por endo-
so y dicha transmisin conlleva no slo la propiedad del ttulo valor, sino tam-
bin el derecho de promover la ejecucin hipotecaria en caso de incumpli-
miento. El endosatario adquiere ese derecho sin necesidad de una nueva es-
critura pblica.
En caso de que quien promueva la accin hipotecaria sea el acreedor hipo-
tecario originario, deber acompaar la escritura hipotecaria y los pagars
que obran en su poder, y demandar por ese saldo impago. Si quien acciona es
- . ~ :
300 RAlVfON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS'
quien recibi uno o varios pagars por endoso, le bastar con acompaar los
que obran en su poder, reclamando el cobro de los mismos [VILLEGASJ.
Otra modalidad, prxima a la anterior, son las letras hipotecarias, regula-
das por los arts. 35 a 49 de laley24.441. Se trata de ttulos valores con garan-
ta hipotecaria, lo cual posibilita que circulen con cupones conteniendo las
cuotas de capital e intereses debidos, correspondiendo pagar a su tenedor los
montos que correspondieren a cada vencimiento (arts. 35 y 41, ley 24.441). -
La: garanta hipotecaria que contiene el instrumento sirve de respaldo ai
crdito que lleva incorporado el ttulo valor.
2. La prenda con desplazamiento. Nociones. - Es una garanta real cons-
tituida sobre un bien mueble del deudor o de un tercero cuya posesin es en-
tregada al acreedor, para. asegurar una obligacin civil o comercial, presente
o futura, pura o condicionada (arts. 3204, Cd. Civil; 580, Cd: de Comercio).
Se trata, tambin, de un derecho real de garanta, que recae sobre cosas
muebles y sobre crditos, de carcter accesorio. Requiere del desplazamiento
efectivo del bien prendado, que es esencial para el perfeccionamiento de la ga-
ranta ypara su oponibilidad a terceros. En caso de incumplimiento de la obli-
gacin, el acreedor prendario est legitimado para ejecutar su garanta y co-
brarse con preferencia sobre el producido de la cosa.
Al igual que la hipoteca, la garanta prendaria tiene carcter convencio-
nal, accesorio, indivisible y rige respecto de ella tambin el principio de la es-
pecialidad. Son aplicables las consideraciones vertidas anteriormente.
3. Prenda con registro. Nociones (*). - Enlaprenda con registro o sin des-
plazamiento, en cambio, el deudor o el tercero conservan la tenencia del bieIl .
mueble, lo cual le permite utilizarlo ventajosamente en su actividad "
sarial, industrial, comercial, o meramente particular. El derecho del acreedor
prendario se encuentra.. tutelado, no por la posesin de la cosa, sino por la ins-,'
cripcin registral del contrato pertinente en el registro prendario, lo cual
marca una fuerte proximidad conla hipoteca, a punto que algn autor las ha .
denominado hipoteca mobiliaria.
rO) Bibliografa especial
CAMARA, RECTOR R., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Buenos Aires,' .
1961; FARINA, JUAN M., Ejecucin de prenda con registro por las entidades financieras, .
ED, 121-842; FERNANDEZ, RAYMUNDO L., Tratado terico-prctico de la hipoteca, la r e n ~
da y dems privilegios, Talleres Grficos de Luis Rubino, Buenos Aires, 1941; MUGUILLO,
ROBERTO A., Prenda con registro, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.
/--....
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
301
El marco normativo de la prenda con registro est dado por el decr. 897/95,
que orden el decr.-Iey 15.348/46 (ratificado por ley 12.962), y modificado lue-
go por el decr.cIey 6810/63, por las leyes 21.412 y 21.338, Y su decr.-regl.
10.574/46, reformado parcialmente por los decrs. 8572/60 y 11. 744/60.
Participct de los caracteres generales de convencionalidad, publicidad, in-
divisiblidad, accesoriedad y especialidad, de manera similar a la hipoteca.
Tiene tambin ciertos caracteres especficos, entre los que mencionamos: el
no desplazamiento del bien prendado, la facultad de entidades financieras de
realizar la venta extrajudicial del bien prendado, aun en caso de concurso o
quiebra y el reconocimiento del derecho del acreedor prendario a perseguir la
cosa contra el poseedor en caso de venta del bien prendado.
Debe hacerse por escritura pblica o en instrumento privado, en el formu-
lario que suministra a tal fin el Registro prendario.
El contrato produce efectos entre las partes desde su celebracin. En cam-
bio, respecto de terceros, slo los tiene desde el momento de la inscripcin re-
gistral. El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extincin de
la obligacin principal, pero no ms all del trmino de cinco aos desde la
inscripcin del contrato. Si la obligacin no est extinguida, se puede solicitar
la reinscripcin por otros cinco aos, antes de vencer los primeros cinco.
Se admiten dos tipos de prenda con registro. La prenda con registro fija,
que se constituye sobre determinados bienes muebles, maquinarias, herra-
mientas, automotores, embarcaciones de hasta diez toneladas, instalaciones,
el fondo de comercio con excepcin de las mercaderas, semovientes (ganado
vacuno, ovinos, etctera), frutos yproductos del pas, aun en sementeras ysus
derivados. La prenda con registro flotante se constituye sobre mercaderas y
materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o
industrial. Afecta las cosas originariamente prendadas, a las que resulten de
su transformacin, y a las que se'adquieran para reemplazarlas y no restrin-
ge la disponibilidad de todas ellas a los efectoS'de la garanta ..
Corno regla, est prohibida la constitucin de una nueva prenda sobre un
bien ya prendado, salvo autorizacin expresa del acreedor prendario, que
conste en el mismo contrato.
4. "Warrant". Nociones. - Es un ttulo valor representativo de un crdito
en dinero y, al mismo tiempo, un ttulo de prenda sobre los bienes muebles es-
critos en l. Su marco normativo est dado por las leyes 928, 9643 y el decr.-
ley 6698/63. El warrant tiene una gran importancia en el comercio exterior.
Contra la entrega de frutos o productos depositados, la aduana o los almace-
nes especialmente autorizados por ley a tal fin, entregan al depositante un
certificado de depsito y warrant referidos a aqullos.
302 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINS .
El certificado de depsito acredita la propiedad de la mercaderia deposita_
da, y es transmisible por simple endoso.
El warrant, en cambio, confiere a su tenedor un derecho prendario sobre
las cosas depositadas, una verdadera garanta real con alcances persecuto-
rios y preferencias similares a los que otorga la prenda.
Los bienes depositados no se entregan al titular del certificado de depsito
mientras no presente ambos documentos (o sea, el certificado y el warrant) ..
Mediante esta tcnica, se dota a una operacin de simple depsito de merca-
deria, de una connotacin econmica significativa, sobre todo desde la pers-
pectiva financiera, pues posibilita financiar la inmovilizacin de importantes
activos que se encuentran a la espera del momento oportuno para su traslado
y utilizacin econmica [VILLEGAS).
5. Anticresis. Nociones. - La anticresis es una garanta real sobre un in-
mueble, cuya posesin le es entregada al acreedor por su titular, a fin de que
satisfaga su crdito con los frutos que devengue la cosa (art. 3239).
El contrato se perfecciona con la entrega efectiva del inmueble (art. 3240) ..
El acreedor anticresista puede oponer su derecho contra terceros adqui-
rentes del inmueble, y contra los acreedores quirografarios e hipotecarios
posteriores al establecimiento de su derecho.
396. GARANTIASESPECIFICASYGENERAS (O PERMANENTES).
rantas especficas aquellas que se constituyen para asegurar el cumplimien-
to de un crdito determinado e individualizado cuyo riesgo procuran acotar
(por ejemplo, la fianza en un contrato de locacin, o la constitucin de unahi-
poteca para asegurar el pago de una deuda, o el aval en un ttulo valor). .
Las garantas generales -o permanentes- son las otorgadas para un
conjunto de crditos, o para todos los crditos que el acreedor otorgue al deu-
dor en el futuro, durante el trmino de vigencia de la garanta. Son frecuente:
mente exigidas por los bancos a los socios de sociedades de capital, por las
deudas de la sociedad actuales, futuras o eventuales, cuyo monto mximo es
generalmente convenido, aunque se desconoce el importe que realmente uti-
lizar la sociedad cliente del banco. .
A travs de estas garantas generales o permanentes se procura vincular a ,
los socios o a los directores de la sociedad con las deudas de sta, eVitando que
"sea utilizada como un instrumento hacia donde evacuar malos negocios, pre:
valindose de la limitacin de responsabilidad" [VILLEGAS).
397. MODERNAS FORMAS DE GARANTIA. - La necesidad de disminuir los
riesgos de insolvencia por parte de los deudores, y las exigencias del trfico
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
303
rdico nacional e internacional de percibir los crdi tos de manera expedita, sin
dilaciones Y costos significativos (v. gr., gastos de iniciacin de juicios, honora-
rios profesionales, prdida de rentas por demoras, etctera), han llevado mo-
dernamente a privilegiar la liquidez inmediata que permiten ciertas formas
atpicas de garanta.
Ello lleva a constituir garantas lquidas otorgadas sobre fondos deposita-
dos en el banco prestamista, o en otro banco, o sobre instI1lIllentos que acre-
ditan la existencia de un depsito de dinero, como los certificados de plazo fi-
jo. o sobre ttulos pblicos o acciones que cotizan en bolsa, que son dados en
caucin como seguridad del cumplimiento de los crditos.
a) Garantas autoliquidables (*). - Constituyen una forma atpica de
garanta, prxima a la prenda con desplazamiento. La realizacin de los bie-
nes o del crdito entregados en garanta y su aplicacin al pago de la deuda ga-
rantizada se realizan extrajudicialmente, a travs de un procedimiento pre-
determinado, que asegura la liquidacin inmediata.
Puede, a veces, convenirse que se adjudiquen directamente los bienes o el
crdito al acreedor, o a un tercero, a un precio objetivo de mercado [ALEGRIA].
Se destacan por la facilidad de cobro que traen aparejada, pues los bienes son
realizables en forma inmediata enlos mercados burstiles o rpidamente eje-
cutables mediante trmites administrativos expeditos llevados a cabo por las
entidades autorizadas atales efectos [VILLEGAS).
Como resultado de ellas, el acreedor obtlene una rpida ejecucin de la ga-
ranta, extrajudicialmente, lo cual le permite satisfacer su inters en un mar-
co acotado de. tiempo y esfuerzos.
Este tipo de garantas es frecuente en la prctica comercial, particular-
mente en el mbito financiero (contratos de mutuo financiero con garanta de
ttulos; cauciones burstiles; garantas otorgadas en ciertos contratos, parti-
cularmente en el campo de la obra pblica e, in,clusive, privada; garantas en
contrataciones con el Estado; garantas de agentes de bolsa por su actuacin
en los mercados; operaciones de crdito documentario, garantas en contra-
tos de distribucin comercial (agencia, representacin, concesin), en los con-
tratos de franquicia, etctera.
(*) Bibliografa especial
ALEGRIA, RECTOR, Las garantas "autoliquidables", en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", n 2, Buenos Aires, 1993, p. 149; SESTA, J.l1rCHELE, "Le garanzie atipiche",
en! grandi orientamenti dellagiurisprudenza ciuile e commerciale, F. Galgano (dir.), Ce-
dam, Padova, 1988.
I
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304
Su importancia creciente en ILTla economa moderna es lgica y comprensi_
ble. Tener que recurrir necesariamente al procedimiento judicial para reali-.
zar la garanta, conforme a los parmetros clsicos, o guardar ciertas fonna-
para la ejecucin de la prenda, dentro o fuera de un
so JudiCIal, segun los casos, no permite resolver eficazmente numerosos pro-.
blemas pueden presentarse, ni asegura un precio mejor ni ms objetivo
de los bIenes. Las garantas auto liquidables tienen desde esa perspectiva
una indudable ventaj a, no slo para el acreedor, que obtiene una pronta
facci?n a su inters, con menor riesgo, costo y dilacin, sino tambin para el
proplO deudor, pues se ahorra demoras peIjudiciales, por cuanto el crdito si-
gue generando intereses y costos administrativos o judiciales, que tarde
temprano son soportados por l. A t:ravs de estas garantas se disminuye
tablemente el riesgo econmico del crdito, lo cual incide, tambin, para la
tencin de tasas de inters ms bajas.
Es importante procurar plena transparencia en el procedimiento utilizado,
para la realizacin inmediata de los bienes que integran la garanta .
quidable. Cuando stos sean negociables en bolsas o mercados pblicos, se
dr proceder a su venta inmediata, conforme lo autoriza el arto 585 del
de Comercio. Esta norma, en materia de prenda comercial, admite que "los t-
tulos de renta, acciones de compaas u otros papeles de comercio ll"'''Ul'J.dIIJl'''''--
en bolsas o mercados pblicos" sean vendidos "por medio de corredor al precio
. de cotizacin al da siguiente al de vencimiento". Advierte Alegra que el ..
tado de bienes que hoy son susceptibles para ser negociados en bolsa es
plsimo. Los mercados pblicos no slo son los de ttulos pblicos. En n
pas, desde antao, han existido otros de suma importancia (cereales
do, vino, etctera), a los que se agregan hoy otros, fruto del proceso de'
gulacin econmica (art. 83, decr. 2284/92). La resolucin general de la
sin Nacional de Valores admite hoy la oferta pblica de ttulos o a
futuro u opciones de productos y subproductos del rem vegetal, dillLlliGU,
mmeral; de monedas; de activos financieros; metales preciosos, etctera ..
Los mercados pblicos que menciona el arto 585 Cd. de Comercio se .
expandido notablemente y este proceso aparece hoyincontenible. Qu
de cuando se trata de bienes que no tienen concretamente una cotizacin
mercados pblicos? Creemos que ello no descarta la posibilidad de acuoo
garantas autoliquidables, en cuyo caso se debe fijar contractualmente lafor-
ma, modo y pautas de realizacin, cuando tales bienes tengan formas de co-
mercializacin y determinacin de valores fcilmente realizables. Tal lo que
sucede cuando su valor es fijado por cmaras o entidades destinadas a
dar informacin objetiva de esa naturaleza. No se nos escapa que
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
305
existir abusos :sta materia, como en tantas otras. En siempre
quedar la pOSIbIlIdad de lffipugnar, aunque -vale la pena inslstir en e11o-,
el procedimiento seguido se ajuste a parmetros de plaza, los riesgos de frau-
de y de abusos se limitan sensiblemente.
b) Garanta a primera demanda. Nociones (*). - Respondiendo a las ne-
cesidades de celeridad y eficacia en el cobro de los crditos, lasgarantas a pri-
mera demanda (o a primer requerimiento) son aquellas en las que el o
avalista se obliga a satisfacer inmediatamente la obligacin garantizada
cuando el acreedor le requiera el pago, bastando la sola declaracin de volun-
tad de ste en tal sentido (y a veces el cumplimiento de determinadas forma-
lidades tales como la presentacin de la documentacin pertinente) [DIEZ-PI-
CAZa]. Con mayor rigor, se las ha definido como "un contrato por el cual un su-
jeto, dotado de una slida posicin financiera (normalmente un banco o una
compaa de seguros) se obliga a pagar un determinado importe al beneficia-
rio, con el fin de garantir la prestacin de un tercero, a simple demandadel be-
neficiario mismo y con renuncia a hacer valer cualquier excepcin relativa a
la existencia, validez o coercibilidad del vnculo garantido, existente entre el
beneficiario y el deudor principal, al cual el garante permanece extra"o" [SES-
TA). Estas garantas son denominadas "automtica", "a primera demanda",
"a primer requerimiento", "por simple demanda", "a primera solicitud", "aval
a primer requerimiento" o "fianza incondicional" [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
Las razones que han motivado su aparicin en el derecho moderno deben
ser buscadas en torno a la notoria insuficiencia del contrato de fianza y de
otras garantas personales y reales tpicas para asegurar los altsimos riesgos
econmicos y financieros que suelen implicar las grandes obras pblicas, los
contratos internacionales, etctera. Es evidente que las normas de la fianza
no permiten paliar adecuadamente los riesgos de incumplimiento, particu- .
larmente en cuanto ellas trasuntan la anulabilidad de la garanta cuando so-
breviene la nulidad de la obligacin principal'y permiten al fiador oponer las
mismas defensas que el deudor tiene contra el acreedor. Las crecientes nece-
ro) Bibliografa especial
ALEGRIA, RECTOR, Las garantas abstractas o a primera demanda en el derecho moder-
no y en el Proyecto de Unificacin argentino, en "Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones", 1987, p. 685; KEl'tfELMAJER DE CARLUCCI, AmA, Las garantas a primera de
manda, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 2,1993, p. 93; MAGGIOLO, MAR-
La tutela degli obbligati nellegaranzie a prima richiesta, en "Rivista di Diritto Cj-
Vlle", Cedam, Padova, 1990, p. 428; SESTA, MrCHELE, "Le garanzie atipiche", en 1 grandi
orientamenti dellagiurisprudenza ciuile e commerciale, Cedam, Padova, 1988.
20 - OBLIGACIONES 2
306
RAi,ION D. PIZARRO - CARLOS G. V"""""'''Y
sidades de financiamiento, las urgencias por mantener disponibles sumas l-
quidas para afectar a lluevas inversiones y el riesgo adicional de la posible'
aplicacin de normas desconocidas para el contratante llevan a procurar ga-
rantas que autnomamente aseguren el cumplimiento de lo pactado. Entre
ellas se inserta la que nos ocupa. Estas garantas son reconocidas ampliamen-
te en Europa, los Estados Unidos de Norteamrica y tambin entre nosotros ..
Dado que ellas son propias de grandes operaciones y conllevan un alto nes-
go financiero, parece razonable que slo puedan ser asumidas por , , ~ , ~ u , = , ,
son profesionales en la financiacin [KEMELMAJER DE CARLUCC). En cabeza de
simples particulares, pueden llevar a situaciones abusivas, que en la mayo-
ra de los casos resultan lesivas para los intereses del garante, particular-"
mente cuando ste resulte sorprendido en su buena fe, al ignorar la extensin
exacta de sus obligaciones.
Entre los principales supuestos que suelen mencionarse de garantas a
primera demanda, mencionamos:
1. Lagaranta de mantenimiento de la oferta ode licitacin, cuando sepac-.
ta que, si el participante en dicho proceso resulta adjudicatario yno sus-
cribe el contrato definitivo, el garante habr de pagar un porcentaje' d'
la obra en concepto de daos y perjuicios. Con ello se quiere evitar una
prctica frecuente en materia licitatoria, segn la cual se concursa ofre-
ciendo un bajo precio, a sabiendas de que no se podr cumplir, pero con
la intencin de que despus de adjudicado se logre una renegociacin:
2. La garanta del buen funcionamiento o buena ejecucin contractual;
particularmente en contratos internacionales que se realizan con
ses del Tercer Mundo, orientados a la realizacin de grandes obras.
procura garantizar el exacto cumplimiento de lo pactado, tanto por
te del constructor como del comitente.
3. La garanta del cumplimiento de restituCin de anticipos o reembolsos: .
que tiene por finalidad asegurar la devolucin de un anticipo realizado;
Kemelmajer de Carlucci pone como ejemplo, el del dueo de una obra
que a la firma del contrato adelanta al contratante un anticipo sustan- .
cial del veinticinco por ciento, para financiarle parte de la operacin,
constituyndose la garanta a primera demanda para asegurar la
lucin del anticipo si el contrato no se ejecuta, etctera.
La eficacia es independiente de los vidas, validez o invalidez del negocio'
que le sirve de base. Quien garantiza a primera demanda no puede oponer ex-
cepciones que podra plantear el deudor, ni tampoco las que l tenga contra.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
307
ordenante. Carece del derecho de inmiscuirse en las relaciones internas en-
tre ste y el beneficiario, debiendo limitarse a coiltrolar que se hayan cumpli-
do los requisitos de validez externa del requerimiento. \
En principio, el deudor que garantiza a primera demanda debe pagar ffue-
go repetir. Excepcionalmente, se ha admitido que podra quedar eximido de
cumplir en caso de fraude o abusos manifiestos, que surjan de una prueba evi-
dente, supuesto en los cuales no estara recurriendo a excepciones nacidas del
contrato base, sino alegando una conducta abusiva o fraudulenta del benefi-
ciario, que es posterior e independiente del convenio que lo ligaba al deudor.
Se tratalia, en tal caso, de un fraude o abuso, no en la conclusin del contrato,
sino en su ejecucin [KEMELM ..4,JER DE CARLUCCIJ.
El Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 2290), el Proyecto de Reformas al
Cdigo Civil elaborado por la Comisin designada por decr. 468/92 (art. 1479)
Y el Proyecto de 1998 (art. 1742) admiten expresamente esta forma de garan-
ta. Este ltimo dispone: "Constituyen una declaracin unilateral de volun-
tad y estn regidas por las disposiciones de este captulo, las llamadas 'garan-
tas de cumplimiento a primera demanda', 'a primer requerimiento' y aque-
llas que de cualquier otra manera se establezca que el emisor garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una
suma de dinero u otra prestacin deternlinada, independientemente de las
excepciones o defensas que el ordenante pudiera tener, aunque mantenga el
derecho de repeticin contra el beneficiario, el ordenante o ambos. El pago fa-
culta la promocin de las acciones recursorias correspondientes".
En el arto 1743 se determina que pueden emitir esa clase de garantas las
personas pblicas, las personas privadas en las que sus socios, fundadores o
integrantes no respondan ilimitadamente y, en cualquier caso, las entidades
financieras, compaas de seguro, importadores y exportadores en operacio-
nes de comercio exterior, sean o no parte directa en ellas. Se dispone, tambin,
que las garantas deben constar en instrumento pblico o privado, que son
irrevocables (a menos que en el acto de creacin se estipule lo contrario) y
transitoriamente intransferibles.
c) Otras modernas formas de garanta (*J. - Dentro de la prctica co-
mercial se instrumentan las plizas de afianzamiento (o seguros de caucin),
(*) Bibliografa especial
MOSSET lTURRASPE, JORGE, Negocio fid uciario con fines de garanta, en "Revista d e De-
recho Privado y Comunitario", n 2,1993, p.63; dem, Negocios simulados, fraudulentos y
fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. n.
308
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
que son tomadas por el deudor. Conforme a este mecanismo, una asegurado-
ra se obliga a pagar al acreedor los daos y perjuicios que puedan producirse
en caso de que el deudor (asegurado) no cumpla con las obligaciones asumi-
das (art. 109, Ley de Seguros).
Esta modalidad tiene suma importancia, particularmente en el mbito de
la obra pblica y tambin en importantes sectores dela contratacin privada.
Pueden mencionarse, tambin, las cartas de patrocinio por las cuales una
personajurdica (generalmente una sociedad comercial) asegura las tratati-
vas y las contrataciones que est emprendiendo una filial suya u otra perso-
na ideal vinculada a aqulla. Esta modalidad traduce un modo de afianzar y
garantizar unilateralmente esas operaciones, cuando quien la emite asume
expresamente algunos o todos los riesgos que derivan de las obligciones que
asuma el patrocinado o por los daos que ste ocasione [DIEZ-PICAZO). Alegra.
destaca' cmo en el derecho y la economa moderna se utilizan otras figuras ju-
rdicas para alcanzar indirectamente una finalidad de garanta, tallo que su-
cede, por ejemplo, con el uso del fideicomiso, la venta o transferencia de bie- ..
nes de distinta ndole, etctera. .
Dentro de este orden de ideas encontramos los llamados "negocios
rios con fines de garanta", que se plasman, con distintas variantes y modali-
dades, mediante la transmisin de una cosa mueble, o de un llmueble, o de un
ttulo valor o de acciones, o de los derechos emergentes de un contrato, etcte-
ra, a favor del acreedor en garanta del cumplimiento de una obligacin[Mos-
SET ITURRASPE). El tratamiento en profundidad de esta figura excede los lmi-
tes de esta obra y es propio del derecho de los contratos.
398. EL PODER DEL ACREEDOR SOBRE LA GESTION PATRIMONIAL DEL
DOR. - El principio segn el cual el patrimonio del deudor es la garanta .
mn de sus acreedores, importa reconocer un inters legtimo de estos lti
2
mos en su integridad actal y futura.' .
Ese inters legtimo concurre con el derecho del deudor a administrar y a .
dsponer de la totalidad de los bienes, tutelado constitucionalmente por el
17,de la Consto Nacional. De ambas premisas se infiere qu, en tanto el
dor ejercite regularmente suwerechos, obrando de buena fe (art. 1071,
jCivil), ningn acreedor estar legitimado para inmiscuirse en su patrimonio;
aun cuando lo actuado por aqul pueda resultar perjudicial para este ltimo
(malos negocios, decisiones empresariales inconvenientes, endeudamiento
arriesgado para lograr una mejor posicin en el mercado, etctera).
,Slo cuando su comportamiento sea de mala fe, y se oriente a afectar la
ianta patrimonial de los acreedores, por ejemplo, a: travs de la
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
309
de actos simulados o fraudulentos, o de la omisin de ejercitar sus derechos
patrimoniales con el propsito de impedir que ingresen bienes a su patrimo-
nio y sean alcanzados por una ulterior ejecucin, aqullos estarn legitima-
dos para adoptar las medidas conservatorias pertinentes.
En tales supuestos, el sistema permite que acreedores se inmiscuyan
en el ejercicio de ciertos derechos del obligado. de este orden se ubican
la accin pauliana (art. 961), la accin de simulacin (art. 955), la accin su-
brogatoria (art. 1196), la intervencin en la sucesin del causante del deudor
realizando por ste los actos que preserven su patrimonio, tales como la acep-
tacin o el repudio de la herencia (art. 3314) o impugnar la aceptacin reali-
zada (art. 3340), la impugnacin de una renuncia a la prescripcin realizada
por el deudor (art. 3963), entre otros varios supuestos. En casi todos estos ca-
sos el presupuesto que legitima el poder de los acreedores sobre la gestin pa-
trimonial del deudor es el ejercicio abusivo de sus derechos por parte de este
ltimo, por accin u omisin, su proceder de mala fe, o el fraude cometido en
perjuicio de aqullos. Excepcionalmente, en la accin subrogatoria u oblicua,
tambin legitima dicha intervencin la negligencia del deudor en ejercitar
sus derechos y, ms an, la imposibilidad de hecho de ejercerlos.
399. ACCIONES CONSERVATORIAS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR. CLASIFI-
CACION. LWPORTANCIA. - Tambin como expresin de la tutela preventiva del
crdito, encontramos las acciones conservatorias, caracterizadas como aque-
llas que permiten al acreedor mantener la integridad actual del patrimonio
del deudor impidiendo el egreso de bienes o la disminucin de su activo, pre-
servando su solvencia patrimonial.
Comprende las acciones de simulacin, subrogatoria y, segn algunos, en
posicin que no compartimos, la accin pauliana.
400. SINTESIS. - Conforme a lo sealado precedentemente, es posible
efectuar el siguiente esquema:
1. Medidas cautelares
judiciales
Embargo
Inhibicin general
Indisponibilidad de un bien
I Anotacin de litis
----'1 Prohibicin de innovar
Medidas innovativas
, Interuencinjudicial
I!rohibicin de contratar
310
2. Medidas precautorias
3. Medidasdegaranta
4. Medidas de integracin
5. Medidas de deslinde
6. Medidas de tutela
anticipada
.. . 0.
RAiYION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINas
Documentacin del crdito
I Reconocimiento de deuda
I Confeccin de inventarios y balances
----1, Interrupcin de la prescripcin por
demanda
I Suspensin de la prescripcin por
L!.nterpelacin
r-
G
.
i arantws
I personales
1
Garantas
reales
,-
{
Fianza
Aval
Garantas a primera
demanda
Hipoteca
Prenda
Anticresis
"Warrant
Garantas
autoliq uidables
----J Accin de simulacin
l!ccin subrogatoria .
----l[.ccin de separacin de patrimonios
----lG'\1 edidas autosatisfactivas
e -Accin subrogatoria (*)
401. CONCEPTO. - Puede suceder que una persona no ejercite sus dere-
chos contra sus deudores, por diferentes motivos; generosidad, desidia, falta
(*) Bibliografa especial
ATAZ LOPEZ, J OAQUlN, Ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones del deudor,
Madrid, 1988; COMPAGNUCCIDE CASO, RUBENH., voz "Accin subrogatoria", enEnciclope-
_. __ ._---
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
311
de inters, imposibilidad material de hacerlo pueden de los mvi-
les que motiven dicha actitud. Mientras el deudor es a los acreedo-
res les resulta indiferente que ste ejercite sus derechos contra terceros. La
situacin cambia, indudablemente, cuando no lo es.
En tal caso, es posible que el deudor no tenga inters en percibir sus crdi-
tos, pues cuando los bienes ingresen a su patrimonio sern motivo de embar-
go y ej ecucin por sus propios acreedores [BORDA.]. Frente a ese tipo de conduc-
tas, la ley reconoce a los acreedores el derecho de subrogarse e1110s derechos
del deudor, y ejercitar en nombre de ste las acciones que tenga contra el ter-
cero. As lo establece expresamente el arto 1196 en cuanto dispone que " ... los
acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con ex-
cepcin de los que sean inherentes a su persona" (art. 1196).
La accin subrogatoria s, de tal modo, "una facultad conferida a los acree-
dores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que
ste deja abandonados" [LI,AMBIAS]. Se la denomina "subrogatoria", por cuan-
to quien acciona se subroga en los derechos de su deudor, sustituyndolo en su
ejercicio. Subrogar significa sustituir algo o a alguien, colocarse en lugar de
otro. Es lo que sucede en la accin que nos ocupa.
Tambin suele llamrsela "accin oblicua" o "indirecta", atendiendo a sus
efectos, pues el producido de la misma no ingresa al patrimonio de quien la
entabla (acreedor subrogante), sino deldeudor(subrogado).
Presentemos a los tres protagonistas cuyas esferas jurdicas son alcanza-
das por esta accin:
1. El acreedor subrogante (actor). Es quien promueve la accin subrogato-
ria con la finalidad de ejercitar los derechos que tiene su deudor inacti-
vo contra un tercero. .
2. El deudor subrogado. Es deudor del acreedor subrogante y, a su vez,
acreedor del tercero demandado. Sus derechos son ejercitados por el
acreedor subrogante a raz de su inaccin.
. .
dia de la responsabilidad ciuil, Abeledo - Perrot, Buenos Arres, 1996, t. 1, p. 124; CRISTO-
BAL MONTES, ANGEL, La va sub rogatoria, Tecnos, Madrid, 1995; JORDANO FRAGA, FRAN-
CISCO, El mbito objetivo de la legitimacin subrogatoria (art.ll11, CM CivilJ, Civitas,
Madrid, 1996; LACRUZ BERDEJO, JOSE L., Algunas consideraciones sobre el objeto de la ac-
cinsubrogatoria, en "Anuario de Derecho Civil", 1950,p. 100;NICOLO,RoSARIO, commen-
tario Scialoja/Branca del Codiee Civile, "Dell'azz:ione surrogatoria", art. 2900, Bolonia-
Roma, 1957, p. 100; PALMERO, JUAN C., Tutelajurfdica del crdito, Astrea, Buenos Aires,
1975; SANCHEZ DE BUSTAMANTE, MIGUEL, Accin oblicua,. indirecta o subrogatoria. Accio-
nes patrimoniales y derechos inherentes a la persona, Buenos Aires, 1945.
----_. __ . - - - - - - - _ . _ --
i
312
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
3. El tercero (demandado). Es deudor del subrogado y resulta alcanzado
por la accin oblicua promovida por el acreedor subrogan te.
De tal modo: si "A" (acreedor subrogante) tiene un crdito contra "B" (deu-
dor subrogado) por la suma de diez mil pesos; y, a su vez, "B" tiene un crdito
contra "C" (tercero demandado) por la suma de veinte mil pesos, frente a la
inaccin de "B", y siempre que se den los restantes requisitos que habremos
de analizar ms adelante, "A" podr subrogarse en los derechos de "B" y de-
mandar a "C" la suma que adeuda a ste, o sea, veinte mil pesos. Esta suma
ingresa directamente al patrimonio de "B".
402. METODO DEL CODIGO CNIL. CRITICA. - El Cdigo Civil argentino
sigue en esta materia la metodologa del Cdigo francs, yubica ala accin su-
brogatoria dentro de los efectos de los contratos.
La doctrina nacional ha criticado el mtodo seguido por el codificador, pues
la procedencia de la accin subrogatoria es independiente de la causa fuente
que engendra la obligacin, sin que queda distinguir entre crditos contrac-.
tuales o extracontractuales [BORDA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ILAMBIASJ. .
Los proyectos de reforma integral al Cdigo Civil, siguiendo lo recomenda-
do por la doctrina dominante han regulado la accin subrogatoria con criterio .
ms apropiado, dentro de los efectos generales de las obligaciones (Proyecto de
1936, arto 582; Anteproyecto de 1954, arts. 874 y 876; Proyecto del Poder Eje-
cutivo de 1993, art. 722). El Proyecto de 1998 (arts. 680 a 682) sigue tambin
esas ideas. Tambin se ha objetado el carcter excesivamente lacnico de la .
solucin normativa prevista por nuestro Cdigo, que no condice con la
plicidad de cuestiones que suscita la accin sub rogatoria.
403. ORIGEN, EVOLUCION y DERECHO COMPARADO. - Los orgenes de
accin subrogatoria son poco claros, a punto tal que no se ha demostrado
forma categrica su existencia en la antigedad [LAFAILLE, BOFFI BOGGERO};
Hay coincidencia en que en el perodo de las legis actiones no alcanz a utilio
zarse este procedimiento. Segn algunos sus antecedentes se remonti3.1
en la poca formularia, a labonorum uenditio o al pignus ex causajudicati cap.,.
tum del derecho romano, o a un rescripto de Caracalla. En el Digesto se recep-'
tan algunos textos de Paulo y Ulpiano, enlos cuales se adrnitirala .
del deudor por su acreedor en caso de una inercia fraudulenta del primero.
glosadores extrajeron de esos antecedentes elemehtos que permitieron
lar mejor sus bases sentando un principio que hasta hoy mantiene lozana:
deudor de mi deudor, es deudor mo (debitar debitoris est debitar meus).
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIV_-illO - OBLIGACIONES
313
El antecedente ms directo se encuentra en el derecho francs antiguo,
concretamente en las Costumbres de N ormanda (art. 278), que e c o n o c a n el
derecho de los acreedores a aceptar una herencia abandonada o\enunciada
por el deudor, permitindoles cobrar sus crditos con ella.
La consolidacin definitiva habra de operarse siglos ms tarde en Fran-
cia, merced al desarrollo de la figura principalmente por Pothier. El Cdigo
Civil francs recog la accin subrogatoria en el arto 1166, disponiendo que
"los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con
excepcin de aquellos que son exclusivamente inherentes a la persona". Esta
norma es fuente inmediata de nuestro arto 1196.
Numerosos cdigos la receptan expresamente (Cdigo espaol, arto 1111;
italiano, arto 2900; portugus, arto 606 y ss.; venezolano, arto 1278; paragua-
yo, arts. 446 a 448; peruano, arto 199; uruguayo, arto 1295).
Otros cdigos,en cambio, no le asignan tratamiento orgnico (Alemania,
Suiza, Austria, Chile, Brasil, Mjico, Colombia). Sin embargo, tambin en
ellos la accin que nos ocupa goza de amplia aceptacin, merced a la construc-
cin efectuada por la doctrina y jurisprudencia y, particularmente, a la regu-
lacin que de ella efectan frecuentemente los cdigos procesales.
404. IMPORTANCIA. - La accin subrogatoria presenta una gran impor-
tancia prctica cuando los derechos omitidos por el deudor subrogado son cr-
ditos que tienen un objeto distinto al dinero. Tratndose de deudas dinera-
rias, el acreedor dispone de un mecanismo ms fcil, seguro y eficaz, cual es
el embargo del crdito, que se obtiene mediante una simple medida judicial y
crea a su favor una prioridad de cobro, que no asiste al acreedor subrogante
[LLAMBIAS, RIPERT, BOULANGER, COLIN, CAPITANT).
405. FUNDAMENTO DE LA ACCION SUBROGA:rORIA. - Segn la doctrina
dominante, el fundamento de la accin oblicua anida en el principio segn el
cual el patrimonio del deudor es la garanta comn de los acreedores. El mis-
mo quedara seriamente desvirtuado "si no se reconociera a los acreedores la
facultad de actuar en sustitucin del deudor en caso de inaccin o desidia de
ste en perseguir a sus propios deudores" [ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA. CONF:
CAZEAUX, ILAMBIAS, BOFFI BOGGERO, RIPERT, BOULANGER, PLANIOL}.
Nosotros compartimos esas ideas, asignando a la garanta comn el senti-
do que hemos sealado anteriormente. El fundamento de la accin oblicua y
su razn ltima deben ser buscados en el principio de la responsabilidad uni-
versal del deudor, receptado por nuestro ordenamiento jurdico. Conforme al
';-',r
,y
314
mismo, la base objetiva que constituye la garanta para el cobro coactivo de
los acreedores (esto es, para que descarguen su poder de agresin patrimo-
nial), es el conjunto de bienes patrimoniales, actuales Y futuros del deudor. De
all que la accin subrogatoria aparezca claramente insertada como un medio
de defensa, de conservacin o aseguracin de la responsabilidad patrimonial
que la ley consagra [JORDANO FRAGA, ESPIN CANOVAS).
Esto explica que si la finalidad de esta medida es tutelar la garanta patri-
monial, aumentando o manteniendo el activo o disminuyendo el pasivo, dicha
finalidad institucional seala el lmite objetivo ms all del cual no es posible
ir: el mbito de aquellos poderes jurdicos que, por estar dentro del patrimo- ,
nio, forman parte de dicha garanta comn.
Una posicin diferente ha sido sustentada por Cristbal Montes, quien re- '
chaza de plano laidea de una responsabilidad patrimonial universal del deu-
dor. Este autor fundamenta la accin oblicua en el hecho de que la ley,
diendo a la convivencia del comercio y bajo el influjo del favor creditoris ...
busca reforzar la efectividad de los crditos y el aseguramiento genrico e ins-
titucional de todo acreedor ante elliesgo (riesgo real, pero nunca dao
vo y ni aun siquiera peligro de dao iure stricto) de que la desidia del deudor" .'
quebrante la suficiencia de su patrimonio".
406. NATURALEZA JURIDICA. - Se han formulado distintas corrientes de '
opinin a la hora de explicar la naturaleza jurdica de la accin subrogatoria:' '
a) Teora de la gestin de negocios. - Conforme a una opinin, que
pocos adeptos, el ejercicio de la accin subrogatoria por el acreedor
te importara una gestin de negocios. La asimilacin, empero, no
afortunada, pues en la gestin de negocios el gestor acta para tutelar un
ters ajeno, movido porun fin altruista. En cambio, en la accin subroga
el acreedor subrogante persigue el resguardo de un inters ajeno, pero
nimo utilitario, esto es, con miras a satisfacer un inters propio.
Adems, eh la gestin de negoios el duefro debe ignorar la intervencin de ','
un tercero, pues si la conoce y la consiente estara otorgando tcitamente Un:
mandato. En la accin subrogatoria, en cambio, el subrogante acta , '
yendo al titular del derecho, en razn de su desidia, situacin que en modo
guna es ignorada por ste.
b) Teora del mandato legaL - Conforme a otra posicin, igualmente
satisfactoria, en la accin subrogatoria estaramos frente a un supuesto
mandato legal, en el cual la ley (y no el mandante-deudor) otorgara el '
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES
315
para ejercer los derechos de ste{vouRLoN, ZACHARIAE). ha observado, con
razn, que dIcha asimilacin es inaceptable por cuanto el subrogan-
te acta en inters propio, en tanto que en el mandato no es posible que el
mandatario obre en inters exclusivo propio (art. 1892). De igual modo, no
guarda armona con el mandato el hecho de que el acreedor subrogante deba
soportar los gastos y costas del juicio seguido contra el tercero si no obtiene
utilidad, ni menos an que la sentencia dictada en dicha causa no haga cosa
juzgada respecto del subrogado, cuando ste no haya sido citado a juicio
[U.AMBlAS, BORDA, LAFAILLE).
c) Teora de la cesin tcita. - Segn otra opinin, la accin oblicua con-
figurara un supuesto de cesin tcita de derechos del titular a favor del su-
brogante[DEMOGUE).
Tal criterio es inaceptable, pues no se advierte en esta figura cesin alguna,
ni siquiera tcita. El subrogado contina siendo titular del crdito ejercitado
por el subrogante por va oblicua, no operando transmisin alguna a favor de
este ltimo [LAFAILLE, ACA ANZORENA, LLAMBIAS). Adems, no hay consenti-
miento tcito alguno, puesto que el subrogante puede actuar aun contra la vo-
l W1tad del subrogado, lo cual es incompatible cOn la mentada cesin tcita.
d) Teora del ttulo propio. - una opinin bastante difundida en nuestro
pas sostiene que el subrogante ejercita un derecho propio, que integra el con-
junto de prerrogativas que confiere laleypara preservar la garanta patrimo-
nial del deudor y para obtener, mediatamente en este caso, el cumplimiento
[BORDA, MOlSSET DE ESPANES, LAFAILLE, SANCHEZ DE BUSTAMANTE, ACUA ANZORE
NA). Esta teora -dice Borda- "parece describir con sentido ms realista la
naturaleza y el modus operandi de esta accin, sin forzar una asimilacin a
otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se le
aplica su regulacin legal, sino que est regida por una que le es propia". Si
bien esta posicin no es inexacta, resulta insUficiente para explicar la verda-
deranaturalezajurdica de la prerrogativa del acreedor, que requiere, nos pa-
rece, de una indagacin ms profunda.
e) Teora de la sustitucin procesaL- De acuerdo con otra opinin, la ac-
cin subrogatoria constituira un supuesto de sustitucin procesal,por la cual
el acreedor ejercera judicialmente un derecho de crdito ajeno [CAZEAUX,
LEON, COMPAGNUCCI DE CASO, ALSINA, CARNELUTTI, cmOVENDA, DE GASPERI, MORE-
LLO, PUlG BRUTAU}. Si bien no es inexacta, esta tesis incurre en la exageracin
de reducir el instituto al plano meramente procesal, lo cual no condice con su
316
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .
regulacin nonnativa , ni con su fin alidad [NICOLO , CRISTOBALMONTES). Por otro
lado, cierra las puertas -a nuestro modo de ver, injustificadamente- al ejer-.
cicio extrajudicial de ciertas titularidades del deudor.
f) Teora de la garanta legal. - Conforme a esta posicin, sostenida por
uno de los colaboradores de esta obra, la va subrogatoria es una accin fim- .
dada en la responsabilidad patrimonial del deudor por un deber legal de ga-
ranta. No es algo distinto a la indemnidad debida a los acreedores propia del"
"no daar", pues forma parte del derecho subjetivo de crdito. Se trata de una
accin de responsabilidad ante hechos o conductas del deudor lesivos de esa
garanta, por la cual los acreedores pasan a ocupar la situacin jurdica del'
primero nicamente en relacin al ejercicio de los derechos, para recomponer .
la integridad patrimonial, con prescindencia de la voluntad del responsable y .
mientras aqullos estn abandonados [AZAR].
g) Teora de la figurajurdica con naturaleza propia. - Una calificada
doctrina entiende que la accin subrogatoria no puede reconducirse a
na otra figura jurdica y constituye un supuesto autnomo, que la ley ha con- .'
figurado especficamente en atencin a los intereses que procura proteger
[DIEZ PICAZO, LACRUZ BERDEJO].
o.
h) Teora de la legitimacin extraordinaria. - Considera que en esta'
materia nos hallaIlloS frente a una cuestin de legitimacin, entendida cmo
"la idoneidad de la persona para realizar un acto jurdico eficaz, inferida de su
posicin respecto al objeto del acto" [CARNELUTTI]. Esta formulacin .
la legitimacin directa (que corresponde al titular del derecho), la H::;,'CJ..1.ua-
cin indirecta (que es propia del representante) y la legitimacin
ria, que permite en ciertos supuestos realizar un acto jurdico eficaz
una esfera jurdica ajena.
Esto ltimo es lo que suceqera con la accin oblicua, en donde la ley
nocera, bajo ciertas condiciones, legitimacin a ciertos terceros para n"""IZ'H,
en nombre propio actos eficaces, relativos a una esfera jurdica aj
BAL MONTES].
i) Teora de la representacin legal en inters del representante. Segn
otro enfoque, que compartimos, se trata de un instituto complejo, que
pa de las caractersticas de otras instituciones, aunque sin identificarse con,
ellas. Se habla, en tal sentido, de una representacin legal en inters del re:..
presentante [ILAJ.IBIAS. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAj. .'
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
317
Hay representaci?n, por cuanto el subrogante ejercita un derecho ajeno,
que manhene tal cahdad; obra en sustitucin del deudor, cuyos derechos ejer-
ce, de all que el producido de su gestin judicial ingrese al pa del su-
brogado. Dicha representacin tiene carcter legal, pues es conferida por la
ley, con total prescindencia y abstraccin de la voluntad del subrogado. La ley
legitima extraordinariamente al acreedor para ejercer esta accin relativa a
derechos ajenos. Como en toda representacin, los actos del representante se
imputan al representado. Para eludirla, el deudor subrogado debe de
su inactividad y actuar, en cuyo caso desplaza al subrogante.
La representacin est establecida en inters del representante, que de
ella procura mantener inclume la garanta patrimonial y, a travs de ello, lo-
grar la satisfaccin de su crdito. Eso explica que no proceda el ejercicio de la
'accin subrogatoria cuando el subrogado tenga bienes suficientes para aten-
der el pago de su deuda.
407. CARACTERES DE LA ACCION. - Veamos cules son los caracteres ge-
nerales que presenta la accin subrogatoria.
a) Carcter conservatorio, ejecutivo, mixto o especial?- Se controvier-
te cul es el carcter de esta accin, o lo que es lo mismo, elpara qu de la figu-
ra. El tema presenta importancia prctica pues, segn la posicin que se
adopte, varan sensiblemente los requisitos exigidos para su ejercicio y sus
funciones.
1. Carcter conservatorio. - Segn esta perspectiva, que compartimos, la
accin subrogatoria se dirige a impedir el empobrecimiento del patrimonio
por la inaccin del deudor, y en ese cometido se agota. Persigue integrar el pa-
trimonio del deudor, lo cualle da carcter indudable de conservatoria [SALVAT,
ACUAANZORENA, LEON, MOISSET DE ESPANES, COMP'AGNUCCI DE CASO, BlBILONI, SAN-
CHEZ DE BUSTAMANTE, PALMERO, JORDANO FRAGA, NICOLO, MESSINEO].
Las diligencias posteriores, consistentes en el embargo o en la realizacin
de los bienes que ingresen al patrimonio del subrogado, como consecuencia de
la accin subrogatoria ejercitada, representan una cuestin distinta, propia
de otros medios de tutela del crdito, de carcter ejecutivo.
Como bien seala Bibiloni: "No es una medida de ejecucin. No se cobra el
acreedor cuando usa de la accin subrogatoria. Se cobrar despus que haya
dado resultado. Pero ser por el ejercicio de su propia accin en el patrimonio
integrado".
Descartamos de plano que pueda asignarse funcin ejecutiva a un meca-
nismo que no conduce en forma inmediata y directa a la realizacin de la pre-
318
RAivION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
tensin de quien lo ejercita, por ms que la facilite, la asegure, la tome posi-
ble o, ms an, la prepare. .
2. Carcter ejecutivo. - De acuerdo a otra posicin, de fuerte predicamen-
to en Francia, Italia y Espaa, la accin subrogatoria no se limitara a obte- '.
ner el ingreso de bienes o de valores al patrimonio del deudor. A travs de ella
se procurara tambin la realizacin directa e inmediata del crdito del
dar subrogante contra el deudor subrogado, lo cual le imprimira un carcter .
netamente ejecutivo [DIEZ-PICAZO, Ll.CRUZ BERDEJO, DEMOLOMBE, LAURENT].
3. Carcter mixto. - Una posicin que pretende conciliar de las dos ante-o
riores, entiende que la accin subrogatoria ocupara un lugar intermedio en-
tre los medios de conservacin y de ejecucin del crdito, pues su fin inmedia-
to, la recomposicin patrimonial por el reingreso de los bienes que persigue, no ..
sera sino la preparacin de la ejecucin del crdito que tiene el acreedor su-
brogante contra el subrogado [.lLJ..ZEAUD, JOSSERAND, STARCK, DE RUGGIERO, MAR-
TY, ESPIN CANOVAS, LAFAILLE].
4.' Carcter abstracto o instrumental. - En posicin diferente, se ha sos-
tenido que la accin indirecta, como su nombre lo indica, no tendra por s mis-
ma carcter conservatorio o ejecutivo, puesto que es el derecho que se ejerce
contra el tercero, sustituyendo al deudor, el que califica y determina la fun-
cin que desempea [LI..AMBIAS, BOFFI BOGGERO, CAZEAUX, BORDA, A.ALTERINl,
AMEAL, LOPEZ CABANA].
De este modo, si el acreedor sustituye a su deudor iniciando una Ut:;lil".il.U.<1
de simulacin tendente a recuperar un bien de este ltimo en manos de
tercero, la va subrogatoria tendra una funcin netamente ('()T''''''rv"
Distinto sera el caso de una subrogacin judicial, por la que el acreedor
viene en unjuicio contra un tercero que su deudor deja abandonado, con el
de rematar los bienes del demandado, deudor a su vez del subrogado, en
de la accin sera ejecutiva.
b) Otros caracteres. - Se acepta pacficamente que la accin
ria tiene tambin estos caracteres:
1. Es individual, en cuanto constituye una facultad que puede ser
tada por cualquier acreedor. Ella slo cesa cuando se produce la
del deudor.
En tal caso, el deudor queda desapoderado de sus bienes y los
res impedidos de actuar individualmente, debiendo la legitimacin
tiva ser ejercitada por el sndico (arts. 106 y 110, ley 24.522).
;\'STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
319
2. Es indirecta porque el accionante acta en representacin del deudor
subrogado, cuyos derechos ejercita. El producido de su gestin se incor-
pora directamente al patrimonio de ste, quien es su beneficiario direc-
to. El actor slo indirectamente se favorece, como fruto del incremento
patrimonial que se alcanza en el patrimonio del obligado.
3. Es facultativa porque puede ser utilizada libremente por cu;Jq;uer
acreedor, sin estar compelido a ello.
4. Es una accin no subsidiaria de cualquier otra que tenga el actor. De
all que ste no se encuentre obligado a agotar dichas vas para recin
entonces articular la accin oblicua.
En el derecho espaol, en cambio, rige la regla inversa: la accin subro-
gatoria slo puede ser articulada "despus de haber perseguido los bie-
nes de que est en posesin el deudor para realizar cuanto se les debe"
(art. 1111, Cd. espaol).
5. No es de orden pblico, por lo que nada impide que acreedor y deudor
puedan pactar que aqul no podr ejercitarla, o restringir su posible
mbito de aplicacin a ciertos y determinados crditos.
408. LEGITIMACION ACTIVA. - La legitimacin activa corresponde a todo
acreedor del subrogado, sin importar que sea quirografario o privilegiado.
En tanto esta accin implica una intromisin en patrimonio ajeno, supone
la existencia de un crdito contra quien se ejerce que le sirva de causa o fun-
damento, sin importar la fecha de la acreencia (a diferencia de lo dispuesto
para la accin pauliana; conf. arto 962, inc. 3), su objeto o monto, o la existen-
cia de garantas o de privilegios a favor del acreedor (CNCom., Sala D, LL,
1994-A-359).
409. CONDICIONES DE EJERCICIO. - La procedencia de la accin subro-
gatoria est condicionada a la concurrencia de las siguientes condiciones.
a) Condiciones relativas al acreedor subrogante. - Son dos: calidad de
acreedor del subrogante e inters legtimo en accionar.
1. Calidad de acreedor del subrogante. - El titular de la accin debe re-
vestir la calidad de acreedor del deudor subrogado. Se admite unnimemen-
te que el crdito del subrogant contra el subrogado debe ser cierto.
No se requiere, en cambio, que ste sea previamente reconocido por una
sentencia judicial (CNCiv., Sala B, LL, 1996-C-186), ni menos an que est
i
, .
I
320
RAlvfON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS
documentado en un ttulo ejecutivo. Es preciso que el crdito sea, adems
exigible y liquido? Aqu las aguas se dividen.
Quienes piensan que la accin subrpgatoria es siempre conservatoria, con-
sideran innecesaria dicha exigencia; los partidarios del carcter ejecutivo de
la accin oblicua, coherentemente, se pronuncian por la afirmativa; final-
mente, quienes asignan a la accin un carcter mixto o especial, subordinan
la respuesta al tipo de accin (ejecutiva o conservatoria) que promueva el
acreedor. Slo es menester que el crdito sea lquido y exigible en el primer ca-
so. Por nuestra parte, fieles a la posicin adoptada, sostenemos que, dado el
carcter conservatorio de la accin, no es menester que el crdito sea exigible
y lquido, por lo que pueden accionar por va subrogatoria los acreedores a pla-
zo suspensivo y aquellos cuyos crditos estn sujetos a condicin suspensiva
pendiente. En cambio, no est legitimado para accionar el acreedor de la lla-
mada obligacin natural. Es una consecuencia lgica de la falta de poder de-
agresin patrimonial que caracteriza a esta figura. La doctrina es unnime.
en tal sentido. Para quienes, como nosotros, la obligacin natural slo tiene.
de tal su nombre, la explicacin es ms sencilla: no puede ejercitarse la va ..
oblicua por ausencia de crdito.
2. Inters legtimo. - El acreedorsubrogante debe invocaryprobarun in-
ters legtimo, aspecto que debe ser ponderado prudencialmente por el
gistrado. Dicho inters est ligado estrechamente la inactividad del deudor,
a la falta de recursos patrimoniales para atender al pago de la deuda y a la ti-
lidad que le reportar al accionante el ejercicio de la va oblicua, en tales
cunstancias.
Segn algu:ri.os la prueba del mismo pesara sobre el accionante[MARTY};'
otros, en posicin que compartimos, entienden que puede ser presumido, de:
biendo el deudor subrogado o el tercero contra quien se dirige la accin obli-
cua alegar y demostrar la ausencia del inters [LLAMBIAS]. ....
A tal fin, se debe ponderar en concreto la eficacia de la accin subrogatoria
conforme a su finalidad, que no es otra que mantener inclume el patrimonio
del deudor para evitar la insolvencia futura, o el agravamiento de la ya '.
tente, aportando los medios para la satisfaccin de su crdito. .
Por falta de inters, no procede la accin oblicua cuando los bienes que se
procure hacer ingresar al patrimonio del deudor subrogado sean inembarga-'
bIes por sus acreedores.
Estrechamente vinculada con la existencia de inters en la accin subro-
gatoria se encuentra la solvencia del deudor. A diferencia de la accin revoca- .
toria, la accin indirecta u oblicua no exige para su procedencia que se acredi- .
te la situacin de insuficiencia patrimonial actual del subrogado para su pro- .
INSTITUCfONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
321
cedencia, ni el riesgo de caer en insolvencia. Ello no debe conducir a minimi-
zar la importancia de esta exigencia, que est, nos parece, ligada al inters de
quien acciona. El acreedor subrogante no est compelido a demostrar la insol-
vencia del deudor subrogado, bastndole con alegarla, sin que deba "exigirse-
le la prueba de la utilidad inmediata que obtendr mediante su ejercicio"
(CNCiv.,SalaE,LL,1996-A-183).
. El deudor subrogado puede acreditar su solvencia, en cuyo caso desvirta
el requisito del inters legtimo en quien acciona por va oblicua.