1 BACHAREL EM CINCIAS JURDICAS: Bacharel do francs bachelier cavaleiro da idade mdia.

a. Formado, especialista em normas que regulam o comportamento social Direito. DIREITO conjunto de normas que regulam o comportamento social. (Directum, para o povo, ou Jus, para os sbios, significam "direito" ou ainda "reto", determinando-se como aquilo que conforme uma regra). LEI regra geral de conduta emanada do poder pblico competente e provida de sano (diferente de moral, que no prev sano). A) CONHECIMENTO CIENTFICO OU CINCIA (mtodo) diferente do empirismo (senso comum) B) CINCIAS HUMANAS trata dos aspectos do homem como indivduo e como ser social. C) CINCIAS SOCIAIS relaes sociais entre os seres da sociedade humana. D) CINCIA JURDICA estuda as normas jurdicas e seus reflexos (O direito estuda os princpios da legalidade e anterioridade da norma penal). DIREITO se expressa por meio de NORMAS. NORMAS se exprimem por meio de REGRAS OU PRINCPIOS. REGRAS (concretas) TUDO OU NADA (RONALD DWORKIN) CONFLITO (LEX SPECIALIS...) PRINCPIOS (abstratos) diretrizes gerais de um ordenamento jurdico (ou de parte dele). MANDADOS DE OTIMIZAO - ROBERT ALEXY COLISO (PRO-SOCIETATIS (PRISO EM FLAGRANTE) X PRESUNO DE INOCNCIA. CLASSIFICAO: 1. DIREITO OBJETIVO conjunto das normas jurdicas (CF, Leis, Decretos, Circulares, Portarias, usos e costumes, nos casos em que a lei e os tribunais assim os admitem e assim os consideram art. 4, LICC: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito; a vontade autnoma das pessoas, como, por exemplo, os contratos de todo o gnero, estatutos, regimentos e regulamentos de instituies, etc, e, finalmente, os usos e costumes firmados no consenso pblico, embora destitudos de valor jurdico, por falta de base legal, como, por exemplo, as filas) norma agendi 1.1 Positivo normas jurdicas emanadas do Poder Constituinte e dos trs Poderes do Estado (no faz parte do Direito Positivo a vontade autnoma das pessoas, como, por exemplo, os contratos de todo o gnero, estatutos, etc, e os usos e costumes firmados no consenso pblico, sem valor jurdico). 1.1.1 Direito Positivo Privado Regula relaes entre particulares em funo do conflito de seus interesses pessoais. Direito Civil, comercial (empresarial), do trabalho e internacional privado. 1.1.2 Direito Positivo Pblico - Regula relaes do Estado com outro Estado e com particulares. Dicotomiza-se em: a) direito internacional pblico; b) direito pblico interno: direito constitucional, administrativo, penal, processual (civil ou penal), tributrio. Obs Por ser formado de normas jurdicas, o Direito Positivo sempre Direito Objetivo. Mas nem todo o Direito Objetivo Direito Positivo. (TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 109). 1.2 Substantivo (ou material) Cdigos Penal, Civil, etc). Para alguns, sinnimo de Direito Penal Objetivo. 1.3 Adjetivo (ou formal) Leis de Organizao Judiciria e as Leis Processuais. Ou seja, Direito Processual Penal. Essa classificao (substantivo ou adjetivo, est em desuso).

2 2. DIREITO SUBJETIVO facultas agendi faculdade de agir. Na verdade, o direito subjetivo a permisso dada pela sociedade, por meio das normas jurdicas, para o uso dessa faculdade, dessa possibilidade de agir (como, por exemplo, a ao penal privada jus persequendi in juditio ou jus accusationis). 3. DIREITO PENAL OBJETIVO (jus poenale) conjunto de normas penais (cdigos, leis esparsas, LCP, etc). Diferente de DP substantivo ou propriamente dito. o conjunto de normas que cuidam os crimes e das penas. Dele emana o DIREITO PENAL POSITIVO PBLICO, ou seja, o Cdigo Penal, a LCP, e demais leis esparsas. O DP OBJETIVO EXPRESSO (OU EMANAO) DO PODER PUNITIVO DO ESTADO. 4. DIREITO PENAL SUBJETIVO direito de punir do Estado (jus puniendi), que encontra seu limite no Direito Penal Objetivo. Diferente de DP adjetivo, que o Direito Processual Penal. Consiste no Direito de punir do Estado Obs mesmo quando ao particular facultada a ao penal privada, isto no quer dizer que ele tem o direito de punir, apenas de exercer o jus persequendi in juditio ou jus accusionatonis. OU SEJA, O PODER DE PUNIR DO ESTADO INDELEGVEL (MONOPLIO DO ESTADO). EXISTE ALGUMA HIPTESE EM QUE O ESTADO TOLERA SANO PENAL IMPOSTA POR PARTICULARES? R: SIM, ARTIGO 57 DO ESTATUTO DO INDIO (LEI 6001/73): Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Saliente-se, porm, que o Estado continua tendo o poder de punir (e normalmente pune em qualquer caso), mas tolera a situao acima citada. Outra questo: E o TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL? Tendo em vista que o Brasil signatrio do Estatuto de Roma, aderindo ao TPI, isso significa que o Brasil cedeu sua soberania e seu direito de punir a esse Tribunal? Artigo 1. O Tribunal criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar das jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto. Princpio da complementariedade: O artigo 1 do Estatuto de Roma consagrou o princpio da complementariedade, isto , o TPI no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos. Em suma, mesmo no caso do TPI isso no quer dizer, em regra, que o Brasil cede seu direito de punir, salvo nas excees indicadas.

Em suma, o direito penal subjetivo, tambm chamado de jus puniendi estatal, corresponde ao direito de punir do Estado. Em sentido abstrato, traduz-se no direito de exigir de todos que se abstenham de praticar condutas delitivas e, em sentido concreto, no interesse de aplicar a sano cominada ao delito quele que violou a norma penal. No dizer de Goffredo Telles, no caso de crime a sociedade, por meio dos rgos competentes do Poder Pblico, tem o direito subjetivo de impor pena. INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL CONCEITO DE DIREITO PENAL. Direito Penal o ramo do direito pblico que define as infraes penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurana aplicveis aos infratores. a) sentido formal conjunto de normas que cuidam do crime e das sanes respectivas. Ou seja, conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhe aplicadas. b) sentido social instrumento de controle (formal) da sociedade (difere do informal igreja..). Ou seja, sob o enfoque sociolgico, o DP mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social. Visa, portanto, a convivncia harmnica entre os membros da sociedade. O que diferencia o direito penal dos outros ramos a drasticidade de suas sanes ( o nico que tem como conseqncia a pena privativa de liberdade), portanto, este ramo do direito deve ser a ultima ratio (Princpio da Interveno mnima). DOGMTICA PENAL segundo Claus Roxin, a disciplina que se ocupa da interpretao, sistematizao e desenvolvimento (...) dos dispositivos legais e das opinies cientficas no mbito do Direito Penal. Assim, um manual de Direito Penal, por exemplo, representa um trabalho eminentemente relacionado dogmtica penal. A dogmtica penal, portanto, estuda a norma, sua interpretao, sistematizao e crtica. Dogmtica vem de dogma ou doxa, do grego dokein: opinar, acreditar e ensinar, ou seja, conjunto de opinies, doutrinas ou teorias; estuda e discute as opinies sobre a validade e a interpretao do direito. CRIMINOLOGIA a criminologia tradicional, na viso de Enrique Bacigalupo, uma cincia que procura uma explicao causal do delito como obra de um autor determinado. Com os resultados das investigaes criminolgicas, visa tal cincia auxiliar o direito penal a encontrar uma soluo para as causas que levaram o delinqente ao delito. Em suma, a criminologia estuda a realidade, examina as teorias explicativas do crime. Examina a gnese, a dinmica, as variveis e a preveno do crime. Usa o mtodo emprico, cuja origem est na Escola Positiva. Mtodo emprico: estudar a realidade e no a norma jurdica. A criminologia uma cincia emprica, ou seja, uma cincia do ser, no do dever-ser. A criminologia uma cincia do ser porque estuda a realidade, estuda o fenmeno do crime, estuda o crime, a realidade do crime; estuda o delinqente. Seu mtodo emprico, porque estuda a realidade e no a norma jurdica. A criminologia serve para explicar, controlar e prevenir o delito ou conduta desviada.

4 No Direito Penal estuda-se o delito j praticado, indagando-se qual o tipo penal adequado, se o crime doloso, culposo, de perigo etc. J na criminologia, estudamos como explicar, controlar e prevenir o delito. Na criminologia estudam-se programas de preveno criminal, vitimologia etc. Ou seja, a criminologia est antes do delito, pois uma cincia que estuda o fenmeno criminolgico antes que o crime acontea, pois aps o delito ocorrer, entra em ao o Direito Penal e Processual Penal, instaurando-se o processo, aplicando-se e executando-se a pena etc. A criminologia uma cincia emprica e interdisciplinar, uma vez que fazem parte da criminologia muitas outras cincias, como, por exemplo, a biologia, a sociologia, a psicologia etc. Criminologia, portanto, a soma de todas as cincias que estudam o delito. VITIMOLOGIA O Estudo da vtima (vitimologia) ocorre a partir da dcada de 50 e faz parte do estudo mais amplo, da criminologia. O estudo da vtima se faz em trs etapas: a) Protagonismo da vtima perodo da justia privada (vingana privada) quando ainda no havia o Estado, quem fazia a justia era a prpria vtima, pelas prprias mos. b) Neutralizao da vtima surge com o nascimento do Estado, quando se criou o processo penal pblico e a vtima foi neutralizada. c) Redescobrimento da vtima se deu nos ltimos vinte anos, quando normas penais foram editadas em favor da vtima. Exemplos: artigo 16 do CP (arrependimento posterior reparao dos danos em favor da vtima). Composio civil no Jecrim, que extingue a punibilidade em algumas hipteses. POLTICA CRIMINAL corresponde que deve ser implementada no combate criminalidade. Discute-se se ela deve servir EXCLUSIVAMENTE ao legislador, como critrio de orientao na construo de normas penais e suas conseqncias jurdicas (posio tradicional), ou se, alm disso, deveria tambm orientar o aplicador do direito diante da norma posta (posio moderna). Em outras palavras, poderia os juristas valer-se de critrios de poltica criminal para interpretar o alcance e a aplicabilidade de normas penais? A moderna teoria funcionalista (Claus Roxin e Gnther Jakobs) entende que sim, sustentando deva o tecnicismo ceder espao poltica criminal e funo pacificadora e reguladora do tipo (Fernando Capez, Consentimento do ofendido e violncia desportiva: reflexos luz da teoria da imputao objetiva, p. 49). DIREITO PENAL DO CIDADO E DIREITO PENAL DO INIMIGO Trata-se de concepo criada por Gnther Jakobs, professor catedrtico em Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn. O direito penal do cidado teria como escopo garantir a vigncia da norma (o indivduo que comete o crime desrespeita a norma, a qual, por meio da pena aplicada, mostra que permanece inclume). J o direito penal do inimigo (isto , de indivduos que reincidem constantemente na prtica de delitos ou praticam fatos de extrema gravidade, como aes terroristas) tem como finalidade combater perigos. Neste, o infrator no tratado como pessoa, mas como inimigo a ser eliminado e privado do convvio social. Cuida-se de concepo polmica,

5 rejeitada pela maioria dos autores, os quais sustentam que jamais se pode deixar de considerar um indivduo como pessoa. DIREITO PENAL DE TERCEIRA VELOCIDADE O tema "velocidades" do Direito Penal tratado pelo professor Silva Sanchez, que divide o Direito Penal em trs velocidades: direito penal de primeira, segunda e terceira velocidade. Entende-se por direito penal de primeira velocidade o modelo que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, embora fundando em garantia individuais irrenunciveis. O modelo adotado pelo direito penal de segunda velocidade incorpora duas tendncias, quais sejam: a flexibilizao proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada adoo das medidas alternativas priso que, no Brasil, se consolidou com a edio da Lei n. 9.099, de 1995. Nessa linha, o Direito Penal da terceira velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilizao de garantias materiais e processuais (o que ocorre no mbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendncia pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vrios delitos, que estabelecia o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisria), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras. TEORIA DO GARANTISMO PENAL Livro: Direito e razo Luigi Ferrajoli (idealizador) (RT traduo de Luiz Flvio Gomes e outros). Remete s garantias constitucionais. O que vem a ser garantia do ponto de vista jurdico? So direitos, privilgios e isenes que a Constituio de um pas confere ao cidado. Garantismo, portanto, visa ampliar, incrementar o espectro da esfera da liberdade pblica nossa e diminuir ao patamar mnimo necessrio o poder punitivo do Estado. No se confunde com abolicionismo. Como Ferrajoli expe esse Garantismo? Qual a tcnica para aumentar essa liberdade do homem e diminuir o poder estatal? Ferrajoli sugere algumas TCNICAS DE MINIMIZAO DO PODER INSTITUCIONALIZADO. Ferrajoli se vale, portanto, de dez axiomas, ou dez princpios imprescindveis que o Estado deve cumprir.

Garantias nossas em relao pena, ao delito e ao processo. Se a CF de um Estado garantir tais situaes, um Estado Garantista. Uma garantia puxa a outra. GARANTIAS RELATIVAS PENA: a) b) c) NULLA POENA SINE CRIMINI. NULLUM CRIMEN SINE LEGE. NULLA LEX PENALIS SINE NECESSITATIS

GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO: a) b) c) NULLA NECESSITAS SINE INJURIA. NULLA INJURIA SINE ACTIONE. NULLA ACTIO SINE CULPA.

GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO: a) b) c) d) NULLA CULPA SINE JUDITIO. NULLUM JUDITIOM SINE ACCUSATIONE. NULLA ACCUSATION SINE PROBATIONE. NULLA PROBATION SINE DEFFENSIONE.

Por tudo isso, conclui-se que a nossa CF garantista (na teoria), pois prev todos esses princpios, embora na prtica nem todos sejam observados. DENOMINAO. Direito Penal sculo XVIII (1756) Regnerus Engelhard Conselheiro de Estado da Alemanha. Mais abrangente que Direito Criminal (idia s de crime). Utiliza-se hoje a denominao Direito Penal. Esta sempre foi utilizada no Brasil, desde o Cdigo Penal da Repblica (1890), passando pela Consolidao das Leis Penais (1936), e no Cdigo Penal vigente (1940). Alm disso, esta tambm a expresso utilizada pela Constituio Federal. CARACTERES DO DIREITO PENAL. O DP penal, portanto, cincia cultural, normativa, valorativa e finalista. Cincia cultural:- porque pertence classe das cincias do dever-ser e no do ser. Cincia normativa:- pois tem por objeto o estudo da norma, contrapondo-se a outras que so causais-explicativas.

7 Cincia valorativa:- no empresta s normas o mesmo valor, mas este varia de conformidade com o fato que lhe d contedo (fragmentariedade). Cincia finalista:- Porque a sua finalidade a preveno feita atravs da aplicao de graves sanes. O DP sancionador, pois atravs da cominao da sano, protege outra norma jurdica de natureza extrapenal. O Direito Penal tambm apresenta carter DOGMTICO, pois se fundamenta no direito positivo. A natureza jurdica do Direito Penal: O Direito Penal um ramo do DIREITO PBLICO INTERNO, pois seu objeto refere-se primordialmente s relaes do Estado com particulares em razo de seu poder soberano, atuando na tutela do bem-estar coletivo. DIREITO PENAL COMUM E ESPECIAL. Se sua aplicao no demanda jurisdies prprias justia comum norma penal comum. Se sua aplicao demanda rgos especiais previstos na CF/88, especial Direito Penal Militar e Eleitoral. Observao: Alguns autores entendem que o Direito Eleitoral no faz parte do Direito Penal Especial, pois a Justia Eleitoral constituda, quase que totalmente, por juzes da Justia Comum. POSIO ENCICLOPDICA DO DIREITO PENAL O Direito Positivo se divide em Pblico e Privado. O Direito Penal faz parte do Direito Pblico interno. Esta a posio enciclopdica do Direito Penal. ENCICLOPDIA DAS CINCIAS PENAIS, ou seja, o conjunto de conhecimentos das cincias penais (na viso de Jimenez de Asa, L.. Tratado de Derecho Penal, 1, p. 92): Filosofia e Histria: filosofia do Direito Penal, Histria do Direito Penal e Legislao penal comparada. Cincias causal-explicativas (criminologia): antropologia e biologia criminais, psicologia criminal, sociologia criminal e penologia. Cincias penais: Direito Penal (dogmtica penal), Direito Processual Penal, Direito Penitencirio e Poltica Criminal. Cincias de investigao: criminalstica e poltica cientfica. Cincias auxiliares: estatstica criminal, medicina legal e psiquiatria forense. FINALIDADES OU MISSES DO DIREITO PENAL Na atualidade, a doutrina divide a misso do DP em duas. 1) Misso mediata ou secundria: 1.1 controle social; 1.2 - limitao ao poder de punir do Estado.

8 Justificativas: Se de um lado, o Estado controla o cidado, impondo-lhe limites para a vida em sociedade (sem limites o cidado tende ao abuso) de outro lado necessrio tambm limitar o seu prprio poder de controle, evitando a punio abusiva. 2) Misso imediata ou primria: 1 corrente: proteger bens jurdicos (Roxin) Corrente majoritria. 2 corrente: assegurar a vigncia da norma (o ordenamento) (Jakobs). Segundo Luiz Flvio Gomes: I Misses: a) Conseqncias desejadas oficialmente pelo sistema. b) Principais misses do Direito penal: Proteo de bens jurdicos Conteno da violncia do Estado Preveno da vingana privada e Conjunto de garantias para todos (delinqentes e no delinqentes)

II Funes: Conseqncias reais do sistema penal. Funo legtima do Direito penal: a instrumental (ele serve de instrumento para a proteo de bens jurdicos). Funes ilegtimas que, verdadeiramente, o Direito penal vem cumprindo: Promocional (uso exagerado do Direito penal para promover certos bens jurdicos. Ex: Direito penal ambiental). Simblica (utilizao do Direito penal para acalmar a ira da populao, transmitindo a sensao de que com ele todos os problemas sociais so resolvidos. Ex: alguns aspectos da Lei dos Crimes Hediondos). Capez no distingue MISSO E FUNO. Entende Capez que a FUNO TICO-SOCIAL (funo de justia social a busca do melhor para a sociedade revelam como as coisas devem ser imperatividade das leis ticas funo educativa, moralizadora) do DP proteger os valores fundamentais para a subsistncia do corpo social, tais como a vida, a propriedade etc, denominados BENS JURDICOS (no todos, mas aqueles que apresentam maior relevncia para o convvio em sociedade, demonstrando, dessa forma, seu carter fragmentrio. Relaes do Direito Penal com outros ramos das cincias jurdicas: Direito constitucional. art. 5, incisos XXXIX (PRINCPIO LEGALIDADE), ETC. Direito processual penal. atravs dele que se decide sobre a procedncia de aplicao do Direito Penal. Direito administrativo. Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84); LOP. Direito civil e processual civil. Vrios dispositivos da lei civil e processual civil (e processual penal) disciplinam a reparao, tendo em vista a ocorrncia de uma infrao penal.

Relaes do Direito Penal com as disciplinas auxiliares: Medicina legal. Exame de corpo de delito.... Criminalstica. Igualmente denominada Polcia Tcnica (IC). Psiquiatria forense. INSANIDADE ETC (ART. 149 CPP). Breve histria do Direito Penal Pode-se dividir a histria do Direito Penal no mundo em cinco fases: 1) sociedades primitivas; 2) vingana privada: 3) vingana divina; 4) vingana pblica e 5) perodo humanitrio. A) Fase primitiva. Fenmenos naturais vistos como foras divinas (totem) iradas com a prtica de fatos que exigiam reparao. Para aplacar a ira dos deuses surgiram as proibies religiosas, sociais e polticas, conhecidas por tabu que, no obedecidas, acarretavam castigo. Surgia o crime e pena. Castigo: sacrifcio da vida ou de objetos valiosos (animais, peles etc) divindade. Em suma, punia-se o infrator para acalmar a divindade. A pena significava nada mais do que a vingana. No havia uma sociedade e um Estado organizados. A pena no era proporcional nem existiam princpios orgnicos estabelecidos, como, por exemplo, a proporcionalidade da pena. B) FASES DA VINGANA PENAL Segundo Noronha, a evoluo da vingana penal dividiu-se em trs fases: Fase da Vingana Privada onde cometido o crime ocorria a reao da vtima ou dos seus parentes e at mesmo do grupo social ou tribo. A pena normalmente era desproporcional a ofensa e atingia no somente o criminoso, mas sua tribo tambm. Se o agressor fosse da tribo, podia ser expulso (banimento), se estrangeiro, a reao era a da vingana de sangue (morte). Surge a lei do Talio para evitar excessos, ou seja, para se colocar a proporo entre o crime e o castigo. Por conseguinte, h a instituio da reao proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Fase da Vingana Divina - onde a religio tem influncia decisiva. O castigo era aplicado pelos sacerdotes que infligiam pesadas penas, cruis e desumanas, buscavam a intimidao, o poder. Surge o Cdigo de Manu (Babilnia), Cinco Livros (Egito), Livros das Cinco Penas (China), Avesta (Prsia) e o Pentateuco (Israel). A REPRESSO DO CRIME SATISFAO DOS DEUSES. Fase da Vingana Pblica com a organizao social a vingana passa para as mos do estado. Visava-se a segurana do soberano atravs da aplicao de penas severas e cruis, ainda havia influncia religiosa. Mais tarde a pena liberta-se do seu carter religioso, deixa de atingir o grupo para atingir somente o indivduo que cometeu o delito e passa a ser vista como positiva contribuio ao aperfeioamento de humanizao dos costumes penais. CRIMES AO ESTADO, SOCIEDADE.

10 C) Fase humanitria. (O HOMEM DEVE CONHECER A JUSTIA) D-se no decorrer do Iluminismo, ao longo do fim do sculo XVIII. Acarreta a reforma das leis e da administrao da Justia Penal. Este perodo foi marcado pela obra Dos Delitos e Das penas, escrita em 1764 pelo Marqus de Beccaria (CESAR BONESANA), que veio a tornar-se um smbolo da reao liberal ao desumano panorama penal ento vigente (Direito Penal primitivo). Firmam-se, neste perodo, as bases do Direito Penal moderno, que influenciaram a Declarao dos Direitos do Homem da Revoluo Francesa. Gnese da legislao penal contempornea. Praticamente todos os pases da Europa e da Amrica adotaram cdigos penais no sculo XIX (da chamado de perodo da codificao). Por conseguinte e pari passu, vrios textos penais dessa poca serviram como modelos para outras legislaes no mundo. Nesse diapaso, surgiram vrias Escolas Penais, que se desenvolveram a partir de ento, algumas merecendo destaques parte. O Professor Luiz Flvio Gomes em sua obra DIREITO PENAL PARTE GERAL (Editora RT), sintetiza com muita propriedade esse perodo. Diz o renomado Professor: O Iluminismo (doutrina que surgiu na segunda metade do sculo XVIII) foi o coroamento (no mbito penal) do movimento de humanizao da pessoa humana (da civilizao) e teve incio com o Renascimento e a Reforma. Nomes que mais se destacaram nessa poca, alm de Beccaria: Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Locke, Feuerbach, Jeremy Bentham, Filangieri, Romagnosi, Lardizbal etc. O Iluminismo apareceu como reao contra o Direito e a jurisprudncia do antigo regime vigente at finais do sculo XVIII, bem como contra um sistema cujas leis correspondiam nica idia de preveno geral ou intimidao e tinha o delinqente (o escolhido) como exemplo para os demais. Leis vagas e atrozes, que eram aplicadas sob a gide de um processo penal arbitrrio, secreto, inquisitorial, baseado na confisso e no tormento. Esse aberrante Direito penal exteriorizou-se no Brasil por meio das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e, particularmente, pelo Cdigo Filipino Livro V das Ordenaes do Reino (1603 a 1830). Todas possuam, dentre outras, as seguintes caractersticas: a) desumanidade; b) crueldade: c) desigualdade; e d) arbitrariedade. Embora nossa independncia tenha ocorrido em 1822, as Ordenaes Filipinas vigoraram entre ns at 1830, que a data do primeiro Cdigo Penal brasileiro (Cdigo Penal do Imprio). O Direito penal do antigo regime, tambm em nosso pas, caracterizou-se por ser intensamente repressivo e intimidativo. No existiam regras penais ou processuais claras e seguras (no se falava em garantias). No se respeitava a legalidade estrita. A lei penal, alis, foi barbaramente instrumentalizada pelos detentores do poder. Lei, em ltima anlise, era o que o governante queria que fosse. No se concebia limites ao poder legiferante. Cuidava-se, como se v, de um Direito penal do terror.

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Predominava, quanto pena, a PREVENO GERAL NEGATIVA (leia-se: INTIMIDAO, que encontrou apoio depois na TEORIA DA COAO PSICOLGICA de Feuerbach: o desprazer da pena tem que ser maior que o prazer do crime), a execuo exemplar das penas corporais ( um fenmeno inexplicvel a extenso da imaginao dos homens para a barbrie e a cruelidade Foucault) e, sobretudo, da pena da morte. As penas eram cruis e pblicas (cf. Vigiar e punir, de Foucault). No se observava de outro lado, o princpio da personalidade da pena (o julgamento de Tiradentes no Brasil um exemplo marcante disso: no s ele foi condenado, tambm suas geraes futuras o foram). Particularmente significativa nesse perodo foi a obra de um precursor, Cesare Bonasana, conhecido como Marques de Beccaria, Dos delitos e das penas, de 1764, obra de grande difuso na poca, que representa o manifesto crtico (o ponto de partida) da orientao liberal no Direito penal, foi seu grito de guerra, assim como seu programa ttico. Beccaria criticou a irracionalidade, a arbitrariedade e a crueldade das leis penais e processuais do sculo XVIII. Partindo da idia de contrato social (Rousseau), Beccaria propugnou pelo PRINCPIO DA LEGALIDADE DOS DELITOS (legalidade criminal) e das penas (legalidade penal), pela convenincia de uma poltica de preveno do crime, assim como pela TEORIA UTILITARISTA DO CASTIGO ESTATAL (que deveria visar a evitar futuros crimes). Clamou pela PROPORCIONALIDADE da reprimenda e dizia que a pena certa, rpida e proporcional ao delito mais eficaz que a pena severa, cruel (mais vale a certeza da punio que a cominao de penas exageradas, mas que nunca ou quase nunca so cumpridas). O Direito Penal nascido desse iderio libertador caracterizou-se pelo contratualismo de Rousseau, pelo utilitarismo, pelo legalismo, pela secularizao (que significa a separao inequvoca entre o crime e o pecado: nem tudo que pecado crime) e pela prisionizao. RESUMO DA EVOLUO DAS IDIAS NO DIREITO PENAL - Iluminismo: - surgiu na segunda metade do sculo XVIII e teve nomes importantes como Beccaria e Rousseau. Posteriormente a escola clssica colocou idias iluministas no Direito Penal; - nos regimes totalitrios as penas eram cruis, no havendo igualdade de tratamento e havia uma arbitrariedade muito grande caractersticas tpicas dos regimes monrquicos da poca; - o Iluminismo trouxe luzes para o Direito Penal, contrapondo-se s idias acima mencionadas; - o Iluminismo tinha como caractersticas: - prioridade do indivduo em relao ao Estado; - proclamao de direitos naturais que o Estado deve reconhecer e proteger (em uma espcie de apreenso dos direitos naturais inerentes pessoa humana em ntida influncia jusnaturalista);

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- a consagrao da razo humana; - o Iluminismo consagrou a razo humana como uma das formas de resoluo das problemticas do Direito Penal; - aspectos apreendidos do Iluminismo: - o contratualismo trazido por Rousseau: o indivduo cede parcela de sua liberdade do Estado, que se encarrega de proteger os direitos inerentes s pessoas humanas (liberdade, vida, etc); - o utilitarismo: a pena passa a ter a finalidade de preveno geral negativa, tendo como objetivo fazer com que as pessoas que integram a sociedade se intimidem e no realizem os fatos criminosos; - o legalismo: nos antigos regimes o princpio da legalidade no era observado Beccaria em sua clssica obra j atentou para a necessidade da observncia da legalidade estrita (nullum crimen, nulla poena sine praevia legis). Fuerbach tambm tratava do tema. Nota-se que o princpio da legalidade tem razes em Montesquieu; - a secularizao: representava a separao inequvoca entre crime e pecado, distanciando a cincia penal do carter estritamente religioso que at ento lhe era atribudo nesse momento o Direito Penal separa-se do Direito Sancionatrio Religioso; - a penalizao: os Iluministas buscaram humanizar as penas, entendendo que a pena de priso era uma pena humana naquele momento as penas at ento impostas eram muito cruis, fazendo com que a pena prisional parecesse humana; - os princpios iluministas tm origem no direito natural no estados contemporneos, tais princpios assumem o carter de princpios constitucionais; Escolas penais (pensamento jurdico e filosfico acerca da etiologia do delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal). Revelavam o pensamento jurdico da poca. Foi a partir das idias fundamentais do iluminismo na Europa que se iniciou o denominado Perodo Humanitrio do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal, surgindo as Escolas Penais. A) Escola Clssica. (INDIVIDUALISTA) Surge na primeira metade do sculo XIX, influenciada pelo Iluminismo (REI ABSOLUTO X LEI ABSOLUTA). FUNDADOR: Cesare Bonesana (MARQUES BECCARIA) - Dos delitos e das penas- 1764. MAIOR REPRESENTANTE: Francesco Carrara (Programa de Direito Penal, 1859 O Direito fundase na lei natural, no na obra do legislador) FEZ PARTE: Paul Johann Anselm Von Feuerbach 1755 1813, autor do primeiro Cdigo Penal, em 1813 Cdigo Penal da Baviera. TEORIA DA COERO PSICOLGICA: O DESPRAZER DA

13 PENA TEM QUE SER MAIOR QUE O PRAZER DE COMETER O DELITO. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGI. Resumo: Teve como fundador o mesmo marqus de Beccaria, mas encontrou seu maior expoente em Francesco Carrara. Seus seguidores caracterizam o direito penal como um mtodo dedutivo (parte de relaes singulares e determinaes lgicas para chegar construo integral do sistema jurdico), por se tratar de uma cincia jurdica. Enxergam o crime como um ente jurdico, uma infrao da lei do Estado, e no uma infrao s leis morais ou religiosas, em que a pena visa proteger os bens jurdicos tutelados penalmente e no pode ser arbitrria, regulando-se pelo dano sofrido pela vtima. O delito era: a) Entidade jurdica que deve estar contida na lei. b) Uma infrao lei do Estado. c) Um ente jurdico, j que constitui a violao de um direito (direito ideal, natural). d) Crime no um ente de fato, mas entidade jurdica. e) No uma ao, mas infrao. a violao de um direito. f) No se preocupavam com a etiologia do delito, visto que o crime era a conseqncia da vontade livre de seu autor. Defendia-se o indivduo contra o arbtrio do Estado. g) Via o criminoso como uma pessoa comum, sem se importar com sua personalidade. O livre arbtrio sua principal marca (base para a culpabilidade de hoje inexigibilidade de conduta diversa). A pena era: a) O castigo justo por seu comportamento (e no preventiva). A pena vista como meio de tutela jurdica e como retribuio da culpa moral comprovada pelo crime (punitur quia peccatur pune-se porque pecou). Retributiva. b) Mtodo dedutivo (do geral para o particular. Ex: do Direito Natural (livre arbtrio) se extraiam os demais princpios retribuio da pena, defesa social etc) ou lgico-abstrato (no experimental das cincias naturais). O DP uma cincia dogmtica, baseada em conceitos racionalistas. Fixam-se princpios gerais donde se deduz regras gerais (no mtodo indutivo, observam-se os fatos, experimentando-os, obtendo-se, intuitivamente, os seus princpios). c) Premissas apriorsticas: todo homem livre. Infrao lei do Estado crime. d) O delinqente , em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal, e preferiu o ltimo. e) Os objetos de estudo do DP so o delito, a pena e o processo. f) Em suma, a responsabilidade penal lastreada na IMPUTABILIDADE MORAL (deu causa voluntria ao delito) e no LIVRE ARBTRIO HUMANO. Os princpios limitadores do ius puniendi, no tempo do Iluminismo e da Escola clssica eram extrados do Direito natural, leia-se, de ordens externas ao Direito penal (muitas vezes externas em relao ao prprio Direito), da sua relevncia (e vinculao) mais poltica que jurdica. O termo clssico foi criado pelo movimento positivista (Ferri, precisamente) com sentido depreciativo para designar uma srie (pouco homognea) de autores que no compartilhavam os posicionamentos positivistas (leia-se: pensamento voltado para a realidade, para o homem concreto etc). , pois, um conceito referencial negativo.

14 O crime era conceituado pela Escola Clssica como sendo um ente jurdico, ou seja, mera violao de uma norma. No era um fato humano, no era um fato praticado por um ser humano, no era estudado como fato que se desenvolvia na realidade social. A Escola Clssica usava o mtodo abstrato, enquanto que a Escola Positiva estudava a realidade, utilizando-se do mtodo emprico. Para a Escola Clssica o delinqente era um ser racional, que calculava a violao da norma; violava a sua liberdade de comportamento, ou seja, o seu livre arbtrio (a escola clssica fundava-se no livre arbtrio: criminoso, era quem viola o livre arbtrio). Em suma, a principal tese da Escola clssica, seu principal dogma foi a afirmao do livre arbtrio, que consiste em sustentar que o ser humano capaz de autodeterminar, de optar e decidir, no sendo assim mero brinquedo de foras divinas ou demonacas. Ainda hoje essa a base da CULPABILIDADE, que tem como eixo a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (o homem livre e nas condies em que agiu era dele exigvel comportamento distinto, conforme o Direito). A Escola clssica simboliza, de qualquer maneira, o trnsito (a passagem) do pensamento mgico, sobrenatural, divino (que marcou o Direito penal da Idade Mdia ou mesmo da poca das Monarquias), ao abstrato; da mesma forma que o positivismo implica a passagem ulterior do abstrato ao mundo naturalstico e concreto. Pensamentos mgico (divino), abstrato e concreto correspondem, portanto, ao Direito penal da Idade Mdia, da Escola clssica e da Escola positivista. Ela foi criticada e abandonada em razo de no cuidar do homem concreto, do delinqente real, da sociedade onde vive esse delinqente, da origem do delito etc. Mas no se pode negar que a origem do DP moderno reside em suas razes. RESUMO DA ESCOLA CLSSICA: - a concretizao das idias iluministas se deu no sculo XIX atravs da Escola Clssica nesse perodo surgiram os cdigos (perodo da codificao); - a nomenclatura Escola Clssica surgiu com o italiano Enrico Ferri, servindo para designar uma srie de autores que no compartilhavam do positivismo (lembrando Ferri era positivista); - o mtodo lgico-abstrato foi o utilizado pela Escola Clssica na formulao das suas idias; - os clssicos colocaram as idias iluministas em prtica as colocando em leis e as codificando; - caractersticas das escolas clssicas: - concepo transcendental do Direito: para os clssicos o delito um conceito meramente jurdico. Os clssicos estudam o Direito segundo o Direito Ideal, no segundo o Direito posto. Os positivistas criticam essa caracterstica pela alta abstrao e ausncia de vinculao com a realidade posta. Os positivistas sustentavam tal crtica uma vez que considerava o crime como fato da vida, fato da realidade, assim seu conceito deveria partir da vida, no de abstraes jurdicas; - princpio do livre arbtrio da pessoa humana: tratando a pessoa humana como algum que por ter racionalidade, possui livre arbtrio, entendendo que a pena era uma retribuio ao ato culpvel e moralmente reprovvel praticado pelo autor ainda hoje essa a idia central da culpabilidade existente no direito brasileiro (tal idia se ajusta parcialmente ao funcionalismo de Claus Roxin, embora no se ajuste ao funcionalismo sistmico de Gnter Jakobs). Essa idia subsistiu no Neokantismo e no Finalismo;

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- a Escola Clssica simboliza a passagem do pensamento mgico (sobrenatural que marcou o Direito Penal da idade mdia, que considerava o crime como pecado) para criar a imagem do Direito Penal baseado em um ideal (pensamento abstrato); - o pensamento mgico corresponde ao Direito Penal da Idade Mdia, o pensamento abstrato ao Direito Penal da Escola Clssica e o pensamento concreto ao Direito Penal da Escola Positivista; B) Escola Positiva (real, evidente, baseada nos fatos e na experincia). Pensamento voltado para a realidade, para o homem concreto (positivo). Chama-se positiva pelo mtodo e no por aceitar a filosofia do Positivismo de Augusto Comte. 1876/1885/1892.

Resumo: 1) DO POSITIVISMO CRIMINOLGICO (Investigao cientfica do crime. Psicologia. Psiquiatria). Pensamento concreto. O crime um fenmeno social. Um fato humano e social. Um fenmeno natural produzido por causas biolgicas, fsicas ou sociais. A pena um instrumento de defesa da sociedade, devendo servir para recuperar o infrator (punitur ut ne peccetur pune-se para que no se peque PREVENO). A EP se preocupava com a pessoa do criminoso (porque cometeu crime?). Mtodo indutivo do particular para o geral (investigao experimental). Estuda-se o crime, o criminoso, para se chegar aos grandes princpios, como, por exemplo, princpio da preveno da pena. O POSITIVISMO CRIMINOLGICO ou Escola positiva (final do sculo XIX) retratou (consoante Comte) o momento cientfico da cincia penal e superou, assim, as etapas mgica ou teolgica (pensamento antigo) e abstrata ou metafsica (racionalismo iluminista, da Escola clssica). Surgiu em virtude do movimento criminolgico da segunda metade do sculo XIX, a partir de estudos realizados pelo mdico e professor italiano Csar Lombroso (O homem delinqente 1876), com base em Darwin, Lamarck e Haeckel. Segundo Lombroso, o direito penal tido como um mtodo experimental, prprio das cincias naturais. Entende o crime como um fenmeno biolgico, no um ente jurdico, em que no deve haver pena para o autor do delito, mas sim, tratamento, haja vista que ele doente antes de ser culpado (da deriva a PERICULOSIDADE de hoje medida de segurana internao). Surge, assim, a figura do criminoso nato. Posteriormente, Henrique Ferri, seguidor de Lombroso, classificou os criminosos em cinco categorias: - o nato, conforme propusera Lombroso; - o louco, portador de doena mental; - o habitual, produto do meio social; - o ocasional, indivduo sem firmeza de carter e verstil na prtica do delito; - o passional, homem honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Sendo assim, o criminoso sempre, do ponto de vista psicolgico, um anormal, de forma temporria ou permanente.

16 A principal caracterstica dessa escola a investigao cientfica do crime, que passou a ser alvo de psiclogos, psiquiatras e mdicos de hospcios. Essa nova forma de encarar o crime iria dar origem s cincias criminais. Cesare Lombroso inicia o estudo do delinqente (O Homem delinqente 1876) - a partir do ponto de vista sociolgico, criando a Antropologia Criminal, que vem a ser a semente da atual Criminologia. Henrique (ou Enrico) Ferri o criador da Sociologia Criminal. Rafael Garofalo Jurista conservador, dedicou todo seu esforo a transformar os postulados tericos do positivismo em mdulos normativos que inspirassem as leis e transformassem a realidade por meio da prtica dos juzes. Escreveu a obra Criminologia, em que estudou o delito, o delinqente e a pena. a. Antropolgica Cesare Lombroso (1876) b. Sociolgica - Henrico Ferri (1892) c. Jurdica Rafael Garofalo CRIMINOLOGIA. (1885) Caracteres da Escola Positiva: a) O DP produto social, obra humana, e no um ente jurdico, do direito natural. b) A responsabilidade social deriva do DETERMINISMO (vida em sociedade) a vida em sociedade determina a conduta, e no do livre arbtrio. c) O delito um fenmeno natural e social (fatores individuais, fsicos e sociais). d) A pena um meio de defesa social, com funo preventiva. e) O mtodo o indutivo ou experimental. f) Os objetos de estudo do DP so o crime, o delinqente, a pena e o processo. Para a Escola Positiva, o delinqente era um animal selvagem, um ser no-adaptado, ou seja, um ser no evoludo, que estava determinado ao cometimento do delito; geneticamente e prdeterminado a cometer crimes. O positivismo criminolgico (Lombroso, Ferri e Garfalo) enfocava o delinqente como um ser anormal, selvagem, e, por isso, propugnava pelo fim da pena. No lugar da pena, indicava-se medida de segurana para o delinqente, ou seja, para esse ser no evoludo, atvico. A passagem do classicismo (estudo abstrato do crime) para o positivismo (estudo concreto do crime e do delinqente) foi influenciada pela obra de Darwin (1809-1882). Trs dos seus postulados seriam assumidos pela Escola positiva: I a concepo do delinqente como espcie atvica, leia-se, no evoluda; II a mxima significao concedida carga ou ao legado que o indivduo recebe por meio da herana; e III- uma nova imagem do ser humano, privado do senhorio (da capacidade de autodeterminao, da racionalidade) e do protagonismo que lhe conferiu o mundo clssico. A caracterstica diferencial do positivismo criminolgico reside primordialmente no MTODO. o mtodo POSITIVO, emprico, experimental, que trata de submeter constantemente a imaginao observao, bem como os fenmenos sociais s leis frreas da natureza.

17 O objeto de estudo do penalista, segundo a Escola positiva, o homem concreto, o delito e suas causas etc. Nisso distingue-se o POSITIVISMO CRIMINOLGICO (ou cientfico de Lombroso, Ferri e Garofalo) do POSITIVISMO JURDICO (que tem como objeto o direito vigente Binding e Rocco). Do ponto de vista histrico-poltico, o positivismo contribuiu para a consolidao e defesa da nova ordem social que se transformou, assim, em um ponto absoluto inquestionvel. Era necessrio, na poca, fortalecer a nascente ordem social (burguesa), legitim-la, proteg-la, e esse foi o projeto poltico do positivismo, que tratou de proteger a nova ordem burguesa. A pena tem funo de proteo da ordem social estabelecida, as sanes devem ser exemplares (pena de morte, inclusive) e o delinqente um anormal, um selvagem. O crime um fato real, no um ente jurdico (como dizia Carrara). O final do sculo XIX representou um momento de progresso inusitado no mbito das cincias naturais. a idade da cincia (do cientificismo). A conduta humana (o fenmeno humano) reduzido, assim, a um puro fenmeno natural. uma poca, portanto, marcada pelo nihilismo axiolgico (leia-se: no j nenhuma preocupao com os valores isso s viria a se modificar com o NEOKANTISMO). Tudo funciona como as regras da natureza. O darwinismo natural toma conta inclusive da cincia penal. O delito tambm enfocado naturalisticamente. A conduta s um movimento corpreo (de fazer ou no fazer). O Direito penal estudado tal como a botnica. O mtodo do positivismo o da investigao experimental. O crime, portanto, no deve ser enfocado do ponto de vista ideal, racional, seno como fenmeno natural (Ferri). O que importa a observao da realidade emprica. O mtodo, em suma, o material, concreto e indutivo (do particular para o geral). Objeto de estudo: a realidade emprica, o homem concreto, o homem delinqente (no o direito natural, o homem ideal). a partir do positivismo lombrosiano, por conseguinte, que surgem as medidas de segurana. Os positivistas mais radicais queriam que elas fossem a nica sano no Direito penal. Em fase posterior, contudo, elas passaram a conviver com as penas. Aparece, ento, em muitos pases, o chamado sistema do DUPLO BINRIO, que significa aplicar pena MAIS medida de segurana para o mesmo ru. Isso vigorou no Brasil at 1984. Nosso sistema atual diferente. o que alguns autores chamam de VICARIANTE correto seria dizer alternativo (pena OU medida de segurana). A imagem racista e preconceituosa do criminoso uma das (mais) pesadas heranas do segundo milnio, que no se coaduna com a Criminologia do princpio do terceiro milnio, para quem o criminoso um ser normal, isto , TODAS AS CLASSES DELINQUEM (cf Antonio Garcia-Pablos de Molina e Luiz Flvio Gomes, Criminologia, So Paulo: RT). 2) DO POSITIVISMO JURDICO normativista e Escola tcnico-jurdica. O positivismo criminolgico (Lombroso, Ferri, Garofalo) nasceu como reao aos excessos formalistas dos clssicos, que deduziram seu sistema racional de certos princpios apriorsticos

18 naturais, ideais, afastados do mundo emprico e real. Mas esse positivismo incorreu, tambm, em outros excessos, sobretudo quando tentou reduzir o Direito (penal) a um captulo da Sociologia criminal explicando o delito (como fato real) com o mtodo experimental prprio das cincias naturais. Como se v, ambos no tinham como objeto o Direito positivo (o Direito vigente, isto , o Direito imposto e contemplado nas leis). No primeiro caso (no tempo dos clssicos) o objeto da cincia do Direito se trasladava ao mundo ideal, ao Direito natural (aos princpios naturais). No segundo, ao mundo emprico, realidade no jurdica, e sim metajurdica (o Direito deve cuidar do crime e do criminoso concreto, real). A conseqncia, em ambos enfoques, seria muito semelhante: o abandono absoluto do Direito positivo, que o objeto do Direito penal, segundo a Escola tcnico-jurdica. Fazia falta uma metodologia apropriada s caractersticas singulares das cincias jurdicas. O classicismo, em sntese, construa seus brilhantes sistemas com o mtodo prprio da Filosofia enquanto o positivismo criminolgico equiparava o Direito s cincias da natureza e adotava o mtodo experimental, o positivo (emprico). A tentativa mais evidente de fixar um novo objeto e mtodo para a Cincia do Direito perante os excessos citados deu-se, na Itlia, com o TECNICISMO JURDICO e, na Alemanha, com a DIREO DOGMTICA. Fazem parte ambos do denominado FORMALISMO NORMATIVISTA (que consiste em uma viso do Direito penal como uma cincia formalista, legalista, atrelada s normas que emanam dos textos legais). O positivismo cientfico (de Lombroso etc) transformou-se em POSITIVISMO JURDICO (antes o objeto do Direito penal era o homem delinqente, o delito, depois o objeto passou a ser o direito positivo, o direito posto, o Direito vigente). Os dois autores mais destacados do movimento positivista jurdico-penal foram BINDING (na Alemanha) e ROCCO (na Itlia). Frise-se que o Cdigo Penal italiano de 1930 foi idealizado por Arturo Rocco e serviu como paradigma para o nosso Cdigo Penal de 1940. Foi da maior importncia para o positivismo normativista a contribuio de BINDING, o ltimo representante do liberalismo cuja obra DIE NORMEN UND IHRE UBERTRETUNG (As normas e sua violao) significa na Cincia do Direito o ponto mais elevado do positivismo. Binding, que se orgulhava de estudar exclusivamente o direito positivo, acabou influenciando a Escola italiana tcnico-jurdica e decisivamente o pensamento jurdico-penal de quase todo o sculo XX. O rompimento desse sistema formalista s viria a acontecer (de modo claro e inequvoco) em 1970, com CLAUS ROXIN. No Brasil, entretanto, a Dogmtica penal, em geral, continua ainda muito atrelada ao positivismo legalista (normativista) fundado por Binding. O que mais marcou o pensamento de Binding no foi o fato de se dedicar exclusivamente ao Direito positivo, mas sim a negao de legitimidade a todo juzo valorativo ou referncia realidade metajurdica na tarefa dogmtica. O jurista no tem que se preocupar com o social ou com o

19 valorativo. Deve ser neutro. Fundamental encontrar lgica no seu pensamento, na construo do seu castelo jurdico. Embelezamento e lgica so as palavras de ordem. No a justia do caso isolado. O nihilismo axiolgico (neutralidade valorativa e crtica) do penalista do sculo XX (em geral) gritante. Escola tcnico-jurdica: o positivismo cientfico (na Itlia) efetivamente se transformou em positivismo jurdico com a denominada direo ou Escola tcnico-jurdica, que sofreu influncia do formalismo normativista alemo. No se trata propriamente da dogmtica alem, seno de uma concreta direo da mesma (o formalismo positivista), que refutava qualquer influncia da realidade emprica ou qualquer juzo metajurdico. As concepes metodolgicas de ARTURO ROCCO encontram-se formuladas em seu conhecido discurso de Sassari, pronunciado em 15 de janeiro de 1910 (Il problema e Il mtodo della scienza Del diritto penale). A maior crtica Escola tcnico-jurdica resume-se no seu formalismo. Ainda que Rocco tenha procurado evitar isso, certo que a dogmtica que se construiu com base no seu mtodo acabou caindo num formalismo abominvel (positivismo extremo, legalismo acrtico, cincia penal reprodutora do pensamento formalista). Em suma, a beleza do palcio do Direito era mais importante que a deciso concreta justa em cada caso. Expresso inequvoca dessa viso formalista do Direito o princpio da insignificncia. Os que continuam aferrados ao velho ensino jurdico positivista no admitem a insignificncia como causa de excluso da tipicidade (porque no previsto explicitamente tal princpio no Direito, salvo o militar). Os que no concebem a presena desse princpio no Direito Penal nunca leram Roxin, no sabem que agora devemos interpretar todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) de acordo com os princpios poltico-criminais (interveno mnima, razoabilidade etc). RESUMO DO POSITIVISMO - o Positivismo Jurdico tambm conhecido por formalismo jurdico; - tal Escola se fez presente no sculo XIX; - essa Escola foi marcada por um formalismo normativista. as idias penais so extradas da realidade (e essa realidade deve constar na legislao formal). Assim, s possvel como objeto de estudo para o Direito Penal aquilo est escrito na lei; - caractersticas do positivismo jurdico: - formalismo normativista: o direito o que est escrito na lei;

20 - pensamento concreto: extrai-se os pensamentos da realidade, formula-se os conceitos e os positiva na lei; - momentos do positivismo: - fase exegtica: momento em que o pensamento concreto se exterioriza de modo extraordinrio (o ser o que interessa, abandonando-se o dever ser). Tal fase se abdica do mtodo dedutivo e se aplica o mtodo indutivo-dedutivo (afastando-se o mtodo lgico-abstrato). O interesse que a norma tutela tem grande significado, sendo a primeira tarefa do intrprete descobrir o bem ou interesse tutelado, adotando uma interpretao teleolgica. Tal fase busca evitar os excessos de uma contemplao muito normativa da lei; - fase sistemtica/dogmtica: momento em que o pensamento concreto se exterioriza de modo extraordinrio. So captadas nessa fase as distintas partes de uma norma e tal captao se d pelo mtodo indutivo. Por esse mtodo chega-se aos dogmas e ao sistema, extraindo deste ltimo consequncias relevantes para a aplicao da lei. Nessa fase h uma grande influncia das cincias da natureza, tpico dos positivistas naturalistas; - fase crtica: h uma mitigao do pensamento concreto (o ser no afasta o dever ser). No se fala nessa fase em pensamento concreto exclusivamente baseado no que , havendo uma incidncia do dever ser buscando mitigar o formalismo absurdo. Tal fase foi muito importante por ter comeado a mostrar os problemas da construo de um sistema jurdico penal baseado exclusivamente na realidade, sem a incidncia de valorao (ou seja, mostraram-se os problemas da ausncia do aspecto axiolgico);
ESCOLA CLSSICA CRIME COMO UM ENTE JURDICO VIOLAO DE UM DIREITO, tendo como sustentculo o direito natural (normas absolutas e naturais prevalecem sobre as normas do direito posto). NO SE PREOCUPAVAM COM OS MOTIVOS DO DELITO, VISTO QUE O CRIME ERA CONSEQUNCIA DA VONTADE LIVRE DO AUTOR, NO SE PREOCUPANDO COM A PERSONALIDADE DO CRIMINOSO. Conceito de crime para Carrara: CRIME A INFRAO DA LEI DO ESTADO PROMULGADA PARA PROTEGER A SEGURANA DOS CIDADOS, RESULTANTE DE UM ATO EXTERNO DO HOMEM, POSITIVO OU NEGATIVO, MORALMENTE IMPUTVEL E POLITICAMENTE DANOSO. PENA ERA O CASTIGO JUSTO (PUNITUR QUIA PECCATUM PUNE-SE PORQUE PECOU) RETRIBUIO ESCOLA POSITIVA CRIME UM FENMENO SOCIAL

PENA INSTRUMENTO DE DEFESA DA SOCIEDADE, SERVINDO PARA RECUPERAR O INFRATOR (punitur ut ne peccetur pune-se para que no se peque) - PREVENO

Responsabilidade baseada no livre-arbtrio (E NA Responsabilidade penal baseada na responsabilidade IMPUTABILIDADE MORAL) (LIVRE-ARBTRIO: social.

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liberdade de escolha independentemente de motivos alheios autodeterminao). POR TER A FACULDADE DE AGIR O HOMEM MORALMENTE RESPONSVEL POR SEUS ATOS. POR SER RESPONSVEL POR SEUS ATOS, DEVE SER IMPOSTA PENA QUELE QUE INFRINGIR A NORMA RETRIBUIO PELO CRIME COMETIDO.

DETERMINISMO: NEGAO DO LIVRE-ARBTRIO A RESPONSABILIDADE PENAL SE FUNDAMENTA NA RESPONSABILIDADE SOCIAL, NO PAPEL QUE CADA SER HUMANO DESEMPENHA NA COLETIVIDADE.

C)

Escola Ecltica ou Mista:

Resumo: Com a finalidade de conciliar os princpios adotados e defendidos pelas escolas anteriores, surgiram escolas eclticas ou mistas, sendo que as principais foram a denominada Terceira Escola e a Escola Moderna Alem. Foi a partir dessas escolas que o direito penal separado das demais cincias penais, contribuindo para a evoluo dos estudos de ambos. Em meio a outras mudanas, exclui-se a idia de um tipo criminal antropolgico, pregando-se, por outro lado, a reforma social como dever do Estado no combate criminalidade, na medida em que o delito no fatal, mas, sim, causal (ningum nasce criminoso; a pessoa pode vir a cometer um delito em virtude de vrios acontecimentos sociais). TERCEIRA ESCOLA Os fundadores da Terceira Escola foram Alimena, Carnevale, Impalomeni e outros. Afirmavam, em sntese, que o DP e a sociologia criminal no se confundem e que o delito sofre a influncia de fatores antropolgicos e sociais, mas tambm informado pela vontade do prprio homem. Ainda mais, o delinqente nato, como descreveu Lombroso, no existe e o binmio no combate ao crime deveria ser a pena e as medidas de segurana. A Terceira Escola resultante das Escolas Clssica e Positiva, como j dito, tendo influenciado a legislao brasileira consubstanciada nos cdigos de 1830, 1890 e 1940. Os seus postulados so: a) a imputabilidade baseada na dirigibilidade dos atos humanos, isto , a possibilidade de ser o homem intimidado pela ameaa da pena; b) a natureza da pena se situa na coao psicolgica; c) a pena tem por fim a defesa social; d) aceita o princpio da responsabilidade moral, distinguindo entre delinqentes imputveis e inimputveis. ESCOLA MODERNA ALEM A Escola da Poltica Criminal, denominada tambm de Escola Sociolgica alem, Escola Moderna, foi fundada por Franz von Liszt em colaborao com Hamel e Prins. O delito para esta orientao no filho do livre-arbtrio, mas se origina do influxo de causas de diversa ndole, uma de carter individual, outras de carter externo, fsicas e sociais e especialmente econmicas. A pena se justifica por ser necessria para a manuteno da ordem jurdica e para a segurana social, pelo que repudiam a pena retributiva, dando-lhe ndole finalstica, isto , destinada preveno geral (quando

22 pela sua aplicao ela atua sobre todos os cidados) e especial (atuando sobre o delinqente), bem como sobre o prejudicado pelo crime, proporcionando-lhe a satisfao de ver que o delito no fica impune. ESCOLA TCNICO-JURDICA Essa Escola surgiu da necessidade de se cuidar de um DP num clima de certeza, pois o que se escrevia sobre nossa cincia era em verdade Antropologia, Sociologia, Filosofia, Poltica etc, menos DP. Em resumo, pretendia restringir o estudo da cincia penal s leis vigentes, deles abstraindo o contedo causal-explicativo que inerente a outros ramos do saber. Tal movimento hoje se tornou dominante: DP o que est na lei. Para os seguidores dessa Escola, Manzini, Rocco, Antolisei, Giuglio Bataglini, Petrocelli, Delitala e outros, o DP um sistema de preceitos e sanes que se forma e vive necessariamente no organismo poltico do Estado e nunca fora dele, embora a matria-prima provenha dos mais variados ramos da atividade social e individual. Os tecnicistas repudiavam a parte filosfica que buscava os fundamentos supremos e que apregoava revelaes divinas, para ensinar que o DP uma cincia que deve se preocupar com a investigao sobre a lei, seu fundamento, sua crtica. O fim do DP seria a defesa social, no s contra a periculosidade do delinqente, mas contra o perigo de vingana das vtimas e de terceiros por meio do contgio psicolgico criminal. Em suma, essa Escola tinha como postulado bsico que o objeto da cincia do DP o direito positivo. OBSERVAO A luta das escolas terminou. A finalidade do DP realizar a justia defendendo a liberdade, dar eficcia na preveno do crime e individualizao da pena. Conforme assevera o Professor Luiz Flvio Gomes, o moderno constitucionalismo, bem como o fenmeno da internacionalizao do Direito (e dos direitos) foram os responsveis pela nova configurao do velho e formalista Estado de Direito, que se transformou em um ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICO DE DIREITO, que significa, em ltima instncia, o ESTADO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A diferena mais marcante entre o sistema penal legalista (do sculo XX) e o constitucionalista (do terceiro milnio) que agora o penalista, o intrprete e o juiz criminal j no esto atrelados ao formalismo legal, ao mero juzo de subsuno do fato letra da lei, ao silogismo formal etc. Fundamental, agora, fazer valer a justia em cada caso concreto, integrando-se (conforme Roxin, Derecho penal-PG, trad. Luzon Pea e outros, Madri, Civitas, 1997) os princpios poltico-criminais constitucionais do direito penal. De tudo quanto foi exposto infere-se que o penalista do sculo XXI, se quer subordinar-se RAZOABILIDADE, deve (em toda sua atividade cientfica) preocupar-se no s com a sistematizao do direito vigente (qual o seu contedo atual), seno tambm com qual deveria ser o seu contedo legtimo. E isso se torna possvel quando ele conhece os resultados da investigao criminolgica. A integrao entre Direito penal, Poltica criminal e Criminologia inevitvel, salvo se o penalista no sculo XXI quer perpetuar (conservadoramente) o modelo do sculo XX.

23 No se podem confundir esses trs setores das cincias criminais: a CRIMINOLOGIA uma cincia interdisciplinar e emprica que estuda o delinqente, o delito (como fato da vida social ou fato individual), a vtima e as formas de controle social; a POLTICA CRIMINAL valora a legislao penal vigente e cuida das formas de reao ao delito assim como das medidas possveis para sua preveno e controle; o DIREITO PENAL (ou cincia do Direito Penal), por seu turno, mais precisamente, a DOGMTICA PENAL, preocupa-se com o estudo, conhecimento, interpretao e sistematizao das normas jurdicas no mbito criminal. As trs cincias citadas constituem trs momentos do fenmeno criminal: seu estudo emprico, as medidas de combate e o estudo e sistematizao das normas vigentes. Esses trs momentos se completam com dois outros: O PROCESSUAL E O EXECUCIONAL. As trs principais tendncias penais na atualidade no plano poltico-criminal so: a) o neoretribucionismo (aplicao persistente e implacvel do direito inspirados na ideologia do movimento da lei e da ordem (LAW AND ORDER), crem que a criminalidade aumenta quando o sistema fracassa, porque isso diminui os riscos os custos para o infrator, favorecendo a infrao penal); b) o abolicionismo (a pena o prprio Direito penal possuem mais efeitos negativos que positivos; advoga, por isso, pela eliminao total presente e futura de qualquer controle formal do delito, que deve dar lugar a outros modelos informais de soluo de conflitos e que tem como representantes radicais: Mathiensen, Christie, Plack, Hulsman); e c) o Direito penal mnimo (que propugna pela mnima interveno do Direito penal, com as mximas garantias (nessa linha Baratta, Hassemer, Ferrajoli, Zaffaroni, Cervini etc). A doutrina do Direito penal mnimo reconhece certa utilidade social ao sistema e parte da considerao de que se o Direito penal desaparecesse no acabaria, mesmo assim, a reao contra o delito (pois nenhuma sociedade pode conviver sem controle) e seu lugar poderia ser ocupado por outras formas de controle social muito mais inseguras e totalitrias que a atual e provavelmente sem as garantias mnimas exigidas pelo atual estgio da nossa civilizao. A clara proposta do Direito penal mnimo, como se v, no acabar com o Direito penal, seno minimizar sua utilizao para a resoluo dos conflitos penais, no s reduzindo seu mbito de aplicao, seno tambm a intensidade ou o grau da resposta estatal, especialmente quando se trata da pena de priso.

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LEGISLAO PENAL BRASILEIRA. O estatuto mais importante em vigor em matria penal o Cdigo Penal (Dec.-Lei 2848/40, de 7.12.1940, cuja Parte Geral foi alterada pela Lei 7209/84). Entrou em vigor em 1.1.1942, aps vacatio legis. Decreto do governo Getlio Vargas (ditadura). O CP dividido em duas partes: Parte geral 8 ttulos (artigos 1 a 120) Parte especial 11 ttulos (artigos 121 a 361). Existem outras leis especiais, como a LCP (Dec.Lei 3688/41), Lei Anti-Drogas, Lei Maria da Penha, CTB, etc. DIREITO PENAL NO BRASIL. Vigeram no perodo colonial: Ordenaes Afonsinas (at 1512), Manuelinas (at 1569), o Cdigo de Dom Sebastio (at 1603), e Filipinas (TIRADENTES 1792) at a Independncia. Ps Independncia: Cdigo Penal Imprio 1830 (primeira manifestao do princpio da personalidade da pena no Brasil: a pena no passar da pessoa do delinqente. Criao do dia-multa). Cdigo Penal da Repblica 1890 Consolidao das Leis penais, de Vicente Piragibe 1932. Cdigo Penal atual 1942 (projeto de Alcntara Machado. Comisso revisora: Nelson Hungria, Vieira Braga, Narclio de Queiroz e Roberto Lira). Reforma do sistema Penal Lei 7209, de 11.7.1984 (Presidida por Francisco de Assis Toledo e constituda por Miguel Reali Jr, Ren Ariel Dotti e outros). O CDIGO PENAL DE 1940 - Em 1942 entrou em vigor o Cdigo Penal de 1940, um projeto de Alcntara Machado que teve a participao de Nelson Hungria, Roberto Lyra, Narclio de Queiroz e Vieira Braga. O Cdigo Penal de 1940 veio a ser complementado pela Lei das Contravenes Penais, de 1941. A REFORMA PENAL - Lei 7209/84, cujo projeto foi presidido por Francisco de Assis Toledo, com a participao de Miguel Reale Junior e outros. ALTEROU A PARTE GERAL. INFRAO PENAL: NOES PRELIMINARES Ilcito penal e ilcito civil. No h diferena ontolgica (isto , na essncia) entre eles. A distino unicamente legal e extrnseca, ou seja, quanto natureza da sano. O ilcito civil provoca

25 conseqncias tpicas dessa rea obrigao de reparar o dano, anulao do ato, breve priso coercitiva etc. O ilcito penal provoca a aplicao de pena ou medida de segurana. Espcies de infrao penal. Infrao penal um gnero que, em nosso ordenamento jurdico, subdivide-se em duas espcies: crime ou delito e contraveno penal. CLASSIFICAO DAS INFRAES PENAIS. 1) As infraes penais dividem-se em (Teoria Bipartida): a) crimes ou delitos; (infrao penal) b) contravenes penais. (infrao penal). Contraveno penal tem como sinnimos: crime ano, crime liliputiano ou crime vagabundo. VIDE ARTIGO 1 DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO PENAL (Decreto-Lei 3914/41): Art. 1: considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Crimes: a) recluso; b) recluso e multa; c) recluso ou multa; d) deteno; e) deteno e multa; f) deteno ou multa. A PENA DE MULTA NUNCA COMINADA ISOLADAMENTE AO CRIME. Contravenes: a) priso simples; b) priso simples e multa; c) priso simples ou multa; d) multa. DIFERENAS ENTRE CRIME E CONTRAVENO: CRIME LCP Pblica Incond/condic. Incondicionada. TCO, Denncia ou queixa TCO ou Denncia Possvel tentativa. Tentativa no. Pena at 30 anos Pena at 5 anos Sursis 2 a 4 anos 1 a 3. Esse paradigma, entretanto, tornou-se defasado com a atual Lei Anti-drogas (Lei 11.343/06), pois o crime de porte de droga para uso prprio (art. 28) somente contm no preceito secundrio penas alternativas. CONSTITUIO E PODER DE CASTIGAR E PRINCPIOS (LIMITES) QUE NORTEIAM A POLTICA CRIMINAL E O DIREITO PENAL:

26 PRINCPIOS GERAIS (CONSTITUCIONAIS) DO DIREITO PENAL - Princpios valores fundamentais que inspiram a criao e a manuteno do sistema jurdico. No DP, tm a funo de orientar o legislador, no intuito de limitar o poder punitivo estatal, mediante a imposio de garantias aos cidados. - Introduo: - os princpios so fontes do Estado de Direito; - Estado de Direito: - respeito aos direitos e s garantias fundamentais - fontes: -> leis e princpios legais -> constituio e seus princpios -> tratados internacionais e seus princpios -> direito universal e seus princpios (O Direito Universal tem valor planetrio. A ttulo de exemplo, o Tribunal Penal Internacional criado pelo Estatuto de Roma um direito universal. O princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade outro exemplo de um direito universal com isso os crimes da ditadura no Brasil agora sero investigados, ou seja, pelo menos essa a opinio do Luiz Flvio). - Estado de Emergncia: - h suspenso dos direitos e garantias fundamentais (ex.: estado de stio, estado de exceo); - Estado Marginal: - desrespeita completamente os direitos, violando-os; - existem criminalidades cometidas pelo prprio estado; - Luiz Flvio Gomes considera as prises brasileiras como verdadeiros exemplos de Estado Marginal; 1) 2) 3) 4) Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal Princpios relacionados com o fato do agente Princpios relacionados com o agente do fato Princpios relacionados com a pena.

1) PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DP

27 1.1) princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, ou princpio do fato . Deriva, como muitos, do princpio da dignidade da pessoa humana e do fato de o Brasil ser um Estado Democrtico de Direito (isto , todos se submetem ao imprio da lei, que deve possuir contedo e adequao social). Dele decorre que o Direito Penal no pode tutelar valores meramente morais, religiosos, ideolgicos ou ticos, mas somente atos atentatrios a bens jurdicos fundamentais e reconhecidos na Constituio Federal. - o direito penal no serve para proteger a moral, a religio, alguma funo governamental ou ideologia; - o direito penal serve para proteger bens jurdicos (Essa viso parece ir contra o pensamento de Jakobs que, em seu funcionalismo sistmico, sustenta que o Direito Penal serve para proteger a prpria norma, buscando a estabilizao normativa o sistema protegendo o prprio sistema. Bem jurdico penalmente relevante um bem protegido pela norma penal. Parece ser mais coerente considerar a misso do direito penal como evitar condutas lesivas aos bens jurdicos, tendo em vista que somente condutas humanas penalmente relevantes interessam ao direito penal). - os bens jurdicos esto elencados na norma, que por sua vez, traduz-se no comando intrnseco contido nos aspectos ntimos da lei; - o bem jurdico fundamenta o crime e tambm sistematiza os mesmos; - alm disso, o bem jurdico ainda exerce funo interpretativa, uma vez que o tipo penal interpretado de acordo com o bem jurdico; - no existe crime sem ofensa ao bem jurdico esse aspecto caracteriza o princpio da ofensividade; - bem jurdico penal VS constituio: bens jurdicos no previstos na constituio podem ser protegidos pelo direito penal, porm, necessrio que a proteo no conflite com a constituio a ttulo de exemplo, o direito de reunio no pode ser punido tendo em vista que o mesmo encontra-se previsto na constituio; Nenhuma criminalizao legtima se no visa evitar a leso ou o perigo de leso a um bem juridicamente determinvel. O que bem jurdico? Todos os dados que so pressupostos de um convvio pacfico entre os homens, fundado na liberdade e igualdade (Roxin). A misso do DP evitar leso a esses bens pressupostos de um convvio pacfico entre os homens. Qualquer outro interesse que no tenha tal pressuposto, o DP no tem o que defender. Impede que o Estado utilize o DP para proteo de interesses ilegtimos.

28 O Estado no pode proteger penalmente uma determinada religio (estaria agindo de forma desigual, descriminando as demais religies, agindo de forma ilegtima. No pode, por exemplo, proteger homo ou heterossexual, mas sim visa proteger a todos, hetero ou no). 1.2) da interveno mnima (Artigo 8 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que determina que a lei s deve prever as penas estritamente necessrias): (a) princpio da fragmentariedade o DP existe para a tutela de bens jurdicos, os mais relevantes e contra os ataques mais intolerveis; (b) princpio da subsidiariedade somente quando outros ramos do Direito no resolvem o conflito que pode ter incidncia o DP. O DP s deve ser aplicado quando estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio. - a interveno penal fragmentria e subsidiria; - fragmentrio: o direito penal s protege os bens mais relevantes, ou seja, dentro do universo de todos os bens, alguns fragmentos/partes de bens so protegidos contra os ataques intolerveis h danos que no interessam ao direito penal; - subsidirio: se outro ramo jurdico suficiente para resolver os problemas da atividade humana, o uso do direito penal dispensado; - princpio da insignificncia: est diretamente ligado interveno mnima. O HC 84.412 foi o primeiro no Brasil a trazer os requisitos para o princpio da insignificncia. O princpio da insignificncia exclui a tipicidade material logo a conduta passa a ser penalmente atpica; A subsidiariedade e fragmentariedade so caractersticas da interveno mnima. Subsidiariedade a sua interveno fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle. O DP a ltima ratio. a derradeira trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados (PJCJR). Fragmentariedade Observa somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Do desdobramento da fragmentariedade nasce o princpio da insignificncia. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Desdobramento lgico da fragmentariedade. Critrios de aplicao (STF STJ): 1) 2) 3) 4) mnima ofensividade da conduta do agente. Nenhuma periculosidade social da ao. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Inexpressiva da leso jurdica provocada.

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OBSERVAES: 1) 2) 3) 4) 5) na aplicao do PI h julgados do STF analisando a realidade econmica do pas.. o STJ analisa o significado do bem jurdico para a vtima O STF admite, em regra, admite o PI nos crimes contra a Administrao Pblica. O STJ, em regra, no admite o PI nos crimes contra a AP. STF e STJ no aplicam o PI no delito de moeda falsa, pois o bem jurdico tutelado a f pblica e esta jamais atingida de forma insignificante. 6) Temos decises no STJ/STJ no aplicando o PI quando se trata de ru reincidente ou criminoso habitual. Crtica: temos corrente lecionando que os antecedentes do agente no devem ser levados em conta no PI, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. TJ-PR adotou, em 2007, essa crtica. 7) STF-STJ admitem o PI no descaminho. Cuidado: a 1 Tuma STF, no dia 31.05.2011, no aplicou o PI no descaminho (HC 100.986). 8) O STF no aplica o PI na apropriao indbita previdenciria (artigo 168-A, CP), porque leva em conta o carter supraindividual do bem jurdico. PRINCPIO DA BAGATELA PRPRIA No h relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico. EXCLUI A TIPICIDADE PENAL. Exemplo: furto de caneta esferogrfica PRINCPIO DA BAGATELA IMPRPRIA Apesar de haver relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico, a pena mostra-se desnecessria. Exemplo: perdo judicial no homicdio culposo. EXCLUI A CULPABILIDADE. ABSOLVE.

2) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE. 2.1) da exteriorizao ou materializao do fato ningum pode ser punido pelo que pensa e pelo que . O Estado s pode incriminar penalmente condutas humanas voluntrias (fatos). Ningum pode ser castigado por seus pensamentos, desejos, por meras cogitaes ou estilo de vida. Direito penal do fato (repudiamos o Direito Penal do autor). - preciso praticar uma conduta para cometer um crime, uma vez que no h crime sem conduta, ou seja, ningum pode ser responsabilizado pelo simples pensamento; - a exteriorizao pode se d tanto pela ao quanto pela omisso; - vedada a punio pelo estilo de vida, embora o artigo 59 do decreto lei 3.688 (LCP) puna o vadio pelo simples fato de ser vadio parece que essa contraveno inconstitucional por no haver conduta e exteriorizao de algum fato que traga a incidncia do direito penal; - nosso direito penal um direito penal do fato, repugnando caracteres de direito penal do autor: somente o direito penal do fato amparado pela constituio em sntese, s pode haver punio pelo que foi feito, nunca pelo que a pessoa ;

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- o perodo histrico mais terrvel foi o do nazismo, onde as punies se davam pelo que as pessoas eram no pelo que as pessoas faziam Pergunta de concurso: O CP s se preocupa com fatos e no incrimina pensamentos, estilo de vida etc.?? Artigo 2, CP Ningum pode ser punido por fato que lei posterior.... (crime diz respeito a FATO e no ao autor). Por isso foi revogada a Contraveno Penal da MENDICNCIA (ARTIGO 60 LCP revogada pela Lei 11.983/09). Punia-se um estilo de vida (direito penal de autor). Outra contraveno que deveria ser revogada e ainda no foi a de VADIAGEM (ART. 59, LCP). Vadio rico pode, pobre no. 2.2) Legalidade jamais se pode conceber qualquer crime ou pena sem prvia previso legal art. 5, XXXIX e CP, art. 1. (veremos melhor no estudo do artigo 1, CP). - o crime somente existe se estiver previsto na lei; - no h crime sem lei; - medida provisria no pode criar crimes nem penas uma vez que para os crimes vale a reserva legal; - legalidade = reserva legal + anterioridade; - na reserva legal h um plus em relao legalidade pelo fato de ser necessria a votao do parlamento essa a garantia da lex populi, ou seja, leis aprovadas pelos representantes do povo; - medidas provisrias favorveis: Luiz Flvio Gomes entende que para beneficiar o ru totalmente permitido que medida provisria incida efeitos (ver STF, RE 254.818); - a lei 9.639/98 possui um dispositivo (artigo 11) extinguindo a punibilidade de todos os crimes previdencirios aprovados no Brasil, embora tal dispositivo nunca tenha sido discutido no Congresso (fato um tanto quanto inusitado). O STF teve de resolver o problema, alegando uma flagrante inconstitucionalidade formal do dispositivo, embora at a declarao da inconstitucionalidade formal alguns juzes tenham aplicado a extino da punibilidade, o que acabou transitando em julgado santa impunidade do nosso querido Brasil; - lex certa: a lei deve ser certa, ou seja, deve ser taxativa (princpio da taxatividade). A lei deve descrever as condutas de forma minuciosa e inconfundvel, no sendo permitida margem para mltiplas interpretaes. So vedadas distines de formas abstratas e gerais. A lei do crime organizado (lei 9.455/97), a ttulo de exemplo, esqueceu de dizer e conceituar o que seja uma organizao criminosa;

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2.3) da anterioridade da lei penal. A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru (CF, art. 5, XL, e CP, art. 2). Estudo mais aprofundado quando estudarmos o artigo 1, CP. 2.4) da ofensividade ou lesividade nullum crimen sine injuria. A tipicidade exige, ademais, que o fato exteriorizado seja ofensivo ao bem jurdico (leso ou perigo concreto de leso). Para que ocorra o delito imprescindvel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Refora a fragmentariedade (l como misso do DP) aqui como fato do agente. Coloca em discusso o crime de perigo abstrato. - muitos autores chamam tal princpio de lesividade (Ferrajoli, Zaffaroni); - no existe crime sem ofensa ao bem jurdico; - quando a conduta do agente no possui capacidade de lesionar (potencialidade lesiva, seja atravs de uma leso ou de um perigo concreto de leso) ela no tpica for faltar ofensividade na conduta; - a ofensividade jurdica se d atravs de um critrio totalmente axiolgico (valorativo); - possvel a danificao do bem sem que haja leso ao bem jurdico, como no caso de um carro abandonado que posteriormente feito de sucata por algum: houve uma danificao fsica, porm no houve crime de dano, uma vez que no plano jurdico no houve ofensa ao bem juridicamente tutelado pelo direito penal no h uma leso jurdica ao patrimnio tendo em vista que a coisa abandonada no patrimnio de ningum; - eutansia: segundo o raciocnio da ofensividade, a eutansia no seria crime devido ao fato de que essa morte gerada pela conduta do agente, juridicamente, est permitido (esse exemplo da Holanda); - Luiz Flvio Gomes entende que crimes de perigo abstrato no podem existir, enquanto h quem entenda que crime de perigo abstrato seja constitucional (esse ltimo entendimento para ser mais correto do ponto de vista da poltica-criminal e tambm julgaria ser a corrente majoritria embora o tema seja polmico); - o RHC 81.057 no STF absolveu o ru por 3x2 em caso de arma desmuniciada; - importante no confundir a capacidade intimidativa da arma com a capacidade ofensiva da arma a ttulo de exemplo, a arma descarregada tem capacidade intimidativa para configurar o crime de roubo; - lembrando que a jurisprudncia e a doutrina tende a admitir os crimes de perigo abstratos como constitucionais; - embriaguez ao volante (art. 306 do CTB): a lei fixou a taxa de 0,6 g de lcool por litro de sangue para configurao do delito de embriaguez ao volante. Luiz Flvio Gomes entende que o bem jurdico protegido a segurana viria, mas por trs h uma proteo para a vida, para o patrimnio e para a integridade fsica. Analisando como o Luiz Flvio Gomes, em alguns casos, mesmo com

32 quantidade superior permitida em lei, no haver perigo concreto, sendo o fato atpico (embora permanea as infraes administrativas) LFG entende que tal crime de perigo concreto, embora a jurisprudncia v contra esse entendimento, interpretando que o delito de perigo abstrato. Vale lembrar que a Lei Seca foi alterada recentemente pela Lei 12.760/12 (artigo 306 do CTB: conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia). Crime de perigo abstrato: Perigo abstrato - advindo da conduta absolutamente presumido por lei. Perigo concreto o perigo advindo da conduta deve ser comprovado.

Questiona-se a constitucionalidade do crime de perigo abstrato, considerando o princpio da ofensividade. H decises do STF no considerando como crime o porte ilegal de arma desmuniciada. O STF est dividido quanto a isso. 3) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO 3.1) da responsabilidade pessoal s responde por ele quem o praticou ou dele participou. Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. No existe no DP responsabilidade coletiva.

- no existe responsabilidade coletiva nem societria no direito penal; - a responsabilidade , portanto, sempre individual; - j que a responsabilidade pessoal, surgem alguns problemas na responsabilizao da pessoa jurdica tema que vai ser tratado posteriormente; 3.2) 3.3) da alteridade ou da transcendentalidade. Probe a incriminao de atitude meramente subjetiva, que no ofenda bem jurdico alheio. Tambm foi desenvolvido por Claus Roxin. Exemplo: auto-leso. da responsabilidade subjetiva exigncia de dolo ou culpa. No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se foi querido, aceito ou previsvel. No h responsabilidade sem DOLO OU CULPA.

- no pode ser confundido com responsabilidade pessoal; - a responsabilidade subjetiva quer dizer que no pode haver responsabilizao na seara penal sem a presena do elemento subjetivo na conduta (dolo/culpa); - no h responsabilidade objetiva em direito penal; Na prova de Delegado da Polcia Civil do DF foram pedidas duas excees a esse princpio. Ou seja, quais hipteses que o CP prev a responsabilidade objetiva.

33 Resposta: embriaguez voluntria e completa actio libera in causae no momento da conduta o agente no age com dolo ou culpa (artigo 28) e rixa qualificada (artigo 137, pargrafo nico), em que a prpria vtima responde pela rixa qualificada. 3.2) da culpabilidade tinha possibilidade de agir de modo diverso. S pode o Estado punir agente imputvel, com potencial conscincia da ilicitude, quando dele exigvel conduta diversa.

- o ru s pode responder penalmente se ele tinha condies de se motivar conforme a norma (condies e capacidade de entendimento) e se podia se comportar de maneira diversa; 3.3) da igualdade ningum pode ser discriminado arbitrariamente. O legislador e o Juiz devem tratar todos de maneira igual e os desiguais de forma desigual na medida da desigualdade. (IGUALDADE SUBSTANCIAL E NO SIMPLESMENTE FORMAL). Artigo 24 da Conveno Americana de Direitos Humanos (todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma, igual proteo da lei). OBS: O STF, COM BASE NO PRINCPIO DA ISONOMIA, CONCEDEU HABEAS CORPUS EM FAVOR DE ESTRANGEIRO EM SITUAO IRREGULAR NO PAS, PERMITINDO A SUBSTITUIO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. (embora haja entendimento que estrangeiro irregular no pode trabalhar no Brasil e sim ficar preso at ser deportado).

- a desigualdade prtica no direito penal quase que brutal; - a igualdade pode ser: - paritria: a lei no pode distinguir pessoas e situaes; - valorativa: a lei pode distinguir, desde que justificadamente; 3.4) Da presuno de inocncia ou no culpa (artigo 5, LVII (57) ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria). A Conveno Americana em Direitos Humanos expressa em falar sobre a presuno de inocncia (artigo 8, 2 - toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa), j o artigo 5 da CF no expresso quanto a isso. Desse princpio decorrem trs concluses: a) qualquer restrio liberdade do acusado somente se admite aps a condenao definitiva (priso provisria ou cautelar somente em hipteses imprescindveis no est impedida a priso cautelar, desde que imprescindvel. Artigo 312 do CPP (A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, POR CONVENINCIA da instruo criminal... ou seja, tal expresso inoportuna e inconveniente, pois no h priso por convenincia e sim por que imprescindvel); b) cumpre acusao de demonstrar o dever de demonstrar a responsabilidade do ru e no a este comprovar a sua inocncia; c) a condenao deve derivar da certeza do julgador. (IN DUBIO PRO REO).

4) PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA

34 4.1) Princpio da proibio da pena indigna a ningum pode ser imposta uma pena ofensiva dignidade humana. - a pena de morte um exemplo de pena indigna, salvo o caso de guerra externa; - outra exceo a extino da pessoa jurdica (em ntida morte de pessoa jurdica); - ainda existe a exceo do abate de aeronave (LFG entende que tal previso inconstitucional); - outro exemplo de pena indigna a pena de comer trs baratas; - exemplo da jurisprudncia brasileira: - varrer as ruas da cidade como lixeiro como condio de sursis para um advogado condenado; - olhar para o sol da Bahia s 11:00 horas da manh durante uma hora, todos os dias, como condio para o sursis; - presos dentro de container; 4.2) Princpio humanidade das penas - nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante. - tambm conhecido como princpio da humanidade; - a pena no pode ser desumana e cruel; Esses dois princpios supra so desdobramentos lgicos da DIGNIDADE HUMANA (artigo 5 da CADH). 4.3) Princpio da proporcionalidade as penas devem ser proporcionais. Desdobramento do princpio da Individualizao da Pena. A pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal. Sem se desconsiderar as condies pessoais do agente. Esse princpio desse ser observado em trs momentos: a) Legislativo quando da cominao da pena em abstrato; b) Sentena aplicao da pena; c) Execuo cumprimento da pena. - subprincpios: - princpio da necessidade concreta da pena -> se no for necessrio no precisa aplicar a pena (ex.: perdo judicial); - princpio da individualizao da pena -> a individualizao ocorre na lei, na aplicao e na execuo (trs momentos imprescindveis para a individualizao); - princpio da suficincia das penas alternativas -> se a alternativa suficiente, no deve ser usada a priso (ver STF, HC 84.928 permitindo penas alternativas em crimes hediondos); Obs.: atualmente possvel falar em princpio da suficincia das medidas alternativas priso cautelar;

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- princpio da adequao temporal da pena -> trata da proporcionalidade entre a pena e o fato, entre a gravidade da pena e a conduta perpetrada pelo agente. O HC 92.525 cuida da receptao, no 1 do artigo 180 do CP, atribui pena maior para a receptao com dolo eventual, traduzindo um verdadeiro contra senso. Um crime menos grave com pena maior, no mesmo tipo, totalmente inconstitucional. Surge da a polmica: o juiz pode mexer na pena? Claro que o juiz pode julgar como inconstitucional uma pena desproporcional, porm da nasce uma lacuna em relao qual pena colocar no lugar. Poderia ele fixar parmetros novos de pena? Por no ser legislador, o juiz no tem legitimidade para criar parmetros da pena, por isso Celso de Mello admitiu como razovel a pena do caput; 4.4) Princpio da pessoalidade da pena ou da personalidade da pena ou da intransmissibilidade da pena a pena no passa da pessoa do condenado (artigo 5, inciso XLV (45), CF). No pode ser transferida para sucessores, ascendentes ou descendentes. Esse princpio permite excees? a) sim, esse princpio relativo, admitindo exceo prevista na prpria CF, qual seja, a pena de confisco (perdimento de bens se estende aos herdeiros); b) no, tal princpio absoluto e no permite excees. Confisco no pena, mas efeito da condenao (posio que prevalece, coincidindo com a CADH artigo 5, 3). A multa pena, portanto, como tal, no passa para os herdeiros. Somente passam para os herdeiros a obrigao de indenizar e o perdimento de bens; 4.5) Princpio da vedao do BIS IN IDEM. Ningum pode ser condenado pelo mesmo fato mais de uma vez; alm disso, uma nica e determinada circunstncia ftica no pode ser utilizada mais de uma vez, seja para agravar, seja para beneficiar o agente. Probe-se o duplo processo, a dupla condenao e a dupla execuo. Esse princpio tem trs significados: a) processual ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; b) material ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato; c) execucional ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. Trata-se de princpio constitucional implcito, mas est expresso no Estatuto de Roma, em seu artigo 20. Caso: Na Comarca de So Paulo Jos foi condenado por roubo a uma pena por quatro anos. Ocorre que Jos tambm foi condenado pelo mesmo roubo a uma pena de 5 anos. Quando da execuo, constatou-se tratar-se do mesmo fato. E agora?? Dois processos e duas condenaes pelo mesmo fato. O que fazer? Temos no STF duas correntes: a) Prevalece a condenao mais benfica (Ministro Luiz Fux). b) Prevalece a condenao do primeiro processo, pois o segundo processo jamais poderia ter sido instaurado (Ministro Marco Aurlio de Melo). O pleno do STF ainda no decidiu a respeito. Vide HC 101.131 (abril de 2011).

36 4.6) - Princpio da legalidade da pena: - decorrente do princpio da legalidade; TODOS OS PRINCPIOS MENCIONADOS SE ACHAM ESCORADOS NO PRINCPIO-SNTESE DO ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICO DE DIREITO, QUE O DA DIGNIDADE HUMANA (CF, ART. 1, III). Estado Democrtico de Direito todos se submetem ao imprio da Lei, que deve possuir contedo e adequao social. >>> So limites internos do ius puniendi estatal que podem funcionar como superao do positivismo legalista (e formalista). >>> O delito j no pode ser entendido formalistamente, seno constitucionalmente (como leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico). >>> J no vale o formalista legalista do sculo XX, seno a busca da justia de cada caso concreto, consoante os princpios constitucionais enumerados. FONTES DO DIREITO PENAL: Quando se fala em fontes do DP o que se pretende saber quem pode legislar sobre ele (fonte de produo ou materiais) e como ele se exterioriza (fontes formais). A fonte de produo do DP no Brasil a Unio (CF, art. 22, I). Os Estados, mediante lei complementar, s podem legislar sobre pontos especficos, de interesse local, (CF, art. 22, pargrafo nico), como por exemplo, uma regra penal sobre o trnsito de uma determinada localidade. So fontes formais imediatas do DP as leis e os tratados. Fontes formais mediatas so os costumes e os princpios gerais do Direito. Fonte o lugar de onde o direito provm. Ou seja, fonte o lugar de onde vem e como se revela a norma jurdica. Espcies: a) De produo, material ou substancial refere-se ao rgo incumbido de sua elaborao. A Unio (Estado) a fonte de produo do DP no Brasil (art. 22, I, CF/88). rgo encarregado da criao do Direito Penal. b) Formal, de cognio ou de conhecimento refere-se ao modo pelo qual o DP se exterioriza. Formas de revelar o Direito Penal. Espcies de fonte formal: a) imediata ou direta: lei b) mediata ou indireta: costumes e princpios gerais do direito. COSTUMES: Conceito: comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica.

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OBS: Em razo do princpio da reserva legal, na ausncia de lei, costume no cria crime e no comina pena. Veda-se o costume incriminador. OBS: Costume revoga infrao penal? Ou seja, existe costume abolicionista? Para alguns, a contraveno do Jogo do Bicho, teria sido revogada pelo costume. Existem trs correntes a respeito: a) admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal no mais contraria o interesse social. Para essa corrente, essa contraveno foi revogada formal e materialmente pelo costume. b) No existe costume abolicionista, mas quando o fato j no mais indesejvel pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada. Ou seja, a contraveno do jogo do bicho foi revogada materialmente, mas no formalmente, aguardando-se a revogao mediante lei federal. Posio do Luiz Flvio Gomes. c) No existe costume abolicionista. Enquanto no revogada por outra lei, a norma tem plena eficcia (Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro). Posio que prevalece. Para essa corrente, a contraveno penal do jogo do bicho continua em pleno vigor. Qual a importncia do costume no Direito Penal? muito importante o costume interpretativo. Tambm chamado de COSTUME SECUNDUM LEGEM (ajuda a aclarar o significado de uma palavra, expresso ou mesmo de um artigo). J foi muito usado quando o CP usava expresses, como, por exemplo, mulher honesta, como aquela que no rompia com o mnimo de decncia na sociedade em que vivia. Essa expresso no existe mais no CP. Mas existem outras, como, por exemplo, aquela prevista no artigo 155, 1, do CP (majorante do repouso noturno). Ou seja, segundo os costumes, o que repouso noturno? Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno.

38 Repouso noturno: perodo em que a comunidade se recolhe para o repouso dirio e que depende do costume de cada local, de cada comunidade e que varia em face do tamanho da cidade, por exemplo. Outro exemplo: ato obsceno (depende do costume de cada localidade). PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. Direito que vive na conscincia comum de um povo. Trata-se, tambm, de uma fonte mediata do DP. H autores que incluem, ainda, como fonte formal imediata, alm da Lei: Constituio Federal Tratados Internacionais de Direitos Humanos Jurisprudncia Smulas Vinculantes Princpios Complementos das normas penais em branco (por exemplo, o que droga, segundo a Portaria 344/98 da Anvisa). Para a doutrina moderna, s existe uma fonte formal mediata: A PRPRIA DOUTRINA. Para essa doutrina moderna, os costumes configuram FONTES INFORMAIS DO DIREITO. OBSERVAES SOBRE AS FONTES FORMAIS IMEDIATAS: LEI nica capaz de criar infrao penal e cominar penas. Pode ser complementada (normas penais em branco). CF/88 optou por fixar alguns patamares abaixo dos quais a interveno penal no se pode reduzir (ordem de criminalizao).

Exemplos: 1) Artigo 5, XLIII (43): - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

39 2) Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: ... X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; 3) Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS De acordo com o STF, na nossa pirmide normativa, os Tratados de DH podem ter status de emenda constitucional (se aprovados com quorum de emenda constitucional), ou supralegal (se tiverem quorum comum e, nesse caso, esto acima da lei ordinria e abaixo das emendas).

Tratados Internacionais: Tratados de Direitos Humanos: 1.Se ratificados com quorum especial, entram com status de EC. 2.Se ratificados com quorum comum, entram com status infraconstitucional, porm supralegal. A lei tem que obedecer a CF (controle de constitucionalidade difuso ou concentrado) e os tratados (controle de convencionalidade ser sempre difuso). CF, Art. 5, 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais . Obs.: Lei 11.719/08, que criou a citao por hora certa (ou seja, no pessoal) no processo penal (e isso contraria a Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica). Os Tratados no criam crimes e nem cominam penas (exceto para o Direito Internacional TPI, por exemplo). No se confundem os Tratados firmados pelo pas (chamados HARD LAW, norma obrigatria e vinculante), com as recomendaes internacionais (simples SOFTY LAW NO VINCULANTE IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INTERPRETAO). JURISPRUDNCIA Smula Vinculante revela o DP. Vide, ainda, artigo 71, CP (crime continuado). As condies de tempo exigidas para o crime continuado foram disciplinadas pelo STF como sendo de at 30 dias. Ou seja, para ser crime continuado as infraes penais devem ser praticadas no lapso temporal de 30 dias.

40 PRINCPIOS O STF muitas vezes absorve ou reduz pena com base em princpios. Exemplo: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA; PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE; PRINCPIO DA ISONOMIA ETC.

Diferena entre norma e lei. Norma: o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justia de cada coletividade (no matar, no furtar, etc). A norma uma REGRA PROIBITIVA no escrita, que se extrai do esprito dos membros da sociedade, do senso de justia do povo. Lei: regra geral de conduta emanada do poder pblico competente. o veculo por meio do qual a norma aparece e torna obrigatria sua observncia. Ou seja, a lei a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejvel e perigoso pela coletividade. Deve ser elaborada de acordo com o princpio da reserva legal (no h crime ou pena, sem lei anterior que o descrevam). A LEI DESCRITIVA (art. 121 matar algum). A NORMA PROIBITIVA (no matars). Em suma, a lei por imperativo do principio da reserva legal descritiva e no proibitiva. A norma sim proibitiva. Classificao das leis penais: a) Leis penais incriminadoras so as que descrevem crimes e cominam penas. Exemplo: art. 121, CP homicdio. As leis penais incriminadoras se constituem de: PRECEITO PRIMRIO ou simplesmente PRECEITO (norma primria, endonorma, hiptese) Comando de fazer ou de no fazer alguma coisa. Preceptum iuris. PRECEITO SECUNDRIO ou SANO (norma secundria, perinorma, tese) - Sano cominada quele que violar o preceito primrio. Sanctio iuris. b) Leis penais no incriminadoras no descrevem crimes, nem cominam penas; b.1) Leis penais no incriminadoras permissivas: tornam lcitas determinadas condutas tipificadas em lei incriminadoras. Exemplo: legtima defesa. b.2) Leis penais no incriminadoras finais, complementares ou explicativas: esclarecem o contedo de outras normas e delimitam o mbito de sua aplicao. Exemplo: Art. 327 CP. Caractersticas das normas penais. 1) Exclusividade s elas definem crimes e cominam penas 2) Anterioridade as que descrevem crimes somente tm incidncia se j estavam em vigor na data do seu cometimento 3) Imperatividade impem coativamente a todos, sendo obrigatria sua observncia. 4) Generalidade tm eficcia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive inimputveis. 5) Abstrata e impessoal dirige-se a fatos futuros e no enderea seu mandamento a um indivduo em particular. NORMAIS PENAIS EM BRANCO (CEGAS OU ABERTAS) Trata-se de uma norma cuja descrio da conduta est incompleta, necessitando de complementao por outra disposio legal ou regulamentar. a) normas penais em branco em sentido lato ou homognea quando o complemento provm da mesma fonte formal, ou seja, a lei completada por outra lei. Ex: art. 237 CP x art. 1521,incisos a VII, CC.

41 b) normas penais em branco em sentido estrito ou heterognea o complemento provm de fonte formal diversa. A lei complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Ex: Art. 33 da Lei 11.343/06 x Portaria Servio de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade 344/98. Obs no h ofensa reserva legal, pois a descrio bsica do tipo est prevista em lei. NORMA PENAL EM BRANCO, INVERTIDA OU S AVESSAS : nesta espcie, o contedo criminal (preceito primrio) certo, mas a pena incerta, ao contrrio da lei penal em branco clssica. Nesta espcie, o complemento s pode ser feito por outra lei (respeitando o Princpio da Legalidade). O exemplo mais claro de tal espcie normativa o artigo primeiro da Lei de Genocdio (Lei 2889/56), onde os crimes ali presentes so punidos com as penas dos crimes constantes do CP. No confundir com crime REMETIDO (artigo 304, CP), que faz referncia a outro delito dentro do prprio CP. INTERPRETAO DA LEI PENAL Formas de interpretao: quanto ao sujeito, quanto ao modo e quanto ao resultado. a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e real significado. Natureza: a interpretao deve buscar a vontade da lei e no de quem a fez. A lei terminada independe de seu passado, importando apenas o que est contido em seus preceitos. Espcies: 1) Quanto ao sujeito que a elabora (origem): a) autntica ou legislativa feita pelo prprio rgo encarregado da elaborao do texto (feita pela prpria Lei). Pode ser: contextual, quando feita dentro do prprio texto interpretado (art. 327, CP conceito de funcionrio pblico), ou posterior, quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada. b) doutrinria ou cientfica feita pelos estudiosos e cultores do direito. Cuidado: a exposio de motivos do CP (reforma de 1984) interpretao doutrinria e no autntica, uma vez que no lei, ou seja, foi uma exposio feita pelos estudiosos que trabalharam na reforma. A introduo do CPP sim autntica ou legislativa. c) judicial ou jurisprudencial feita pelos rgos jurisdicionais (no tem fora obrigatria) Fruto das decises reiteradas dos nossos tribunais. 2) quanto aos meios (modos) empregados: a) gramatical, literal ou sinttica leva-se em conta o sentido literal das palavras. b) lgica ou teleolgica busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e sua posio dentro do ordenamento jurdico.

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c) histrica avalia os debates que envolveram sua aprovao e os motivos que levaram apresentao do projeto de lei. Procura-se a origem da lei. d) sistemtica busca o significado da norma atravs de sua integrao com os demais dispositivos de uma mesma lei e com o sistema jurdico como um todo (at mesmo com os princpios gerais de direito). Exemplo: o art. 277 do CTB diz que todo condutor envolvido em acidente de trnsito e for suspeito de estar alcoolizado, deve se submeter aos testes de alcoolemia. Fazendo uma interpretao sistemtica do CTB, verifica-se que, na verdade, essa exigncia se dirige ao agente de trnsito e no ao condutor, posto que o art. 269, determina que a autoridade de trnsito ou seus agentes, dever determinar a realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. e) progressiva, adaptativa ou evolutiva atualizao dos diplomas normativos com o avano da cincia. 2) Quanto ao resultado: a) declarativa quando a eventual dvida se resolve pela correspondncia entre a letra e a vontade da lei, sem conferir frmula um sentido mais amplo ou mais restrito. Exemplo: injria na presena de vrias pessoas (no caso, mais de duas, visto que o CP, quando se contenta s com duas, diz isso expressamente art. 155, 4, IV, CP etc). b) restritiva quando a letra escrita da lei foi alm da sua vontade (a lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretao vai restringir o seu significado). Exemplo: emoo, paixo e embriaguez voluntria ou culposa no excluem a imputabilidade (art. 28, I, II), desde que no sejam patolgicas (se for, aplica-se o art. 26 inimputabilidade, e no o art. 28). c) extensiva a letra escrita da lei ficou aqum da sua vontade (a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretao vai ampliar o seu significado). Exemplo: artigo 130 CP, incrimina-se no s o perigo de contgio venreo, como o prprio contgio, se ocorrer, embora o tipo fale somente em expor. Pergunta-se: admite-se, no Brasil, interpretao extensiva contra o ru? 1 corrente: O Brasil no probe. Artigo 157, 2, I, CP (roubo agravado com emprego de arma). O que significa arma? A interpretao que se d para arma extensiva, considerando-se mesmo uma faca de cozinha como tal. Tribunais admitem. 2 corrente: (Defensoria Pblica): a interpretao extensiva s tem cabimento quando favorecer o ru (in dbio pro ru). Essa posio ganhou fora com o Estatuto de Roma (art. 22, 2 - se o juiz estiver em dvida, deve interpretar em favor do ru). 3 corrente: Zaffaroni admite exceo ao princpio da estrita interpretao quando a aplicao estrita da lei gerar um escndalo por sua notria irracionalidade. PRINCPIO DA VEDAO DO NON BIS IN IDEM Significa que ningum pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato. Alm disso, por esse princpio, determinada circunstncia no pode ser empregada duas vezes em relao ao mesmo

43 crime, quer para agravar, quer para reduzir a pena. Assim, quando algum comete um homicdio por motivo ftil, incide a qualificadora do art. 121, 2, II, CP, mas no pode ser aplicada, concomitantemente, a agravante genrica do motivo ftil, prevista no art. 61, II, a, CP. O PRINCPIO IN DUBIO PRO REU H autores que negam eficcia a esse princpio em matria de interpretao da lei penal, mas quando, apesar do trabalho hermenutico, ainda persiste dvida quanto vontade da norma, a corrente majoritria da jurisprudncia e da doutrina, se orientam no sentido da adoo desse princpio, ou seja, resolve-se a questo de forma mais favorvel ao ru. ANALOGIA As duas hipteses de interpretao (extensiva e analgica) no se confundem com a analogia (regra de integrao). Nesse caso, partimos do pressuposto que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar. ANALOGIA NO DIREITO PENAL Requisitos: a) Certeza que a sua aplicao favorvel ao ru. Somente se admite analogia in bonam partem. b) A existncia de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. Se a inteno do legislador no abranger determinada situao de fato, no cabe analogia. Francisco de Assis Toledo diz que analogia pressupe uma falha ou omisso do legislador. Consiste em aplicar-se a uma hiptese no regulada por lei disposio relativa a um caso semelhante. Exemplo: aborto em gravidez decorrente de estupro (art. 128, II, CP) e aquele ocorrido em decorrncia de atentado violento ao pudor (onde no existe norma a respeito). Por analogia (in bonam partem), aplica-se o art. 128, II tambm no caso de abordo decorrente de AVP. Ou seja, em direito penal somente se admite a analogia in bonam partem, ou seja, aquela utilizada em benefcio do sujeito ativo da infrao penal. Essa hiptese atualmente perdeu seu efeito, em face da Lei 12.015/09, que aglutinou num nico tipo penal o estupro e o atentado violento ao pudor, ambos com o nomen iuris de estupro. Outro exemplo: artigo 348 do CP (favorecimento pessoal a escusa absolutria do 2 (iseno de pena) abrange no s o cnjuge, mas tambm a unio estvel, por analogia in bonam partem). Probe-se, de outra parte, a analogia in malam partem, isto , em prejuzo do sujeito ativo da infrao penal, justamente por importar na criao de delitos no previstos em lei ou no agravamento da punio de fatos j disciplinados legalmente, atentando contra o princpio da legalidade. O furto de uso, por exemplo, no tipificado como infrao penal em nosso ordenamento jurdico, ou seja, quando o sujeito subtrai um bem alheio sem a inteno dele se apossar (animus rem sibi habendi). Assim, no se pode tentar responsabilizar algum que age dessa forma, utilizando-se da analogia com o artigo 155 do CP, que prev justamente o crime de furto, desde que haja inteno de ficar com o bem para si ou para outrem, pois seria exemplo claro de analogia in malam partem.

44 Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde h a mesma razo, aplica-se o mesmo direito). Natureza jurdica: forma de auto-integrao da lei, para suprir lacunas porventura existentes (no fonte mediata do direito). Trata-se de aplicao da lei e no interpretao (como interpretar uma norma inexistente?). H duas espcies de analogia: 1 analogia legis d-se com a aplicao de uma norma existente a um caso semelhante; 2 analogia jris ocorre quando se estriba num conjunto de normas, visando retirar elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso concreto no previsto (isto , trata-se do encontro e aplicao de princpios gerais do direito). DISTINO ENTRE ANALOGIA, INTERPRETAO EXTENSIVA E INTERPRETAO ANALGICA (ou intra legem). ANALOGIA (ou integrao analgica, suplemento analgico e aplicao analgica) no h norma reguladora para a hiptese. INTERPRETAO EXTENSIVA existe uma norma regulando a hiptese, de modo que no se aplica a norma do caso anlogo; contudo tal norma no menciona expressamente essa eficcia, devendo o intrprete ampliar seu significado alm do que estiver expresso. (Vide art. 130). Amplia-se o alcance da palavra para corresponder vontade do legislador. Artigo 157, 2, I (roubo agravado pelo uso de arma interpreta-se arma, de forma extensiva, como qualquer arma prpria ou imprpria, inclusive de cozinha. INTERPRETAO ANALGICA aps uma seqncia casustica, segue-se uma formulao genrica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados (exemplo: crime praticado mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe ou seja, qualquer motivo torpe equivalente aos casos mencionados). O significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. Exemplo: artigo 121, 2, I (homicdio qualificado praticado mediante paga ou promessa de recompensa, OU POR OUTRO MOTIVO TORPE ou seja, qualquer outro motivo TORPE semelhante paga ou promessa de recompensa). Na interpretao analgica, existe uma norma regulando a hiptese (o que no ocorre na analogia) expressamente (no o caso da interpretao extensiva), mas de forma genrica, o que torna necessrio o recurso via interpretativa.

INTERPRETAO EXTENSIVA Tem lei criada para o caso. Ampliao de um conceito legal. Artigo 157, 2, I (abrange arma no sentido

INTERPRETAO ANALGICA Tambm tem lei criada para o caso. Depois de exemplos, a lei encerra o texto de forma genrica, permitindo alcanar

ANALOGIA No tem lei para o caso. a criao de uma nova norma a partir de outra (analogia legis) ou do todo

45 imprprio). outras hipteses. Exemplo: ordenamento jurdico artigo 121, 2, I, III e IV, (analogia jris). CP. instrumento de integrao e no de interpretao. Artigo 181, inciso I, CP (cnjuge abrange tambm o convivente na unio estvel). Analogia in bonam partem (inclusive unio estvel homoafetiva).

O artigo 306 do CTB exemplo de interpretao analgica (lcool ou substncia psicoativa). INTERPRETAO EXOFRICA quando o texto para se completar em significado, toma de emprstimo outros termos que no esto no ordenamento normativo. Exemplo: artigo 20 do CP trata do erro de tipo (o que significa tipo??. A lei no conceitua tipo penal e sim a doutrina, ou seja, fora da lei). INTERPRETAO ENDOFRICA quando o texto normativo toma de emprstimo o sentido de outros textos do prprio ordenamento. a) CATAFRICA quando seu sentido somente pode ser depreendido a partir da interpretao de uma norma que ainda est por aparecer. Exemplo: artigo 5, inciso XLIII (43), da CF A lei considerar crimes inafianveis ... e os definidos como crime hediondo. Ou seja a lei que est por aparecer que vai definir o que crime hediondo. b) ANAFRICA quando a norma utiliza termos cujo sentido somente pode ser captado pelo recurso s normas que servem de pressuposto. Exemplo: Pena de deteno (j est explicada pelo prprio Cdigo Penal). DA APLICAO DA LEI PENAL Princpio da Legalidade. Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Princpio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Base constitucional artigo 5, XXXIX, CF/88. Base infraconstitucional art. 1 CP. A maioria dos autores considera o princpio da legalidade sinnimo de reserva legal (Damsio, Fragoso, Alberto Silva Franco). Capez discorda, entendendo que o princpio da legalidade gnero que compreende duas espcies: reserva legal e anterioridade legal.

46 Resumo: Princpio da legalidade: (no se aplica s normas penais no-incriminadoras). a) nullum crimen, nulla poena sine lege - reserva legal ou da estrita legalidade (no h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal). Ou seja, somente a lei, emanada do Poder Legislativo, por meio de procedimento legislativo preestabelecido pode definir crimes e disciplinar as devidas sanes. nullum crimen, nulla poena sine praevia lege - anterioridade (exige-se que a lei esteja em vigor no momento da prtica da infrao penal - lei anterior e prvia cominao). Ou seja, segundo esse princpio, uma pessoa somente pode ser punida se, anteriormente ao fato, existir uma lei que o considere como crime, bem como no h pena sem prvia imposio legal. I Aspecto poltico do princpio da legalidade: trata-se de garantia constitucional fundamental do homem, segundo a qual ningum ser punido pelo poder estatal, nem sofrer qualquer violao em seu direito de liberdade (regra), exceto quando vier a praticar condutas previamente definidas em lei como indesejveis (exceo). Constitui importante garantia constitucional do ser humano, impedindo venha a lei punir condutas pretritas lcitas. II Aspecto histrico do princpio da legalidade: 1215 - Magna Charta Libertatum - (Magna Carta Inglesa) Rei Joo sem Terra. (CAUSA REMOTA) 1789 Revoluo Francesa (CAUSA PRXIMA) NO BRASIL: foi acolhido em todas as constituies, a partir da CF/1824. Cdigos Penais: 1830, 1890 e 1940. Excees e reaes ao princpio legalista: a) na Inglaterra h exceo (l vigora o Common law direito costumeiro). B) Reaes: Alemanha, Dinamarca e Unio Sovitica. III Aspecto jurdico do princpio da legalidade: somente haver crime quando existir perfeita correspondncia entre a conduta praticada e a previso legal. Teoria de Binding: as normas penais incriminadoras no so proibitivas, mas DESCRITIVAS. Quem pratica crime no age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se descritos em modelos legais, chamados de TIPOS (no h crime sem lei anterior que o DEFINA). S h crime nas hipteses taxativamente previstas em lei. As medidas de segurana no so penas, mas tem carter aflitivo e se sujeitam ao princpio da reserva legal e da anterioridade. DESDOBRAMENTO DO PRINCPIO DA LEGALIDADE. O princpio em apreo desdobra-se nos seguintes enunciados: 1- lege praevia (anterioridade): a lei penal deve ser necessariamente anterior conduta. S se projeta a fatos futuros, a no ser que se mostre benfica ao acusado. 2- Lege scripta (reserva legal): s a lei (direito positivo ius positum) no sentido formal pode fundamentar ou agravar a punibilidade, sendo vedado ao direito consuetudinrio (direito objetivo) faz-lo. Os costumes representam, todavia, importante fonte formal (mediata) do direito penal.

47 3- Lege stricta (proibio da analogia em normas penais incriminadoras): no possvel o emprego da analogia para agravar ou fundamentar a punibilidade (analogia in malam partem). Admite-se, contudo, analogia in bonam partem. 4- Lege certa (taxatividade): a lei penal deve ser determinada em seu contedo, no se permitindo a construo de tipos penais excessivamente genricos. MBITO DE EFICCIA DA LEI PENAL DA EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENFICA (ART. 2) Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. A lei penal passa vigorar na data de sua publicao ou aps a vacatio legis. Dessa forma, a lei penal rege todos os fatos ocorridos no seu tempo tempus regit actum. A regra geral (a regra a irretroatividade) em direito a aplicao da lei vigente poca dos fatos (tempus regit actum). A exceo a extratividade, ou seja, a possibilidade de aplicao de uma lei a fatos ocorridos fora do mbito de sua vigncia. O fenmeno da extratividade, no campo penal, realiza-se em dois ngulos, a saber: a) retroatividade a aplicao de uma lei penal benfica a um fato acontecido antes do perodo de sua vigncia (CF, art. 5, XL); b) ultratividade a aplicao de uma lei penal benfica, j revogada, a um fato ocorrido durante o perodo da sua vigncia. Diante disso, chega-se s seguintes concluses: 1) a lei penal irretroativa, ou seja, s pode ser aplicada durante o seu perodo de vigncia, pois uma lei s pode ter eficcia enquanto existir; 2) a lei penal que beneficia o agente retroativa, excepcionando tal regra. Pelo princpio da anterioridade da lei penal (art. 1), est estabelecido que no h crime ou pena sem lei anterior, o que configura a regra geral da IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL. Esse princpio s se aplica lei mais severa que a anterior (lex gravior), pois a lei nova mais benigna (lex mitior) vai alcanar o fato praticado antes do incio de sua vigncia, ocorrendo, assim, a RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. A LEI PENAL MAIS BENIGNA TEM EXTRATIVIDADE ( RETROATIVA E ULTRATIVA). A LEI PENAL MAIS SEVERA NO TEM EXTRATIVIDADE (NO RETROATIVA OU ULTRATIVA). Conflito de Leis Penais no Tempo: a) b) c) d) novatio legis incriminadora; abolitio criminis; novatio legis in pejus; e notavio legis in mellius.

48 a) NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA a lei nova incrimina fatos anteriormente considerados lcitos impera a regra tempus regit actum a lei que incrimina irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito. Funda-se no princpio nullum crimen sine praevia lege (no h crime sem lei anterior princpio da anterioridade da lei penal) artigo 1, CP e art. 5, XXXXIX, CF. b) ABOLITIO CRIMINIS (supresso da figura criminosa) trata-se do fenmeno que ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar crime determinado fato. Dispe o art. 2, caput, CP: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Exemplo: os crimes de adultrio e seduo (arts. 240 e 217) foram revogados pela Lei 11.106/05. Retroage e no respeita a coisa julgada. Quando acontece a hiptese da abolitio criminis, segundo o disposto no art. 107, III, do CP, extingue-se a punibilidade do agente. Em qualquer fase do processo ou mesmo da execuo da pena, deve ser imediatamente aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato. c) NOVATIO LEGIS IN PEJUS (Lex gravior) quando a lei posterior, sem criar novas incriminaes ou abolir outras precedentes, agrava a situao do sujeito, no retroage, vigendo o princpio da irretroatividade da lei penal previsto no art. 5, XL, da CF: a lei penal no retroagir, salvo para beneficar o ru. Exemplo: Sujeito pratica um crime sob a vigncia da Lei X, que comina pena de multa. Entra em vigor a Lei Y, cominando, para o mesmo fato, pena privativa de liberdade (recluso ou deteno). A lei posterior mais severa e no pode retroagir. Idem para quando a lei posterior comina pena maior que a anterior, prev causas de aumento de pena antes inexistentes, inclui qualificadoras anteriormente no contempladas, etc. d) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (Lex mitior) alm da abolitio criminis, a lei nova pode favorecer o agente de vrias maneiras. Regula o assunto o art. 2, pargrafo nico, com a seguinte redao: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Quando a lei nova, sem excluir a incriminao (art. 2 - abolitio criminis ), mais favorvel ao sujeito, retroage. Aplica-se o princpio da retroatividade da lei mais benigna. A expresso de qualquer modo, significa que a lei posterior favorece o sujeito de qualquer modo que no seja atravs da ABOLITIO CRIMINIS (art. 2, caput). Exemplo: lei nova cria novas causas de excluso da ilicitude anteriormente inexistentes ou comina pena menos rigorosa para determinada conduta. Retroage e no respeita a coisa julgada. CUIDADO: Favorece sem caracterizar supresso da figura criminosa. Conseqncia: RETROAGE, NO DEVENDO RESPEITO COISA JULGADA.

HIPTESE Novatio legis incriminadora Abolitio criminis

SIGNIFICADO lei posterior incrimina fato que era Lcito (cria um novo crime) lei posterior descriminaliza Condutas, tornando-as atpicas

SOLUO Irretroatividade retroatividade

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Novatio legis in pejus

lei posterior, mantendo a incriminao do fato, torna mais grave a situao do ru (exemplo: aumenta a pena cominada ao crime) lei posterior, sem suprimir a incriminao do fato, beneficia de algum modo o agente (exemplo: diminui a pena cominada ao crime)

irretroatividade

novatio legis in mellius

retroatividade

Depois do trnsito em trnsito, quem aplica a lei mais benfica? Prova objetiva Smula 611 STF (Juiz da VEC). Prova discursiva: Se de aplicao meramente matemtica (lei posterior cria causa de diminuio de pena em razo da idade do agente) o juiz da VEC. Se conduzir a juzo de valor (lei posterior cria causa de diminuio de pena em face do pequeno valor do prejuzo), reviso criminal. Lei posterior mais benfica, abolicionista ou no, pode retroagir no perodo de vacatio legis? Exemplo: Artigo 16 da Lei 6368/76 previa pena de deteno de 6 meses a dois anos, enquanto que o artigo 28 da Lei 11.343/06 prev apenas pena de advertncia, programas de tratamento e prestao de servios comunidade. A lei nova de drogas ficou um perodo na vacatio. Os acusados de porte de droga pediam para aplicar a nova lei ainda na vacatio, haja vista as penas alternativas serem mais favorveis que a lei velha. Resposta: 2 correntes: a) A lei mais benfica deve retroagir, mesmo na vacatio. Fundamento: o perodo de vacatio tem como finalidade principal informar a nova ordem legislativa. No faz sentido que aqueles que j se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhes prestar obedincia. b) Lei posterior mais benfica no retroage quando na vacatio. Fundamento: lei na vacatio no tem eficcia jurdica ou social (esperana de lei concreta e nada mais). POSIO MAJORITRIA. Conceito de lei posterior a ltima a entrar em vigor, independentemente da data de sua promulgao em publicao.

50 Competncia para a aplicao da lei mais benfica: Se a lei nova mais benigna surge ANTES de o juiz proferir a sentena, cabe a ele faz-lo. Em segundo grau, cabe ao Tribunal, Turma ou Cmara. Quando a sentena condenatria j transitou em julgado, a competncia do juiz de primeiro grau (da execuo penal), nos termos do art. 66, inciso I, da LEP e Smula 611 do STF, tendo como recurso cabvel o agravo em execuo, sem efeito suspensivo, a teor do art. 197 dessa norma. Vide correntes supramencionadas. SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO X CONTINUIDADE DELITIVA (artigo 71). Exemplo: 4 furtos em continuidade delitiva (prevalecendo-se o agente das mesmas condies de tempo, lugar e modo de execuo dos crimes). O agente deve responder por um crime de furto com a pena majorada (artigo 71, CP). Quando tudo comeou existia a lei A, com uma pena de 2 a 4 anos. Porm, posteriormente vem a Lei B, com pena de 3 a 5 anos. Qual das duas leis vai reger os furtos praticados em continuidade delitiva? Resposta: Smula 711 do STF (usa-se a lei mais gravosa). Essa smula equiparou a continuidade delitiva a crime permanente no que se refere a sucesso de leis penais no tempo. Aplica-se, portanto, a ltima lei, mesmo que mais gravosa. Fundamento: na continuidade delitiva o momento da ao tanto o do primeiro fato parcial, quanto o do ltimo. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei nova tinha possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invs de persistir na prtica do crime. Para concurso da Defensoria, na dvida aplica-se a lei mais favorvel, uma vez que a smula 711 no vinculante. O Min. Marco Aurlio j disse que essa smula, ao equiparar crime continuidade com permanente, estaria fazendo analogia em malam partem. LEI INTERMEDIRIA Pode acontecer que o sujeito pratique o fato sob o imprio de uma lei, surgindo, depois, sucessivamente, duas outras, regulando o mesmo comportamento, sendo a intermediria mais benigna. Prevalece a mais benigna. 1LEIS PROCESSUAIS tm incidncia imediata a todos os processos em andamento (art. 2, CPP). Exemplo: Priso temporria; RDD (STF). H excees, como o artigo 88 da Lei 90995/95, exigindo representao para LCD leve e LCC, e, por ter carga penal, retroage. Combinao de leis. Discute-se qual soluo deve ser tomada quando uma nova lei em parte benfica e em parte prejudicial ao acusado. Exemplo: Data do fato: Lei A, com uma pena de 2 a 4 anos e multa de dez a 100 dias-multa.

51 Data da sentena: a Lei A foi revogada pela Lei B, que passou a ter uma pena de 1 a 3 anos, e a multa foi de 100 a mil dias-multa. A pena da Lei B mais benfica que a Lei A, enquanto esta ltima tem a pena de multa mais benfica. Pode o juiz usar parte de uma e parte da outra? H 3 posies: a) Nelson Hungria, Anbal Bruno e Fragoso no pode. O juiz estaria criando uma terceira lei. No possvel combinao de leis, pois o juiz, assim agindo, eleva-se legislador, criando uma terceira lei. Aplica-se apenas uma das leis. No STF ainda no consolidou a questo, mas adota, por ora, a primeira corrente, como, por exemplo, no caso da combinao de leis no que se refere ao trfico de drogas (atual art. 33 da Lei Drogas pena de 5 a 15 anos) em que o agente primrio etc (artigo 33, 4 - causa de diminuio de pena de 1/6 a 2/3) e o antigo artigo 12 da Lei 6368/76 (pena de 3 a 15 anos). Pode combinar as duas leis e diminuir a pena no caso do artigo 12 se o crime foi cometido na lei velha e a sentena ocorre na lei nova? Aplica-se a pena de 3 a 15, sem qualquer reduo ou a pena de 5 a 15 com reduo. Ou ento aplica a lei anterior (pena de 3 a 15) com diminuio de pena da lei nova? Nessa ltima hiptese, seria uma combinao de lei. A maioria do STF no est admitindo essa combinao de leis. b) Damsio, Delmanto, Rogrio Greco, FMB, LFG, Basileo Garcia, Jos Frederico Marques sim, pode. No se est criando uma terceira lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua misso de integrao legtima. Se ele pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicao da lex mitior, nada o impede de efetuar a combinao delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o preceito da Carta Magna. Ou seja, possvel a combinao de leis para favorecer o ru. Se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, pode, com o mesmo fim, escolher parte de uma e de outra. Ser o juiz pode o mais, pode o menos. c) Ministra Laurita Vaz STJ: o ru (defesa) escolhe qual lei ser aplicada, evitando-se a sua combinao. OBS: Em 2011 (RE 596.152/SP Plenrio Informativo 644) o STF, com base no artigo 146 do Regimento Interno do STF, admitiu a combinao de leis penais, pois desta atividade no resulta a criao indireta de lei. a posio atual da Suprema Corte Brasileira. OBS: Lei 11.106/05 revogou o artigo 220 do CP rapto consensual (abolitio criminis). Art. 219, CP (rapto violento) tambm revogado pela Lei 11.106/05 passou para o artigo 148, 1, V, CP (no ocorreu abolitio criminis e sim princpio da continuidade normativo-tpica, ou seja, migrao da figura criminosa migrou de um tipo para outro.

52 Ou seja, no se deve confundir abolitio criminis (supresso da figura criminosa) com o princpio da continuidade normativo-tpica (migrao do contedo criminoso para outro tipo penal h inteno do legislador em manter determinada conduta como infrao penal). Outro exemplo: Atentado violento ao pudor (214) passou para o atual 213 (tudo com o nome jris de estupro). Tambm caso de princpio da continuidade normativo-tpica. Concluso: Abolitio criminis a) Supresso da figura criminosa b) A inteno do legislador no mais considerar o contedo criminoso. c) Exemplos: artigo 217 (seduo); artigo 220 (rapto consensual); art. 240 (adultrio). Princpio da continuidade normativo-tpica: a) Migrao do contedo criminoso para outro tipo penal b) A inteno do legislador manter o carter criminoso do fato, porm com outra roupagem. c) Exemplos: Lei de Drogas (trfico art. 12 para art. 33); Lei de Armas (art. 10 da Lei 9747/97 para artigo 12 da Lei 10.826/03); Art. 213, CP. Vigncia da lei a lei comea a produzir efeitos a partir da data em que entra em vigor, passando a regular os fatos futuros (e, excepcionalmente, os passados). Tal lei valer at que outra a revogue (art. 2 LICC). Essa revogao pode ser expressa, quando a lei posterior expressamente declara a revogao da anterior, ou tcita, quando a lei posterior incompatvel com a anterior, ou quando regula integralmente a matria tratada nesta. Segundo a Smula 711 STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. Revogao da Lei Penal A revogao encerra a vigncia da lei. Ela pode ser expressa, quando declarada na lei revogadora, ou tcita, quando a lei posterior regulamenta matria disciplinada pela lei antiga. Alm disso, a revogao pode ser parcial (quando, ento, chama-se derrogao), ou total (chamada ab-rogao). Fala-se ainda na auto-revogao, que pode se dar em dois casos: Quando a lei temporria e se esgota o seu prazo. Quando se trata de uma lei excepcional e cessa a situao de emergncia na qual ela vigorava. LEIS AUTO-REVOGVEIS (ART. 3) LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORRIA - So normalmente ultra-ativas, caso contrrio se esvaziariam.

53 Leis auto-revogveis so tambm chamadas de leis de vigncia temporria ou intermitente. Comportam duas espcies: a lei excepcional e a lei temporria. 1) Lei excepcional (temporria em sentido amplo ou lato). a que atende a transitrias necessidades estatais. aquela feita para vigorar em perodos anormais, como guerras, estados de calamidades pblicas, epidemias etc. Sua durao coincide com a do perodo (dura enquanto durar a guerra, a calamidade pblica etc.). Perdura por todo o tempo excepcional. Ex.: durante o estado de calamidade pblica decretado em uma localidade devastada por alguma catstrofe, podem-se aumentar as penas dos crimes contra o patrimnio a fim de evitar os saques. Exemplo: A Lei X comea a vigncia em 01/01/2011 e durante enquanto durar uma guerra, por exemplo. 2) Lei temporria (temporria em sentido estrito). Tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigncia. aquela feita para vigorar em um perodo de tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessao de sua vigncia. uma lei que desde a sua entrada em vigor est marcada para morrer. Ex.: uma determinada lei feita para valer por um prazo de seis meses. Exemplo: Lei A com vigncia do dia 01/01/2011 a 01/06/2011. O agente que praticou um crime na vigncia desse tipo de lei vai continuar respondendo pelo crime mesmo aps sua revogao, uma vez que so leis ultra-ativas. Fundamento do artigo 3, CP: as leis temporrias e excepcionais so ultrativas, pois se assim no fossem se sancionaria o absurdo de reduzir as disposies destas leis a uma espcie de ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos durante sua vigncia. O artigo 3 do CP foi recepcionado pela CF/88, haja vista que no existe previso constitucional para ultratividade malfica e sim apenas de retroatividade benfica? 1 corrente: Zaffaroni, percebendo que a CF no trs qualquer exceo proibio da ultratividade malfica, julga o artigo terceiro inconstitucional (na verdade, no recepcionado). No mesmo sentido Rogrio Greco. (posio para defensoria pblica). 2 corrente: No h uma verdadeira sucesso de leis penais no tempo. Alis, Frederico Marques leciona que a lei temporria (em sentido amplo ou estrito) no ultrativa, mas continua em vigor, embora no seja aplicvel. O fim de uma lei temporria, a partir dali no alcana mais os fatos novos, mas continua em vigor para os fatos j ocorridos. CORRENTE QUE PREVALECE. SUCESSO DE COMPLEMENTOS DE NORMA PENAL EM BRANCO OU ALTERAO DO COMPLEMENTO DA NORMA PENAL EM BRANCO: 4 Correntes. 1 corrente: a alterao benfica do complemento da norma penal em branco (NPB) deve sempre retroagir. (Paulo Jos da Costa Jr; Basileu Garcia).

54 2 corrente: a alterao da norma complementadora ter, sempre, efeitos irretroativos, por no admitir a revogao das normas em consequncia da revogao do seu complemento. ((Frederico Marques). 3 corrente: s tem importncia a variao da norma complementar na aplicao retroativa da NPB quando esta provoca uma real modificao da figura abstrata do direito penal e no quando importe a mera circunstncia que, na realidade, deixa subsistente a norma penal. Alterando a NPB eu estou mudando a figura criminosa ou no? Ou uma mera circunstncia perifrica? Mirabete adota esta corrente. 4 corrente: a alterao benfica de um complemento de NPB homognea (lei complementada por lei) tem efeitos retroativos. J no caso de NPB heterognea, a retroativa ocorrer quando a legislao complementar no se reveste de excepcionalidade. (Alberto Silva Franco e STF). ARTIGO 237 HOMOGNEA NPB ARTIGO 33 LEI DROGAS ARTIGO 2, INCISO VI, DA LEI NPB HETEROGNEA 1521/51 (PICHARDISMO) NPB HETEROGNEA. 1 C: ALTERAO BENFICA 1 C: ALTERAO BENFICA, 1 C: ALTERAO BENFICA DA NPB RETROAGE RETROAGE. DA NPB, RETROAGE. 2 C: A ALTERAO, MESMO 2 C: A ALTERAO, MESMO 2 C: ALTERAO, MESMO QUE BENFICA, NO QUE BENFICA, NO QUE BENFICA, NO RETROAGE. RETROAGE. RETROAGE. 3 C: REAL MODIFICAO DA 3 C: REAL MODIFICAO DA 3 C: NO EXISTE REAL FIGURA ABSTRATA, FIGURA ABSTRATA, MODIFICAO DA FIGURA RETROAGE. RETROAGE. ABSTRATA (SIMPLES ATUALIZAO DA TABELA), NO RETROAGE. 4 C: ALTERAO BENFICA 4 C: NO SE REVESTINDO 4 C: REVESTINDO-SE DE DE NPB HOMOGNEA, DE EXCEPECIONALIDADE, EXCEPCIONALIDADE, NO RETROAGE. RETROAGE. RETROAGE. EM SUMA, 1) quando o complemento da norma penal em branco tambm for lei, sua revogao retroagir em benefcio do agente, tornando atpico o fato cometido (art. 2). Ex.: a modificao da lei civil, excluindo um determinado impedimento do rol dos arts. 1.521 e 1.522 do CC, repercute sobre a conduta descrita no art. 237 do CP, extinguindo a punibilidade do agente, pois, nesse caso, a modificao da lei complementadora altera a prpria estrutura da figura tpica, pois demonstra que o agente no violou impedimento algum; 2) quando o complemento da norma penal em branco for infralegal, depende: a) secundrio prpria norma penal (ex.: portaria estabelecendo tabela de preos, nas infraes contra a economia popular Lei n 1.521/51) ultrativo; CP

55 b) fundamental para a compreenso do crime (ex.: portaria da SVS/MS n. 344, de 12.05.1998, estabelecendo o rol das substncias entorpecentes) retroativo para beneficiar o ru. Se h revogao da norma penal em branco: a) retroage a favor do agente; b) no retroage; c) Em princpio no, mas pode haver concesses. POSSVEL A RETROATIVIDADE DE JURISPRUDNCIA MAIS BENFICA?? Normalmente isso ocorre em pases que adotam o sistema de Precedentes em seu sistema legal (EUA, por exemplo). No Brasil temos as smulas vinculantes. No Brasil, a doutrina vem admitindo em casos de smulas vinculantes e controle concentrado de constitucionalidade (que tambm tem efeito vinculante). Ou seja, possvel a retroatividade de jurisprudncia mais benfica. TEMPO DO CRIME (ART. 4) Tempo do crime. considerado tempo do crime todo o perodo em que se desenvolver a atividade delituosa. Teorias sobre o tempo do crime. H trs teorias sobre o tempo do crime. a) Teoria da atividade: reputa-se praticado o crime no momento da conduta do agente, no importando o instante do resultado. b) Teoria do resultado: considera-se cometido o crime no momento da produo do resultado. c) Teoria mista ou da ubiqidade: o momento do crime pode ser tanto o da conduta, quanto o do resultado. Teoria adotada. O Cdigo Penal brasileiro adotou a teoria da atividade, segundo demonstra o art. 4. Como conseqncia principal, a responsabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer. Excepcionalmente, em matria de prescrio, com relao aos crimes permanentes e continuados, aplica-se regra especial, a ser analisada futuramente. Excees: a) Prescrio art. 111, I a IV cuidado com menor de 21 anos e maior de 70 art. 115, CP. b) Decadncia art. 103, CP. EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO. Introduo: Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao tem por finalidade descobrir qual o mbito territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal. Trata-se de estudar as fronteiras de atuao da lei penal brasileira.

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TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA (ART. 5) Cada pas tem suas prprias leis, editadas para serem aplicadas no espao onde ele soberano. , alis, a prpria soberania que impede que as leis de um Estado sejam aplicadas noutro. H, porm, casos em que um comportamento criminoso interessa a mais de um Estado, quando, ento, se discutem o problema da eficcia da lei no espao. A matria diz respeito ao chamado direito penal internacional que, apesar do nome, direito interno. As principais regras usadas para disciplinar a questo podem ser divididas em cinco princpios: da territorialidade, da defesa, da nacionalidade, da justia universal e da representao. PRINCPIOS APLICVEIS. I - Princpio da territorialidade: a lei penal s tem aplicao no territrio do Estado que a determinou, sem atender nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurdico lesado. Ou seja, aplica-se a lei do lugar do crime (lcus delicti). II - Princpio da nacionalidade ou personalidade: a lei penal do Estado aplicvel a seus cidados onde quer que se encontrem. NACIONALIDADE ATIVA: aplica-se a lei da nacionalidade do agente (sujeito ativo). NACIONALIDADE PASSIVA: aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando este atingir um concidado. OBS: LFG e FMB discordam e entendem que nesse caso aplica-se a lei da nacionalidade da vtima. III - Princpio da proteo, defesa ou real: leva em conta a nacionalidade do bem jurdico lesado pelo crime. IV - Princpio da justia penal universal: preconiza o poder de cada Estado punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinqente e da vtima, ou o local de sua prtica. Basta o criminoso se encontrar dentro do territrio de um pas. O agente fica sujeito a lei penal do pas onde for encontrado. Punir crimes que os pases se comprometeram em reprimir mediante tratados internacionais. V - Princpio da representao ou do Pavilho ou da Bandeira ou da Subsidiariedade: a lei penal de determinado pas (no caso o Brasil) tambm aplicvel aos delitos cometidos em aeronaves e embarcaes privadas, quando realizados no estrangeiro e a no venham a ser julgados. O Brasil adotou o princpio da territorialidade como regra e os demais, de forma excepcional, na extraterritorialidade. Regra geral brasileira: Nosso CP acolhe, como princpio geral, o da territorialidade, pelo qual a lei penal brasileira aplicada em nosso territrio, independentemente da nacionalidade do autor e da vtima do delito. A regra, porm, no adotada com carter absoluto, pois so previstas excees: h as ressalvas do prprio artigo 5 ( convenes, tratados e regras de direito internacional ), alm de casos especiais de extraterritorialidade penal previstas no artigo 7. Por isso diz-se que o Brasil adota a territorialidade temperada ou relativa. Cuidado: caiu num concurso do MP do Maranho: c) Local Brasil x lei brasileira princpio da territorialidade (artigo 5). d) Local estrangeiro x lei brasileira princpio da extraterritorialidade. (art. 7).

57 e) Local Brasil x lei estrangeira princpio da INTRATERRITORIALIDADE (artigo 5, 2 parte). Exemplo: crime praticado no Brasil por diplomata estrangeiro (imunidade diplomtica). A territorialidade TEMPERADA pela intraterritorialidade. Esta ltima hiptese caiu no concurso do MP citado. O artigo 5 e seus : O caput do artigo manda aplicar a lei penal brasileira a todos os crimes praticados no territrio nacional, ressalvando apenas as disposies de convenes, tratados e regras de direito internacional. O 1 faz considerar, para fins penais, extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, em determinadas condies e situaes. Por sua vez, o 2 manda aplicar a lei penal brasileira s embarcaes e aeronaves estrangeiras privadas, em certas situaes. Os 1 e 2 do art. 5, tratam da extenso do territrio brasileiro, para efeitos de aplicao da lei penal. Territrio nacional. O territrio nacional compreende todo espao onde o Brasil exerce a sua soberania, seja ele terrestre, areo, martimo ou fluvial. So elementos do territrio nacional: a) o solo ocupado pela populao; b) os rios, os lagos e os mares interiores; c) os golfos, as baas e os portos; d) o mar territorial, que compreende a faixa de mar exterior ao longo da costa, que se estende por 12 milhas martimas (onde o Brasil exerce soberania absoluta) contados a partir da baixa-mar, pelo art. 1 da Lei 8617/93. e) a zona contgua, que compreende uma faixa que se estende das 12 s 24 milhas martimas (onde o Brasil faz fiscalizao sobre assuntos aduaneiros, fiscais, sanitrios ou sobre matria referente imigrao); f) a zona econmica exclusiva, que compreende uma faixa que se estende das 12 s 200 milhas martimas (onde o Brasil pode explorar, sozinho, todos os recursos naturais possveis); g) o espao areo, que compreende todo o espao acima do territrio, inclusive do mar territorial, at o limite da atmosfera. (art. 2 da mesma lei 8617/93). Com relao ao espao csmico, no pode ser objeto de apropriao nacional por proclamao de soberania, por uso ou ocupao, nem por qualquer meio, nos termos de acordo internacional. Territrio nacional por equiparao (PRINCPIO DO PAVILHO OU DA BANDEIRA). (art. 5, 1). Alm da idia de territrio propriamente dito, h duas hipteses de equiparao ao territrio nacional, a saber: a) embarcaes e aeronaves brasileiras de natureza pblica (de guerra ou em servio militar) ou a servio do governo brasileiro onde estiverem.

58 b) embarcaes e aeronaves brasileiras, de propriedade privada (mercantes ou de propriedade particular), que estiverem navegando em alto-mar ou sobrevoando o espao areo correspondente ao alto-mar. RESUMO: I - NAVIO NACIONAL: 1) 1.1 1.2 2) privado (mercantes, recreios): em mar brasileiro ou em alto mar: LEI DO BRASIL - em mar estrangeiro lei do pas onde se encontra. Pblico (vasos de guerra, a servio militar, a servio pblico (poltica martima)):

2.1 em qualquer lugar LEI DO BRASIL (territrio por extenso). II NAVIO ESTRANGEIRO: 1) 1.1 1.2 1.3 1.4 2) Privado: mar estrangeiro Lei da Bandeira; mar ou porto do Brasil LEI DO BRASIL; em alto-mar: lei da Bandeira. passagem pelo Brasil lei da Bandeira (passagem inocente). Pblico:

2.1 em qualquer lugar: Lei da Bandeira. III AVIES NACIONAIS: a) Civis: a.1) Pblicos (a servio do Poder Pblico ou requisitados); a.2) Privados b) Militares: b.1) foras armadas ou requisitados. 1) 1.1 1.2 2) Privado: espao areo correspondente ao alto mar: LEI DO BRASIL. - espao areo estrangeiro Lei desse pas. Pblicos ou Militares:

2.1 em qualquer lugar: LEI DO BRASIL. IV AVIO ESTRANGEIRO:

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1) 1.1 1.2 2)

Privado: espao areo correspondente ao alto-mar: Lei da Bandeira. espao areo estrangeiro: Lei do pas desse espao areo. Pblico:

2.1 qualquer lugar: Lei da Bandeira. As ressalvas do art. 5: Este dispositivo prev a aplicao do princpio da territorialidade, mas com a ressalva constante do caput: sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional. Como exemplo, temos as imunidades diplomticas, que excluem os chefes de Estado estrangeiro e seus representantes, que no ficam sujeitos lei penal do pas onde se encontrem em viagem ou a servio. Hipteses de no-incidncia da lei a fatos cometidos no Brasil: 1) Imunidades diplomticas. 2) Imunidades parlamentares. 3) Imunidades judicirias. Imunidades diplomticas: Consiste na prerrogativa funcional de responder pelo delito praticado no seu pas de origem. No importa a natureza do delito, todos se acham abrangidos pela imunidade diplomtica (consoante os termos de cada tratado). De outro lado, no importa qual a natureza da pena que o pas de origem aplicar (priso, priso perptua etc). Note-se que quando o agente vai responder no seu pas de origem o Brasil no o est extraditando. No se trata de extradio, simplesmente de no incidncia da lei penal brasileira. Quem desfruta dessa imunidade est excludo da jurisdio penal do pas em que se deu o delito (responde por ele no seu pas de origem). E no pode da imunidade renunciar porque no se trata de privilgio pessoal, mas sim prerrogativa funcional. Nos termos da Conveno de Viena, aprovada pelo Decreto Legislativo 103/64, esto abrangidos pela imunidade diplomtica: a) os agentes diplomticos de carreira (de embaixador a 3 secretrio); b) os membros do quadro tcnico-administrativo da sede diplomtica, desde que recrutados no Estado de origem; c) os componentes da famlia dos agentes diplomticos e membros do quadro administrativo e tcnico da sede diplomtica; d) os funcionrios das organizaes internacionais, quando em servio; e) os chefes de Estados estrangeiros que visitam o pas, inclusive os membros de suas comitivas (por mero costume internacional). Por outro lado, esto excludos do contexto das imunidades os empregados particulares dos diplomatas, mesmo que tenham a mesma nacionalidade (gozam, porm, de iseno quanto aos impostos incidentes sobre os seus salrios). Imunidades parlamentares.

60 As imunidades parlamentares hoje, depois do advento da EC 35/2001, compreendem: Divide-se em materiais e formais. a) Imunidades materiais, penal ou substanciais. Os parlamentares (deputados federais e senadores) so inviolveis, civil e penalmente, no exerccio de seus mandatos, por suas opinies, palavras e votos (CF, art. 53, caput), bem como os deputados estaduais (art. 27, 1), mas desde que relativos sua atividade como membro do Poder Legislativo, afastando, assim, a incidncia penal. absolutamente imprescindvel, entretanto, que a manifestao do parlamentar (opinio, palavra e voto) tenha nexo funcional com o cargo que desempenha. Manifestaes da vida privada do parlamentar ou que venha a atingir a vida privada das pessoas (sem nenhum nexo com o interesse pblico) no esto acobertadas pela inviolabilidade penal constitucional do art. 53. Nesse caso o parlamentar responde criminalmente. E o Estado pode ser acionado civilmente (CF, art. 37, 6). b) Imunidades formais ou processuais. De acordo com o art. 53, 1, 3 e 4, da CF, desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional (e os deputados estaduais art. 27, 1) s podero ser presos em flagrante delito por crime inafianvel. Artigo 53, 3, da CF: Recebida a denncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o STF dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. A Casa Legislativa respectiva, assim, pelo voto de maioria dos seus membros, desde que haja a provocao de partido poltico nela representado, pode sustar o andamento do feito, havendo, nesse caso, tambm a suspenso do prazo prescricional. Imunidade prisional - prevista no art. 53, 2, da CF: desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. Em regra, portanto, o parlamentar no pode ser preso em flagrante ( a freedom from arrest liberdade de deteno). Exceo: crime inafianvel. E quem delibera sobre a manuteno (ou no) da priso a prpria Casa respectiva (pelo voto da maioria de seus membros). Imunidades judicirias. O art. 133 da CF estatui que o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei, isto , do EOAB, ou seja, a Lei n 8.906/94, cujo art. 7, 2, dispe que o advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele. Por deciso em ADIN, est afastada a eficcia do termo desacato, previsto no art. 7, 2. No crime de desacato o advogado no pode ser preso em flagrante, salvo de deixar de assinar o Termo de Comparecimento em juzo quando do TCO.
ESPCIE DE PRES. IMUNIDADE MATERIAL, NO PENAL OU SUBSTANCIAL (OPINIES, PALAVRAS E GOV. NO PREF. NO VER. SENADOR DEP.FED. DEP.EST. QQ IDEM IDEM

S NO MUNICPIO SIM (ARTS.139/140,CP) LUGAR DENTRO E FORA DA CMARA

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VOTOS): FATO ATPICO FORMAL OU SIM: PROCESSUAL a) crime comum ou de responsabilidade: licena de 2/3 da Cmara (art. 86, CF) condio especifica de procedibilidade; b) crime comum: denncia PGR ou queixa recebimento pelo STF (180 dias de suspenso e se no julgar nesse prazo, cessa o afastamento); c) crime resp.: instaura-se processo pelo Senado: tbm 180 de suspenso. d) c.comum: 1- fora da funo (303, CTB) no cabe processo enqto Presidente (mas a PPP corre). 2- em razo da funo (peculato): cabe processo no STF durante o mandato. PRISIONAL SIM: a) c.comum: no cabe priso provisria (s captura para cessar o crime) se condenado, cumpre-se o mandado. b) priso civil-sim ESPCIE DE PRES. IMUNIDADE FORO SIM: ESPECIAL POR a) c.comum: STF PRERROGATIVA b) c.resp.: DE FUNO Senado federal (Presidente STF)

SIM Licena da NO Ass.Leg.

NO

O IDEM PARLAMENTO PODE SUSTAR A AO PENAL SE O CRIME FOI DEPOIS DA DIPLOMAO (SUSPENDE PPP)

IDEM

S PARA NO CRIMES AFIANVEIS

NO

GOV. SIM: a) crime comum: STJ b) c.resp.: Deputados

PREF. SIM: a) c.comum: TJ (mesmo

VER. NO

SIM, S PARA IDEM IDEM CRIMES AFIANVEIS (A CASA RESPECTIVA DELIBERA PELA MANTENA OU NO DA PRISO) SENADOR DEP.FED. DEP.EST. SIM: IDEM a) c.comum: (STF) STF b) c.resp.: Casa IDEM (TJ)

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Estaduais + art. 121) Desembargadores b) c.resp.: Dec. Lei 201;67 Cmara Mun. (cassao) respectiva. OBS: Havendo suspenso processo, o coru (no parlamentar) deve ser processado no juzo comum. Se no houve suspenso, todos so julgados pelo STF (ou TJ) Ex-parlamentar + crime durante ou aps diplomao: juzo comum. Parlamentar + afastado para outro cargo pblico: s cabe foro especial. Anota a Lei Complementar Constituio Federal 35/1979 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional) que: Art. 33. so prerrogativas do Magistrado: II no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado; III ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final; Pargrafo nico: quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo Especial competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigao. A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, Lei 8.265/93, determina: Art. 40 Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, alm de outras previstas na Lei Orgnica: III ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo mximo de vinte e quatro horas, a comunicao e a apresentao do membro do Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia; IV ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justia de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a exceo de ordem constitucional;

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V ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou sala especial de Estado Maior, por ordem e disposio do Tribunal competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final. Art. 41 Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras prevista na Lei Orgnica: II no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no pargrafo nico deste artigo. (...) Pargrafo nico Quando no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por parte do membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial civil, ou militar, remeter imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao. Estabelece, ainda, a Lei Complementar Constituio Paulista 734/1993 que, entre as garantias e prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, encontram-se: Art. 222 Quando, no curso de investigao, houver indcio de prtica de infrao penal por parte de membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial, civil ou militar, remeter imediatamente os respectivos autos ao ProcuradorGeral de Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao do fato. (...) Art. 224 Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, alm de outras asseguradas pela Constituio e por outras leis: (...) III ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade, sob pena de responsabilidade, far, de imediato, a comunicao e a apresentao do membro do Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia; IV ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou sala especial de Estado Maior, por ordem e disposio do Tribunal competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final e dependncia separada no estabelecimento em que houver de ser cumprida a pena; XVIII no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no artigo 222 desta Lei Complementar.

EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA (artigo 7). O art. 7 prev os casos em que a lei penal brasileira tem aplicao a delitos praticados no estrangeiro. Princpios para a aplicao da extraterritorialidade. a) Princpio da defesa real ou da proteo. Leva em conta a nacionalidade do bem jurdico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prtica ou da nacionalidade do agente. Assim, p. ex., seria de se aplicar a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro, lesivo do interesse nacional, qualquer que fosse a nacionalidade de seu autor. Adotado para os casos previstos em todas as alneas do inciso I do art. 7 e de seu 3.

64 b) Princpio da justia universal ou cosmopolita. Para a imposio da pena, basta que o criminoso se encontre dentro do territrio de um pas, seja qual for a nacionalidade do delinqente e da vtima, ou o local de sua prtica. Adotado para o caso previsto na alnea a do inciso II do art. 7. c) Princpio da personalidade ativa. Aplicvel aos nacionais de um determinado Estado, onde quer que se encontrem. Assim, p. ex., se um brasileiro praticar um crime no Peru, o fato estar sob o imprio de nosso pas. Logo, o que importa a nacionalidade do agente, pois ele deve obedincia lei de seu pas. Adotado para o caso previsto na alnea b do inciso II do art. 7. d) Princpio da representao. A lei penal de determinado pas tambm aplicvel aos delitos cometidos em aeronaves e embarcaes privadas quando realizados no estrangeiro e a no venham a ser julgados. Adotado para o caso previsto na alnea c do inciso II do art. 7. Formas de extraterritorialidade. a) Incondicionada. So as hipteses previstas em todas as alneas do inciso I do art. 7, cuja regra se encontra no 1. Diz-se incondicionada porque no se subordina a qualquer condio para atingir um crime cometido fora do territrio nacional. Funda-se o incondicionalismo na circunstncia de esses crimes ofenderem bens jurdicos de capital importncia, afetando interesses relevantes do Estado. Destarte, cometendo um crime previsto nas alneas do inciso I do art. 7, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro ( 1). Tal rigorismo vem amenizado pelo art. 8, que reza: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas. b) Condicionada. So as hipteses previstas em todas alneas do inciso II do art. 7. Diz-se condicionada porque a aplicao da lei penal brasileira se subordina ocorrncia dos requisitos indicados em todas as alneas dos 2 e 3 do art. 7. Princpios para aplicao da extraterritorialidade: a) proteo, defesa ou real: art. 7, I, a, b, c; e 3 b) justia universal: art. 7, I, d; II, a; c) nacionalidade ou personalidade ativa: art. 7, II, b d) representao: art. 7, II, c. (princpio da bandeira). EXTRATERRITORIALIDADE E A LEI DE TORTURA (LEI 9455/97) A Lei de Tortura, em seu artigo 2 consagra o princpio da extraterritorialidade ao prever que o disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira. Assim, temos duas hipteses em que a lei nacional aplicar-se- ao cidado que comete crime de tortura no estrangeiro: a) Quando a vtima for brasileira. Trata-se de extraterritorialidade incondicionada, pois no se exige qualquer condio para que a lei atinja um crime cometido fora do territrio nacional, ainda que ao gente se encontre em territrio estrangeiro. Basta somente que a vtima seja brasileira. b) Quando o agente encontrar-se em territrio brasileiro. Trata-se da extraterritorialidade condicionada, pois, nesse caso, a lei nacional s se aplica ao crime de tortura cometido no estrangeiro se o torturador adentrar o territrio nacional. Esta ltima hiptese conhecida como princpio da jurisdio universal. Finalmente, no se exige qualquer outra condio prevista no artigo 7 do CP para a incidncia da lei brasileira sobre o crime de tortura praticado no estrangeiro, pois prevalece a disciplina especfica da Lei 9455/97.

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EXTRATERRITORIALIDADE APLICAO DA LEI PENAL BRASILEIRA AOS CRIMES COMETIDOS NO EXTERIOR. ART. 7, I, A, B, C ART. 7, PARTE) ART. 7, PARTE) ART. 7, II, A I, D (1 PROTEO, DEFESA OU REAL (PROTEO DO BEM JURDICO). PERSONALIDADE UNIVERSAL ATIVA OU JUSTIA EXTRATERRIT.INCONDIC. (ART.7, 1) NO H CONDIES (MAS CABE ARTIGO 8 , CP). EXTRATERRIT.INCONDIC. (ART. 7, 1) NO H CONDIES EXTRATERRIT.INCONDIC. (ART. 7, 1) NO H CONDIES JUSTIA UNIVERSAL EXTRATERRIT.CONDICIONADA (ART. 7, 2) CONDIES (CUMULATIVAS): A) ENTRAR O AGENTE NO TERRITRIO NACIONAL; (SE ESTIVER FORA DO BRASIL NO SE PODER ABRIR O PROCESSO (RT 474/382). PARA DAMSIO ISSO CONDIO DE PROCEDIBILIDADE. B) SER O FATO PUNVEL TAMBM NO PAS EM QUE FOI PRATICADO; (DUPLA TIPICIDADE) C) ESTAR O CRIME INCLUDO ENTRE AQUELES PELOS QUAIS A LEI BRASILEIRA AUTORIZA A EXTRADIO; D) NO TER SIDO O AGENTE ABSOLVIDO NO ESTRANGEIRO OU NO TER A CUMPRIDO A PENA; E) NO TER SIDO O AGENTE PERDOADO NO ESTRANGEIRO OU, POR OUTRO MOTIVO, NO ESTAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, SEGUNDO A LEI MAIS FAVORVEL. ART. 7, II, B PERSONALIDADE ATIVA OU NACIONALIDADE (PRATICADOS POR BRASILEIROS EM QUALQUER LUGAR) REPRESENTAO/BANDEIRA/PAVILHO PERSONALIDADE PASSIVA OU PROTEO/DEFESA/REAL (PRATICADOS CONTRA BRASILEIROS EM QUALQUER LUGAR) PERSONALIDADE ATIVA OU PROTEO, DEFESA OU REAL IDEM

I,

(2

DOMICLIO OU JUSTIA UNIVERSAL

ART. 7, II, C ART. 7, 3

IDEM IDEM

ARTIGO 2 DA LEI 9455/97 LEI DE TORTURA. CRIME DE TORTURA NO EXTERIOR CONTRA VTIMA

EXTRATERR.INCONDICIONADA (ARTIGO 2 DA LEI DE TORTURA).

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BRASILEIRA ARTIGO 2 DA LEI DE TORTURA CRIME DE TORTURA NO EXTERIOR POR BRASILEIRO E O AGENTE SE ENCONTRA NO BRASIL PRINC. PASSAGEM INOCENTE SEM PASSAGEIROS BRASILEIROS, EM TESE NO INTERESSA AO BRASIL. SE HOUVER BRASILEIROS ENVOLVIDOS, DEPENDE: PERSONALIDADE ATIVA OU PASSIVA ETC. JUSTIA UNIVERSAL EXTRATERR. CONDICIONADA S UMA CONDIO: O AGENTE BRASILEIRO ENTRAR NO BRASIL.

EXTRATERR. INCOND. OU CONDICIONADA, CONFORME O CASO.

Extraterritorialidade (APLICAO DA LEI PENAL BRASILEIRA AOS CRIMES COMETIDOS NO EXTERIOR). COMPETNCIA JUSTIA FEDERAL - CF. Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: (E NO LCP). a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica (PROTEO, DEFESA OU REAL EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA). LEI DE SEGURANA NACIONAL (LSN 7170/83). JUSTIA FEDERAL. b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; (PROTEO, DEFESA OU REAL EXTRAT. INCOND.) EXEMPLO: GERENTE FILIAL BANCO DO BRASIL X ARTIGO 168, CP. JUSTIA FEDERAL. c) contra a administrao pblica (PECULATO), por quem est a seu servio; (PROTEO, DEFESA OU REAL EXTRAT.INCOND.) JUSTIA FEDERAL. d) de genocdio (LEI 2889/56), quando o agente for brasileiro (PERSONALIDADE ATIVA OU JUSTIA UNIVERSAL EXTRAT.INCOND.) ou domiciliado no Brasil (DOMICLIO OU JUSTIA UNIVERSAL EXTR.INCOND.) JUSTIA FEDERAL. II - os crimes: (E NO LCP). a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; (JUSTIA UNIVERSAL EXTRAT.CONDICIONADA) TRFICO INTERNACIONAL DE SERES HUMANOS OU DE DROGAS.

67 b) praticados por brasileiro (NATO, NATURALIZADO NO PODEM SER EXTRADITADOS E POR ISSO DEVEM SER PUNIDOS NO BRASIL); (PERSONALIDADE ATIVA OU NACIONALIDADE (PRATICADOS POR BRASILEIROS EM QUALQUER LUGAR EXTRAT.CONDICIONADA) c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (REPRESENTAO, BANDEIRA OU PAVILHO EXTRAT.CONDICIONADA). 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. NO H CONDIES (EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA) NO IMPORTA QUE O CRIME ESTEJA PRESCRITO NO ESTRANGEIRO OU L NO FOR PUNIDO. AQUI TAMBM CABE ARTIGO 2, DA LEI 9455/97 LEI DE TORTURA TORTURA NO EXTERIOR CONTRA BRASILEIRO). 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies (CUMULATIVAS): (EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA) a) entrar o agente no territrio nacional; (SE ESTIVER FORA DO BRASIL NO SE PODER ABRIR O PROCESSO (RT 474/382). PARA DAMSIO ISSO CONDIO DE PROCEDIBILIDADE. JUZO COMPETENTE: CAPITAL DO ESTADO ONDE O BRASILEIRO (AUTOR) RESIDIA. b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; (DUPLA TIPICIDADE) EX: BIGAMIA CRIME NO BRASIL, MAS NO NA ARBIA SAUDITA, POR EXEMPLO). c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; (NO VALE PARA CRIME POLTICO OU CONTRAVENO). d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; SE FOI ABSOLVIDO HOUVE EXTINO DA PUNIBILIDADE E NO CABE MAIS PROCESSO NO BRASIL. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO FAZ COISA JULGADA NO BRASIL, SALVO SE S CUMPRIU PARTE DA PENA (ARTIGO 8, CP UM DIA-MULTA X UM DIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE). e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. NO BRASIL OU NO EXTERIOR. 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: (PERSONALIDADE PASSIVA OU PROTEO/DEFESA/REAL PRATICADOS CONTRA BRASILEIROS EM QUALQUER LUGAR) (EXTRAT.CONDICIONADA) SOMAM-SE OS 2 E 3. a) no foi pedida ou foi negada a extradio (DO BRASIL PARA OUTRO PAS, POIS SE SUPE QUE O AGENTE J EST NO BRASIL); (CONDIO DE PROCEDIBILIDADE) b) houve requisio do Ministro da Justia. (CONDIO DE PROCEDIBILIDADE) *** A + B = HIPERCONDICIONADA.

68 MARINHEIRO ESTRANGEIRO X NAVIO PBLICO X CRIME NO BRASIL: A) SERVIO DO ESTRANGEIRO LEI DA BANDEIRA. B) LAZER: LEI BRASILEIRA. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (Haia Holanda) julga qualquer um, at Presidente. Criado pelo Estatuto de Roma (1998). No Brasil: previso em 2004 (EC 45/04). Decreto Legislativo de 2002. No prescrevem: genocdio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade. No h pena de morte, s perptua. No extradio, entrega.

LUGAR DO CRIME (ART. 6) Lugar do crime. Cumpre-nos, neste momento, investigar onde deve ser considerada cometida uma infrao penal. Teorias a respeito do lugar do crime. Tambm existem trs teorias. a) Teoria da atividade. Considera-se local do delito aquele onde foi praticada a conduta (atos executrios). b) Teoria do resultado. O lugar do crime aquele onde ocorreu o resultado (consumao). c) Teoria mista ou da ubiqidade. lugar do crime tanto onde houve a conduta, quanto o local onde se deu o resultado. Teoria adotada. A legislao penal brasileira adotou, segundo o art. 6, a teoria mista ou da ubiqidade. A questo envolve problemas de competncia, que sero tratados em Direito Processual Penal, futuramente, quando do estudo dessa disciplina. Lugar do crime no Brasil: o artigo 6 diz respeito aplicao da lei penal brasileira em face da lei de outros pases, pertencendo ao denominado direito penal internacional. Havendo conflito interno de competncia (entre duas comarcas ou sees judicirias brasileiras), a soluo deve ser procurada no CPP, arts. 70 e seguintes (FORO COMPETENTE); ou Lei 9099/95. Resumo: a) crimes distncia ou de espao mximo (crime praticado no Brasil e o resultado ser produzido no estrangeiro) local da conduta ou do resultado (teoria ubiqidade) art. 6, CP. (ou seja, basta que uma poro da conduta criminosa tenha ocorrido em nosso territrio para ser aplicada nossa lei importante que o crime haja tocado o territrio nacional). b) crime plurilocal (crime ocorrido no Brasil, mesmo que em locais diferentes) local em que se consumou a infrao, ou, no caso da tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo - teoria do resultado artigo 70, CPP. c) Lei 9099/95 local da infrao (da conduta) teoria da atividade.

69 Obs Nos crimes dolosos contra a vida, tendo em vista a impossibilidade de serem arroladas, para o plenrio, as testemunhas que residam fora do local do Jri, deve-se entender que o juzo competente ser o do local da ao e no o do resultado, tendo em vista a convenincia da instruo. Por fora do princpio da verdade real, supera-se a regra do art. 70, CPP. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO (ART. 8) Consagrao do princpio do non bis in idem. Em se tratando de extraterritorialidade condicionada, a pena cumprida no estrangeiro faz desaparecer o interesse do Brasil em punir o criminoso. Entretanto, nos casos de extraterritorialidade incondicionada, o infrator, ingressando no Pas, estar sujeito punio, pouco importando j ter sido condenado ou absolvido no exterior. Para amenizar a no aplicao do princpio que probe a dupla punio pelo mesmo fato, fixou-se, no art. 8, uma frmula compensadora. Caso a pena cumprida no exterior seja idntica que for aplicada no Brasil (ex.: pena privativa de liberdade no exterior e pena privativa de liberdade no Brasil), ser feita a compensao; caso a pena cumprida no exterior seja diversa da que for aplicada no Brasil (ex.: pena de multa no exterior e privativa de liberdade no Brasil), a pena a ser fixada pelo juiz brasileiro h de ser atenuada, porm o quantum ficar a critrio do magistrado, de acordo com cada caso. Ex.: Um sujeito, no estrangeiro, pratica crime contra a f pblica da Unio (brasileira), incidindo a extraterritorialidade incondicional de nossa lei penal (art. 7, I, b). condenado nos dois pases (art. 7, 1), sendo uma pena de multa no estrangeiro e uma pena privativa de liberdade no Brasil. Satisfeita a multa no estrangeiro, fica atenuada a pena imposta no Brasil. Ex.: Nesse mesmo caso, o sujeito condenado no estrangeiro a uma pena privativa de liberdade de um ano e no Brasil, a dois anos. Cumprida a pena no estrangeiro, o condenado ter no Brasil a cumprir, ainda, um ano. EFICCIA DE SENTENA ESTRANGEIRA (ART. 9) Fundamento da homologao de sentena estrangeira. Em razo da soberania do Estado nacional, uma sentena estrangeira no pode produzir efeitos no Brasil sem a homologao feita por um tribunal ptrio, porque, se assim fosse feito, estar-se-ia, em ltima anlise, aplicando em territrio nacional leis estrangeiras. Competncia para a homologao. A competncia do Superior Tribunal de Justia, nos termos do art. 105, I, i, da CF, e dos arts. 787 a 790 do CPP, que emite o exequatur. Natureza jurdica da homologao. Trata-se de uma sentena de delibao (tocar com os lbios juzo superficial sobre a legalidade de um ato, sem entrar no mrito. Exemplo: recebimento de denncia. diferente do Juzo de prelibao, que o exame de admissibilidade realizado nos recursos, antes do mrito) de carter integrante, sem anlise do contedo da sentena estrangeira, mas de seus aspectos formais extrnsecos, com a finalidade de lhe atribuir eficcia executria. Sem a homologao, a sentena estrangeira ineficaz no Estado em que se pretenda execut-la. Logo, trata-se de sentena de delibao de carter integrante porque confere a ela o que lhe falta para poder exercer eficcia jurdica. Como se executa sentena penal condenatria proferida pelo Tribunal Penal Internacional? No se confundindo com sentena estrangeira (provenientes de Estados estrangeiros), o STJ no tem competncia para homologar sentena internacional (art. 105, I, CF).

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Alis, para a maioria, dispensa a homologao, devendo ser executada no Juzo Federal (art. 109, III, CF/88) do domiclio do acusado. CONTAGEM DO PRAZO (ART. 10) Diversidade do prazo penal e do processual penal. O prazo penal conta-se de maneira diversa do prazo processual penal. Enquanto neste no se inclui o dia do comeo, mas sim o do vencimento, naquele includo o primeiro dia, desprezando-se o ltimo. Seno, vejamos. Exs.: Uma pessoa recolhida ao crcere para cumprir 2 meses de pena privativa de liberdade, tendo incio o cumprimento no dia 20 de maro, que includo no cmputo. A pena findar no dia 19 de maio. Se algum for preso s 22 horas de um dia, este dia integralmente computado, ainda que faltem somente 2 horas para findar. Porm, se o ru intimado de uma sentena condenatria no dia 20 de maro, cujo prazo para recurso de 5 dias, vencer no dia 25 de maro. Calendrio comum. o gregoriano, no qual os meses no so contados por nmero de dias, mas de um certo dia do ms vspera do dia idntico do ms seguinte, desprezando-se feriados, anos bissextos etc. ( um ano, 2 anos e no 60 dias, 730 dias....). Prazos fatais e improrrogveis. Os prazos de natureza penal so fatais e improrrogveis, mesmo que terminem em domingos e feriados. FRAES NO COMPUTVEIS DA PENA (ART. 11) Desprezo das fraes. As fraes de dias (horas) no so computadas na fixao da pena, sendo simplesmente desprezadas. Ex.: Algum condenado, inicialmente, a 6 meses e 15 dias de deteno, pena da qual o juiz deve subtrair um sexto, em razo de alguma atenuante ou causa de diminuio. Seria o caso de extrair 1 ms, 2 dias e 12 horas do total. Entretanto, diante do disposto no art. 11, reduz-se somente o montante de 1 ms e 2 dias, rejeitando-se as horas. Utilizao da interpretao extensiva. Em se tratando de norma penal no incriminadora, pode-se aplicar a interpretao que extraia o autntico significado da lei. Onde se l cruzeiro, leia-se moeda vigente, no caso presente, o real. As fraes de real so os centavos, que devem ser desprezados na fixao da pena de multa. Pena pecuniria: 10 dias-multa + 1/3 = 13 dias-multa (e no 13,33 dias-multa). LEGISLAO ESPECIAL (ART. 12) Preceitua o art. 12 que as regras gerais do CP, so aplicveis aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. As infraes penais no so apenas descritas no CP, mas tambm em normas extravagantes. As regras gerais do Cdigo Penal so as normas no incriminadoras, permissivas ou explicativas, previstas na Parte Geral ou Especial. Logo, as normas contidas nos arts. 1 a 120 da Parte Geral do CP, mais as normas penais no incriminadoras previstas na Parte Especial do CP so aplicveis a toda a legislao especial, salvo exceo expressa. Vejamos. Ex.: O art. 14, II, do CP prev a figura da tentativa, embora o art. 4 da LCP preceitue no ser punvel a tentativa de contraveno. Sendo assim, deve prevalecer esta ltima regra.

71 Destarte, quando o Cdigo Penal e a Lei Especial ditam regras gerais sobre o mesmo assunto, surge um conflito aparente de normas, que solucionado pela aplicao do princpio da especialidade: a regra contida na Lei Especial prevalece sobre a do Cdigo Penal. As regras gerais do CP valem para os crimes de imprensa, para a Lei de abuso de Autoridade, etc, desde que tais leis no disponham de forma contrria. Vale tambm para o CTB. No tema concernente ao perdo judicial, por exemplo, embora tenha havido veto ao art. 300 do CTB, ainda assim no h dvida que cabe perdo judicial nos crimes de trnsito, aplicando-se a regra geral do art. 121, 5, CP. As regras gerais do CP no so somente as que se encontram no art. 1 ao art. 120 (Parte Geral). H regras gerais sobre determinados assuntos tambm na parte especial (a possibilidade de perdo judicial nos crimes culposos uma delas). Conflito aparente de normas. Trata-se do conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicveis ao mesmo fato. H conflito porque mais de uma norma pretende regular o fato, mas aparente, porque, com efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada hiptese. Soluo. O conflito em questo solucionado a pela aplicao de alguns princpios, os quais, ao mesmo tempo em que afastam as normas no incidentes, apontam aquela que realmente regulamenta o caso concreto. Esses princpios so chamados de princpios que solucionam o conflito aparente de normas. Princpios. So cinco ao todo, a saber: a) princpio da sucessividade; b) princpio da especialidade; c) princpio da subsidiariedade; d) princpio da consuno; e) princpio da alternatividade. OBS: NORMALMENTE A DOUTRINA IDENTIFICA APENAS QUATRO, EXCLUINDO-SE O DA SUCESSIVIDADE. Princpio da sucessividade. Se houver sucesso de tempo entre normas aplicveis ao mesmo fato, prefervel a lei posterior (lex posteriori derogat priori). Ex.: O art. 3, V, da Lei n 1.521/51 (crimes contra a economia popular) prev ser delito vender mercadoria abaixo do preo de custo com o fim de impedir a concorrncia. Entretanto, o art. 4, VI, da Lei n 8.137/90, preceitua, de modo idntico, ser crime vender mercadorias abaixo do preo de custo com o fim de impedir a concorrncia. Dessa forma, havendo duas normas penais incriminadoras, passveis de aplicao ao mesmo fato, resolve-se o pretenso conflito atravs do critrio da sucessividade, isto , vale o dispositivo contido na Lei n 8.137/90, que mais recente. Princpio da especialidade. Lei especial uma norma que possui todos os elementos da lei geral e mais alguns, denominados elementos especializantes, em razo do que essa lei especial prevalece sobre a geral. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do agente s enquadrado na norma penal incriminadora especial (lex specialis derogat generali).

72 Ex.: A norma do art. 123 do Cdigo Penal, que trata do infanticdio, prevalece sobre a do art. 121, que cuida do homicdio, porque possui, alm dos elementos genricos deste ltimo, elementos especializantes prprio filho, durante o parto ou logo aps e sob a influncia do estado puerperal. Destarte, o infanticdio especial em relao ao homicdio e deve prevalecer. Princpio da subsidiariedade (tipo de reserva). Uma norma considerada subsidiria outra, quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal (lex primaria derogat legi subsidiariae), significando que a lei principal ou primria afasta a aplicao de lei secundria. A justificativa que a figura subsidiria est inclusa na principal. H duas formas de ocorrncia: a) subsidiariedade explcita, quando a prpria lei indica ser a norma subsidiria de outra (se o fato no constitui crime mais grave, se o fato no constitui elemento de crime mais grave, se o fato no constitui elemento de outro crime). Exs.: exposio a perigo (art. 132 do CP), falsa identidade (art. 307 do CP) etc.; b) subsidiariedade implcita (tcita), quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Exs.: estupro contendo o constrangimento ilegal (arts. 146 e 213 do CP), dano no furto qualificado (arts. 163 e 155) etc. Princpio da consuno- lex consumens derogat legi consumptae - (absoro). a) Quando o fato previsto por uma lei est previsto em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta ltima. b) Em outras palavras, quando a infrao prevista na primeira norma constituir simples fase de realizao da segunda infrao, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a ltima. c) Trata-se da hiptese do crime-meio e do crime-fim. o caso do peixo (fato mais abrangente) que engole os peixinhos (fatos que o integram). d) A relao de consuno ocorre quando um fato definido como crime atua como fase de preparao ou de execuo, ou, ainda, como exaurimento de outro crime mais grave, ficando, portanto, absorvido por este. Difere da subsidiariedade, pois nesta enfocam-se as normas (uma mais ou menos ampla que a outra), enquanto que na consuno enfocam-se os fatos, ou seja, o agente efetivamente infringe duas normas penais, mas uma deve ficar absorvida pela outra. e) Estas so as hipteses em que se aplica o princpio da consuno: I crime progressivo ocorre quando o agente, desejando DESDE O INCIO a produo de um resultado mais grave, mediante diversos atos, realiza sucessivas e crescentes violaes ao bem jurdico. Nessa hiptese, o agente responder apenas pelo resultado final e mais grave obtido, ficando absorvidos os atos anteriores. Exemplo: para matar algum necessrio que antes se lesione essa mesma pessoa. Nesse caso, embora tenha havido tambm o crime de leso corporal, o agente s responde pelo resultado final (homicdio), que era o resultado por ele pretendido desde o incio. II- progresso criminosa. Subdivide-se em: a) progresso criminosa em sentido estrito. Ocorre quando o agente, desejando inicialmente um resultado, aps atingi-lo, pratica novo fato (novo crime e no ato), produzindo um resultado mais grave. Aqui o agente responder apenas pelo crime final em razo da aplicao do princpio da consuno. H pluralidade de fatos e pluralidade de elementos subjetivos. Exemplo: o agente inicialmente quer apenas lesionar a vtima e, durante a execuo do crime de leses corporais, ele altera o seu dolo e resolve mat-la, respondendo, assim, apenas pelo homicdio doloso. b) antefactum impunvel. um fato menos grave praticado pelo agente antes de um mais grave, como meio necessrio realizao deste. A prtica delituosa que serviu como meio necessrio para a realizao do crime fica por este absorvida por se tratar de crime-meio. O crime anterior integra a

73 fase de preparao ou de execuo do crime posterior e, por isso, no punvel. Exemplo: subtrair uma folha de cheque em branco para preench-lo e, com ele, cometer um estelionato. O estelionato absorve o crime anterior. c) postfactum impunvel. o fato menos grave praticado contra o mesmo bem jurdico da mesma vtima aps a consumao de um primeiro crime, e, embora constitua aquele um novo delito, considerado como impunvel, por ser menos grave que o anterior. Nesse caso aplica-se o princpio da consuno e o agente responde apenas pelo crime anterior (mais grave) praticado. Exemplo: o sujeito subtrai uma bicicleta e depois a destri. Nesse caso, a prtica posterior de crime de dano fica absorvida pelo crime de furto. III - crime complexo. aquele que resulta da unio de dois ou mais crimes autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstncias do crime complexo. Pelo princpio da consuno o agente no responde pelos crimes autnomos, mas to-somente pelo crime complexo. Exemplo: o crime de latrocnio, que surge da fuso dos crimes de roubo e homicdio; o crime de extorso mediante seqestro, que aparece com a fuso dos crimes de seqestro e extorso; o crime de leso corporal seguida de morte, conseqncia jurdica da juno dos crimes de leses corporais e homicdio culposo. Princpio da alternatividade. Ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura um nico crime. So os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo variado. Ex.: O art. 33 da Lei n 11.343/06 descreve dezoito formas de prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes, mas tanto a realizao de uma quanto a de vrias modalidades configurar sempre um nico crime de trfico.

TEORIA GERAL DO DELITO A teoria geral do delito a parte da cincia do Direito Penal que se ocupa de explicar o que o delito em geral, quer dizer, quais so as caractersticas que devem ter qualquer delito. Embora o crime seja insuscetvel de fragmentao, pois que um todo unitrio, para efeitos de estudo faz-se necessria a anlise de cada uma de suas caractersticas ou elementos fundamentais, isto , o fato tpico, a antijuridicidade (ou ilicitude) e a culpabilidade. A primeira tarefa enfrentada pela teoria geral do delito a de dar um conceito de crime que contenha todas as caractersticas comuns a um fato, para que possa ser considerado como delito e ser sancionado, em conseqncia, com uma pena. Para isso, deve-se partir do Direito Penal positivo. Toda tentativa de definir o delito margem do Direito Penal vigente situa-se fora do mbito do direito, para fazer filosofia, religio ou moral. Como j sabemos, no h, no Direito Penal brasileiro, distino entre crime e delito; tais expresses so empregadas como sinnimas. J fato punvel uma designao mais ampla, abrangendo crime (ou delito) e contraveno penal, que constituem distintas espcies de infrao (ou ilcito) penal. O nosso atual Cdigo Penal no nos fornece um conceito de crime. O Cdigo Penal do Imprio e o Cdigo Penal Republicano definiram o conceito de crime, como toda ao ou omisso voluntria contrria s leis penais.

74 O conceito de crime pode ser analisado, basicamente, sob trs naturezas distintas: formal, material e analtico. 1) Conceito formal de crime aquele que procura mostrar a concepo do direito acerca do delito. Sob esse prisma, crime pode ser definido como toda conduta que o legislador sanciona com uma pena. O QUE O ESTADO DESCREVE NUMA LEI COMO CRIME. Exemplo: artigo 121 matar algum. Enfatiza-se o aspecto puramente legislativo. 2) Conceito material de crime aquele que busca estabelecer a essncia do conceito, o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro no. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social. MATERIALMENTE FALANDO, PORTANTO, NO BASTA QUE O AGENTE REALIZE A CONDUTA DESCRITA NA LEI. PARA ALM DESSE ASPECTO PURAMENTE FORMAL, FUNDAMENTAL QUE ESSA CONDUTA (COMISSIVA OU OMISSIVA) VENHA A OFENDER O BEM JURDICO PROTEGIDO (MEDIANTE LESO OU PERIGO CONCRETO DE LESO). CRIME, EM SUMA, A REALIZAO DO FATO DESCRITO NA LEI E A CONSEQUENTE LESO OU PERIGO CONCRETO DE LESO AO BEM JURDICO PROTEGIDO. Investiga, portanto, a essncia do instituto. 3) Conceito analtico de crime aquele que busca, sob um prisma jurdico, estabelecer os elementos estruturais ou constitutivos do crime. A finalidade deste enfoque propiciar a correta e mais justa deciso sobre a infrao penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intrprete desenvolva o seu raciocnio em etapas. Tradicionalmente, os conceitos analticos tm sido o foco central da preocupao dos juristas brasileiros. Aqui, existem discordncias situadas na rea do tipo de injusto, responsveis pela existncia de alguns sistemas de fato punvel (ex.: bipartido e tripartido), a saber: a) crime todo fato tpico, ilcito (ou antijurdico), culpvel e punvel (Basileu Garcia, Muoz Conde, Hassemer entre outros). Essa viso, contudo, tem pouco prestgio na doutrina, porquanto se assenta em uma premissa frgil: a PUNIBILIDADE no pode ser considerada elemento do crime, j que lhe algo exterior. Note que por punibilidade entende-se a POSSIBILIDADE JURDICA DE APLICAO DA SANO PENAL. possvel, diante disso, que um crime tenha ocorrido, mas, por fatores alheios conduta delitiva, no se possa aplicar a correspondente sano. Assim, se um crime foi cometido h muito tempo, provavelmente o seu responsvel no mais possa ser punido, porque o fato ter sido atingido pela prescrio (causa extintiva da punibilidade art. 107, IV, do CP). O crime, entretanto, subsiste, apesar da extino da punibilidade. b) crime todo fato tpico, ilcito (ou antijurdico) e culpvel, de modo que a punibilidade no integra a definio de delito (Heleno Cludio Fragoso, Francisco de Assis Toledo, Juarez Tavares, Cezar Roberto Bittencourt, Antonio Luis Chaves Camargo, Jos Henrique Pierangeli, Rogrio Greco entre outros). c) crime todo fato tpico e ilcito (ou antijurdico) , sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicao da pena (Ren Ariel Dotti, Damsio de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto entre outros).

75 As hipteses b e c supra so as duas teorias mais aceitas no Brasil. Antes, porm, cabe uma advertncia. Costuma-se designar como clssico o autor que diz ser o crime fato tpico, ilcito e culpvel, e finalista aquele que afirma ser fato tpico e ilcito. Embora tais designaes sejam correntes, no so precisas. A aceitao da teoria finalista da ao (que revolucionou o direito penal da metade do sculo passado) no implica necessariamente a concluso de que o crime fato tpico e antijurdico. H, nesse sentido, diversos finalistas que defendem ser o crime fato tpico, antijurdico e CULPVEL; dentre eles, Hans Welzel, o precursor da teoria citada. Por esse motivo, devem-se reservar as qualificaes clssicos e finalistas para se referir aos adeptos, respectivamente, da TEORIA CAUSAL OU NATURALISTA DA AO (e psicolgico da culpabilidade) e da TEORIA FINALISTA DA AO (e normativa pura da culpabilidade), que sero estudadas mais adiante. No Brasil, seguindo o caminho inicialmente trilhado por Ren Ariel Dotti e Damsio de Jesus, h vrios juristas, como Julio Fabbrini Mirabete, Luiz Flvio Gomes e Fernando Capez, que se filiam ao entendimento segundo o qual crime o FATO TPICO E ANTIJURDICO. Outros, porm, como Heleno Cludio Fragoso, Cezar Roberto Bitencourt e Francisco de Assis Toledo, esto entre os adeptos da tese segundo a qual crime FATO TPICO, ANTIJURCO E CULPVEL. Interessante notar que TODOS os autores citados so finalistas. Isso somente confirma a impreciso do sentido em que tal expresso frequentemente empregada. Convm, ento, denominar a primeira posio TEORIA BIPARTIDA OU DICOTMICA, e a segunda, TEORIA TRIPARTIDA OU TRICOTMICA. Existem outros conceitos de crimes, como por exemplo: a) natural: o crime a violao dos sentimentos altrusticos fundamentais de piedade e de probidade, na medida mdia em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de aes nocivas coletividade (Rafael Garofalo Escola Positiva); b) radical: o crime toda violao individual ou coletiva dos direitos humanos (Criminologia Radical); c) sociolgico: o crime o comportamento socialmente desviado que produz um dano ou perigo de dano. AFINAL, O CRIME FATO TPICO E ILCITO, OU TPICO, ILCITO E CULPVEL? O que se busca num conceito analtico a identificao dos requisitos ou elementos constitutivos do crime, sob a tica do nosso direito positivo. Sendo assim, no h dvida de que o crime s pode ser considerado fato tpico e ilcito, figurando a culpabilidade no como elemento do crime, mas como pressuposto de aplicao da pena. O Professor Joveli adota a corrente finalista bipartida ou dicotmica, entendendo que crime apenas FATO TPICO E ANTIJURDICO, uma vez que a culpabilidade no faz parte do conceito de crime, servindo como pressuposto de aplicao da pena. Para que exista crime, portanto, basta que haja um fato tpico e antijurdico. Para a aplicao da pena, porm, necessrio que o fato, alm de tpico e antijurdico, seja tambm culpvel, isto , reprovvel.

76 O fato tpico composto pela conduta (ao ou omisso), pelo resultado (inerente maioria dos crimes), pela relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado (relao de causalidade), e tambm pela tipicidade. Chama-se tipo a descrio feita pela lei da conduta proibida. E se denomina tipicidade a correlao da conduta com o que foi descrito no tipo. A antijuridicidade significa que o fato, para ser crime, alm de tpico, deve tambm ser ilcito, contrrio ao Direito. Ilicitude e antijuridicidade so palavras sinnimas. Tanto faz dizer fato tpico e antijurdico, como fato tpico e ilcito. Em regra, o fato tpico antijurdico, j pela sua prpria tipicidade. Mas, se existir uma causa que justifique o fato, embora tpico, deixa ele de ser crime, por no ser antijurdico, como no caso de algum praticar um fato tpico em estado de necessidade ou em legtima defesa. Na verdade, a antijuridicidade se resume num conceito negativo, ou seja, na verificao se ocorre ou no uma justificativa para o fato tpico. RESUMO SOBRE OS ASPECTOS GERAIS A RESPEITO DO CONCEITO ANALTICO DE CRIME. Como j mencionado, existem vrias vertentes sobre o conceito analtico de crime. A vertente majoritria a teoria tripartite, considerando o crime como fato tpico, antijurdico e culpvel, sendo a punibilidade pressuposto para a pena. J a vertente bipartite (extrada da teoria dos elementos negativos do tipo) considera o crime como fato tipicamente antijurdico e culpvel (essa teoria une os dois primeiros substratos do conceito analtico de crime em um s formando o injusto penal) assim o crime seria um injusto culpvel. Existe ainda outra vertente bipartite, sendo o crime um fato tpico e antijurdico, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicao da pena (ex.: Fernando Capez adotava tal teoria em seu livro de Direito Penal); - h uma vertente quadripartite, considerando o crime como: fato tpico + antijurdico + culpvel + punvel; - h uma vertente que tripartite baseada na teoria das normas considerando o crime como fato tpico, antijurdico e punvel, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicao da pena fruto da Teoria Constitucional do Delito de Luiz Flvio Gomes; - as escolas mencionadas so escolas de idias penais, no escolas que criaram conceitos de crimes (no foram as escolas que criaram os conceitos analticos de crime em estudo, mas exerceram sobre ele influncia); - a partir do final do sculo XIX e no incio do sculo XX o conceito analtico de crime foi criado por teorias a partir de determinadas idias penais formuladas pelas escolas citadas; - o conceito analtico de crime apareceu pela primeira vez com a Teoria Causal Clssica;

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1. FATO TPICO Fato tpico o fato humano (ou tambm o fato praticado por PESSOA JURDICA, em relao aos crimes ambientais definidos pela Lei 9605/98, para quem admite essa possibilidade) que se enquadra com perfeio aos elementos descritos pelo tipo penal. A conduta de subtrair dolosamente, para si, coisa alheia mvel, caracteriza o crime de furto, uma vez que se amolda ao modelo delineado pelo artigo 155, caput, do CP. Em sentido contrrio, FATO ATPICO a conduta que no encontra correspondncia em nenhum tipo penal. Por exemplo, a ao do pai consistente em manter relao sexual consentida com sua filha MAIOR DE IDADE e PLENAMENTE CAPAZ ATPICA, pois o incesto, ainda que imoral, no crime. Como vimos, o fato tpico compe-se de vrios elementos, desdobrando-se em conduta (ao ou omisso), resultado, relao de causalidade e tipicidade. Tais elementos estaro presentes, simultaneamente, nos CRIMES MATERIAIS CONSUMADOS. Em caso de tentativa, suprimem-se o resultado naturalstico (no produzido por circunstncias alheias vontade do agente) e o nexo causal, limitando-se o fato tpico aos elementos conduta e tipicidade. Nos crimes formais e de mera conduta, os componentes do fato tpico tambm so a conduta e a tipicidade, uma vez que nos crimes de mera conduta jamais haver resultado naturalstico, razo pela qual se subtrai a relao de causalidade, enquanto que nos crimes formais o resultado naturalstico pode at ocorrer, mas no necessrio para a consumao. Antes de comearmos o estudo de cada um desses elementos do fato tpico, faremos um exame do tipo penal. A seguir, estudaremos a conduta, o resultado e os demais elementos do fato tpico. FATO TPICO: a) b) c) d) O TIPO Denomina-se tipo a descrio do fato criminoso, feita pela lei. O tipo um esquema, ou uma frmula, que serve de modelo para avaliar se determinada conduta est incriminada ou no. O que no se ajusta ao tipo no crime. Tipo equivale a TATBESTAND (tat: fato; bestehen: consistir, aquilo em que o delito consiste), no Alemo, ou a FATTISPECIE no Italiano. O tipo tem uma funo de GARANTIA, impedindo que seja considerado crime o que no estiver descrito na Lei (princpio da reserva legal). tambm um indcio de antijuridicidade, indicando que, em princpio, a conduta descrita ilcita, salvo excludente prevista em lei. Em suma: conduta (ao ou omisso) resultado relao de causalidade ou nexo causal tipicidade.

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- o direito se expressa por normas; - a tipicidade est totalmente ligada s normas; - as normas emanam das regras e dos princpios penais; - as regras e os princpios emanam: - leis/cdigos; - CRFB/88; - tratados internacionais; - jus cogens; - jurisprudncia (nacional e internacional); - dentro da jurisprudncia, h um aspecto especial, referente smula vinculante uma vez que esta possui uma fora enorme; - Estrutura lgica das normas: - toda norma possui dois preceitos: - preceito primrio; - preceito secundrio; - toda norma : - primria; - secundria; - norma penal primria: - tem dois preceitos -> preceito primrio + preceito secundrio; - norma secundria: - tem dois preceitos -> preceito primrio + preceito secundrio; - diferena: norma primria VS norma secundria:

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- norma primria: a norma dirigida a todos; - norma secundria: norma dirigida ao juiz; - exemplo: - Artigo 121 do CP: Matar algum; - norma primria: - preceito primrio -> proibido matar; - preceito secundrio -> 6 a 20 anos de recluso; - norma secundria: - preceito primrio -> o juiz obrigado a impor a pena a quem violar a norma primria; - preceito secundrio -> o juiz, caso no puna o agende culpado, est sujeito a sanes administrativas, pode eventualmente cometer o delito de prevaricao, etc. - no se pode confundir o preceito primrio com a norma primria, nem preceito secundrio com a norma secundria; - a norma primria tem dois aspectos sumamente relevantes; - aspecto valorativo: no caso do artigo 121 do CPB, a vida, o valor protegido pela norma; - aspecto imperativo/determinativo: no caso do artigo 121 do CPB, o respeito ao valor vida; - O que crime? - o crime a violao do aspecto valorativo ou do aspecto imperativo? - portanto, crime seria violao da lei ou ofensa ao bem jurdico? Ou o crime necessita tambm de uma ofensa grave ao bem jurdico? - crime como mera violao da lei reflete o aspecto imperativo da norma; - crime como ofensa ao bem jurdico reflete o aspecto valorativo da norma; - atualmente, a concepo de crime uma ofensa grave ao bem jurdico ( a opinio de Luiz Flvio Gomes); - Conceito de tipo: - tipo: - tipo legal -> so os dados descritivos do crime contidos na lei (aspecto imperativo);

80 - tipo penal -> o conjunto de todas as exigncias do crime (aspecto imperativo + aspecto valorativo); - o tipo penal exige: - tipo legal; - outras exigncias (ex.: dolo, imputao objetiva, ofensa grave ao bem jurdico); - nos dias atuais no mais possvel trabalhar unicamente com o conceito do tipo legal, sendo necessrio valorar o tipo, adotando a concepo de tipo penal; - o crime um fato tpico que causa grave ofensa ao bem jurdico; - Tipo penal: CAUSALISMO NEOKANTISMO FINALISMO TIPO LEGAL TIPO LEGAL Final do De 1906 a 1930 Sculo XIX at 1906. Von Liszt e Mezger Belling FUNCIONALISMO TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO TIPO LEGAL TIPO PENAL TIPO PENAL Da dcada de Em 1970 Roxin 2001 30 at a inaugura o dcada de 60 funcionalismo teleolgico Hans Welzel Claus Roxin (Na Luiz Flvio Gomes dcada de 1.980 Zaffaroni inventa a teoria da tipicidade conglobante Luiz Flvio considera essa teoria tambm como aspecto material da tipicidade).
tipo - o tipo objetivo (O objetivo subjetivo tipo objetivo imputao objetiva composto - o tipo formal + + material (inclui a + imputao objetiva)
(A da

- tipo mera descrio abstrata do crime

- tipo a descrio de um fato valorado negativamen te

por conduta + resultado + nexo de causalidad e + adequao

teoria imputao objetiva representa aspecto material tipicidade).

o da

81 tpica, portando, do mesmo modo que era composto no neokantism o). +

subjetivo (O
requisito subjetivo composto por dolo + culpa antes de Welzel tais elementos no faziam parte do conceito de tipo, integrando a culpabilidade, que era psicolgica no causalismo, psicolgiconormativa no neokantismo e somente no finalismo passou a ser normativa pura).

- requisitos do fato tpico: conduta humana voluntria + resultado naturalstic o (crimes materiais) + nexo de causalidad e + adequao tpica

- requisitos do fato tpico: conduta humana voluntria + resultado naturalstico (crimes materiais) + nexo de causalidade + adequao tpica (O

neokantism

- requisitos do fato tpico: conduta humana voluntria + resultado naturalstico (crimes materiais) + nexo de causalidade + adequao tpica + dolo/culpa

- requisitos do fato tpico: conduta humana voluntria + resultado naturalstico (crimes materiais) + nexo de causalidade + adequao tpica + dolo/culpa + imputao objetiva

- requisitos do fato tpico: conduta humana voluntria + resultado naturalstico (crimes materiais) + nexo de causalidade + adequao tpica + dolo/culpa + imputao objetiva + tipicidade conglobante

82 o na verdade recuperou a teoria do valor de Kant. A diferena gritante do neokantism o para o naturalismo est na valorao do tipo).
- o tipo - o tipo neutro, valorado avalorado o tipo tambm possui aspectos subjetivos. o tipo tambm possui aspectos valorativos (tipicidade material) o tipo tambm possui aspectos valorativos (tipicidade material)

- Tipicidade formal VS tipicidade material: - imputao objetiva: - Roxin trouxe para dentro do direito penal a teoria do risco; - com base nessa teoria, o autor alemo afirmou que o fato s tpico se o agente com sua conduta criou ou incrementou um risco relevante, ou seja, s responde quem cria risco proibido; - quem cria risco permitido no pode responder penalmente; - na verdade, Roxin agregou uma nova exigncia tipicidade, no bastando a tipicidade subjetiva e objetiva, devendo acrescentar a teoria do risco; - ver STJ, HC 45.525; - a tipicidade penal inclui a tipicidade formal acrescida da tipicidade material conceito moderno de tipicidade; - tipicidade conglobante:

83 - tipicidade conglobante = tipicidade material + conduta antinormativa - Zaffaroni buscou analisar o ordenamento jurdico de forma sistmica, assim, caso exista uma norma que permita a conduta, o que est permitido no pode estar proibido; - no fundo Zaffaroni fala da teoria do risco, uma vez que a conduta permitida cria um risco permitido que no pode sofrer a reprimenda penal; - Tipo penal na atualidade: - requisitos formais (tipicidade formal): - conduta humana voluntria; - resultado naturalstico nos (crimes materiais); - nexo de causalidade; - adequao tpica; - requisitos materiais (tipicidade material): - valorao da conduta de acordo com a teoria do risco de Roxin; - valorao do resultado jurdico (O resultado jurdico a ofensa ao bem jurdico). - ofensa concreta -> by poltica criminal - ofensa transcendental -> by poltica criminal - ofensa grave -> by poltica criminal - ofensa intolervel -> by poltica criminal - ofensa imputvel ao risco criado -> by Roxin - resultado no mbito de proteo da norma -> by Roxin ELEMENTOS DO TIPO. O tipo penal, para que consiga descrever a conduta incriminada, serve-se de elementares e circunstncias. As elementares so componentes fundamentais da figura tpica sem os quais o crime no existe. As elementares esto sempre no caput do tipo incriminador, que, por essa razo, chamado de tipo fundamental. Espcies de elementares ou elementos:

84 Elementos objetivos ou descritivos do tipo: so elementos que se referem materialidade do fato. O primeiro elemento do tipo, ou o seu ncleo, a ao indicada pelo verbo (matar, subtrair, etc). So elementos que existem concretamente no mundo e cujo significado no demanda nenhum juzo de valor. Elementos subjetivos do tipo (chamados tambm elementos subjetivos do injusto, ou elementos subjetivos especiais) so os que, com excluso do dolo genrico e da culpa, se referem a certas particularidades psquicas da ao. Situam-se alm do dolo, e se referem a um motivo, a uma tendncia, ou a algum dado intelectual ou psquico do agente. Finalidade especfica por parte do agente, ao cometer o crime. Entre os elementos subjetivos do tipo est o dolo especfico (hoje mais conhecido como elemento subjetivo do tipo), que indica um fim especial visado pelo agente, a vontade de ter a coisa para si no crime de furto (art. 155). Elementos normativos do tipo: so expresses, empregadas pela lei, que exigem uma avaliao do seu significado jurdico ou social, como os conceitos de documento, cheque, ato obsceno, mulher honesta, indevidamente, sem justa causa, sem autorizao, etc. Quando o juzo de valor depende de uma interpretao jurdica, o elemento chamado de elemento normativo jurdico (exemplo: documento art. 197). Quando o significado do elemento depende de um juzo de valor moral, religioso, social, consuetudinrio etc, chamado de elemento normativo moral ou extrajurdico (exemplo: dignidade ou decoro art. 140). O DOLO E A CULPA COMO INTEGRANTE DO TIPO. Para a Escola clssica o dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. Mas, como veremos adiante, a teoria finalista da ao insere o dolo e a culpa na ao, e em conseqncia no tipo, vez que a ao o primeiro elemento do tipo. A teoria social da ao, por sua vez, considera que o dolo e a culpa residem tanto no tipo (atravs da ao) como na culpabilidade. Espcies de tipos. Na doutrina, chamam-se tipos normais os que contm apenas elementos objetivos ou descritivos. Tipos anormais so os que contm elementos subjetivos ou normativos. Os autores referem a existncia de tipos fechados e tipos abertos. Tipos fechados seriam aqueles em que a lei descreve por completo a conduta proibida, como no crime de homicdio doloso (art. 121, CP), no exigindo nenhum juzo de valorao por parte do juiz. Tipos abertos, seriam aqueles em que a tipicidade s poderia ser avaliada com o auxlio de um outro tipo, chamado tipo de extenso ou tipo secundrio, ou de um critrio de extenso, como por exemplo os casos de co-autoria (art. 29), crimes culposos (art. 18, II) e tentativa (art. 14, II). Exigem um juzo de valorao do juiz. CONDUTA A estrutura do crime, bem como de seus requisitos, sofre profunda diferenciao de acordo com a teoria que se adote em relao conduta, que o primeiro elemento componente do fato tpico. Assim, uma vez adotada a teoria CLASSICA ou a teoria FINALISTA da ao, haver grandes divergncias acercado significado dos temas que envolvem conduta, dolo, culpa e culpabilidade. No obstante haja entendimento quase que pacfico no sentido de que a Parte Geral do Cdigo

85 Penal (reformada em 1984) adotou a teoria finalista da ao, torna-se necessrio o estudo de ambas. Observaes importantes sobre a conduta: - nullum crimen sine conducta -> no h crime sem conduta, ou seja, no h crime sem ao; - partindo desse pressuposto, de muita importncia saber o que ou no conduta, uma vez que apenas as condutas humanas interessam ao direito penal; - funo negativa da conduta humana -> somente as condutas humanas podem ser avaliadas pelo direito penal, assim o conceito de conduta age como limite ao direito penal; - Tarefas (funes) da conduta humana na teoria do delito: - crime = conduta humana + tpica + antijurdica + culpvel - todos os substratos do crime apresentam funes especficas; - so 4 as funes da conduta humana na teoria do delito: - elemento bsico no sistema de anlise de crime; - existem 4 aberturas tpicas: comissivo doloso / omissivo doloso / comissivo culposo / omissivo culposo; - a tendncia (em uma sociedade de riscos) o aumento do nmero de infraes culposas em detrimento de infraes dolosas (devido quebra do dever objetivo de cuidado); - alm disso, a sociedade de risco tende a intensificar tambm os delitos omissivos, ou seja, expandindo a funo de garante Jakobs faz uma anlise interessante desse ponto (baseado no sistema autopoitico de Niklas Luhmann); - tudo isso mostra que a tendncia a intensificao dos delitos omissivos culposos o que muito mais perigoso do que a intensificao dos delitos dolosos e comissivos; - mais difcil cumprir as normais mandamentais (prprias de crimes omissivos) do que cumprir as normas proibitivas (tpicas dos delitos comissivos); - ao se desenhar uma sociedade em que est trocando a liberdade pela segurana, favorecendo de forma gigantesca o poder de punir e a facilidade de implantar a punio um grande exemplo dessa tendncia a lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) que traz vrios delitos culposos; - o interessante admitir a nova funo do direito penal (conter riscos), porm, deve ser implantados mecanismos para barrar a caminhada do direito punitivo (ex.: interveno mnima + fragmentariedade + subsidiariedade);

86 - no h como negar a inerncia dos riscos na vida moderna do sculo XXI portanto, cabe ao direito penal formular respostas razoveis para essa nova realidade; - os riscos em si so subjetivos, mas o direito penal deve se preocupar com os riscos que podem se desencadear em catstrofes, afastando os riscos que so puramente imaginrios; - sobre os crimes de perigo abstrato, critica-se a existncia do tipo quando no h nenhum dado cientfico que comprove a correlao da conduta com o resultado danoso no querido pela norma; - regras e estatsticas e de experincia podem determinar que determinados tipos de perigo abstrato sejam inconstitucionais em razo da ausncia de prova slida que crie um nexo de causalidade entre a conduta e ao resultado lesivo (Nesse ponto, merece elogio a construo terica de alguns autores, que no refutam os crimes de perigo abstrato do ordenamento jurdico brasileiro, mas impem srias restries para a tipificao de delitos amparados no perigo abstrato. Alis, na jurisprudncia, em regra, os delitos de perigo abstrato so vlidos, porm deve haver uma correlao entre o perigo criado e o resultado lesivo a ser evitado pela norma deve haver provas empricas em relao ao nexo (ou talvez, seria melhor que o nexo estaria configurado em razo da alta probabilidade adotando aqui regras de estatsticas, as quais so mais confiveis que as prprias regras empricas, j que estas ltimas sofrem ainda mais influncia objetiva de alguns autores). - o conceito de conduta deve ser compatvel com dolo, com culpa, com omisso e com comisso (tarefa essa de difcil elucidao); - elemento de enlace: - a tipicidade e a antijuridicidade incidem sobre a conduta, j a culpabilidade incide sobre o agente, mas em razo da sua conduta; - a conduta humana atravessa a estrutura analtica do crime como se fosse uma espinha dorsal, uma coluna cervical, por isso, a conduta no poderia entrar nos substratos do delito (isso discutvel); - a conduta deveria estar ao mesmo tempo fora dos trs escales e se interagir com os trs; - em razo dessas explicaes, a conduta humana deveria ter um conceito pr-tpico, ou seja, o conceito de conduta humana deve vir antes dos substratos do crime; - elemento limite: - o mais importante do ponto de vista prtico; - significa que o direito penal no pode ir alm da conduta por isso no se pune estados reflexos, foras fsicas da natureza, foras internas irresistveis, etc.; - tambm chamada de funo negativa da conduta humana;

87 - funo garantista: - se agarrar conduta humana pr-tpica, valoriza-se o direito penal da ao em detrimento do direito penal do autor; - RESUMO -> funes da conduta - -> elemento bsico + elemento de enlace + elemento limite + elemento de garantia - Observaes: - essas funes da conduta so tmidas atualmente em relao s duas escolas que marcaram o sculo XX; - as escolas ps-finalistas mais atuantes so as escolas funcionalistas (embora sejam muitas); - os papis da conduta humana no funcionalismo existem, mas tmido em relao ao causalismo e o finalismo; - tanto no causalismo quanto no finalismo o conceito de conduta humana desempenhou o papel de idia fundante do sistema de anlise de crime. - Anlise histrica: - Kant tinha a idia de que sistema era uma idia fundante em torno da qual circulavam outras idias que pertencem ao sistema tambm por no brigar com a idia fundante caso algumas dessas idias colidam com a idia fundante, ela deve ser retirada do sistema; - se todas as idias contrariarem a idia fundante, para Kant, pode ser que a idia fundante esteja errada; - a idia fundante produz o que Kant chamou de princpio unificador; - sistema para Kant o conjunto de idias que giram em torno de uma idia fundante, da qual derivam princpios unificadores; - o conceito de crime mais do que um conceito, na verdade um sistema de anlise de crimes; - a idia fundante do sistema de anlise de crime responsvel pela construo dos conceitos dentro dos substratos do delito; - no causalismo e no finalismo a conduta a idia fundante do sistema de anlise de crime nessa poca a conduta humana foi o centro da discusso em relao ao delito; - atualmente a conduta humana no mais a idia fundante do ordenamento penal e do sistema de anlise de crime; - o ps-finalismo funcionalista tirou a conduta humana do papel fundante, assim, a idia fundante atual do sistema de anlise de crime a funo do direito penal;

88 - atualmente, em torno da funo do direito penal se desenvolve toda a dogmtica do delito pode ser citado a ttulo de exemplo Roxin, Jakobs e Zafarroni; - h uma tenso entre o funcionalismo e a criminologia crtica (que critica as funes do direito penal) por razes bvias, uma vez que est diz que o direito penal no tem funes prticas, sendo necessrio um abolicionismo extremado (a briga surge diante da patente incompatibilidade entre os dois conceitos); - atualmente o funcionalismo de Roxin o funcionalismo dominante, sendo construdo atravs da funo do direito penal como proteo de bens jurdicos; - a funo de direito penal varia de autor para autor, razo pela qual existem vrios funcionalismos no mundo moderno; - Zaffaroni entende que a funo do Direito Penal se auto-reduzir, negando as funes da pena e o considerando como mera instncia de polcia ele entende que todo exerccio punitivo violento e carente de funo legtima (funcionalismo redutor). O que fica claro que o autor argentino pretende unificar funcionalismo com abolicionismo; - todas as limitaes na verdade so reconhecimentos de validade do direito penal, portanto o pensamento de Zaffaroni parece no guardar correspondncia com o meio prtico, ou seja, com o mundo real; - o mrito maior de Zaffaroni nos fazer pensar sobre o lado do excesso punitivo do direito penal; A CONDUTA NA TEORIA CLSSICA (CAUSAL, MECANICISTA OU NATURALISTA) Final do sculo XIX. Essa teoria origina-se no tratado de Franz Von Liszt, dela fazendo parte tambm Ernest Von Beling e Gustav Radbruch. Segundo ela a ao considerada um puro fator de causalidade, uma simples produo do resultado, mediante o emprego de foras fsicas. A conduta , portanto, tratada como uma simples exteriorizao de movimento ou absteno de comportamento, desprovida de qualquer finalidade. Segundo Fernando Capez, para os seguidores dessa teoria totalmente desnecessrio, para efeito de caracterizao de um fato como tpico, saber se o resultado foi produzido pela vontade do agente ou se decorreu de atuao culposa, interessando apenas indagar quem foi o causador material. O nico nexo que importa estabelecer o natural (causa e efeito), desprezandose os elementos volitivo (dolo) e normativo (culpa). Desse modo, se, por exemplo, um sujeito estivesse conduzindo seu veculo com absoluta prudncia em via pblica e, sem que pudesse esperar ou prever, um suicida se precipitasse sob as rodas de seu carro, vindo, em conseqncia, a falecer, para a teoria naturalista (ou clssica), o motorista, que no quis matar a vtima, nem teve culpa nessa morte, cometeu um homicdio. A anlise do dolo ou culpa fica para um momento posterior, na aferio da culpabilidade. Em suma, conduta toda ao que provoca um resultado, independentemente de se questionar a finalidade do agente. Por isso, considerando que a conduta integra o fato tpico, possvel que se conclua que este (o fato tpico) existe, ainda que o sujeito no tenha agido com dolo ou culpa.

89 Von Liszt entendia o DP como limitao do ius puniendi. Dizia que o DP era a CARTA MAGNA DO DELINQUENTE (ou seja, o DP seria, na verdade, um limitador do direito de punir do Estado). A Metodologia usada pelos naturalistas se baseava nas cincias naturais (fsica, biologia). Foi o chamado Sculo do Positivismo (libertao dos dogmas religiosos, dos dogmas irracionais e retomada da cincia natural, ou seja, aquilo que se podia comprovar empiricamente). O dolo ou a culpa, conforme j dito, somente sero analisados posteriormente, quando da anlise da culpabilidade. Assim, na ausncia destes, o fato no ser culpvel e o agente no ter cometido crime (apesar de o fato ser considerado tpico). Dessa forma, pode-se concluir que para a teoria clssica o crime um fato tpico, antijurdico e culpvel (trs requisitos). O dolo e a culpa integram a culpabilidade. O dolo, por sua vez, normativo, pois tem como requisito a conscincia da ilicitude. Chamado de DOLO MALUS (continha, alm da vontade, o conhecimento da ilicitude). Em suma, a teoria naturalstica submete o Direito Penal s regras inerentes s CINCIAS NATURAIS, ORIENTADAS PELAS LEIS DA CAUSALIDADE. A vontade humana engloba duas partes diversas: uma externa, objetiva, correspondente ao processo causal, isto , ao movimento corpreo do ser humano, e outra interna, subjetiva, relacionada ao contedo final da ao. Em breve sntese, a vontade a causa da conduta, dissociada da vontade, e a conduta a causa do resultado. O elemento volitivo, interno, acarreta em um movimento corporal doa gente, o qual, objetivamente, produz o resultado. A caracterizao da conduta criminosa depende somente da circunstncia de o agente produzir fisicamente um resultado previsto em lei como infrao penal, INDEPENDENTEMENTE DE DOLO OU CULPA. Para a configurao da conduta basta apenas uma FOTOGRAFIA DO RESULTADO. Na teoria clssica, dolo e culpa se alojam no interior da CULPABILIDADE, momento em que se procede anlise do QUERER INTERNO DO AGENTE. Por essa razo, para os adeptos dessa teoria, crime necessariamente FATO TPICO, ILCITO E CULPVEL, sob pena de restar caracterizada a responsabilidade penal objetiva. O principal defeito dessa teoria separar a conduta praticada no mundo exterior (movimento corporal objetivo) da relao psquica do agente (contedo volitivo), deixando de analisar a sua vontade. Fica claro, portanto, que a teoria clssica no distingue a conduta dolosa da conduta culposa, pois ambas so analisadas objetivamente, uma vez que no se faz nenhuma indagao sobre a relao psquica do agente para com o resultado. Da mesma forma, no explica de modo idneo os crimes omissivos prprios, nem os formais, nem os de mera conduta. Ainda, no convence no que diz respeito aos crimes tentados, pois em todos eles no h resultado naturalstico apto a possibilitar a fotografia do delito. Bastante consagrada em dcadas passadas, essa teoria foi ao longo do tempo cada vez mais abandonada, encontrando atualmente poucos seguidores. Para essa teoria o crime tem a seguinte estrutura: 1) fato tpico, que tem os seguintes elementos: a) b) c) d) conduta (na qual no interessa a finalidade do agente); resultado (para crimes materiais ou de resultado) nexo causal (para crimes materiais ou de resultado) tipicidade.

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2) Antijuridicidade. Cometido um fato tpico presume-se ser ele antijurdico, salvo se ocorrer uma das causas excludentes de ilicitude previstas na lei. 3) Culpabilidade, composta pelos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) dolo e culpa. O dolo, como j dito, normativo, possuindo os seguintes requisitos: IIIIIIIVconscincia da conduta e do resultado; conscincia do nexo de causalidade; conscincia da antijuridicidade; vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

A teoria clssica era adotada pela antiga Parte Geral do CP. RESUMO SOBRE A TEORIA CAUSAL CLSSICA/CAUSALISMO NATURALISTA: - foi elaborada com base no mtodo positivista-naturalstico (buscando explicar o crime como os mesmos mtodos utilizados para compreender fenmenos naturais portanto, despidos de aspectos axiolgicos e calcado em aspectos ontolgicos); - os principais autores do causalismo clssico foram: - Von Liszt; - Beling (Lembrando que a idia de tipicidade surgiu com Beling, embora Fuerbach j teria formulado antes o princpio da legalidade penal, porm no se pensava na categoria da tipicidade (fato se encaixando no tipo). No prprio causalismo clssico, em um primeiro momento, no se colocou a tipicidade como substrato do crime, sendo essa a grande contribuio de Beling). - caractersticas: - observao emprica: todo o sistema era formulado baseado em observaes da realidade; - conceito de ao: movimento corpreo voluntrio causador de uma mudana no mundo fsico. A ao vista como mera causao de um evento, no sendo visto como relevante ou no para o Direito Penal. O desvalor do resulto nesta teoria muito mais relevante do que o desvalor da ao em si; - existncia de dogmas: os dogmas foram muito trabalhados pelos causalistas clssicos. Houve uma diviso do delito em duas fases, sendo a tipicidade e a antijuridicidade totalmente objetiva (o injusto era objetivo), sendo a parte subjetiva renegada culpabilidade isso era um dogma; - sistema neutro: o sistema avalorado, acrtico, no havendo a incidncia do aspecto axiolgico nesse sistema. Tudo baseado no ser, no mundo real, empiricamente observvel;

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- teoria psicolgica pura da culpabilidade: a culpabilidade no vista com base na idia do livre arbtrio, sendo meramente psicolgica representa apenas um vnculo psicolgico entre o autor e o fato gerado por ele (demonstrado pelo dolo e pela culpa). Nesse sistema o dolo e a culpa so a prpria culpabilidade;
- Conceito de conduta como idia fundante:

- a teoria da conduta no causalismo foi inspirada em uma lei de fsica, ou seja, da lei da causa e do efeito; - Liszt utiliza o modelo metodolgico da poca, ou seja, o positivismo naturalista; - o paradigma filosfico do causalismo era, portanto o positivismo naturalista; - o positivismo pressupe a premissa de que somente o conhecimento das leis da fsica (cincia da natureza por excelncia) permite o estudo do objeto nessa poca o modelo fsico reinante era o modelo newtoniano, que baseava-se na causa e no efeito; - somente os adeptos da fsica mecanicista poderiam ser considerados verdadeiros cientistas; - o empirismo um mtodo da cincia de razo prtica tpico: o mtodo consiste em observar e descrever; - a humanidade, na segunda metade do sculo XIX, apostava todas as suas fichas nessas cincias. O homem acreditava que se dominasse a natureza tornaria toda ela sua, faria com que toda ela existisse em prol dos seus confortos; - nesse momento h um verdadeiro divrcio entre a realidade e o ambiente metafsico (com o conseqente abandono da religio por exemplo); - a conduta humana para os naturalistas era um movimento corpreo voluntrio (causa) que causa (nexo causal) uma modificao no mundo exterior (efeito); - a conduta humana era uma simples relao de causa e efeito; - nota-se que o resultado e o nexo de causalidade faziam parte da conduta humana; - voluntrio seria o movimento ou a modificao? O que era voluntrio era o movimento, e no a modificao no mundo interior; - os problemas do naturalismo se davam porque o cientista (Liszt) se via obrigado a explicar a conduta baseado em um conceito fsico, e no em um conceito mental como conceito fsico, no haveria nenhum dado mental; - o conceito lisztisiano de conduta fenomenolgico, objetivo e livre de aspectos psicolgicos (subjetivos);

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- dados psicolgicos necessariamente deveriam ficar fora da conduta, ao ponto de dizer que a vontade somente era o movimento, no sendo provida de elementos intencionais; - depois de traado o conceito de conduta, ela vai ser o princpio unificador do sistema; - o tipo descreve uma conduta (relao de causa <-> efeito), sendo o tipo, portanto, puramente objetivo; - a conduta era antijurdica, logo a antijuridicidade era objetiva; - o injusto a tipicidade + antijuridicidade, portanto, na poca, o injusto era puramente objetivo; - o dolo, por ser elemento subjetivo, no fazia parte do injusto penal, estando situado na culpabilidade; - portanto a culpabilidade era psicolgica; - o crime era -> injusto objetivo + culpabilidade subjetiva; - crticas: - na tentativa de homicdio, na leso corporal dolosa e leso corporal culposa a conduta a mesma isso se justifica em razo da diferena ser psicolgica, repousada no elemento subjetivo. Esse um grave problema da teoria em estudo, dificultando enormemente a situao. O conceito fsico de conduta no consegue abordar elementos psicolgicos que auxiliam a tipificao. O sistema escalonado de crime, onde um substrato pressuposto de outro (tipicidade como pressuposto da ilicitude) simplesmente no funciona no causalismo; - o conceito de conduta incompatvel com a omisso (o grande fetiche do penalista sempre foi colocar a ao e a omisso sobre o mesmo conceito de conduta), no pela ausncia de movimento corporal, (embora os causalistas tentaram criar um conceito fisiolgico de conduta como disteno muscular que no logrou xito). O problema da omisso no a ausncia de movimento, mas sim o fato de que a omisso normativa omitir na verdade no fazer aquilo esperado pela norma. O problema que a omisso somente existe no DEVER SER. impossvel extrair no mundo do ser um conceito de omisso. Na verdade, omisso uma ao de modo diferente do devido. No mundo da natureza a omisso no tem lgica nenhuma (Enquanto se criticava o causalismo, ao mesmo tempo acontecia um estremecimento fora do direito penal e dentro da fsica. A fsica, que era dotada de verdade absoluta, com Einstein e sua fsica quntica, seguido por Heinsenberg e sua teoria da incerteza (microfsica), derruba todos os pilares da fsica tradicional e consequentemente da certeza. A fsica passou a no servir mais como critrio para justificar todos os aspectos com tanta confiana. No Direito Penal, abandona-se o seu estudo como

93 cincia do ser e passar a ser uma cincia do dever ser, atravs de um movimento de filosofia do direito chamado neokantismo). A CONDUTA NA (FRANK/MEZGER). TEORIA NEOKANTIANA/NEOKANTISTA OU NEOCLSSICA

Surgiu como reao concepo meramente positivista do tipo penal, vigente no sistema causal. O modelo incriminador no mais visto como uma entidade formal abstrata, que cumpre papel de simples descrio da conduta reprovvel. Edmund Mezger identificou, em 1915, alguns tipos penais que exigiam expressamente a finalidade do agente, quebrando o dogma de que a vontade e a finalidade situam-se na culpabilidade. Alm disso, so tambm encontrados, em algumas definies legais, elementos cujo significado no pode ser obtido a partir da observao, tais como ato obsceno, documento, coisa alheia etc. No furto, por exemplo, alm do dolo de subtrair, h necessidade de que o agente tenha o fim especial de se apoderar de forma definitiva da coisa furtada. Concluiu-se, ento, que o tipo penal no continha apenas elementos de ordem objetiva, nem que o fato tpico poderia depender de uma mera comparao entre o fato objetivo e a descrio legal, o que foi um golpe para a teoria causal. Os tipos passaram a ser identificados como normas de cultura, bastante distintos daqueles modelos ocos e meramente descritivos do sistema anterior. Paralelamente, na culpabilidade ocorria uma revoluo de conceitos semelhante que se passava na tipicidade. Reinhard Frank, em 1907, descobriu a existncia de elementos normativos, os quais passaram a se alinhar com a imputabilidade e o dolo ou a culpa. A teoria da normalidade das circunstncias concomitantes ensejou a insero de mais um requisito, qual seja, o da EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, o que fez com que, de psicolgica, a culpabilidade se tornasse psicolgico-normativa. De qualquer modo, ainda que concebendo o tipo como um valor cultural, o que configurava um avano em relao ao dogma da doutrina causal, a corrente neoclssica ainda mantinha forte carga positivista. Estrutura do crime na teoria neoclssica: Aspecto objetivo do crime I- Fato tpico (elementos que o compem) 1) conduta 2) resultado (crimes materiais) 3) nexo causal (crimes materiais) 4) tipicidade II- Ilicitude ou antijuridicidade (estar sempre presente, salvo quando o fato tpico for praticado sob o abrigo de alguma excludente de ilicitude legtima defesa etc). III- Aspecto subjetivo do crime

94 Culpabilidade (elementos que a compem) 1) imputabilidade 2) dolo ou culpa 3) exigibilidade de conduta diversa CARACTERSTICA DA TEORIA TRADICIONAL OU CAUSALISTA DA AO: colocao do dolo e da culpa na culpabilidade. RESUMO DO CAUSALISMO NEOCLSSICO/NEOKANTISMO: - foi a segunda teoria sobre o conceito analtico de crime; - o nome Neokantismo se d pelo abandono de causalismo positivista e a conseqente utilizao do mtodo dos valores (do dever ser) essa era a premissa sustentada por Imannuel Kant (que dizia que o mtodo da observao da realidade para explicar o fenmeno cientfico, apesar de eficaz para explicar as cincias naturais, era falho na explicao das cincia do esprito cincias humanas); - o neokantismo na verdade implantou (inseriu) os aspectos axiolgicos na teoria do delito; - o neokantismo partiu da premissa de que o Direito seria uma cincia de valores, no podendo ser extrado da realidade o Direito construdo valorativamente, assim, para estudar tal fenmeno (crime), deve ser utilizado uma pauta de valores; - fica clara a mudana metodolgica do causalismo ao neokantismo abandono do positivismo e aplicao do mtodo de valores; - autores consagrados do neokantismo: - Mayer; - Mezger; Em suma, o Neokantismo o retorno da filosofia de valores de Kant. Segundo essa teoria no existe direito sem valores. Kant falava em fato e valor. Nada no direito neutro. - FT o fato objetivo e valorativo (o tipo no valorativamente neutro), o tipo valorativo sempre. o fato valorado negativamente pelo legislador. O tipo penal tem apenas uma dimenso (objetiva). - Requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalstico (para os crimes materiais; 3) nexo de causalidade; 4) adequao tpica (mesmos da teoria anterior. O que mudou no foram nominalmente os requisitos, mas o enfoque, que passou a ser valorativo). - Os 4 requisitos so todos carregados de valor. O desvalor da conduta bem maior do que o do resultado.- Obs.: O tipo penal no valorativamente neutro; a tipicidade indcio da antijuridicidade (Mayer Ratio Cognoscendi) se o fato tpico, tambm antijurdico.

95 Exemplo de diferena entre ambas as teorias: no causalismo, o dolo mero vnculo subjetivo do agente com o fato. No neokantismo, o dolo normativo ou jurdico, composto de 2 requisitos: 1) conscincia do fato e vontade de pratic-lo, 2) conscincia da ilicitude (dolus malus). - Crticas sobre o conceito de dolo: como se pode exigir do homem comum que tenha conscincia da ilicitude? Mezger respondeu a esta questo com a Teoria da Valorao Paralela na Esfera do Profano profano quer dizer leigo, ou seja, deve-se analisar como um leigo encara a ilicitude, um fato ilcito. O leigo tem uma conscincia de ilicitude distinta do jurdico. Basta a conscincia paralela, no necessrio ser jurista. Caractersticas do neokantismo: - conceito de ao humana: por ter passado a utilizar uma metodologia referida valores, os neokantistas passam a considerar a ao humana que interessa ao Direito Penal no como ao, mas como conduta, como comportamento humano, buscando uma normativizao do conceito de ao humana alterando o nome para conduta. A conduta relevante para o Direito Penal o comportamento humano voluntrio que tem um significado social (com isso, abandona-se um conceito naturalista, usa-se um conceito normativo e tenta explicar a omisso: com isso, nota-se a tentativa de abandono ao superconceito de ao criado pelas teorias naturalistas. Vale lembrar o conceito naturalstico era muito amplo e ainda sofria por no explicar a omisso). Nessa poca havia quem sustentava ser impossvel criar um superconceito que abarcasse ao e omisso, embora os neokantistas tenham tentado construir um superconceito aplicvel ao e omisso; - conduta relevante para o direito penal: esse conceito continua sendo causal, uma vez que na verdade os neokantistas continuaram a entender a conduta como mera causao de um efeito. O conceito buscou abarcar a omisso, mas mantinha a tendncia de se considerar que o desvalor do resultado era mais significante do que o valor da prpria ao. O injusto continuava objetivo e a culpabilidade subjetiva (H autores que dizem que no neokantismo j era possvel elementos subjetivos no tipo, revelados pela finalidade especial do agente (dolo especfico hoje chamado de elemento subjetivo do tipo), embora dolo e culpa continuassem integrando a culpabilidade). - tipicidade material: a tipicidade, que era meramente formal no causalismo clssico, no neokantismo passou a ter um aspecto material. Houve portanto uma normativizao da tipicidade penal que fique claro que no houve abandono da tipicidade formal, uma vez que essa necessria para o posterior exame da tipicidade material (A tipicidade material dos neokantistas entendida como subsuno do fato ao tipo havendo danosidade social demonstrada). - aspectos axiolgicos na antijuridicidade: a antijuridicidade deixa de ser concebida como apenas e to somente uma expresso lgica da contradio entre a ao e a lei para ser admitida como nocividade social (com a ajuda do conceito de bem jurdico); - culpabilidade psicolgico-normativa/normativa: Frank foi quem criou a idia de culpabilidade psicolgico-normativa (embora a base seja o livre arbtrio, amparado na Escola Clssica). Era preciso saber primeiro se o fato era fruto de uma vontade e se havia previsibilidade (dolo e culpa que continuam na culpabilidade) at aqui tudo igual ao causalismo acrescido da necessidade de se

96 provar que a pessoa atuou em circunstncias normais que poderiam lhe conduzir a outra conduta segundo seu livre arbtrio (ela poderia agir de forma diferente, conforme o direito? O poder agir de outro modo idia central a culpabilidade psicolgico-normativa (livre arbtrio). Os inimputveis e aqueles que no poderiam ter uma conduta diversa exigida no preenchiam o substrato da culpabilidade. O sistema normativa por ter criado um juzo de censurabilidade sobre o autor do injusto. Observao importante: Beling sustentava que todo o tipo penal deveria ser composto por elementos objetivos. Mezger descobriu que o propsito de Beling era totalmente incorreto para alguns tipos penais, uma vez que havia tipos especficos que exigiam elementos subjetivos. Da, Mezger comeou a sustentar a existncia de elementos subjetivos no tipo, traduzidos pela finalidade especial do agente (ressalta-se que dolo e culpa continuavam pertencendo culpabilidade). Ou seja, Mezger perdeu uma tima oportunidade de colocar dolo e culpa no tipo e criar o que hoje chamamos de finalismo. Segundo Mezger, quando o tipo impusesse a anlise de elementos subjetivos, o tipo seria anormal e a tipicidade tambm anormal, sendo permitida a antecipao da anlise subjetiva para o tipo penal. - aspectos relevantes sobre o neokantismo: - neokantismo no uma teoria da conduta; - neokantismo um movimento filosfico para o direito penal, o que importante a Escola de Baden; - o neokantismo resgatou o valor das cincias do dever ser que estavam eclipsadas pela cincia do ser; - Kant, 100 anos antes, no final do sculo XVIII sistematizou as cincias em cincias do ser e do dever ser (dicotomia interessante e j antiga). As cincias da natureza so conhecidas a posteriori, j as cincias do dever ser so conhecidas a priori; - o mtodo das cincias do dever ser diferente do mtodo das cincias do ser; - cincia do ser -> observar + descrever - cincia do dever ser -> compreender + valorar - o neokantismo na verdade uma valorizao das cincias do dever ser, uma volta do direito penal ao mundo dever ser; - o neokantismo buscou uma reorganizao valorativa reviveu o mundo axiolgico (mundo dos valores); - axiologia (dever ser) VS ontologia (ser) -> no neokantismo prevalece a axiologia;

97 - estabelece-se um divrcio entre o mundo do ser e do dever ser no neokantismo, atravs da mxima de que nada no mundo do ser vinculante para o universo do dever ser; - o erro sobre a pessoa (no tratamento do CP atual) um exemplo da influncia neokantina, onde o mundo do ser se separa (divorcia) totalmente do ser, h um verdadeiro rompimento da realidade (o que confirma que nada no mundo do ser vincula o universo do dever ser); - as consequncias do neokantismo para do direito penal foram grandes: - imputao objetiva na tipicidade; - culpabilidade psicolgico normativa; - ratio essendi e ratio cogniscendi na ilicitude; - na conduta humana mudou: - Gustav Radbruch disse que na teoria do crime no precisava estudar conduta humana. Primeiro que ao por ser o contrrio de omisso, uma nega a outra, no podendo ser estudada sobre o mesmo gnero, sendo impossvel um supraconceito de conduta humana (que inclua ao e omisso). Alm disso, no interessa saber para o direito penal o que conduta humana, por fazer parte do mundo do ser, sendo que nada do mundo do ser interessa ao universo do dever ser; - para Radbruch a conduta humana deve ser suprimida do estudo do conceito analtico de crime uma vez que sendo o direito penal uma cincia do dever ser, deve haver uma valorao da conduta como proibida ou permitida. O que proibido ou permitido est descrito no tipo penal portanto cabe ao tipo definir o que pode e o que no pode. Por esse raciocnio, a conduta humana utilizada no tipo, utilizando-se somente a conduta humana tpica ele foi o primeiro a eliminar a conduta humana pr-tpica. o fato que passou a ser tpico, no a conduta; - Edmund Mezger entende que crime conduta humana tipicamente antijurdica e culpvel. Ele considera que conduta so aes e omisses, j estas so formas de conduta humana. Ele entendeu que ao e omisso fazem parte do gnero conduta (criando um conceito superior tarefa impossvel de ser concluda com excelncia). Na verdade, o conceito de Mezger foi vazio, tautolgico. Mas Mezger diz que o conceito da conduta no diz nada justamente porque no necessita dizer, porque nada no mundo do ser vincula o mundo do dever ser era o tipo que definia o que poderia ser feito ou no (o que mais uma vez evidencia o divrcio do ser com o dever ser); - teoria social da ao -> uma consequncia do neokantismo, surgida em 1.932, que trazia o conceito de que a conduta humana para o direito penal somente interessava como fenmeno social somente relevante a conduta que influi e interfere na vida de outrem. Conduta humana seriam comportamentos voluntrios que se vinculam ao universo social externo (seja positiva ou negativa a valorao de conduta). A teoria social tem base neokantista por valorizar as cincias valorativas. O conceito de conduta no corresponde realidade para essa corrente h um divrcio entre o ser e o dever ser. Nessa teoria, o conceito de conduta domstico, criado exclusivamente para o direito penal. A CONDUTA NA TEORIA FINALISTA Metodologia cincias humanas em especial a psicologia. Base filosfica?

98 O que Welzel percebeu de falha na teoria causalista? Welzel comea a fazer uma crtica e a principal se refere aos crimes omissivos. Como se explica esse tipo de crime, na teoria causalista, uma vez que o crime omissivo um nada e do nada nada se cria. Ou seja, o crime omissivo no causava diretamente o resultado. Agir causar um resultado. Como se explica, pela teoria clssica, a imputao nos crimes omissivos se do nada, nada surge? Como explicar esse tipo de delito, se eu no posso criar um resultado; criar biologicamente um resultado do nada. A teoria finalista tem base ontolgica, e trabalha com estruturas lgico-reais. Pensar as estruturas lgico-reais. Se se pensar nas coisas como elas so, percebo que a ao humana sempre intencional. Isso quer dizer ontologismo no vou pensar nas coisas como eu gostaria que fossem ou como a sociedade pensa que as enxerga. Vou pensar nas coisas em sua essncia. A essncia do agir humano ser intencional. Essa separao entre dolo e conduta, na teoria naturalista, no corresponde realidade (na realidade as coisas no so assim), pois no so momentos separados (como os causalistas diziam), pois a conduta est embebida pelo dolo (analisam-se conjuntamente). No posso analisar conduta (ao) de um lado e o dolo de outro. Quando ajo, o dolo j est presente (isso real). Na ao j est integrada a inteno. Isso real. Faz parte da realidade das coisas. Isso, portanto, ontolgico. Faz parte da essncia da realidade. Na realidade esses dois momentos no so separados. No momento em que se pratica uma ao, esta j embebida de inteno. No se pode separar ao do dolo (inteno). Ao e inteno so indissociveis sob a perspectiva da verdade, da ontologia do mundo, da realidade das coisas, das estruturas lgico-reais da psicologia. Aproxima-se a teoria do crime da realidade ontolgica, de fato das coisas. Para a teoria finalista, de Hans Welzel (Causalidade e omisso 1931), atualmente adotada, no se pode dissociar a ao da vontade do agente, j que a conduta precedida de um raciocnio que o leva a realiz-la ou no. Em suma, conduta o comportamento humano, voluntrio e consciente (doloso ou culposo) dirigido a uma finalidade. Assim, o dolo e a culpa fazem parte da conduta (que o primeiro requisito do fato tpico) e, dessa forma, quando ausente, o fato atpico. Percebe-se, portanto, que para a teoria finalista o dolo e a culpa se deslocaram da culpabilidade (teoria clssica) para a conduta e, portanto, para o fato tpico. O dolo, entretanto, passou a ser interpretado de outra forma, excluindo-se dele a conscincia da ilicitude. O dolo deixou de ser normativo e passou a ser natural, ou seja, no mais contm a mencionada conscincia da ilicitude. O dolo, por concluso, para a teoria finalista, tem apenas os seguintes elementos: conscincia da conduta, conscincia do resultado, conscincia do nexo causal e vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado. A culpabilidade deixa de abranger o dolo e, por conseqncia, de ser requisito do crime, passando a ser pressuposto da aplicao da pena. No lugar do dolo e da culpa passa a existir na culpabilidade apenas a potencial conscincia da ilicitude. A natureza final da ao humana, bem como a possibilidade de ter atuado de outra forma (exigibilidade de conduta diversa), como fundamento da reprovao da culpabilidade, so as duas bases do finalismo. A teoria final ou finalista, portanto, tem como ponto de partida a concepo do homem como ser livre e responsvel por seus atos. Conseqentemente, as regras do Direito no podem ordenar ou proibir meros processos causais, mas apenas atos dirigidos finalisticamente, ou ento a omisso de tais atos.

99 Em suma, para essa teoria, conduta o comportamento humano, consciente e voluntrio, DIRIGIDO A UM FIM. Da o seu nome FINALISTA, levando em conta a finalidade do agente. No desprezou todos os postulados da teoria clssica. Ao contrrio, preservou-os, a eles acrescentando a nota da finalidade. Uma conduta pode ser contrria ou conforme ao Direito, dependendo do elemento subjetivo do agente. Destarte, dolo e culpa, que na teoria clssica residiam na culpabilidade, foram deslocados para o interior da CONDUTA, e, portanto, para o FATO TPICO. Formou-se, assim, uma CULPABILIDADE VAZIA, desprovida do dolo e da culpa. Welzel sustentava que a causalidade exterior CEGA, pois no analisa o querer interno do agente. Por seu turno, a finalidade, por ser guiada, VIDENTE. O CP em vigor, com a Reforma da Parte Geral pela Lei 7209/84, parece ter manifestado preferncia pelo finalismo penal. Uma forte evidncia se encontra no artigo 20, caput: O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. Ora, se a ausncia de dolo acarreta a excluso do fato tpico (ainda que somente na forma dolosa), porque o dolo est na conduta do agente, que deixa de ser dolosa para ser culposa. A teoria finalista foi bastante criticada no tocante aos CRIMES CULPOSOS, pois no se sustentava a finalidade da ao concernente ao resultado naturalstico involuntrio. Alega-se, todavia, que no crime culposo tambm h vontade dirigida a um fim. Mas esse fim ser conforme ou no ao Direito, de maneira que a reprovao nos crimes culposos no incide na finalidade do agente, mas nos MEIOS POR ELE ESCOLHIDOS para atingir a finalidade desejada, indicativos da imprudncia, da negligncia ou da impercia. Entretanto, parece que nem mesmo Welzel conseguiu adequar com preciso a teoria finalista aos crimes culposos. Na ltima etapa de seus estudos, vislumbrou, ainda que superficialmente, substituir a teoria finalista por uma outra teoria, denominada ciberntica, que leva em conta o controle da vontade, presente tanto nos crimes dolosos como nos crimes culposos. O crime, para a teoria finalista, um fato tpico e antijurdico e, em suma, tem a seguinte estrutura: Fato tpico, que possui os seguintes elementos: a) conduta dolosa ou culposa. O dolo natural, pois deixa de integrar a culpabilidade, passando a integrar o fato tpico, tendo apenas os seguintes elementos: a1) conscincia da conduta e do resultado. a2) conscincia do nexo causal. a3) vontade de realizar a conduta e provocar o resultado. O dolo deixou de comportar a real conscincia da ilicitude (mas a potencial conscincia da ilicitude passou a fazer parte da culpabilidade). b) Resultado (para crimes materiais ou de resultado) c) Nexo causal (para crimes materiais ou de resultado) d) Tipicidade. 5) Antijuridicidade. No houve modificaes em relao teoria clssica. 6) Culpabilidade, composta dos seguintes elementos:

100 a) imputabilidade. b) Exigibilidade de conduta diversa. c) Potencial conscincia da ilicitude. CARACTERSTICA DA TEORIA FINALISTA DA AO: colocao do dolo e da culpa na ao e, em conseqncia, no tipo. Ou seja, para o finalismo o Fato Tpico tem 2 dimenses: objetivo e subjetivo. - Requisitos da parte objetiva: conduta, resultado, nexo, adequao tpica(os mesmos 4 das outras teorias); - Aspecto subjetivo: dolo e culpa esto na tipicidade (isso j pacificado). Dolo e culpa est na essncia da conduta e a conduta est no tipo. Antes, dolo e culpa estavam na culpabilidade. - Welzel errou em um ponto: culpa no um requisito subjetivo e sim, normativo. Requisito subjetivo em penal o que est na cabea do ru, sendo o dolo um requisito subjetivo. Normativo em penal o que exige juzo de valor. o juiz que valora a culpa. Dolo est na cabea do ru e a culpa est na cabea do juiz.- Porque o tipo penal vem composto de 2 partes, Welzel o chama de tipo complexo. RESUMO DA TEORIA FINALISTA - a metodologia usada por Welzel absolutamente distinta da metodologia utilizada pelos neokantistas; - o finalismo na verdade se contrape ao neokantismo (metodologicamente falando). Welzel criticava o neokantismo por flutuar na pauta de valores, na cincia do dever ser, dizendo que o Direito no pode ser sustentado na metodologia do dever ser Welzel disse que a conduta (e tambm o Direito Penal) deveria ser amparada em aspectos ontolgicos, no em aspectos normativos; - sustentava portanto que as regras pr-jurdicas submetem o Direito Penal quilo que elas demonstram, portanto, o mundo do ser limita o legislador (conceito de conduta como elemento garantista); - a palavra ontolgico vem de ontologia que significa a natureza prpria do ser. O ontologicismo o exame do ser pelo que ele , partir das suas caractersticas inerentes, da sua natureza especificamente considerada antnimo de deontologicismo, que baseia-se no modelo ideal, no dever ser (Nota-se que o juzo ontolgico est presente no causalismo clssico e no finalismo, embora de formas distintas) - Welzel trabalhou com as chamadas estrutura reais, porm examinadas de modo lgico (estruturas lgico-reais ou lgico-objetivas). O finalismo no apenas observava, mas buscava

101 compreender de modo lgico a realidade observada, criando seu sistema em torno dessa estrutura lgico-real compreendida; - caractersticas: - baseado em estruturas lgico-reais: o ser trabalho em estruturas objetivas, mas no amparada em simples descrio como no causalismo, havendo uma compreenso com a conseqente extrao das categorias jurdico-penais e do prprio sistema; - conceito de conduta: Welzel comeou a examinar o que realmente importava para uma conduta ser relevante para o Direito Penal. Assim, buscou-se retirar aes desinteressantes para o Direito Penal do conceito de conduta (ex.: ao da natureza, ao animal). Assim, a conduta era marcada pela direo a uma finalidade, portanto a ao humana finalista, assim para Welzel, ao era uma conduta humana dirigida a um fim ou como alguns preferem, uma atividade final (Esse conceito quebra o dogma at ento existente de que a parte subjetiva estaria na culpabilidade e a parte objetiva estaria no injusto penal (fato tpico + antijurdico). - dolo natural: no causalismo clssico, o dolo era natural, integrado apenas pela vontade consciente de realizar os elementos do tipo. No neokantismo, o dolo passa a ser normativo, significando a vontade consciente de realizao do elemento do tipo (parte natural do dolo) acrescido da conscincia da ilicitude (na maioria do tempo era necessria a conscincia atual/real da ilicitude). No finalismo o dolo volta a ser natural, uma vez que a conscincia da ilicitude (agora potencial) um elemento autnomo da culpabilidade; - ausncia de valores: o finalismo no um sistema axiolgico, embora no seja um sistema avalorado por completo (embora alguns autores, como Luiz Flvio Gomes, dizem que o finalismo seja totalmente avalorado). O professor sustenta que o fato de Welzel ter criado a adequao social deixa bem claro que o sistema no totalmente avalorado. Porm, os valores do finalismo so prvios ao sistema e extrados do prprio ser. Que fique claro que Welzel no considerava a funo imediata do Direito Penal como proteo de bens jurdicos, mas sim a recomposio do autor do fato tpico e antijurdico, atribuindo-lhe valores ticos e sociais que no foram observados na realizao da conduta essa funo parece ser incompatvel com a aplicao do princpio da insignificncia; Observao Importante - o finalismo ortodoxo (finalismo de Welzel) pune o crime impossvel como tentado isso decorre da funo que Welzel atribui ao Direito Penal (recomposio do autor do delito). Nesse ponto, nota-se o excessivo valor dado a conduta e o desprezo em relao ao resultado. - entende-se que a poltica criminal vai dar um norte ao intrprete, contudo a dogmtica penal deve conseguir criar uma justificativa para a opo realizada pela poltica criminal. Dentro da proposta de poltica criminal deve ser estabelecida uma explicao plausvel pela dogmtica penal. - culpabilidade normativa pura: a culpabilidade se purifica em seu sentido normativo, no abarcando mais aspectos psicolgicos (agora pertencentes conduta); - com a passagem do dolo/culpa para o tipo penal, o tipo tornou-se um tipo complexo, no sendo mais exclusivamente objetivo, tendo portanto contedo subjetivo e objetivo ao mesmo tempo: TIPO COMPLEXO = TIPO OBJETIVO + TIPO SUBJETIVO.

102 Caractersticas da conduta na teoria finalista: - Hans Welzel o nome maior do finalismo; - ele derruba causalismo e o neokantismo de uma s vez; - o autor alemo considera mentira a frase neokantista que diz que as cincias do ser no podem influenciar as cincias do dever ser; - ele parte do pressuposto de que alguns limites so dados pela natureza, portanto a norma penal deve observar tais limites; - portanto, existem limites no mundo do ser que devem se respeitados pelo mundo do dever ser. Ele abandona o divrcio entre o mundo do ser e do dever ser, tentando uni-los; - o conceito central do pensamento welzeliano a estrutura lgica da coisa da qual ele trabalha (ex.: feto no aborto); - a coisa que o direito penal sempre trabalha a conduta humana, portanto o direito penal deve sempre respeitar a estrutura lgica da conduta; - Welzel entende que o conceito de conduta deve ser ontolgico para sofrer posterior valorao; - a conduta no mundo do ser no causalismo era totalmente divorciado da realidade, por ser apenas um fenmeno fsico. Welzel entendeu que a conduta no era apenas um fenmeno fsico, mas sim um fenmeno fsico acrescido de um fim; - a vontade a vontade de um fim a finalidade um contedo da vontade; - Welzel entendeu que conduta um fazer guiado por um fim, um fazer final; - com Welzel, o dolo e a culpa passam para a conduta e a culpabilidade passa a ser desprovido do elemento volitivo (surge a culpabilidade normativa pura); - o injusto passa a ser subjetivo com Welzel; - Welzel entende que o tipo descreve conduta, portanto, descreve fazeres finais, logo o tipo subjetivo e objetivo ao mesmo tempo h tipo objetivo e tipo subjetivo. A finalidade do fazer tpico chamada de dolo; - a finalidade est na conduta e o dolo est no tipo o dolo a finalidade de fazer tpico; - dolo no sinnimo de finalidade, dolo elemento do tipo; - o finalismo acabou com a diviso do tipo objetivo e subjetivo, criado pelo causalismo e mantido pelo neokantismo;

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- a antijuridicidade incide sobre a conduta, logo a antijuridicidade tambm um fazer final, portanto a finalidade guia o fazer que caracteriza a excludente de antijuridicidade; - logicamente alguns problemas surgem com a criao metodolgica de Welzel, da algumas solues de Welzel, apesar de reais (ligada ao ser) e dogmaticamente corretas, divorciam das solues poltico-criminais e da justia; TEORIA SOCIAL DA AO (WESSELS E JESCHECK) Em relao ao tema conduta existe uma terceira teoria, chamada teoria social da ao, que, entretanto, no foi e no adotada pela legislao ptria, motivo pelo qual a ela ser dada uma menor ateno. uma teoria ps-finalista, que incorpora conceitos de ambas as teorias anteriores. Para seus seguidores, ao a conduta humana socialmente relevante, dominada e dominvel pela vontade. Conduta socialmente relevante aquela socialmente danosa, porque atinge o meio em que as pessoas vivem. Por esse motivo, se, embora objetiva e subjetivamente tpico, um comportamento no afronta o sentimento de justia, o senso de normalidade, ou de adequao social do povo, no se pode consider-lo relevante para o direito penal. Foi concebida visando suplantar o conceito finalista e, por essa razo, agregou um elemento at ento inexistente ao conceito de ao, qual seja, a relevncia social. Desse modo, a ao passa a ser entendida como a CONDUTA SOCIALMENTE RELEVANTE, DOMINADA OU DOMINVEL PELA AO E DIRIGIDA A UMA FINALIDADE. Tal concepo no angariou muitos adeptos, dentre outros motivos, pelo fato de que a teoria social da ao faz com que condutas socialmente aceitas constituam irrelevantes penais, o que, em ltima anlise, significa a revogao de uma lei penal por um costume social. Em suma, para essa teoria, os ideais clssico e finalista so insuficientes para disciplinar a conduta, porque desconsiderariam uma nota essencial do comportamento humano: o seu ASPECTO SOCIAL. Nesse contexto, JOHANNES WESSELS, na tentativa de equacionar esse problema, criou a teoria social da ao. Hans-Heinrich JESCHECK, partidrio dessa teoria, define a conduta como O COMPORTAMENTO HUMANO COM TRANSCENDNCIA SOCIAL. Por comportamento deve entender-se a resposta do homem a exigncias situacionais, mediante a concretizao da possibilidade de reao que lhe autorizada pela sua liberdade. Assim, socialmente relevante seria a conduta capaz de afetar o relacionamento do agente com o meio social em que se insere. Essa teoria no exclui os conceitos causal e final de ao. Deles se vale, acrescentando-lhes o carter de relevncia social. Para os seus defensores, a vantagem da teoria consiste no fato de o elemento sociolgico cumprir a misso de permitir ao Poder Judicirio a supresso do vcuo criado pelo tempo entre a realidade jurdica e a realidade social. Um fato no pode ser tipificado pela lei como infrao penal e, simultaneamente, ser tolerado pela sociedade, caso em que estaria ausente um ELEMENTO IMPLCITO do tipo penal, presente em todo modelo descritivo legal, consistente na repercusso social da conduta. Assim, para que o agente pratique uma infrao penal necessrio que, alm de realizar todos os elementos previstos no tipo penal, tenha tambm a inteno de produzir um RESULTADO SOCIALMENTE RELEVANTE.

104 A principal crtica que se faz a essa teoria repousa na vastido da extenso do conceito de transcendncia ou relevncia social, que se presta a tudo, inclusive a fenmenos acidentais e da natureza. A morte de uma pessoa provocada por uma enchente, por exemplo, possui relevncia social, na medida em que enseja o nascimento, modificao e extino de direitos e obrigaes. Com efeito, ao mesmo tempo em que no se pode negar relevncia social ao delito, tambm se deve recordar que tal qualidade inerente a todos os fatos jurdicos, e no apenas aos pertencentes ao Direito Penal. Estrutura do crime na teoria social: Ao: conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade. Tipo: prtica do fato tpico (tipo objetivo) + dolo ou culpa (tipo subjetivo) Culpabilidade: censurabilidade, como contedo da culpabilidade. Requisitos da censurabilidade: dolo ou culpa; imputabilidade; conscincia potencial da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa. CARACTERSTICA DA TEORIA SOCIAL DA AO: colocao do dolo e da culpa na ao e, em conseqncia, no tipo, bem como na culpababilidade. RESUMO DAS TEORIAS DO DELITO CONFORME AULA DA PROFESSORA PATRICIA VANZOLINI DO CURSO LFG: TEORIA GERAL DO DELITO DESENVOLVIMENTO 1 TEORIA CLASSICA OU NATURALISTA FINAL DO SCULO XIX Von Liszt (criou a idia do DP como limitao do ius puniendi DP a Magna Carta do delinquente. Impedir que a fora do Estado oprimisse o indivduo). Contexto cientfico na poca. Metodologia cincias naturais (fsica/ biologia) Sculo do Positivismo Libertar-se dos dogmas religiosos, dogmas irracionais e investir numa viso cientfica. Cincia natural. Marca clara da teoria naturalista. Aquilo que tinha status de cincia, aquilo que era cincia natural, aquilo que podia ser comprovado empiricamente. Para a teoria clssica o conceito de crime era dividido em duas partes: INJUSTO ao + tipicidade + antijuridicidade.(PARTE OBJETIVA) CULPABILIDADE (PARTE SUBJETIVA) dolo e culpa + imputabilidade. A ao era neutra. O causalista, tal qual o fsico ou o bilogo, para saber se teria ocorrido crime perguntava se tal conduta teria ou no causado um determinado resultado. Teoria da equivalncia. No havia valorao na conduta ou na tipicidade. Tipo neutro. No se falava em dolo ou culpa na ao. Se eu fui causa da morte de algum eu fui autor de homicdio (causei determinado resultado). Isso bastava. As consideraes sobre dolo ou culpa seriam feitas na culpabilidade.

105 No se fazia pergunta psicolgica na conduta e sim na culpabilidade. O dolo era conhecido como DOLUS MALUS, que continha a conscincia da ilicitude. 2- NEOKANTISMO Mezger. Frank desenvolve o conceito de culpabilidade acrescentando-lhe a exigibilidade de conduta diversa. O tipo passa a ser valorado (descobrem-se os elementos subjetivos e normativos do tipo). A culpabilidade, por seu turno, tambm passava a incorporar ingrediente normativo. 3- FINALISMO Surgiu no incio do sculo 20 Hans Welzel 1931. Pai da teoria finalista. Metodologia cincias humanas e em especial a psicologia. Qual a base filosfica dessa teoria? Welzel criticava a teoria clssica no que se refere aos crimes omissivos, uma vez que se agir era causar um resultado tal teoria no explicava direito tal situao (do nada nada se cria). Base ontolgica trabalha com estruturas lgico-reais. Dentro dessa perspectiva, percebe-se as coisas como elas so. Percebe-se, ainda, que a ao humana uma ao sempre intencional (ontologismo). As coisas no so como eu gostaria que fossem ou como a sociedade quer. Ou seja, as coisas no so como a teoria clssica queria, mas sim como a realidade das coisas as apresenta. As coisas devem ser na sua essncia, como elas so na realidade, e a essncia do agir humano e ser intencional. A distino entre dolo e conduta no podia mais ser sustentada, conforme a escola clssica. Isso no corresponde realidade (isso no ontolgico), pois tais momentos, na realidade (e no como a escola clssica queria) no so separados. Quando eu ajo, tal conduta j est embebida da inteno (dolo). Por isso no posso deixar essa inteno (dolo) para ser analisada na culpabilidade como faziam os clssicos. Assim, dentro de uma perspectiva ontolgica (a essncia das coisas. Como elas realmente devem ser na realidade da vida), o dolo est contido na conduta (ou seja, quando algum pratica uma ao criminosa, nessa conduta j est includo o dolo, a inteno e tudo deve ser analisado num s contexto, dentro da conduta, da ao, ou seja, no fato tpico e no deixar para analisar isso depois, na culpabilidade). Ao e inteno caminham juntas sob a perspectiva da realidade das coisas (da vida), do ontologismo do mundo, das estruturas lgico-reais. Realidade ontolgica (realidade das coisas do mundo real). INJUSTO + CULPABILIDADE. INJUSTO Fato tpico (ao + resultado + nexo causal + tipicidade) + antijuridicidade. O dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato tpico. O dolo deixa de ser normativo e passa a ser natural (no comportando mais a conscincia da ilicitude). A culpabilidade passa a ser normativa pura (imputabilidade etc). O tipo, que era apenas objetivo, ganha aspecto subjetivo (por que voc fez isso?). O dolo apenas conscincia e vontade (natural) e no com conscincia da ilicitude. Todavia, o finalismo se contentou com o velho nexo causal, pela teoria da equivalncia. Welzel desenvolveu o aspecto subjetivo do tipo, mas o aspecto objetivo no teve progresso. isso que a IO veio revolucionar.

106 A IO veio para complementar o nexo causal. A IO veio incrementar, portanto, o aspecto objetivo do tipo. A IO ser estudada dentro da teoria do FUNCIONALISMO. SISTEMA FUNCIONALISTA Para o funcionalismo moderado/teleolgico de Roxin (1968) o fato tpico tem 3 dimenses: I) objetiva (com os quatro mesmos requisitos dos demais); II) subjetiva (da qual faz parte s o dolo; a culpa no um dado subjetivo, mas sim um dado normativo, ou seja, exige um juzo de valor do juiz); assim, a dimenso subjetiva do tipo compe-se de dolo e de intenes especiais (estas ltimas para alguns tipos penais, ex.: furto subtrair o dolo, para si ou para outrem a inteno especial); III) normativa ou valorativa (o juiz tem que valorar a conduta do agente) Teoria da Imputao Objetiva: segundo esta teoria, deve-se valorar duas coisas: a conduta e o resultado, por meio dos seguintes critrios: 1) criao ou incremento de um risco proibido ou relevante (sigla para memorizar: CIRPRE) pela conduta (se a conduta cria um risco permitido, no tpica do ponto de vista valorativo). A conduta deve ser valorada nesta dimenso da tipicidade. A conduta mesmo formalmente tpica, se praticada em contexto de risco permitido no delito. A essncia da teoria de Roxin gira em torno de riscos proibidos ou permitidos. 2) para a valorao do resultado h 2 critrios: a) ele tem que ser objetivamente imputvel ao risco criado (nexo entre o risco criado e o resultado ocorrido o nexo de imputao), b) resultado deve estar no mbito de proteo da norma (se o resultado est no mbito da norma, o agente responde; se est fora da norma, no responde). J para o funcionalismo reducionista/contencionista de Zaffaroni (dcada de 80), a tipicidade tambm tem 3 dimenses. - Tipo penal: aspecto objetivo e subjetivo idnticos Teoria de Roxin.Teoria da Tipicidade Conglobante : o tipo tem que ter uma 3 dimenso (como tambm pensava Roxin), e, para Zaffaroni esta 3 dimenso a Tipicidade Conglobante. O que faz parte da tipicidade conglobante: a) imputao objetiva (concorda com a teoria de Roxin) (se existe uma norma que fomenta ou que determina ou que permite uma conduta, o que est permitido ou determinado ou fomentado por uma norma no pode estar proibido por outra por

107 isso deve-se examinar todas as normas do ordenamento jurdico conglobadamente, e se algum descobrir uma norma que permita determinada conduta, tal conduta no pode ser crime); b) resultado jurdico: ofensa ao bem jurdico pela leso ou pelo perigo concreto (deriva do princpio da ofensividade a leso ou o perigo concreto de leso ao bem jurdico). Funcionalismo: parte de uma concepo do direito penal. Cada autor parte de um funcionalismo. Para Zaffaroni, o direito penal serve para conter o abuso do Estado. As teorias funcionais (funcionalismo) propem que os elementos estruturais do crime devam ser interpretados luz da FUNO do direito penal, consistente em incentivar comportamentos adequados, de modo que a sociedade funcione corretamente. A dogmtica deve, portanto, ser analisada com vistas POLTICA CRIMINAL; em outras palavras: o aplicador do direito deve orientar a interpretao da teoria do crime e a soluo de problemas penais concretos de modo a atender aos objetivos do direito penal. Importante observar que h duas vertentes funcionalistas: a de CLAUS ROXIN (funcionalismo racional-teleolgico) e a de GUNTHER JAKOBS (funcionalismo sistmico). Para o primeiro, a funo do direito penal seria a de promover a proteo subsidiria de bens jurdicos. Acrescenta que o Estado no cria delitos, apenas os reconhece, de modo que no dispe de um poder absoluto na tarefa de decidir o que ou no crime; cabe-lhe, na verdade, verificar aquilo que deve ser tratado como delito segundo os anseios sociais. Caso o legislador no tenha tal sensibilidade e venha a definir como crime uma ao ou omisso socialmente aceitas e que no tragam prejuzo algum ao funcionamento normal das relaes sociais, o fato ser materialmente atpico. Para Jakobs, a funo do direito penal REAFIRMAR A AUTORIDADE DO DIREITO. A pena surge como fator que ratifica a importncia do respeito norma violada, enfatizando a necessidade de sua obedincia. Ao contrrio de Roxin, esse autor no prope limitaes materiais ao alcance da lei penal. Consoante sntese de Luiz Regis Prado, duas teorias da ao foram desenvolvidas luz do funcionalismo: a TEORIA PERSONALISTA DA AO (a ao exteriorizao da personalidade humana) e a TEORIA DA EVITABILIDADE INDIVIDUAL (ao realizao de resultado individualmente evitvel). No direito penal moderno tem-se travado um debate ainda sem soluo definitiva: deve a dogmtica penal ser entendida luz da funo (misso) do direito penal (funcionalismo) ou deveria ela ser estruturada a partir de dados empricos (causalismo e finalismo)? A ltima opo, alm de ser aquela tradicionalmente aceita, tem a seu favor a segurana jurdica que advm de seus critrios bem definidos (por exemplo, a ao, nexo causal, dolo e culpa). Contra ela se aduz a injustia de algumas de suas solues, como, por exemplo, o regressus ad infinitum, adotadas em nome da harmonia do sistema. A primeira revoluciona o direito penal e prope que mais importante que a beleza esttica do sistema a busca de solues justas. a mais aceita na Europa e tem ganhado corpo na Amrica latina. Pesa contra ela a crtica de que se apia em critrios fludos, por vezes no delimitados completamente, como, por exemplo, a idia de risco permitido. Essa concepo denominada FUNCIONALISMO, isto , a tese segundo a qual a dogmtica deve ser interpretada luz da funo do direito penal. No seu contexto que se deu o desenvolvimento da TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA que iremos estudar mais adiante. Seus principais seguidores so Claus Roxin (funcionalismo racional-teleolgico) e Gnther Jakobs (funcionalismo sistmico). Esses penalistas divergem, entretanto, quanto funo do direito penal, o

108 que reflete decisivamente em seu modo de pensar a dogmtica penal (embora sejam ambos adeptos da teoria da imputao objetiva, com pequenas variaes). A grande distino entre as teorias de Roxin e Jakobs funda-se no fato de que aquele prope limitaes expressas ao direito de punir estatal, o que no se v neste. Funcionalismo radical de Jakobs: c) Jakobs se preocupa com os fins da pena d) Leva em considerao apenas as necessidades do sistema e) Busca a reafirmao da autoridade do Direito f) Trabalha com a funo preventiva geral da pena g) Ao descumprir sua funo na sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido (com isso se reafirma a autoridade estatal, do direito). Teoria do direito penal do inimigo. A imputao objetiva constitui uma teoria, fundada em sua concepo moderna por Claus Roxin, por meio do qual se sustenta que um resultado s pode ser atribudo a quem realizou um comportamento gerador de um risco relevante e proibido, que se produziu neste resultado. Luis Greco a define como o conjunto de pressupostos que fazem de uma causao tpica, a saber, a criao e realizao de um risco no permitido em um resultado ( A teoria da imputao objetiva uma introduo, in Claus Roxin, funcionalismo e imputao objetiva no direito penal, p. 15). A relao de imputao objetiva se d quando for possvel atribuir a algum a criao de um risco juridicamente proibido e relevante e a produo de um resultado jurdico, como conseqncia daquele. A imputao objetiva s ocorrer quando: a) a conduta criou ao bem jurdico um risco juridicamente desaprovado e relevante; b) o perigo realizou-se no resultado. O evento considerado no sentido normativo ou jurdico e no naturalstico; c) o alcance (mbito) do tipo incriminador abrange o gnero de resultado produzido (Damsio de Jesus). No h imputao objetiva e o fato ser atpico quando o sujeito no criou o risco com sua conduta; o risco, embora criado pela conduta, era permitido ou irrelevante (princpio da insignificncia); o risco criado no produziu resultado jurdico (o que conduz atipicidade ou responsabilizao pelo crime na forma tentada); no h relao direta entre a conduta, o risco criado e o resultado ocorrido. Haver, por outro lado, a imputao objetiva quando o sujeito AUMENTOU o risco ao bem jurdico ou EXTRAPOLOU o risco juridicamente permitido. O sistema funcionalista frise-se, abebera-se dos seguintes princpios auxiliares: h) Princpio da confiana uma pessoa no pode ser punida quando, agindo corretamente e na confiana de que o outro tambm assim se comportar, isto , cumprir o seu papel, d causa a um resultado no desejado, como, por exemplo, o mdico que se utiliza de um bisturi no esterilizado devidamente pela funcionria competente. i) Princpio da insignificncia quando a conduta do agente produzir leses insignificantes aos bens jurdicos o fato ser penalmente atpico, como, por exemplo, o furto de uma caixa de fsforos. j) Princpio da proibio do regresso uma conduta inicialmente lcita no pode conduzir responsabilizao do agente por resultados ilcitos posteriores cometidos por terceiros, como, por exemplo, venda de um veculo automotor posteriormente utilizado em atropelamento. k) Princpio da auto-responsabilidade ou das aes a prprio risco aquele que, de modo livre e consciente, e sendo inteiramente responsvel por seus atos, realiza

109 comportamentos perigosos e produz resultados lesivos a si mesmo arcar totalmente com as conseqncias de seus atos, no se admitindo qualquer tipo de imputao a pessoas que o tenham eventualmente motivado a praticar tais condutas perigosas, como, por exemplo, o agente que incentiva desafeto a praticar esportes radicais. Importante acrescentar que Jakobs tambm se inclui entre os adeptos da imputao objetiva, embora discorde de Roxin quando este sustenta que se deve abandonar o nexo de causalidade fundado na teoria da equivalncia dos antecedentes. Para Jakobs, a imputao de um resultado a uma conduta d-se em duas etapas: 1) verifica-se se houve nexo causal; 2) analisa-se a existncia de imputao objetiva entre a conduta e o resultado, de modo que esta teoria atua como um FREIO e no como substituta da relao de causalidade material. Em suma, no se trata, aqui, de uma teoria da conduta. Seu objeto de estudo no o fato tpico. Pretende explicar o direito penal a partir de suas funes. Surgiu na dcada de 1970, fruto de estudos e pesquisas de penalistas alemes, preocupados em submeter o rigor da dogmtica aos fins do direito penal, ou seja, que a dogmtica e o tecnicismo jurdico cedessem espao poltica criminal e funo pacificadora e reguladora dos comportamentos sociais. o direito penal estudado, entendido e aplicado de acordo com sua funo social, da o nome teoria funcional. No que concerne teoria do delito, as diferenas marcantes entre o funcionalismo moderado (Roxin) e o radical (Jakobs) so as seguintes: a) Para Roxin o fato punvel composto de tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Esta (a responsabilidade) cuida de saber se o agente imputvel ou no merecedor da pena. Seu pressuposto a culpabilidade, bem como a necessidade preventiva da pena. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial), no retributiva. A culpabilidade no funciona como fundamento da pena, e sim apenas como limite dela; b) Para Jakobs, todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade etc) devem ser interpretadas de acordo com o fim da pena, que o preventivo geral positivo (leia-se: a pena existe para reafirmar o valor da norma violada; a pena um reforma da vigncia da norma; a pena reafirma a ordem jurdica e isso incrementa a atitude de confiana e fidelidade ao Direito; a pena exercita a fidelidade ao Direito). O Direito penal no existe para proteger bens jurdicos (como afirma Roxin), mas sim para reafirmar o contedo comunicativo da norma. O Direito penal existe para cumprir uma funo, a de tutela das normas, independentemente do seu contedo. Em suma, no funcionalismo moderado de Roxin, o Direito penal deve ser entendido e interpretado em conjugao com a Poltica criminal, com seus princpios, enquanto que para o funcionalismo radical de Jakobs, o Direito penal existe para proteger a norma. RESUMO DO FUNCIONALISMO PENAL - Funcionalismo:

110 - funcionalismo nada mais do que a formulao de um sistema jurdico penal voltado par ao cumprimento das funes do Direito Penal. Ele considera que os sistemas anteriores ficaram muito restritos a questes classificatrias e dogmticas, no se preocupando em se formar um sistema que pudesse partir da real funo do Direito Penal; - at o funcionalismo as teorias do delito eram denominadas pelo nome do conceito de ao que elas elaboravam o finalismo rompeu com essa tradio; - segundo o finalismo o sistema penal no deve se preocupar em ser lgico, mas sim em ser prtico e gerar solues justas essa a idia central do funcionalismo, fazendo a justia como mais importante do que a lgica; - o funcionalismo contra o finalismo, busca representar uma superao do funcionalismo; - Welzel criticava o neokantismo pela soluo que este dava para o caso de legtima defesa de terceiro em que o autor da conduta no tinha conscincia da existncia de tal excludente. Nesse caso, no neokantismo, o agente a priori, seria beneficiado pela excludente de ilicitude sem ter conscincia de ter agido amparado por elas Welzel implanta o elemento subjetivo no injusto (tanto no tipo quanto na antijuridicidade), assim, na lgica de Welzel, o finalismo faria com que o autor da conduta no fosse beneficiado pela excludente em razo da ausncia do elemento subjetivo que caracteriza a causa de justificao. Welzel considera o erro de tipo permissivo como erro de proibio, quando na verdade o erro incide sobre os elementos fticos caracterizadores da existncia da justificante. A consequncia do erro de proibio (para Welzel) diminuio ou iseno de pena, o que pode levar a solues injustas em para conservao da lgica; - Principais correntes funcionalistas: - o funcionalismo de Claus Roxin chamado de funcionalismo racional teleolgico; - o funcionalismo de Gnter Jakobs chamada de funcionalismo radical sistmico; - Funcionalismo racional teleolgico: - baseado na proposta deontolgica do neokantismo (sistema de valores); - Roxin orienta o sistema penal para os valores da poltica criminal, rompendo com o dogma de que Direito Penal e Poltica Criminal devem permanecer distantes desse rompimento surge a mudana extraordinria na concepo o do delito; - todos os substratos do delito para Roxin so redefinidos em funo das exigncias polticocriminais de Claus Roxin; - o tipo penal se valora desde o ponto de vista da necessidade abstrata da pena (esta, por sua vez, est presente em todas as categorias ou substratos do delito). No funcionalismo de Roxin todos os tipos penais devem ser interpretados conforme o fim do Direito Penal a finalidade do Direito Penal est presente no momento da interpretao do tipo (o mesmo ocorre na antijuridicidade);

111 - uma caracterstica interessante est no terceiro requisito do crime, que chamado de responsabilidade; - responsabilidade em Roxin o quesito que procura saber se o sujeito merece uma pena pelo injusto que praticou; - chega-se a esse juzo com a seguinte forma: responsabilidade = culpabilidade (normativa) + necessidade preventiva (geral + especial) da pena (Em resumo: responsabilidade = culpabilidade + necessidade preventiva). - diante de toda essa sistemtica surge a grande criao de Claus Roxin: a criao da teoria da imputao objetiva; - a teoria da imputao objetiva busca a normatizao do tipo objetivo, ou seja, normatizar conduta, resultado e nexo de imputao entre conduta e resultado; - Funcionalismo radical sistmico: - Jakobs formula seu sistema baseado na teoria de Niklas Luhmann (teoria dos sistemas sociais); - portanto, o funcionalismo de Jakobs parte da premissa de que a funo do Direito Penal a estabilizao normativa, ou seja, a manuteno da confiana na norma; - para Jakobs no importa preveno geral e especial para aplicao da pena, mas apenas a preveno geral despreza-se a necessidade de aplicao da pena para um indivduo em si e observa a necessidade de aplicao da norma para garantir o funcionamento do sistema normativo; - assim como Roxin, Jakobs considera que dolo e culpa fazem parte do tipo, embora o Jakobs no aceite na culpa a anlise da previsibilidade subjetiva (somente da previsibilidade objetiva) Roxin considera a previsibilidade objetiva e subjetiva; - a teoria da imputao objetiva de Jakobs menos robusta, menos ampla, mas no deixa de ser importante embora seja menos aceita; - o terceiro nvel do crime para Roxin chamado de responsabilidade enquanto para Jakobs chamado de culpabilidade mesmo para Jakobs, culpabilidade a necessidade de pena tendo em vista a preveno geral; - Jakobs no trabalha com a idia de livre arbtrio para criao da culpabilidade; - Jakobs quem formula a dicotomia: Direito Penal do Cidado e o Direito Penal do Inimigo embora sofra muitas crticas quanto a este ltimo; - Jakobs, vale lembrar, formula toda a teoria com base na necessidade de pena ampara em critrios de preveno geral ele despreza a preveno especial; TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL

112 A Constituio Federal e os princpios dela decorrentes devem assumir um papel de destaque na aplicao do direito penal, relegando a lei (o tipo penal) sua correta posio de subalternidade em relao ao Texto Magno. Para os adeptos dessa teoria, a concepo de delito que encontra hoje maior ressonncia constitucional e maior afinidade com o tipo de Estado Democraticamente consagrado que se deve adotar a que o considera como uma ofensa intolervel ao bem jurdico protegido pela norma penal. Como leciona Luiz Flvio Gomes, a afetao concreta (leso ou perigo concreto de leso) ao bem jurdico condio indispensvel do direito penal de liberdade, isto , sua essncia. Se a liberdade um bem jurdico de extrema relevncia, sua eliminao s se justifica quando o agente com sua conduta ofende concretamente (leso ou perigo concreto) bem jurdico de igual ou similar importncia. No sistema da teoria constitucionalista do delito a tipicidade penal exige alm da subsuno formal da conduta (tipicidade formal), a efetiva leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido, a criao ou incremento de um risco proibido relevante assim como a imputao objetiva desse resultado (tipicidade material). Logo, impe-se a presena da tipicidade legal ou formal (subsuno da conduta) mais a tipicidade material (resultado jurdico objetiva e subjetivamente imputvel ao agente). Essa tipicidade penal, de acordo com essa teoria, resulta da soma da tipicidade formal + tipicidade material. Em outras palavras: tipicidade penal = tipicidade formal + resultado jurdico + imputao objetiva da conduta + imputao objetiva do resultado + (nos crimes dolosos) imputao subjetiva. OUTROS ASPECTOS DA CONDUTA Condutas e atos. Conduta a materializao da vontade humana, que pode ser executada por um nico ou por vrios atos. O ato, portanto, apenas uma parte da conduta. Exemplo: possvel matar a vtima (conduta) atravs de um nico ato (um disparo mortal) ou de vrios atos (vrios golpes no corpo da vtima). Se a conduta se reveste de um nico ato, chamada de UNISSUBSISTENTE, e, se composta de mais de um ato, de PLURISSUBSISTENTE. Sujeitos da conduta e voluntariedade. Por definio, somente os seres humanos podem realizar conduta, pois apenas estes tm vontade e conscincia. Os animais irracionais no realizam conduta. Contudo, quem atia um co bravio contra a vtima responde pelo crime por ser o autor da conduta, sendo o animal mero instrumento do ataque. Nas hipteses de caso fortuito e fora maior, excluem-se o dolo e a culpa, no havendo, portanto, conduta. Afasta-se, assim, a prpria existncia do crime. Por ser objeto da vontade livre e consciente de um ser humano, a conduta deve abranger: l) o objetivo pretendido pelo agente; m) os meios usados na execuo; n) as conseqncias do delito. A doutrina, por seu turno, salienta no haver conduta (no havendo crime por conseqncia), quando no existe voluntariedade por parte do provocador do resultado. A voluntariedade no existe nas seguintes hipteses: a) na coao fsica irresistvel, em que o sujeito pratica um movimento em decorrncia de fora corporal exercida sobre ele. Exemplo: forar algum a assinar um documento, a efetuar um disparo

113 etc. Nesse caso, s responde pelo crime o coator. No caso de coao MORAL irresistvel, entretanto, existe conduta, mas se exclui a CULPABILIDADE (vide artigo 22 do CP). b) no reflexo, decorrente de reao automtica de um nervo sensitivo. c) quando o sujeito est dormindo (sonambulismo), ou sob estado de hipnose. SUJEITOS DO CRIME Sujeitos do crime so as pessoas ou entes relacionados prtica e aos efeitos da empreitada criminosa. Dividem-se em sujeito ativo e sujeito passivo. SUJEITO ATIVO a pessoa que realiza direta ou indiretamente a conduta criminosa, seja isoladamente, seja em concurso. Autor e co-autor realizam o crime de forma direta, ao passo que o partcipe e o autor mediato o fazem indiretamente. O sujeito ativo pode receber variadas denominaes, dependendo do momento processual e do critrio posto em exame, tais como agente (geral), indiciado (no inqurito policial), acusado (com o oferecimento da denncia ou queixa), ru (aps o recebimento da inicial acusatria), sentenciado (com a prolao da sentena), condenado (aps o trnsito em julgado da condenao) reeducando (durante a execuo penal), egresso (aps o cumprimento da pena), criminoso e delinqente (objeto de estudo das cincias penais, como na criminologia). A regra a de que apenas o ser humano pode ser sujeito ativo de infraes penais, mas tambm se discute a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurdica, como, por exemplo, nos crimes ambientais (Lei 9605/98). No MP de SP prevalece que a pessoa jurdica pode ser autora de crime ambiental e, portanto, responsabilizada penalmente. Trata-se de responsabilidade social autorizada pela CF/88, adaptando-se o juzo de culpabilidade s suas caractersticas. A pessoa fsica autora do crime ambiental deve ser denunciada junto com a pessoa jurdica (SISTEMA DA DUPLA IMPUTAO). SUJEITO PASSIVO o titular do bem jurdico protegido pela lei penal violada por meio da conduta criminosa. Pode ser denominado de vtima ou de ofendido, e divide-se em suas espcies: 1) SUJEITO PASSIVO CONSTANTE, MEDIATO, FORMAL, GERAL, GENRICO OU INDIRETO: o Estado, pois a ele pertence o direito pblico subjetivo de exigir o cumprimento da legislao penal. Figura como sujeito passivo de todos os crimes, pois qualquer violao da lei penal transgride interesse a ele reservado pelo ordenamento jurdico. Exemplo: em um crime de homicdio, ainda que a vtima direta seja a pessoa privada da sua vida, o Estado tambm foi ofendido, haja vista que a ele convm no sejam praticados crimes. 2) SUJEITO PASSIVO EVENTUAL, IMEDIATO, PARTICULAR, ACIDENTAL OU DIRETO: o titular do bem jurdico especificamente tutelado pela lei penal. Exemplo: o proprietrio do carro subtrado no crime de furto. O Estado sempre figura como sujeito passivo constante. Alm disso, pode ser sujeito passivo eventual, tal como ocorre nos crimes contra a Administrao Pblica.

114 A pessoa jurdica pode ser vtima de diversos delitos, desde que compatveis com a sua natureza. Da mesma forma, h diversos crimes que podem ser praticados contra incapazes, e inclusive contra o nascituro, como o caso do aborto. possvel tambm a existncia do SUJEITO PASSIVO INDETERMINADO. o que ocorre nos CRIMES VAGOS, aqueles que tem como vtima um ente destitudo de personalidade jurdica. Os mortos e os animais no podem ser sujeitos passivos de crimes. Nos crimes contra os mortos ou contra a fauna,os ofendidos so os familiares do morto e a coletividade, respectivamente. Ningum pode praticar um crime contra si prprio. Em consonncia com o princpio da alteridade do Direito Penal, inexiste delito na conduta malfica somente a quem a praticou, exceto no caso do estelionato consistente na fraude para recebimento do seguro, em que a vtima a seguradora que se pretende ludibriar. No se deve confundir o sujeito passivo com o prejudicado pelo crime. Sujeito passivo o titular do bem jurdico protegido pela lei penal violada, enquanto que prejudicado qualquer pessoa a quem o crime traga danos, patrimoniais ou no. Exemplo: sujeito passivo do homicdio o ser humano de quem foi tirada a vida, ao passo que prejudicado pelo crime a esposa da vtima. A PESSOA JURDICA PODE SER VTIMA DE EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO QUANDO FOR A PAGADORA DO RESGATE E O SEQUESTRO PODE SER DE QUALQUER PESSOA, LIGADA OU NO A EMPRESA. OBJETO DO CRIME o bem ou objeto contra o qual se dirige a conduta criminosa. Pode ser jurdico ou material. OBJETO JURDICO o bem jurdico, isto , o interesse ou valor protegido pela lei penal. OBJETO MATERIAL a pessoa ou a coisa que suporta a conduta criminosa. Pergunta-se: H CRIME SEM OBJETO? Depende. No h crime sem objeto jurdico, uma vez que todo e qualquer delito, sem exceo, viola um interesse protegido pela lei penal. Mas possvel a existncia de crime sem OBJETO MATERIAL, como se verifica nos crimes de mera conduta, como, por exemplo, ato obsceno (art. 233, CP). CRIME OCO SINNIMO DE CRIME IMPOSSVEL. Formas de conduta. A conduta pode exteriorizar-se atravs de: a) ao comportamento positivo: fazer, realizar algo. Nessa hiptese, a lei determina um nofazer e o agente comete o delito justamente por fazer o que a lei probe. b) Omisso comportamento negativo: absteno, um no fazer. A omisso, por sua vez, pode dar origem a duas espcies de crimes: 1) os omissivos prprios ou puros, nos quais inexiste um dever jurdico de agir, ou seja, no h norma impondo um dever de fazer. Assim, s existir essa espcie de delito omissivo

115 quando o prprio tipo penal descrever uma conduta omissiva. Exemplo: crime de omisso de socorro (art. 135). Nesses delitos, a simples omisso constitui crime, independentemente de qualquer resultado posterior. 2) Os omissivos imprprios ou comissivos por omisso , que so aqueles para os quais a lei impe um dever de agir e, assim, o no-agir constitui crime, na medida em que leva produo de um resultado que o agir teria evitado. Esses crimes no esto previstos na Parte Especial como tipos penais autnomos. A verificao deles decorre da norma do art. 13, 2, CP, que trata da relevncia causal da omisso, que iremos estudar no tema NEXO DE CAUSALIDADE. Exemplo: a me que deixa de alimentar seu filho, provocando sua morte. DO RESULTADO. Conceito: a modificao do mundo exterior provocada pela conduta do agente. Resultado e evento. So institutos diversos. Evento qualquer acontecimento. Resultado a conseqncia da conduta humana, ou seja, aquilo produzido por uma conduta dolosa ou culposa do homem. Assim, esto excludos do conceito de resultado os fenmenos da natureza, as hipteses de caso fortuito ou fora maior, o comportamento dos animais irracionais etc. Estes constituem eventos. Para alguns autores, como Cleber Masson, por exemplo, as palavras resultado e evento podem ser utilizadas como sinnimas, com a ressalva de que no Brasil existe preferncia por RESULTADO. Teorias sobre o resultado. a) naturalstica. a modificao que o crime provoca no mundo exterior. Pode consistir em uma morte, como no crime de homicdio (art. 121), em uma reduo patrimonial, como no furto (art. 155). Para essa teoria, possvel que haja crime sem resultado, como, por exemplo, nos crimes de mera conduta. No se deve confundir crime sem resultado com crime de perigo, uma vez que este possui resultado que a situao de risco produzida pelo agente no caso concreto. O perigo, portanto, seja concreto ou abstrato, constitui resultado em matria penal. De acordo com a doutrina, essa a teoria adotada pelo legislador brasileiro. b) Jurdica ou normativa. o efeito que o crime produz na rbita jurdica, ou seja, a leso ou o perigo de leso de um interesse protegido pela lei. Por essa teoria, no h crime sem resultado, pois, sem leso (ou perigo de leso) ao interesse tutelado, o fato seria um irrelevante penal. Existe crime sem resultado? Depende. No h crime sem resultado jurdico, pois todo delito agride bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal. Entretanto, possvel um crime sem resultado naturalstico, o qual estar presente somente nos crimes materiais consumados. Se tentado o crime, ainda que material, no haver resultado naturalstico. Nos crimes formais, ainda que possvel sua ocorrncia, dispensvel o resultado naturalstico e nos crimes de mera conduta ou de simples atividade, jamais se produzir tal espcie de resultado.

116

Em sntese, TODO CRIME TEM RESULTADO JURDICO, EMBORA NO SE POSSA APRESENTAR IGUAL AFIRMATIVA EM RELAO AO RESULTADO NATURALSTICO. O resultado, portanto, pode consistir num dano efetivo (crimes de dano) ou na criao de um perigo (crimes de perigo). Crimes de dano so os que apresentam um dano efetivo como resultado da ao, como nos crimes de furto ou homicdio. Crimes de perigo so os que apresentam, como resultado, um perigo efetivo, a ser demonstrado e provado (perigo concreto). Exemplo: perigo de contgio venreo art. 130 CP. s vezes o perigo no precisa ser demonstrado e provado, por ser presumido pela lei. Neste caso esto os crimes de perigo abstrato ou presumido (exemplo: omisso de notificao de doena art. 269 CP). Os crimes de perigo dividem-se, portanto, em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato ou presumido. Ainda sob o aspecto do resultado, os crimes se dividem em crimes materiais ou de resultado, crimes formais e crimes de mera conduta. A maioria dos crimes so materiais ou de resultado. Crimes materiais ou de resultado. Nesses, o tipo descreve um determinado resultado, destacado da conduta, que deve ocorrer para que se considere o crime consumado. Esse resultado pode ser um dano ou um perigo concreto. No furto ou no estelionato temos um resultado de dano. No art. 132 do CP, por outro lado, o resultado um perigo concreto, a ser demonstrado e provado. Crimes formais. O tipo tambm descreve um resultado. S que esse resultado no precisa ocorrer efetivamente para que se caracterize a consumao, bastando a ao do agente e a sua vontade de alcanar o resultado. Exemplo de crime formal o crime de ameaa, em que se d a consumao no momento em que a vtima toma conhecimento da ameaa, independentemente de sentir-se ela efetivamente ameaada (art. 147, CP). Por isso os crimes formais so chamados de crimes de consumao antecipada, presumindo desde logo a lei que o resultado desejado pelo agente ocorreu. Alguns autores afirmam que o tipo penal nos crimes formais INCONGRUENTE, porquanto descreve conduta e resultado, mas se contenta com aquela para que ocorra a consumao, vale dizer, exige menos do que aquilo que est escrito na norma penal. Crimes de mera conduta. Nos crimes de mera conduta (ou de simples atividade), o tipo no descreve nenhum resultado naturalstico da ao. So chamados tambm de crimes puramente formais. So crimes de perigo abstrato ou presumido. A consumao, nos crimes de mera conduta, se d com a simples ao ou omisso, como, por exemplo, no crime de omisso de notificao de doena (art. 269), no ato obsceno (art. 233) ou na violao de domiclio (art. 150). CLASSIFICAO DOS CRIMES

117 A classificao dos crimes pode ser legal ou doutrinria Classificao legal a qualificao, ou seja, o nome atribudo ao delito pela lei penal. A conduta de matar algum denominada pelo artigo 121 do Cdigo Penal de HOMICDIO. Na Parte Especial do CP, todo crime acompanhado por sua denominao legal ( NOMEN IURIS), tambm chamada de RUBRICA MARGINAL. Classificao doutrinria o nome dado pelos estudiosos do Direito Penal s infraes penais. Ser, doravante, objeto do nosso estudo. CRIMES COMUNS, PRPRIOS E DE MO PRPRIA. Essa diviso se baseia na qualidade do sujeito ativo. CRIMES COMUNS OU GERAIS so aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa. O tipo penal no exige, em relao ao sujeito ativo, nenhuma condio especial. Exemplos: homicdio furto, extorso mediante seqestro etc. CRIMES PRPRIOS OU ESPECIAIS so aqueles em que o tipo penal exige uma situao ftica ou jurdica diferenciada por parte do sujeito ativo. Exemplo: peculato (s pode ser praticado por funcionrio pblico). Mas admitem co-autoria e participao. CRIMES DE MO PRPRIA, DE ATUAO PESSOAL OU DE CONDUTA INFUNGVEL so aqueles que somente podem ser praticados pela pessoa expressamente indicada no tipo penal, como, por exemplo, o crime de falso testemunho (art. 342, CP). Tais crimes no admitem co-autoria, mas somente participao, como, por exemplo, o advogado do ru que induz a testemunha a mentir em juzo. Existem muitas outras classificaes doutrinrias, que sero estudadas ao longo do curso. NEXO CAUSAL (OU NEXO DE CAUSALIDADE, OU RELAO DE CAUSALIDADE). Conceito. Nexo causal ou relao de causalidade o liame ou vnculo fsico ou natural e normativo que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalstico, com relevncia para formar o fato tpico, por meio do qual possvel dizer se a sua conduta deu ou no causa ao resultado. Obs.: Tendo em vista a classificao dos crimes quanto ao resultado naturalstico, pode-se concluir que os crimes materiais possuem quatro requisitos (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade), enquanto que os crimes formais e os crimes de mera conduta exigem apenas dois requisitos (conduta e tipicidade). Nexo normativo. Para a existncia do fato tpico, contudo, no basta a mera configurao do nexo causal. insuficiente para tanto aferir apenas a existncia de um elo fsico entre a ao e o resultado. De acordo com a interpretao do art. 19 do CP, imprescindvel que o agente tenha concorrido com dolo ou culpa (quando admitida) para a ocorrncia do resultado, uma vez que sem um ou outro no haveria fato tpico. Convm lembrar, ainda, que o art. 18 do CP, por sua vez, prev

118 a existncia somente de crimes dolosos e culposos, desconhecendo, pois, algum crime que seja cometido sem um desses elementos. Prevalece na doutrina brasileira o entendimento de que a expresso O RESULTADO, constante do incio do artigo 13, caput, CP, alcana somente o resultado naturalstico, isto , a modificao externa provocada pela conduta praticada por algum. Assim, o estudo da relao de causalidade tem pertinncia apenas aos crimes materiais, uma vez que nesses delitos o tipo penal descreve uma conduta e um resultado naturalstico, EXIGINDO a produo desse ltimo para a consumao. a que entra em cena o nexo causal, para ligar a conduta do agente ao resultado material. Nos crimes de atividade, o resultado naturalstico pode ocorrer (formais) ou no (de mera conduta). De qualquer forma, dispensvel, pois se consuma com a simples prtica da conduta ilcita. Teoria da equivalncia dos antecedentes (art. 13). Foi a teoria adotada pelo art. 13, caput, do CP no que se refere ao nexo de causalidade. tambm chamada de teoria da conditio sine qua non. Para essa teoria, causa toda circunstncia antecedente, sem a qual o resultado no teria ocorrido. Isso leva concluso de que toda e qualquer contribuio para o resultado considerada sua causa. Todas as causas so igualmente contributivas para a produo do resultado. Exemplo: se o fabricante da arma no a tivesse fabricado, no haveria o crime; se os pais do agente no o tivessem gerado, no teria acontecido o crime etc. Dessa forma, para se saber se algo causa do resultado, basta exclu-lo da serie causal (ELIMINAAO HIPTETICA DE THYREN). Se o delito, ainda assim, teria ocorrido, no causa. Se no teria ocorrido, ento causa. evidente, entretanto, que somente sero punidos pelo crime aqueles que tenham agido com dolo ou culpa em relao provocao especfica de certo resultado. Por isso, bvio que nos exemplos acima mencionados o fabricante da arma e os pais no respondem pelo crime de homicdio, pois no agiram com dolo ou culpa na produo do resultado., evita-se, assim, o chamado REGRESSUS AD INFINITUM. A amplitude dessa teoria temperada pela tipicidade, especialmente pela exigncia do elemento subjetivo do dolo e da culpa, no bastando apenas a causao material de um resultado. Predomina na doutrina o entendimento de que, na verdade, no h nexo causal entre a omisso e o resultado, mas apenas uma avaliao normativa. O agente seria punido no por causar um resultado, mas por no ter procurado evit-lo. No se pode deixar de ressaltar que outras teorias existem para tentar explicar o nexo de causalidade e embora o CP brasileiro tenha adotado a teoria acima citada, necessria se faz mencionar a existncia da TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA, desenvolvida pelo fisilogo VON KRIES. Para essa teoria causa a condio mais adequada a produzir o resultado, segundo a experincia comum e o julgamento normal dos homens. Conduta adequada aquela idnea a gerar efeito e esta idoneidade baseada na regularidade estatstica, ou seja, se funda no QUOD PLERUNQUE ACCIDIT, vale dizer, no que comumente acontece. Tal idoneidade se determina EX POST, ou seja, depois que os fatores causais tenham operador. o que se denomina de

119 PROGNOSE OBJETIVA PSTUMA, devendo o magistrado tomar em considerao as leis da natureza e as circunstncias conhecidas pelo agente em relao ao fato concreto. Tem-se criticado tal teoria dizendo-se que o juzo de idoneidade demasiadamente abstrato, no fornecendo a certeza que o DP exige. Em suma, para esta teoria, a ao humana s ser causa quando for idnea a gerar o resultado. Exemplo: vender licitamente uma arma de fogo no causa idnea para gerar o crime de homicdio. Na verdade, no causa IMPORTANTE, DE DESTAQUE. Cleber Masson ensina que para essa teoria, tambm chamada de TEORIA DA CONDIO QUALIFICADA OU TEORIA INDIVIDUALIZADORA, causa o antecedente, no s necessrio, mas adequado produo do resultado. Destarte, para que se possa atribuir um resultado determinada pessoa, necessrio que ela, alm de praticar um antecedente indispensvel, realize uma atividade adequada sua concretizao. Considera-se a conduta adequada quando IDNEA A GERAR O EFEITO. A idoneidade baseia-se na REGULARIDADE ESTATSTICA, donde se conclui que a conduta adequada (humana e concreta) funda-se no ID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT, excluindo os acontecimentos extraordinrios, fortuitos, excepcionais, anormais. No so levadas em conta todas as circunstncias necessrias, mas somente aquelas que, alm de indispensveis, sejam idneas produo do resultado. Portanto, conclui Masson, a causa adequada aferida de acordo com o juzo do homem mdio e com a experincia comum. No basta contribuir de qualquer modo para o resultado: A CONTRIBUIO DEVE SER EFICAZ. Do exposto, entende o citado jurista que o CP acolheu, como regra, a TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES conforme se infere do caput do artigo 13 do CP, e, excepcionalmente, o CP adota, no 1 do artigo 13, a TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA. CONCAUSAS Concausa a convergncia de uma causa externa vontade do autor da conduta, influindo na produo do resultado naturalstico por ele desejado e posicionando-se paralelamente ao seu comportamento, comissivo ou omissivo. Ou seja, h a possibilidade de exitir no iter (caminho) do crime outro evento (causa) que pode auxiliar (causa relativamente independente) ou produzir totalmente (causa absolutamente independente). Portanto: ABSOLUTAMENTE causou o resultado sozinho e no h nexo com a outra causa. No se origina da conduta. Exemplo: se Joo morreu em razo da queda do teto, este evento iria ocorrer independentemente de Jos atirar no mesmo. Se retirarmos o disparo de Jos, o evento queda do teto iria continuar ocorrendo. Portanto, a queda do teto uma causa absolutamente independente. RELATIVAMENTE pode ou no ter causado sozinho e h nexo com a outra causa (se no tivesse...). Formas:

120 Uma causa (no existe concausa): A atira, desejando matar B (conduta). B morre (resultado). Em razo dos tiros desferidos por A, B morre (nexo ou relao de causalidade). Concausas duas ou mais causas. ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE EM RELAO CONDUTA: a causa ou motivo do crime no se liga ou se vincula conduta criminosa. Significa que mesmo que o agente atuasse ou no, o evento ocorreria (a concausa). Assim, como a mesma decisiva, afasta o nexo e o agente responde apenas pelo delito anterior: a) PREEXISTENTE A atira em B, que falece porque antes ingerira veneno. b) CONCOMITANTE A atira em B, mas este falece exclusivamente por ataque cardaco no relacionado ao tiro que ocorre no mesmo momento. c) SUPERVENIENTE A ministra veneno em B, mas este morre em razo de desabamento da casa que iria ocorrer de qualquer forma depois. Soluo do artigo 13 caput do CP: a conduta do agente criminosa no tem ligao com a morte (logo no responde pelo homicdio consumado). H QUEBRA DO NEXO CAUSAL. Responde pelos atos anteriores: TENTATIVA DE HOMICDIO. CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE a causa ou motivo no elide ou afasta a conduta criminosa do agente, pois essa possui influncia no crime (nexo causal). Essa causa auxilia ou refora o processo causal, ou seja, h uma soma de esforos. Ao contrrio da absolutamente independente, que no se origina da conduta, a relao relativamente independente origina-se da conduta. De regra, existindo o nexo causal, o agente criminoso responde pelo resultado. S no responde se a causa for posterior (superveniente) e causou o evento sozinho (por si s), porque assim disps o CP (artigo 13, 1). a) PREEXISTENTE: 1) causa da morte conjunta: a esfaqueia B, hemoflico, que vem a morrer em conseqncia dos ferimentos mais a agravante de ser hemoflico. A hemofilia uma condio preexistente que sozinha no poderia determinar a morte da vtima. So duas causas: a preexistente: o fato de ser hemoflico. A segunda causa: a agresso provocada pelo agente. Conseqncia: A responde pelo homicdio consumado. 2) Causa que por si s provoca o resultado: a tuberculoso e sofre facadas. Vai ao hospital para se tratar das facadas e, por ser tuberculoso, contrai uma infeco hospitalar e morre. A morreu de infeco causada pela tuberculose. Contudo, no h eliminao do nexo, pois A foi ao hospital em razo das facadas. Conseqncia: A responde pelo homicdio consumado. b) CONCOMITANTE: 1) Por si s: A atira em B, que leva um susto e tem no momento ataque cardaco. Existem duas causas em torno do crime: o tiro e o susto. O que provocou a morte

121 por si s o susto, mas no h rompimento do nexo: o susto decorreu da conduta de A atirar. Logo, pela teoria da equivalncia dos antecedentes, responde pelo homicdio consumado. 2) Segundo exemplo do por si s. Exemplo real em que os agentes foram condenados por homicdio doloso da moa que, fugindo de dois estupradores, acaba sendo atropelada na Via Dutra. Note-se que a concausa por si s ordenou o evento morte, mas os agentes respondem, pois se trata de causa concomitante e no superveniente. H discusso se tal resultado estaria dentro do domnio dos agentes, o que afastaria a IMPUTABILIDADE OBJETIVA. 3) Duas causas que originam o resultado: duas pessoas que ministram veneno para outra. A quantidade de cada um deles insuficiente, mas somada impinge a morte vtima (exemplo de Cezar Bitencourt). Em razo disso, h uma soma de esforos, resultando que ambos respondem pelo delito consumado e no tentado. Outro exemplo o de homicdio provocado pela madrasta por asfixia e pelo pai arremessando a filha do prdio. As duas causas so relevantes (relativamente independentes) e ocorrem em momentos prximos podendo ser denominadas concomitantes. Soluo: respondem pelo homicdio consumado. c) SUPERVENIENTE: a causa relativamente independente pode ou no causar o evento morte sozinha. 1) Duas causas que originam o resultado: pode ocorrer que a concausa no origine o evento (resultado) sozinha, mas exige uma soma de esforos. a hiptese de algum lesionar outra e a vtima vai para o hospital, mas no obedece prescrio mdica, vindo a falecer. Esse falecimento resultado de uma soma de esforos, da que responder o agente pelo evento morte. 2) Se causar sozinha (por si s), ento, o agente s responder pelo delito anterior. Exemplo: A esfaqueia no bao de B e a ambulncia capota, vindo a matar a vtima em razo de traumatismo craniano. A morte foi causada exclusivamente pelo capotamento da ambulncia, mas esse s capotou porque A esfaqueara B. O CP nesse caso adotou a teoria da condicionalidade adequada e permite que o agente s responda pelo resultado anterior: tentativa anterior. Supervenincia de causa relativamente independente (RESUMO). O art. 13, 1, do CP limita tambm a equivalncia das condies, ao dispor que se exclui a imputao na supervenincia de outra causa, relativamente independente, que por si s produziu o resultado (salvo os fatos anteriores, imputveis a quem os praticou). Para a avaliao da preponderncia das causas, indica a doutrina o critrio da LINHA DE DESDOBRAMENTO FSICO OU ANTOMO-PATOLGICO. Caio, ferido por Mrio, vem a falecer no hospital, num incndio ali ocorrido, ou por complicao da cirurgia. Na primeira hiptese (morte no incndio) exclui-se a imputao a Mrio, porque esse fator no est na linha natural de desdobramento fsico do fato por ele praticado, ou seja, o incndio no decorrncia natural do ferimento.

122 Na segunda hiptese (complicaes da cirurgia) a morte relaciona-se diretamente com o ferimento, em cujo tratamento ocorreu a complicao. No se exclui nesse caso a imputao, por estar tudo na mesma linha de desdobramento fsico da ao primeira. Relevncia causal da omisso (art. 13, 2). O art. 13, 2, do CP, trata da questo do nexo de causalidade nos denominados crimes omissivos imprprios, tambm chamados de comissivos por omisso. Nessa espcie de delito, a simples omisso seria atpica, mas, como o agente tinha um dever de evitar o resultado e no o fez, responde pelo resultado delituoso que deveria ter evitado. So crimes materiais, como o caso do homicdio, cometido em regra por ao, mas passvel tambm de ser praticado por inao, desde que o agente ostente o poder e o dever de agir. De fato, os crimes omissivos prprios ou puros no alojam em seu bojo um resultado naturalstico. A omisso descrita pelo prprio tipo penal, e o crime se consuma com a simples inrcia do agente. No so, assim, compatveis com a figura da tentativa, como, por exemplo, no crime de omisso de socorro (art. 135 CP). Esse o significado da expresso PENALMENTE RELEVANTE: a omisso que no tpica, por no estar descrita pelo tipo penal, somente se torna penalmente relevante quando presente o dever de agir. Nos crimes omissivos imprprios, a omisso pode, com o dever de agir, ser penalmente relevante., Por outro lado, nos crimes omissivos prprios, a omisso sempre penalmente relevante, pois se encontra descrita pelo tipo penal. Teoria adotada. O artigo 13, 2, do CP, no tocante natureza jurdica da omisso, acolheu a TEORIA NORMAIVA, pela qual a omisso um nada, e do nada, nada surge. No punvel de forma independente, ou seja, no se pune algum pelo simples fato de ter se omitido. S tem importncia jurdico-penal quando presente o DEVER DE AGIR. Da a preferncia pela teoria normativa. A omisso somente interessa ao DP quando, diante da inrcia do agente, o ordenamento jurdico lhe impunha uma ao, um fazer. Estabelece o dispositivo que a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Ex: dever de proteo e assistncia para com os filhos. A imposio resulta da lei civil (Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente). Assim, o pai que intencionalmente deixa de alimentar seu filho recm-nascido, causando sua morte, responde por homicdio doloso. o chamado DEVER LEGAL. b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: pode resultar de relao contratual, profisso ou quando, por qualquer outra forma, assumiu a pessoa a posio de garantidora de que o resultado no ocorreria. O dever jurdico no decorre de lei, mas de

123 uma situao ftica. Ex: salva-vidas que zela pela segurana dos banhistas de um clube. o que se convencionou chamar de GARANTE OU DEVER DE GARANTIDOR DA NO PRODUO DO RESULTADO NATURALSTICO. c) Com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Ex: aquele que, por brincadeira, joga uma pessoa na piscina e, posteriormente, percebe que esta no sabe nadar tem o dever de salv-la. Se no o fizer, responde pelo crime. Cuida-se da INGERNCIA OU SITUAO PRECEDENTE. Teoria da imputao objetiva. Evoluo histrica. Em 1927, KARL LARENZ introduz no Direito o conceito de imputao, na obra intitulada A TEORIA DA IMPUTAO DE HEGEL e o conceito de imputao objetiva, com a finalidade de distinguir as conseqncias de atos que podem ser atribudos ao acaso e atos que so obras do ser humano. RICHARD HONIG, em 1930, no Livro CAUSALIDADE E IMPUTAO OBJETIVA, traz para o Direito Penal as idias de Larenz, buscando delinear um critrio seguro para a atribuio de um resultado ilcito a algum. Finalmente, CLAUS ROXIN, em 1970, no ensaio REFLEXES SOBRE A PROBLEMTICA DA IMPUTAO NO DIREITO PENAL, desenvolve a moderna teoria da imputao objetiva. Essa teoria tem como maiores expoentes Claus Roxin e Gnther Jakobs. Sua principal preocupao a de restringir o alcance da tradicional teoria da equivalncia dos antecedentes causais, adotada no art. 13, caput, CP, que considera como causa toda ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Para a teoria da imputao objetiva, s pode haver crime quando o agente, com sua conduta, cria um risco proibido que d causa ao resultado. A idia central dessa teoria estabelecer as hipteses em que algum pode ser considerado o responsvel por determinado resultado no apenas com base na relao de causa e efeito, mas sim sob o aspecto valorativo (normativo), ou seja, se justo considerar algum o responsvel pelo resultado. Por isso, a imputao objetiva considerada elemento normativo implcito do fato tpico, cuja finalidade limitar o alcance da teoria da equivalncia dos antecedentes, que, por ser muito abrangente, acaba sendo injusta em alguns casos. Consiste tal teoria basicamente em trs grandes regras (das quais, depois, devemos inferir vrias outras): a) a criao ou incremento (aumento) de um risco proibido relevante; b) conexo direta entre esse risco e o resultado jurdico (o risco deve se realizar no resultado); c) que esse resultado esteja no mbito de proteo da norma. Chama-se imputao objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao agente, independentemente do seu dolo (do seu estado anmico ou subjetivo). Em outras palavras, a imputao objetiva distinta da imputao subjetiva. Por sinal, distinta e precedente. Primeiro examina-se a imputao objetiva e s depois a subjetiva. Na IO da conduta o que quer saber se ela criou (ou incrementou) um risco proibido relevante. Se a conduta, apesar de tpica formalmente, era permitida, no h que se falar em criao de risco proibido. Exemplo: interveno cirrgica (conduta permitida) no gera risco proibido (enquanto respeita todas as regras da medicina). Logo, atpica.

124 Na IO do resultado importa saber duas coisas: a) se existe conexo direta entre ele e o risco criado e b) se ele est inserido no mbito de proteo da norma. Ao contrrio do que seu nome parece em princpio indicar, NO SE CONFUNDE COM A RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. Sua funo completamente diversa: LIMITAR A RESPONSABILIDADE PENAL, pois a atribuio de um resultado a uma pessoa no determinado pela relao de causalidade, mas necessrio outro nexo, de modo que esteja presente a realizao de um risco proibido pela norma. Seria mais apropriado, portanto, falar em TEORIA DA NO-IMPUTAO OBJETIVA, pois a sua misso precpua evitar a atribuio indevida e objetiva de um resultado tpico a algum. SEGUE ABAIXO RESUMO SOBRE A TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA DE ACORDO COM AS AULAS DA PROFESSORA PATRICIA VANZOLINI, DO CURSO LFG: Existem duas teorias que surgiram para limitar o nexo causal e, por isso, so consideradas gnese da Teoria da Imputao Objetiva. A primeira delas a TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA, j estudada. A segunda a TEORIA DA CAUSALIDADE RELEVANTE OU DE RELEVNCIA (MEZGER). Mezger, seu idealizador, notou a falha existente na teoria anterior, uma vez que uma coisa a causao (tudo causa). Mas para a imputao, vale a relevncia (s o que relevante pode ser imputado ao agente). Todavia, na verdade, esse apenas um dos aspectos dessa teoria (da imputao). Roxin entendeu isso e colocou a teoria da causalidade relevante dentro da Imputao Objetiva (como um de seus aspectos). Enfim, at Mezger, tudo estava calcado no nexo causal, e as teorias fracassaram para explicar a imputao. Porm, em 1970, Roxin lana as bases da Imputao Objetiva, dentro do Funcionalismo Penal. Com isso, o tipo objetivo passou a conter: a) Ao voluntria; b) Nexo causal; c) Resultado; d) Imputao Objetiva (constituda pela produo ou aumento do risco no permitido + realizao do risco no resultado). A IO se aplica aos crimes dolosos/culposos e limita de forma mais adequada o nexo causal. No caso do exemplo clssico do sobrinho que providencia uma passagem de avio para o tio viajar para uma regio de intensas tempestades, esperando sinceramente que o avio seja atingido por um raio e o tio venha a falecer para ele ficar com a herana, pelas teorias tradicionais haveria homicdio se de fato isso ocorresse, haja vista que houve conduta, resultado, nexo causal, tipicidade e dolo do agente. Mas, luz da IO, o sobrinho no seria responsabilizado, uma vez que no houve risco proibido (providenciar passagem area para um parente viajar, na expectativa de um acidente, no praticar risco proibido). O FUNCIONALISMO, portanto, trabalha com a jurisprudncia de valores (cincia dos valores). Ou seja, trabalha com premissas axiolgicas (valorativas). Em outras palavras, a eliminao da vida de outrem somente ser crime de homicdio se assim a sociedade valorar como tal, uma vez que, por

125 exemplo, a eutansia pode no ser considerada como crime em face de determinada sociedade. Essa teoria no trabalha com valores absolutos a priori, com a tipicidade hermtica e sim com a questo axiolgica, valorativa. O CAUSALISMO E O FINALISMO trabalham com a cincia natural, emprica, com base em premissas ontolgicas (ou seja, como as coisas so ou como o ser humano . Em outras palavras, as coisas so como so e no como eu quero ou como a sociedade quer. O direito, portanto, apenas descobre a realidade e no cria as coisas). O NEOKANTISMO E O FUNCIONALISMO, por seu turno, trabalham com a jurisprudncia dos valores (cincia dos valores). As coisas no so assim. Kant j dizia que existem as coisas como elas so e o que eu posso delas conhecer. Mas isso parcial, pois ningum sabe tudo sobre tudo. S posso saber alguma coisa sobre o ser, de acordo com os nossos valores. No posso conhecer como as coisas so, mas sim de acordo com o meu critrio (tal coisa azul, de acordo com o meu critrio de cor, que pode estar equivocado). Mas, pergunta-se: qual a base do meu critrio? O Nazismo, por exemplo, usando o critrio ariano, justificou atrocidades. O funcionalismo tem base AXIOLGICA. Ou seja, no existe o crime de homicdio e pronto, de forma natural (ontologicamente falando). Posso matar com base em valores (matar por compaixo, por exemplo, o que, dependendo da sociedade, pode no ser crime). Em suma, chegamos ao ponto de colocarmos em discusso a questo dogmtica em face dos valores que norteiam atualmente o DP. A IO, por conseguinte, pertence ao funcionalismo e no se coaduna com o finalismo, embora muitos finalistas adotem tal teoria como se fosse um complemento do finalismo, o que no correto. O funcionalismo faz parte da jurisprudncia dos valores (cincia dos valores), que pretende partir de premissas axiolgicas, conforme j mencionado. Mas que valores so esses? Para ROXIN, esse valor s pode ser encontrado dentro da estrutura do ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO em face da Constituio Federal (valores sociais e no ontolgicos: qual o valor do bem jurdico vida em face da sociedade e de sua constituio?). A CF, portanto, fixa os limites e os fins do DP. Funcionalismo valores objetivados na ordem jurdica constitucional (CF x Estado Democrtico de Direito). Hodiernamente, a dogmtica penal deve observar isso (critrios de Poltica Criminal, portanto). Ou seja, como o Direito . Queremos que ele seja funcional e com base em valores constitucionais. Isso poltica criminal. Roxin junta Poltica Criminal + Dogmtica Penal (ou seja, a dogmtica deve se abrir para a poltica criminal, com base nos valores esculpidos na CF dentro de um Estado Democrtico de Direito). POLTICA CRIMINAL, PORTANTO, NADA MAIS DO QUE OS VALORES QUE TRAAM OS LIMITES DO DIREITO PENAL. Von Liszt dizia que o DP era a barreira intransponvel da Poltica Criminal. Ou seja, a Poltica Criminal no podia invadir a rea de atuao do DP (cada um na sua). Mas ele afirmava isso em face do contexto histrico em que viveu. De fato, nesse perodo chamado de Codificao (ps revolues liberais burguesas) exigia-se que o Estado no invadisse as liberdades fundamentais conquistadas a duras penas. Seria, por exemplo, como se dissesse: Rei, no se meta com suas polticas no Direito Penal, retirando nossas liberdades fundamentais. Com isso, o DP ficou enclausurado, hermtico. Mas isso, hoje, est superado.

126 Roxin, atualmente, pensa diferente. Para ele, o DP deve se basear em valores jurdicos em face da Poltica Criminal voltada ao Estado Democrtico de Direito esculpido na CF. preciso que o DP FUNCIONE de acordo com o que a sociedade democrtica deseja. Destarte, pergunta-se: QUAIS OS LIMITES E FINS DO DP? LIMITE garantia do mximo de liberdade para a obteno da segurana. A liberdade s pode ser retirada na medida estritamente necessria para a segurana social. No Brasil, isso se funda no artigo 5 da CF. S posso retirar a liberdade de algum (um direito fundamental) para proteger a vida, o patrimnio etc (outro bem fundamental). FINS a proteo dos bens jurdicos mais relevantes contra os ataques mais violentos. DP violncia do Estado, porm com LIMITES. O Neokantismo no sabia de onde tirar seus valores. O funcionalismo sabe: tira-os da CF em face do Estado Democrtico de Direito. J para Jakobs diferente. Para ele o DP visa a proteo da lei penal. Funcionalismo radical. Quando algum mata a outrem uma espcie de COMUNICAO SOCIAL (Luhman) que se faz: como se dissesse sociedade que se pode matar, enquanto o Estado intervm e diz que no pode e que isso deve ser punido para a reafirmao da norma violada (outra espcie de comunicao social mesma sociedade). Ou seja, o funcionalismo de Roxin teleolgico, moderado ou racional. Teleolgico porque pretende garantir o fim do DP. Racional ou moderado porque, embora parta de uma premissa axiolgica (o que vale para que o DP serve), no recusa o ontolgico (ou seja, existem, sim, bens jurdicos na vida em sociedade, enquanto realidade dessa mesma sociedade e isso real, da essncia da sociedade, ou seja, ontolgico). Mas o que vale que tipo de valor o DP vai dar a esses bens, em face da sociedade democrtica. O funcionalismo de Roxin tem a ver com os fins do DP (como proteo), bem como com relao aos fins da pena. A finalidade da pena para Roxin de preveno geral negativa (antes do crime ocorrer, portanto, e com promessa de sano). H uma dialtica entre o DP e a preveno de ataques intolerveis. Se esses critrios fixados por Roxin (de poltica criminal) interagir com a dogmtica penal, isso o desejvel. Em suma, o injusto penal, luz do funcionalismo, estrutura-se: Tipicidade (ao, resultado etc) + antijuridicidade + FIM DO DP (ou seja, proteo de bens jurdicos contra os ataques socialmente intolerveis = isso IMPUTAO OBJETIVA criao de um risco no permitido + realizao do risco no resultado). No mbito da culpabilidade, Roxin substitui o conceito de culpabilidade pelo de RESPONSABILIDADE, ficando a culpabilidade, portanto, como reprovabilidade + fim da pena (preveno geral + necessidade). A culpabilidade, para Roxin, tratada como responsabilidade (culpabilidade + reprovabilidade). Da interao entre dogmtica penal e poltica criminal chega-se imputao objetiva. Dogmtica penal + Poltica criminal critrio de IO. A IO conseqncia dogmtica de um preceito de Poltica Criminal, que a questo do fim do DP (proteo dos bens jurdicos etc). CRITRIOS DE IO: 1) Criao ou aumento de um risco, no permitido.

127 OBS: no h IO para condutas que no colocam em risco o bem jurdico, como, por exemplo, situaes que excluem a IO pela falta de criao ou aumento do risco ou quando se tem diminudo esse risco (exemplo: sujeito desvia uma pedra que iria atingir a vtima na cabea, a qual vem a ser atingida em seu brao, ferindo-a). Quem desviou a pedra no ir responder por LCD pois ao diminuir o risco que estava ocorrendo, sua conduta despida de imputao objetiva. Mas se houver substituio de um risco por outro, isso IO (exemplo: em vez de desviar o risco, no caso a pedra, o sujeito age sobre a prpria vtima, empurrando-a e lesionando-a). OBS: No VIII Exame Unificado da OAB (2012), entendeu-se que mesmo quando o sujeito age sobre o risco, no caso empurrando e lesionando a vtima, a fim de evitar que a mesma ficasse gravemente ferida, nesse caso tambm inexiste IO e o sujeito no responderia por eventuais leses causadas na vtima, pois agiu para diminuir o risco e no para criar ou fomentar tal risco. Roxin distingue a diminuio do risco da substituio de um risco pelo outro, portanto. 2) Criao do risco irrelevante. Nesse caso, convm recordarmos a teoria da causalidade adequada ou mesmo da relevncia (Mezger) (exemplo do tio e do sobrinho). A anlise do risco feito segundo o critrio da PROGNOSE PSTUMA OBJETIVA (tudo aquilo que o juiz entender, depois do fato, do ponto de vista do sujeito ex ante). Ou seja, vale o que era PERIGOSO na poca dos fatos e no depois de ter ocorrido. Tenho que avaliar a conduta em face do fato ocorrido e decidir se na ocasio havia risco ou no, do ponto de vista de antes (ex ante). O homem mdio faria isso na poca e consideraria isso perigoso? Mas quais so os riscos intolerveis (no permitidos)? CURSOS CAUSAIS HIPOTTICOS Segundo Roxin tais cursos no excluem a IO Exemplo: soldado que instado a fuzilar inimigo e acredita que possa faz-lo porque se no o fizer outro soldado o far. O fato do bem jurdico j estar sendo atacado no autoriza ningum a atac-lo tambm. A IO, portanto, trabalha com os seguintes critrios: 1) RISCO PROIBIDO OU AUMENTADO 2) RISCO JURIDICAMENTE DESAPROVADO. Dirigir perigoso e mesmo dentro das regras posso causar um acidente. Embora perigoso, o ato de dirigir tolerado. A teoria do crime culposo usado pela IO. Mas a IO usa OUTRAS bases, alm da culpa. O que no crime culposo no ficar claro a IO esclarece. Alm disso, a IO usa os critrios do crime culposo tambm para o crime doloso. Ou seja, todo crime doloso deve ser, antes, culposo. Exemplo: sujeito que fica dirigindo regularmente prximo a uma escola, com a inteno de atropelar algum aluno desatento. Se houver o atropelamento no responder por crime algum, se no desrespeitou qualquer regra de trnsito, embora a sua conduta tenha sido dolosa. Ou seja, no criou risco proibido pois dirigia regularmente. A IO usa os critrios do crime culposo para fixar o crime doloso. Se o risco permitido no h IO. Situao ou critrios para verificao do risco proibido: a) Normas de segurana (do trnsito, por exemplo).

128 b) Standards sociais (dirigir com cautela prximo de crianas); c) Princpio da confiana. d) Paradigma do homem prudente. Tudo isso, na verdade, so critrios do crime culposo. USAM-SE ESSES CRITRIOS NA IO, NO S PARA OS DELITOS CULPOSOS, MAS PARA TODOS OS CRIMES, INCLUSIVE OS DOLOSOS. II Realizao do risco no resultado preciso que o resultado seja a concretizao do risco criado pela conduta (fim de proteo da norma). 1) Se o resultado no a concretizao do risco (exemplo da causa superveniente relativamente independente ambulncia). 2) O resultado no a concretizao do risco sob a perspectiva do fim de proteo da norma de cuidado (exemplo dos ciclistas sem iluminao). CRITRIOS DE IO 1) Criao ou aumento de um risco juridicamente desaprovado. 2) A realizao do risco no resultado. 3) mbito de alcance do tipo 3.1 participao na autolocao da vtima em risco (traficante que vende cocana e o usurio morre por overdose. O traficante, se no tinha tal inteno, no vai responder pela morte e sim por trfico apenas). 3.2 aes voluntrias de salvamento. 4) heterocolocao consentida (exemplo do barqueiro que avisa sobre tempestade no mar e mesmo assim a vtima insiste em fazer o passeio e vem a falecer durante o naufrgio). Essa hiptese controversa no Brasil, onde existe o crime de participao em suicdio (art. 122). Roxin sustenta, todavia, que exclui-se a IO porque o mbito de alcance do crime do homicdio no atinge esse caso. SINTESE: Evoluo da teoria do crime. 1) Naturalismo 2) Finalismo Em ambas, trabalha-se com premissas ontolgicas. 3) Funcionalismo trabalha com premissas axiolgicas. Teoria do crime. a) Naturalismo tipo (ao + resultado + nexo) b) Finalismo idem + tipicidade subjetiva (dolo) c) Funcionalismo tipo objetivo (ao + resultado + nexo + IO) + tipicidade subjetiva. CRITRIOS DE IO 1) Criao do risco socialmente desaprovado: a) Criao do risco b) Desaprovao do risco 2) Realizao do risco no resultado a) Causa superveniente b) Fim de proteo da norma 3) O mbito de alcance do tipo a) autocolocao da vtima em risco; b)Heterocolocao consentida..

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TIPICIDADE o nome que se d ao enquadramento da conduta concretizada pelo agente na norma penal descrita em abstrato. Ou seja, a tipicidade consiste no ajuste perfeito do fato com o tipo, isto , na exata correspondncia do fato praticado com a descrio legal existente. Onde no h tipicidade no h crime. O conceito de tipicidade, como se concebe modernamente, passou a ser estruturado a partir das lies de Beling (1906), cujo maior mrito foi distingui-la da antijuridicidade e da culpabilidade. Seus ensinamentos, entretanto, foram aperfeioados at que se chegasse concepo vigente. Jimnez de Asa sistematizou essa evoluo, dividindo-a em trs fases: a) fase da independncia (Beling 1906): a tipicidade possua FUNO MERAMENTE DESCRITIVA, completamente separada da ilicitude e da culpabilidade (entre elas no haveria nenhuma relao). Trata-se de elemento valorativamente neutro. Sua concepo no admitia o reconhecimento de elementos normativos ou subjetivos do tipo. b) Fase do carter indicirio da ilicitude ou da ratio cognoscendi (Mayer 1915): a tipicidade deixa de ter funo meramente descritiva, representando um INDCIO DA ANTIJURIDICIDADE. Embora se mantenha a independncia entre tipicidade e antijuridicidade, admite-se ser uma indcio da outra. Pela teoria de Mayer, praticando-se um fato tpico, ele se presume ilcito. Essa presuno, contudo, relativa, pois admite prova em contrrio. Alm disso, a tipicidade no valorativamente neutra ou descritiva, de modo que se torna admissvel o reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal. c) Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger 1931): Mezger atribui ao tipo funo constitutiva da ilicitude, de tal forma que se o fator for lcito, ser atpico. A ilicitude faz parte da tipicidade. O tipo penal do homicdio no seria matar algum, mas matar algum fora das hipteses de legtima defesa, estado de necessidade etc. Trata-se da teoria neokantiana. CONCEPO DOMINANTE: a de Mayer. Vale lembrar ainda a existncia da seguinte teoria acerca da evoluo do tipo: A teoria dos elementos negativos do tipo - J para a teoria dos elementos negativos do tipo, cuja formulao inicial deve-se a Merkel (1889), desenvolvida por Frank e Radbruch e que teve em Baumbarten a sua mais acabada elaborao, diferentemente, todo fato tpico sempre um fato antijurdico. Segundo essa teoria, com efeito, o tipo penal contm j toda matria proibida e antijurdica, compondo-se, por isso, de duas partes: a) uma parte positiva (tipo positivo), que corresponde completa realizao dos elementos (objetivos, subjetivos e normativos) do tipo (tipo no sentido tradicional); b) uma parte negativa (tipo negativo), que corresponde ausncia de causas de justificao. Na formulao do tipo penal estaria implcita a ausncia de causas de justificao, de modo que, por exemplo, na norma do art. 121 do CP "matar algum", estaria subentendido "salvo em legtima defesa, em estado de necessidade etc. ressalva cuja omisso se deve a razes de estilo, exclusivamente. Da o seu nome teoria dos elementos negativos (= causas de justificao) do tipo, visto que a presena de tais elementos (legtima defesa, estado de necessidade) nega o prprio tipo;

130 sua ausncia, ao contrrio, confirma-o totalmente, ou seja, as causas de justificao constituem elementos que negam o tipo penal. Logo, todo fato tpico , para essa perspectiva totalizadora, simultaneamente, um fato antijurdico, embora nem todo fato antijurdico seja tpico (dano culposo, aborto etc.), em razo de ser a ilicitude um conceito do direito, e no um conceito do direito penal. OBS: a diferena marcante entre a teoria neokantiana (Mezger) e a teoria dos elementos do tipo esta: para a teoria dos elementos negativos do tipo a antijuridicidade que se incorpora tipicidade (as causas de excluso da antijuridicidade seriam requisitos negativos do tipo; em conseqncia, o tipo legal previsto no art. 121 do CP deveria ser lido da seguinte forma: matar algum, salvo em legtima defesa, estado de necessidade etc). Crime, portanto, seria a ao antijurdica tpica e culpvel. Para a teoria dos elementos negativos do tipo o tipo que contm (que abarca, que envolve) a antijuridicidade. A antijuridicidade perde sua autonomia. Para a teoria neokantiana a antijuridicidade que contm o tipo. Seria a tipicidade que perderia sua autonomia. Adequao tpica. Pode se dar de duas maneiras: a) imediata ou direta, quando houver uma correspondncia total da conduta ao tipo. Ela decorre da autoria (realizao da conduta descrita no tipo) e da consumao do ilcito penal. b) mediata ou indireta, quando a materializao da tipicidade exige a utilizao de uma norma de extenso, sem a qual seria absolutamente impossvel enquadrar a conduta no tipo. o que ocorre nas hipteses de participao (art. 29) e tentativa (art. 14, II). TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI) Trata-se de um dos aspectos da tipicidade penal, que se subdividiria em tipicidade legal (adequao do fato com a norma penal, segundo uma anlise estritamente formal) e tipicidade conglobante. Por meio desta, deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma penal proibitiva, no permitido ou mesmo incentivado por outra norma jurdica (como no caso das intervenes mdicocirrgicas, violncia desportiva, estrito cumprimento de um dever legal etc). No teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do mdico que realiza uma cirurgia no paciente viola a norma penal do art. 129 do CP (no ofenders a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo, atende ao preceito constitucional segundo o qual a sade um direito de todos (no lgico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo). Por meio da tipicidade conglobante (anlise conglobada do fato com todas as normas jurdicas, inclusive extrapenais), situaes consideradas tradicionalmente como tpicas, mas enquadrveis nas excludentes de ilicitude (exerccio regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever legal), passariam a ser tratadas como atpicas, pela falta de tipicidade conglobante. Com a adoo da teoria da imputao objetiva, tais resultados (atipicidade de fatos ento considerados tpicos, porm lcitos) so atingidos sem necessidade dessa construo, que se torna suprflua. TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS. Dolo o elemento psicolgico da conduta. Conduta um dos elementos do fato tpico. Logo, o dolo um dos elementos do fato tpico.

131 Conceito de dolo. Dolo a vontade e a conscincia de realizar os elementos constantes do tipo penal. Em outras palavras, o dolo se consubstancia na vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta tpica. Elementos do dolo. So dois: a conscincia (conhecimento do fato que constitui a ao tpica) e a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). DIMENSO SUBJETIVA DO TIPO - Introduo: - justamente no pensamento de Hans Welzel e no seu desenho finalista que os aspectos subjetivos do tipo ficam evidenciados; - no modelo naturalista (causalista) a tipicidade era meramente descritiva, no havendo nenhum aspecto subjetivo (dolo/culpa); - a idia da congruncia/simetria acompanhou o pensamento de Welzel todo o tempo tendo trazido ganho e tambm alguns problemas; - o melhor tipo para observar a congruncia/simetria o tipo comissivo doloso, pois ilustra o aspecto objetivo de forma claro em razo da constatao de uma atuao positiva, j o aspecto doloso exalta o aspecto subjetivo de forma cristalina; - Dimenses da tipicidade objetiva: - dimenso formal: - conduta + resultado + nexo causal + tipicidade (adequao tpica) - conduta: - as condutas devem necessariamente ser voluntrias; - condutas sem voluntariedade no preencher a dimenso formal do delito; - resultado: - pode ser tomado na acepo fenomnica (naturalista), como modificao do mundo exterior, ou no aspecto jurdico, como afetao do vem jurdico protegido; - nexo causal: - o nexo causal desempenha um importante papel nesse recorte, nesse desenho do tipo, uma vez que no h como vincular o resultado conduta sem a presena do nexo causal que traduz uma relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado; - dimenso material (Nesses aspectos reside a matria, o contedo do injusto. O sentido de desvalor da ao que est contemplado em sua materialidade nessa dimenso). - desaprovao conduta + desaprovao do resultado (ou a imputao objetiva do resultado) - observaes importantes:

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- nota-se que a tipicidade formal possui os elementos que caracteriza a estrutura do tipo. J a dimenso material, ao tratar da desaprovao da conduta, desaprovao do resultado e tambm a imputao objetiva, contemplaria a essncia do injusto que radica na tipicidade objetiva; - importante observar a dimenso material porque o sentido do injusto est justamente na ao desvaliosa, uma vez que no assunto do Direito Penal os atos que no revelam um desvalor para o sistema como um todo; - nos delitos culposos ressalta-se o desvalor da conduta, j nos delitos dolosos ressalta-se o desvalor do resultado. A imputao objetiva seria o local onde importantes aspectos seriam questionados, como a verificao da efetiva participao (concorrncia do agente para o evento), bem como a qualidade do risco criado pela conduta do agente; - Dimenso subjetiva da tipicidade: - essa terceira dimenso a dimenso subjetiva do tipo; - conclui-se que a tipicidade 3D (objetiva formal + objetiva material + subjetiva); - a dimenso subjetiva do tipo representada por excelncia pela figura do dolo que o elemento subjetivo geral das condutas; - ao contrrio do que muitas vezes sugerem os nossos manuais, a culpa um aspecto normativo, no sendo, portanto um aspecto subjetivo por excelncia; - a responsabilidade subjetiva diz que nenhuma conduta ser punida sem que o agente tenha atuado com dolo ou com culpa; - vale ressaltar que alguns tipos penais exigem um elemento a mais do que o dolo, um verdadeiro plus; - vale deixar claro que o conceito de dolo ainda bastante controvertido na literatura moderna. De todo modo, o dolo precisa ser atualizado no sentido de ser processado uma des-subjetivizao (mesmo que o dolo seja um elemento subjetivo por excelncia); - cada vez mais o sistema procura mostrar que o sentido geral do direito penal se d quando se coloque ao juiz um critrio de deciso que garanta a ampla defesa e o contraditrio. O dolo, em razo de ser um fantasma, coloca-se como um impasse para o exerccio dessa tendncia; - portanto, a noo do dolo no pode ser rudimentar, com referncia apenas a uma vontade (inacessvel, indemonstrvel e insuscetvel de avaliao e refutao). O dolo no deve ser identificado apenas no plano da vontade, deve ser compreendido como uma assuno aprovadora do risco; - a aferio do dolo deve ser feita atravs da avaliao de como foi feita a exteriorizao da conduta daquele indivduo que presumimos ter atuado com dolo engraado que de certa forma isso

133 justamente um aspecto que foi notado por Jakobs ao tentar objetivar todo o sistema, refutando aspectos subjetivos em razo de sua obscuridade. - o dolo (e seus elementos) precisa ser observado por meio de uma conduta que se exteriorizou atravs da ao o dolo existe, com seus elementos intelectivos e volitivos, devendo ser aferidos e observados atravs do que o agente realmente realizou. - h uma polissemia no dolo, no sentido que tal expresso contempla vrios significados. Esse carter estaria mais do que definido inclusive por todas as incorporaes que as diversas correntes doutrinrias desenvolveram acerca do dolo (causalismo + neokantismo + finalismo + funcionalismo); - h uma necessidade de se atualizar a compreenso do aspecto subjetivo do tipo, sem deixar de perceber que o dolo contempla um aspecto intelectivo acrescido de um aspecto volitivo, porm, devendo tais elementos ser analisados de acordo com a observao da conduta perpetrada; - o aspecto subjetivo possui outros elementos: o que a doutrina chamava de dolo especfico; - alguns tipos penais reclamam algo mais especfico do que o dolo, que o antigo dolo especfico; - modalidades de dolo: - dolo direito / imediato / de primeiro grau -> - dolo direto / mediato / de segundo grau -> - dolo eventual (que se aproxima da culpa consciente reckless ( uma categoria proposta por um autor americano, criando uma categoria intermediria entre o dolo e a culpa consciente como se fossem formas qualificadas de culpas conscientes ou formas abrandadas de dolo eventual. A vantagem resolver as discrepncias prticas (mudana brusca da intensidade da sano penal) que geram quando h dvida entre o enquadramento da conduta como dolosa ou culpos). - dolo alternativo -> - dolo genrico -> - dolo jurdico / dolos malus -> - dolo natural -> inclui a conscincia da ilicitude; - dolo geral / dolos generalis -> sugere que no h necessidade de uma especificidade do dolo para cada elemento de determinado contexto autoriza a imputao do resultado atravs de um dolo direto sucedido de um dolo eventual que est orbitando em relao conduta; - dolo antecedente -> - dolo subseqente -> - dolo superveniente ->

134 - dolo premeditado -> - dolo de mpeto -> - dolo especfico -> a expresso incongruente, uma vez que o dolo especfico pela prpria natureza; - Observao: - a distino prtica entre culpa consciente e dolo eventual deixa bem claro a necessidade de criao de um critrio seguro para a diferenciao dos dois institutos necessria a criao de um mtodo que abarque os fatores objetivos do fato e renda a concluso sobre o enquadramento entre um ou outro instituto; - elementos subjetivos do tipo distinto do dolo requisitos subjetivos especiais do injusto doloso antigo dolo especfico: - os tipos comissivos dolosos consumados so referncia por ter todo o lado subjetivo do tipo completo so congruentes. A congruncia pode no ser plena. A doutrina chama de crimes congruentes assimtricos aqueles em que h um aspecto subjetivo especial os delitos de tendncia so exemplos. H tambm delitos de inteno transcendentes (ex.: extorso crime de resultado cortado, uma vez que pouco importa se a vantagem ser obtida ou no). Os delitos de atitude interna tem como exemplo o falso testemunho nessas situaes h requisitos subjetivos especiais do injusto doloso; - Tipo complexo: - a conjugao do tipo objetivo formal + tipo objetivo material + tipo subjetivo formou o tipo complexo; - s haver uma unidade coerente da tipicidade quando o aspecto objetivo e subjetivo do tipo estiverem coordenados; - quando se diz que o erro de tipo exclui o dolo, est se dizendo que o dolo integra o tipo; Teorias sobre o dolo. So trs as teorias relacionadas ao dolo. a) Teoria da vontade. Dolo a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. b) Teoria da representao. Dolo a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo, desej-lo. Denomina-se teoria da representao porque basta ao agente representar (prever) a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa. c) Teoria do assentimento . Dolo o assentimento do resultado, isto , a previso do resultado com a aceitao dos riscos de produzi-lo. Portanto, no basta representar; preciso aceitar como indiferente a produo do resultado. Teorias adotadas pelo Cdigo Penal. Da anlise do art. 18, I, do CP, conclui-se que foram adotadas as teorias da vontade e do assentimento. Logo, dolo a vontade de realizar o resultado ou a aceitao dos riscos de produzi-lo.

135 Espcie de dolo. So vrias as espcies de dolo. a) Dolo natural. Dolo natural o dolo concebido como um elemento puramente psicolgico, desprovido de qualquer juzo de valor. Trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lcito ou ilcito, certo ou errado. Tem como elementos: a conscincia e a vontade. No h necessidade de que haja tambm a conscincia de que o fato praticado ilcito, injusto ou errado. Logo, qualquer vontade considerada dolo, tanto a de beber gua, andar, estudar, como a de praticar um crime. o dolo da doutrina finalista. b) Dolo normativo. Dolo normativo o dolo da teoria clssica, ou seja, da teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta, considerado requisito da culpabilidade e possui trs elementos: a conscincia, a vontade e a conscincia da ilicitude. Por essa razo, para que haja dolo, no basta que o agente queira realizar a conduta, sendo tambm necessrio que tenha a conscincia de que ela ilcita, injusta, errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende de juzo de valor, isto , a conscincia da ilicitude. S h dolo quando, alm da conscincia e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha a conscincia de que est cometendo algo censurvel. Entende-se, majoritariamente, que a corrente doutrinria que defende o dolo normativo est ultrapassada. Dolo um fenmeno puramente psicolgico, cuja existncia depende de mera constatao, sem apreciaes valorativas. Em outras palavras: ou o agente quer, ou o agente no quer. Em suma, o dolo formado apenas por conscincia e vontade, sendo um fenmeno puramente psicolgico, e pertence conduta, devendo ser analisado desde logo, quando da aferio do fato tpico. A conscincia da ilicitude algo distinto, que integra a culpabilidade como seu requisito e somente deve ser analisada em momento posterior. Primeiro analisa-se se o agente quis praticar a conduta. Em caso positivo, h dolo. Constatada a existncia de um fato tpico doloso, mais adiante, quando da verificao de eventual culpabilidade, que se examina se o agente tinha ou no conscincia da ilicitude desse fato. No correto misturar tudo para uma anlise a um s tempo. c) Dolo direto ou determinado. Dolo direto ou determinado a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. Ocorre quando o agente quer diretamente o resultado. a teoria da vontade. d) Dolo indireto ou indeterminado . Dolo indireto ou indeterminado quando o agente no quer diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo (dolo eventual), ou no se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). a teoria do assentimento. Explica-se o dolo eventual lembrando-se da chamada "Frmula de FRANK": "Seja como for, d no que der, em qualquer caso no deixo de agir". e) Dolo de dano. Dolo de dano a vontade de produzir uma leso efetiva a um bem jurdico. f) Dolo de perigo. Dolo de perigo a mera vontade de expor um bem jurdico a um perigo de leso. g) Dolo genrico. Dolo genrico a vontade de realizar uma conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o ncleo da ao tpica (o verbo do tipo), sem qualquer finalidade especfica. Sendo assim, nos tipos que no tm elemento subjetivo, isto , nos quais no consta qualquer exigncia de finalidade especial (os que no tm expresses como "com o fim de", "para", etc.), suficiente o dolo genrico. Trata-se de denominao dada pela teoria clssica, naturalista ou causal. h) Dolo especfico. Dolo especfico a vontade de realizar a conduta visando um fim especial previsto no tipo. Nos tipos anormais, que contm elementos subjetivos (finalidade especial do agente), o dolo, ou seja, a conscincia e a vontade a respeito dos elementos objetivos, no basta, pois o tipo exige, alm da vontade de praticar a conduta, uma finalidade especial do agente. Trata-se de denominao dada pela teoria clssica, naturalista ou causal.

136 i) Dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae. Ocorre quando o agente, aps realizar a conduta, supondo j ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um mero exaurimento e nesse momento atinge a consumao. Exemplo: O agente esfaqueia a vtima e pensa que a matou. Imaginando j ter atingido o resultado pretendido e supondo estar com um cadver em mos, atira-o ao mar, vindo a causar, sem saber, a morte por afogamento da vtima. Operou-se um equvoco sobre o nexo causal, pois o autor pensou ter matado a infortunada vtima a facadas, quando, na verdade, matou-a afogada. Tal erro irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa que o agente quis praticar o homicdio e, de um modo ou de outro, acabou fazendo-o. O dolo geral e abrange toda a situao, desde as facadas at o resultado morte, devendo o sujeito ser responsabilizado por homicdio doloso, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal (achou que matou a facadas, mas acabou matando por afogamento, fato sem importncia para o ordenamento jurdico). E mais. Levase em conta o meio que o agente tinha em mente (golpes de faca) e no o acidentalmente empregado (asfixia por afogamento). O erro sobre o nexo causal, ou aberratio causae subdivide-se em duas categorias, so elas: 1. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: A conduta, que se desenvolve num s ato, provoca o resultado desejado, porm com nexo diverso. Por exemplo: (o agente quer matar a vtima por afogamento, joga seu corpo em cima de uma ponte e esta, antes de atingir a gua, bate a cabea numa pedra e morre em razo de traumatismo craniano). 2. Dolo Geral: A conduta, que se desenvolve em dois atos, provoca o resultado desejado, porm com o nexo diverso. Por exemplo: (o agente dispara contra a vtima, que desmaia, imaginando estar morta, joga seu corpo no rio, vindo, ento a morrer em razo do afogamento). Nas duas espcies o agente responde por homicdio doloso consumado e no tentativa de homicdio doloso em concurso com homicdio culposo. Referncias: Rogrio Sanches Cunha . Codgo Penal para concursos. Teoria, Smulas, Jurisprudncia e questes de concursos. 4 Edio. Ed. Podivm. Obs.: Dolo nos crimes omissivos imprprios. No h crime comissivo por omisso sem que exista o especial dever jurdico de impedir o dano ou o perigo de dano ao bem jurdico tutelado, e nos delitos comissivos por omisso dolosos tambm indispensvel que haja vontade de omitir a ao devida, ou, em outras palavras, os pressupostos de fato que configuram a situao de garante do agente devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a conscincia de que se encontra naquela posio. Condies objetivas de punibilidade . So circunstncias que no constam da descrio tpica do delito e que, por essa razo, esto fora do dolo do agente no momento em que realiza a conduta. A prpria lei, entretanto, subordina a punio do acusado sua existncia. Exemplo: a punio do

137 crime praticado por brasileiro no exterior depende das condies apontadas no art. 7, 2, CP, entre elas, ser o fto punvel tambm no pas em que foi praticado. TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS. Culpa o elemento normativo da conduta. Conduta um dos elementos do fato tpico. Logo, a culpa um dos elementos do fato tpico. Conceito de culpa. A culpa chamada de elemento normativo da conduta porque sua verificao necessita de um prvio juzo de valor, sem o qual no se sabe se ela est ou no presente. A culpa, portanto, no est descrita, nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo (se o crime culposo...). Isso se deve ao fato da absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de realizaes culposas da conduta, pois seria mesmo impossvel, por exemplo, tentar elencar todas as maneiras de se matar algum culposamente. Por essa razo, conhecedor dessa impossibilidade, o legislador limita-se a prever, genericamente, a ocorrncia da culpa, sem, contudo, defini-la. Com isso, para a adequao tpica ser necessrio mais do que a simples correspondncia entre a conduta e a descrio tpica. Torna-se imprescindvel que se proceda a um juzo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem de prudncia mediana teria na mesma situao. A culpa decorre, portanto, da comparao que se faz entre o comportamento realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudncia normal, mediana, mdia (homus medius), teria naquelas mesmas circunstncias. Destarte, isso faz com que a culpa seja qualificada como um elemento normativo da conduta. Elementos do fato tpico culposo. So os seguintes: a) conduta voluntria; b) resultado involuntrio; c) nexo causal; d) tipicidade; e) previsibilidade objetiva do resultado; f) inobservncia do dever objetivo de cuidado (imprudncia, negligncia e impercia). g) ausncia de previso do resultado ou previso do resultado, esperando, sinceramente, que ele no acontea. PARA ALGUNS, TAMBM A IMPUTAO OBJETIVA. Sobre os quatro primeiros elementos, j tratamos demasiadamente at o presente momento. Restanos, portanto, analisar os demais elementos da culpa. Previsibilidade objetiva do resultado. a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudncia mediana prever o resultado. Assim, esto fora do tipo penal culposo os resultados no abrangidos pela previsibilidade objetiva, ou seja, os que no so alcanados pela previso de um homem razovel, cujo resultado, portanto, somente poderia ser evitado por um homem extremamente cuidadoso. Ateno: o exame da previsibilidade objetiva serve para estabelecer a tipicidade. CULPA o elemento NORMATIVO da conduta. O tipo limita-se a dizer se o crime culposo, a pena ser de..., no descrevendo como seria a conduta culposa. A culpa NO est ESCRITA, nem ESPECIFICADA,

138 mas apenas PREVISTA GENERICAMENTE no tipo. A culpa decorre da comparao que se faz entre o comportamento realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudncia normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstncias. A CONDUTA NORMAL aquela ditada pelo senso comum e est prevista na norma, que nada mais do que o mandamento no escrito de uma conduta normal. Assim, se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na norma (que normal), haver a quebra do dever de cuidado e, conseqentemente, a culpa. OBS: Previsibilidade subjetiva do resultado . a capacidade que o agente tinha, no caso, de prever o resultado diante de suas condies peculiares, como educao, inteligncia etc. No importa, aqui, se uma pessoa de normal diligncia poderia ter previsto o resultado, mas sim se o agente podia ou no t-lo feito. Ateno: a ausncia de previsibilidade subjetiva no exclui a culpa, uma vez que no seu elemento. A conseqncia ser a excluso da culpabilidade, mas nunca da culpa (o que equivale a dizer, da conduta e do fato tpico). Dessa forma, o fato ser tpico, porque houve conduta culposa, mas o agente no ser punido pelo crime cometido ante a falta de culpabilidade. Inobservncia do dever objetivo de cuidado . a quebra do dever de cuidado imposto a todas as pessoas e manifestada por meio de trs modalidades de culpa, todas previstas no art. 18, II, do CP, a saber: a) imprudncia; b) negligncia; c) impercia. a) Imprudncia. a culpa de quem age, ou seja, aquela que surge durante a realizao de um fato sem o cuidado necessrio. Pode ser definida como a ao descuidada. Implica, portanto, sempre um comportamento positivo. Em todos esses casos, a culpa ocorre no mesmo instante em que se desenvolve a ao. Exemplos: Ultrapassagem proibida; excesso de velocidade; trafegar na contramo; manejar ou limpar arma carregada etc. b) Negligncia. a culpa na sua forma omissiva. Consiste em algum deixar de tomar o cuidado devido antes de comear a agir. Ao contrrio da imprudncia, que ocorre durante a ao, a negligncia d-se sempre antes do incio da conduta. Implica a absteno de um comportamento que era devido. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria ter feito. Exemplos: Deixar de reparar os pneus e verificar os freios do veculo antes de viajar; no sinalizar devidamente no trnsito; deixar uma arma ao alcance de uma criana; deixar uma substncia entorpecente ao alcance de uma criana; deixar o patro de fornecer equipamentos de segurana para seus empregados etc. c) Impercia. a demonstrao de inaptido tcnica em profisso ou atividade. Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilitao para o exerccio de determinado mister. Exemplos: Mdico que se prope curar uma pessoa ferida e amputa sua perna; atirador de elite que mata a vtima, em vez de acertar o criminoso etc. Obs.: Se, no caso concreto, a impercia advier de pessoa que no exerce arte ou profisso, haver imprudncia. Exemplo: Curandeiro que tenta fazer uma operao espiritual, no lugar de chamar um mdico, incorre em imprudncia. Espcies de culpa. a) Culpa inconsciente ou sem previso.

139 a culpa sem previso, em que o agente no prev o resultado que era objetiva e subjetivamente previsvel. b) Culpa consciente ou com previso. aquela em que o agente prev o resultado, embora no o aceite. H no agente a representao da possibilidade do resultado, mas ela a afasta, de pronto, por entender piamente que a evitar e que sua habilidade impedir o resultado lesivo previsto. Obs.: Culpa consciente e dolo eventual tambm no se confundem. No dolo eventual o agente prev o resultado, mas no se importa que ele ocorra ("se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas no importa; ainda que isso possa acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir"). Na culpa consciente o agente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, ou seja, o resultado, repudia essa possibilidade ("se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas estou certo de que isso, embora possvel, no ocorrer, pois sou um timo motorista, muito habilidoso e com anos de prtica"). Logo, o trao caracterstico entre ambos que no dolo eventual o agente diz: "no importa", enquanto que na culpa consciente ele supe: " possvel, mas no vai acontecer de forma alguma". c) culpa imprpria, tambm chamada de culpa por extenso, por assimilao ou por equiparao. aquela em que o agente supe estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a ao ter sido dolosa, o agente responde por crime culposo na medida em que sua avaliao acerca da situao ftica foi equivocada (vide artigos 20, 1, 2 parte, e 23, pargrafo nico, do CP). Graus de culpa. So trs: a) levssima; b) leve; c) grave; e d) gravssima. Obs.: Para efeito de cominao abstrata de pena, no existe diferena entre os graus de culpa, mas o juiz dever levar em conta a natureza da culpa no momento de dosar a pena em concreto, j que lhe cabe, nos termos do art. 59, caput, do CP, fixar a pena de acordo, entre outras coisas, com o grau de culpabilidade do agente. Compensao de culpas. No existe no Direito Penal brasileiro, pois infraes penais no so dbitos que se compensem. Desse modo, a imprudncia do pedestre, por exemplo, que cruza a via pblica em local inadequado no afasta a do motorista que, trafegando na contramo, vem a atropel-lo. A culpa recproca apenas produz efeitos quanto fixao da pena em concreto, pois o art. 59, caput, se refere ao comportamento da vtima como uma das circunstncias a serem consideradas. J a culpa exclusiva da vtima, contudo, exclui a do agente (ora, se ela foi exclusiva de um porque no houve culpa alguma do outro, logo, se no h culpa do agente, no se pode falar em compensao de culpas). Concorrncia de culpas. possvel. Ocorre quando dois ou mais agentes, em atuao independente uma da outra, causam resultado lesivo por imprudncia, negligncia ou impercia. Todos respondem pelos resultados lesivos causados. Exemplo: Jos dirige na contramo e Joo, em excesso de velocidade, dando ambos causa a um acidente, do qual decorre a morte de Antonio, de modo que ambos respondero. Obs.:Culpa nos delitos omissivos imprprios . possvel a ocorrncia de crimes omissivos imprprios culposos. o caso, por exemplo, da bab que, por negligncia, descumpre o dever contratual de cuidado e vigilncia do beb e no impede que este morra afogado na piscina da casa.

140 Neste caso, ela responder por homicdio culposo por omisso (CP, art. 121, 3, baseado no art. 13, 2, b). Regra da excepcionalidade do crime culposo. Trata-se de uma regra importantssima, segundo a qual um crime s poder ser punido como culposo quando houver expressa previso legal (CP, art. 18, pargrafo nico). Logo, no silncio da lei, o crime s poder ser punido como doloso. Co-autoria e participao no crime culposo. Este estudo tambm ficar postergado, para o tpico Concurso de pessoas. CRIME PRETERDOLOSO O crime preterdoloso apenas uma das espcies dos chamados crimes qualificados pelo resultado. Estes ltimos ocorrem quando o legislador, aps descrever uma figura tpica fundamental, acrescenta-lhe um resultado, que tem por finalidade aumentar a pena. Os crimes qualificados pelo resultado podem ser observados nas seguintes formas: a) conduta dolosa e resultado agravador doloso. Exemplo: durante um roubo, o assaltante mata intencionalmente a vtima. H crime de roubo qualificado pela morte, tambm chamado de latrocnio (art. 157, 3). b) Conduta culposa e resultado agravador doloso. Ex: crime de leses corporais culposas, cuja pena aumentada de 1/3, se o agente, dolosamente, deixa de prestar imediato socorro vtima (art. 129, 7). c) Conduta dolosa e resultado agravador culposo. Ex: crime de leso corporal seguida de morte, no qual o legislador descreve que a pena ser maior quando o agente, ao agredir a vtima, provoca sua morte, e as circunstncias indicam que o agente no quis e no assumiu o risco de produzi-la. Apenas nessa hiptese ocorre o CRIME PRETERDOLOSO: dolo antecedente (conduta) e culpa no conseqente (resultado). d) Conduta culposa e resultado agravador culposo. Crime de incndio culposo, qualificado pela morte culposa (art. 250, 2, c/c art. 258, 2 parte). Observe-se que o art. 19 do CP estabelece que, pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o tenha causado ao menos culposamente. O dispositivo tem a finalidade de esclarecer que no se aplica a qualificadora quando o resultado decorre de caso fortuito ou fora maior, ainda que haja nexo de causalidade. Ex: a vtima seqestrada morre porque um raio atinge a casa em que ela era mantida em cativeiro. Nesse caso, no se aplica a qualificadora da morte para os seqestradores (art. 159, 3), uma vez que houve hiptese de caso fortuito. Os crimes preterdolosos no admitem a tentativa, pois, neles, o agente no quer o resultado final agravador. ERRO DE TIPO aquele que faz com que o agente, no caso concreto, imagine no estar presente uma elementar ou uma circunstncia componente da figura tpica. Conforme j estudado, para que haja dolo necessrio que o agente queira realizar TODOS os elementos constitutivos do tipo. Assim, como conseqncia do erro de tipo, temos a EXCLUSO DO DOLO. Excludo este estar tambm excluda a conduta e, conseqentemente, o fato tpico. Exemplos: uma pessoa se casa com pessoa j casada, sem conhecer a existncia do casamento anterior. Ela no

141 responde pelo crime do art. 235, por no ter agido com dolo, uma vez que desconhecia of ato de j ser casada a outra pessoa; algum recebe um veculo idntico ao seu das mos do manobrista e o leva embora. No comete crime de furto, pois imaginou que o veculo era seu. Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo. No erro de tipo, o agente no quer praticar o crime, mas por erro acaba cometendo-o. O agente no sabe que est cometendo o delito e, portanto, no responde por este. No delito putativo (imaginrio) por erro de tipo ocorre a situao inversa, ou seja, o sujeito QUER praticar o crime, mas por uma errnea percepo da realizada, executa uma conduta atpica. Ex.: uma pessoa quer furtar um objeto que supe ser alheio, mas se apodera de um objeto que lhe pertence. Nessa hiptese no se aperfeioa a figura tpico do furto, que exige a subtrao de COISA ALHEIA MVEL e, por isso, tambm no h crime. Diferenas entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo: Erro de tipo O agente no sabe o que faz O agente imagina estar agindo licitamente O agente ignora a presena de uma elementar Pratica fato tpico sem querer Ex: atira contra um arbusto imaginando que l tinha um animal e tinha algum Delito putativo por erro de tipo O agente no sabe o que faz O agente imagina estar agindo ilicitamente O agente desconhece a ausncia de uma elementar Pratica fato atpico sem querer Ex: atira contra uma pessoa j morta ou atira em direo da moita, achando que ali existe algum e existia s um animal. Segundo a doutrina, podem ocorrer as seguintes hipteses: a) delito putativo por erro de tipo . Conforme acima mencionado, ocorre quando o agente, por equvoco, imagina estar praticando todas as elementares de um crime, quando, na verdade, no est. O erro aqui se refere ao fato. b) Delito putativo por erro de proibio . Ocorre quando o agente supe estar praticando um crime, mas, n realidade, no h norma incriminadora definindo o fato. O erro aqui se refere existncia da norma penal incriminadora. (Estudo posterior). c) Delito putativo por obra de agente provocador . Pela Smula 145 do STF, no h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel sua consumao. FORMAS DE ERRO DE TIPO

142 a) Essencial: o que incide sobre elementares ou circunstncias do crime, de forma que o agente no tem conscincia de que est cometendo um delito ou incidindo em alguma figura qualificada ou agravada. O erro de tipo essencial, por sua vez, pode ser: 1) vencvel ou inescusvel. Quando o agente poderia t-lo evitado se agisse com o cuidado necessrio no caso concreto. Nessa modalidade, o erro de tipo exclui o dolo, mas o agente responde por crime culposo (se compatvel com a espcie de delito praticado). 2) Invencvel ou escusvel. Quando se verifica que o agente no poderia t-lo evitado, uma vez que empregou as diligncias normais na hiptese concreta. Nesse caso, excluem-se o dolo e a culpa. Se o erro recai sobre uma elementar, exclui-se o crime. Se recai sobre uma qualificadora ou outra circunstncia que exaspera a pena, desconsideram-se estas. b) Acidental: aquele que recai sobre elementos secundrios e irrelevantes da figura tpica e no impede a responsabilizao do agente, que sabe estar cometendo uma infrao penal. Por isso, o agente responde pelo crime. O erro de tipo acidental possui as seguintes espcies: 1) Erro sobre o objeto. O agente imagina estar atingindo um objeto material, mas atinge outro. Ex.: uma pessoa, querendo furtar um aparelho de videocassete, entra na casa da vtima e, por estar escuro o local, acaba pegando um aparelho de som. O erro irrelevante e o agente, conforme j dito, responde pelo crime. 2) Erro sobre a pessoa. O agente com a conduta criminosa visa a certa pessoa, mas por equvoco atinge outra. Ex.: querendo matar Joo, o sujeito efetua um disparo contra Antonio, que muito se assemelha fisicamente a Joo. Nesse caso, o sujeito responde pelo homicdio. O artigo 20, 3, CP, faz apenas uma ressalva: devem-se levar em conta, para fim de aplicao da pena, as qualidades da pessoa que o agente pretendia atingir e no as da efetivamente atingida. Assim, imagine-se que a me, sob a influncia do estado puerperal, resolve matar seu prprio filho, logo aps o parto. Dirige-se para o berrio e l provoca a morte de outro recm-nascido, supondo ser o seu. Nos termos do art. 20, 3, deve a me ser responsabilizada por infanticdio (morte do prprio filho) e no por homicdio. 3) Erro na execuo (aberratio ictus). Ocorre quando o agente, querendo atingir determinada pessoa, efetua o golpe, mas, por m pontaria ou por outro motivo qualquer (desvio do projtil, desvio da vtima), acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia. Nesse caso, o art. 73 do CP estabelece que o sujeito responder pelo crime, levando-se em conta, porm, as condies da vtima que o agente pretendia atingir. Alm disso, pode acontecer de o agente efetivamente atingir quem pretendia e, por erro na execuo, atingir tambm outra pessoa. Nesse caso, haver crime doloso em relao a quem o sujeito queria acertar e crime culposo em relao outra vtima, em concurso formal ( o que determina o art. 73, 2 parte), denominada aberratio ictus com duplo resultado). Assim, suponha-se que Caio efetue vrios disparos contra Tcio, mas, por erro, acerte e mate tambm Mlvio. Nesse caso, responder por um homicdio doloso em relao a Tcio e por um homicdio culposo em relao a Mlvio (aplicando-se a regra do concurso formal no tocante aplicao da pena). No se confunde o erro na execuo (art. 73) com o erro quanto pessoa ( art. 20, 3). Neste, o agente supe que uma pessoa outra e efetua o disparo atingindo a pessoa que foi mirada. No erro de execuo, o agente no se confunde em relao vtima. Ele efetua o disparo contra a pessoa certa, mas o projtil atinge outra pessoa.

143 4) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ). O agente quer atingir um bem jurdico, mas atinge bem de natureza diversa. Ex.: uma pessoa, querendo cometer crime de dano, atira uma pedra em direo ao bem, mas, por erro de pontaria, atinge uma pessoa que sofre leses corporais. Nesse caso, o agente s responde pelo resultado provado na modalidade culposa, e, ainda assim, se previsto para hiptese (art. 74), ou seja, responde por crime de leses culposas, que absorve a tentativa de dano. Veja-se, entretanto, que, se no existir previso legal de crime culposo para o resultado provocado, no se aplica a regra da aberratio criminis, respondendo o sujeito pela tentativa de dano, pois, caso contrrio, o fato ficaria impune. Ressalte-se, por outro lado,q eu, se o agente atinge o bem jurdico que pretendia e, por erro, atinge tambm outro bem jurdico, responde pelos dois crimes, em concurso formal. Assim, no exemplo acima, se o sujeito, querendo cometer crime de dano, atira uma pedra que atinge o bem (uma vidraa, por ex.) e atinge tambm uma pessoa que se encontra no interior da residncia (que ele no queria atingir), responde pelo crime de dano consumado em concurso formal com o delito de leses corporais culposas. 5) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae). a hiptese do chamado dolo geral, que j foi estudado. CRIME CONSUMADO (art. 14, I). Conceito. Crime consumado aquele em que foram realizados todos os elementos constantes de sua definio legal (art. 14, I). Exemplo: O crime de furto (art. 155) se consuma no momento em que o agente subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, ou seja, no exato instante em que o bem sai da esfera de disponibilidade patrimonial da vtima, que, ento, precisar agora retom-lo. Nesse caso, todas as elementares do tipo do furto foram inteiramente realizadas. Iter criminis. o percurso, o caminho do crime. So quatro as etapas que o crime deve percorrer. a) Cogitao o agente est pensando em cometer o crime, isto , ele apenas mentaliza, idealiza, prev, antev, planeja, deseja, representa mentalmente a prtica do crime. A mera cogitao do crime configura fato atpico. b) Preparao ou atos preparatrios consiste na prtica dos antecedentes necessrios ao incio da execuo do crime, ou seja, o agente ainda no comeou a realizar o verbo constante da definio legal (o ncleo do tipo), logo, o fato tambm atpico. Sobre o assunto, verificar o dispositivo constante do art. 31 do CP. So denominados tambm de CONATUS REMOTUS. H casos excepcionais, entretanto, em que o ato preparatrio por si s j constitui crime, como, por exemplo, no crime de quadrilha ou bando (art. 288), em que seus integrantes so punidos pela simples associao, ainda que no tenham comeado a cometer os crimes para os quais se reuniram. c) Execuo (CONATUS PROXIMUS ) - inicia-se o ataque ao bem jurdico. Nesta fase, portanto, o agente inicia a realizao do ncleo (verbo) do tipo e o crime j se torna punvel. H grande importncia em se descobrir o momento em que iniciada a execuo, pois a partir da que o fato passa a ser punvel. Como saber, ento, quando cessou a preparao e iniciou a execuo?

144

A preparao termina e a execuo comea com a prtica do primeiro ato idneo e inequvoco que pode levar consumao. Ato idneo aquele apto a produzir o resultdo consumativo. Ato inequvoco aquele indubitavelmente ligado consumao. Ex.: efetuar disparo de arma de fogo contra a vtima ato idneo e inequvoco, pois pode levar a vtima morte. O simples fato de apontar a arma para vtima, entretanto, mero ato preparatrio, pois, apenas apontando a arma, sem que o gatilho seja puxado, o agente nunca levar a vtima morte. Assim, iniciada a execuo: 1) o agente pode no conseguir consum-la por circunstncias alheias sua vontade, hiptese em que o crime estar tentado. 2) O agente pode desistir voluntariamente de prosseguir no ato de execuo, hiptese em que s responder pelos atos j praticados (desistncia voluntria, que ser estudada em breve). 3) O agente pode chegar consumao. d) Consumao. Quando todos os elementos (objetivos, subjetivos e normativos) do tipo so realizados. A consumao no se confunde com o EXAURIMENTO. Com efeito, determinados crimes, chamados de formais, possuem em seu tipo penal a descrio de uma ao e de um resultado, mas a redao da lei dispensa efetivao do resultado para fim de consumao, de tal forma que o delito se consuma no exato momento da ao. O exaurimento, portanto, ocorre quando, aps a ao (e, portanto, aps a consumao), sobrevm o resultado descrito na norma. Diz-se, nesse caso, que o crime est exaurido. Nos crimes permanentes, a consumao se prolonga no tempo, desde o instante em que se renem os elementos integrantes do tipo at que cesse o comportamento do agente. Ex.: no crime de extorso mediante seqestro, a consumao ocorre no momento em que a vtima capturada, mas a consumao se prolonga no tempo, enquanto a vtima no for libertada. Desse modo, a priso em flagrante ser possvel durante todo o tempo em que a vtima estiver no cativeiro. Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumao ocorre no instante em que se verifica o resultado qualificador. Nos crimes omissivos prprios, verifica-se a consumao com a omisso, j que essa forma de delito dispensa ocorrncia de qualquer resultado. J nos crimes omissivos imprprios (comissivos por omisso), a simples omisso no suficiente, pois sua existncia pressupe um resultado posterior e, assim, s quando este ocorre que o crime est consumado. Ex.: me que deixa de alimentar o filho para que ele morra. Nesse caso, a consumao s ocorre com a morte. TENTATIVA (art. 14, II). - CRIME TENTADO (conatus) Conceito nos termos do art. 14, II, CP, considera-se tentado o crime quando o agente inicia a execuo mas no consegue consum-lo por circunstncias alheias sua vontade. A tentativa, portanto, possui dois requisitos: a) que a execuo do crime se tenha iniciado; b) que a consumao no tenha ocorrido por circunstncias alheias vontade do agente.

145 Natureza jurdica trata-se de norma de extenso cuja finalidade propiciar a punio do autor da tentativa atravs de uma adequao tpica mediata. Conseqncia: salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critrio que o juiz deve utilizar em relao ao quantum da diminuio da pena a maior ou menor proximidade da consumao. Quanto mais prxima a consumao do crime, menor ser a reduo da pena. Ex.: homicdio, se o projtil disparado pelo agente para matar a vtima no a atinge (tentativa branca), a reduo ser maior do que na hiptese em que a vtima alvejada no peito e s no morre em razo do imediato socorro. H crimes, entretanto, em que o legislador equipara o crime tentado ao consumado, punindo-os com a mesma pena. o que ocorre, por exemplo, no crime do art. 352, CP, que pune com deteno de 3 meses a 1 ano o preso que se evade ou TENTA se evadir usando de violncia contra a pessoa. Quando o legislador pune igualmente o crime tentado e o consumado, a doutrina chama o delito de CRIME DE ATENTADO. Percebe-se, assim, que foi adotada a teoria OBJETIVA, na qual a punio do autor de crime tentado menor que a do autor de delito consumado, j que na tentativa ocorre menor ofensa ao bem jurdico tutelado. Pela teoria SUBJETIVA, que foi adotada apenas excepcionalmente (na hiptese mencionada do crime previsto no art. 352), a pena do crime tentado e do consumado deve ser a mesma, porque em ambos a inteno do agente tambm a mesma. Classificao. 1) Quanto ao percurso do iter criminis: a) tentativa imperfeita (ou inacabada). Quando o agente no pratica todos os atos executrios. H interrupo do prprio processo de execuo. Ex.: uma pessoa, querendo matar a vtima atira contra esta, mas impedido, por terceiros, de efetuar novos disparos. b) Tentativa perfeita (ou acabada ou crime falho). Quando o agente pratica todos os atos executrios e, mesmo assim, no consegue consumar o crime. Ex.: o sujeito descarrega sua arma contra a vtima, mas esta no atingida de forma fatal. 2) Quanto ao resultado produzido na vtima: a) tentativa branca: quando o golpe desferido no atinge o corpo da vtima que, portanto, no sofre qualquer dano em sua integridade corporal. Ex.: o disparo de arma de fogo no atinge a vtima. b) Tentativa cruenta: quando a vtima atingida. 3) Quanto possibilidade de alcanar a consumao: a) tentativa idnea: aquela em que o sujeito pode alcanar a consumao, mas no consegue faz-lo por circunstncias alheias sua vontade. a tentativa propriamente dita (o conatus) definida no art. 14, II, CP. b) Tentativa inidnea: sinnimo de CRIME IMPOSSVEL (art. 17), ocorre quando o agente inicia a execuo, mas a consumao do delito era impossvel por absoluta ineficcia do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto material. Nesse caso, no se pune a tentativa, pois a lei considera o fato atpico. TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA. Essas expresses so utilizadas como sinnimas de DESISTNCIA VOLUNTRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15), casos esses nos quais, em verdade, afasta-se a aplicao

146 da tentativa, respondendo o agente apenas pelos atos anteriores, uma vez que, por ato voluntrio, desistiu ele de prosseguir na execuo do crime ou impediu a produo do resultado. Nesses casos, no se pode cogitar de tentativa, porque a consumao foi evitada pelo prprio agente e no por circunstncias alheias sua vontade. CRIMES QUE NO ADMITEM A TENTATIVA a) crimes culposos. No crime tentado o agente quer o resultado, mas no consegue atingi-lo. Nos crimes culposos, o agente no quer o resultado, Por esse motivo os institutos so incompatveis. Parte considervel da doutrina concorda com a possibilidade de reconhecimento da tentativa na chamada CULPA IMPRPRIA. Esta ocorre quando o agente, de forma culposa, equivocadamente supe estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude e, por esse motivo, ataca algum. O art. 20, 1, estabelece que, nesse caso, apesar de o agente ter praticado a conduta de forma intencional, responder por crime culposo e, assim, a tentativa possvel. Ex.: uma pessoa imagina que assaltantes esto entrando em sua casa e efetua disparos contra eles, que, entretanto, no morrem. Em seguida, descobre-se que as pessoas que estavam entrando na casa eram seus filhos. O agente responde por tentativa de homicdio culposo, apesar de ter agido com a inteno de matar os pretensos assaltantes. H, entretanto, quem entenda que, sendo a vtima atingida, o agente responder por leses corporais culposas, no se podendo falar em tentativa. b) crimes preterdolosos. Porque o agente tambm no quer dar causa ao resultado agravador, que imputado a ele a titulo de culpa. c) Crimes omissivos prprios. Se o sujeito se omite, o crime est consumado; se age, o fato atpico. d) Contravenes penais. O art. 4 da LCP estabelece que no se pune a tentativa de contraveno. e) Crimes de atentado. Nestes, por opo do legislador, o tipo penal pune igualmente a forma consumada e a tentada, no se podendo, portanto, cogitar de tentativa da tentativa. f) Crimes habituais. Porque, se houver a reiterao de condutas, o crime estar consumado, e se no houver, o fato ser atpico. Para a configurao do crime habitual, a prtica de uma to isolado irrelevante. g) Crimes unissubsistentes. Que se consumam com um nico ato. Ex.: injria verbal. h) Crimes nos quais o tipo penal s prev aplicao de pena quando ocorre o resultado. Ex.: participao em suicdio (art. 122). Nesse delito, se uma pessoa empresta um revlver para outra se matar e esta no se mata, o fato atpico, mas se ela comete o suicdio, o crime est consumado. DESISTNCIA VOLUNTRIA (art. 15, 1 parte). O agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execuo s responde pelos atos j praticados. A lei, como disse Von Liszt, oferece uma PONTE DE OURO, estimulando o agente a retroceder. Na desistncia voluntria, o agente inicia a execuo do crime e, podendo prosseguir at a consumao, resolve, por ato voluntrio, interromper o iter criminis. Em suma, ela s possvel na

147 TENTATIVA IMPERFEITA, na qual o agente realizou apenas parcialmente os atos de execuo e, na seqncia, podendo praticar novos atos, se omite. A doutrina entende que tambm h desistncia voluntria quando o agente resolve no repetir ato de execuo j cometido (mas que no havia levado o crime consumao). Ex.: fulano quer matar Sicrano e efetua um disparo de arma de fogo contra este, que, entretanto, no o atinge moralmente. Fulano percebe que Sicrano no ir morrer e, podendo efetuar novos disparos, deixa de faz-lo de forma voluntria. Fulano responder apenas pelas leses j provocadas em Sicrano, tendo havido desistncia voluntria quanto ao homicdio. evidente que no se aplica a desistncia voluntria quando o agente, por exemplo, foge em razo da chegada da polcia ou da vtima no local onde ele pretendia cometer o furto. ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15, 2 parte). Conforme dispe o art. 15, 2 parte, do CP, aquele que, tendo iniciado a execuo, impede a produo do resultado s responde pelos atos j praticados. Este o arrependimento eficaz, no qual o agente, j tendo realizado todos os atos de execuo, mas antes da consumao, pratica uma nova ao, que evita a produo do resultado. Assim, enquanto na desistncia voluntria o agente se omite e no prossegue no iter criminis, no arrependimento eficaz o agente, aps ter encerrado o iter (tentativa perfeita), resolve realizar uma nova ao para evitar a consumao do delito. Nesse caso, em razo do texto legal, o sujeito no responde pela tentativa, mas apenas pelos atos j realizados. Ex.: o agente quebra o vidro de um carro para furtar o toca-fitas. Aps retir-lo do painel, ele imediatamente resolve coloc-lo de volta no local. Responde apenas pelo crime de dano (do vidro). Se o crime, entretanto, j se tinha consumado e, algum tempo depois, o sujeito resolve devolver o bem vtima, poder haver, dependendo das circunstncias, o ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16), cuja conseqncia a simples reduo da pena. No arrependimento eficaz tambm necessria a voluntariedade, ainda que no haja espontaneidade. Os crimes formais e os de mera conduta consumam-se no momento da ao (independentemente do resultado) e, por esse motivo, so incompatveis com o arrependimento eficaz. NATUREZA JURDICA: a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz tm natureza jurdica de excludentes da tipicidade em relao ao crime que o agente inicialmente pretendia cometer, j que, no havendo consumao, no h a concretizao do tipo penal originrio, sendo tambm vedada a aplicao da norma de extenso referente tentativa desse crime. Todavia, h controvrsias sobre a natureza jurdica desses institutos. Ora diz-se que eles afastam a tipicidade, ora a culpabilidade, ora seria causa pessoal de excluso de pena, etc. Para Luiz Flvio Gomes, Zaffaroni, Pierangeli, Anbal Bruno, PJCJR, Magalhes Noronha e Hungria, por exemplo, trata-se de causa pessoal de excluso da punibilidade, visto que no o caso de se afirmar que eliminam a tipicidade porque a conduta posterior no tem eficcia retroativa para apagar ou proscrever a tentativa iniciada e j concretizada. Nesse caso, sujeito que manda matar responde por tentativa de homicdio, mesmo que o executor desista de prosseguir a empreitada. ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16) Conceito. O arrependimento posterior constitui em uma causa de diminuio de pena que ocorre nos crimes praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa, nos quais o agente, voluntariamente, repara o dano causado vtima ou lhe restitui a coisa at o recebimento da exordial acusatria.

148 Natureza jurdica. Trata-se de um causa obrigatria de reduo da pena, uma vez preenchidos todos os requisitos legais (o juiz deve diminuir a pena). Aplicao aplica-se aos crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, simples, privilegiados ou qualificados. Requisitos. So basicamente quatro os requisitos legais. 1) Crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa. A lei s se refere violncia dolosa, podendo, portanto, a diminuio ser aplicada aos crimes culposos em que h violncia, tais como homicdio culposo e leso corporal culposa. Do mesmo modo, se a violncia empregada contra a coisa e no contra a pessoa, por ex., no crime de dano, possvel a aplicao do benefcio. 2) Reparao do dano ou restituio da coisa. Deve sempre ser integral, a no ser que a vtima ou os seus herdeiros aceitem parte, renunciando ao restante. 3) Voluntariedade do agente. No significa espontaneidade. A reparao ou restituio por conselho ou sugesto de terceiro no impede, pois, a diminuio da pena, uma vez que o ato, embora no espontneo, foi voluntrio (o agente aceitou o conselho ou sugesto porque quis). Ainda, admissvel o benefcio no caso de ressarcimento feito por parente ou terceiro, desde que autorizado pelo agente, por se tratar de causa objetiva de reduo da pena, a qual no exige que o ato indenizatrio seja pessoalmente realizado pelo sujeito ativo do crime. A reparao integral do dano feita por um dos acusados a todos aproveita por se tratar de circunstncia de carter objetivo (art. 30 do CP). 4) At o recebimento da exordial acusatria. Deve ocorrer at o recebimento da denncia ou queixa. Se for posterior, ser circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, b), salvo casos especiais a serem tratados futuramente. Conseqncia por se tratar de causa de diminuio de pena cuja reduo varia de 1/3 a 2/3, a doutrina vem entendendo que o critrio a ser utilizado o da celeridade da reparao. Quanto mais clere a reparao do dano, maior ser a diminuio da pena. CRIME IMPOSSVEL (art. 17) Ocorre crime impossvel quando a conduta do agente jamais poderia levar o crime consumao, quer pela ineficcia absoluta do meio, quer pela impropriedade absoluta do objeto. Nesses casos, o art. 17 do CP estabelece que o fato atpico, ou seja, o agente no pode ser responsabilizado nem mesmo por tentativa. Em relao periculosidade do agente essa soluo injusta. Com efeito, suponha-se que algum venha a desferir vrios golpes de faca em algum que parecia estar dormindo, com a inteno de mat-lo. A percia, entretanto, verifica que essa pessoa j estava morta anteriormente por ter cometido suicdio. Nesse caso, h crime impossvel e o agente no responde nem pela tentativa, mesmo tendo ele achado que a vtima estava viva por ocasio da conduta. O crime impossvel tambm denominado QUASE-CRIME, TENTATIVA INIDNEA OU TENTATIVA INADEQUADA. Quando o art. 17 fala em no se pune a tentativa, na verdade est se afirmando que no se pune a TENTATIVA INIDNEA (por absoluta ineficcia do meio ou impropriedade absoluta do objeto). O art. 17 est atrelado denominada tentativa inidnea (que impunvel). Natureza jurdica causa de excluso da tipicidade. Hipteses. So duas as hipteses de crime impossvel.

149 a) Ineficcia absoluta do meio . O meio empregado ou o instrumento utilizado para a execuo do crime jamais o levaro consumao. Exs.: um palito de dente para matar um homem adulto; uma arma de fogo inapta a efetuar disparos; uma falsificao grosseira, facilmente perceptvel etc. b) Impropriedade absoluta do objeto. A palavra objeto est empregada no sentido de objeto material do crime. Assim, haver crime impossvel quando o objeto sobre o qual o agente faz recair sua conduta no protegido pela norma penal incriminadora ou quando ele (objeto) sequer existe. Por isso, h crime impossvel quando o agente desfere golpes para matar pessoa j morta, ou quando uma mulher ingere medicamento abortivo no estando grvida. Nesses casos, h delito putativo (imaginrio) por erro de tipo, ou seja, o agente, por equvoco, supe estar cometendo um crime, quando, em verdade, no est. Teoria objetiva temperada. O CP brasileiro adotou a teoria objetiva temperada pela qual s h crime impossvel se a ineficcia do meio e a impropriedade do objeto forem ABSOLUTAS. Por isso, se forem relativas haver crime tentado. Ex.: tentar matar algum com revlver e projteis verdadeiros que, entretanto, no detonam por estarem velhos. Aqui a ineficcia do meio acidental e existe tentativa de homicdio. Delito putativo por obra do agente provocador (tambm chamado de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou experincia) - A polcia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situao, na qual induz o agente a cometer o delito (Investigadora grvida pede para mdico fazer aborto ilegal e depois o prende em flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende traficante etc). Nessa situao o autor o protagonista de uma farsa que, desde incio, no tem a menor chance de dar certo. Por essa razo, a jurisprudncia considera a encenao do flagrante preparado uma terceira espcie de crime impossvel, entendendo no haver delito ante a atipicidade do fato (Smula 145 do STF). O crime impossvel pela ineficcia absoluta do meio empregado, provocada pelo conjunto das circunstncias exteriores adrede preparadas, que tornam totalmente impossvel ao sujeito atingir o momento consumativo. O elemento subjetivo do crime existe, mas, sob o aspecto objetivo, no h, em momento algum, qualquer risco de violao do bem jurdico, seno uma insciente cooperao para a ardilosa averiguao da autoria de crimes anteriores. O desprevenido sujeito opera dentro de uma pura iluso, pois ab initio, a vigilncia dos agentes policiais torna impraticvel a real consumao do crime.

ILICITUDE ou ANTIJURIDICIDADE. - Nomenclatura: - ilicitude ou antijuridicidade? - a maioria dos penalistas no Brasil trabalha as duas expresses como sinnimas; - atualmente, sugere-se uma preferncia pelo termo ilicitude, surgindo alguns argumentos:

150 - o artigo 21 do CP, que trata do erro de proibio, fala um erro que se d sobre a ilicitude. Portanto, h uma preferncia do legislador sobre o termo ilicitude; - Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, em sua teoria do fato jurdico, trata do crime. O crime , portanto, um fato jurdico. Portanto, se um crime um fato jurdico, impossvel que ele seja, ao mesmo tempo, antijurdico; - o termo ilicitude mais moderno e coerente; - Carter da ilicitude (ilicitude objetiva VS subjetiva): - Teoria subjetiva: - a ilicitude s dirigida a pessoas imputveis somente os imputveis conseguem compreender, possuem a capacidade de cognio acerca do carter do ilcito; - o grande problema no Brasil que os doentes penais podem praticar fatos ilcitos, na verdade, o grande problema da teoria a confuso que ela cria entre ilicitude e culpabilidade; - Teoria objetiva: - tal teoria apenas se preocupa com a contrariedade entre o fato e a norma. Eventual carga subjetiva que recaia sobre o fato ou sobre o prprio comportamento do agente, ou estudada dentro da culpabilidade; - a ilicitude puramente objetiva; - Entendimento majoritrio no Brasil: - no Brasil, o entendimento majoritrio de que a ilicitude objetiva; - porm, mesmo adotando a teoria objetiva, h problemas. O maior problema a questo de saber se a conduta, para ser lcita, precisa ser compreendida pelo agente, se o agente precisa ter conscincia de que ele encontrava-se na situao justificante autorizadora da prpria conduta; essa discusso perde fora em relao ao estado de necessidade, j que o artigo 24 do CP diz que se considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual elemento subjetivo do estado de necessidade; - o artigo 25 do CP, que trata da legtima defesa, parece no ter elemento subjetivo explcito; - para o estado de necessidade, por fora de lei, exige-se o elemento subjetivo. Para as demais trs causas de justificao, como no h lei tratando do tema, surge duas posies: - posio amplamente majoritria -> exigncia do requisito subjetivo; - posio minoritria -> ausncia do requisito subjetivo; - Comentrio: - o que se nota o enfraquecimento da teoria puramente objetiva da ilicitude; - o maior problema trabalhar com analogia em desfavor do ru - como somente uma das teses exige o elemento objetivo (de acordo com a lei), a analogia feita com tal interpretao contraria a regra de que a analogia em direito penal s pode melhorar a situao do ru; - que fique claro que os autores mais modernos se situam amplamente pela exigncia do elemento subjetivo;

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- Causas supralegais de excluso de ilicitude: - no momento em que a tipicidade deixa de ser puramente formal e passa-se a haver uma viso de ofensa ao bem jurdico tutelado, se pega o conceito material de crime, que era analisado na ilicitude, e passa-se a analis-lo como elemento material da tipicidade; - para os autores que ainda defendem que a insignificncia uma causa supralegal de excluso da ilicitude, os princpios seriam causas supralegais; - que fique claro que o Cdigo Penal Militar traz, expressamente, a previso do princpio da insignificncia; - quando o conceito material de crime desce para o primeiro degrau, passa a se enxergar uma tipicidade material, os autores modernos passam a considerar os princpios como causa legal de excluso da prpria tipicidade; - com a avaliao do conceito material de crime na prpria tipicidade, a teoria das causas supralegais de excluso da ilicitude acabam perdendo fora; - a nica causa supralegal da excluso da ilicitude que ainda pode gerar efeitos prticos a do consentimento do ofendido; - a tese do consentimento do ofendido pressupe algumas anlises: - natureza do bem jurdico: bem jurdico disponvel X indisponvel - em regra, somente aplica-se a tese no caso de bens jurdicos disponveis -> honra e patrimnio so bens jurdicos disponveis por excelncia; - o momento do consentimento: at a consumao do crime; - capacidade para consentir: trabalha-se com a capacidade civil e imputabilidade penal (a regra de 18 anos, com exceo para a liberdade sexual, cujo consentimento comea com os 14 anos); - excluso de qual elemento do crime? Depende do dissenso da vtima: - deve-se analisar se o dissenso ou no elementar tpica. Caso o dissenso seja elemento constitutivo do tipo penal, a tese do consentimento do ofendido exclui a tipicidade exemplos: violao de domiclio, estupro; - caso o dissenso no esteja previsto como elementar tpica, caso em que o consentimento do ofendido exclui ilicitude (causa supralegal de excluso da ilicitude); - muitas vezes as causas de excluso da ilicitude so legais, e no supralegais (ex.: a lei 6.538/78, no seu artigo 10, possibilita a abertura das cartas suspeitas pelo servio postal; a lei 9.605/98 traz no seu artigo 37, vrias causas de estado de necessidade; o artigo 146 do Cdigo Penal, que diz no haver constrangimento ilegal na atividade mdica sem consentimento do paciente, mas com

152 iminente perigo vida do paciente; o artigo 128 do CP que no pune o aborto caso no haja outro meio de salvar a vida da gestante); Ilicitude a relao de antagonismo, contrariedade que se estabelece entre o fato tpico e o ordenamento legal. Quando ocorre um fato humano que se enquadra em um tipo incriminador temse presente a tipicidade. Todo fato tpico, em princpio, contraria o ordenamento jurdico, sendo, portanto, tambm um fato ilcito. Todo fato tpico indiciariamente ilcito. A isso d-se o nome de carter indicirio da ilicitude. Assim, cometido um fato tpico, presume-se que ele ilcito, a menos que presente no caso concreto uma das excludentes de antijuridicidade expressamente previstas em lei. Alguns autores falam em antijuridicidade formal na simples realizao do tipo e em antijuridicidade material na realizao do tipo acrescida da ausncia de justificativa. A distino no procede. O que existe uma s antijuridicidade, a material, vez que a formal confunde-se com a prpria tipicidade. H autores que admitem a existncia de justificativas supralegais, alm das previstas expressamente na lei penal, como, por exemplo, o consentimento do ofendido, quando admissvel, como no crime de dano. H quatro causas de excluso da ilicitude previstas na Parte Geral do Cdigo Penal (art. 23): a) legtima defesa; b) estado de necessidade; c) estrito cumprimento de dever legal; d) exerccio regular de direito. Existem tambm excludentes de ilicitude especficas, previstas na prpria Parte Especial do CP, e que somente so aplicveis a determinados delitos: a) no aborto para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro (art. 128, I e II); b) nos crimes de injria e difamao, quando a ofensa irrogada em juzo na discusso da causa, na opinio desfavorvel da crtica artstica, literria ou cientfica e no conceito emitido por funcionrio pblico em informao prestada no desempenho de suas funes; c) na violao de domiclio, quando um crime est ali sendo cometido (art. 150, 3, II). Os tipos que descrevem excludentes de ilicitude so denominados TIPOS PERMISSIVOS. DIFERENA ENTRE ILCITO E INJUSTO. Fato meramente ilcito aquele contrrio lei. ilcito o fato tpico no acobertado por excluso da ilicitude. Injusto o fato tpico que colide com o SENTIMENTO SOCIAL DE JUSTIA. Aqui no a lei quem diz o que ou no injusto, mas considera-se como tal aquilo que socialmente inadequado. Ex.: jogo do bicho ilcito, mas muitas pessoas no o consideram injusto. Parte da doutrina entende que o fato, para ser tpico, deve ser injusto (teoria social da ao). Esse entendimento, entretanto, no adotado por nossa legislao penal. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 23). ESTADO DE NECESSIDADE (art. 24)

153 Conceito. Trata-se de uma causa excludente da ilicitude da conduta de quem, no tendo o dever legal de enfrentar uma situao de perigo atual, que no provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurdico ameaado por esse perigo para salvar outro, prprio ou alheio, cuja perda no era razovel exigir. So exemplos de estado de necessidade a disputa de nufragos pela posse de uma tbua de salvao, a destruio de um tabique de madeira do vizinho para deter um incndio etc. A inteno deve ser a de afastar ameaa a direito prprio ou alheio. A conduta deve ser razovel, ou seja, o bem sacrificado, em princpio, deve ter valorao inferior ou igual ao bem preservado. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado (bem sacrificado de valorao superior ao bem preservado), a pena poder ser reduzida de um a dois teros (art. 24, 2, CP). O perigo deve ser atual, mas se tem admitido tambm o perigo iminente. Perigo que no podia ser evitado de outro modo. E que no tenha sido causado dolosamente pelo agente (o perigo causado culposamente no afasta a excludente, conforme se tem entendido). No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, 1). Predomina o entendimento de que o dispositivo s alcana quem tinha dever funcional de enfrentar o perigo, como o bombeiro, o policial, o soldado ou o capito de navio. O excesso, no exerccio do estado de necessidade, pode ser punido a ttulo de dolo ou de culpa, se for o caso (art. 23, pargrafo nico). O CP adotou a teoria unitria, de modo a relacionar sempre o estado de necessidade com a excluso da antijuridicidade. Na doutrina alem, porm, h tambm uma teoria diferenciadora, em que o estado de necessidade exclui s vezes a antijuridicidade (estado de necessidade justificante bem sacrificado de valorao inferior ao bem preservado), e outras vezes apenas a culpabilidade (estado de necessidade exculpante bem sacrificado de valorao igual ao bem preservado). Estado de necessidade defensivo: quando se sacrifica bem jurdico pertencente prpria pessoa que criou a situao de perigo; Estado de necessidade agressivo: sacrifica-se bem de terceiro inocente, de pessoa que no criou a situao de perigo. Estado de necessidade real: quando existe efetivamente a situao de perigo; Estado de necessidade putativo: quando a situao de risco imaginada por erro do agente (art. 20, 1, primeira parte, e 21, caput). Nocaso, porm, excluda s a culpabilidade, e no a antijuridicidade (vide descriminantes putativas). FORMAS DO ESTADO DE NECESSIDADE: Existe estado de necessidade: a) b) c) d) e) f) prprio; de outrem; real (exclui a antijuridicidade); putativo (exclui s a culpabilidade); defensivo (ataca fonte do perigo); agressivo (ataca coisa diversa da fonte de perigo).

REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE: a) perigo a direito prprio ou alheio; b) perigo atual ou iminente; c) perigo resultante de caso fortuito ou fora maior; d) perigo no evitvel de outro modo; e) perigo no causado dolosamente pelo agente;

154 f) inteno de salvar o bem em perigo; g) inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo; h) bem sacrificado de valorao inferior ou igual ao bem preservado. LEGTIMA DEFESA (art. 25) Conceito. Nos termos do art. 25 do CP, age em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Assim, diante de uma injusta agresso, no se exige o commodus discessus, ou seja, a simples e cmoda fuga do local. Por isso, se uma pessoa empunha uma faca e vai em direo outra, e esta, para repelir a agresso, saca um revlver e mata o agressor, no comete crime, por estar acobertado pela legtima defesa. Requisitos da legtima defesa a) Reao a uma agresso humana. A reao deve ser contra ser humano. Contra animais ou coisas caracteriza-se estado de necessidade e no legtima defesa. Contra louco ou menor de 18 caracteriza-se a legtima defesa e no o estado de necessidade, pelo menos na opinio da maioria. Assim tambm contra pessoas acobertadas por alguma outra excludente da culpabilidade, como a coao irresistvel. b) agresso injusta, atual ou iminente. A agresso deve ser injusta. No cabe legtima defesa contra agresses legais, como a priso dentro dos requisitos da lei. A agresso deve ser atual ou pelo menos iminente, em vias de acontecer. No cabe legtima defesa contra agresso passada ou agresso futura. c) defesa de direito prprio ou alheio. Todo e qualquer direito abrangido pela justificativa, no se distinguindo entre bens pessoais ou patrimoniais, pertencentes ao prprio defendente ou a terceiro. d) uso moderado dos meios necessrios. A reao deve ser moderada, e os meios realmente necessrios. Exemplo clssico de imoderao e de uso de meios no necessrios o de matar a tiros um menor, para impedir a subtrao de frutos de uma rvore. claro, como lembra Nlson Hungria, que no se trata de pesagem em balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de fato do caso vertente. Elemento subjetivo. Predomina o entendimento que necessrio o animus defendendi, a vontade e a conscincia de repelir injusta agresso. Excesso punvel. O excesso pode ser punido a ttulo de dolo ou de culpa, se for o caso (art. 23, pargrafo nico, do CP). Legtima defesa putativa. a que ocorre por engano, supondo o agente erradamente que age em legtima defesa (arts. 20 e 21 do CP). Nessa mesma linha de raciocnio, admite-se tambm: a) legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa. Legtima defesa putativa aquela imaginada por erro. Os agentes imaginam haver agresso injusta quando na realidade esta inexiste. o que ocorre, por exemplo, quando dois desafetos se encontram e, equivocadamente, acham que sero agredidos pelo outro. b) Legtima defesa real de legtima defesa putativa. Ex.: uma pessoa atira em um parente que est entrando em sua casa, supondo tratar-se de um assalto. O parente, que tambm est armado, reage e mata o primeiro agressor.

155 c) Legtima defesa putativa de legtima defesa real. Ex.: Jos vai agredir Joo. Jos joga Joo no cho. Joo, em legtima defesa real, imobiliza Jos. Nesse instante chega Pedro e, desconhecendo que Joo est em legtima defesa real, o ataca agindo em legtima defesa putativa de Jos (legtima defesa de terceiro). d) Legtima defesa contra agresso culposa. Isso porque ainda que a agresso seja culposa, sendo ela tambm ilcita, contra ela cabe a excludente. Por outro lado, no se admite: a) b) c) d) legtima defesa real de legtima defesa real. Legtima defesa real de estado de necessidade. Legtima defesa real de exerccio regular de direito real. Legtima defesa real de estrito cumprimento do dever legal real.

Isso porque em nenhum desses casos tem-se agresso injusta, ilcita. Ofenddulos. So artefatos colocados vista ou de modo oculto para desencorajar ou repelir agresses, como cacos de vidro no muro, cercas eletrificadas ou armas predispostas para um disparo automtico. So lcitos, desde que no coloquem em risco pessoas no agressoras e preencham os requisitos da excludente. H quem considere os ofendculos como exerccio regular de direito e no como legtima defesa, em face da ausncia do requisito da agresso atual ou iminente. Na verdade, os ofendculos so meios de legtima defesa, vez que predispostos a funcionar s no momento da ofensa. Defesa mecnica predisposta. So aparatos ocultos que tm a mesma finalidade dos ofendculos. Podem, dependendo das circunstncias, caracterizar algum crime culposo. Ex.: colocar uma tela eltrica sem aviso. Se algum encostar e sofre leso, o responsvel pela colocao da tela responde por leses culposas. Commodus discessus. a retirada cmoda, ou a fuga disfarada. exigvel no estado de necessidade. Mas no exigvel na legtima defesa, onde se pode repelir a violncia com a violncia. A distino existe pelo fato de que ningum obrigado a se acovardar no caso de agresso humana (legtima defesa), problema que no se coloca no estado de necessidade. Requisitos da legtima defesa: a) reao a uma agresso humana; b) agresso injusta, atual ou iminente; c) defesa de direito prprio ou alheio; d) uso moderado dos meios necessrios; e) inteno de defender. Excesso (art. 23, pargrafo nico ). a intensificao desnecessria de uma conduta inicialmente justificada. O excesso sempre pressupe um incio de situao justificante. A princpio o agente estava agindo coberto por uma excludente, mas, em seguida, a extrapola. O excesso pode ser: a) doloso. Descaracteriza a legtima defesa a partir do momento em que emprego o excesso e o agente responde dolosamente pelo resultado que produzir. Ex.: uma pessoa que inicialmente estava

156 em legtima defesa consegue desarmar o agressor e, na seqncia, o mata. Responde por crime de homicdio doloso. b) culposo (ou excesso inconsciente, ou no intencional ): o excesso que deriva de culpa em relao moderao, e, para alguns doutrinadores, tambm quanto escolha dos meios necessrios. Nesse caso, o agente responde por crime culposo. Trata-se tambm de hiptese de CULPA IMPRPRIA. O excesso, doloso ou culposo, tambm aplicvel nas demais excludentes de ilicitude. Outras nomenclaturas quanto ao excesso: a) legtima defesa sucessiva. a repulsa do agressor inicial contra o excesso. Assim, a pessoa que estava inicialmente se defendendo, no momento do excesso, passa a ser considerada agressora, de forma a permitir legtima defesa por parte do primeiro agressor. b) Legtima defesa subjetiva. o excesso por erro de tipo escusvel, ou seja, quando o agente, por erro, supe ainda existir a agresso e, por isso, excede-se. Nesse caso excluem-se o dolo e a culpa (art. 20, 1, 1 parte). ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL (art. 23, III) No h crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal, como no caso do oficial de justia que apreende bens para a penhora, ou do policial que efetua priso em flagrante (art. 23, III, primeira parte, CP). Esse dever deve constar de lei, decretos, regulamentos ou atos administrativos fundados em lei e que sejam de carter geral. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO (art. 23, III) No h crime quando o agente pratica o fato no exerccio regular de direito, como na recusa de depor em juzo por parte de quem tem o dever legal de sigilo, na interveno cirrgica (desde que haja consentimento do paciente ou de seu representante legal), nas leses esportivas, desde que respeitadas as regras do esporte etc. A palavra direito foi empregada em sentido amplo, de forma a abranger todas as espcies de direito subjetivo, penal ou extrapenal. No exerccio regular de direito esto tambm os ofendculos, para quem no prefere consider-los como forma de legtima defesa. O exerccio abusivo do direito faz desaparecer a excludente. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O CP no trata do consentimento do ofendido. Mas certo que o consentimento exclui a tipicidade do fato nos casos em que a discordncia da vtima elemento do tipo, como na invaso de domiclio. Nos casos em que a discordncia da vtima no elemento do tipo, o consentimento pode apresentar-se como justificativa supralegal, desde que se trate de bem jurdico disponvel, e a vtima capaz (maior de idade e s), como no crime de dano. DESCRIMINANTES PUTATIVAS (ERRO SOBRE EXCLUDENTE PUTATIVA OU ERRO DE PROIBIO INDIRETO).

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Descriminante a causa que descrimina, isto , que exclui o crime. Em outras palavras, a que exclui a ilicitude do fato tpico. Putativa (do latim putare) significa errada ou imaginria. Sendo assim, descriminante putativa a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela no existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque est errado. S existe, portanto, na mente, na imaginao do agente. Por essa razo, tambm conhecida como descriminante imaginria ou erroneamente suposta. Compreende: a) o estado de necessidade putativo (j trabalhamos com exemplos); b) a legtima defesa putativa (j trabalhamos com exemplos); c) o estrito cumprimento do dever legal putativo (exemplo: um policial algema um cidado honesto, ssia de um fugitivo); e d) o exerccio regular do direito putativo (exemplo: o sujeito corta os galhos da rvore do vizinho, imaginando falsamente que eles invadiram sua propriedade). Espcies. H duas espcies de discriminantes putativas. a) Descriminante putativa por erro de proibio o estudo dessa espcie de descriminante putativa ser realizado posteriormente. b) Descriminante putativa por erro de tipo ocorre quando o agente imagina uma situao de fato totalmente divorciada da realidade na qual est configurada a hiptese em que ele pode agir acobertado por uma causa de excluso da ilicitude. Trata-se, portanto, de um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo ou justificador. Obs.: Culpa imprpria (culpa por extenso, por equiparao, por assimilao ). aquela em que o agente, por erro de tipo inescusvel, supe estar diante de uma causa de justificao (tipo permissivo) que lhe permita praticar, licitamente, um fato tpico. Contudo, h uma m apreciao da realidade ftica, fazendo o autor supor que est acobertado por causa de uma excluso da ilicitude. Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo agente, com o emprego de uma diligncia mediana, subsiste o comportamento culposo. Exemplo.: O agente est assistindo televiso quando seu primo entra na casa pela porta dos fundos. Pensando tratar-se de um assalto, o agente efetua disparos de arma de fogo contra o parente, certo de que est praticando uma ao perfeitamente lcita, amparada pela legtima defesa. A ao, em si, dolosa, mas o agente incorre em erro de tipo essencial (pensa estarem presentes as elementares do tipo permissivo da legtima defesa), fato que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do erro. Assim, h um elemento subjetivo hbrido, que no chega a ser dolo, nem propriamente culpa. No incio da formao do erro (quando o agente pensou que o primo era um assaltante), configurou-se a culpa; a partir da, toda a ao foi dolosa (atirou para matar, em legtima defesa). Logo, h um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuao do agente. Da o nome "culpa imprpria" (no uma culpa propriamente dita), "culpa por extenso, assimilao ou equiparao" (s mesmo mediante uma extenso, assimilao ou equiparao ao conceito de culpa que podemos classific-la como tal). Responsabilizao do agente na culpa imprpria. No exemplo dado, se a vtima vem a falecer, h duas posies a respeito. a) O agente cometeu homicdio culposo, pois, como o erro estava na base da conduta (o agente confundiu o primo com um assaltante), mesmo que a ao subseqente tenha sido dolosa (ele atirou para matar), todo o comportamento considerado culposo. Incide o erro de tipo evitvel, excluindo o dolo, mas deixando a culpa, que passa a qualificar o crime (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO). b) O agente cometeu homicdio doloso, pois no existe culpa imprpria, na medida em que se trata de um crime doloso, ao qual, por motivos de poltica criminal, aplica-se a pena do homicdio culposo.

158 Em suma, o erro de tipo permissivo vencvel ou invencvel no afeta o dolo do tipo, mas to somente, a culpabilidade dolosa (LUIZ FLVIO GOMES). Jurisprudncia majoritria: trata-se de erro de tipo inescusvel, que exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo. Portanto, no exemplo citado, o agente dever responder por crime culposo (culpa imprpria), na forma do art. 20, 1, parte final, do CP. Correta, portanto, a primeira posio. Por outro lado, se a vtima vier a sobreviver, dado o aspecto hbrido da culpa imprpria (metade culpa, metade dolo), o agente responder por tentativa de homicdio culposo. Sim, porque houve culpa no momento inicial, mas a vtima s no morreu por circunstncias alheias vontade do agente, no momento dos disparos efetuados por ele. A ao subseqente dolosa faz com que seja possvel a tentativa, mas houve culpa, pois se trata de caso de erro de tipo evitvel. Alis, esse o nico caso em que se admite tentativa em crime culposo.

CULPABILIDADE Para a existncia do crime bastam o fato tpico e a antijuridicidade. A imposio da pena, como conseqncia do crime, que depende ainda da avaliao da culpabilidade, da questo de dever ou no o agente responder pelo fato. Culpabilidade o juzo de censura, o juzo de reprovabilidade que incide sobre a formao e a exteriorizao da vontade do responsvel por um fato tpico e ilcito, com o propsito de aferir a necessidade de imposio de pena (Cleber Masson). Cuida-se, assim, de pressuposto de aplicao da pena.

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CULPABILIDADE PELO FATO. Ensina Masson, que em um Estado Democrtico de Direito deve imperar um DIREITO PENAL DO FATO e jamais um direito penal de autor. Ou seja, o DP deve se preocupar com a punio de autores de FATOS TPICOS E ILCITOS, e no em rotular pessoas. FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE A anlise da presena ou no da culpabilidade leva em conta o PERFIL SUBJETIVO DO AGENTE, e no a figura do homem mdio, reservado para aferio do fato tpico e ilcito. FUNDAMENTO MATERIAL DA CULPABILIDADE E SUA EVOLUO HISTRICA - Princpio da culpabilidade: - o princpio da nulla poena sine culpa -> essa expresso (princpio) possui trs significados distintos; - responsabilidade subjetiva (dolo/culpa) -> a responsabilidade em direito penal deve ser subjetiva, por meio do dolo ou da culpa. No h responsabilidade objetiva (sem dolo e sem culpa) em direito penal. Esse princpio exige que em cada evento que o direito penal venha tratar deva identificar o elemento espiritual/interno/anmico, no podendo haver uma pura responsabilizao pelo evento do ponto de vista fsico; - a responsabilidade antigamente era objetiva no havia previso do dado mental, nas palavras de Jakobs, porque o mundo de 2.500 anos atrs era montado de maneira fsica e a vontade humana no era importante, tendo importncia apenas a vontade dos deuses; - o pensamento grego da antiguidade antropocentrista (no sentido de que Deus feito imagem e semelhana do homem) tpico pensamento que sugere dolo e culpa para o direito penal; - Santo Agostinho adepto ao livre arbtrio, com a valorizao da vontade humana; - o pensamento patrstico (que fincou pilares importantes no catolicismo) sugere a atitude correta e errada, fundando uma noo clara de culpabilidade (atravs do pecado) esse o pensamento teocentrista em que Deus coloca no corao de cada um a chave do bem e do mal, enaltecendo a vontade humana; - o enaltecer da vontade humana se fortalece com a autonomia do homem. Na teoria do delito, o dolo e a culpa so problemas de tipicidade (pelo menos essa a configurao atual da teoria do delito ps-finalismo); - censurabilidade: aqui a culpabilidade considerada como reprovabilidade, um juzo de reprovao da conduta. O uso cotidiano da palavra culpar sempre conectado a censura, reprovao, reprovabilidade. Considera-se culpvel aquele reprovvel, merecedor de uma reprovao e de uma censura;

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- o injusto jurdico penal que faz com que surja a necessidade de reprovao (injusto o contrrio norma). A expresso schuld (DVIDA) significa que o sujeito merecedor de uma represso; - deve ficar claro que o injusto necessrio, mas no suficiente para reprovar algum. Alm do injusto, necessria a presena da culpabilidade para aplicao da pena, ou seja, a compreenso de que o que feito est errado. A imputabilidade, a ttulo de exemplo, no trata de saber o que faz, mas sim de saber que no se deve fazer o que faz em razo de ser contrrio norma segundo o professor Guaragni, imputabilidade a capacidade de compreender a norma; - conceito: a culpabilidade um juzo de reprovao que recai sobre o agente em razo de sua conduta (direito penal do autor) quando pratica um injusto jurdico penal, desde que o sujeito seja capaz de compreender a norma e tenha capacidade de agir de conforme ela segundo Zafarroni os pilares da culpabilidade so: capacidade de entender a norma e de agir de acordo com a norma; - elementos da culpabilidade ( Tambm conhecidos como requisitos formais da culpabilidade): - imputabilidade; - potencial conscincia da ilicitude; - exigibilidade de conduta conforme o direito; - observao - - todos os elementos da culpabilidade no passam do desdobramento dos pilares da culpabilidade (expresso de Zaffaroni). Os pilares da culpabilidade so o elemento cognitivo (capacidade de entender o carter ilcito do fato) e volitivo (capacidade de agir conforme a norma). Portanto, tanto imputabilidade, quanto potencial conscincia da ilicitude e at mesmo a exigibilidade de conduta conforme o direito deriva dos elementos da culpabilidade (cognitivo e volitivo). A imputabilidade deriva do elemento cognitivo (elemento cognitivo geral ou abstrato). A potencial conscincia da ilicitude deriva do elemento cognitivo (elemento cognitivo especial ou concreto). A exigibilidade de conduta diversa deriva do elemento volitivo da culpabilidade. - a culpabilidade, em sntese, um poder de agir de outro modo pressupe-se uma capacidade em concreto de fazer escolhas (liberdade, autodeterminao, livre-arbtrio). A doutrina diz que nenhuma conduta totalmente livre, sempre havendo uma espcie de determinismo agindo sobre a conduta utopicamente livre o que deve ser feito a avaliao do teor de determinao e de livre arbtrio na conduta; - a culpabilidade, assim como o injusto, exige um elemento material, consistente na liberdade da conduta humana; - a literatura ptria carente no sentido de tratar do aspecto material da culpabilidade, ficando muito presa aos aspectos puramente formais tpico pensamento formalista conservador que alimenta a manuteno das antigas bases do sistema jurdico no pas e que me causa profunda indignao em alguns momentos; - proporcionalidade e magnitude da reao/censura -> a censura deve guardar relao de proporcionalidade com o erro cometido pelo agente. H o surgimento da proporcionalidade como corolrio do princpio da culpabilidade equivalncia entre a pena e o injusto (ou melhor, a medida da culpa presente no injusto). A proporcionalidade da pena deve ser tratada na culpabilidade, uma vez que nosso Cdigo expresso em assim dizer, principalmente no artigo 59 do CP;

161 - Comentrios sobre a culpabilidade VS liberdade: - no final do sculo XVIII, Kant (partidrio de que o estado constitudo por um contrato social atravs do poder emanado do povo) entende que o livre arbtrio muito importante. Ele entende que o homem um ser que consegue agir segundo imperativos de conscincia livre de quaisquer impulsos que o sistema crie; - a proposta Kantiana da liberdade humana tem como pressuposto o mundo do ser ou do dever ser? Parece claro que em Kant o livre arbtrio uma necessidade poltica a necessidade de afirmar que o ser livre vem de um dado antes da natureza, vindo de um homem ideal, s se construindo o contrato social de homens livres. Afirma-se em Kant a liberdade do homem para sustentar o entendimento de que o contrato social criado por homens livres; - criticam-se Kant porque os homens so desiguais no mundo do ser. O autor, ao fundar a igualdade no mundo do dever ser, esquece-se que no mundo do ser existem grandes diferenas entre os homens desigualdade material; - o modo de pensar Kantiano iguala todos os homens como se todos fossem livres na conscincia sem levar em considerao os aspectos externos que tornam ou impedem o agir livre no caso concreto; - outra crtica a Kant a idia de que o agir bom VS agir ruim (agir universal) comporta uma valorao que gera uma relativizao gigante e problemtica do tema definir o que o agir universal do ponto de vista formal pode ser fcil, mas do ponto de vista material algo que se mostra muito complicado; - a base de direito penal kantiana diz que se o homem livre para fazer a sua prpria lei (autonomia), deve ser responsabilizado quando ele mesmo infringir tal pacto (quebra de contrato), surgindo necessidade da punio. A pena surge como retribuio/castigo em razo do que foi feito (carter retributivo da pena); - Na segunda metade do sculo XIX surge o positivismo naturalista. O positivismo, partindo da fsica mecnica newtoniana, busca explicar qualquer fenmeno por meio de um dado emprico com a elaborao da questo da causa e efeito como marco principal da cincia. O positivismo estava baseado, portanto, na cincia do ser (a fsica passa a servir como modelo explicativo para tudo que passa ao mundo inclusive para o delito); - o positivismo naturalista considera o crime como o efeito de determinadas causas. Cesare Lombroso, a ttulo de exemplo, considerava o crime amparado em uma causa gentica determinante. Outros autores consideraro a causa do efeito crime como causas ambientais (pobreza, ausncia de educao, etc.) ex.: Garofalo. Nessas duas correntes o crime um fator que no depende do autor (nem a gentica nem a carga de fatores ambientais pertencem ao agente) esse o ponto de encontro das correntes divergentes baseadas no pensamento positivista naturalista. Para os autores da segunda metade do sculo XIX a capacidade de fazer escolhas est sendo negada as decises humanas passam a depender de uma influncia externa ao homem;

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- atravs do pensamento positivista naturalista no h pessoas devedoras da norma, uma vez que o homem no realiza as condutas de acordo com o livre arbtrio, mas sim com o determinismo. O direito penal, nesse momento, no retribui com uma pena, mas trata com uma medida de segurana para que novos erros no surjam no futuro. O direito penal passa a ser medicamentoso, considerando o delinqente como doente, existindo a reao estatal apenas como defesa social esse modelo de pensamento apagou a idia de culpabilidade. Tanto que a idia de culpabilidade de Liszt uma conduta humana baseada em uma reao de causa e efeito (fenmeno puramente fsico) - para Liszt a culpabilidade era o nexo psquico entre a conduta e o resultado (culpabilidade psicolgica). Analisar a culpabilidade para Liszt analisar os aspectos subjetivos do delito (teoria subjetiva da culpabilidade = teoria psicolgica da culpabilidade). Nessa poca a culpabilidade era uma mera descrio do que se passava na cabea do agente no h uma verdadeira anlise se o agente era ou no reprovvel. Segundo Zaffaroni, nessa poca a anlise da culpabilidade no analisava a culpabilidade em si, mas apenas buscava determinar se o sujeito teve dolo na conduta, no importando o que o agente realmente fez com o dolo que tinha funcionou-se como sendo culpabilidade o que verdadeiramente no era (culpabilidade, na verdade, reprovao, anlise que no era feito na caso). Deve ficar claro que nessa poca j existia a imputabilidade como pressuposto (no como elemento) de aplicao da sano penal; - esse um modelo de direito penal de periculosidade, no de um modelo de direito penal de culpabilidade. um caso tpico de direito penal de autor; - havia nessa poca uma mxima sobre o erro de direito: error juris nocet (erro de direito prejudica, erro de direito condena). No adiantava a negativa de erro quanto proibio, porque conhecer acerca da proibio ou no era incapaz de influenciar na conduta, uma vez que havia determinao para o crime (seja a determinao gentica ou ambiental); - a burguesia com o seu discurso da revoluo francesa (liberdade + igualdade + fraternidade) no conseguiu implantar a igualdade e a fraternidade. Como forma de justificar a desigualdade, ela baseou nas cincias do ser para explicar a impossibilidade de igualdade isso para retirar alguns da participao do poder. Portanto, o pensamento de poca partiu desse princpio, justificando assim a imposio da medida de segurana e o determinismo que marcaram o pensamento penal da poca. Tratou-se de um ciclo que justifica a hegemonia do positivismo naturalista o discurso poltico. O homem no sendo livre, sendo fruto do meio ou da gentica, no possui livre arbtrio, no sendo dono de si mesmo, merecendo ser corrigido, no sofrendo retribuio pelo crime, j que o crime no dependeu dele mesmo, mas sim de um fator externo que o condicionou a portar de determinada forma. EVOLUO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE O conceito de culpabilidade foi se modificando atravs dos tempos, destacando-se trs teorias sobre o assunto: a teoria psicolgica, a teoria psicolgica-normativa e a teoria normativa pura (ou teoria da culpabilidade).

163 Pela TEORIA PSICOLGICA (Franz von Liszt e Ernst von Beling), ligada teoria clssica da conduta, a culpabilidade a relao psquica do agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa, que so as duas espcies da culpabilidade. Pressuposto do dolo e da culpa a imputabilidade (compreenso e autodeterminao). - Causalismo naturalista: - o causalismo puro foi o primeiro sistema (Liszt-Belling) a criar o conceito dogmtico de crime. Nesse momento, a conduta era puro movimento causal, movimento mecnico, consistindo a ao em pura causao fsica; - esse causalismo j tinha como caracterstica uma idia: a responsabilidade penal subjetiva. No poderia haver responsabilizao penal sem que o agente tivesse agido com dolo ou culpa vale lembrar que nesse momento dogmtico o elemento subjetivo ainda se encontrava na culpabilidade; - nesse momento aparece a culpabilidade praticamente como sinnima de responsabilidade penal subjetiva a culpabilidade nada mais era do que o dolo e a culpa; - a culpabilidade nada mais era do que a relao psquica entre o sujeito e o resultado causado por ele exatamente por isso a culpabilidade era puramente psicolgica nesse momento; - a imputabilidade, nesse momento, era externa culpabilidade, mas era um pressuposto para aplicao da pena quando houvesse a responsabilidade; - teoria psicolgica da culpabilidade: a imputabilidade era um pr-requisito para a culpabilidade (que se traduzia em dois conceitos -> dolo + culpa); - a teoria psicolgica da culpabilidade caiu por alguns motivos: - algumas falhas dogmticas: - se o pressuposto para anlise do dolo a imputabilidade, a inimputabilidade excluiria o dolo, caindo no erro de considerar a imputabilidade como pressuposto do dolo; - culpa em sentido estrito no pode ser forma de culpabilidade se a culpabilidade o nexo psquico entre o autor do evento e o resultado, mas a culpa no pode ser o nexo psquico se ela justamente a ausncia da falta desse nexo psquico entre a mente do agente e o resultado; - culpabilidade deve ter a idia de reprovao, no uma idia pura e simples de dolo ou culpa; Pela teoria PSICOLGICO-NORMATIVA (Frank, 1907), o dolo e a culpa deixam de ser espcies da culpabilidade e passam a ser elementos da mesma. Com o acrscimo de mais um elemento, a censurabilidade ou reprovabilidade, que consiste num juzo de desvalor da conduta. A censurabilidade ou reprovabilidade, por sua vez, para a teoria psicolgico-normativa, tem como seus elementos a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, fatores sem os quais a conduta no considerada reprovvel.

164 - Causalismo valorativo (neokantismo): - no d para se falar em culpabilidade puramente psicolgica quando se inclui a culpa no conceito de culpabilidade embora o dolo seja subjetivo, a culpa um elemento tipicamente normativo; - culpa, portanto, no elemento psicolgico; - dolo e culpa podem ser elementos de responsabilizao, mas no espcies de culpabilidade; - Frank agrega alguns elementos ao conceito de culpabilidade, fazendo com que essa ganhe corpo como reprovabilidade; - o que influencia Frank e toda estrutura penal nesse momento o pensamento neokantista (que busca valorar as coisas). Nesse momento at mesmo o dolo comea a ser valorado; - nesse momento surge a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade -> com a insero da idia de reprovao no conceito de culpabilidade, a imputabilidade passa ser elemento necessrio de reprovao, portanto, integrando a imputabilidade. O elemento psicolgico (dolo) ainda permanece dentro da culpabilidade nesse momento. A valorao do dolo nesse momento faz surgir o dolus malus (com a conscincia da ilicitude) e dolus bonus (sem a conscincia da ilicitude). Esse dolo , portanto, valorativo, normativo, uma vez que s reprovvel se o agente, no momento da ao, conhece o carter ilcito da sua conduta. A culpa fica na culpabilidade com papel residual no havendo dolo, ou havendo vontade sem a conscincia da ilicitude, surge a figura da culpa. Nesse momento a culpa no mais um elemento psicolgico, mas sim normativo. A grande sacada do Frank foi trabalhar com o grande elemento normativo da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa para ser culpvel, o agente deveria ter tido a possibilidade de, no caso concreto, agir de acordo com as normas do direito. A exigibilidade de conduta diversa na verdade a possibilidade de se exigir, no momento da conduta, uma atuao em conformidade com o ordenamento jurdico condutas normais permitem que se exija respeito s normas, j as condutas anormais no permitem que se exija respeito s normas. - nesse momento, pela primeira vez, a culpabilidade possui conceitos bem definidos e complexos; - Frank, em 1.903, diz que a anlise da culpabilidade at ento no estava levando em conta a censura do sujeito (hora maior, hora menor, de acordo com a conduta), o que constitua um grave erro;

165 - a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade pressupunha a anlise da imputabilidade e tambm do dolo e da culpa (do mesmo modo da teoria psicolgica da culpabilidade), porm devem ser acrescidos outros fatores na anlise da culpabilidade; - Frank disse que se as circunstncias de um comportamento fazem com que ele seja mais censurvel s vezes, menos censurado em outras vezes, deve tambm servir para zerar a censura em alguns casos; - Frank criou um elemento analtico a mais dentro da culpabilidade. Ele mandava verificar na culpabilidade se as circunstncias eram normais ou anormais, portanto, criou-se na culpabilidade o critrio da normalidade das circunstncias; - a teoria de Frank retirou a imputabilidade do lugar de pressuposto da culpabilidade e passou a consider-la como elemento da culpabilidade. Na verdade, a culpabilidade passou a ter os seguintes elementos: - imputabilidade; - dolo/culpa; - normalidade/anormalidade das circunstncias; - esse ltimo elemento, posteriormente, com Goldschimt e Mezger passou a ser considerado aquilo que hoje chamamos de exigibilidade de conduta conforme o direito; - dizer que o sujeito pode ou no pode agir como o direito pressupe que o ser humano possui escolha: h uma restaurao do livre arbtrio como elemento de atuao humana no mundo e sua utilizao no direito penal; - Zaffaroni diz que com Frank houve uma reeticizao do direito penal com a conseqente adoo do conceito de culpabilidade como reprovabilidade da conduta do agente; - de quem se pode exigir conduta conforme o direito? Somente de quem conhece o direito no se pode exigir obedincia ao direito por parte de quem no o conhece. Da a dogmtica colocou o conhecimento de direito como elemento do dolo; - assim o dolo passou a ter os seguintes elementos: - elemento cognitivo -> psicolgico - elemento volitivo -> psicolgico - conscincia da ilicitude -> normativo; - Observao

166 - o dolo ento passou a ser composto de elementos psicolgicos e normativos. Da que a literatura da poca passou a chamar o dolo de elemento psicolgico normativo da culpabilidade; - a conscincia da ilicitude era atual o dolo era um dolus malus, ou seja, o sujeito participa o comportamento sabendo que este errado. A conscincia atual da ilicitude est no dolo; - o grande problema desse dolo que premiar o comportamento ignorante em relao norma; - teoria extremada do dolo: a conscincia da ilicitude deve ser atual; - surge ento a teoria limitada do dolo: a conscincia da ilicitude deixou de ser atual e passou a ser potencial basta a mera potencialidade da conscincia da ilicitude. Porm, no restante, a teoria idntica teoria da extremada do dolo (ambas fazem parte da teoria psicolgica normativa dolo na culpabilidade, etc.); - com Dohna h mudanas. Ele prope a separao entre o objeto da valorao e a valorao do objeto. Basicamente, ele busca dizer que este copo feio (objeto da valorao = o copo; valorao do objeto = feio). Para Dohna, o objeto da valorao deve vir antes da valorao do objeto. O objeto deve existir para ser valorado. Ele criticou as teorias antigas propondo a necessidade de separao do objeto da valorao da valorao do objeto, no podendo, com no dolus malus, inclu-lo no mesmo objeto. A sada pegar o objeto da valorao e tir-lo da culpabilidade, jogando-o no tipo (tipicidade). Todo dado que psicolgico vai para o tipo, ficando na culpabilidade somente a valorao do objeto (elemento normativo). A teoria NORMATIVA PURA (ou teoria da culpabilidade) finalismo penal de Hans Welzel corresponde aos ensinamentos da escola finalista. Dolo e culpa migram da culpabilidade para o tipo, atravs da conduta. E o contedo da culpabilidade, assim esvaziada, passa a ser apenas a censurabilidade, cujos requisitos so a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. - Finalismo: - Welzel, em 1.930, comea a se interessar pelas obras de Freud (que comea a desenvolver a psicanlise nesse momento); - o que o homem traz em sua psique o que caracteriza sua vontade e o prprio contedo dela; - Welzel parte da premissa de que o ser humano pensa, o ser humano racional, o ser humano move-se na busca de desejos. O movimento corporal voluntrio se caracteriza pela sua inteno, por sua vontade, pela sua finalidade; - a ao humana deixa de ser produto do resultado causado para representar a manifestao da vontade no movimento corpreo voluntrio; - segundo Welzel, se o dolo caracteriza a ao do ser humano e esta est dentro do tipo, consequentemente, o dolo deve estar dentro do tipo portanto, o grande mrito de Welzel foi retirar o elemento psicolgico da culpabilidade e pass-lo para a conduta, portanto, para o tipo;

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- antes do finalismo, por se desprezar o elemento subjetivo na tipicidade, tornava-se totalmente complicada a diferenciao entre alguns crimes, por exemplo, entre homicdio e leso corporal; - embora o dolo seja transferido para o tipo, a conscincia da ilicitude (potencial) permanece na culpabilidade; - o dolo, nesse momento, o dolo natural, independente de valorao. um dolo totalmente avalorado, neutro; - a culpabilidade passa a ser normativa pura: teoria normativa pura da culpabilidade. Isso significa que a culpabilidade passa a ser composta somente por elementos normativos, no existindo mais elementos psicolgicos; - Teoria normativa pura da culpabilidade: - com o finalismo de Welzel surge a teoria normativa pura da culpabilidade; - a culpabilidade passa a ter a seguinte estrutura: - potencial conhecimento da ilicitude; - imputabilidade; - exigibilidade de conduta diversa; - dolo e culpa passaram a integrar o tipo penal; - Comentrios: - o Cdigo Penal Brasileiro, atravs do modelo finalista, adotou a teoria normativa pura da culpabilidade, j que o dolo, elemento psicolgico, deixou de fazer parte do seu conceito e passou a integrar a conduta humana, e por isso, compor o tipo penal (o dolo passou a ser o elemento subjetivo do tipo); - com isso, a culpabilidade perde o seu elemento psicolgico, e o juzo de reprovao passa a ser composto por elementos puramente normativos, transformando a teoria psicolgico-normativa em uma teoria normativa pura da culpabilidade; - desta forma a culpabilidade passa a ter os seguintes elementos estruturais cumulativos e necessrios para o juzo de reprovao (e para que haja crime): -imputabilidade; - potencial conhecimento da ilicitude; - exigibilidade de conduta diversa (exigncia de conduta conforme a norma); - imputabilidade; - potencial conscincia da ilicitude; - exigibilidade de conduta conforme o direito;

168 - o que foi para o tipo foi o dolus naturalis (elemento psicolgico), ficando o restante (dolo normativo/elemento normativo) na culpabilidade. Surge ento o finalismo de Welzel autor alemo que usa as cincias do ser como base. Para Welzel o ser humano possui capacidade ontolgica de livre arbtrio este uma categoria ntica, uma propriedade do ser humano; - Welzel dizia que o homem capaz de fazer com que os impulsos e motivaes sejam dominados por sentidos e valores nesse processo o homem livre e o realiza a partir de uma gama de significados; - O contedo material da culpabilidade hoje: - efetivamente, de acordo com o finalismo de Welzel no consegue provar a possibilidade de agir de maneira diversa atravs dos dados ontolgicos; - porm, sustentar um determinismo no coerente do ponto de vista evolutivo da cincia atual (tanto o determinismo biolgico quanto o determinismo sociolgico esto superados) o prprio conjunto de fatores deterministas exige uma escolha; - no existe determinismo puro nem livre arbtrio puro; - o direito penal deve partir do pressuposto de que existe uma liberdade para poder incidir o sistema punitivo o direito penal reconhece que a liberdade plena no existe, porm, considera a liberdade existente como pressuposto suficiente para aplicao do direito penal; TEORIA LIMITADA Nesta, a culpabilidade composta pelos mesmos elementos que integram a teoria normativa pura, exceto que no se refere s descriminantes putativas. De acordo com a teoria normativa pura, as descriminantes putativas sempre caracterizam erro de proibio, enquanto que para a teoria limitada, as descriminantes putativas so divididas em dois blocos: 1) de fato, tratadas como erro de tipo (art. 20, 1, CP0; 2) de direito, disciplinadas como erro de proibio (art. 21, CP). TEORIA ADOTADA PELO CDIGO PENAL Apesar de posies em contrrio, infere-se que o CP adotou a teoria limitada, tendo em vista o que est disposto no tratamento do erro (arts. 20 e 21, CP), bem como no item 19 da Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do CP. TEORIA FUNCIONAL DA CULPABILIDADE Teoria adotada pelo jurista Gunther Jakobs, que propugna substituir a culpabilidade fundada em um juzo de reprovabilidade por necessidades reais ou supostas de preveno. Ou seja, em vez de questionar se o autor do fato podia atuar de outro modo, deve-se perguntar se em face das finalidades da pena, necessrio ou no torn-lo responsvel pela violao do ordenamento jurdico?

169 Essa teoria retira o elevado valor atribudo ao livre arbtrio do ser humano, e busca vincular o conceito de culpabilidade ao fim de preveno geral da pena, e tambm poltica criminal do Estado. Nas palavras de Jakobs: pune-se para manter a confiana geral na norma, para exercitar o reconhecimento geral da norma. Com relao a este fim da pena, o conceito de culpabilidade no deve ser orientado tendo em vista o futuro, mas sim o presente, na medida em que o Direito Penal funciona, dizer, contribui para estabilizar o ordenamento. TIPO POSITIVO E TIPO NEGATIVO DE CULPABILIDADE So terminologias tambm criadas por Jakobs, com a finalidade de justificar um TIPO TOTAL DE CULPABILIDADE, em sintonia com o seu conceito funcional. O autor s responsvel pelo dficit de motivao jurdica se ao tempo do fato era imputvel (tipo positivo). O tipo negativo refere-se inexigibilidade do comportamento (somente ser culpvel aquele que no tiver atuado com nimo exculpante ou ento em um contexto exculpante). CO-CULPABILIDADE Defendida por Zaffaroni e Pierangeli, essa teoria aponta a parcela de responsabilidade social do Estado pela no-interao social e, portanto, devendo tambm suportar o nus do comportamento desviante do padro normativo por parte dos atores sociais sem cidadania plena que possuem uma menor autodeterminao diante das concausas socioeconmicas da criminalidade urbana e rural. O artigo 66 do CP, nesse caso, daria ao juiz uma ferramenta para atenuar a resposta penal desigualdade social de oportunidades. CULPABILIDADE FORMAL E CULPABILIDADE MATERIAL A formal aquela definida em abstrato, servindo para o legislador cominar os limites mnimo e mximo das penas (pena mais grave para os dolosos e menos graves para os culposos). A material, por sua vez, estabelecida em concreto, dirigida a um agente culpvel que cometeu uma infrao penal, destinando-se, portanto, ao magistrado, colaborando com a aplicao concreta da pena. GRAUS DE CULPABILIDADE A maior ou menor culpabilidade do autor da infrao penal constitui-se em circunstncia judicial, destinada dosimetria da pena, nos moldes do artigo 59 do CP, influindo na quantidade da pena a ser concretamente aplicada. DIRIMENTES

170 So as causas de excluso da culpabilidade (doena mental, desenvolvimento mental retardado ou incompleto, embriaguez acidental completa, erro de proibio inevitvel, coao moral irresistvel e obedincia hierrquica ordem no manifestamente ilegal). RESUMO: CONTEDO DA CULPABILIDADE: Teoria psicolgica: a) dolo ou culpa (como espcies de culpabilidade) b) imputabilidade (como pressuposto do dolo e da culpa) Teoria psicolgico-normativa: a) imputabilidade b) dolo ou culpa c) exigibilidade de conduta diversa. Teoria normativa pura (finalista): a) imputabilidade b) conscincia potencial da ilicitude c) exigibilidade de conduta diversa. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL E IMPUTAO PESSOAL - Distines importantes: - causao VS valorao VS imputao; - Causao: - trata-se de relao de causa e efeito (tema de muita importncia em direito penal); - a causao atua de forma primordial no mbito do nexo de causalidade (conduta + resultado material + nexo de causalidade entre a conduta e o resultado); - a conduta deve ser necessariamente humana e voluntria (seja por ao ou por omisso); - o campo da causao trabalha com a relao de causa e efeito, sendo o campo perceptvel do crime; - o resultado naturalstico somente exigido nos crimes materiais; - nos crimes formais e nos crimes de mera conduta o resultado naturalstico no existe essa afirmao comporta observaes, j que nos crimes formais pode haver sim resultado naturalstico, mas este foge do mbito da tipicidade e no age como elementar desta;

171 - o fato, para ser penalmente relevante, deve estar descrito na lei penal portanto, no tipo penal. O fato, na verdade, realiza um tipo penal, nascendo a noo de tipicidade. A adequao tpica trata de um fato adequado premissa abstratamente prevista na lei penal; - Valorao: - direito penal valorado por excelncia; - o juiz deve realizar duas valoraes em direito penal: - valorao da conduta; - valorao do resultado jurdico; - como critrio para a valorao da conduta utiliza-se a teoria do risco de Roxin, buscando concluir se a conduta do agente criou um risco permitido ou um risco proibido; - a polmica se d entre Claus Roxin e Wolfgang Frisch, j que o primeiro defensor da teoria da imputao objetiva. Frisch diz que valorar no tema de imputao objetiva. Valorar totalmente diferente de imputar segundo este autor. Imputar atribuir algo a outro algo, depende de dois fenmenos, criando-se um elo de ligao entre eles; - o juiz, na etapa de valorao, deve apenas valorar o risco como permitido ou como proibido, no realizando nenhuma imputao nessa fase; - resultado jurdico a leso ou o perigo concreto ao bem jurdico; - o artigo 13 do Cdigo Penal, ao falar do resultado, refere-se ao resultado jurdico; - Imputao: - todas as modalidades de imputao buscam resolver a seguinte pergunta: quando que algum vai responder em direito penal? - imputao objetiva: - atribuir resultado ao risco criado -> nexo de imputao; - resultado no mbito de proteo da norma; - Obs.: para Roxin, sua teoria da imputao objetiva possui trs itens, j para Luiz Flvio Gomes a criao do risco proibido pertence ao campo da valorao (seguindo a crtica de Wolfgang Frisch). O risco questo de valorao e no de imputao. A categoria da valorao em direito penal como diferente da imputao deve-se (pelo menos em grande parte) Frisch. - imputao subjetiva: - dolo + intenes especiais (quando exigidas pelo tipo); - imputao pessoal: - princpio da responsabilidade pessoal: - princpio da culpabilidade: J ESTUDADO.

172 - Responsabilidade pessoal: - somente a pessoa humana fsica pode ser responsabilizada em direito penal; - a questo sobre a pessoa jurdica controversa e polmica vai ser tratada adiante; - somente poder haver responsabilidade penal por fatos prprios, jamais havendo responsabilidade por fatos de terceiros; - somente responde quem exteriorizou o fato criminoso; - a responsabilidade penal personalssima e intransfervel; - em direito penal expressamente vedado: - responsabilidade coletiva; - responsabilidade societria; - comentrios jurisprudenciais sobre a responsabilidade pessoal: - RHC 25.454, de maio de 2011: - trata da denncia genrica; - denncia genrica aquela que no descreve qual fato o agente cometeu ou qual a relao do agente com o fato falta um vnculo (ligao) entre o agente e o fato; - existe uma garantia de que a acusao seja objetiva, precisa e clara isso em respeito ao princpio da ampla defesa; - a denncia genrica no bem vista pela doutrina por ofender o princpio constitucional da ampla defesa; - STF, HC 8.4589 Relator: Celso de Melo: - ler esse habeas corpus que d uma aula de responsabilidade pessoal; - STF, HC 98.840 Relator: Gilmar Mendes ver o voto de Joaquim Barbosa: - nesse habeas o ministro Joaquim Barbosa trata da desnecessidade da descrio individualizada e pormenorizada da conduta dos co-rus; - Luiz Flvio Gomes entende que a deciso do Ministro Joaquim Barbosa totalmente inconstitucional e o acrdo passa mais a ser uma aula de no direito do que uma aula de direito propriamente dito; - Compatibilidade da responsabilidade pessoal: - a responsabilidade pessoal compatvel com a responsabilidade de quem tinha o dever jurdico de evitar o resultado (omisso imprpria); - ela tambm compatvel com quem atua em nome de pessoa jurdica, respondendo a pessoa fsica embora atuando em nome da pessoa jurdica;

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- Responsabilidade da pessoal jurdica nos crimes ambientais: - na responsabilizao da pessoa jurdica, h um direito judicial sancionador h um juiz que aplica uma sano; - o direito judicial sancionador no um direito penal e muito menos um direito administrativo. No penal porque no h um ser humano e no administrativo porque aplicado por um rgo jurisdicional; - essa a opinio do Luiz Flvio Gomes; - pode o Ministrio Pblico denunciar somente a pessoa jurdica? Segundo a teoria da dupla imputao (majoritria no Direito brasileiro e acolhida pelo STJ no REsp. 564.960), jamais poder ser processada exclusivamente a pessoa jurdica deve ser imputado o crime ao agente fsico e pessoa jurdica; - a responsabilidade da pessoa jurdica chama-se responsabilidade por ricochete ou responsabilidade por emprstimo ou indireta pune-se a pessoa fsica e indiretamente a pessoa jurdica; - quanto possibilidade de punio da pessoa jurdica de direito pblico em crime ambiental, h uma sria controvrsia. Para quem acha que a responsabilidade no penal, fica fcil admitir a responsabilidade. Para os que entendem que a responsabilidade penal, a questo se complica e tendem a no admitir; - Teoria da Vulnerabilidade: - teoria criada por Zaffaroni (que por sinal contra a teoria da co-culpabilidade esta por sua vez entende que a sociedade tem culpa em alguns crimes cometidos por pessoas excludas do meio social, portanto a pena deve ser diminuda) que diz que as pessoas menos vulnerveis so mais culpveis, portanto, as pessoas mais vulnerveis so menos culpveis;

O dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade. A teoria clssica colocava o dolo e a culpa dentro do conceito da culpabilidade. O dolo e a culpa em sentido estrito constituam as duas espcies da culpabilidade (ou da culpa em sentido amplo). Acrescentava-se ainda, ao conceito de culpabilidade, a imputabilidade, como pressuposto do dolo e da culpa, e tambm, segundo alguns autores, a exigibilidade de conduta diversa. A teoria finalista da ao retirou o dolo e a culpa do conceito da culpabilidade, inserindo-os na ao e em conseqncia no tipo, vez que a ao o primeiro elemento do tipo. A culpabilidade, esvaziada do dolo e da culpa, passou a ter o sentido de censurabilidade, de reprovabilidade, de desvalor da conduta.

174 Os fatores sobre os quais se apia a censurabilidade so a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A teoria social da ao, por sua vez, coloca o dolo e a culpa tanto na ao (e no tipo) como na culpabilidade, passando a haver, portanto, o dolo do tipo e o dolo da culpabilidade. O dolo do tipo indicirio e o dolo da culpabilidade a medida do desvalor da inteno. O dolo o mesmo, visto, porm, de momentos ou ngulos diversos. Como se v pelas colocaes acima, a escola clssica adotava a teoria psicolgica, enquanto que a escola finalista adota a teoria normativa pura. A escola social da ao identifica-se at certo ponto com a teoria psicolgico-normativa de Frank. Mas a dupla funo do dolo e da culpa, no tipo e na culpabilidade, pertence apenas escola social da ao. IMPUTABILIDADE A imputabilidade refere-se capacidade do agente de se lhe atribuir o fato e de ser penalmente responsabilizado. Se no houver essa atribuio, considera-se que o indivduo inimputvel. Imputvel, portanto, o autor que, no momento da ao, capaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade tem a ver com a menoridade penal (idade inferior a 18 anos), com a doena mental, bem como com a embriaguez, assuntos, esses, que examinaremos mais adiante. Frise-se que o ndio penalmente imputvel, salvo prova de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Na aplicao da pena, o juiz atender ao grau de integrao do silvcola (art. 56, do Estatuto do ndio, Lei 6001/73). - Imputabilidade: - imputabilidade a plena capacidade de entender a natureza dos fatos (capacidade de compreender o mundo) e ainda de se autodeterminar de acordo com esse entendimento ( a capacidade de agir em razo do conhecimento do mundo que o autor conseguiu apreender. ter capacidade de praticar a conduta em correspondncia com a prpria motivao prvia sobre o mundo). INIMPUTABILIDADE (art. 26) Em princpio, todos so imputveis, exceto aqueles abrangidos pelas hipteses de inimputabilidade enumeradas na lei, que so as seguintes: a) b) c) d) doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; menoridade; embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior; dependncia de substncia entorpecente.

CRITRIOS PARA A DEFINIO DA INIMPUTABILIDADE a) Biolgico. Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado (quer em face de problemas mentais ou da idade do agente). b) Psicolgico. Considera penas se o agente, ao tempo da ao ou omisso, tinha a capacidade de entendimento e autodeterminao.

175 c) Biopsicolgico. Considera inimputvel aquele que, em razo de sua condio mental (causa), era, ao tempo da ao ou omisso, totalmente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento (conseqncia). DISTRBIOS MENTAIS O art. 26, caput, do CP, adotando o critrio BIOPSICOLGICO, estabelece que ISENTO DE PENA (inimputvel) o agente que, por DOENA MENTAL OU POR DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO, era, ao tempo da ao ou omisso, INTEIRAMENTE incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. So, em verdade, dois os requisitos que devem coexistir: a) doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. A doena mental abrange a demncia, psicose manaco-depressiva, histeria, parania, psicose traumtica por alcoolismo, esquizofrenia etc. O desenvolvimento mental incompleto ocorre em relao aos menores de idade (para os quais, entretanto, existe regra prpria no art. 27) e silvcolas no adaptados vida em sociedade. Desenvolvimento mental retardo caracterstico em pessoas oligofrnicas (idiotas, imbecis, dbeis mentais) e nos surdos-mudos (dependendo do caso). b) Que, ao tempo da ao ou omisso, tenham retirado do agente TODA A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E DE AUTODETERMINAO. Adotou-se, portanto, quanto aos doentes mentais, o critrio biopsicolgico. SEMI-IMPUTABILIDADE (art. 26, pargrafo nico) Nos termos do art. 26, pargrafo nico, CP, se em razo da doena mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente, ao tempo da ao ou omisso, estava PARCIALMENTE PRIVADO de sua capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento, A PENA SER REDUZIDA DE 1/3 A 2/3. Nesse caso, o agente chamado de SEMI-IMPUTVEL, pois perde apenas PARCIALMENTE a capacidade de entendimento e de autodeterminao. MENORIDADE (art. 27) Nos termos do art. 27 do CP (consagrado tambm no art. 228 da CF), os menores de 18 anos so inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial (ECA Lei 8069/90). Adotou-se, portanto, o critrio BIOLGICO, que presume, de forma absoluta, ser o menor de 18 anos INTEIRAMENTE INCAPAZ de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A menoridade cessa no primeiro instante do dia em que o agente completa 18 anos, ou seja, se o crime praticado na data do 18 aniversrio, o agente j imputvel e responde pelo crime. EMOO OU PAIXO (art. 28, I) Estabelece o art. 28, I, que a emoo e a paixo NO EXCLUEM A IMPUTABILIDADE. Emoo um estado sbito e PASSAGEIRO de instabilidade psquica, uma perturbao momentnea da afetividade. A paixo um sentimento DURADOURO, caracterizado por uma afetividade permanente.

176 A emoo e a paixo, apesar de no exclurem o crime, podem funcionar como ATENUANTES GENRICAS (art. 65, III, a) ou como CAUSAS DE DIMINUIO DE PENA (art. 121, 1), desde que acompanhadas de outros requisitos. EMBRIAGUEZ (art. 28, II) uma intoxicao aguda e passageira provocada pelo lcool ou por substncia de efeitos anlogos (cocana, maconha etc) que apresenta uma fase inicial de euforia, passando pela depresso e sono, podendo levar at ao coma. A embriaguez pode ser voluntria, culposa ou fortuita. A voluntria buscada intencionalmente. A culposa resulta de imoderao imprudente no uso de bebida alclica ou substncia de efeito anlogo (cocana, maconha etc). A embriaguez fortuita ou de fora maior resulta de causas alheias vontade do sujeito, como na hiptese de quem foi embriagado fora ou por meio de ardil. A embriaguez voluntria bem como a embriaguez culposa no excluem a imputabilidade penal (art. 28, II). A embriaguez fortuita, porm, se for completa, isenta de pena (art. 28, 1), ou a reduz, se um a dois teros, se for incompleta (art. 28, 2). Se houver doena mental, provocada pelo lcool ou substncia anloga, desloca-se a hiptese para o art. 26 do CP (inimputabilidade). Se houver mera reduao dessa capacidade, o agente responder pelo crime, mas a pena ser reduzida (art. 26, pargrafo nico). A embriaguez pode figurar como contraveno (art. 62 da LCP), ou como circunstncia agravante (art. 61, II, L, do CP embriaguez preordenada).

QUADRO SINTICO

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178 DEPENDNCIA DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE Nos termos do art. 45, caput, da Lei 11.343/06 (nova Lei de Txicos), isento de pena (inimputvel) o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou omisso, QUALQUER QUE TENHA SIDO A INFRAO PRATICADA (do Cdigo Penal, da Lei de Txicos ou qualquer outra lei), INTEIRAMENTE INCAPAZ de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se a reduo dessa capacidade for apenas parcial, o agente considerado imputvel, mas sua perna ser reduzida de 1/3 a 2/3 (pargrafo nico). CONSCINCIA POTENCIAL DA ILICITUDE - para que haja reprovao, culpabilidade e consequentemente crime, o agente dever conhecer a ilicitude, o carter proibido e contrrio ao ordenamento, daquilo que faz ou ento, ao menos, ter a possibilidade, o potencial para conhec-lo; - a falta de conhecimento da ilicitude d origem ao erro de proibio que ser uma causa de excluso da culpabilidade e do crime quando inevitvel, pois o agente no possuir potencial para conhecer o carter proibido, ilcito, do que faz. Porm, o erro de proibio poder ser uma causa de diminuio de pena quando evitvel, j que o agente, embora no conhea, tem a possibilidade de conhecer a ilicitude do seu ato (artigo 21 do CP); - erro de proibio jamais afeta o dolo, pois este no se encontra na culpabilidade; - diferenas entre desconhecimento da ilicitude e desconhecimento da lei: - o desconhecimento da ilicitude exige apenas a noo de que a conduta proibida pelo ordenamento jurdico. Nesse caso, o que se exige a percepo de que determinada conduta valorada negativamente pelo ordenamento jurdico, podendo consistir em causa de excluso da culpabilidade ou excluso de pena; - o desconhecimento da lei trata do exato conhecimento do texto normativo esse desconhecimento inescusvel e nunca afastar a culpabilidade (mas pode eventualmente consistir como atenuante genrica artigo 65, II do CP). Estabelece o art. 21 do CP que o desconhecimento da lei inescusvel. Presume a lei, portanto, que todos so culpveis. Ocorre, entretanto, que o mesmo art. 21, em sua 2 parte, determina que o erro sobre a ilicitude do fato, se INEVITVEL, isenta de pena, e, se EVITVEL, poder diminu-la de 1/6 a 1/3. O erro inevitvel sobre a ilicitude do fato o erro de proibio, que retira do agente a conscincia da ilicitude e, por conseqncia, exclui a culpabilidade (isentando o ru de pena). O erro de proibio no possui relao com o desconhecimento da lei. Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato e no sobre a lei. No h erro acerca do fato (que caracterstica do erro de tipo), mas erro sobre a ilicitude do fato. Em outras palavras, o agente conhece a lei, mas se equivoca, entendendo que determinada conduta no est englobada pela mesma. H uma errada compreenso acerca do significado da norma. O agente tem perfeita compreenso do fato, mas entende que este lcito.

179 No erro de tipo, ao contrrio, h erro quanto ao prprio fato (imaginar que objeto alheio prprio, que mulher casada solteira, que um homem um animal etc). Veja-se que o erro evitvel no exclui a culpabilidade, mas diminui a pena. Resumo sobre Erro de Proibio ERRO DE PROIBIO Todo erro em DP tem suas conseqncias. Erros essenciais se referem estrutura do delito e da culpabilidade. Erro no fato tpico erro de tipo Erro na ilicitude erro de tipo permissivo (tipos permissivos legtima defesa etc) Erro na culpabilidade erro de proibio. A culpabilidade a reprovao pessoal sobre uma conduta tpica e ilcita praticada pelo agente (que incide sobre a conduta do agente). Reprovvel. A culpabilidade formada por trs elementos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade excluda pela menoridade, doena mental etc (artigos 26 e seguintes). A exigibilidade da conduta diversa afastada pelo artigo 22. Conscincia ou conhecimento da ilicitude. Potencial conhecimento da ilicitude. Se o agente conhece o carter ilcito do que faz, merece ser reprovado. Se o agente no conhece, mas pelo menos podia saber que est fazendo algo contra o ordenamento (ato ilcito), tambm merece reprovao. No sabia que estava fazendo alguma coisa ilcita, mas podia saber disso (potencial conscincia da ilicitude). Se no sabia e nem podia saber no merece ser reprovado. Afasta totalmente a culpabilidade. O mnimo exigido a potencial conscincia da ilicitude (pois se tem pleno conhecimento da ilicitude, forosamente deve ser reprovado, mas mesmo quando apenas podia saber tambm merece tal reprovao). Deve conhecer o carter proibido do que praticado. Se atuar sem saber que age ilicitamente, no deve ser reprovado (exceto se devia saber).

180 Se o agente no sabia (conhecimento do ato ilcito), mas devia saber (potencial conhecimento) que estava praticando algo ilcito (proibido), ele est em erro sobre o que proibido (erro de proibio, portanto). O erro de proibio incide, portanto, na culpabilidade (isenta de pena ou diminui a pena, conforme for invencvel ou vencvel). Para alguns autores, quando afasta a culpabilidade (isentando de pena) tambm afastaria o prprio crime (corrente tripartida). O erro de proibio dividido em invencvel e vencvel. Se o agente no conhece e nem podia conhecer a ilicitude que fez, esse erro de proibio invencvel e isenta de pena (Nem mesmo o potencial conhecimento da ilicitude existe). Exemplo: sujeito que descasca rvore para fazer ch, desconhecendo que era crime ambiental. No conhecia a ilicitude nem podia conhecer tal ilicitude. Erro de proibio vencvel aquele que o agente no conhece a ilicitude do que faz, mas podia ter conhecido tal proibio (devia saber). No merece desculpa e ser condenado, com a pena reduzida. No conhece, mas TEM POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE (elemento mnimo para ser reprovado). A pena reduzida porque ele no conhece o que faz, mas podia conhecer (juzo de reprovao menor reduz a pena). Exemplo: eutansia (quando conhece toda a ilicitude do que faz, conhecendo e sabendo que proibido, homicdio privilegiado). Tinha potencial para conhecer a ilicitude, mas acabou praticando a conduta. Achou que podia matar o parente doente, para aliviar seu sofrimento, acreditando que isso no proibido e nem existe previso legal desse tipo de crime. O erro de proibio NUNCA AFASTA O DOLO, pois o dolo faz parte do fato tpico e no da culpabilidade (teoria finalista). O erro de proibio no se confunde com o desconhecimento da lei, que inescusvel. Desconhecer a lei desconhecer o texto da lei e isso indesculpvel (inescusvel). Cabe, se for o caso, mera atenuante. No erro de proibio o agente sabe o que faz, mas pensa erroneamente que isso no proibido. Exemplo: todos sabem que fraudar imposto proibido, mas nem todos sabem que lei disciplina essa matria (lei 8137/90). Desconheo a lei, mas no posso alegar que desconheo ser proibido (no estou em erro de proibio). Nesse caso, se fraudar o imposto, no cabe erro de proibio, mas caberia, em tese, mera atenuante.

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Podem ocorrer as duas situaes de forma simultneas. Exemplo do crime ambiental. Desconheo a lei e desconheo que era proibido, nem podia saber que era proibido (erro de proibio inevitvel). Todavia, agiu com dolo (ser isento de pena, portanto). O que afasta o dolo erro de tipo. Erro de proibio direto e indireto. Tal distino no est no CP. produto da doutrina. Essa distino no altera em nada as conseqncias do erro de proibio. Apenas se deve verificar se inevitvel ou evitvel. Erro de proibio direto quando se olha para a situao ftica e entende-se que aquilo que no proibido (avaliao errnea da situao). Exemplo do crime ambiental. Erro de forma direta e imediata. Valorao imediata que est fazendo algo que ele acha que no proibido. Erro de proibio indireto quando para se chegar errnea concluso que aquilo no proibido, passa-se antes por uma equivocada percepo de que aquilo era permitido. Pensou que antes havia uma permisso. No h valorao direta, imediata. Vou olhar para a situao e, embora entendendo que era proibido, acredito que naquele caso estou autorizado, permitido a faz-lo (mas o fato era sim proibido). Primeiro acho que era permitido fazer aquilo que eu sabia que era proibido. Erro de permisso (valorao quanto aos limites ou existncia de uma excludente), portanto. Erro de proibio indireto. Exemplo: atiro no ladro que furtava meu carro, acreditando que estou em legtima defesa. Sei que proibido matar algum, mas no caso entendi que isso me era permitido naquela situao em concreto. Equivocou-se quanto aos limites de uma excludente. Na verdade, trata-se das descriminantes putativas. Na eutansia tambm h um equvoco. Sei que proibido matar, mas entendo que nesse caso h permisso para que eu mate meu familiar que sofre (erro sobre a existncia de uma excludente de ilicitude estado de necessidade de terceiro, no caso).

182 Erro de tipo permissivo, porm, erro que recai sobre uma elementar do tipo penal. As conseqncias variam conforme a teoria adotada (extremada ou limitada) da culpabilidade. Confunde o fato narrado no tipo permissivo. Funciona como um erro de tipo (afasta dolo ou culpa ou ainda permite a punio por crime culposo, se houver previso), dependendo da teoria adotada. OBSERVAES: O erro de proibio indireto, ou erro de permisso, portanto, ocorre quando o agente acredita estar autorizado pelo ordenamento jurdico para realizao de um fato que na verdade configura crime. Lembre-se que no h qualquer diferena prtica quanto s conseqncias do erro de proibio direto ou indireto, bastando apenas verificar se o erro foi invencvel ou vencvel. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - para que haja culpabilidade e crime, preciso que seja possvel se exigir do agente um comportamento diferente daquele por ele praticado na situao concreta, sendo que a base para esta exigibilidade ser a anlise da normalidade ou no das circunstncias concretas. Caso no seja exigvel um comportamento diferente do agente, afasta-se a reprovao de sua conduta (consequentemente a culpabilidade). Portanto quando a anormalidade das circunstncias que o agente se encontra no puderem exigir uma conduta de acordo com a norma, afasta-se a culpabilidade em razo da inexigibilidade de conduta diversa, sendo uma causa de exculpao prevista no artigo 22 do Cdigo Penal (hipteses de inexigibilidade de conduta diversa): - coao moral irresistvel -> o exemplo normalmente de autoria mediata. A coao tem o nome de moral em razo de quem sofre, e no em razo do meio que a coao exercida. A coao moral irresistvel pode ser exercida por meio fsico, mas sempre incide sobre a moral de quem sofreu a liberdade que quem sofreu a coao fica afetada pela prpria coao. A coao moral irresistvel aquela que incide na moral de quem sofre, na liberdade de vontade da conduta do coagido de forma irresistvel, afastando sua culpabilidade, imputando o crime ao autor da coao. Nunca se deve esquecer que a coao pode ser exercida por um meio moral ou por um meio fsico, no se confundindo com a coao fsica irresistvel, que afasta a voluntariedade do movimento e a prpria tipicidade do fato; - obedincia hierrquica ordem no manifestamente ilegal -> segundo o professor, a obedincia hierrquica parece muito com o erro determinado por terceiro, apesar de ter requisitos especficos. Para existir essa excludente, a ordem no pode ser manifestadamente ilegal e deve haver um vnculo hierrquico entre o mandante e o executor da ordem (esse vnculo hierrquico deve necessariamente ser de direito pblico. A ordem deve ter aparncia de ilegalidade de modo que o subordinado, em erro quanto a essa ilegalidade, cumpra a ordem, realizando o injusto penal. esse erro que faz com que a culpabilidade do executor da ordem seja afastada, j que a ordem no manifestamente ilegal. O crime imputado apenas ao superior pela chamada autoria mediata;

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Em suma, outro requisito da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa. Refere-se ao fato de se saber se, nas circunstncias, seria exigvel que o acusado agisse de forma diversa. No haver pena se, nas circunstncias, foi impossvel para o acusado agir de outra forma. A avaliao deve ser feita em funo de um acusado concreto diante das circunstncias concretas, com base nos padres sociais vigentes. Alguns autores entendem que a exigibilidade de conduta diversa no uma causa geral (ou supralegal) de excluso da culpabilidade, restringindo-se apenas aos casos expressos em lei, como a coao moral irresistvel ou a obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal. Outros autores, porm, como Damsio e Toledo, admitem a exigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso de culpabilidade, a ser aplicada de forma excepcional, mas de modo independente de previso legal expressa. Parece acertada a segunda corrente. No h sentido em colocar a exigibilidade de outra conduta como requisito da culpabilidade se nunca puder ser aplicada de forma autnoma. A exigibilidade de conduta diversa pode ser excluda por dois motivos: a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica, ambas previstas no art. 22 do CP, conforme j mencionado acima. COAO IRRESISTVEL (art. 22) A coao irresistvel pode ser: a) fsica (vis absoluta). Que se d com o emprego de violncia fsica, quando uma pessoa obriga a outra praticar um crime. Ex.: forar a mo da vtima para que ela aperte o gatilho de um revlver. Nesse caso, a violncia fsica empregada retira totalmente a voluntariedade da ao, de modo que o coagido se apresenta como mero instrumento do coator e, assim, no existe fato tpico (por ausncia de seu primeiro requisito a ao humana, voluntria, a conduta). b) moral (vis relativa). aquela decorrente do emprego de grave ameaa. A coao moral, por sua vez, pode ser: 1) irresistvel. aquela que no poderia ser vencida, superada pelo agente no caso concreto. Nessa hiptese H CRIME, pois existe um RESQUCIO DE VONTADE por parte do coagido, mas o art. 22, 1 parte, determina a excluso da culpabilidade. A grave ameaa o anncio de um mal ao prprio coagido ou pessoa a ele ligada. O coagido conserva sua liberdade de ao sob o aspecto fsico, mas permanece psiquicamente vinculado em facfe da ameaa recebida. O coator quem responde pelo crime praticado pelo coagido. 2) resistvel. H crime e o agente culpvel, havendo mero reconhecimento da atenuante genrica prevista no art. 65, III, c, CP. OBEDINCIA HIERRQUICA (art. 22) Existe ordem de superior hierrquico quando um funcionrio de categoria superior determina a um subordinado que faa algo em termos de ao ou omisso. Se a ordem determinada por lei, no existe crime, por estar o agente no estrito cumprimento de um dever legal. Sendo ela ilegal, duas situaes podem ocorrer:

184 a) se a ordem for MANIFESTAMENTE ILEGAL (ilegalidade facilmente perceptvel quanto ao seu teor), ambos respondero pelo crime. b) Se a ordem NO FOR MANIFESTAMENTE ILEGAL (ilegalidade no perceptvel, de acordo com o senso mdio), exclui-se a culpabilidade do subordinado, respondendo pelo crime apenas o superior hierrquico. A obedincia hierrquica a que a lei se refere aquela decorrente de relaes de direito pblico, ou seja, a obedincia de um funcionrio pblico a uma ordem proferida por outro funcionrio que, na hierarquia administrativa, lhe superior. No abrange o setor privado, como o familiar, empregatcio ou religioso. A excluso da culpabilidade s existe quando o subordinado observa estrita obedincia ordem emanada do superior. Assim, se a ordem era legal, e o subordinado se excede, vindo a cometer um crime, apenas ele pratica o delito.

ESTE RESUMO DE DIREITO PENAL FOI ELABORADO PELO PROFESSOR JOS LUIZ JOVELI COM BASE NAS SEGUINTES REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2008. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogot, Temis, 1984. BARROS, Francisco Dirceu. Direito penal, parte geral: teoria, jurisprudncia e questes. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. So Paulo: RT, 1995. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 13 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. BUSATO, Paulo Csar. Fatos e mitos sobre a imputao objetiva. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts., 1 a 120). 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo: RT, 2008. COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Cdigo penal anotado. So Paulo: Perfil, 2005. DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 7. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. ESTEFAM, Andr. Direito penal, 1: parte geral. 5. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1962, v. 1. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. So Paulo: RT, 2007.

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