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Direito Internacional Privado

Fonte Principal do DIP: parte geral do CC DIP direito civil. Objecto: regulao das relaes privadas internacionais. Direito civil ser relaes familiares, reais ou comerciais. o Nas relaes internacionais, a feio da relao jurdica no se confina ao ordenamento jurdico interno. H um ponto de contacto com qualquer outro ordenamento jurdico. Ex: dois jovens querem casar e pretendem fazer conveno antenupcial A e B so portugueses e vivem em Portugal. Todos os efeitos do casamento encontram-se regulados no CC. Se A e B forem italianos e residentes em Milo mas pretendem casar em Portugal esta hiptese tem a mesma natureza jurdica (condies, efeitos e forma da conveno antenupcial) mas assume cunho internacional. A questo est em contacto com mais que um ordenamento jurdico. Pode haver conflito de leis no espao - constitui objecto do DIP. Qual o direito a aplicar a cada relao? A possibilidade de aplicar direito estrangeiro nos tribunais portugueses provvel. Como resolver um conflito de leis? Que lei aplicar quando a mesma questo jurdica est em contacto com mais que um ordenamento jurdico? Lei do foro: lei do lugar a que pertence o rgo de aplicao do direito perante o qual a questo foi suscitada. Objecto do DIP: relaes jurdicas privadas que esto em contacto com mais que um ordenamento jurdico. Reconhecimento de direitos objecto do DIP o Ex: casal espanhol casado em Espanha quer ver o seu casamento reconhecido em Portugal. Jitta fez classificao quanto ao reconhecimento de direitos. Dividiu relaes privadas quanto ao objecto do DIP: o Relaes internas: desde a sua gnese no tm nenhum ponto de contacto com outro ordenamento jurdico. o Relaes relativamente internacionais: quando est em contacto com um nico ordenamento jurdico internacional. S h conflitos de leis no espao quando se est em contacto com mais que um ordenamento jurdico. Ex: espanhis casados em Espanha que querem ver o casamento reconhecido em Portugal. No provoca conflitos de leis no espao. Trata-se do reconhecimento de uma relao jurdica j constituda. o Relaes absolutamente internacionais: Ex: discusso do regime de bens de um casal em que um francs e o outro portugus e casaram em Espanha mas cuja questo foi suscitada em Portugal. Estamos aqui perante uma verdadeira questo de DIP decide qual o territrio de vigncia das leis. Magalhes Collao refere-se a estas relaes como relaes atravessadas por fronteiras.

A diversidade de direitos materiais tambm existe ao nvel das normas de conflitos, isto , o DIP portugus pode mandar aplicar a lei da residncia habitual das partes, o francs manda aplicar a LN e a lei espanhola manda aplicar a lei do local onde foi celebrado o contrato. Estas leis no se entendem. Em princpio, o tribunal no qual a questo foi suscitada que aplicar o DIP. O tribunal do foro aplica regras de conflitos do foro, isto , em princpio no aplicamos regras de conflitos estrangeiras. Se o tribunal tem de aplicar direito estrangeiro tem que saber qual esse direito estrangeiro. Princpio da paridade entre ordenamentos jurdicos: o tribunal do foro que decide qual o ordenamento jurdico que deve resolver o conflito atravs da aplicao do DIP portugus. O problema prprio do DIP um problema de escolha de lei (no espao). DIP = Private International Law = Conflicts of law

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LEI DO FORO Quando h conflito de leis no se est a falar apenas do tribunal. Podemos estar perante uma conservatria de Registo Civil ou at mesmo perante um Proco. Vamos ter problema de conflito de leis sempre que o conflito surja, seja num tribunal, consulado, notrio ou conservatria. O rgo fica legitimado para aplicar a lei desde que seja suscitada a questo. Quando falamos no foro estamos a falar de um rgo de aplicao do dire ito. A lei do foro ser a lei do ordenamento jurdica qual pertence o rgo de aplicao do direito perante o qual a questo foi suscitada.

PROBLEMA DA COMPETNCIA INTERNACIONAL DOS TRIBUNAIS PORTUGUESES Perante situaes completamente internacionais ser que os tribunais portugueses tm legitimidade para se pronunciar? Os tribunais portugueses s resolvem a questo se tiverem competncia internacional para tal. (Pressupostos da competncia internacional dos tribunais portugueses em princpio estaro verificados nos casos prticos que iremos resolver nas aulas).

O DIP no uma matria que tenha sofrido grandes desenvolvimentos ao longo do tempo. S no sculo XIX, com Savigny e a pandectstica alem que temos o DIP a surgir como forma de resolver conflitos espaciais de leis. Esta lentido no desenvolvimento do DIP compreende-se num mundo completamente fechado. Com o fenmeno da globalizao o DIP ganhou importncia acrescida. Autores que contriburam para o desenvolvimento do DIP: o Batista Machado o Ferrer Correia o Magalhes Collao Importncia das relaes privadas internacionais: o fenmeno da globalizao levou ao maior desenvolvimento destas relaes. As relaes privadas internacionais tm de ser olhadas de uma perspectiva diferente das relaes privadas internas. Ficcionar que as relaes privadas internacionais so internas seria inadmissvel. Princpios do direito civil: coordenadas tempo e espao. o Tempo: princpio da irretroatividade das leis (art.12CC) proteco das expectativas das partes; o Espao: princpio da no transatividade das leis s se deve aplicar uma lei aos factos quando essa lei esteja impregnada aos prprios factos. O princpio da no transatividade obriga a no aplicar uma lei estranha espacialmente aos factos. O problema que este princpio no diz qual a lei a aplicar. Esse problema resolvido pelo DIP. A necessidade de termos um DIP mais aperfeioado hoje uma evidncia pelo progressivo desenvolvimento de relaes privadas internacionais e por uma questo de princpios gerais de direito (princpios da no retroatividade e da no transatividade). A partir da assinatura do tratado de Amesterdo passou a haver competncia da UE para decidir questes de DIP. Com este tratado surge competncia em matria conflitual, isto , tenta-se harmonizar as regras de conflitos dos pases da Unio Europeia. Se os tribunais de vrios ordenamentos jurdicos so competentes para a mesma relao jurdica, pode suscitar uma incerteza na situao. Naturalmente, as partes vo procurar que se aplique a lei do ordenamento jurdico que mais lhes interesse. Chama-se a isso forum shopping a Unio Europeia entendeu que desejvel, no espao europeu, uma uniformizao das regras de conflitos. A diversidade to grande que, arranjar uniformizao difcil. Criando regras uniformes de conflitos de leis, conseguese uniformizao do DIP, isto , de regras de conflitos atravs de Regulamentos Internacionais (no necessitam de transposio). o Regulamento Roma I obrigaes contratuais o Regulamento Roma II obrigaes extracontratuais o Regulamento Roma III divrcio e separao

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o Regulamento Roma IV sucesses internacionais Comunitarizao do DIP: passou a ser fonte comunitria. A lei aplicvel na prtica tanto pode ser a lei de um EM como a de um Estado de fora da Unio Europeia. Regulamentos comunitrios no unificam o direito material no mbito dos EM. Esta nova soluo provocou uma certa confuso na prtica houve quem pensasse que unificasse o direito material dos EM da Unio Europeia (o que no verdade). Ser que relaes privadas internacionais tm de ser resolvidas a partir de determinado sistema conflitual? Criao de direito privado especial internacional. o Ius Gentium direito especfico que atendia s particularidades daqueles que no se encontravam ao abrigo do Ius Civile o A tentativa de criar direito privado especial no se fez sem critrio. No direito comercial internacional criou-se normas internacionais privadas, como o caso da Conveno de Viena sobre compra e venda de mercadorias. o Houve criao de direito material uniforme para certas relaes jurdicas: o caso da LULL e da LUC em direito comercial. Aqui temos uma conveno (fonte internacional), mas cria direito uniforme material. o As regras de conflitos dizem qual a lei aplicvel a cada tipo de relao jurdica. H normas que tm feio diferente das RC art.54/2 CC refere-se ao problema da modificao dos regimes de bens e trata-se de uma norma remissiva que manda aplicar o art. 52 CC. o Ex: A e B so casados. Um portugus e outro espanhol e vivem no Porto. O art. 54/2 (e o art.1714 CC) manda aplicar a lei da RH o que implica que eles no podem alterar o regime de bens na constncia do matrimnio. o Trata-se de um problema de DIP resolvido por direito internacional privado. O art. 54/2 mostra que, perante a possibilidade de mudar o regime de bens, essa modificao no pode prejudicar direitos de terceiros. Esta norma uma norma material especfica que admite aplicao de lei estrangeira e que se encontra prevista numa RC. O sistema conflitual no a nica forma de resolver um problema de DIP. A lex mercatria no tem fonte estadual. um conjunto de usos a que as partes aderem e que no tem fonte definida. cada vez mais aplicada pelos tribunais arbitrais. A via material serve pontualmente determinados interesses mas no exaustiva. As relaes privadas internacionais esto em contacto com vrios ordenamentos e dificilmente eles esto de acordo. A via por excelncia para resolver o problema a via conflitual. A plurilocalizao tem de ocorrer em mais que um ordenamento jurdico. H elementos de contacto que tornam a relao plurilocalizada mas que so irrelevantes para tornar a relao absolutamente internacional. O DIP, enquanto conflito de leis, convocado. No espao europeu no h normas materiais uniformes (excepto LULL e LUC). Para que os EM cheguem a acordo difcil. Tentativas de uniformizao so limitadas. Art. 14 a 65 CC entre estas normas encontramos algumas normas materiais. Uma RC tpica aquela que resulta do art. 46 CC: O regime da posse, propriedade e demais direitos reais definido pela lei do Estado em cujo territrio as coisas esto situadas. o Sempre que surja um litigio que envolva uma destas matrias e essa situao plurilocalizada, temos uma situao internacional. Se isso acontecer e o Estado do foro for o estado portugus, no vamos aplicar a lei material portuguesa mas sim o DIP portugus, isto , o art. 46 CC. o Ex: imvel situado na Corunha e questo suscitada nos tribunais portugueses: juz tem que aplicar a lei espanhola. Via indirecta para resoluo da situao plurilocalizada. Para saber em Portugal qual a disciplina dos direitos reais aplicvel, temos que questionar o direito material do Estado onde se situa a coisa objecto de litigio. Batista Machado diz que se trata de uma via directa: a RC no tem como funo primeira atribuir competncia a uma determinada lei. A funo prevenir o conflito de leis atravs de um reconhecimento prvio do mbito de competncia territorial das leis atribuda pela especial relao que essa lei tem com a situao jurdica em causa. O legislador conflitual orienta-se por critrios

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formais questo da localizao dos factos em relao aos ordenamentos jurdicos. No olha para o resultado material da aplicao da lei. A escolha do elemento de conexo relevante que mostra a internacionalidade da situao atravs de critrios formais de localizao. Para as questes pessoais, temos a LN como a lei competente. J no Brasil, a lei competente para regular as relaes pessoais a lei do domiclio. Tem a ver com as condies scio-econmicas do pas. O Brasil, por receber muitos emigrantes, tem interesse em ver aplicada a sua lei interna s relaes pessoais. A via maioritria para resoluo das situaes a via conflitual. Os conflitos de leis constituem o ncleo de estudo do DIP. Lei da Nacionalidade no direito portugus a LN a lei eleita para resoluo de conflitos pessoais. o Em caso de conflitos de nacionalidades h que definir qual a nacionalidade que prevalece. o Questo prvia da nacionalidade: estrangeiro que case com portugus pode adquirir nacionalidade portuguesa desde que verificados determinados requisitos. Regras sobre competncia internacional e princpios gerais sobre os direitos dos estrangeiros (conjunto de normas que regulam capacidade de gozo dos estrangeiros) o Em Portugal vigora o Princpio da Equiparao (15 CRP): no mbito do direito privado este princpio tem reflexos no art. 14. o O art. 14/1 CC diz que os estrangeiros so equiparados aos nacionais. Primeiro actuam as RC para sabermos qual a lei aplicvel, no entanto h o problema do art. 22 CC (ordem pblica). Aplicao do direito estrangeiro no pode contrariar os princpios fundamentais da ordem pblica do estado portugus. Art. 14/2 CC reciprocidade

EVOLUO HISTRICA DO DIP


A) ANTIGUIDADE a. No Imprio Romano: relaes entre romanos e peregrinos eram reguladas pelo ius gentium. Tratava -se de uma via substancialista para regular as relaes privadas internacionais. B) POCA MEDIEVAL a. Sc XI e XII: monarquias brbaras europeias vigorava o princpio da Personalidade do direito. No havia territrios com contornos definidos, logo cada pessoa vivia segundo a sua prpria lei. No havia conflitos de leis. i. Professio Iuris = Autonomia Conflitual: possibilidade de as partes determinarem qual a lei aplicvel s suas relaes jurdicas. ii. Cada um diz qual a sua lei; b. Populaes tendem a fixar-se e a celebrar unies/casamentos as pessoas oriundas de diferentes grupos tnicos tendem a juntar-se a ponto de j no se saber a lei segundo a qual se vive. Passamos para o sistema da territorialidade das leis, isto , as normas vigoram para um territrio definido e sero aplicadas nesse territrio. i. Perante o sistema da territorialidade das leis surge o verdadeiro problema do DIP. Cada tribunal aplicava a lei vigente no territrio ao qual pertence. C) A PARTIR DO SCULO XI EM ITLIA: a. Com o desenvolvimento das relaes comerciais, h a recuperao dos valores da Antiguidade Clssica que leva reduo a escrito do direito consuetudinrio e dos usos locais torna visvel a coliso de estatutos de cada cidade = conflito de leis. b. O cdigo Justiniano vem pr o princpio da territorialidade em causa. c. A Escola Estatutria d contributos diferentes at ao sculo XIX (com Savigny)

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i. Propostas de solues para conflitos de estatutos: 1. Balduno: h diferena entre a lei do processo e a lei do mrito da causa. A lei do processo necessariamente a lei do foro ao passo que a lei do mrito da causa pode ou no ser estrangeira. 2. Alderico: formulou a primeira questo de DIP. Para ele deve aplicar-se sempre a lei mais justa olha-se ao resultado material da aplicao da lei. 3. Brtolo: necessrio olhar para os estatutos e determinar se, atendendo sua natureza, eles devem aplicar-se territorialmente ou se so pessoais, acompanhando a pessoa onde quer que ela v. a. Distingue: i. Estatutos reais aplicao territorial ii. Estatutos pessoais aplicao extraterritorial iii. Estatutos mistos de aplicao territorial ou extraterritorial consoante o estatuto que predomine. 4. Dumoulin (francs): colocado perante um litgio quanto aos regimes de bens de um casal e estando os bens localizados em stios diferentes tendo os cnjuges domicilio noutro local, ele veio a sugerir o princpio da territorialidade, isto , em princpio os imveis devem ser regulados pela lei do local onde se encontram. No entanto este autor sugere a primeira formulao daquilo que mais tarde ficou conhecido como autonomia conflitual, isto , as partes devem poder escolher uma lei hipottica para aplicar-se s relaes entre elas. Nota caracterstica da Escola Estatutria: ponto de partida a indagao dos limites de aplicao das regras jurdicas atravs da anlise dessas mesmas regras. Afirmar sem mais que um estatuto tem natureza pessoal, real ou mista difcil. A ratio legis da norma nem sempre nos fornece essa informao. D) Sc. XIX e XX a. Savigny faz nova teoria sobre limites de aplicao da lei no espao e no tempo da norma jurdica. (Escreveu Sistema do Direito Romano Actual, vol.III) i. Teoria da Norma: problema da retroactividade e da no transatividade ii. Criou Revoluo Coperniciana: h viragem de perspectiva. Deixamos de olhar para a norma para passar a olhar para a relao jurdica e a sua sede. Toda a relao jurdica tem uma sede e, consequentemente essa sede ter uma lei que lhe aplicvel. iii. Relao Jurdica _ sede (territrio jurdico)_lei aplicvel iv. Savigny consideram que todas as normas materiais de todos os ordenamentos jurdicos so fungveis H comunho de valores e princpios, o que leva a que as solues sejam mais ou menos idnticas. Tem de haver paridade entre os direitos. Era desejvel que houvesse uma harmonia internacional de decises. Evitando o forum shopping consegue-se que os pases apliquem uma certa soluo relao jurdica. Savigny parte da sede da relao jurdica. v. Distingue entre: 1. Direitos reais: sede o lugar onde as coisas esto situadas Lex Rei Sitae 2. Direito das obrigaes: sede o lugar do cumprimento da obrigao 3. Direito da famlia: sede o lugar do cumprimento da obrigao 4. Direito das sucesses: extenso da personalidade jurdica justifica que as sucesses sejam reguladas pela lei do ltimo domicilio do de cujus. vi. Criao de um sistema universal e abstracto leva a uma harmonia de solues. vii. Em geral, as matrias do estatuto pessoal so regidas pela lei do domiclio. viii. Quanto forma dos negcios jurdicos, Savigny adopta a frmula de Brtolo, isto , aplica-se a lei do luar onde o negcio celebrado locus regit actum ix. Savigny admitiu que h normas que tm natureza imperativa das quais os Estados no podem prescindir. x. Este modelo superou todas as limitaes do modelo estatutrio.

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xi. O modelo de Savigny no conseguiu totalmente a harmonia jurdica uma vez que cada ordenamento jurdico tem uma RC diferente. Mancini: Conferncia da Haia de DIP (1893) i. Os conflitos de leis devem ser resolvidos pela lei da nacionalidade. ii. Cada ordenamento jurdico tem o seu sistema de DIP diferente as motivaes de cada sistema conflitual so diferentes. iii. Nacionalidade como elemento de conexo relevante para relaes do estatuto pessoal.

b.

No espao europeu est-se a voltar ideia Savigniana de uniformizao do sistema conflitual atravs da aplicao dos regulamentos comunitrios.

Com a Revoluo Americana surgiram alguns autores a criticar o modelo de Savigny: Escola Americana do Conflito de Leis. Cavers e Currie criticaram o sistema Savigniano das regras de conflitos: - Mtodo savigniano das RC um mtodo arbitrrio sem qualquer critrio substancial; slot machine; este mtodo no atendia ao caso concreto; a aplicao de uma lei ignorava que, para a mesma questo, o caso concreto tivesse elementos de localizao especficos que levariam aplicao de outras leis com ele mais relacionadas. A rigidez da RC fortemente criticada. - Mtodo completamente cego ao resultado material da aplicao daquela lei. Segundo estes autores, possvel aperfeioar o mtodo conflitual de modo a que no sofra destas patologias. Ambos os autores inspiraram-se num famoso caso americano Babcock VS Jackson de 1963. Neste caso discutiu -se o pedido de indemnizao resultante de um acidente de viao. Estes cidados eram americanos e residiam em Nova Iorque mas tiveram acidente em Ontrio (Canad). O tribunal de Nova Iorque decidiu em primeira instncia que devia aplicar-se a lei canadiana por ser a lei do local onde se deu o acidente. Como tal, a lei canadiana no concedia qualquer indemnizao aos transportados gratuitamente. Babcock perdeu em primeira instncia e recorreu da referida deciso. O tribunal de recurso concedeu indemnizao com base nestas duas concluses: A RC manda aplicar em geral a lei do lugar onde foi praticado o ilcito. Mas no h mais elementos alm deste que relacionem o facto ao Canad. A nacionalidade, lugar de residncia, companhia de seguros, so todos de Nova Iorque. O nico elemento que liga o Canad o lugar do acidente, os restantes elementos ligam a situao a Nova Iorque. No caso concreto temos uma situao de facto ligada em muitos aspectos com Nova Iorque. A ligao com o Canad meramente acidental. Deve aplicar-se a lei nova iorquina. A razo de ser da norma do Estado do Ontrio era a suspeio de possvel conluio entre o tomador do seguro e a seguradora. o Como a companhia de seguros americana, a lei canadiana no tem interesse em aplicar-se. o Olhando para o resultado material das normas em confronto: o tribunal de Nova Iorque decidiu aplicar a lei nova iorquina.

Ex: art. 45/3 CC tender a ser substitudo pelo Regulamento Roma II. Para situaes que tenham ocorrido anteriormente entrada em vigor do regulamento, aplica-se o art. 45/3. Este artigo prev a conjugao de elementos de conexo com o resultado material da aplicao da lei (aquela que confere maior proteco vtima). As objeces levantadas pelo tribunal de Nova Iorque do razo aos dois autores: Cavers diz que no se pode ignorar o resultado material da aplicao das leis; prope um mtodo.

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o Numa primeira fase (1933): Conflitos de leis devem ser resolvidos atravs da comparao dos resultados da aplicao hipottica das leis em contacto com a situao. Para alm da lei de Nova Iorque estar em contacto com a situao, a lei canadiana tem uma razo de ser que no justifica a sua aplicao ao caso concreto. Mtodo inseguro: nunca se sabe qual ser o critrio a utilizar pelo juiz. Numa segunda fase (1965): Admite casusmo e insegurana da primeira fase; Cria Principles os preference: perante uma questo jurdica, deve -se elaborar conjunto de critrios que devem guiar o juiz na escolha da lei aplicvel: elementos de conexo podero estar numa relao de subsidiariedade ou alternatividade condicionados ao resultado que se pretende alcanar. Escolha poder recair sobre: o Lei do lugar do dano o Lei do lugar da prtica do ilcito o Lei da residncia do ru o Lei de uma especial relao que una a vtima e o agente do ilcito (ex: relao de famlia ou de trabalho) Aqui temos vrios elementos de conexo em relao de subsidiariedade a escolha deveria ser sempre escalonada. Tentativa de combinar a segurana jurdica com a flexibilidade. Ex: 36 e 65 CC forma do negcio/testamento oferecem vrios elementos de conexo em alternativa o juiz tanto pode aplicar um como outro desde que se consiga obter objectivo final estipulado na prpria RC. H inteno de se aplicar a lei que favorea materialmente orientada. Ex: 52 CC tem vrios elementos de conexo mas aqui h um critrio de subsidiariedade entre eles.

Currie: a sua proposta mais radical mais defensor da aplicao da lei do foro. Preocupa-se menos com a harmonia jurdica internacional de julgados. o Se o tribunal olhar para a lei mais justa, essa apreciao vai variar de tribunal para tribunal, de ordenamento jurdico para ordenamento jurdico. Qualquer direito de filiao que estabelea/facilite ao mximo o estabelecimento da filiao deve ser esse a aplicar-se. Cada ordenamento jurdico escolher a lei que considere mais favorvel dependendo do cdigo de valores do ordenamento jurdico no qual a lei se insere. o Vem apenas considerar que as normas materiais do ponto de vista da aplicao territorial, nunca olha a critrios como a proteco das expectativas das partes. O que interessa o interesse que os Estados tm em aplicar em determinadas situaes a sua lei (governamental interest). Partiu de uma deciso do Supremo Tribunal Norte-americano de 1956 que opunha um cidado americano a uma petrolfera americana sedeada na Arbia Saudita. Estava em causa um acidente de viao e considerou-se que ao cidado americano caberia fazer prova dos factos alegados. O cidado no conseguiu fazer prova da existncia de uma norma da Arbia Saudita que justificasse o seu pedido de indemnizao. o Currie diz que as coisas no funcionaram porque os EUA esqueceram-se do interesse estadual em ver aplicada a sua lei. Para Currie, s h verdadeiro conflito de leis quando h mais que um Estado que est interessado em ver aplicada a sua lei. Ele lex forista. Defende a abolio das RC. H que analisar o direito material. Se o estado tem interesse em ver aplicada a sua lei e o Estado do foro, ento deve ser esse Estado a aplicar a sua lei. o A mesma situao jurdica pode ter, se privilegiar o interesse da defesa das partes, essa norma deve ser aplicada a todos os nacionais do Estado ser de aplicao extraterritorial. Se dermos prevalncia segurana jurdica, ento aplicar-se- a norma segundo o critrio do local da celebrao do negcio (aplicao territorial). A norma material em si mesma levanta dificuldades quanto aos seus limites de aplicao espacial dada a ratio da norma.

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o Currie diz que a maior parte das normas devia ser Normas de Aplicao Imediata (designao criada por Franceskakis)

O sistema Savigniano continua a ser o sistema por excelncia do conflito de leis. As crticas ao sistema savigniano fizeram com que o sistema conflitual como hoje o entendemos tenha uma configurao diferente. Duas tendncias: novos mtodos: Clusulas de Excepo: comea-se pela flexibilizao da RC. O art. 15 do IPRG (lei suia de DIP de 1987) trouxe uma novidade no espao ocidental: a lei aplicvel nos termos da RC presente no cdigo suo poder no ser aplicada pelo julgador se no caso concreto se verificar que h relao muito tnue entre essa lei e os factos em causa (ligao acidental) e houver outra lei que se encontre mais prxima aos factos em causa (conexo mais forte), esta dupla circunstncia justifica que o julgador se afaste da RC e aplique a lei que apresenta uma conexo mais forte com os factos.

No direito portugus no se pode dizer que haja verdadeiramente uma clusula de excepo. O que temos RC que so mais abertas e que no impem a aplicao da mesma lei. Dois casos tpicos so os do art. 52/2 e o art. 60/2 CC. So duas regras que surgem no nosso ordenamento jurdico depois da Reforma de 77. O legislador criou uma clusula aberta (RH comum e, na falta desta, aplica-se a lei do pas com o qual a vida familiar esteja mais conexa). Aqui no h identificao a priori de uma lei a aplicar. Esta abertura idntica quela que se encontra nas Clusulas de Excepo. No se oferece critrios para aferir dessa proximidade. So normas em branco: referem critrios gerais de proximidade mas no indicam concretamente qual a lei a aplicar. O art. 52/2 e o 60/2 no so clusulas de excepo na medida em que s intervm nestes casos da RC e apenas subsidiariamente. Se os cnjuges tm nacionalidade comum ou RH comum ento no intervm a clusula aberta. A flexibilidade est presente, a tcnica que no propriamente a mesma. Caractersticas das Clusulas de Excepo: Natureza conflitual: o seu modus operandi continua a ignorar o resultado material da aplicao da lei. Apesar da RC se tornar aberta a outras solues melhores para o caso concreto essa abertura no resulta de saber se essa lei melhor que as outras. Critrio de proximidade ( um critrio de ordem formal). Correco no sistema dentro do prprio sistema. Resposta que visa apenas a flexibilizao No lex forista: no pretende maximizar a aplicao da lei do foro. Intervm em concreto e excepcionalmente: apesar de se entender que uma clusula geral vai fazer a sua interveno perante o caso em concreto. Tem de ter aplicao fundamentada; excepcional. Os seus pressupostos so normalmente cumulativos: no basta dizer que a lei mandada aplicar tenha relao muito tnue com a situao. Temos de afirmar que existe uma outra lei mais prxima, temos que aplicar a RC. A clusula de excepo no se aplica em duas situaes: Autonomia conflitual: quando as partes escolhem a lei aplicvel s suas relaes. Essa escolha partida livre. No faz sentido usar uma clusula de excepo nestes casos pois as escolha das partes, em princpio, reflecte a maior proximidade da lei s suas relaes. RC Substancialista: permite ao julgador escolher uma de entre vrias leis condicionando tal escolha ao seu resultado material. Favor negotii (art.36 e 65 CC) Se a RC est comprometida com determinado resultado material, a clusula de excepo pode desvirtuar o sentido presente na norma.

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Pode concluir-se que mais nenhuma legislao previu uma clusula de excepo nos mesmos moldes que o sistema suo. A verdade que os sistemas jurdicos recentes tm vindo a admitir clusulas abertas. As clusulas de excepo trazem novidade: permitem uma margem de manobra ao julgador. H uma maior defesa das expectativas das partes.

Normas de aplicao imediata: o problema da aplicao das leis no espao pode ser resolvido por normas de direito material. Pode haver uma autolimitao espacial do seu mbito de aplicao. So normas materiais espacialmente autolimitadas que, partida, prescindiriam do prprio sistema conflitual. Mas no basta isso.

EX: DL 248/86 de 25 de Agosto veio regular o E.I.R.L. - no h RC dedicada a este tipo de figura. Aplicando por analogia o art. 33 CC, a lei pessoal da pessoa colectiva ser a lei do lugar da sua sede real/efectiva. O disposto no diploma s ir aplicar-se quando o EIRL tiver sede real/efectiva em Portugal e tenha sido constitudo em Portugal. um diploma espacialmente autolimitado na medida em que restringe o mbito espacial de aplicao e no vai contra a RC. Est de acordo com o sistema conflitual portugus mas vai mais longe: o EIRL tem que se ter constitudo em Portugal para que o DL 248/86 se aplique na medida em que define os critrios de aplicao no espao da RC. O disposto no DL 248/86 no se trata de uma N.A.I. mas apenas uma norma espacialmente autolimitada. Uma norma de aplicao imediata vai alm disso. Caractersticas das normas de aplicao imediata: Tem campo de aplicao autolimitado Tem sentido intervencionista, isto , contraria a RC aplicam-se imediatamente e necessariamente por se tratar de matrias sensveis em que o Estado do foro no prescinde da aplicao do seu direito interno. Trata-se de matrias indisponveis. Franceskakis entendia que haviam normas no ordenamento jurdico que diziam que se aplicavam qualquer que seja o lugar e o tempo da ocorrncia dos factos. Imediata: ignoram a RC Necessria: estas normas aplicam-se imperativamente/ so intervencionistas imperatividade internacional. Pode a imperatividade decorrer da prpria lei ou da interpretao da prpria norma. As N.A.I. esto para alm da RC. As N.A.I. so normas de direito material que esto para alm das normas de conflitos, que so espacialmente autolimitadas; dotadas de particular intensidade valorativa (imperativas/intervencionistas); no so normas axiologicamente neutras (defendem certos valores h ordem valorativa que est na base destas normas). As N.A.I. podem ser do prprio foro como tambm podem ser de um ordenamento jurdico estrangeiro que comungue dos mesmos valores. Normalmente h um interesse pblico/geral subjacente s N.A.I. O professor Marques dos Santos considera o art. 1682_A/2 uma Norma de Aplicao Imediata. As N.A.I. surgem como resposta ligada ao resultado material da aplicao das leis. Trata-se de um mtodo interventivo que constitui excepo ao sistema conflitual. O sistema conflitual reparte aplicao das leis no espao mas h normas imperativas que no devem estar sujeitas ao sistema conflitual. Aplicam-se mesmo que as RC no as considere aplicveis. Ex: tribunal A chamado a regular uma situao de carcter internacional e verifica que a questo tem pontos de contacto com mais que uma ordem jurdica. O julgador recorre ao DIP vigente em A. A lei mandada aplicar a lei X. Sucede que o DIP do tribunal A, atendendo a determinados interesses pblicos, considera que existem normas materiais de A que so imperativas e que, portanto, devem aplicar-se. o caso de normas de proteco dos consumidores. Se considerarmos que estas normas materiais so internacionalmente imperativas, temos uma sobreposio do direito material de A sobre o direito de conflitos. Tem aplicao imediata e necessria: nem as partes nem o tribunal podem ignorar estas normas; aplicam-se sem atender ao resultado material da aplicao da lei mandada aplicar pela RC. H aplicao de direito material situao concreta.

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As N.A.I. so: - Normas materiais - Espacialmente autolimitadas: dizem quais os casos, do ponto de vista territorial, em que elas se aplicam. H normas que no ultrapassam o sistema conflitual porque se aplicam apenas quando for determinado que o ordenamento jurdico ao qual pertencem for o aplicvel. Elas vo delimitar espacialmente a sua aplicao mas no so N.A.I. uma vez que estas ltimas derrogam o sistema conflitual. - So dotadas de particular intensidade valorativa: no so normas neutras. - Podem ser do foro ou de ordenamento estrangeiro. O tribunal do foro pode atender intensidade valorativa de normas estrangeiras. Mas como que se sabe que uma norma imperativa do ponto de vista internacional? Normalmente a prpria norma o dir de forma directa ou indirecta. Tem de ser a prpria norma a dizer em que lugar e face a que situao deve ser aplicada. Deve indicar que imperativa mesmo que o sistema conflitual indique como competente outra norma. Segundo o professor Marques dos Santos o 1682_A/2 CC uma N.A.I.: um dos cnjuges no pode alienar a casa de morada de famlia do outro cnjuge. Trata-se de uma norma de direito interno. partida seria aplicvel internacionalmente quando o direito portugus fosse considerado aplicvel ( o caso de se aplicar o art. 52 CC que manda aplicar a lei da nacionalidade comum dos cnjuges, isto se estivermos a falar de cnjuges portugueses). O professor diz que esta norma tem particular intensidade valorativa que protege o direito habitao. Ou o direito habitao suprido e satisfeito no seio do direito da famlia, ou tem de ser garantido pelo Estado. Interessa que a casa de morada de famlia se situe em Portugal para que essa norma seja sempre aplicada pelos tribunais portugueses. As ideias das N.A.I. remontam ao contributo de Breinard Currie: o que interessa a razo de ser da norma; interessa que o tribunal do foro constate que o direito interno deve aplicar-se independentemente de a situao ser internacional. As N.A.I. so normas protecionistas: h desagregao da harmonia jurdica internacional mas so normas de aplicao excepcional. Derrogam o sistema conflitual porque a norma de aplicao autolimitada. Revelam uma proposta alternativa da regulao das relaes internacionais.

RELAO DO DIP COM OUTROS RAMOS DOS DIREITO DIP e o Direito Constitucional
O DIP situa-se num plano formal de mera escolha de lei em funo dos factos e da sua localizao espacial. o Em qualquer situao, se no vamos olhar soluo material alcanada por uma lei, ento o direito constitucional no vai interferir de forma alguma. Esta foi a primeira teoria em relao ao problema, mas cedo surgiram crticas. A tendncia de imunidade do DIP face ao direito constitucional foi criticada. Todas as RC esto ao mesmo nvel que as regras materiais e, por isso, devem obedincia constituio. No verdade que toda a RC seja completamente neutra. So normas axiologicamente comprometidas. o Reforma de 77: adequao da legislao civil s normas constitucionais. Deixou de se fazer referncia lei do domiclio do marido por violao do princpio da igualdade entre cnjuges. o Considerou-se que nas relaes internacionais o princpio da igualdade no podia ser desvirtuado. o Devem as RC respeitar valores constitucionais.

Conclui-se que: 1. 2. As RC em si mesmas devem obedincia constituio. A lei estrangeira mandada aplicar pela RC deve obedincia constituio do Estado do foro?

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a. Esta questo foi suscitada na Alemanha face a um casal cujo marido era espanhol e a mulher era alem. A cidad alem era divorciada. Em Espanha, o divrcio ainda no era admitido. O cidado espanhol tinha capacidade matrimonial mas havia impedimento: ele ia casar com algum que, do ponto de vista do direito espanhol, ainda era casado. Trata-se de um impedimento bilateral. O tribunal Alemo aplicaria a lei espanhola ao cidado espanhol e a lei alem cidad alem. No entanto, o tribunal considerou que a lei espanhola violava a constituio alem no que toca ao princpio da igualdade, pelo que no devia aplicar-se ao caso.

b.

Do exposto afere-se que todas as normas esto sujeitas ao controlo da constitucionalidade mesmo que se trate de normas que no se encontram ao abrigo dessa mesma constituio. O professor Moura Ramos invoca neste caso que deve haver um controlo prvio e autnomo da constitucionalidade da lei mandada aplicar pela RC. J o professor Ferrer Correia invoca a reserva de ordem pblica internacional do Estado portugus. No entanto, prefervel fazer-se um controlo autnomo da constitucionalidade uma vez que a reserva de OPI de aplicao demasiado restrita e excepcional. Noutros ordenamentos jurdicos com evoluo legislativa semelhante nossa, os tribunais no aplicam as antigas RC por serem incompatveis com as actuais Constituies. 3. Ser que o tribunal pode aplicar lei estrangeira quando ela inconstitucional face ao prprio ordenamento ao qual pertence? a. Verdadeiramente um problema de aplicao do direito estrangeiro aplica-se o art. 22CC b. Se no aplicada no ordenamento jurdico de origem, no deve ser aplicada no ordenamento jurdico do foro.

Em suma, h uma interveno do direito constitucional no DIP a dois nveis: 1. 2. Na prpria interpretao da RC: tem que ter elementos de conexo que no violem a constituio do ordenamento jurdico a que pertencem. Se a RC bilateral e manda aplicar a lei estrangeira: tem de haver controlo da constitucionalidade face ao direito ptrio e face ao direito estrangeiro.

Comunitarizao do DIP
Harmonizao a nvel comunitrio quanto aos conflitos de leis. Tratado de Amesterdo: comeou a actividade legislativa nesta matria. o Art. 65 Tratado de Amesterdo Regulamentos: o Roma I: obrigaes contratuais o Roma II: obrigaes extracontratuais o Roma III: divrcio e separao de pessoas e bens o Roma V: Sucesses o Proposta do Roma IV: regimes de bens Praticamente todo o direito civil est harmonizado a nvel comunitrio no que toca lei aplicvel a cada tipo de relaes privadas. Tm aplicao limitada no tempo: antes da entrada em vigor do Regulamento ter-se- de olhar s RC internas de cada EM.

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PARTE GERAL DO DIP PORTUGUS


No direito de conflitos temos uma sistematizao semelhante quela que temos na parte especial do CC. FONTES DO DIP o Internas: Essencialmente temos o cdigo civil. No cdigo de Seabra no havia sistematizao da RC. A Jurisprudncia e a Doutrina eram consideradas fontes internas. O professor Alberto dos Reis defendia a submisso do estatuto sucessrio lei da nacionalidade do de cujus (antes do cdigo de 66) o Internacional: 8/1 CRP + 249 , pargrafo 2 do TUE Conveno da Haia relativa representao voluntria e mediao. Convenes de direito uniforme se forem aplicadas s relaes internacionais ento so fonte de DIP LULL e LUC aplica-se quer se trate de relao interna quer internacional. Regulamentos comunitrios

RGOS DE APLICAO DO DIP o rgos judiciais tribunais o Cartrios notariais o Proco o Conservatrias de registo civil

FUNO DA REGRA DE CONFLITOS o A RC determina a aplicabilidade de uma determinada lei face a uma relao jurdica. o A RC pode ser unilateral ou bilateral Quase todas as RC portuguesas so bilaterais, isto , remetem para um elemento localizvel no espao que permite a aplicao de uma qualquer lei, seja ela a lei do foro seja uma lei estrangeira. o Rolando Quadri e Roberto Ago recusaram-se a ver na RC qualquer bilateralidade. Aplicao no foro do direito estrangeiro implicaria a cedncia lei estrangeira. Rolando Quadri foi defensor do Unilateralismo Introverso: a RC tinha a funo de resoluo do conflito de leis no espao mas s resolvia o conflito de leis no espao da lei do foro, isto , s dizia em que situaes que a lei do foro se aplicaria. Da RC no resultava o chamado elemento da aplicao da lei estrangeira. EX: A, italiano, reside habitualmente em Frana e celebra negcio jurdico no qual se questiona a sua capacidade. A RC italiana s se aplica aos residentes em Itlia e a RC francesa s se aplica aos nacionais franceses. Ora, aqui, nem a lei francesa nem a italiana so aplicveis, o que leva a uma situao de vcuo jurdico. Esta forma de entender a RC leva tanto a situaes de vcuo como de cumulo jurdico. Roberto Ago foi defensor do Unilateralismo Extroverso: impossibilidade terica de o tribunal do foro aplicar direito estrangeiro. A RC pode ser bilateral mas o que ela faz uma integrao do direito estrangeiro incorporando-o no direito interno/ptrio. Traz problemas: ao ser aplicado

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como direito interno ele passa a ser aplicado segundo os critrios interpretativos do direito do foro. Se porventura a lei do ordenamento de origem for alterada, o ordenamento jurdico do foro ser indiferente a essa alterao porque j tem esse direito incorporado.

ESTRUTURA DA RC: o Previso: conceito-quadro o Estatuio: determinao da lei aplicvel questo jurdica Durante muitos anos a doutrina debateu-se sobre a estrutura das RC e a professora Magalhes Collao procedeu a uma diviso das RC: - Regras de Conflitos do tipo I: na previso no havia identificao de uma questo jurdica. O que havia era uma havia era uma hiptese fctica descrita. - Regras de Conflitos do tipo II: h descrio factual mas na consequncia temos remisso para um sector especfico de normas (art. 3, pargrafo 3 do CC francs) - Regras de Conflitos do tipo III: na previso temos a questo jurdica e na estatuio temos uma lei globalmente considerada o que acontece com a maioria das RC previstas no CC (ex: 46 CC) Acabamos por ter, por via da qualificao, normas do tipo II: na questo jurdica temos a previso mas na estatuio temos uma lei globalmente considerada mas que remete para um sector especfico que regula aquela questo jurdica.

FRAGMENTAO DAS QUESTES JURDICAS DPEAGE o Das normas do tipo III temos a fragmentao das questes jurdicas. Da RC vai resultar uma maior especializao da lei que vai resolver a situao. Ex: temos uma lei para a validade, outra para a forma, outra para a capacidade etc. Desta especializao decorrem consequncias: na mesma hiptese podemos ter vrias leis aplicveis porque a prpria questo fctica vai fragmentar-se em vrias questes. o Ex: A, brasileiro celebra com B, argentino negcio sobre imvel situado em Itlia. Celebrao em Portugal Duas nacionalidades Celebrao em 3 pas Relativamente a um imvel situado num 4 pas. o Podem convocar-se vrias questes jurdicas: forma, capacidade, efeitos do contrato, validade, execuo o Podemos ter vrias leis diferentes a resolver a mesma questo de facto. Ao problema da capacidade, aplicar-se-ia a lei da nacionalidade; ao dos efeitos do contrato, a lei da residncia habitual do vendedor ou a lei escolhida pelas partes; aos direitos reais transferidos, a lei italianaetc o A fragmentao da RC existe necessariamente o que leva a que haja coliso entre sistemas. Pode haver incompatibilidade entre dois sistemas. As situaes jurdicas podem entrar em conflito.

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CLASSIFICAO DAS RC ATENDENDO AO ELEMENTO DE CONEXO o H diferentes classificaes: Batista Machado e Ferrer Correia (Escola de Coimbra) RC = Conceito-quadro + Elemento de Conexo + Consequncia Jurdica

Classificao: - Elementos de conexo mveis: so elementos de conexo cujas caractersticas prprias originam mudana de lei aplicvel. Conduzem aos chamados conflitos mveis. o caso da residncia; da nacionalidade; do lugar da situao dos imveis; da sede da pessoa colectiva; - Elementos de conexo imveis: so, por exemplo, o lugar da celebrao do negcio ou o lugar da situao dos imveis; - Elementos de conexo imobilizados: o caso do regime de bens adoptado pelos cnjuges ao tempo da celebrao do casamento. Em princpio, o elemento de conexo seria mvel mas o legislador imobiliza-o no tempo de forma a garantir certeza e segurana jurdicas evitando assim situaes de fraude lei. (art 53 CC) - Elementos de conexo suspensos: o caso do art. 62 CC relativo s sucesses por morte. A data da morte imvel mas est indeterminada quanto ao momento concreto da sua verificao.

O que so conflitos mveis? Estes conflitos surgem porque o elemento de conexo mvel vai determinar, para a mesma relao jurdica a aplicao de diversas leis ao longo do tempo. H uma dinmica que provoca a alterao da lei aplicvel. Resolve-se o conflito mvel atravs da imobilizao do elemento de conexo. Essa imobilizao tem de estar presente na norma. O professor Ferrer Correia fala em petrificao do elemento de conexo o elemento mvel mas isso irrelevante para efeitos da aplicao da RC.

CLASSIFICAO DA RC ATENDENDO AO SEU MODO DE APLICAO o Batista Machado distingue: RC com um s elemento de conexo: RC simples RC com vrios elementos de conexo: RC mltiplas As RC mltiplas podem ser: o Alternativas: se o julgador puder optar entre um ou outro elemento de conexo. Ambos os elementos de conexo tm o mesmo fim. Tem a sua origem nos princpios de preferncia de Cavers. Aqui tem-se em ateno o resultado material da aplicao da lei. Ex: art. 36 CC ambas as leis esto numa relao de paridade. Temos 3 leis que podem vir a ser aplicadas com o objectivo de tornar o negcio formalmente vlido. Ver art. 65 CC o Subsidirias: h vrias leis potencialmente aplicveis mas h aplicao sucessiva das diversas leis. o caso do art. 52 CC aplica-se a lei nacional comum, se no houver, aplica-se a lei da RH comum e, se esta no for comum ento que se aplica a lei com a qual a vida familiar de mostre mais estreitamente conexa. H hierarquia entre as leis. O julgador obrigado a aplicar primeiro uma lei e s depois as outras. A determinao da lei pessoal para os aptridas a lei da RH (uma vez que ele no tem nacionalidade).

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Distributiva: o caso do art. 49 CC. mesma questo o juiz vai aplicar duas leis, uma para cada uma das partes. o Cumulativa: podemos ter aplicao de duas leis simultaneamente. o caso do art. 55/2 CC. Ex: cnjuges de nacionalidades diferentes que residem na Irlanda (pas que no reconhecia o divrcio); em Portugal vm a ter RH e pedem divrcio. Em Portugal h direito ao divorcio. Tendo havido mudana de lei competente adultrio cometido na Irlanda adultrio tinha que ser relevante luz da lei irlandesa apesar de a lei competente ser a portuguesa, vai chamar-se a lei irlandesa como lei anterior altura da verificao dos factos (adultrio). necessrio a concordncia da lei irlandesa para que possa haver divrcio do casal em Portugal. Ver art. 60/ 1, 2 e 4 CC Batista Machado ainda se refere ao fenmeno da Cumulao de Conexes ( conexo cumulativa): o que existe a necessidade de haver concretizao de um elemento de conexo para mais que uma pessoa. Se os cnjuges no tm a mesma nacionalidade, aplica-se a lei da RH comum, caso contrrio aplica-se a lei com a qual a vida familiar tem uma conexo mais estreita. Aqui h aplicao de uma lei mas tem de se verificar o mesmo elemento de conexo em relao a ambas as partes. o

PRINCPIOS GERAIS DO DIP PORTUGUS o Harmonia jurdica internacional: o DIP tenta, na medida do possvel, que no haja desajustes entre os vrios ordenamentos jurdicos aplicveis. Tem que haver um espao comum de justia. Os regulamentos da UE visam essencialmente a harmonia jurdica internacional. Visa-se assegurar a continuidade da relao jurdica. Aplicando-se a mesma lei consegue-se um resultado material comum. Mesmo no direito interno, o art. 31/2 CC visa a harmonia jurdica internacional. H aqui uma ideia de proteco dos direitos adquiridos. Em matria de reenvio h sempre a considerao de que a lei que o foro considere competente e que essa lei no se considere competente e reenvie para a lei y se ela se considerar competente. Assim o direito do foro aplicar a lei y garantindo-se a harmonia jurdica internacional (art. 17 e 18). Numa situao de retorno tambm se consegue harmonia jurdica internacional. O problema do reenvio nos Regulamentos Comunitrios est em desacordo com a harmonia jurdica internacional. o Harmonia jurdica interna: art. 26 CC faz remisso para o direito interno (68CC). No nosso sistema jurdico temos uma presuno de morte simultnea. Ex: A e B morrem no mesmo acidente de viao e tm nacionalidades diversas. A lei de A diz que se presume sobrevivncia do mais novo A lei de B diz que se presume sobrevivncia do mais velho Havendo conflito, aplica-se o direito interno portugus 68 CC Presuno de Comorincia o Jurisprudncia de interesses: proteco do trfego jurdico. Proteco do negcio jurdico; art. 28 CC interesse em aplicar a lei que determine a validade do negcio. Ex: art. 36 CC tem esta preocupao ao estabelecer conexes alternativas o Princpio da efectividade Maior proximidade (47 e 17/3 CC) Melhor competncia (art. 46 CC) Direitos reais; meios possessrios; transmisso as coisas; o Princpio da boa administrao da justia: um princpio residual. Aplicao da lei mais bem conhecida pelo legislador. o caso do 18/1 CC.

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INTERPRETAO DA RC o As RC de fonte internacional devem ser interpretados de acordo com os princpios de direito internacional pblico. o Regulamentos comunitrios: EM devem chegar a uma anlise uniforme das normas. o DIP de fonte interna: Reenvio Qualificao: art. 15 CC um problema interpretativo

INTEGRAO DE LACUNAS o Ser que a RC pode comportar casos omissos? No h uma RC sobre a UF no nosso CC A RC a aplicar em casos omissos ser o art. 52 CC, por analogia, neste caso. Ser que a UF comporta algum regime de bens? Este um problema de qualificao A validade/invalidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo tem a ver com a tipologia de casamento vigente em casa Estado. Promessa de casamento o Para quem considere que h verdadeiramente um caso omisso poderemos aplicar as RC por analogia (Ferrer Correia e Magalhes Collao 10/1 e 2 CC) o Batista Machado entende que a relao privada internacional carece de uma regulamentao especfica. O DIP actua sempre por analogia chamando uma lei competente aplicvel ao caso. As lacunas em DIP so patentes. Se no h RC para determinado caso, deve recorrer-se criao de uma norma dentro do espirito do sistema. No deve recorrer-se analogia das RC que j existem. Deve aplicar-se o n 3 do art. 10 CC.

APLICAO NO TEMPO DAS REGRAS DE CONFLITOS o Ex: art. 39 CC veio a ser substitudo pela Conveno da Haia. A RC no foi revogada mas sim suspensa: se Portugal decidir denunciar a conveno voltar a ser aplicada a regra do art. 39 CC. O mesmo se diga em relao aos Regulamentos Comunitrios. A partir do momento em que os Regulamentos Comunitrios tm solues diferentes das regras internas, torna-se necessrio saber a partir de que momento se deve aplicar essas normas. o H dois problemas que no se confundem com o da aplicao no tempo das RC, so eles: O problema do conflito mvel: Muitas vezes h confuso entre o conflito mvel e a mudana de RC o efeito o mesmo mas a origem diferente. Ex: alterao de 1977 relativa aos art. 52 e 53 motivados pela entrada em vigor da CRP. Provocou alteraes no s no direito interno como tambm nas RC. Fez-se desaparecer o elemento de conexo a lei pessoal do marido, e substituiu-se por lei da primeira residncia conjugar e pela lei mais prxima da vida familiar. Houve aqui uma sucesso de leis no tempo: - RC antes de 1977 - RC depois de 1977 Ex: marido portugus, mulher espanhola. Marido reside no Porto e Mulher em Salamanca. Casaram em 1966. Aplica-se s relaes entre cnjuges a lei pessoal do marido (lei portuguesa). A partir de 1977 aplica-se a lei mais prxima da vida familiar uma vez que eles no tm nacionalidade comum nem RH comum. Eles passaram a viver em Paris entretanto. A lei mais prxima da vida familiar ser ento a lei francesa.

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Ex: portugus e espanhola, residentes no Porto e que, mais tarde, vo viver para Paris. Entre 1968 e 1971 no houve alterao da RC mas na mesma ocorreu alterao da lei aplicvel. Eles tinham RH comum no Porto mas passou a aplicar-se a lei francesa dada a mudana da sua RH comum. Este apenas um Conflito Mvel no a RC que muda, o que muda a relao jurdica no h dinmica legislativa mas sim uma dinmica da relao jurdica. A RC continua a ser a mesma. O que muda no conflito mvel a concretizao dos elementos de conexo isto s ocorre em RC que contm elementos de conexo mveis. O problema da aplicao no tempo da lei mandada aplicar pela RC: reconduz-se ao art. 23 CC. A mudana legislativa no ordenamento jurdico para o qual o nosso direito de conflitos remete um problema de aplicao do direito estrangeiro. H que respeitar a aplicao da lei no tempo no sistema jurdico de origem.

Excludas estas duas situaes similares, passaremos ento ao problema da aplicao da lei no tempo. A parte geral do DIP portugus no esclarece directamente sobre a aplicao da lei no tempo (art. 14-25 CC). A professora Magalhes Collao defende que, no havendo regra especfica, devem aplicar-se os princpios gerais vigentes no ordenamento jurdico do foro. Deve aplicar-se o princpio geral da no retroactividade das leis. Respeitando este princpio, a um casamento celebrado em 1968 vamos aplicar o CC de 1966 sem a reforma de 1977 - aqui levanta-se o problema da constitucionalidade desta RC depois de 1977. O art. 53, na sua verso original, pode convocar o problema da constitucionalidade. (aplicao do art. 12 CC) Batista Machado recorre natureza da prpria RC. Para ele as normas materiais so regulae agendi, isto , regras de conduta pelo que o princpio da irretroactividade faz sentido em relao a elas por um princpio de adequao. O mesmo no acontece com as RC. As RC so regulae decidendi, isto , fazem uma mera distribuio entre as leis que esto em contacto com a situao. As partes no tm nenhuma expectativa em relao RC pelo que estas normas, em geral, no esto sujeitas ao princpio da no retroactividade. Assim, as RC devem ser de aplicao retroactiva uma vez que levam consigo um doravante. No entanto este autor admite excepes: em certas situaes a RC passa a actuar como uma regulae agendi criando ex pectativas nas partes. No caso dos regimes de bens h uma certa expectativa dos intervenientes de que se vai aplicar a RC do foro na sua verso contempornea dos factos. Quando haja uma forte ligao com o foro, admite que se possa aplicar a RC antiga, contempornea aos factos.

Relativamente a esta questo, ver os acrdos que a professora ir colocar no SIGARRA. As decises dos tribunais nesta matria tm sido divergentes: h uns que aplicam a nova RC e h outros que aplicam a RC antiga por aplicao do art. 12 CC. No entanto esta ltima soluo levanta problemas quanto constitucionalidade da lei antiga: ser que deve fazer-se anlise da constitucionalidade luz da Constituio de 1933 ou luz da Constituio de 1976?

ORDENAMENTOS PLURILEGISLATIVOS H ordenamentos onde coexistem vrios sub-ordenamentos legislativos que podem ser tanto de mbito territorial como pessoal. Vejamos: O ordenamento X pode ter os sub-ordenamentos A, B e C. o caso de Espanha, Reino Unido, Sua, EUA, Ucrnia. X

A C B

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Nos ordenamentos plurilegislativos pode ocorrer que tenham direito interlocal diferente. O direito interlocal pode ter solues conflituais que diferem entre cada subordenamento. H conflitos de leis por haver diversidade de ordenamentos jurdicos aplicveis que tm solues conflituais diferentes. Os ordenamentos plurilegislativos convocam o problema do conflito de leis especialmente quando estiver em causa o elemento de conexo nacionalidade. Se a RC do foro disser que aplicvel a lei da RH do sujeito ou a lei do lugar onde o negcio foi celebrado, em qualquer caso temos uma individualizao do subordenamento aplicvel atravs do elemento de conexo. X

A C B

Suponhamos que X o Reino Unido. Que A corresponde a Gales, B Esccia e C Inglaterra. Neste caso, ou aplica-se a lei de A, ou de B ou de C, nunca a de X. Se mandada aplicar a lei da RH, no vai aplicar-se a lei do Reino Unido. Se o sujeito vive em Liverpool, vai aplicar-se a lei Inglesa (C). O facto de o elemento de conexo individualizar um territrio de um ordenamento plurilegislativo, consegue facilitar-se a aplicao de determinada lei. O problema surge quanto nacionalidade. Se o sujeito do Reino Unido, relativamente s sucesses por morte, no se sabe qual o ordenamento aplicvel: ou o de A, ou de B ou de C. O problema resolvido pelo art. 20 CC que fala no elemento de conexo nacionalidade. A professora Magalhes Collao entende que o art. 20 diz mais do que devia. A remisso da RC para a lei de um Estado (lei X) uma referncia sempre a um Estado soberano. Deve ser o prprio Estado soberano (ex: Reino Unido) a decidir qual a lei dos seus subordenamentos que pretende ver aplicada quele caso. Na maior parte dos casos o problema coloca-se quando a lei chamada a aplicar-se a lei nacional no h regras comuns no ordenamento plurilegislativo em relao nacionalidade. O art. 20CC diz que o direito interno desse Estado que fixa, em cada caso, qual o ordenamento aplicvel. Mas o que direito interno neste caso? Nos termos do art. 20/1 significa direito interlocal, isto , uma espcie de DIP dentro do Estado plurilegislativo porque, dentro deste, tambm h conflitos internos uma vez que a diversidade legislativa grande. No fundo trata-se de um direito que resolve os conflitos dentro da diversidade legislativa desse Estado plurilegislativo. Quando se diz que em Portugal se vai aplicar a LN a um senhor americano (25 + 31/1) vamos ter de recorrer soluo americana. Se o sujeito fosse residente na Califrnia, aplicar-se-ia a lei da RH. O art. 25 e o 31/1 mandam aplicar a LN, mas como no existe LN americana, vai aplicar-se a lei da RH que mandada aplicar pela lex causae (lei do Estado do qual ele nacional). Em razo da nacionalidade a RC manda aplicar a lei de um Estado que no tem direito unificado. Devolve-se a questo para a lei em causa (LN) e vamos perguntar como que ela resolveria um problema semelhante utilizando o mesmo elemento de conexo. Assim se a lei desse Estado soberano manda aplicar a lei da RH ento vai aplicar-se esse elemento de conexo o que nos permite individualizar um subordenamento aplicvel. Pode acontecer que no exista direito interlocal e, segundo o n2 do art. 20CC, recorre-se ao DIP desse Estado. o caso da lei Sua existindo uma lei federal de DIP utiliza-se o mesmo elemento de conexo para o mesmo tipo de conflitos. Se houver conflito de leis interlocal eles aplicam o mesmo elemento de conexo que aplicariam se houvesse um verdadeiro conflito entre Estados soberanos. A soluo do art. 20 CC pressupe que a soluo do direito interlocal no basta aplica-se a lei da RH porque capaz de individualizar um territrio dentro desse ordenamento plurilegislativo. Acontece que cada subordenamento tem regras prprias: pode haver no s conflitos de leis como tambm conflitos de sistemas. Ex: cidado do Reino Unido reside habitualmente em Londres (Inglaterra). Celebra negcio em Bristol (Gales) relativo a um imvel situado em Leslow (Esccia). Qual a lei aplicvel? Pode questionar-se a lei inglesa como lei da RH, a lei galesa como lei do lugar da celebrao do negcio e a lei escocesa como lei do lugar da situao do imvel.

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O sistema do Reino Unido tem direito de conflitos interlocal. Se a situao levantada junto do tribunal ingls, recorre-se ao direito interlocal ingls que manda aplicar a lei do lugar da celebrao do negcio o que implica que se aplique a lei galesa. Sucede que, se a questo fosse colocada em tribunal gals, o direito de conflitos gals mandaria aplicar a lei da RH, isto , a lei inglesa. Do exposto conclui-se que no h uma resposta unvoca por parte do ordenamento plurilegislativo h reenvio. A ausncia de resposta unvoca implica conflito. No possvel que a lex causae d uma resposta satisfatria. nesta hiptese que funciona a parte final do n 2 do art. 20CC quando no basta quando no susceptvel de dar resposta unvoca ento aplica-se a lei da RH. Aplicao da lei da RH susceptvel de levar a uma soluo paradoxal. E se um americano reside em Paris? Vamos aplicar a lei francesa s por ser a lei da RH quando ele poderia vir a ter uma conexo mais estreita com um dos subordenamentos dos quais nacional? Como que se resolve este problema? que aqui estaramos a tratar o americano como se ele fosse um aptrida j que a soluo conflitual portuguesa mandaria aplicar a um aptrida a lei da sua RH. A professora Magalhes Collao no concorda com a soluo conflitual do art. 20/2 CC pelo que defende, nesta matria, uma aplicao restritiva do art. 20/2, ou seja, s dever aplicar-se a lei da RH se o sujeito tiver RH num dos Estados que fazem parte do ordenamento plurilegislativo do qual ele nacional. J se o sujeito no tem RH no ordenamento plurilegislativo, vai aplicar-se, segundo a autora, a lei do subordenamento com o qual o sujeito tem uma relao mais estreita. Trata-se de uma aplicao anloga do art. 28 da Lei da Nacionalidade Portuguesa. Aqui a RH s releva se o individuo reside efectivamente num subordenamento do Estado soberano do qual ele nacional. O art. 18 do CC de Macau adopta a mesma posio. Os artigos 27 e 28 da Lei da Nacionalidade Portuguesa so importantes nesta matria. Em caso de conflito de nacionalidades, releva a nacionalidade na qual ele tem a sua RH. No entanto, se o interessado no tem RH em nenhum dos Estados dos quais nacional ser relevante a nacionalidade com a qual mantenha uma ligao mais estreita. A soluo do art. 28 passvel de ser aplicada ao problema dos ordenamentos plurilegislativos. Se a RC manda aplicar a LN e esta a Americana, no se sabe qual a lei dos subordenamentos a aplicar. H que aferir qual das nacionalidades a relevante. A referncia nacionalidade tem a ver com a prpria dinmica da relao e no tanto a matrias do Estatuto Pessoal. H quem diga que a referncia LN tem atinente o estatuto pessoal, mas a professora Helena Mota no concorda com tal tese. Quanto aos conflitos interpessoais o problema outro: num determinado Estado, para cada grupo de pessoas, h leis diferentes. o caso da ndia. O art. 20/3 CC remete a soluo lex causae pode ter um direito material para cada grupo de pessoas e normas interlocais para cada grupo.

QUALIFICAO EM DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


O art. 15 CC trata do problema da qualificao. Trata-se, essencialmente, de uma questo interpretativa. Este tema uma das matrias elencadas na parte geral do CC. O nosso CC das poucas legislaes que contem soluo sobre o problema da qualificao (o CC da Venezuela tambm tem soluo idntica). Contributos: Magalhes Collao; Martin Wolff; Ernest Rabel; Ole Lando; Roberto Ago; Robertson; Riguase; Bartin; O problema da qualificao um problema comum a todos os ordenamentos jurdicos no DIP, dada a estrutura da RC, a qualificao ganha uma dada dificuldade e vrias interpretaes. O problema da qualificao consubstancia-se na subsuno/enquadramento dos factos previso da norma (factispecie: descrio factual que se apoia numa referncia a uma situao tpica da vida que vai concretizar-se na aplicao da norma aos factos tal como eles se apresentam) Problema em geral da qualificao ganha especiais dificuldades no que toca s RC:

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o Ao contrrio da norma material, na previso da RC no temos uma factispecie/descrio tpica dos factos a RC constituda por conceitos abstractos (questes jurdicas abstractas). Tem grau de abstrao tal que no possvel subsumir os factos previso da norma. (interpretao do conceito-quadro e seus limites surge como uma primeira dificuldade). Ex: mbito dos direitos reais (art.46CC) o que so direitos reais para este efeito? Aqueles definidos pelo direito material do foro? E se no ordenamento jurdico designado pela RC tiver direitos reais que no so considerados como tais no ordenamento do foro? No h total identificao. necessrio saber a que ordenamento nos devemos referir quando se trate de concretizar o conceito-quadro. H necessidade de delimitar/definir o contedo da previso da RC. H dificuldade a nvel da estatuio da RC: Quando se faz referncia a uma lei estrangeira, estamos a referirnos apenas s normas que dizem respeito quela questo jurdica prevista na RC. Simplesmente, nem sempre as normas materiais de cada ordenamento dizem respeito mesma questo jurdica. Ex: h normas que resolvem problema dos bens entre casal a nvel sucessrio, e h normas que resolvem o problema a nvel do regime de bens. Bartin pronunciou-se sobre o caso de uma cidad de Malta que no tinha quaisquer direitos sucessrios legais como cnjuge sobrevivo segundo a lei de Malta. O marido da senhora tinha emigrado para Arglia onde deixou muitos bens (que na altura estava sobre o domnio de Frana pelo que se aplicava a lei francesa a esses bens, o que implicava que se considerasse que o cnjuge sobrevivo teria direito a proteco do ponto de vista do regime de bens). H trs momentos diferentes na resoluo da qualificao: Problema da interpretao do Conceito-Quadro Caracterizao das normas materiais aplicveis determinao e caracterizao do objecto da qualificao Aplicao da RC resoluo da questo da qualificao.

1.

Interpretao do Conceito-Quadro a. Conceito-quadro, por ser abstracto, pode ter contedo variado. b. A RC, se pertence ao foro, deveria ser interpretada nos termos do direito do foro. O seu contedo dever ser idntico ao do direito material do foro. c. H ordenamentos jurdicos que consideram como direito real uma norma que no corresponde mesma concepo de direito real presente no CC. i. Ex: limitation of actions instituto de natureza processual do direito anglo-saxnico que se traduz na impossibilidade de exercer um direito mais de x vezes. No igual ao nosso instituto da prescrio apesar de ter o mesmo efeito. Ser que podemos aplicar o limitation of actions apesar de no ter a mesma natureza que a prescrio, nas relaes obrigacionais?

A primeira soluo para esta questo foi a seguinte: se a RC pertence ao foro, em princpio cabe ao foro a definio conceptual do conceito-quadro. Se a RC se refere s relaes entre cnjuges, vamos atender aos efeitos materiais entre cnjuges tal e qual como regulado no CC. Este problema est na base da concepo de Bartin. Martin Wolff veio defender a este propsito que possvel interpretar o conceito-quadro atravs da lei que vier a ser aplicada. Se a lei aplicvel reconhece o penhor sem entrega como um direito real, ento aplica-se essa lei e ele considerado um direito real. O problema desta concepo reside no facto de transformar a RC numa norma em branco porque o seu contedo dependeria sempre de qual seria, em concreto, a lei aplicvel situao. Rabel defendeu que as RC deveriam ter contedos uniformes, isto , a sua previso deveria estar definida em termos universais. Anlise de todos os direitos materiais existentes em mdia e encontrar uma linha comum/conceito comum relativamente a cada questo. impossvel h geometria varivel. Curiosamente, hoje, a nvel da EU, os regulamentos delimitam, por exemplo, o que se entende por obrigaes contratuais, para efeitos de aplicao do Regulamento Roma I. As questes esto pr-

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determinadas. H uma srie de excluses no Roma I que tenta delimitar o mbito de aplicao do Regulamento. A tentativa de encontrar no direito comparado, um conceito-quadro comum, acabou por se verificar hoje em dia. Finalmente, e esta a soluo adoptada hoje em dia, segue-se a tcnica do direito formal do foro (lex formalis fori). Aqui vamos admitir que o conceito-quadro da RC no fundo corresponde no essencial ao ncleo essencial do direito material do foro uma vez que o legislador o mesmo. Direito formal do foro no se confunde com o direito material do foro. O direito formal do foro faz uma abertura a instituies que sejam desconhecidas do direito material do foro, ao passo que o direito material do foro no tem semelhante abertura. Atende-se a instituies estrangeiras desconhecidas do foro mas que tenham o mesmo objectivo das normas homlogas do foro admite-se alargamento a institutos estrangeiros com insero sistemtica diferente. Ex: direito da coroa britnica s heranas vagas. A coroa Britnica no se assume como um dos herdeiros ao contrrio do que ocorre com o Estado portugus. A coroa britnica fica com os bens de heranas vagas mas atravs de um direito de apropriao de um bem sem dono (forma de ordenao dominial). Este direito conhecido como right to escheat e n o visto como um direito sucessrio mas como um direito real. No direito ingls regulado como direito real, no direito portugus regulado como direito sucessrio. Para ns, o direito do Estado aos bens do de cujus seria regulado pelo art. 62CC aplicaramos a LN do de cujus. Mas para o direito ingls aplicaramos o art. 46CC como direito real, e teramos de aplicar a Lex rei sitae. A diferena de insero sistemtica nos diferentes ordenamentos vai criar problemas de insero sistemtica do conceitoquadro. A lex formalis fori permite que se trate de questes desconhecidas entre ns. No entanto h limites: h institutos estrangeiros cuja funo no compaginvel (incomensurvel) com o conceito-quadro do foro (Magalhes Collao) Ex: ordenamentos islmicos estabelecem presuno de paternidade relativamente ao marido da me at 4 anos aps a sua morte. Esta presuno de paternidade no assenta nas mesmas razes que levam o direito portugus a estabelecer a filiao no direito islmico tem razo de ser diferente (paternidade biolgica no coincide com a paternidade presumida), isto , no assenta no critrio da verdade biolgica. O professor Ferrer Correia a este propsito refere que o conceito-quadro abrange todos os institutos aos quais convenha o tipo de conexo deve haver adaptao entre elemento de conexo e conceito-quadro. A professora Magalhes Collao refere que o conceito-quadro se regula pelo direito material do foro mas abre-se a outros institutos desconhecidos desde que a sua funo no seja incomensurvel com a razo de ser desse conceito-quadro no ordenamento do foro. Devemos fazer interpretao lex formalis fori: segundo o direito de conflitos do foro interpretao que se baseia no essencial no direito material do foro, mas deixamos margem de manobra para assimilar institutos jurdicos estrangeiros com insero sistemtica diferente. 2. Determinao do objecto da qualificao a. Objecto so os factos da vida no caso da RC, a norma no se aplica a factos. O que a RC faz chamar uma lei que vai, depois, regular essa situao objecto so normas materiais de outros ordenamentos. i. So situaes da vida reguladas juridicamente (Magalhes Collao) ii. Considerando que o objecto so normas materiais dos ordenamentos aplicandos, quem que vai caracterizar essas normas? iii. H que encontrar similitude entre essas normas: na lei A vamos buscar normas relativas aos direitos reais ser que correspondem ao conceito-quadro tal como o enunciamos?

O objecto da qualificao so situaes da vida. O objecto da qualificao ser sempre caracterizado pela lex causae informaes acerca do instituto jurdico estrangeiro que se ir subsumir s RC dadas pelo ordenamento jurdico da lex causae. Ex: limitation of actions no ter a mesma funo que a prescrio? Se a funo a mesma, ela corresponde natureza do conceito-quadro. H que saber a que sistema jurdico recorrer para aferir as caractersticas determinantes do preceito normativo a fim de definir a sua sede (Ferrer Correia) insero sistemtico-conceptual.

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Se a lex causae que vai dar essas caractersticas, ainda resta o problema de saber quem tem autoridade para afirmar que a sua insero sistemtico-conceptual adequada ao conceito-quadro do foro? Essa deciso caber sempre lei do foro cabe ao legislador do foro dizer se os preceitos da lei declarada competente pela RC se identificam/ se esto dentro do mbito do conceito-quadro da RC. Foi o legislador do foro que, ao construir a RC fez, ele prprio, a delimitao do conceito-quadro. Art.15CC adequao dos contedos e fins ao contedo visado pelo conceito-quadro decidido pela lei do foro. Leva a conflitos de qualificao. Ex: A, italiano, veio a falecer sem testamento, sem parentes sobrevivos e deixa bens em Inglaterra, qual a soluo a dar a esta questo? Se a qualificao vista como qualificao directa vamos enquadr-los directamente na RC do nosso direito de conflitos pelo que, para ns, estamos diante de um problema de direito sucessrio art.62CC manda aplicar a LN do de cujus. No entanto, o direito ingls tem o instituto do right to escheat enquadra-se no conceito-quadro do art. 46CC lex rei sitae pelo que se aplicaria a lei inglesa (questo de direitos reais) Trata-se de um conflito positivo de qualificaes: a doutrina portuguesa concluiu que mais lgico nunca excluir uma qualificao tal como ela dada pelos ordenamentos em presena. Vamos ter que admitir a manipulao de mais que uma RC. necessrio subsuno das normas materiais aplicandas no conceito-quadro. Qualificao primria: enquadramento dos factos na RC que chamar um determinado ordenamento como aplicvel. Apenas uma RC era manipulada para determinar a lei aplicvel a uma questo de facto controvertida. (defendida por Robertson e Roberto Ago) qualificao de competncia, isto , olha-se para os factos e vemos qual a questo jurdica em causa; posteriormente faz-se subsuno RC. Qualificao secundria: procura no ordenamento aplicando de normas materiais que regulem aquele tipo de questes. Durante muito tempo se acreditou que era necessrio mediar os factos atravs de normas materiais do foro. Atravs dessa mediao chegamos RC que atravs do conceito-quadro determina essa questo. Feita a qualificao primria (lege fori) aplicam-se as normas materiais do ordenamento aplicando relativas queles factos (qualificao secundria faz-se necessariamente atravs da lex causae). Na doutrina portuguesa comeou a questionar-se as teses acima expostas: Ex: caso de um italiano que morre intestado e deixa bens em Londres. Tanto a Coroa Britnica como Estado italiano reclamam o seu direito aos bens. Se fizssemos qualificao primria das questes: no direito material do foro (Portugal) faramos mediao dos factos segundo o nosso direito material pelo que estaremos diante de uma questo sucessria. Aplicaramos o art. 62CC que manda aplicar a lei pessoal do de cujus aplica-se a lei italiana. Se raciocinarmos directamente quanto aos direitos em contacto com a situao temos que: as normas inglesas sobre esta matria no representam tratamento de questo sucessria mas sim de ordenao dominial questo de direitos reais. (Right to Escheat tem natureza que corresponde ao art.46CC que manda aplicar a lex rei sitae, isto , lei inglesa) Se no olharmos para os factos mas para os direitos em contacto com a situao, conclumos que no h razo para preterir a pretenso da Coroa Britnica em detrimento do direito italiano. No h razo para preterir a lei inglesa em detrimento da lei italiana. Ex: caso do britnico que deixa bens em Inglaterra. Ao subsumir os factos RC sucessria aplicamos LN do de cujus, isto , a lei inglesa. S que a lei inglesa no tem normas sucessrias right to escheat de natureza real qualificao primria levaria a um vazio de regulamentao.

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Este paradoxo levou a que se depurasse o conceito de qualificao chegando quele que temos no art. 15CC, isto , apenas qualificao secundria A competncia atribuda a determinada lei visa apenas a qualificao secundria (normas materiais desse ordenamento que tm a mesma funo que a RC) A qualificao primria intil e errada porque faz com que os factos se revistam de uma natureza jurdica que dada pelo foro contraria aquilo que conceito-quadro (que por natureza deve ser amplo). Temos de nos questionar que questo jurdica as normas materiais visam resolver atravs do seu contedo e funo. Retomando o exemplo do italiano que deixa bens em Inglaterra: Art.46CC lex rei sitae lei inglesa Art.62CC LN lei italiana Chegamos a um conflito positivo de qualificaes. Deve ser resolvido atravs de uma hierarquizao dos estatutos em presena: qualificao vai partir das normas materiais dos ordenamentos aplicandos. Casos tpicos de conflitos de qualificaes: A. A e B so nacionais gregos e casam em Berlim. Segundo o art. 1367CC grego, a questo da forma do casamento um requisito de validade do mesmo pelo que se subsume ao art. 49CC aplica-se a LN dos nubentes pelo que aplicvel a lei grega e o casamento considerado religioso. J segundo o BGB, a questo subsume-se ao art. 50CC lei do local da celebrao do casamento, pelo que se aplicaria a lei alem e o casamento seria civil. Estamos diante de um conflito positivo de qualificaes pelo que, quando estejam em causa a qualificao forma e a qualificao substncia, esta ltima dever prevalecer sempre sobre a qualificao forma. No fim, aplicaremos a lei alem. Pode convocar problema da OPI para o Estado do foro: em que medida que o casamento tem de ser religioso. B. Concorrncia entre estatuto sucessrio e regimes de bens: a. Art. 62CC LN lei alem b. Art.53CC LN comum ao tempo da celebrao do casamento aplica-se lei portuguesa. Caso de portugueses que casam mas vm a adquirir nacionalidade alem mais tarde. Um dos cnjuges faleceu. Que tipo de questo esta? A lei reguladora do regime de bens deve prevalecer s far sentido se essas leis permitirem a cumulao. Se permitirem cumulao, aplicam-se sucessivamente. C. Responsabilidade civil extracontratual e responsabilidade contratual

Ex: A e B, alemes, celebram contrato de esponsais. B rompe a promessa em Paris. Segundo os art.25 e 31/1 CC, aplica-se LN por se tratar de matria do estatuto pessoal aplica-se lei alem. Segundo o art. 45CC responsabilidade extracontratual aplica-se lei do lugar o ilcito lei francesa. Magalhes Collao defende que as partes podem optar entre responsabilidade contratual ou responsabilidade extracontratual. Ferrer Correia defende que deve prevalecer a lei alem por ser norma especial em relao norma francesa. E o que fazer em caso de conflito negativo? Ex: A e B so franceses e B rompe promessa em Hamburgo. Art. 25 31/1 CC LN lei francesa no tem normas que regulamentem esta questo Art. 45CC Lei do lugar do ilcito lei alem no tem regras de responsabilidade extracontratual

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H um vazio jurdico: no se pode resolver o problema atravs da hierarquizao de estatutos como acontece no conflito positivo. Estes conflitos negativos exigem a utilizao de um mecanismo: ADAPTAO compatibilizao das RC de modo a obter uma soluo satisfatria. Pode conseguir-se uma conexo subsidiria ad hoc. A lei do foro cria a RC e diz qual a sua funo; a lex causae mostra quais as normas aplicandas nessa matria; cabe ao foro ver qual a questo a que se subsumem as normas aplicandas do ordenamento estrangeiro. 3. Aplicao da Regra de Conflitos a. Ser que h equivalncia entre a previso e o seu contedo?

Aplicao do Direito Estrangeiro art.23CC


Nota: Ver livro de Marques dos Santos Aplicao do direito estrangeiro in Estudos de DIP e de Direito Pblico, Coimbra, Almedina, 2004 (pg.33-55) Trata-se da aplicao eventual, pelo tribunal portugus, do direito material estrangeiro. O nosso sistema conflitual pode determinar a aplicao do direito interno portugus (por negao do reenvio). H que interpretar o direito estrangeiro se ele vier a ser aplicado pelo foro uma vez que ele no emana do nosso direito interno. Problema resolvido pelo art. 23CC e art. 348CC (estatuto e prova do direito estrangeiro). Tem que ser o direito vlido e vigente nesse ordenamento. Envolve questes de direito internacional pblico, uma vez que leva a que tenhamos de aferir se o ordenamento jurdico em causa considerado ou no um Estado soberano. Temos que dar como assente a questo da ordem pblica e a constitucionalidade. Fontes do direito estrangeiro aplicvel o Podero no coincidir com as fontes do Estado portugus. o Fontes formais devem ser admitidas: o caso da jurisprudncia nos pases de Common Law. o Costume como fonte de direito em certos pases (ex: China) o Temos que atender s fontes formais do ordenamento estrangeiro. Interpretao e integrao de lacunas no ordenamento estrangeiro o De acordo com os cnones interpretativos do ordenamento jurdico estrangeiro aplicvel. o Ex: testamento holgrafo (no sujeito a formalidades) Direito francs e direito belga: Direito belga: testamento no datado ainda considerado vlido. Direito francs: testamento no datado no se considera vlido. Estatuto do direito estrangeiro: o Ser visto como direito ou como facto? Como facto: nus da prova pertence s partes; Como direito: de conhecimento oficioso dos tribunais; o Em Inglaterra, o direito estrangeiro visto como um facto pelo que as partes tm o nus de o provar. admitida prova testemunhal na qual as testemunhas so peritos no direito estrangeiro em causa (juristas) e que auxiliam as partes na prova. o Ex: As partes fundamentam a questo no direito portugus afere-se qual o direito aplicvel - se for aplicvel o direito estrangeiro recorre-se ao 348CC o Art. 23/2 CC mostra situao-limite: Impossibilidade de averiguao no resolve o problema do nus da prova. H que recorrer ao 348CC na prova do direito estrangeiro:

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quele que invocar o direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, compete fazer prova do mesmo mas compete ao tribunal procurar obter o respectivo conhecimento (348/1). Da segunda parte do n1 do 348CC e do n2 tendencialmente o estatuto do direito estrangeiro em Portugal um estatuto de verdadeiro direito pelo que o tribunal deve concluir oficiosamente. No entanto, na 1 parte do n1 do 348CC, as partes tm o nus de colaborao com o tribunal se, eventualmente, o direito em causa for impossvel averiguao e no houver colaborao ento a deciso pode vir a ser tomada em desfavor das partes. Mediante impossibilidade, recorre-se lei subsidiariamente competente (23CC) conexo subsidiria. Ferrer Correia: tem viso muito extrema em relao do art. 23CC tenta-se aplicar o direito estrangeiro de forma presuntiva em vez de se recorrer conexo subsidiria. Em ltimo caso, que se recorreria ao art. 348CC.

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