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Direito Internacional Privado 4 Ano

Captulo I Introduo 1. Noo e objecto do DIP O DIP o ramo da cincia jurdica onde: Se definem os princpios; Se formulam critrios; Se estabelecem as normas Tem por objecto Situaes plurilocalizadas que tm pontos de contacto com vrias ordens jurdicas. Tem como principal preocupao Perceber qual o direito que rege a situao em causa. O DIP : Direito Instrumental; Direito de norma sobre norma ou direito formal; Tem como funo determinar qual a lei aplicvel a uma situao jurdica plurilocalizada O seu problema saber qual a ordem jurdica que vai regular uma determinada situao plurilocalizada. Tem como funo Averiguar qual das ordens jurdicas em contacto possuir uma ligao mais forte com a situao, de modo a obtermos a lei tida por mais competente. Situaes jurdicas plurilocalizadas So relaes jurdicas internacionais que tm pontos de contacto com mais do que uma ordem jurdica. Para Jitta existem vrios tipos: a. Relaes puramente internas so aquelas que tm pontos de contacto apenas com a ordem jurdica do foro Vai ser o local onde a questo suscitada ou onde a questo vai ser apreciada. Ex: A, portugus e residente em Portugal, compra uma casa a B, tambm residente em Portugal, casa essa situada em Portugal;

a que deve obedecer a pesquisa de solues para os problemas emergentes das relaes privadas de carcter internacional.

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b. Relaes relativamente internacionais so aquelas que s tm pontos de contacto com uma ordem jurdica que no a do foro, ou seja, so situaes que so puramente internas para um Estado estrangeiro. A sua importncia para DIP apenas de reconhecimento de direitos adquiridos luz de outra ordem jurdica. Ex: A, espanhol e residente em Espanha, compra uma casa a B, tambm residente em Espanha, casa essa situada em Espanha. c. Relaes absolutamente internacionais ou tambm relaes plurilocalizadas so aquelas que tm pontos de contacto com mais do que uma ordem jurdica. Ex: A, portugus e residente em Portugal, compra uma casa a B, espanhol e residente em Espanha, casa essa situada em Espanha. Formas de resolver o problema de escolha de leis relativamente a relaes plurilocalizadas A) Mtodo conflitual atravs do recurso a regras de conflito, regras essas que, optando por um elemento de facto prximo da situao, determinam a aplicao de uma concreta ordem jurdica. Este o mtodo que vigora em quase todos os pases; B) Mtodo do DIP material assenta num conjunto de normas materiais especiais de DIP para regular directamente a situao. Cada Estado teria um conjunto de normas materiais substantivas para situaes internacionais. Viola o princpio da transactividade, pois tem que haver conexo entre as normas e as situaes. Ex: Lei Uniforme das Letras e Livranas (LULL) e Lei Uniforme sobre Cheques (LUCH). 2 Princpios importantes opostos para a resoluo de questes plurilocalizadas a. Princpio da territorialidade b. Princpio da no transactividade a. Segundo o qual cada Estado deveria aplicar sempre o direito local, mesmo a situaes plurilocalizadas Vantagem o juiz profundo conhecedor da lei interna e est vontade para trabalhar e aplicar a lei interna; Desvantagens aplicar a lei do foro a factos que podero ser estranhos ordem jurdica do foro, o que viola o mbito de eficcia das normas e frustrao da expectativa das partes que podem ter pautado a sua conduta em funo da aplicao de uma lei que lhes era prxima. Este princpio no se aplica de todo e no a ptica do DIP. b. Este princpio diz-nos que as normas so especialmente autolimitadas, s abrangendo situaes que tenham conexo com a ordem jurdica qual pertencem, ou seja, as normas s se aplicaro a situaes jurdicas que tenham pontos de contacto com a ordem jurdica qual pertencem. Optou-se por este princpio. Nesta batalha de determinar a lei aplicvel a uma situao plurilocalizada, ser a lei que estiver em contacto com a situao plurilocalizada.

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Notas: Permite uma maior estabilidade da vida jurdica internacional; Permite proteger as expectativas das partes; Permite a uniformizao de valorao de uma certa situao jurdica ( permitir que onde quer que a questo seja colocada, a soluo na determinao da lei a aplicar ser tendencialmente a mesma deciso uniforme); O objectivo principal de cada Estado escolher a lei com contacto mais forte com a situao; H 2 critrios a ter em conta na elaborao: Cumprimento do princpio da no transactividade; Reconhecimento e aplicao de lei estrangeira todos os Estados assumem um compromisso de aplicar a lei estrangeira (tem que haver total abertura). Regras de Conflito Arts.25 a 65 CC So dispositivos legais que se limitam a indicar a lei ou leis aplicveis a determinadas questes de direito que a relao suscita. Estas tm uma dupla funo: Delimitam as questes de direito; Designam a soluo aplicvel. Elementos das regras de conflito a. Conceito-quadro b. Elemento de conexo a. um conceito tcnico-jurdico que delimita o mbito de aplicao de uma regra de conflito. Vai-nos dizer a que questes que se aplica cada regra de conflito; Ex: art.56/1 CC conceito-quadro a constituio da filiao b. um determinado elemento que pertence regra de conflito que vai determinar a ordem jurdica a aplicar a uma determinada situao jurdica. Ex: art.62 CC elemento de conexo a lei pessoal (mais concretamente a da nacionalidade). Este artigo apenas tem um elemento de conexo. 2. mbito do DIP A questo saber quais as matrias inseridas no DIP. Existem 3 ordenamentos jurdicos: 1) Doutrina Alem/Italiana DIP incide sobre os conflitos de leis e tambm sobre reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras; 2) Doutrina Anglo-Saxnica DIP trata de conflitos de jurisdio (saber que tribunais so competentes), conflitos de leis e reconhecimento de sentenas estrangeiras; Ins Seia Neves n2257 Pgina 3

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3) Doutrina Francesa DIP compreende a nacionalidade (chamadas regras de nacionalidade so aquelas que em cada Estado enumeram os factores de aquisio e perda de cidadania e definem a condio de nacional e estrangeiro. No se engloba no DIP porque so normas materiais/substantivas), a condio dos estrangeiros (so regras que definem quais os direitos atribudos no Estado local aos cidados estrangeiros em confronto com os nacionais. So normas sobre capacidade), o conflito de leis e o conflito de jurisdies. Doutrina Portuguesa Ferrer Correia inclui no DIP 3 matrias: a. Conflito de leis; b. Conflito de jurisdies so as normas que determinam a competncia dos tribunais para apreciar questes plurilocalizadas (art.65 CPC quando um tribunal portugus competente numa matria internacional; art.65-A CPC situaes em que o tribunal portugus tem competncia exclusiva e art.99 CPC as partes podem fazer pactos atributivos de jurisdio); c. Reconhecimento de sentenas estrangeiras so as normas que disciplinam na lei local a eficcia e os efeitos de sentenas estrangeiras. Reconhecer uma sentena estrangeira atribuir ao Estado do foro os efeitos que lhe competem, segundo a lei do Estado onde foi proferida a deciso. 2 Notas: Em Portugal, a aco intentada no tribunal da Relao; Esta sentena no tem que ser proferida propriamente por um tribunal. Tem que ser por uma entidade que tenha poderes judiciais. Sistemas A) Sistema de reconhecimento automtico ou ipso iure consiste no reconhecimento da sentena sem controlo ou reconhecimento prvio. Vigora em Itlia, a regra na Alemanha e em Portugal vigora no Regulamento 44/2001, do Conselho de 22 de Dezembro de 2000, o qual regula a competncia judiciria e o reconhecimento de sentenas estrangeiras em matria civil e comercial. Vincula os Estados-membros da UE mas nem todos (com a excepo da Dinamarca); B) Sistema de reviso ou controlo prvio aquele que pressupe a verificao prvia da regularidade da sentena/deciso. Subdivide-se em 2 subsistemas: a. Reviso de mrito exige que o tribunal se pronuncie sobre a boa aplicao do direito feita pelo tribunal estrangeiro ou exige a reapreciao da matria de facto. Vigorou em Frana; b. Reviso formal quando a sentena estrangeira para ser reconhecida tem que cumprir determinados requisitos formais. C) Sistema actio judicati aquele em que a deciso estrangeira no reconhecida directamente, mas parte interessada reconhecido o direito de intentar uma nova aco com o mesmo objecto em que o fundamento da aco a prpria sentena estrangeira. Neste sistema, s sero avaliados certos requisitos da deciso que no se prendam com o contedo. Funcionava nos EUA e na Inglaterra at dcada de 30; Ins Seia Neves n2257 Pgina 4

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D) Sistema de no reconhecimento aquele em que as sentenas estrangeiras no so reconhecidas e o interessado tem de intentar uma nova aco no foro; E) Sistema de reconhecimento sob condio de reciprocidade aquele em que o reconhecimento da sentena estrangeira est sujeito ao reconhecimento das sentenas do foro pelo pas estrangeiro. Existe em Espanha. Em Portugal vigora o sistema de controlo prvio ou de reviso formal um sistema segundo o qual uma sentena para ser reconhecida em Portugal, ter de cumprir determinados requisitos formais, previstos no art.1096 CPC Exemplos de casos de reviso de mrito (excepes) 1 Caso art.1100/2 CPC preciso que o sujeito contra quem foi proferida a sentena seja uma pessoa singular ou colectiva de nacionalidade portuguesa; preciso que, de acordo com as normas de conflito portuguesas, a ordem jurdica portuguesa fosse luz dessas normas a competente; preciso que o resultado da aco, caso tivesse sido aplicado o direito material portugus, fosse mais favorvel ao sujeito contra quem foi proferida a sentena. 2 Caso art.771 c) CPC preciso que haja apresentao de um documento novo suficiente que permita modificar a situao proferida em tribunal estrangeiro para que esta possa ser revista de forma mais favorvel. 3. Fundamento e natureza do DIP Fundamento do DIP A funo do DIP reduzir a instabilidade a um mnimo possvel, tendo o DIP como valores fundamentais a certeza e a estabilidade jurdicas. Existem 2 propsitos do DIP: Determinar a lei aplicvel situao, ou seja, escolher a lei pela qual a relao deve constituir-se ou ser regulada para que seja juridicamente vlida e possa tornar-se eficaz; Procurar que essa lei seja de reconhecimento internacional, ou seja, que a lei escolhida seja tambm aplicvel pelos demais pases. Natureza do DIP 1) O DIP um direito instrumental; direito de normas sobre normas; direito sobre direito; normas de aplicao ou de 2 grau.

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2) O DIP no se preocupa em resolver a situao em concreto nem na aplicao das normas materiais, mas sim apenas em determinar a ordem jurdica competente para regular a situao plurilocalizada; 3) O DIP s incide sobre matria de direito privado; 4) O DIP uma rea/matria de cariz estadual e internacional, tanto no que respeita fonte (o DIP simultaneamente estadual e internacional) e ao objecto (o DIP internacional pois trata de questes internacionais) Confronto do DIP com outras disciplinas A) DIP e Direito Intertemporal ambos so direitos de 2 grau. DIP regula conflitos de leis no espao, ou seja, regula relaes plurilocalizadas pelo facto de existirem nos diferentes Estados sistemas jurdicos diferentes; relaciona-se com a dinmica da relao jurdica e tem um princpio bsico, que o princpio da no transactividade, o qual significa que a qualquer facto apenas ser aplicvel uma lei que com ele esteja em contacto. Direito Intertemporal regula conflitos de normas no tempo, ou seja, debrua-se sobre problemas resultantes da sucesso de duas normas ou de complexos normativos diferentes na mesma ordem jurdica; relaciona-se com a dinmica das leis e tem um princpio, que o princpio da irrectroactividade, o qual significa que a qualquer facto aplica-se, em princpio, a lei do tempo da sua verificao. Problemas comuns destas 2 realidades Ambos querem garantir a estabilidade e continuidade das relaes jurdicas interindividuais, bem como a tutela da confiana e expectativa dos interessados; Ambos pretendem determinar os limites da aplicabilidade das normas jurdicas (um no tempo Direito Intertemporal e outro no espao DIP). Aqui surgem 4 situaes: 1) Sucesso das regras de conflito do foro aqui a questo saber qual a regra que se deve aplicar. Em regra, aplica-se a regra de conflitos nova. Contudo, existem casos em que as regras de conflito operam como regula agendi so regras que as partes tomam para orientar a sua vida e so base para a forma como vo desenvolver a sua vida. Podemos ter duas situaes: Situao em que a relao foi constituda no estrangeiro e nunca tenha tido conexo aplicvel com a ordem jurdica do foro aplica-se a lei nova; Situao em que a relao se tenha constitudo no Estado do foro ou se tiver neste uma conexo forte aplica-se a lei antiga. 2) Sucesso de leis na ordem jurdica competente para resolver a situao compete lei da causa (lex causae) indicar os critrios da escolha das leis, ou seja, o juiz portugus aplicar o direito estrangeiro como ele seria aplicado pelo juiz da lei competente. Art.23 CC a partir do momento em que o juiz portugus determina qual a lei competente, ele vai fazer aquilo que o juiz faria no Estado competente.

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3) Sucesso de regras de conflito estrangeiras a mesma soluo da 2 situao. 4) Conflito mvel o problema consiste em saber que influncia poder exercer a mudana de concretizao do elemento de conexo em situaes j existentes tem a ver com os chamados elementos de conexo variveis so aqueles cuja concretizao pode ser alterada exs: residncia, nacionalidade, relaes entre os cnjuges e direitos reais. As conexes podem ser: mbito pessoal aplica-se a actual lei s novas relaes e os efeitos atribudos a uma dada situao constituda em conformidade com a lei antiga no so afectadas; mbito real h que atender aos interesses gerais do comrcio jurdico e normalmente d-se preferncia lei da situao actual da coisa isto abstracto. B) DIP e Direito Privado Uniforme DIP existe em razo da diversidade de leis materiais diferentes e procura resolver o conflito de leis, atravs de um conjunto de normas de conflito que cada Estado cria ou s quais est vinculado. Direito Privado Uniforme um direito material, pois assenta num conjunto de normas materiais aplicvel a vrios Estados e trata de suprimir os conflitos de leis por intermdio de leis idnticas. C) Conflitos internacionais e Conflitos internos Conflitos internacionais estamos a falar de relaes plurilocalizadas com pontos de contacto com ordens jurdicas diferentes. Conflitos internos tem a ver com poder haver em dados Estados vrios sistemas de direito acontece em Estados federados. Tambm pode acontecer em Estados unitrios. Existe a possibilidade de haver um terceiro tipo de conflito: os chamados interpessoais so aqueles que se verificam, aquando da vigncia num dado Estado, de leis que regem diferentes categorias de pessoas. D) DIP e Direito Constitucional Nesta distino, surgem 3 problemas: Se possvel as regras de conflito entrarem em coliso com normas constitucionais, especialmente as que dizem respeito a direitos fundamentais. Existem aqui 2 pontos de vista: H quem entenda que os princpios constitucionais no tm qualquer reflexo nas regras de conflito so meros expedientes tcnicos que no pem em causa as normas constitucionais; As regras de conflito no so regras tcnicas axiologicamente neutrais. Como so direito interno, tm que respeitar tambm as regras constitucionais daquele Estado, tanto mais quando esto em causa direitos fundamentais (este o ponto de vista que adoptamos). Ins Seia Neves n2257 Pgina 7

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Se os tribunais devem recusar a aplicao de um preceito que seria aplicvel segundo as regras de conflito da lei do foro, mas que pelo seu contedo, colidem com normas ou princpios da Constituio a soluo seria que o tribunal portugus deve recusar a aplicao da norma quando esteja em causa uma ofensa ordem pblica internacional do Estado do foro art.22 CC; Se podem os tribunais portugueses recusar-se a aplicar o direito estrangeiro competente com fundamento na sua inconstitucionalidade perante a Constituio do pas de origem a soluo seria que o juiz do foro vai aplicar a lei e o direito como se fosse juiz do tribunal ad quem e, portanto, tudo depende do poder que o juiz detenha art.23/1 CC. Ele no vai dar palpites acerca da inconstitucionalidade da norma. Se o juiz do outro Estado no tiver poderes de fiscalizao, o juiz do nosso Estado tambm no poder suscitar esse problema. 4. Fontes do DIP As fontes so vistas como modo de criao e revelao do Direito. A questo que se coloca saber por que vias que o DIP se revela? Encontramos no DIP: Fontes Internas Fontes Internacionais

Assim, como fontes internas temos: Legislao (Cd. Civil, Comercial, etc); Costume (tem importncia maior em pases em que o DIP no est codificado ex: Frana, Blgica e Holanda); Jurisprudncia (na falta de norma legal ou direito consuetudinrio, os tribunais podem tambm criar normas de conflito); Doutrina ( discutvel a sua considerao como fonte. A sua importncia mais no sentido de contribuir para a codificao do DIP).

Como fontes internacionais temos: Costume Internacional (mais habitual no direito mercantil); Tratados Internacionais; Jurisprudncia Internacional; Fontes Comunitrias (subdivide-se em Tratados instituintes da UE e Direito Derivado, dividindo-se este em regulamentos e directivas).

5. Vias de regulamentao das situaes privadas internacionais ( o mtodo) 1) Perspectiva Clssica Europeia o DIP tem como objectivo designar a lei competente para regular ou resolver uma situao plurilocalizada determinando, desta forma, os preceitos materiais aplicveis situao em concreto. Esta concepo remonta a Savigny (finais sc.XVIII e incios sc.XIX) Deu origem ao mtodo conflitual. Nesta fase, as regras de conflito so consideradas demasiado rgidas, obrigando o juiz a utilizar um determinado elemento de conexo pr-determinado sempre que a situaao se enquadre na previso da norma. Ins Seia Neves n2257 Pgina 8

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Vantagens Permite uma maior segurana e certeza jurdicas; Tem como pressuposto que o que importa a relao que existe entre a situao e a ordem jurdica, no avaliando a justeza dos preceitos materiais; Evitar a frustrao das expectativas das partes; Promove e garante a estabilidade das relaes jurdicas.

Desvantagens Dificuldade ou impossibilidade de determinar nalgumas situaes a conexo mais estreita; Desadequao das normas de direito interno para regular algumas situaes internacionais que tm contornos imprevisveis no momento da sua elaborao; Dificuldade na adopo de uma soluo que seja materialmente adequada s caractersticas especficas das situaes jurdicas plurilocalizadas.

2) Crticas da doutrina americana a esta perspectiva clssica David Cavers (princpios do sc. XX) O seu pensamento divide-se em 2 fases: 1 Fase rejeio por completo das regras de conflito 2 Fase enunciao de princpios de referncia

Na 1 Fase, defende que as regras de conflito se desinteressam por completo da resoluo do caso concreto. A sua proposta que o juiz, perante um conflito plurilocalizado, deve escolher as normas materiais das ordens jurdicas em contacto com a situao e depois atender a um critrio de justia devido s partes e aos objectivos de poltica legislativa que esto presentes nas normas em concurso Estamos perante a chamada Teoria do Impressionismo Jurdico de acordo com a qual, a norma aplicvel surge da anlise do caso concreto. Esta proposta apresenta crticas, as quais so: um mtodo subjectivo e discricionrio; Imprevisibilidade das decises; Incerteza do direito. Na 2 Fase, ele elabora os chamados princpios de referncia So juzos de valor que orientariam o juiz e justificariam a preferncia dele por uma das normas. Critrios utilizados O Estado/legislador devia seleccionar as leis em concurso para cada matria; Escolhia-se um critrio para determinar a lei aplicvel a cada caso concreto ( semelhana da criao das regras de conflito), mas com referncia ao contedo dos preceitos materiais em concreto ele percebeu que era difcil fazer um princpio de Pgina 9

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preferncia para todas as matrias e acabou por defender que os princpios de preferncia deviam aplicar-se em matria de responsabilidade contratual e extracontratual. Crticas Conclui-se que as leis tambm so designadas em funo de critrios de localizao, semelhana das regras de conflito; Manifesta impossibilidade de elaborar princpios de preferncia para todos os casos. Brainerd Currie (sc. XX) totalmente contra a tcnica das regras de conflito, pois estas no exprimem um critrio normativo determinante, proclamando antes a indiferena do Estado que a formula. Considera que o mtodo adequado se traduz na pesquisa dos limites do campo de aplicao das normas materiais e considera que cada lei tem uma poltica que lhe est subjacente e uma funo scio-jurdica e que, portanto, o juiz deve analisar as polticas e o interesse do Estado que esto por detrs de cada norma para saber qual delas se deve aplicar. Concluses Se s um Estado tem interesse em aplicar as suas normas a uma determinada situao, aplica-se a lei desse Estado; Se vrios Estados tm interesse em aplicar as suas normas e um deles o do foro, aplicam-se as normas do Estado do foro; No caso de vrios Estados terem interesse na aplicao e, no caso de eles serem estrangeiros, aplica-se a lei do foro; Se nenhum Estado tiver interesse na aplicao, aplica-se a lei do foro. Ele encontrava o interesse dos Estados de aplicar as suas normas com base na ratio das normas (interpretao teleolgica) e conhecer os trabalhos preparatrios dessas leis. Crticas Nem sempre se consegue retirar do preceito quais so os limites do seu campo de aplicao (nem sempre se consegue apurar a ratio das normas); No garante a continuidade e estabilidade das situaes nem as expectativas das partes nem a segurana jurdica; contrrio harmonia jurdica internacional tem a ver com um princpio basilar do DIP que deve presidir criao das regras de conflito: os pases devem procurar criar solues que sejam passveis de serem adoptadas por todos os outros pases. Os Estados devem, na medida do possvel, criar regras uniformes de conflito.

3) Reaces da doutrina europeia s crticas norte-americanas A) Exemplos de flexibilizao do mtodo/sistema conflitual 1 Exemplo Mecanismo do dpeage (desmembramento) as situaes jurdicas so divididas em vrias facetas para cada uma das quais ser competente uma determinada lei.

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Ex: art.49 CC (manda aplicar quanto capacidade lei da nacionalidade); art.50 CC (relao dos cnjuges 1 nacionalidade; 2 residncia comum e 3 lei do pas onde houver uma ligao mais estreita) e art.53 CC (lei nacional dos nubentes). 2 Exemplo as chamadas clusulas de excepo a regra de conflitos pode ser desaplicada se se entender que o caso tem uma ligao mais forte com outra lei. Existem 4 tipos de clusulas: a. Clusula de excepo geral (Cd. Civil Suo) a lei competente a da regra de conflitos, mas para todas as matrias o juiz pode afast-la se o caso tiver uma conexo mais estreita com a situao. b. Clusula de excepo particular numa determinada matria, o juiz pode afastar a regra de conflito se entender que o caso tem uma conexo mais estreita com uma lei que no a indicada pela regra de conflito. Estas clusulas podem estar relacionadas com clusulas de excepo aberta e fechada. c. Clusula de excepo aberta o legislador que d ao juiz a liberdade para decidir se o caso tem uma conexo mais estreita com outra lei. Esta clusula no contraditria com a anterior. Exs: arts.4/3 e 8/4 Regulamento de Roma. d. Clusula de recepo fechada o prprio legislador que prev, em abstracto, os casos em que o contacto mais forte pode ser outro. Esta clusula tambm no contraria a clusula de excepo particular. Ex: art.45/3 CC uma clusula particular fechada, pois o poder no passado ao juiz. 3 Exemplo possibilidade de concretizao judicial do princpio da proximidade em que a regra de conflitos uma mera enunciao deste princpio. Exs: art.52/2 ltima parte CC relao entre os cnjuges; art.60/2 CC filiao adoptiva e art.4/4 Regulamento de Roma. B) Influncia da justia material 1 Exemplo existncia de regras de conflito de conexo material so aquelas em que o legislador apresenta vrios elementos de conexo de entre os quais o juiz escolhe aquele que permita realizar um determinado objectivo material. Exs: arts.36/1 e 65 CC. 2 Exemplo regras que facilitam a constituio de Estados ou defendem certas faculdades ou liberdades jurdicas. Ex: art31/2 CC. 3 Exemplo regras que visam a proteco ou a melhor proteco de certa pessoa. Ex: arts.6 e 8 Regulamento de Roma. C) Relevo do fim e do contedo das normas materiais na determinao do respectivo campo de aplicao espacial 1 Exemplo qualificao determinada a lei competente para regular uma situao plurilocalizada, temos de analisar o contedo material das normas dessa lei para saber quais se aplicam questo jurdica em causa, ou seja, para saber quais que se subsumem ao conceitoquadro da regra de conflitos. Ex: art.15 CC. 2 Exemplo adaptao ( o juiz que recorre) consiste na comparao e combinao das leis em presena para encontrar uma soluo que, respeitando a ratio das leis, se adapte singularidade do caso concreto. H situaes que podem levar contradio das leis: Ins Seia Neves n2257 Pgina 11

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Por vezes so chamadas ordens jurdicas diferentes para regular relaes jurdicas conexas; Para a mesma relao jurdica podem ser chamadas vrias leis, regulando cada uma delas aspectos diferentes; Podem ser chamadas ordens jurdicas diferentes devido sucesso dos estatutos reguladores.

Exs: 1 - Filho adoptivo em que o pai adoptivo nacional do Estado A e o pai biolgico nacional do Estado B. Segundo a lei do Estado A, os filhos adoptivos herdam do pai adoptivo mas no herdam do pai biolgico. Segundo a lei do Estado B, os filhos adoptivos herdam do pai biolgico mas no herdam do pai adoptivo ( dos casos onde o juiz vai ter que fazer uma adaptao) Dr. Ferrer Correia avana com o critrio da ordem cronolgica, ou seja, o filho adoptivo herda daquele que morrer primeiro. 2 - Sucesso de estatutos (leis) A, sua, com filhos, enviuvou. A lei sua permitia que se se casasse 2 vez poderia manter a administrao dos bens dos filhos. No entanto, quando A se casa 2 vez, torna-se italiana, mudando a lei que regula a relao de A com os filhos. Segundo a lei italiana, A no poderia administrar os bens dos filhos se no convocasse, antes do casamento, o conselho de famlia. 3 Exemplo normas espacialmente autolimitadas so aquelas cuja aplicao condicionada e determinada pela sua funo ou fim. Existem 2 tipos de normas: a. Normas de efeito restrito b. Normas de efeito expansivo (mais concretamente as NANI) a. So aquelas que tm um mbito de aplicao mais restrito do que o sistema de que fazem parte, sendo que estas normas no colocam qualquer entrave ao funcionamento normal das regras de conflito. b. So normas que se aplicam mesmo antes de serem convocadas as regras de conflito e de se ver qual o sistema jurdico competente e so normas que se aplicam para realizar certos valores e para tutelar interesses muito relevantes para a comunidade local. So normas com uma especial intensidade valorativa. O art.9 Regulamento de Roma apresenta uma noo pela qual nos podemos apoiar. Exs: clusulas contratuais gerais art.23/1; direito real de habitao peridica art.60/7; art.2223 CC e art.53 CRP. 6. Princpios estruturantes do DIP Estes princpios so fundamentais quando se esto a elaborar as regras de conflito. 1) Princpio da harmonia jurdica internacional segundo o qual, o legislador deve assegurar a continuidade e uniformidade de valorao das situaes jurdicas internacionais e adoptar critrios susceptveis de ser tornados universais; 2) Princpio da harmonia material mais um princpio interno do que de DIP. Exprime a ideia de que no seio do ordenamento jurdico as contradies so intolerveis. Ex: A, grego, residente em Atenas, pretende que lhe seja permitido visitar de vez em quando o seu filho, que residem com a me B, alem, residente em Hamburgo e de quem se divorciou. B ope-se. Se se, de acordo com a regra de conflitos do foro, a Ins Seia Neves n2257 Pgina 12

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relao entre B e o filho estiver sujeita lei nacional de B e a relao entre o filho e A estiver sujeita lei nacional de A, quid iuris se a lei alem permitir a B opor-se e a lei grega permitir a A ver o filho? Neste caso, aplicar-se-ia a lei pessoal do filho art.57/1 CC. 3) Princpio da eficcia das decises judiciais segundo o qual, o Estado com mais competncia para regular uma situao ser o que estiver em melhores condies para impor o acatamento dos seus preceitos. particularmente visvel na questo dos direitos reais/imveis. O funcionamento deste princpio pode levar a afastar a aplicao de uma lei tida em princpio por competente quando for de prever que essa aplicao conduzir a decises desprovidas de valor prtico, dado que no sero reconhecidas naquele Estado em que se destinam normalmente a produzir os efeitos que lhe so prprios; 4) Princpio da paridade de tratamento nos termos do qual, o DIP deve colocar os diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade, de tal modo que uma legislao estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela fosse a lei do foro e as circunstncias fossem as mesmas, a lei do foro se apresentasse como aplicvel. Captulo II Parte Geral 1. As normas/regras de conflito 1.1. Funo As normas/regras de conflito so as normas que permitem, atravs de um elemento de conexo, determinar para uma situao jurdica plurilocalizada, qual a ordem jurdica competente para resolver a situao. Deste modo, impe-se indicar os elementos que fazem parte da estrutura da norma de conflitos e a funo que lhes assinalada. So eles: 1.2. Conceito-quadro o conceito tcnico-jurdico que delimita o mbito de aplicao de uma regra de conflitos e que diz respeito a realidades jurdicas/situaes abstractas. 1.3. Elemento de conexo o expediente atravs do qual referenciada a ordem jurdica que determinar o regime do instituto que integra o conceito-quadro da regra de conflito. Classificao do elemento de conexo O elemento de conexo passvel de ser classificado sobre vrias perspectivas, atendendo: A) B) C) D) E) sua natureza; Ao nmero de conexes; sua estrutura; Em funo da variabilidade; Modo como so configurados na respectiva norma

A) Podem ser: a. Subjectivos ou pessoais prendem-se com circunstncias ligadas aos sujeitos da relao jurdica Exs: arts.25 e 62 CC; b. Objectivos ou reais prendem-se com a situao da coisa Ex: art.46 CC;

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c. Facto material relacionados com o objecto ou o facto jurdico Exs: arts.36 e 45 CC. B) As conexes podem ser: a. Simples ou nicas se s houver um elemento de conexo Exs: arts.30 e 46 CC; b. Mltiplas ou plurais se houver vrios elementos de conexo Exs: arts.36, 52 e 53 CC. Estas so passveis de ser classificadas de acordo com a coordenao que efectivam. Deste modo, estas subdividem-se: 1. Conexo subsidiria aquela em que os elementos de conexo operam sucessivamente pela ordem que o legislador determinou na respectiva norma e em que o elemento de conexo seguinte s opera na falha ou impossibilidade de concretizao do elemento de conexo anterior Exs: arts.52 e 53 CC; 2. Conexo alternativa aquela em que no existe qualquer subordinao entre os elementos de conexo, cabendo ao juiz escolher o elemento de conexo com vista ao resultado mais benfico Exs: arts.36 e 65 CC; 3. Conexo cumulativa aquela para a qual a regra de conflitos exige a concorrncia de duas ou mais ordens jurdicas para a produo de um determinado efeito Ex: art.33/3 CC. Dentro desta existe a chamada conexo plural condicionante, a qual a situao em que no se aplicam duas leis, mas uma condiciona a outra na produo de um dado efeito Ex: art.60 CC com especial ateno para o n4; 4. Conexo combinada ou distributiva aquela em que se distribui por cada uma das leis uma parcela da questo jurdica Ex: art.49 CC; 5. Conexo optativa aquela onde aparecem dois ou mais ordenamentos como competentes, articulando-se eles em funo da vontade de determinada categoria de sujeitos Exs: art.6 Lei 98/2009, 4 de Setembro ou art.5 Lei 100/97, 13 de Setembro. C) A sua classificao pode ser em funo do seu contedo, consoante se traduzem:

Numa situao fctica Ex: art.46 CC (lugar da situao da coisa) D) Dentro destas, as conexes podem ser:

Num conceito jurdico Ex: art.25 CC (nacionalidade do respectivo sujeito)

Variveis ou mveis Ins Seia Neves n2257

Fixas ou imveis Pgina 14

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So aquelas que podem ser alteradas atravs da vontade das partes Exs: arts.25 e 33 CC. So aquelas que, em razo da fixidez do seu contedo, no podem sofrer alteraes. Ex: art.46 CC

E) So expresses que se reportam a circunstncias que auxiliam a norma de conflitos a operar a ligao entre uma categoria normativa e a ordem jurdica competente para disciplinar o respectivo regime. Deste modo, podemos ter: a. Conexo descritiva ex: art.46 CC; b. Conexo tcnico-jurdica aquela que constituda por conceitos j elaborados pela cincia jurdica ex: art.53/1 CC. 2. A qualificao Qualificar uma situao significa operar ao seu enquadramento num determinado conceito. Da delimitao do mbito do conceito-quadro, surge a necessidade de o interpretar e de, no momento certo, o integrar. Podemos dizer assim que nos surgem 2 momentos da qualificao, sendo eles: 1 Momento interpretao do conceito-quadro 2 Momento saber quais as normas materiais do ordenamento jurdico competente que so subsumveis ao conceito-quadro da regra de conflitos que considerou essa ordem jurdica competente. Em relao ao 1 momento existem 4 teorias que nos pretendem auxiliar a resolver o problema da interpretao: 1) Teoria da lex fori (lei do foro) segundo a qual a delimitao do conceito-quadro faz-se recorrendo aos conceitos homlogos vigentes no direito material. Crticas: Viola o princpio da igualdade de tratamento; A teleologia das regras de conflito no a mesma das normas materiais, no se devendo ter uma viso puramente nacionalista/interna das regras de conflito;

2) Teoria da lex causae (lei da causa) segundo a qual caberia lei da causa a delimitao do conceito-quadro. Crticas: O juiz j teve que perceber o que que a norma previa; D-se lei da causa competncia para interpretar o conceito-quadro, quando a determinao dessa mesma competncia est necessariamente dependente do processo prvio de qualificao e da prvia interpretao do conceito-quadro.

3) Teoria comparatista segundo a qual os conceitos usados pela regra de conflitos devem ser interpretados em funo dos direitos dos vrios ordenamentos a que podero ser aplicados. A inteno era encontrar um denominador comum entre as vrias ordens jurdicas. Ins Seia Neves n2257 Pgina 15

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Crticas: Nem todos os pases tm os mesmos institutos; Est-se a pressupor que existe um denominador comum nos institutos existentes nas vrias ordens jurdicas, o que no pode acontecer; impossvel conseguir estudar e analisar todos os institutos e figuras de todas as ordens jurdicas de forma a criar um conjunto de regras de conflito completo.

4) Teoria teleolgica ou da lex formalis fori (posio adoptada) segundo a qual o mbito dos conceitos deve ser interpretado de acordo com os interesses e objectivos que visam acautelar, devendo o critrio de interpretao ser procurado e encontrado na ordem jurdica do foro ( o chamado princpio hermenutico jurdico se a regra de conflitos interna, tem que ser encontrado nessa norma). A interpretao : Formal porque a regra de conflitos formal e no material; Autnoma porque independente do instituto homlogo portugus; Teleolgica porque deve ter em conta os fins e as funes que o legislador teve em mente aquando da criao das regras de conflito. Relativamente ao 2 momento, neste os preceitos materiais da ordem jurdica competente s so aplicveis se corresponderem categoria normativa prevista na regra de conflitos, sendo que a luz das regras de interpretao desse ordenamento competente que se vai saber quais so em concreto as normas materiais que caem na previso do conceito-quadro art.23 CC. O juiz do foro, quando estiver a determinar quais as normas materiais da ordem jurdica competente que se integram no conceito-quadro da regra de conflitos, deve ter em conta as funes e o fim da norma, as suas caractersticas e a sua natureza. Conflitos de qualificao Estes podem ser: 1) Positivos so aqueles que acontecem quando a situao tem contacto com mais de um ordenamento e foram utilizadas normas de conflito diferentes que apontaram para mais do que um ordenamento jurdico e das 2 uma:

Ou os 2 ordenamentos em causa arrogam a competncia para regular a situao relativamente aos mesmos aspectos;

Ou ento tm preceitos materiais contraditrios.

No que concerne a estes, Ferrer Correia defende que se dever operar uma hierarquizao entre as qualificaes conflituantes. As orientaes preconizadas por este autor so as seguintes:

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a. Conflito entre qualificao pessoal e qualificao patrimonial ex: A e B casaram, tendo nacionalidade alem ao tempo da celebrao do casamento. Posteriormente adquiriram nacionalidade austraca. A pretende reclamar do marido, antecipadamente, as custas de um processo que lhe pretende mover. A lei alem (art.53) aprecia a questo em sede de regime de bens entre os cnjuges. O direito austraco entende que o referido direito emerge da obrigao de assistncia (art.52) das qualificaes em causa, a soluo que dever prevalecer a qualificao pessoal (art.52); b. Conflito entre qualificao forma e qualificao substncia a soluo que deverse- optar pela qualificao substncia; c. Conflito entre qualificao real e qualificao pessoal perante esta situao, deveremos dar prevalncia qualificao real, em virtude da ligao que se estabelece entre as coisas e o lugar da sua situao. Uma deciso do tribunal estrangeiro relativamente a bens requer, para ser executada, a colaborao dos tribunais onde as coisas se situam. 2) Negativos verificam-se quando as normas materiais dos ordenamentos designados no qualificam a situao de acordo com o enquadramento que dado pelo conceitoquadro da regra de conflitos que o designou. Ex: o art.46 CC manda aplicar a lei da situao dos bens. Se os bens estiverem na Arbia Saudita, por exemplo, e l no existirem normas sobre a posse, h aqui uma lacuna. Avulta aqui o princpio da no denegao da justia art.10 CC (integrao de lacunas).

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