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Fonte Principal do DIP: parte geral do CC DIP direito civil. Objecto: regulao das relaes privadas internacionais. Direito civil ser relaes familiares, reais ou comerciais. o Nas relaes internacionais, a feio da relao jurdica no se confina ao ordenamento jurdico interno. H um ponto de contacto com qualquer outro ordenamento jurdico. Ex: dois jovens querem casar e pretendem fazer conveno antenupcial A e B so portugueses e vivem em Portugal. Todos os efeitos do casamento encontram-se regulados no CC. Se A e B forem italianos e residentes em Milo mas pretendem casar em Portugal esta hiptese tem a mesma natureza jurdica (condies, efeitos e forma da conveno antenupcial) mas assume cunho internacional. A questo est em contacto com mais que um ordenamento jurdico. Pode haver conflito de leis no espao - constitui objecto do DIP. Qual o direito a aplicar a cada relao? A possibilidade de aplicar direito estrangeiro nos tribunais portugueses provvel. Como resolver um conflito de leis? Que lei aplicar quando a mesma questo jurdica est em contacto com mais que um ordenamento jurdico? Lei do foro: lei do lugar a que pertence o rgo de aplicao do direito perante o qual a questo foi suscitada. Objecto do DIP: relaes jurdicas privadas que esto em contacto com mais que um ordenamento jurdico. Reconhecimento de direitos objecto do DIP o Ex: casal espanhol casado em Espanha quer ver o seu casamento reconhecido em Portugal. Jitta fez classificao quanto ao reconhecimento de direitos. Dividiu relaes privadas quanto ao objecto do DIP: o Relaes internas: desde a sua gnese no tm nenhum ponto de contacto com outro ordenamento jurdico. o Relaes relativamente internacionais: quando est em contacto com um nico ordenamento jurdico internacional. S h conflitos de leis no espao quando se est em contacto com mais que um ordenamento jurdico. Ex: espanhis casados em Espanha que querem ver o casamento reconhecido em Portugal. No provoca conflitos de leis no espao. Trata-se do reconhecimento de uma relao jurdica j constituda. o Relaes absolutamente internacionais: Ex: discusso do regime de bens de um casal em que um francs e o outro portugus e casaram em Espanha mas cuja questo foi suscitada em Portugal. Estamos aqui perante uma verdadeira questo de DIP decide qual o territrio de vigncia das leis. Magalhes Collao refere-se a estas relaes como relaes atravessadas por fronteiras.
A diversidade de direitos materiais tambm existe ao nvel das normas de conflitos, isto , o DIP portugus pode mandar aplicar a lei da residncia habitual das partes, o francs manda aplicar a LN e a lei espanhola manda aplicar a lei do local onde foi celebrado o contrato. Estas leis no se entendem. Em princpio, o tribunal no qual a questo foi suscitada que aplicar o DIP. O tribunal do foro aplica regras de conflitos do foro, isto , em princpio no aplicamos regras de conflitos estrangeiras. Se o tribunal tem de aplicar direito estrangeiro tem que saber qual esse direito estrangeiro. Princpio da paridade entre ordenamentos jurdicos: o tribunal do foro que decide qual o ordenamento jurdico que deve resolver o conflito atravs da aplicao do DIP portugus. O problema prprio do DIP um problema de escolha de lei (no espao). DIP = Private International Law = Conflicts of law
PROBLEMA DA COMPETNCIA INTERNACIONAL DOS TRIBUNAIS PORTUGUESES Perante situaes completamente internacionais ser que os tribunais portugueses tm legitimidade para se pronunciar? Os tribunais portugueses s resolvem a questo se tiverem competncia internacional para tal. (Pressupostos da competncia internacional dos tribunais portugueses em princpio estaro verificados nos casos prticos que iremos resolver nas aulas).
O DIP no uma matria que tenha sofrido grandes desenvolvimentos ao longo do tempo. S no sculo XIX, com Savigny e a pandectstica alem que temos o DIP a surgir como forma de resolver conflitos espaciais de leis. Esta lentido no desenvolvimento do DIP compreende-se num mundo completamente fechado. Com o fenmeno da globalizao o DIP ganhou importncia acrescida. Autores que contriburam para o desenvolvimento do DIP: o Batista Machado o Ferrer Correia o Magalhes Collao Importncia das relaes privadas internacionais: o fenmeno da globalizao levou ao maior desenvolvimento destas relaes. As relaes privadas internacionais tm de ser olhadas de uma perspectiva diferente das relaes privadas internas. Ficcionar que as relaes privadas internacionais so internas seria inadmissvel. Princpios do direito civil: coordenadas tempo e espao. o Tempo: princpio da irretroatividade das leis (art.12CC) proteco das expectativas das partes; o Espao: princpio da no transatividade das leis s se deve aplicar uma lei aos factos quando essa lei esteja impregnada aos prprios factos. O princpio da no transatividade obriga a no aplicar uma lei estranha espacialmente aos factos. O problema que este princpio no diz qual a lei a aplicar. Esse problema resolvido pelo DIP. A necessidade de termos um DIP mais aperfeioado hoje uma evidncia pelo progressivo desenvolvimento de relaes privadas internacionais e por uma questo de princpios gerais de direito (princpios da no retroatividade e da no transatividade). A partir da assinatura do tratado de Amesterdo passou a haver competncia da UE para decidir questes de DIP. Com este tratado surge competncia em matria conflitual, isto , tenta-se harmonizar as regras de conflitos dos pases da Unio Europeia. Se os tribunais de vrios ordenamentos jurdicos so competentes para a mesma relao jurdica, pode suscitar uma incerteza na situao. Naturalmente, as partes vo procurar que se aplique a lei do ordenamento jurdico que mais lhes interesse. Chama-se a isso forum shopping a Unio Europeia entendeu que desejvel, no espao europeu, uma uniformizao das regras de conflitos. A diversidade to grande que, arranjar uniformizao difcil. Criando regras uniformes de conflitos de leis, conseguese uniformizao do DIP, isto , de regras de conflitos atravs de Regulamentos Internacionais (no necessitam de transposio). o Regulamento Roma I obrigaes contratuais o Regulamento Roma II obrigaes extracontratuais o Regulamento Roma III divrcio e separao
b.
No espao europeu est-se a voltar ideia Savigniana de uniformizao do sistema conflitual atravs da aplicao dos regulamentos comunitrios.
Com a Revoluo Americana surgiram alguns autores a criticar o modelo de Savigny: Escola Americana do Conflito de Leis. Cavers e Currie criticaram o sistema Savigniano das regras de conflitos: - Mtodo savigniano das RC um mtodo arbitrrio sem qualquer critrio substancial; slot machine; este mtodo no atendia ao caso concreto; a aplicao de uma lei ignorava que, para a mesma questo, o caso concreto tivesse elementos de localizao especficos que levariam aplicao de outras leis com ele mais relacionadas. A rigidez da RC fortemente criticada. - Mtodo completamente cego ao resultado material da aplicao daquela lei. Segundo estes autores, possvel aperfeioar o mtodo conflitual de modo a que no sofra destas patologias. Ambos os autores inspiraram-se num famoso caso americano Babcock VS Jackson de 1963. Neste caso discutiu -se o pedido de indemnizao resultante de um acidente de viao. Estes cidados eram americanos e residiam em Nova Iorque mas tiveram acidente em Ontrio (Canad). O tribunal de Nova Iorque decidiu em primeira instncia que devia aplicar-se a lei canadiana por ser a lei do local onde se deu o acidente. Como tal, a lei canadiana no concedia qualquer indemnizao aos transportados gratuitamente. Babcock perdeu em primeira instncia e recorreu da referida deciso. O tribunal de recurso concedeu indemnizao com base nestas duas concluses: A RC manda aplicar em geral a lei do lugar onde foi praticado o ilcito. Mas no h mais elementos alm deste que relacionem o facto ao Canad. A nacionalidade, lugar de residncia, companhia de seguros, so todos de Nova Iorque. O nico elemento que liga o Canad o lugar do acidente, os restantes elementos ligam a situao a Nova Iorque. No caso concreto temos uma situao de facto ligada em muitos aspectos com Nova Iorque. A ligao com o Canad meramente acidental. Deve aplicar-se a lei nova iorquina. A razo de ser da norma do Estado do Ontrio era a suspeio de possvel conluio entre o tomador do seguro e a seguradora. o Como a companhia de seguros americana, a lei canadiana no tem interesse em aplicar-se. o Olhando para o resultado material das normas em confronto: o tribunal de Nova Iorque decidiu aplicar a lei nova iorquina.
Ex: art. 45/3 CC tender a ser substitudo pelo Regulamento Roma II. Para situaes que tenham ocorrido anteriormente entrada em vigor do regulamento, aplica-se o art. 45/3. Este artigo prev a conjugao de elementos de conexo com o resultado material da aplicao da lei (aquela que confere maior proteco vtima). As objeces levantadas pelo tribunal de Nova Iorque do razo aos dois autores: Cavers diz que no se pode ignorar o resultado material da aplicao das leis; prope um mtodo.
Currie: a sua proposta mais radical mais defensor da aplicao da lei do foro. Preocupa-se menos com a harmonia jurdica internacional de julgados. o Se o tribunal olhar para a lei mais justa, essa apreciao vai variar de tribunal para tribunal, de ordenamento jurdico para ordenamento jurdico. Qualquer direito de filiao que estabelea/facilite ao mximo o estabelecimento da filiao deve ser esse a aplicar-se. Cada ordenamento jurdico escolher a lei que considere mais favorvel dependendo do cdigo de valores do ordenamento jurdico no qual a lei se insere. o Vem apenas considerar que as normas materiais do ponto de vista da aplicao territorial, nunca olha a critrios como a proteco das expectativas das partes. O que interessa o interesse que os Estados tm em aplicar em determinadas situaes a sua lei (governamental interest). Partiu de uma deciso do Supremo Tribunal Norte-americano de 1956 que opunha um cidado americano a uma petrolfera americana sedeada na Arbia Saudita. Estava em causa um acidente de viao e considerou-se que ao cidado americano caberia fazer prova dos factos alegados. O cidado no conseguiu fazer prova da existncia de uma norma da Arbia Saudita que justificasse o seu pedido de indemnizao. o Currie diz que as coisas no funcionaram porque os EUA esqueceram-se do interesse estadual em ver aplicada a sua lei. Para Currie, s h verdadeiro conflito de leis quando h mais que um Estado que est interessado em ver aplicada a sua lei. Ele lex forista. Defende a abolio das RC. H que analisar o direito material. Se o estado tem interesse em ver aplicada a sua lei e o Estado do foro, ento deve ser esse Estado a aplicar a sua lei. o A mesma situao jurdica pode ter, se privilegiar o interesse da defesa das partes, essa norma deve ser aplicada a todos os nacionais do Estado ser de aplicao extraterritorial. Se dermos prevalncia segurana jurdica, ento aplicar-se- a norma segundo o critrio do local da celebrao do negcio (aplicao territorial). A norma material em si mesma levanta dificuldades quanto aos seus limites de aplicao espacial dada a ratio da norma.
O sistema Savigniano continua a ser o sistema por excelncia do conflito de leis. As crticas ao sistema savigniano fizeram com que o sistema conflitual como hoje o entendemos tenha uma configurao diferente. Duas tendncias: novos mtodos: Clusulas de Excepo: comea-se pela flexibilizao da RC. O art. 15 do IPRG (lei suia de DIP de 1987) trouxe uma novidade no espao ocidental: a lei aplicvel nos termos da RC presente no cdigo suo poder no ser aplicada pelo julgador se no caso concreto se verificar que h relao muito tnue entre essa lei e os factos em causa (ligao acidental) e houver outra lei que se encontre mais prxima aos factos em causa (conexo mais forte), esta dupla circunstncia justifica que o julgador se afaste da RC e aplique a lei que apresenta uma conexo mais forte com os factos.
No direito portugus no se pode dizer que haja verdadeiramente uma clusula de excepo. O que temos RC que so mais abertas e que no impem a aplicao da mesma lei. Dois casos tpicos so os do art. 52/2 e o art. 60/2 CC. So duas regras que surgem no nosso ordenamento jurdico depois da Reforma de 77. O legislador criou uma clusula aberta (RH comum e, na falta desta, aplica-se a lei do pas com o qual a vida familiar esteja mais conexa). Aqui no h identificao a priori de uma lei a aplicar. Esta abertura idntica quela que se encontra nas Clusulas de Excepo. No se oferece critrios para aferir dessa proximidade. So normas em branco: referem critrios gerais de proximidade mas no indicam concretamente qual a lei a aplicar. O art. 52/2 e o 60/2 no so clusulas de excepo na medida em que s intervm nestes casos da RC e apenas subsidiariamente. Se os cnjuges tm nacionalidade comum ou RH comum ento no intervm a clusula aberta. A flexibilidade est presente, a tcnica que no propriamente a mesma. Caractersticas das Clusulas de Excepo: Natureza conflitual: o seu modus operandi continua a ignorar o resultado material da aplicao da lei. Apesar da RC se tornar aberta a outras solues melhores para o caso concreto essa abertura no resulta de saber se essa lei melhor que as outras. Critrio de proximidade ( um critrio de ordem formal). Correco no sistema dentro do prprio sistema. Resposta que visa apenas a flexibilizao No lex forista: no pretende maximizar a aplicao da lei do foro. Intervm em concreto e excepcionalmente: apesar de se entender que uma clusula geral vai fazer a sua interveno perante o caso em concreto. Tem de ter aplicao fundamentada; excepcional. Os seus pressupostos so normalmente cumulativos: no basta dizer que a lei mandada aplicar tenha relao muito tnue com a situao. Temos de afirmar que existe uma outra lei mais prxima, temos que aplicar a RC. A clusula de excepo no se aplica em duas situaes: Autonomia conflitual: quando as partes escolhem a lei aplicvel s suas relaes. Essa escolha partida livre. No faz sentido usar uma clusula de excepo nestes casos pois as escolha das partes, em princpio, reflecte a maior proximidade da lei s suas relaes. RC Substancialista: permite ao julgador escolher uma de entre vrias leis condicionando tal escolha ao seu resultado material. Favor negotii (art.36 e 65 CC) Se a RC est comprometida com determinado resultado material, a clusula de excepo pode desvirtuar o sentido presente na norma.
Normas de aplicao imediata: o problema da aplicao das leis no espao pode ser resolvido por normas de direito material. Pode haver uma autolimitao espacial do seu mbito de aplicao. So normas materiais espacialmente autolimitadas que, partida, prescindiriam do prprio sistema conflitual. Mas no basta isso.
EX: DL 248/86 de 25 de Agosto veio regular o E.I.R.L. - no h RC dedicada a este tipo de figura. Aplicando por analogia o art. 33 CC, a lei pessoal da pessoa colectiva ser a lei do lugar da sua sede real/efectiva. O disposto no diploma s ir aplicar-se quando o EIRL tiver sede real/efectiva em Portugal e tenha sido constitudo em Portugal. um diploma espacialmente autolimitado na medida em que restringe o mbito espacial de aplicao e no vai contra a RC. Est de acordo com o sistema conflitual portugus mas vai mais longe: o EIRL tem que se ter constitudo em Portugal para que o DL 248/86 se aplique na medida em que define os critrios de aplicao no espao da RC. O disposto no DL 248/86 no se trata de uma N.A.I. mas apenas uma norma espacialmente autolimitada. Uma norma de aplicao imediata vai alm disso. Caractersticas das normas de aplicao imediata: Tem campo de aplicao autolimitado Tem sentido intervencionista, isto , contraria a RC aplicam-se imediatamente e necessariamente por se tratar de matrias sensveis em que o Estado do foro no prescinde da aplicao do seu direito interno. Trata-se de matrias indisponveis. Franceskakis entendia que haviam normas no ordenamento jurdico que diziam que se aplicavam qualquer que seja o lugar e o tempo da ocorrncia dos factos. Imediata: ignoram a RC Necessria: estas normas aplicam-se imperativamente/ so intervencionistas imperatividade internacional. Pode a imperatividade decorrer da prpria lei ou da interpretao da prpria norma. As N.A.I. esto para alm da RC. As N.A.I. so normas de direito material que esto para alm das normas de conflitos, que so espacialmente autolimitadas; dotadas de particular intensidade valorativa (imperativas/intervencionistas); no so normas axiologicamente neutras (defendem certos valores h ordem valorativa que est na base destas normas). As N.A.I. podem ser do prprio foro como tambm podem ser de um ordenamento jurdico estrangeiro que comungue dos mesmos valores. Normalmente h um interesse pblico/geral subjacente s N.A.I. O professor Marques dos Santos considera o art. 1682_A/2 uma Norma de Aplicao Imediata. As N.A.I. surgem como resposta ligada ao resultado material da aplicao das leis. Trata-se de um mtodo interventivo que constitui excepo ao sistema conflitual. O sistema conflitual reparte aplicao das leis no espao mas h normas imperativas que no devem estar sujeitas ao sistema conflitual. Aplicam-se mesmo que as RC no as considere aplicveis. Ex: tribunal A chamado a regular uma situao de carcter internacional e verifica que a questo tem pontos de contacto com mais que uma ordem jurdica. O julgador recorre ao DIP vigente em A. A lei mandada aplicar a lei X. Sucede que o DIP do tribunal A, atendendo a determinados interesses pblicos, considera que existem normas materiais de A que so imperativas e que, portanto, devem aplicar-se. o caso de normas de proteco dos consumidores. Se considerarmos que estas normas materiais so internacionalmente imperativas, temos uma sobreposio do direito material de A sobre o direito de conflitos. Tem aplicao imediata e necessria: nem as partes nem o tribunal podem ignorar estas normas; aplicam-se sem atender ao resultado material da aplicao da lei mandada aplicar pela RC. H aplicao de direito material situao concreta.
RELAO DO DIP COM OUTROS RAMOS DOS DIREITO DIP e o Direito Constitucional
O DIP situa-se num plano formal de mera escolha de lei em funo dos factos e da sua localizao espacial. o Em qualquer situao, se no vamos olhar soluo material alcanada por uma lei, ento o direito constitucional no vai interferir de forma alguma. Esta foi a primeira teoria em relao ao problema, mas cedo surgiram crticas. A tendncia de imunidade do DIP face ao direito constitucional foi criticada. Todas as RC esto ao mesmo nvel que as regras materiais e, por isso, devem obedincia constituio. No verdade que toda a RC seja completamente neutra. So normas axiologicamente comprometidas. o Reforma de 77: adequao da legislao civil s normas constitucionais. Deixou de se fazer referncia lei do domiclio do marido por violao do princpio da igualdade entre cnjuges. o Considerou-se que nas relaes internacionais o princpio da igualdade no podia ser desvirtuado. o Devem as RC respeitar valores constitucionais.
Conclui-se que: 1. 2. As RC em si mesmas devem obedincia constituio. A lei estrangeira mandada aplicar pela RC deve obedincia constituio do Estado do foro?
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b.
Do exposto afere-se que todas as normas esto sujeitas ao controlo da constitucionalidade mesmo que se trate de normas que no se encontram ao abrigo dessa mesma constituio. O professor Moura Ramos invoca neste caso que deve haver um controlo prvio e autnomo da constitucionalidade da lei mandada aplicar pela RC. J o professor Ferrer Correia invoca a reserva de ordem pblica internacional do Estado portugus. No entanto, prefervel fazer-se um controlo autnomo da constitucionalidade uma vez que a reserva de OPI de aplicao demasiado restrita e excepcional. Noutros ordenamentos jurdicos com evoluo legislativa semelhante nossa, os tribunais no aplicam as antigas RC por serem incompatveis com as actuais Constituies. 3. Ser que o tribunal pode aplicar lei estrangeira quando ela inconstitucional face ao prprio ordenamento ao qual pertence? a. Verdadeiramente um problema de aplicao do direito estrangeiro aplica-se o art. 22CC b. Se no aplicada no ordenamento jurdico de origem, no deve ser aplicada no ordenamento jurdico do foro.
Em suma, h uma interveno do direito constitucional no DIP a dois nveis: 1. 2. Na prpria interpretao da RC: tem que ter elementos de conexo que no violem a constituio do ordenamento jurdico a que pertencem. Se a RC bilateral e manda aplicar a lei estrangeira: tem de haver controlo da constitucionalidade face ao direito ptrio e face ao direito estrangeiro.
Comunitarizao do DIP
Harmonizao a nvel comunitrio quanto aos conflitos de leis. Tratado de Amesterdo: comeou a actividade legislativa nesta matria. o Art. 65 Tratado de Amesterdo Regulamentos: o Roma I: obrigaes contratuais o Roma II: obrigaes extracontratuais o Roma III: divrcio e separao de pessoas e bens o Roma V: Sucesses o Proposta do Roma IV: regimes de bens Praticamente todo o direito civil est harmonizado a nvel comunitrio no que toca lei aplicvel a cada tipo de relaes privadas. Tm aplicao limitada no tempo: antes da entrada em vigor do Regulamento ter-se- de olhar s RC internas de cada EM.
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RGOS DE APLICAO DO DIP o rgos judiciais tribunais o Cartrios notariais o Proco o Conservatrias de registo civil
FUNO DA REGRA DE CONFLITOS o A RC determina a aplicabilidade de uma determinada lei face a uma relao jurdica. o A RC pode ser unilateral ou bilateral Quase todas as RC portuguesas so bilaterais, isto , remetem para um elemento localizvel no espao que permite a aplicao de uma qualquer lei, seja ela a lei do foro seja uma lei estrangeira. o Rolando Quadri e Roberto Ago recusaram-se a ver na RC qualquer bilateralidade. Aplicao no foro do direito estrangeiro implicaria a cedncia lei estrangeira. Rolando Quadri foi defensor do Unilateralismo Introverso: a RC tinha a funo de resoluo do conflito de leis no espao mas s resolvia o conflito de leis no espao da lei do foro, isto , s dizia em que situaes que a lei do foro se aplicaria. Da RC no resultava o chamado elemento da aplicao da lei estrangeira. EX: A, italiano, reside habitualmente em Frana e celebra negcio jurdico no qual se questiona a sua capacidade. A RC italiana s se aplica aos residentes em Itlia e a RC francesa s se aplica aos nacionais franceses. Ora, aqui, nem a lei francesa nem a italiana so aplicveis, o que leva a uma situao de vcuo jurdico. Esta forma de entender a RC leva tanto a situaes de vcuo como de cumulo jurdico. Roberto Ago foi defensor do Unilateralismo Extroverso: impossibilidade terica de o tribunal do foro aplicar direito estrangeiro. A RC pode ser bilateral mas o que ela faz uma integrao do direito estrangeiro incorporando-o no direito interno/ptrio. Traz problemas: ao ser aplicado
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ESTRUTURA DA RC: o Previso: conceito-quadro o Estatuio: determinao da lei aplicvel questo jurdica Durante muitos anos a doutrina debateu-se sobre a estrutura das RC e a professora Magalhes Collao procedeu a uma diviso das RC: - Regras de Conflitos do tipo I: na previso no havia identificao de uma questo jurdica. O que havia era uma havia era uma hiptese fctica descrita. - Regras de Conflitos do tipo II: h descrio factual mas na consequncia temos remisso para um sector especfico de normas (art. 3, pargrafo 3 do CC francs) - Regras de Conflitos do tipo III: na previso temos a questo jurdica e na estatuio temos uma lei globalmente considerada o que acontece com a maioria das RC previstas no CC (ex: 46 CC) Acabamos por ter, por via da qualificao, normas do tipo II: na questo jurdica temos a previso mas na estatuio temos uma lei globalmente considerada mas que remete para um sector especfico que regula aquela questo jurdica.
FRAGMENTAO DAS QUESTES JURDICAS DPEAGE o Das normas do tipo III temos a fragmentao das questes jurdicas. Da RC vai resultar uma maior especializao da lei que vai resolver a situao. Ex: temos uma lei para a validade, outra para a forma, outra para a capacidade etc. Desta especializao decorrem consequncias: na mesma hiptese podemos ter vrias leis aplicveis porque a prpria questo fctica vai fragmentar-se em vrias questes. o Ex: A, brasileiro celebra com B, argentino negcio sobre imvel situado em Itlia. Celebrao em Portugal Duas nacionalidades Celebrao em 3 pas Relativamente a um imvel situado num 4 pas. o Podem convocar-se vrias questes jurdicas: forma, capacidade, efeitos do contrato, validade, execuo o Podemos ter vrias leis diferentes a resolver a mesma questo de facto. Ao problema da capacidade, aplicar-se-ia a lei da nacionalidade; ao dos efeitos do contrato, a lei da residncia habitual do vendedor ou a lei escolhida pelas partes; aos direitos reais transferidos, a lei italianaetc o A fragmentao da RC existe necessariamente o que leva a que haja coliso entre sistemas. Pode haver incompatibilidade entre dois sistemas. As situaes jurdicas podem entrar em conflito.
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Classificao: - Elementos de conexo mveis: so elementos de conexo cujas caractersticas prprias originam mudana de lei aplicvel. Conduzem aos chamados conflitos mveis. o caso da residncia; da nacionalidade; do lugar da situao dos imveis; da sede da pessoa colectiva; - Elementos de conexo imveis: so, por exemplo, o lugar da celebrao do negcio ou o lugar da situao dos imveis; - Elementos de conexo imobilizados: o caso do regime de bens adoptado pelos cnjuges ao tempo da celebrao do casamento. Em princpio, o elemento de conexo seria mvel mas o legislador imobiliza-o no tempo de forma a garantir certeza e segurana jurdicas evitando assim situaes de fraude lei. (art 53 CC) - Elementos de conexo suspensos: o caso do art. 62 CC relativo s sucesses por morte. A data da morte imvel mas est indeterminada quanto ao momento concreto da sua verificao.
O que so conflitos mveis? Estes conflitos surgem porque o elemento de conexo mvel vai determinar, para a mesma relao jurdica a aplicao de diversas leis ao longo do tempo. H uma dinmica que provoca a alterao da lei aplicvel. Resolve-se o conflito mvel atravs da imobilizao do elemento de conexo. Essa imobilizao tem de estar presente na norma. O professor Ferrer Correia fala em petrificao do elemento de conexo o elemento mvel mas isso irrelevante para efeitos da aplicao da RC.
CLASSIFICAO DA RC ATENDENDO AO SEU MODO DE APLICAO o Batista Machado distingue: RC com um s elemento de conexo: RC simples RC com vrios elementos de conexo: RC mltiplas As RC mltiplas podem ser: o Alternativas: se o julgador puder optar entre um ou outro elemento de conexo. Ambos os elementos de conexo tm o mesmo fim. Tem a sua origem nos princpios de preferncia de Cavers. Aqui tem-se em ateno o resultado material da aplicao da lei. Ex: art. 36 CC ambas as leis esto numa relao de paridade. Temos 3 leis que podem vir a ser aplicadas com o objectivo de tornar o negcio formalmente vlido. Ver art. 65 CC o Subsidirias: h vrias leis potencialmente aplicveis mas h aplicao sucessiva das diversas leis. o caso do art. 52 CC aplica-se a lei nacional comum, se no houver, aplica-se a lei da RH comum e, se esta no for comum ento que se aplica a lei com a qual a vida familiar de mostre mais estreitamente conexa. H hierarquia entre as leis. O julgador obrigado a aplicar primeiro uma lei e s depois as outras. A determinao da lei pessoal para os aptridas a lei da RH (uma vez que ele no tem nacionalidade).
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PRINCPIOS GERAIS DO DIP PORTUGUS o Harmonia jurdica internacional: o DIP tenta, na medida do possvel, que no haja desajustes entre os vrios ordenamentos jurdicos aplicveis. Tem que haver um espao comum de justia. Os regulamentos da UE visam essencialmente a harmonia jurdica internacional. Visa-se assegurar a continuidade da relao jurdica. Aplicando-se a mesma lei consegue-se um resultado material comum. Mesmo no direito interno, o art. 31/2 CC visa a harmonia jurdica internacional. H aqui uma ideia de proteco dos direitos adquiridos. Em matria de reenvio h sempre a considerao de que a lei que o foro considere competente e que essa lei no se considere competente e reenvie para a lei y se ela se considerar competente. Assim o direito do foro aplicar a lei y garantindo-se a harmonia jurdica internacional (art. 17 e 18). Numa situao de retorno tambm se consegue harmonia jurdica internacional. O problema do reenvio nos Regulamentos Comunitrios est em desacordo com a harmonia jurdica internacional. o Harmonia jurdica interna: art. 26 CC faz remisso para o direito interno (68CC). No nosso sistema jurdico temos uma presuno de morte simultnea. Ex: A e B morrem no mesmo acidente de viao e tm nacionalidades diversas. A lei de A diz que se presume sobrevivncia do mais novo A lei de B diz que se presume sobrevivncia do mais velho Havendo conflito, aplica-se o direito interno portugus 68 CC Presuno de Comorincia o Jurisprudncia de interesses: proteco do trfego jurdico. Proteco do negcio jurdico; art. 28 CC interesse em aplicar a lei que determine a validade do negcio. Ex: art. 36 CC tem esta preocupao ao estabelecer conexes alternativas o Princpio da efectividade Maior proximidade (47 e 17/3 CC) Melhor competncia (art. 46 CC) Direitos reais; meios possessrios; transmisso as coisas; o Princpio da boa administrao da justia: um princpio residual. Aplicao da lei mais bem conhecida pelo legislador. o caso do 18/1 CC.
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INTERPRETAO DA RC o As RC de fonte internacional devem ser interpretados de acordo com os princpios de direito internacional pblico. o Regulamentos comunitrios: EM devem chegar a uma anlise uniforme das normas. o DIP de fonte interna: Reenvio Qualificao: art. 15 CC um problema interpretativo
INTEGRAO DE LACUNAS o Ser que a RC pode comportar casos omissos? No h uma RC sobre a UF no nosso CC A RC a aplicar em casos omissos ser o art. 52 CC, por analogia, neste caso. Ser que a UF comporta algum regime de bens? Este um problema de qualificao A validade/invalidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo tem a ver com a tipologia de casamento vigente em casa Estado. Promessa de casamento o Para quem considere que h verdadeiramente um caso omisso poderemos aplicar as RC por analogia (Ferrer Correia e Magalhes Collao 10/1 e 2 CC) o Batista Machado entende que a relao privada internacional carece de uma regulamentao especfica. O DIP actua sempre por analogia chamando uma lei competente aplicvel ao caso. As lacunas em DIP so patentes. Se no h RC para determinado caso, deve recorrer-se criao de uma norma dentro do espirito do sistema. No deve recorrer-se analogia das RC que j existem. Deve aplicar-se o n 3 do art. 10 CC.
APLICAO NO TEMPO DAS REGRAS DE CONFLITOS o Ex: art. 39 CC veio a ser substitudo pela Conveno da Haia. A RC no foi revogada mas sim suspensa: se Portugal decidir denunciar a conveno voltar a ser aplicada a regra do art. 39 CC. O mesmo se diga em relao aos Regulamentos Comunitrios. A partir do momento em que os Regulamentos Comunitrios tm solues diferentes das regras internas, torna-se necessrio saber a partir de que momento se deve aplicar essas normas. o H dois problemas que no se confundem com o da aplicao no tempo das RC, so eles: O problema do conflito mvel: Muitas vezes h confuso entre o conflito mvel e a mudana de RC o efeito o mesmo mas a origem diferente. Ex: alterao de 1977 relativa aos art. 52 e 53 motivados pela entrada em vigor da CRP. Provocou alteraes no s no direito interno como tambm nas RC. Fez-se desaparecer o elemento de conexo a lei pessoal do marido, e substituiu-se por lei da primeira residncia conjugar e pela lei mais prxima da vida familiar. Houve aqui uma sucesso de leis no tempo: - RC antes de 1977 - RC depois de 1977 Ex: marido portugus, mulher espanhola. Marido reside no Porto e Mulher em Salamanca. Casaram em 1966. Aplica-se s relaes entre cnjuges a lei pessoal do marido (lei portuguesa). A partir de 1977 aplica-se a lei mais prxima da vida familiar uma vez que eles no tm nacionalidade comum nem RH comum. Eles passaram a viver em Paris entretanto. A lei mais prxima da vida familiar ser ento a lei francesa.
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Excludas estas duas situaes similares, passaremos ento ao problema da aplicao da lei no tempo. A parte geral do DIP portugus no esclarece directamente sobre a aplicao da lei no tempo (art. 14-25 CC). A professora Magalhes Collao defende que, no havendo regra especfica, devem aplicar-se os princpios gerais vigentes no ordenamento jurdico do foro. Deve aplicar-se o princpio geral da no retroactividade das leis. Respeitando este princpio, a um casamento celebrado em 1968 vamos aplicar o CC de 1966 sem a reforma de 1977 - aqui levanta-se o problema da constitucionalidade desta RC depois de 1977. O art. 53, na sua verso original, pode convocar o problema da constitucionalidade. (aplicao do art. 12 CC) Batista Machado recorre natureza da prpria RC. Para ele as normas materiais so regulae agendi, isto , regras de conduta pelo que o princpio da irretroactividade faz sentido em relao a elas por um princpio de adequao. O mesmo no acontece com as RC. As RC so regulae decidendi, isto , fazem uma mera distribuio entre as leis que esto em contacto com a situao. As partes no tm nenhuma expectativa em relao RC pelo que estas normas, em geral, no esto sujeitas ao princpio da no retroactividade. Assim, as RC devem ser de aplicao retroactiva uma vez que levam consigo um doravante. No entanto este autor admite excepes: em certas situaes a RC passa a actuar como uma regulae agendi criando ex pectativas nas partes. No caso dos regimes de bens h uma certa expectativa dos intervenientes de que se vai aplicar a RC do foro na sua verso contempornea dos factos. Quando haja uma forte ligao com o foro, admite que se possa aplicar a RC antiga, contempornea aos factos.
Relativamente a esta questo, ver os acrdos que a professora ir colocar no SIGARRA. As decises dos tribunais nesta matria tm sido divergentes: h uns que aplicam a nova RC e h outros que aplicam a RC antiga por aplicao do art. 12 CC. No entanto esta ltima soluo levanta problemas quanto constitucionalidade da lei antiga: ser que deve fazer-se anlise da constitucionalidade luz da Constituio de 1933 ou luz da Constituio de 1976?
ORDENAMENTOS PLURILEGISLATIVOS H ordenamentos onde coexistem vrios sub-ordenamentos legislativos que podem ser tanto de mbito territorial como pessoal. Vejamos: O ordenamento X pode ter os sub-ordenamentos A, B e C. o caso de Espanha, Reino Unido, Sua, EUA, Ucrnia. X
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Suponhamos que X o Reino Unido. Que A corresponde a Gales, B Esccia e C Inglaterra. Neste caso, ou aplica-se a lei de A, ou de B ou de C, nunca a de X. Se mandada aplicar a lei da RH, no vai aplicar-se a lei do Reino Unido. Se o sujeito vive em Liverpool, vai aplicar-se a lei Inglesa (C). O facto de o elemento de conexo individualizar um territrio de um ordenamento plurilegislativo, consegue facilitar-se a aplicao de determinada lei. O problema surge quanto nacionalidade. Se o sujeito do Reino Unido, relativamente s sucesses por morte, no se sabe qual o ordenamento aplicvel: ou o de A, ou de B ou de C. O problema resolvido pelo art. 20 CC que fala no elemento de conexo nacionalidade. A professora Magalhes Collao entende que o art. 20 diz mais do que devia. A remisso da RC para a lei de um Estado (lei X) uma referncia sempre a um Estado soberano. Deve ser o prprio Estado soberano (ex: Reino Unido) a decidir qual a lei dos seus subordenamentos que pretende ver aplicada quele caso. Na maior parte dos casos o problema coloca-se quando a lei chamada a aplicar-se a lei nacional no h regras comuns no ordenamento plurilegislativo em relao nacionalidade. O art. 20CC diz que o direito interno desse Estado que fixa, em cada caso, qual o ordenamento aplicvel. Mas o que direito interno neste caso? Nos termos do art. 20/1 significa direito interlocal, isto , uma espcie de DIP dentro do Estado plurilegislativo porque, dentro deste, tambm h conflitos internos uma vez que a diversidade legislativa grande. No fundo trata-se de um direito que resolve os conflitos dentro da diversidade legislativa desse Estado plurilegislativo. Quando se diz que em Portugal se vai aplicar a LN a um senhor americano (25 + 31/1) vamos ter de recorrer soluo americana. Se o sujeito fosse residente na Califrnia, aplicar-se-ia a lei da RH. O art. 25 e o 31/1 mandam aplicar a LN, mas como no existe LN americana, vai aplicar-se a lei da RH que mandada aplicar pela lex causae (lei do Estado do qual ele nacional). Em razo da nacionalidade a RC manda aplicar a lei de um Estado que no tem direito unificado. Devolve-se a questo para a lei em causa (LN) e vamos perguntar como que ela resolveria um problema semelhante utilizando o mesmo elemento de conexo. Assim se a lei desse Estado soberano manda aplicar a lei da RH ento vai aplicar-se esse elemento de conexo o que nos permite individualizar um subordenamento aplicvel. Pode acontecer que no exista direito interlocal e, segundo o n2 do art. 20CC, recorre-se ao DIP desse Estado. o caso da lei Sua existindo uma lei federal de DIP utiliza-se o mesmo elemento de conexo para o mesmo tipo de conflitos. Se houver conflito de leis interlocal eles aplicam o mesmo elemento de conexo que aplicariam se houvesse um verdadeiro conflito entre Estados soberanos. A soluo do art. 20 CC pressupe que a soluo do direito interlocal no basta aplica-se a lei da RH porque capaz de individualizar um territrio dentro desse ordenamento plurilegislativo. Acontece que cada subordenamento tem regras prprias: pode haver no s conflitos de leis como tambm conflitos de sistemas. Ex: cidado do Reino Unido reside habitualmente em Londres (Inglaterra). Celebra negcio em Bristol (Gales) relativo a um imvel situado em Leslow (Esccia). Qual a lei aplicvel? Pode questionar-se a lei inglesa como lei da RH, a lei galesa como lei do lugar da celebrao do negcio e a lei escocesa como lei do lugar da situao do imvel.
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Interpretao do Conceito-Quadro a. Conceito-quadro, por ser abstracto, pode ter contedo variado. b. A RC, se pertence ao foro, deveria ser interpretada nos termos do direito do foro. O seu contedo dever ser idntico ao do direito material do foro. c. H ordenamentos jurdicos que consideram como direito real uma norma que no corresponde mesma concepo de direito real presente no CC. i. Ex: limitation of actions instituto de natureza processual do direito anglo-saxnico que se traduz na impossibilidade de exercer um direito mais de x vezes. No igual ao nosso instituto da prescrio apesar de ter o mesmo efeito. Ser que podemos aplicar o limitation of actions apesar de no ter a mesma natureza que a prescrio, nas relaes obrigacionais?
A primeira soluo para esta questo foi a seguinte: se a RC pertence ao foro, em princpio cabe ao foro a definio conceptual do conceito-quadro. Se a RC se refere s relaes entre cnjuges, vamos atender aos efeitos materiais entre cnjuges tal e qual como regulado no CC. Este problema est na base da concepo de Bartin. Martin Wolff veio defender a este propsito que possvel interpretar o conceito-quadro atravs da lei que vier a ser aplicada. Se a lei aplicvel reconhece o penhor sem entrega como um direito real, ento aplica-se essa lei e ele considerado um direito real. O problema desta concepo reside no facto de transformar a RC numa norma em branco porque o seu contedo dependeria sempre de qual seria, em concreto, a lei aplicvel situao. Rabel defendeu que as RC deveriam ter contedos uniformes, isto , a sua previso deveria estar definida em termos universais. Anlise de todos os direitos materiais existentes em mdia e encontrar uma linha comum/conceito comum relativamente a cada questo. impossvel h geometria varivel. Curiosamente, hoje, a nvel da EU, os regulamentos delimitam, por exemplo, o que se entende por obrigaes contratuais, para efeitos de aplicao do Regulamento Roma I. As questes esto pr-
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O objecto da qualificao so situaes da vida. O objecto da qualificao ser sempre caracterizado pela lex causae informaes acerca do instituto jurdico estrangeiro que se ir subsumir s RC dadas pelo ordenamento jurdico da lex causae. Ex: limitation of actions no ter a mesma funo que a prescrio? Se a funo a mesma, ela corresponde natureza do conceito-quadro. H que saber a que sistema jurdico recorrer para aferir as caractersticas determinantes do preceito normativo a fim de definir a sua sede (Ferrer Correia) insero sistemtico-conceptual.
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Ex: A e B, alemes, celebram contrato de esponsais. B rompe a promessa em Paris. Segundo os art.25 e 31/1 CC, aplica-se LN por se tratar de matria do estatuto pessoal aplica-se lei alem. Segundo o art. 45CC responsabilidade extracontratual aplica-se lei do lugar o ilcito lei francesa. Magalhes Collao defende que as partes podem optar entre responsabilidade contratual ou responsabilidade extracontratual. Ferrer Correia defende que deve prevalecer a lei alem por ser norma especial em relao norma francesa. E o que fazer em caso de conflito negativo? Ex: A e B so franceses e B rompe promessa em Hamburgo. Art. 25 31/1 CC LN lei francesa no tem normas que regulamentem esta questo Art. 45CC Lei do lugar do ilcito lei alem no tem regras de responsabilidade extracontratual
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