Voces: EMPLEO PUBLICO ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ TRABAJADOR ~ EMPLEADO PUBLICO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO ~ LEY

DE CONTRATO DE TRABAJO ~ ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ ESTABILIDAD ABSOLUTA ~ JURISPRUDENCIA ~ PROVINCIA ~ PROVINCIA DE CORDOBA ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR Ttulo: Visin nacional y provincial del empleo pblico Autor: Sappia, Jorge J. Publicado en: LLC2009 (julio), 593 SUMARIO: I. Introduccin.- II. La evolucin jurisprudencial nacional.- III. La jurisprudencia en la Provincia de Crdoba.- IV. Un antecedente legislativo provincial.- V Reflexiones conclusivas.

I. Introduccin Por mi condicin provinciana har un desarrollo referido a la visin nacional y a la provincial acotado a Crdoba. Tengo la conviccin que el empleo pblico en la Argentina no expresa hoy en da una problemtica que requiera de una consideracin especial en un congreso nacional, sobre todo despus de que la prctica ha demostrado que es posible tener convenciones colectivas de trabajo que regulen las relaciones de los trabajadores de la Administracin central de la Nacin con su empleadora. Menos an despus de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictara sentencia en el caso "Madorrn". Claro est que esto rige para el segmento de los empleados pblicos que voy a llamar permanentes o normalizados, por oposicin a aquellos que sin guardar posibilidades de esa calificacin han ingresado a la administracin pblica por la ventana, es decir a travs de un mecanismo que no es el que fue diseado originalmente para que el Estado se haga de mano de obra. Me refiero obviamente a los llamados contratados, eufemismo que expresa la condicin de los agentes pblicos que no cuentan en su haber con el dictado de un decreto del Ejecutivo que los admite formalmente en el seno de la administracin. Antes de sumergirme en el anlisis de la situacin del sector de asalariados estatales no formales, aparece como necesario hacer algunas reflexiones ms generales. Empezando por reconocer que ha habido en la segunda mitad del Siglo XX, un importante avance del Derecho del Trabajo hacia los dominios del empleo pblico, de la mano de algunos juslaboralistas que han pregonado las tesis de la laboralizacin de la relacin jurdica del vnculo entre Estado y empleados pblicos. Es obvio que ese proceso ha expuesto importantes avances, no obstante la resistencia marcada de los defensores de los atributos estatales. De algn modo el reconocimiento del derecho de los empleados pblicos a discutir y celebrar convenios colectivos, revela hasta donde se ha dado aquella ingerencia. No obstante, la relacin de empleo entre el Estado y un particular, y pese a los avances evocados, seguir siendo una relacin de derecho pblico. Tengo presente que Bidart Campos sostena analizando la naturaleza de la relacin entre las empresas del estado y sus agentes, que "La relacin de empleo es por esencia y an cuando la ley diga otra cosa de derecho pblico. Pero puede no estar sujeta por necesidad a las normas de derecho pblico que rigen normalmente el empleo pblico; entonces, el Estado decide que a esa relacin de derecho pblico le va a aplicar una serie de disposiciones tomadas del derecho privado por ej., las propias de los empleados de comercio . Pero al trasladar un estatuto privatista a la esfera de la relacin de derecho pblico, se opera novacin y las normas privadas pasan a incorporarse al derecho publico, an cuando no se diga expresamente y an cuando permanezcan idnticas en su expresin literal" (1). Aquella afirmacin tan categrica del prestigioso constitucionalista, escrita en 1965, no exhibe ningn tipo de antagonismo con una cita mucho ms actual en la que se dice: " antes que por causas histricas, es por razones jurdicas, polticas y prcticas que el Estado como empleador no es lo mismo que un empleador privado. Y la base de la diferencia radica en que lo que llamamos el Estado, adems de y antes an que un empleador, es la autoridad pblica y el custodio del inters general. Esta condicin tie irremediablemente la penetracin del Derecho del Trabajo en la relacin de empleo pblico y, as como en el mbito individual ser forzoso distinguir la relacin orgnica con la relacin de servicio, para admitir slo en sta una progresiva laboralizacin, tambin las instituciones del Derecho colectivo en las que aquella introduccin enfrenta menores dificultades que en materia individual se desarrollarn con las limitaciones que impone la naturaleza peculiar del empleador estatal"(2). Como se advertir, la opinin coincidente de ambos autores, con cuarenta aos de distancia, se orienta a establecer una diferencia infranqueable entre la caracterizacin de un empleador privado y el empleador estatal. Ackerman, pone el acento en la situacin del Estado que acta en funcin de gobierno, para distinguirlo del Estado que ejerce funciones comerciales, industriales o financieras, donde la normativa que lo contiene no difiere de la que se aplica en el mbito privado (3).
Thomson La Ley 1

Creo que la cuestin se resuelve correctamente a partir de las dos citas precedentes que hacen mrito de las notas que identifican e individualizan al Estado empleador, al ubicarlo an en esa funcin como un sujeto del derecho pblico y como un sujeto diferenciado porque adems de tener empleados, los tiene para gobernar en beneficio del inters general. Diferencia central, si las hay, con respecto de los empleadores del comercio, la industria, las finanzas y muchas otras ms, donde prima el inters particular de aquellos, movidos por la lgica insustituible del capitalismo que se expresa en la vocacin lucrativa, objetivo ajeno a los fines del Estado. Tengo la conviccin de que la distincin del empleador Estado de aquel otro del sector privado, tiene un exponente central en el mbito de la negociacin colectiva, que es donde ms se ha introducido el pensamiento laboral en el seno de las relaciones de empleo pblico. Tanto as, que el legislador reput necesario dictar una legislacin diferente para la temtica de formacin de los convenios colectivos, y su consecuencia fue la sancin de las leyes 23.929 y 24.185 de negociacin colectiva para los docentes estatales y para los dependientes de la administracin central nacional, respectivamente. Es que se constata la presencia de un elemento sustancial y que los salarios dependern siempre de la capacidad estatal sujeta a las leyes de presupuesto, lo que no ocurre en el sector privado, donde los empleadores deciden por s esa cuestin. As se verifica que el art. 8 de la ley 24.185 ordena que la discusin salarial deber someterse a lo que prescribe la ley de presupuesto. Esto marca una distincin esencial entre la capacidad negocial con que pueden moverse en el seno de la discusin del convenio colectivo los negociadores privados y aquellos que en idnticas actividades representan el sector estatal. Ahora bien, los prrafos precedentes hacen mrito de la caracterizacin del patrn estado, para marcar sus diferencias con el empleador privado. Tengo para m que lo que se impone es el anlisis de la situacin del otro extremo de la relacin, que es el trabajador del sector pblico. Para acometer esa tarea, cabe plantearse una pregunta: El trabajador pblico es un sujeto diferente del trabajador del sector privado y por tanto exige y merece un tratamiento diferenciado? Histricamente la respuesta a ese interrogante ha sido por la negativa, y ello puede seguirse de la mera observacin de las normas de carcter tanto nacional cuanto provinciales, y municipales tambin, que han dictado estatutos regulatorios del vnculo de esos agentes pblicos con sus empleadores estatales. Generalmente esos productos normativos han derivado de leyes u ordenanzas, stas en el caso municipal. El Estado ha venido imponiendo en forma unilateral, y en ejercicio de sus potestades legislativas, el marco dentro del cual deban transcurrir las relaciones de empleo. Sin embargo esa unilateralidad, no fue bice para que los estatutos receptaran e hicieran propios los contenidos habituales en las regulaciones heternomas o autnomas del sector privado. Con la incorporacin del sistema de negociacin colectiva al mbito estatal, se produjo un cambio sustancial, a partir de la ley 24.185, que vino a consolidar el fenmeno expuesto, materializado en la celebracin del convenio colectivo entre la Unin del Personal Civil de la Nacin (UPCN) y la administracin central, (4) que dio vida al convenio colectivo de trabajo identificado no por un nmero propio, sino por el del dispositivo del Poder Ejecutivo que le prest homologacin, o sea el Decreto 66/99. En otras jurisdicciones, por ejemplo la provincia de Crdoba, existe una ley, la 8329, que estableci un procedimiento de negociacin colectiva entre el Estado empleador y las representaciones sindicales de los trabajadores pblicos, bien que convertida en letra muerta por cuanto unos y otros nunca la invocaron para negociar nada. El Estado provincial porque a sus gobernantes no les interesa y los sindicatos porque tienen ms confianza en la huelga y las movilizaciones callejeras que en la negociacin formal. Otras provincias se han ocupado de dictar previsiones en relacin con la negociacin colectiva, tal el caso de Misiones, Chaco, Salta, San Juan y Mendoza, pero en todos los casos mirando hacia las convenciones colectivas del sector privado, con distinto tipo de prescripciones, de dudosa constitucionalidad, sin atisbar nada que se vincule a los agentes estatales provinciales (5). Si el observador se detiene en el contenido del convenio Decreto 66/99, advertir rpidamente que su contenido es equiparable al de cualquier convencin del mbito privado, de donde es posible sostener que la regulacin jurdica de la relacin de ndole pblica se asemeja a la de tipo privado. Otro tanto podra asumirse de la revisin de los oficios y profesiones que se desarrollan en ambas esferas, en las que encontramos en las dos veredas trabajadores que actan como administrativos, enfermeras, choferes, carpinteros, electricistas, contadores, de maestranza, mdicos, etc. No obstante existe una diferenciacin que no es de poca monta. Me refiero a la proteccin de la estabilidad en uno y otro medio. El trabajador pblico tiene protegida la estabilidad en forma absoluta y su desvinculacin solo opera por causa de jubilacin, renuncia, incapacidad o remocin con justa causa, sumario de por medio. El empleador privado no necesita de una expresin causal, y puede desprenderse de un trabajador sin manifestar razones o motivos, con el nico requisito de pagar la indemnizacin. Esta nota diversificadora fue impuesta teniendo a la vista la experiencia que demostr que muchas veces el empleo pblico fue el botn de guerra de los cambios polticos en los escalones gubernamentales (6).
Thomson La Ley 2

Podra afirmar que esta vocacin de permanencia otorgada por la legislacin a la relacin de empleo pblico, debera justificar la exigencia a observar requisitos ms rgidos que flexibles para la incorporacin de un dependiente a las plantas de personal. Pero salvado ese trascendente ingrediente normativo, por lo dems, todo parece indicar que no hay territorios en los que puedan sealarse notorias diferencias. En relacin a una persona que se postula para acceder a un empleo pblico, no a una posicin de responsabilidad poltica, sino a un desempeo ordinario, subalterno, simplemente para un empleo, pienso que cabe hacer las mismas reflexiones que ilustran la excelente contribucin de Ackerman en la primera parte del primer tomo del tratado de su direccin cuando aludiendo a la libertad de trabajar afirma que esa expresin no tiene el mismo significado para quienes se encuentran en diferentes situaciones tales como poder elegir si trabajar por cuenta propia o en relacin de dependencia. Sostiene que el trabajo no es libre solo porque en su ejercicio no se exhiban formas " aberrantes de esclavitud o servidumbre. Porque cuando existe necesidad y especialmente necesidad de obtener recursos para la subsistencia , escaso espacio resta para elegir o decir que no, y muy reducido queda entonces el territorio de la libertad" (7). El autor citado, agrega una evocacin de Manuel Alonso Olea segn la cual "el trabajo mismo, en cuanto sea productivo y quien lo ejecute lo haga para `ganarse la vida, est en alguna medida gobernado por la `necesidad, no por la finalidad, se ejecuta a causa de una necesidad y no en vista de un bien" (8). El trabajador que se incorpora a una empresa privada, ingresa buscando obtener la subsistencia propia y mayoritariamente tambin de su familia. La situacin de aquel que ingresa a la administracin pblica no difiere en absoluto. Al respecto no es necesario aportar elementos probatorios de estas afirmaciones, por que estoy aludiendo a categoras que forman parte de la conciencia colectiva de nuestra sociedad. Entonces si la motivacin que mueve a un hombre o una mujer a incorporarse a un trabajo dependiente es la misma, y los derechos y obligaciones que nacen de esa incorporacin son similares, por qu otorgar un tratamiento diferente segn sea el mecanismo utilizado para materializar ese paso. Admito que las diferencias anotadas ms arriba en la caracterizacin del empleador Estado, respecto de su similar privado justifiquen un tratamiento diferente de la atribucin patronal de discontinuar la relacin, protegiendo la estabilidad de los subordinados de un modo distinto. Pero cuando se trata de trabajadores cuya vinculacin no obedece a motivos extraordinarios, nada autoriza a tratamientos diferenciados. Tratar de explicar la postura, tendiente a caracterizar el caso de los trabajadores "contratados". En la ley de contratos de trabajo, la norma indica que el vnculo laboral tiene vocacin de continuidad (art. 10) y est destinado a extinguirse con la jubilacin del dependiente (art. 91), salvo que antes ocurran algunas de las causales de extincin previstas en la ley. En consecuencia lo ordinario es la indeterminacin del plazo y la ruptura del contrato por la decisin unilateral del empleador, pone en acto la manda constitucional, segn la cual debe protegerse al empleado contra el despido arbitrario, excepto cuando se demuestra la justa causa de la rescisin. En lo referente a la funcin pblica, segn lo ha diseado la Constitucin Nacional, el empleado pblico tiene derecho a la estabilidad absoluta y no puede ser privado de su puesto, sin la acreditacin en sumario de la justa causa de cesanta. Pero as como el art. 90, LCT, admite que pueda celebrarse un contrato a plazo fijo cuando las modalidades de la tarea o la actividad lo justifiquen, o tambin que se trabe un contrato eventual, cuando se demuestre la existencia de servicios extraordinarios, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa y toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalizacin del vnculo, consagrando dos excepciones al principio general, tambin los sistemas estatutarios de la Nacin y las provincias han establecido sus propias excepciones. En el nivel de aquella el Convenio Decreto 66/99, admite la contratacin sin visos de permanencia ni de estabilidad, cuando se trate de tareas transitorias que no pueden ser llevadas a cabo por los agentes de la planta permanente por razones de nmero es decir cuando la administracin est circunstancialmente desbordada por una labor determinada , o por razones de especialidad profesional, o sea labores especficas para las que ordinariamente la Administracin no cuenta con personal apto. Esta breve descripcin de situaciones demuestra que el orden jurdico nacional, abordando dos mbitos de naturaleza distinta, ha resuelto darles un tratamiento similar, donde se privilegia la estabilidad en el empleo de los agentes, bien que protegidos por disposiciones legales distintas, en un caso con medidas contra el despido arbitrario y en otro con disposiciones que aseguran la estabilidad absoluta. Pero en ambos supuestos, las contrataciones de tiempo limitado aparecen como hechos excepcionales y con un grado de admisin acotado a hiptesis perfectamente identificables en su ejecucin. Lo comn y corriente es que el Estado empleador, ignore esa prescripcin legal y contrate personal por tiempo limitado sin que existan razones para ello, sin que importe que no hay desborde numrico de personal ni existan necesidades especiales que no pueden ser suplidas por los empleados de planta. Y para colmo de males, las contrataciones de tiempo limitado se prorrogan ilimitadamente, valga el juego de palabras. Entonces lo cotidiano en las administraciones pblicas, es que exista una cantidad de empleados "contratados" que realizan la misma tarea que los permanentes, que cobran la misma remuneracin, pero que carecen de proteccin frente a la cesanta o a la decisin estatal de no renovarles el contrato.
Thomson La Ley 3

Tanto los dependientes de la administracin como los del sector privado, ingresan al trabajo buscando satisfacer esa necesidad de subsistencia a la que alud antes, con una obvia aspiracin a la continuidad y la permanencia, solamente limitada cuando fundadamente el ingresante conoce que su vnculo es de plazo limitado conforme a derecho. El diferente tratamiento que se confiere a los contratados que cumplen funciones ordinarias y a los que se les prolongan sus contratos, nace de la discrecionalidad con que los funcionarios impulsan el ingreso de cada uno a la Administracin. Orienta a unos por el sendero de los bendecidos con el acto administrativo por el cual el poder expresa su voluntad de incorporar al agente, y los otros, los contratados, son conducidos por el oscuro y estrecho pasillo de los que no cuentan con esa voluntad sino con una escueta y raqutica determinacin de contratarlos. Pero son todos iguales, los pblicos y los privados, los de tiempo indeterminado y permanentes y los de plazo fijo, eventuales y contratados. En sntesis, puedo afirmar que los trabajadores del Estado, cualquiera sean los motivos que tuvo la administracin para incorporarlos a su esfera, deben ser reconocidos como titulares del derecho a la estabilidad en sus empleos, porque estn amparados por la determinacin constitucional relativa a las diversas formas del trabajo, que son objeto de la proteccin de las leyes (9). Consecuencia de la afirmacin precedente, es que no debera admitirse que hubiera distingos respecto de la estabilidad de los empleados transitorios o "contratados", salvo en los casos en que las leyes que reglamentan el ejercicio del mandato constitucional admitan la excepcin, como son las hiptesis que repito la invocacin efectuada lneas arriba surgen del desborde de la administracin o la carencia de personal idneo para una tarea extraordinaria y pasajera. En 1964 la Corte haba sostenido que "La garanta de estabilidad en el empleo en el artculo 14 nuevo de la Constitucin Nacional, es susceptible de reglamentacin legal, la que, siendo razonable, no es susceptible de impugnacin constitucional" (10). Si bien este pronunciamiento del Alto Tribunal, estaba referido a las empresas del Estado tendiendo a justificar la exclusin del rgimen pblico a la relacin laboral con sus empleados, no es lo menos que el precedente sirve para encuadrar los casos que he referido, de modo de poder aceptar que la expresin de la Constitucin en el art. 14 bis, no resulta absoluta y que admite las excepciones si son razonables. Esto sirve para hacer an ms slida la aseveracin a favor de la necesidad de no distinguir entre permanentes o normalizados y contratados, cuando el ingreso de estos ltimos no obedece a razones de excepcin sino a requerimientos habituales y ordinarios que no destacan desbordes cuantitativos de personal o carencia de empleados con aptitudes especiales. II. La evolucin jurisprudencial nacional Para analizar la temtica que anuncia el subttulo, es preciso recordar que los tribunales haban aceptado que la acreditacin del acto expreso por el cual la Administracin someta la relacin jurdica de algunos de sus organismos al mbito de validez de la ley de contratos de trabajo o al rgimen de los convenios colectivos de trabajo, bastaba para sustraer a los trabajadores involucrados de la calificacin de empleados pblicos. Esto en atencin al art. 2 de la LCT. Obviamente esto contradeca totalmente aquella opinin de Bidart Campos que inclu al principio de esta trabajo y con ello se quitaba la posibilidad de preguntarse si esos dependientes estaban alcanzados por la "estabilidad del empleado pblico" o por la "proteccin contra el despido arbitrario", ya que la norma infraconstitucional y la interpretacin judicial, se inclinaban por la segunda de las frases del art. 14 bis. Hoy salvo el inters histrico, carece de sentido resear los fallos que se expedan en el modo indicado, puesto que luego del caso "Madorrn", la Corte ha terminado con este debate (11). Por lo menos desde el punto de vista del suscripto. En esa sentencia la Corte sostuvo que resultaba inconstitucional el artculo del convenio colectivo aplicable a la relacin laboral de la actora con la Aduana, que dispona salvar la cesanta incausada con el pago de una indemnizacin en los trminos de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto ese sistema "dejara al empleado pblico indefenso ante las cesantas en masa que podran producirse en ocasin de los cambios de gobierno" (otra vez el argumento evocado lneas arriba), agregando que el dispositivo convencional art. 7 inc. c) del CCT N 56/92 "E" es incompatible con el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. De esta postura expuesta por la mayora (12) rescato el concepto bsico que he tratado de desarrollar antes en el sentido de la igualdad de derechos de los agentes del Estado Nacional en cuanto a sus derechos de raigambre constitucional, como lo es el de la proteccin de su estabilidad. Es ms, la Corte avanz por encima de expresiones legales, como la del artculo 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, y convencionales como la del artculo de convenio descalificado, colocando como bandera el precepto de la Carta Magna. El pronunciamiento que analizo no se refiri en el voto de la mayora a la cuestin de los contratados, pero s plante una nueva mirada sobre los dispositivos de excepcin al principio constitucional, que impacta sobre el tema que estoy intentado desarrollar. La Corte haba convalidado en el caso "Morante" (13) el criterio por el cual el personal contratado careca de proteccin en su estabilidad, aunque hubiera sido empleado en tareas de tipo ordinario de la administracin y se hubiese excedido el plazo previsto para su prestacin de tareas. En 1989 volvi a resolver que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior al tenido en vista al formalizarse el contrato, no cambia el ttulo de la relacin, si el trabajador ingres a la administracin como agente transitorio y
Thomson La Ley 4

no ha recibido una decisin de la Administracin en el sentido de cambiar la calificacin. Esto implica que a criterio de aquella integracin de la Corte, lo que define la naturaleza del vnculo y de su proteccin, es el acto administrativo, en el cual la Administracin pone de manifiesto como integra al empleado. Incluso en la sentencia de 1989, la Corte, coloca al ingresante como contratado en una posicin de igualdad frente al Estado, al decir que su "aceptacin de los contratos y sus prrrogas presididos por un rgimen de inestabilidad, veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que de otro modo se violentara el principio que impide venir contra los propios actos" (14). En una sola frase el Alto Tribunal haba borrado el concepto constitucional que consagra el principio protectorio (15) en cuya base est el reconocimiento de la desigualdad negocial del empleador y el trabajador, an cuando sea el Estado el que ocupa aquel lugar. Dos aos despus, la Corte vuelve sobre la temtica del empleado pblico contratado por un plazo determinado, al que se le prorroga la prestacin, en un caso en el cual el tribunal inferior haba hecho lugar a las indemnizaciones derivadas del despido sin causa de la Ley de Contrato de Trabajo. Dicho pronunciamiento declar que no es admisible sostener que la relacin de empleo se hallaba regida por la ley laboral comn, frente a la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los derechos de los dependientes del organismo estatal y a la disposicin del art. 2 inc. a) de la LCT, segn el cual el rgimen no es aplicable a los dependientes de la Administracin pblica salvo que por acto expreso se los incluya en ste o en el de las convenciones colectivas de trabajo (16). No tengo dudas que la opinin de la Corte expuesta en los casos "Gil" y "Leroux", es lo que llev a una Sala de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a sostener que "el hecho que un trabajador consienta su exclusin del rgimen de estabilidad absolutano es motivo para negarle toda proteccin de su estabilidad afirmar que su relacin de trabajo, no obstante la irregular contratacin, es de empleo pblico, equivale en la prctica a negar todo amparo jurisdiccional a la proteccin de su estabilidad" (17). El decisorio se ocupa de la igualacin negocial que haba propiciado el fallo de la Corte en Gil y de la negativa a aplicar la ley laboral en una relacin de empleo pblico. En el examen de "Madorrn", que como seal no aborda expresamente el tema de los contratados, puede verse sin embargo en los votos citados en una llamada al pie de pgina, un resabio de aquella postura de la Corte basada en la prevalencia de la voluntad de la Administracin, para el retaceo de la proteccin al contratado. A esta altura del comentario, conviene poner de relieve que en 1999, el Parlamento dict la Ley 25.164, ley bsica del sistema de empleo pblico de la Nacin, que instituy la normativa fundamental en la materia, definiendo cuales son las posibles modalidades de incorporacin del agente estatal, distinguiendo entre el personal permanente o sea el empleado comn, el transitorio llamado a prestar servicios por razones excepcionales fundadas en tareas extraordinarias o en la tipicidad de los servicios requeridos y los funcionarios dotados de capacidad poltica. No cambi en nada la caracterizacin que hemos reseado. Vigente la ley marco del empleo pblico, como se denomina a si misma la ley 25.164 en su artculo primero, la Corte no ha vuelto a pronunciarse en torno a la situacin del empleado contratado en calidad de transitorio sin que su tarea y funcin justifiquen esa caracterizacin. S lo han hecho algunos tribunales inferiores, en los que se advirti, como en el mencionado caso Caballo, una tendencia a otorgar alguna proteccin a la estabilidad del contratado. En todos los casos el criterio ha sido el resarcir con una indemnizacin al trabajador pblico, privado de la estabilidad propia que consagra la Constitucin. As se dijo "En todo contrato por tiempo indeterminado, sea en el rgimen pblico o en el privado, la estabilidad es un derecho constitucionalmente protegido y en ese sentido el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, prev, con carcter genrico, la proteccin contra el despido arbitrario y para los empleados pblicos el derecho a la estabilidad, que se satisface con el otorgamiento de un resarcimiento equitativo"(18). A su vez, y haciendo mrito de una de las situaciones habituales en los casos de los contratados, la extensin temporal del vnculo por encima de lo que qued escrito en el momento de iniciarse la relacin, cito que "Si el actor se desempe durante un tiempo prolongado en forma continuada en tareas propias e inherentes a la demandada, queda descartada la idea de transitoriedad de las funciones dejando al descubierto la real finalidad de la contratacin, consistente en cubrir cargos en funciones intrnsecamente permanentes con personal relacionado con otro tipo de contratos (en el caso el actor se desempe 19 aos como contratado) Si por una contratacin fraudulenta se priva al trabajador de la estabilidad consagrado en el art. 14 de la Constitucin Nacional, al no haber sido incluido en el rgimen de contratacin pblica porque la accionado no ha observado las normas que establecen los requisitos para tal inclusin, es justo y equitativo (art. 11 LCT) aplicar analgicamente las que reglamentan la garanta menos intensa de la proteccin contra el despido arbitrario y reconocerle una indemnizacin idntica a la que un trabajador privado en sus mismas condiciones hubiera obtenido al extinguirse, sin su culpa, la relacin de trabajo" (19). Hay ms sentencias todava, encaminadas en la direccin sealada. "Habiendo sido privado el agente de la estabilidad que consagra el art. 14 bis de la Constitucin Nacional porque la Administracin Pblica en el caso, Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos pretendi invocar la existencia de una
Thomson La Ley 5

locacin de servicios o luego una locacin de obra y el desempeo de una actividad autnoma, resulta equitativo aplicar las normas que reglamentan la garanta menos intensa de proteccin contra el despido arbitrario, y, por ende, reconocerle una indemnizacin idntica a la que un trabajador privado, en sus mismas condiciones, hubiera obtenido al extinguirse sin su culpa la relacin de trabajo" (20). Es dable afirmar entonces que existe una corriente a nivel de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que se ha movido del sendero sealado por la Corte aos atrs, intentando de algn modo establecer un mecanismo resarcitorio a favor de los trabajadores contratados bajo falsos modelos de relaciones civiles por organismos estatales y que luego de un tiempo de servicios, han sido dejados sin trabajo invocando los trminos de una contratacin falaz. Noble intencin de los jueces autores de los fallos, pero desde mi punto de vista soluciones inaceptables, como examinar ms adelante. III. La jurisprudencia en la Provincia de Crdoba Bajo este subttulo comenzar por sealar una sentencia de la Cmara de Trabajo de la ciudad de Crdoba, que contiene algunas reflexiones interesantes. Afirma Ana Moreno, la jueza que lleva el voto, al referirse a la situacin de la empleada que desarroll tareas ordinarias y permanentes de la administracin, habiendo sido contratada para una funcin especial y determinada en su contenido y su plazo, que la "actora se ubica nominalmente en situacin de desproteccin legal pues al no ser personal de planta permanente no est acaparado por la estabilidad de carcter absoluto que la Constitucin Nacional reconoce al empleado pblico. De otro costado, al no estar incluido en el rgimen de la Ley de Contrato de Trabajo carece de la proteccin contra el despido arbitrario" (21). En base a esta idea, la sentencia termina decidindose a favor de un resarcimiento fundado en la necesidad de llevar a la prctica las mandas constitucionales sobre estabilidad del empleado pblico y la proteccin contra el despido arbitrario y por ello condena a apagar una reparacin calculada segn la indemnizacin por despido del art. 245, LCT, por ser el soporte genrico ms adecuado. Hay adems, un elemento que deseo puntualizar. En el fallo se indica que no se ignora el precedente "Leroux" pronunciado por la Corte, al cual debera remitirse, pero apunta que ante la nueva integracin de ese Alto Tribunal la Corte, que no tiene definiciones sobre esta cuestin, considera necesario establecer una solucin de acuerdo a la propia conviccin. En este punto, har mrito de dos sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, entre los aos 2004 y 2006. La cronolgicamente primera se fundamenta en la tesis de la voluntad de la Administracin puesta de manifiesto en el "acto administrativo expreso" por el cual el agente pasa a revistar como permanente y asume el carcter de titular del derecho a la estabilidad en el empleo. Dice el pronunciamiento, en el segmento que interesa a esta comunicacin: "El carcter permanente de las tareas asignadas al empleado no importa borrar el ttulo que dio origen a su nombramiento, el que estando sujeto a plazo fenece cuando aquel expira. Es necesario el acto expreso de la Administracin Pblica para que el agente pase a revistar en calidad permanente y le asista el derecho a la estabilidad en el empleo pblico amparado por el art. 14 bis de la Constitucin nacional; el art. 23 inciso 13 de la Constitucin Provincial y los artculos de la ley 20.320 y del CCT 55/89, preceptos que confieren ese derecho solamente al agente incorporado definitivamente a la DPV" (22). En la segunda el mximo tribunal provincial resolvi negando acceso a la jurisdiccin laboral a trabajadores de la Direccin Provincial de Vialidad que haban invocado un despido incausado ante la no renovacin de sus contratos temporarios (23). En el primer caso se reiter la vieja doctrina de la Corte que ved el acceso al cuestionamiento de las decisiones administrativas violatorias del principio de estabilidad del empleado pblico, por carecer el accionante del antecedente consistente en un acto expreso por el cual la Administracin expuso su voluntad de incorporarlo como empleado permanente. En el segundo plante una traba procedimental, la cuestin de la competencia material del Tribunal, segn la cual el reclamo fundado en la norma laboral no puede ser atendido por que se trata de pretensiones no regladas para los empleados pblicos y porque adems si se hubiera acudido a la jurisdiccin contencioso administrativa, deba haberse planteado un recurso administrativo contra un acto de la administracin dictado por autoridades con facultades para resolver en definitiva denegando el derecho invocado. Ambos fallos fueron producto del voto mayoritario. La minora representada por la vocal Blanc de Arabel sostuvo en el primer caso que "si la Convencin aludida 55/89 no determina consecuencias jurdicas para los trabajadores contratados en forma reiterada y sucesiva a los largo de varios aos para efectuar tareas permanentes, la falta de renovacin de esos contratos al vencimiento del plazo del ltimo celebrado, constituye un accionar de la Administracin al que corresponde asignarle un efecto jurdico congruente con la garanta de estabilidad prevista en el art. 14 de la CN y en el convenio colectivo de aplicacin, para de ese modo restablecer la completividad del orden jurdico". Y en el segundo "la competencia se determina por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. La CSJN se manifest al respecto sostenido que `Hechos y encuadramiento o imputacin legal deciden la naturaleza de las
Thomson La Ley 6

pretensiones deducidas y ello determina la competencia, con lo cual abog por el reconocimiento de la justicia laboral, para entender en la causa". El mximo Tribunal provincial, como se deja ver, ha seguido la impronta de la Corte, expuesta en Leroux. IV. Un antecedente legislativo provincial Existe en la provincia de Crdoba, un antecedente legislativo que debe ser necesariamente puesto de manifiesto en este comentario. Se trata de la ley 9249, publicada en el boletn oficial provincial el 02/09/05, introduciendo modificaciones a la ley tambin provincial 7233, llamada Estatuto del Empleado Pblico. All se expresa que se sustituye el art. 87 de la normativa modificada, por este texto: "Art. 87. El agente tiene derecho a ser indemnizado en los siguientes casos: c) Por cese de la relacin contractual dispuesta por la Administracin, cuando el agente se haya desempeado en dicho carcter durante ms de un ao continuo o discontinuo. En el caso previsto en el inciso c) de este artculo, la indemnizacin ser equivalente a medio mes de la mejor remuneracin mensual que percibiera durante el ltimo ao, por cada ao de servicio o fraccin mayor a los meses, desempeados en virtud del contrato en cuestin". Entiendo que se trata de alguna manera, de una copia de lo dispuesto en la ley de contrato de trabajo para los trabajadores contratados a plazo fijo, en el art. 250, claro que sin el requisito de preaviso ni constatacin de plazo vencido. Evidentemente se trata de una norma que mejora la situacin objetiva de los contratados de la Administracin pblica provincial castigados por no contar con el requisito del "acto administrativo expreso" o por la ms perversa doctrina de la remisin a la jurisdiccin contencioso administrativa para cuestionar un acto administrativo (24). Empero esa mejora, a la que puede reconocrsele alguna relacin con el art. 23 inc. 13 de la Constitucin Provincial (25), que limita el reconocimiento a la estabilidad de los empleados de carrera los contratados no calificaran de ese modo , exhibe un total desapego del art. 14 bis de la Carta Magna nacional, que sin distinguir permanentes o contratados consagra la estabilidad del empleado pblico. V. Reflexiones conclusivas Tratando entonces de ordenar las consideraciones precedentes para darle un contenido ms aproximado a una proposicin, har algunas reflexiones a modo de conclusin. En primer lugar remarco que el Estado empleador diverge del empleador privado, por su naturaleza jurdica y por su finalidad especfica, que es ejercer actos de gobierno en beneficio de la comunidad toda, sin detenerse en aspectos particulares o sectoriales. Pero a la vez pongo de manifiesto que los trabajadores de uno y otro dador de trabajo, tienen reconocimiento su derecho a una serie de elementos protectorios de su trabajo, a partir del pregn del art. 14 bis de la Constitucin Nacional cuando enuncia que "El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador". La Carta Magna, no diferencia a los trabajadores pblicos y privados salvo cuando se refiere a la cuestin de la estabilidad, por lo cual no cabe inferir otra cosa que las condiciones dignas y equitativas de labor, la jornada limitada, el descanso y las vacaciones pagados, la retribucin justa, el salario mnimo, vital y mvil, la igualdad de la remuneracin por igual tarea, la participacin en las empresas y los derechos sindicales son iguales para todos. El segundo elemento que interesa poner de relieve es aquel que indica que el derecho a la estabilidad absoluta y la proteccin contra el despido arbitrario, no es de carcter absoluto sino que admite las excepciones que reglamentan el ejercicio de los derechos constitucionales, por eso el orden jurdico nacional admite contratos de tiempo limitado y por razones especiales sin que jueguen las protecciones a la estabilidad. Pero esto tiene valor, en la medida que tales contrataciones se ejecuten conforme a las normativas que regulan las excepciones. La tercera fase de estas conclusiones, apunta a sealar que ningn empleador privado ni empleador estatal, est autorizado a recibir la prestacin de servicios de ninguna persona, sin que esa relacin merezca la calificacin de contrato de trabajo o de empleo pblico, respectivamente. El Estado legislador ha sancionado el art. 23 de la LCT, por el cual crea una presuncin que otorga carcter de contrato a trabajo a cualquier vnculo donde se advierta que hay una prestacin de servicios subordinados. No importa para llegar a ese concepto que las partes hayan firmado un contrato revistiendo su vnculo de cualquier otro ropaje jurdico, o hayan adoptado actitudes reidas con el nexo laboral, como la inscripcin del falso contratante como trabajador autnomo. No se entiende que para caracterizar a un contrato de empleo pblico se recurra a un exceso ritual, como la exigencia del acto administrativo expreso por el cual el Poder Ejecutivo expresa su voluntad de incorporar a un agente a su plantel. En un plano el Estado indaga en la verdad real para calificar el nexo entre el empleador privado y el trabajador, despreciando incluso la voluntad de las partes expresadas en un elemento documental y en otro, actuando como patrono, acude a un subterfugio de naturaleza legal para escapar de la obligacin protectora que le ha impuesto al sector privado. En este sealamiento de una conducta dual de parte del Estado, cabe poner de manifiesto la Resolucin 1/2005 SGGP, dictada el 07/11.05, que reglamenta el ingreso de personal contratado a prestar servicios en la
Thomson La Ley 7

Administracin pblica nacional, en ocasin de un incremento extraordinario de tareas o inexistencia de de personal afectable a esos servicios. Pero tambin se admite que se contraten trabajadores que no requieren mayor calificacin, de apoyo y/o de mantenimiento de bienes y equipos, de apoyo administrativo, tcnicos especializados, profesionales, de asesoramiento, de coordinacin de programas de trabajo u otros a especificar. La mitad de los eventuales contratados ir a cubrir actividades o tareas habituales y permanentes de la administracin y podrn ser contratados sin que se plantee el requerimiento del acto administrativo expreso, con lo cual esos empleados se vern privados del derecho a la estabilidad en sus empleos, si persiste la actual tnica jurisprudencial (26). El orden jurdico laboral nacional impone en la Ley de Contrato de Trabajo, en los artculos 12 sobre irrenunciabilidad, 13 relativo a la sustitucin de las clusulas nulas y 14 sobre nulidad por fraude laboral, un sistema que tiende a quitar la venda o el enmascaramiento de las falsamente invocadas relaciones no laborales, para dejar al descubierto que s lo son. Aparece como una discriminacin intolerable que esto no se traslade al mbito pblico mediante una ley. En cuarto lugar pongo el acento en que la buena voluntad que parece presidir el nimo de los jueces que han mandado a pagar las indemnizaciones de la ley de contrato de trabajo a los empleados pblicos contratados en violacin a las normas que rigen la materia, no sirve pues contradice el orden jurdico nacional a partir de dos conceptos bsicos. Por un lado se hace mrito de la Constitucin Nacional, pero se admite que la Administracin discrimine a trabajadores que son empleados pblicos, negndoles tal calificacin porque su ingreso a la administracin proviene de un contrato, que para colmo, no fue cumplido. Debera comenzarse el anlisis por exigir al Estado empleador que sea el primero en cumplir las leyes que dicta. Por el otro lado se recurre a la ley laboral para cuantificar un resarcimiento al trabajador contratado cesanteado o lo que es lo mismo sin renovacin contractual cuando la ley 20.744 excluye taxativamente a los empleados pblicos de su mbito de validez personal, salvo las dos hiptesis relativas al acto expreso de inclusin o la integracin al rgimen de convenios colectivos. Es decir que al interior de tales fallos se connota una visin ajena al orden jurdico, una forzada interpretacin de la norma, expresin de una corriente bastante acendrada en nuestro medio, por la cual se verifica una intencin legisladora en el trasfondo de muchas sentencias judiciales. Es decir, un intento de construir el derecho, quiz con una ptica de solidaridad, pero sobre la base de contrariar el orden jurdico establecido Sin embargo, debo poner nfasis en que la Corte en Madorrn, para hacer efectiva la proteccin constitucional, descalific un convenio colectivo, el de los empleados de la Aduana, en tanto ese pacto nacido de la autonoma del sindicato respectivo y de la voluntad de un organismo del Estado nacional no fue respetuoso de la estabilidad del empleado pblico. Es hora de interrogarse sobre si es posible declarar la inconstitucionalidad de un convenio colectivo, como no lo es declarar la ilicitud de los contratos por los cuales se hace ingresar empleados pblicos, disfrazados de contratantes civiles de locacin de obras o de servicios, pasantes que no aprenden nada, o simplemente trabajadores trados a la administracin para tareas imaginarias que nunca realizarn porque sern destinados a funciones permanentes y ordinarias mediante contratos de prrrogas interminables. En toda esa parafernalia de subterfugios administrativos subyace la intencin de no transparentar el ingreso a la administracin, dejando privado de una efectiva proteccin de sus derechos a un sector ponderable de la sociedad, que acude al empleo pblico por razones de necesidad, no de finalidad como cit al principio, para ganarse la vida. En quinto lugar quiero hacer mrito de las opiniones vertidas en algunos de los fallos que he citado, donde se descalifica el reclamo del contratado, endilgndole violacin de la doctrina de los actos propios en base a que firm el contrato, imputndole que luego no puede ignorarlo. Existe una profusa jurisprudencia en los tribunales laborales de todo el pas que ha desestimado las defensas patronales que han pretendido fundar la violacin de las leyes laborales en la aceptacin de los hechos por los trabajadores, incluso el consentimiento prestado bajo firma. Por qu si los contratados son trabajadores a los que alcanza el principio protectorio consagrado en el art. 14 bis de la CN, se les impone dejar de lado el principio de irrenunciabilidad? Es la respuesta que la teora del acto administrativo expreso, para avalar la entrada al universo estatal, le est debiendo a la sociedad. La proposicin de esta comunicacin es la de reclamar de los poderes legislativos de la Nacin, de las provincias y de los municipios, el dictado de normas que prohban estos abusos y de sus poderes judiciales que los castiguen en nombre de los derechos constitucionales de los trabajadores pblicos.

(*) XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Salta 9, 10, y 11 de Octubre 2008. (1) BIDART CAMPOS, Germn, en "Rgimen de los dependientes de empresas del Estado", en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por DEVEALI, T. III, p. 169, Bs. Aires, Ed. La Ley 1965. (2) ACKERMAN, Mario, en "La relacin de empleo pblico y el Derecho del Trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Ackerman, T. I, p. 186, Bs. Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005.
Thomson La Ley 8

(3) Id. Nota anterior. (4) En esa oportunidad, la Asociacin de Trabajadores del Estado ATE no concurri a la discusin objetando el mtodo que fij el Ministerio de Trabajo para distribuir la representacin sindical, entre UPCN y ATE. (5) Para enfatizar en esta cuestin, ver SAPPIA, Jorge J., "Procedimiento Administrativo Laboral en las provincias", Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008-1, p. 156. (6) SIMON, Julio Csar y RECALDE, Mariano en "Los trabajadores contratados en la administracin pblica a la luz de las ltimas disposiciones legales y convencionales", DT, 2001-B, 2229, expresan que "la distincin impuesta a favor de los empleados pblicos no significa una prebenda o privilegio, sino que encuentra fundamento en razones objetivas, a saber: La proteccin para el empleado pblico tradicionalmente perjudicado por la inestabilidad derivada de los cambios polticos en la administracin del Estado", Autores cit. en "Los trabajadores contratados en la administracin pblica a la luz de las ltimas disposiciones legales y convencionales", DT, 2001-B, 2229. (7) ACKERMAN, Mario, en "El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo", Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por ACKERMAN, T. I, p. 17, Bs. Aires, 2005, Ed. Rubinzal Culzoni. (8) ALONSO OLEA, Manuel, Introduccin al Derecho del Trabajo, 4 ed., Mederse, Madrid, 1981, p. 46, invocado por ACKERMAN, en cita anterior. (9) Autores y obra citados en nota 6, p. 2230. (10) CSJN, 08/04/64 "Corral y otros c. Transportes de Buenos Aires", DT, 1964, 235. (11) CSJN, "Madorrn, Marta C. c. Administracin Nacional de Aduanas", 03/05/07, DT, 2007-A, 557. (12) Es necesario resaltar que de los votos de los ministros Highton de Nolasco y Maqueda, en "Madorrn", se desprende una visin que intenta convalidar la carencia de proteccin a la estabilidad de los agentes pblicos contratados: "La inconstitucionalidad del art. 7, inc. c) del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 E (CCT celebrado entre la Aduana Nacional y el sindicato representativo de sus empleados) declarada en un caso concreto no resulta aplicable sin ms a todos los empleados de la Administracin Pblica Nacional dado que la solucin de cada caso est condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado con la Administracin y requiere, en consecuencia del examen de la forma de incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculacin". (13) TSS, 1979, 145, citado por SIMON y RECALDE, ob. cit. p. 2233. (14) CSJN, "Gil Carlos. Universidad Tecnolgica Nacional", 28/02/89, DT, 1989-B, 1400. (15) Insito en la frase " el trabajo en cualquiera de sus formas gozar de la proteccin de las leyes" del art. 14 bis CN, que consagra al ms alto nivel del orden jurdico el principio protectorio consistente en el reconocimiento de que empleador est en una mejor posicin para negociar su relacin con el trabajador. (16) CSJN, 30/04/91, "Leroux de Emede Patricia c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", DT, 1991-B, 1847. (17) CNAT, Sala V, 23/04/07 "Caballo Jorge Victor c. Universidad de Buenos Aires". (18) CNAT, Sala VI, 10/07/98, "Sorbello c. Instituto de Obra Social de los Ministerio de Salud y Accin Social y de Trabajo y Seguridad Social", 1999-A, 74. (19) CNAT, Sala VII, 18/09/02, "Balasanian Jorge c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", DT, 2003A, 242. (20) (CNAT, Sala VII, 17/07/03, "Gonzlez Lynch Pueyrredn c. ORSNA", DT, 2004-A, 44). En el mismo sentido y contra el mismo organismo nacional puede verse: CNAT, Sala VII, 23.06.04 "Ricciardi Dario c. ORSNA" DT. 2004-B, 1527 y CNAT, Sala III, 09.08.04, "Zelaschi Jorge L. c. ORSNA" indito. (21) CTCba., Sala 5, 16/08/07, "Mayo Natalia Soledad del Rosario c. Municipalidad de CrdobaOrdinario-Despido". (22) TSJ Sala Laboral Cba., 07.12.04, "Oliva Eduardo c. D.P.V.", Actualidad Jurdica de Crdoba On Line, Cdigo 10.159. (23) TSJ Sala Laboral Cba,, 08/08/06, "Jaraba Daniel c. Direccin Provincial de Vialidad", Actualidad Jurdica de Crdoba, Derecho Laboral, Vol. 71 ao III, p.5329.

Thomson La Ley

(24) Uso tal calificativo en funcin de que la experiencia demuestra que en el caso de los trabajadores contratados a los que no se les renueva el ltimo contrato no hay acto administrativo, No hay nada, solo la ausencia de renovacin, sin ninguna explicacin. (25) Esa norma dispone: "Art. 23 Todas las personas en la Provincia tienen derecho: 13. A la estabilidad en los empleados pblicos de carrera, no pudiendo ser separados del cargo sin sumario previo, que se funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa. Toda cesanta que contravenga lo antes expresado, ser nula, con la reparacin pertinente". (26) La Resolucin fue dictada por el Subsecretario de la Gestin Pblica de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

Thomson La Ley

10