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CURSO SARMENTO

DE

DIREITO

CONSTITUCIONAL

DANIEL

1 AULA - 12/09/2000
Aristteles tem uma obra que se chama A Politia de Atenas onde ele descreve como que funcionava aquela polis, qual era o papel dos rgos, da praa pblica onde se deliberavam as questes principais, qual era o papel dos pretores. O sentido de C. na Antigidade era um sentido eminentemente descritivo, no era um sentido normativo. Falava-se na C. como se referia realidade ontolgica dos fatos. Descrevia-se como era o Estado, ou as vezes se dizendo como deveria ser o Estado ideal. Mas no havia ainda o sentido da C. como norma jurdica. Esse sentido de C. como norma jurdica comea a surgir na Inglaterra e outros pases da Europa na Baixa Idade Mdia. Durante a Idade Mdia, na Inglaterra, reinos de Leo e Castela, Pennsula Ibrica, havia a prtica dos chamados iuras et libertatis juramento que no momento da coroao os reis faziam, comprometendo-se a respeito de certos direitos de seus sditos. A partir dessa prtica, comeou a se formar o conceito de limitao do poder estatal e a idia em torno da qual a C. e posteriormente o Constitucionalismo vai gravitar. Esse conceito vai assumir um contorno mais definido na Inglaterra depois da Magna Carta em 1.215. E a Magna Carta na verdade no foi uma C., ela foi um pacto que o rei Joo Sem Terra celebrou com os nobres e com o alto clero. Ele props esse pacto visando obter o apoio dos nobres, para que eles aceitassem a sua soberania lhe prestando vassalagem em troca de benefcios que ele lhes daria, durante seu reinado. A Magna Carta tinha um carter estamental, no esse foro de generalidade que caracteriza as C. contemporneas. Ela era uma espcie de pacto entre o rei e uma determinada classe social. A Magna Carta s comeou a ser usada pelos outros cidados ingleses que no pertenciam ao alto clero e a nobreza em meados do sculo XVII por influncia do Sr. Edward Co, que comeou a interpretar a Magna Carta de outra forma, ou seja estendendo aquelas garantias a todos. Ainda no sculo XVII uma srie de outros documentos constitucionais ingleses foram elaborados com essa inspirao Bill of Rights, Petition of Rights, Habeas Corpus Act. Mas no havia nesses documentos ingleses algo visceral ao conceito de C., a idia de que atravs daquele documento est se fundando o Estado, se constituindo alguma coisa. Os ingleses davam ao seus documentos constitucionais uma natureza declaratria, a cristalizao de certos valores anteriores. A idia era restabelecer direitos anteriores que o monarca atual estava descumprindo, porm no se criava nada. Com a ecloso das Revolues Francesa e norte-americana passou a se viver dentro de um estado constitucional, pois elas representaram a consagrao dos ideais polticos do Iluminismo movimento filosfico que tinha como principal aspirao fundar o conhecimento na razo e no mais na tradio, libertar o homem do jugo do irracional e fundar uma sociedade antropocntrica. A projeo das idias iluministas no Direito chama-se Constitucionalismo. O Estado passou a encontrar limites jurdicos, e ao invs de apenas dit-los, passou a estar vinculado a eles. A gde revoluo copernicana que o iluminismo trar ser a de passar a condicionar o Estado ao Direito, nascendo ento o Estado de Direito, que aquele que dita normas, mas tb est sujeito a essas normas, Estado que as relaes polticas no so analisadas apenas sob a perspectiva do prncipe, passando a serem analisadas tb sob o prisma do povo. O homem passa a ser concebido como o fim ltimo do Estado, o homem no existe p/ o Estado e sim o Estado existe p/ o homem. O Estado sendo formado p/ atender s necessidades humanas e por isso ele o meio e no o fim. As formas de que se valeu o iluminismo p/ proteger o homem foram: 1) a engenharia institucional do Estado Moderno que se pauta pela necessidade de limitao do Estado Ex: Montesquieu dizia ser necessria a separao de poderes - pq? Para que o poder freie o poder, para que o poder na ponta no oprimisse o homem. Pq federao? Pq se o centro de poder estivesse mais prximo do homem, a tendncia a opresso seria menor.

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Pq o Controle de Constitucionalidade? Para que as maiorias no tivessem como oprimir as minorias, p/ que o direito das minorias fossem preservados. O Constitucionalismo por um lado vai criar uma determinada arquitetura do Estado que moldada com finalidade especfica de moldar esse Estado e com isso impedir que ele atropelasse os direitos do homem. Por outro lado as Constituies vo passar a garantir certas liberdades pblicas, certas barreiras que protegem autonomia privada do indivduo impedindo uma interveno estatal em certos domnios. Esses diretos via de regra vo se traduzir em exigncia de absteno estatal. Ex: Liberdade de religio como se garante isso? Na medida em que o Estado se abstm de impor uma religio, ou de perseguir quem profece um determinado credo. Liberdade de imprensa garantida tb impondo-se uma absteno ao Estado, Liberdade de ir e vir etc. O Estado era visto potencialmente como inimigo dos direitos humanos, da a necessidade de num 1 momento limitar, restringir, cercear, cingir atividade estatal. A viso latente da poca antagonizava Estado e sociedade civil, criando um fosso entre Estado e sociedade civil. Do ponto de vista econmico, O Constitucionalismo nessa 1 fase refletia aquela crena na mo invisvel do mercado como o mecanismo mais hbil para equacionar os problemas que surgissem na esfera social e econmica. Quanto menos Estado melhor tese do Estado mnimo, que se limitava a garantir a propriedade, a segurana externa e interna e a prestar um elenco muito reduzido de servios pblicos que no interessassem iniciativa privada. Nessa fase do Constitucionalismo Liberal vai ressurgir a idia de democracia Demo = povo, Cracia = governo. Na polis grega, que foi onde surgiu essa idia inicialmente, as grandes questes pblicas eram resolvidas pelo povo diretamente sem intermedirios, nas praas pblicas ( Scrates foi julgado na praa pblica) um tipo de democracia direta. Contudo esse tipo de democracia era invivel no Estado Moderno, sendo criada ento a Teoria da Representao o povo exerce o poder mas no diretamente e sim por representantes que ele elege p/ agir em seu nome configurando a democracia representativa, na qual se supe que o poder exercido em nome do povo, pelo povo, mas no diretamente e sim atravs de mandatrios. claro que a democracia no foi uma conquista imediata, ela vem sendo batalhada at os dias atuais, mas a idia principal j se esboava. da tenso entre democracia e direito das minorias que vai frutificar o Constitucionalismo que vai sempre se equilibrar em torno desses dois valores. O Constitucionalismo tinha apostado na capacidade do homem e da sociedade civil de resolverem os seus problemas independentemente de qq interveno pblica, estatal. A crena econmica subjacente ao Constitucionalismo era o laissez faire, laissez passer , s que ia se tornando cada vez mais latente que no bastava limitar o Estado p/ assegurar que aqueles valores humanitrios nos quais se lastreara o humanismo e o Constitucionalismo fossem ser atingidos, pq muitas vezes a opresso nascia do pp homem. Esse Constitucionalismo liberal e suas garantias forneceu o arcabouo institucional necessrio para que surgisse e se desenvolvesse o capitalismo. S que esse capitalismo sem limites acabou desembocando num capitalismo selvagem com a explorao do homem pelo homem o que aquele Constitucionalismo Liberal no resolvia. Ento a partir da vo comear a serem esboadas crticas a esse Constitucionalismo Liberal Marx! Dizia que aquilo tudo era s uma fachada para a dominao da burguesia sobre o proletariado. A doutrina social da Igreja Catlica a partir de encclicas como a rerum novarum comea a dizer ser necessria uma certa interveno social do Estado para assegurar condies mnimas de subsistncia etc. Nesse diapaso explode a Revoluo Russa e os pases da Europa Ocidental comeam a abrir esse conceito de Constitucionalismo para o que pode ser chamado de Constitucionalismo Social. As Cs. passam a consagrar novos tipos de direitos que no exigiam apenas uma absteno do Estado e pelo contrrio, impunham uma interveno ativa do Estado na cenrio econmico e social p/ garantir condies mnimas de vida p/ a populao. Ex: Direito educao, sade, previdncia social o Estado tinha que agir para que isso acontecesse, o que fez c/ que esse mesmo Estado se engrandecesse e as Cs. tb. Elas passaram a desempenhar um

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papel muito maior, com um direito civil, comercial e de trabalho constitucional, entrando em reas que antes permaneciam no campo do legislador infraconstitucional ou abandonadas `a autonomia privada da vontade das partes. Assim o pp papel do Constitucionalismo se altera, deixando de ser s limitao do Estado, passando a impor polticas redistributivas, busca de certos valores existenciais que impe intervenes comissivas do Poder Pblico na arena social e econmica etc. O papel do Estado se transforma, deixando de ser ele mero espectador do que vinha ocorrendo no campo social e econmico, vindo a se tornar o gde protagonista desse processo. Essa fase a partir de meados da dcada de 70 comea a entrar em crise, e ns vivemos hoje o auge dessa crise. E isso por uma srie de razes, quais sejam: - o constitucionalismo se baseia numa premissa que a soberania do Estado. A C. considerada como a norma superior a todas as outras, condicionando todas as foras polticas presentes nas fronteiras de determinado Estado. Esse conceito de soberania, cada vez mais se torna anacrnico para explicar a realidade das sociedades em que ns vivemos. Hoje inmeras variveis sobre as quais o Estado no exerce nenhum poder influem diretamente na nossa vida. Ex: Quebra da bolsa de N.Y. - Fortalecimento de instncias supranacionais, o que vem ocorrendo no plano dos direitos humanos onde cada vez mais vc comea a conceber esses direitos como anteriores e limitadores soberania do Estado (s no Brasil ainda se fala que o poder constituinte originrio ilimitado), o que em qq outro lugar do mundo uma gde baboseira. Vc comea a assistir a processos de regionalizao como por exemplo o da Comunidade Europia, onde a soberania dos Estados compartilhada e no mais nica e absoluta, o da formao do Mercosul... Com todas essas mudanas se delineia um tipo de mal-estar para o Constitucionalismo. O Estado hoje no mais aquela entidade toda-poderosa como foi outrora. Pode-se dizer que essa fase do Constitucionalismo Social corresponde Constituio dirigente, pois as Cs. no apenas protegem o status quo, elas tb contm projetos de mudana, elas se valem com gde freqncia de normas programticas que tentam ou acenam no sentido de modificaes nas estruturas sociais ou seja elas contm uma espcie de utopia constitucional. Nessa 3 fase que ns comeamos a atravessar, a idia da C. dirigente est em crise. Canotillo que foi quem criou esse conceito disse numa ltima conferncia que a C. dirigente morreu, alegando no acreditar mais nas normas programticas.

CONCEITOS DE CONSTITUIO O conceito de Constituio como norma jurdica comeou a se esboar na baixa Idade Mdia, em pases da Europa como a Inglaterra por exemplo, a partir da Magna Carta, que tinha um carter estamental. 1) TEORIA POSITIVISTA - Constituio a lei constitucional O positivismo apregoa que Direito e tica so domnios heterogneos e no se confundem. O jurista deve se preocupar exclusivamente com a norma e no com o valor, que h um mundo do ser e do dever ser, e que o mundo do ser ocupao do socilogo e que o universo normativo pode ser estudado a partir de uma perspectiva pura. Hans Kelsen Apresentava graficamente a ordem jurdica como uma pirmide em cujo pice situa-se a C. Dizia que o que caracterizava a C. era o fato dela representar o fundamento de validade de todas as outras normas ou outros atos normativos. A C. operaria como fundamento de validade do ordenamento, ou seja, todas as normas tm direta e indiretamente seu substrato na Constituio. A C. dita o modo de produo das outras normas e impe regras processuais ou substanciais que tem que ser seguidas na elaborao de normas e na prtica de atos que integrem o Direito. Crtica no se pode dissociar a Constituio, o direito da tica como fez o positivismo. preciso alicerar o direito constitucional em valores, pois Constituio e tica so conceitos

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estritamente correlacionados. Por outro lado o positivismo chegava a um ponto em que ele acabava incorrendo numa espcie de contradio, pq ele dizia: o fundamento de validade do ato est na lei, o da lei est na C. e qdo chegava na C., perguntavam : E qual o fundamento de validade da C.? Kelsen dizia: uma norma hipottica, no existe o que diz cumpra-se a C. e da surgia a questo : E como eu posso saber qdo e qdo no C.? Como eu vou identificar uma C.? Kelsen dizia ento que essa seria uma questo de fato e no mais de direito. C. se a sociedade a aceitar como tal, ou seja, dizer que o problema de fato o mesmo que dizer que o problema de fora, da em ltima anlise o positivismo justifica o totalitarismo, ele neutro em relao ao totalitarismo. muito importante para a concepo de C. essa idia do ordenamento hierarquicamente escalonado, da C. como fundamento de validade das outras normas etc. assim deve-se reter isso e expurgar as outras partes exageradas da teoria positivista. 2) TEORIA SOCIOLGICA FERDINAND LASSALE Viso Marxista sobre o direito dizia que o direito integrava a superestrutura e a superestrutura integralmente condicionada pela infra-estrutura. Ele via uma relao causal, a cultura, a cincia, as artes, o direito, tudo isso dependia das relaes econmicas. O marxismo era extremamente ctico em relao ao Direito. Marx dizia: No momento em que se chegar a uma sociedade igualitria, sem classes, no haver mais o Direito... O Direito um instrumento dominador... Marx no acreditava no direito. Lassale C. representada pelos fatores reais de poder numa determinada sociedade. Lei constitucional um pedao de papel. Ele dizia que a lei constitucional s valeria se ela de fato refletisse a relao de fora que de fato existe numa sociedade. Ao contrrio ela nunca vai sair do papel. Ele situa o fenmeno constitucional no mundo emprico, no mundo sociolgico. A efetividade da Constituio derivaria dos fatores reais de poder. A Constituio efetiva o fato social que lhe d alicerce. Crtica Essa viso reducionista e maniquesta pq se fato indiscutvel que a realidade social influi sobre o direito, por outro lado h um feedback, o direito tb influi e condiciona a realidade social. Da mesma forma que criticvel a viso positivista que reduzia a C. ao dado normativo, tb condenvel a viso lassariana, a viso sociolgica pq cinge o fenmeno constitucional ao dado emprico, que coloca a Constituio baseada s nos fatos. 3) CONCEITO IDEAL Esse conceito est expresso no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Voc descreve como deve ser uma Constituio, qual o papel que a C. deve desempenhar. Esse conceito ideal no pode ser um conceito esttico e tb um conceito limitado, pois nos d uma determinada dimenso do fenmeno constitucional, uma dimenso axiolgica da Constituio. Porm a C. no s valor, ela valor, fato e norma. A teoria ideal d um conceito de como a Constituio deve ser. 4) CORRENTE CONCRETISTA - HESSE Constituio no s fato, norma e valor, e sim resulta de uma sntese dialtica desses 3 fatores, pois cada um deles interage com os outros. Norma, fato e valor interagem, se comunicam. Uma das funes da norma modificar a situao ftica vigente em determinada situao. O fato repercute sobre a norma assim como a norma repercute sobre o fato. As normas visam condicionar a realidade social, mudar a situao ftica. Agora p/ que possa ser lubrificada essa relao entre norma e realidade social preciso que a C. no prometa o impossvel sendo necessrio um certo realismo. Se vc comea a acenar com o que no realizvel, a prometer o que no pode ser concretizado, paulatinamente os destinatrios da C. vo deixando de vislumbr-la como norma jurdica e passando a consider-la como depositrio de utopias, desprovido de qq eficcia. Para que a C. tenha fora normativa preciso primeiro que ela tenha a pretenso de mudar, s que essa pretenso tem limites. 5) DECIONISMO POLTICO CARL SCHMITT - Constituio no a mesma coisa que lei constitucional

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Constituio Lei constitucional. H um ponto de interseo entre as leis constitucionais e a Constituio. Dentro das leis constitucionais encontramos as leis formalmente constitucionais stricto sensu e as lato sensu. As lato sensu englobam todas as leis constitucionais, tanto as materialmente como as formalmente constitucionais e as stricto sensu englobam somente aquelas que no tratam de matria constitucional, as formalmente constitucionais, porm integram a Constituio. Essa definio de Schmitt que levou diferenciao entre lei materialmente constitucional e lei formalmente constitucional. CLASSIFICAES 1) ESCRITA NO ESCRITA Essas expresses no devem ser tomadas de forma absoluta. H norma constitucional mesmo onde no h texto. As escritas so aquelas cuja preceituao estruturadora do Estado vem documentada em texto. As noescritas ou costumeiras so aquelas que se fundamentam nos usos e costumes cristalizados pela passagem do tempo, e obedecidos por aqueles aos quais se dirigem. 2) RGIDA X SEMI-RGIDA X FLEXVEL Rgida aquela Constituio que demanda um processo mais complexo para que haja mudanas nas suas normas do que aquele necessrio mudana da legislao infraconstitucional. A rigidez constitucional necessria para que para que a supremacia da Constituio seja efetiva. Se assim no fosse, a antinomia entre as normas iria se resolver pelo critrio cronolgico e no hierrquico. Geralmente as Constituies escritas so rgidas. Semi-rgida aquela que possui uma parte rgida e outra parte flexvel, assim para parte de seus dispositivos exige processo especial e mais difcil e para outra parte processo legislativo comum. Flexvel aquela inexigente do aludido processo especial, sendo aplicvel procedimento legislativo comum para sua modificao. Maria Helena Diniz coloca uma outra classificao, qual seja, a super rgida que seria aquela nas quais h clusulas ptreas no vingou. Quanto ao papel que as Constituies desempenham: Garantia corresponde ao modelo do constitucionalismo liberal. Garantia porque no continha um processo de inovao social. Dirigente se adequa ao modelo do constitucionalismo social. Se vale das normas programticas que apontam finalidades, metas e objetivos a serem atingidos mas no colocam a forma para se chegar a estes. Com relao ao tamanho das Constituies: Sintticas modelo da Constituio norte-americana de 1787 Analtica a Constituio brasileira foi prolixa, quis normatizar tudo, o que na prtica no funciona Quanto efetividade da Constituio: Normativa Constituio que realmente vigora como norma jurdica, que condiciona a realidade social Nominal Constituio que acena num sentido de transformao etc., mas que na realidade acaba ficando no plano da norma, sem condicionar o fato social. Porm ela no mnimo fornece um elemento de luta para aqueles que queiram que aquilo se torne efetivo

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Semntica Visa conferir um verniz de legitimidade para aquilo que sabe que no ir acontecer, que ilegtimo. No tem a pretenso de alterar nada na realidade. Ex: Constituio brasileira de 1937. O que vem a ser hermenutica? Parte da idia de que existem mensagens que precisam ser repassadas. A hermenutica jurdica prtica pois o direito visa resolver casos concretos. Hermenutica Constitucional Quem interpreta a Constituio? S os juristas? No; a idia de que ela atinja a todos e assim todos devem interpret-la devendo estar ela ao alcance de todos. O que se interpreta na Constituio? Fala-se muito que interpretar a Constituio concretiz-la, levar aquilo que est normatizado para a vida real, na incidncia sobre determinado caso. Como se interpreta a Constituio? Critrios clssicos de interpretao: 1) LITERAL = GRAMATICAL O ponto de partida para a interpretao da norma ler a norma, o texto normativo. O texto representa tambm um limite pq vc no pode adotar uma interpretao que colida com a norma. 2) CRITRIO ou ELEMENTO HISTRICO aquele que busca subsdios a partir da histria da norma para precisar seu sentido e seus limites. No necessariamente definitivo. No se pode aprisionar o sentido da norma vontade do legislador histrico. A importncia do elemento histrico diretamente proporcional criao da norma.

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Constituio Compromissria aquela que no cristaliza uma nica ideologia, uma nica viso de mundo. Ela antes o resultado do embate de foras polticas muito dspares presentes num determinado momento histrico e que acabam resultando na elaborao de um texto que contm normas potencialmente colidentes entre si, que o tpico caso da Constituio brasileira. No art. 170, CR, por exemplo, que vem estabelecer os princpios que regem a nossa ordem econmica, vc vai notar isto de pronto pois vc tem desde normas cuja inspirao poltica socialista como por exemplo o primado do trabalho sobre o capital at normas de inspirao tipicamente liberal com o principio da propriedade privada e da livre iniciativa. O intrprete ao se defrontar com a tarefa de aplicar a Constituio, tem de abstrair esse dado e tem que buscar conciliar tais normas mesmo onde haja aparente conflito. tarefa dele buscar uma exegese que minimize essas discrepncias que freqentemente se estabelecem entre as normas constitucionais. ELEMENTO SISTEMTICO - Exemplos de recurso ao elemento sistemtico: Sigilo bancrio como deduzir os limites do sigilo bancrio? No devemos buscar apenas um artigo na C. p/ chegarmos a essa resposta, temos que analisar o sistema, o modo das garantias constitucionais, o regime de proteo das nossas liberdades pblicas... Por outro lado, h necessidade muitas vezes indeclinvel de se ter o acesso a essas informaes p/ que sejam atingidos outros objetivos tb tutelados pela C., ento isso revela que muitas vezes embora a C. seja um sistema, as partes desse sistema podem entrar em tenso. a que vai caber ao intrprete resolver essa tenso que as vezes se encontra latente no texto constitucional, de modo em que a restrio a cada um dos bens jurdicos em disputa seja a mnima possvel, de modo a atingir potencialmente a concordncia prtica no caso concerto dos interesses constitucionais que se apresentam com antinmicos numa det. situao. No direito constitucional esses problemas decorrentes da aplicao do elemento sistemtico so mais intensos, sobretudo pelo carter compromissrio que a maioria das C. contemporneas tm, aliado ao fato da linguagem utilizada pela C. ser uma linguagem muito abstrata, muito aberta, o que d um espao maior p/ a discricionariedade do intrprete. Alguns casos fceis de aplicao do elemento sistemtico: Art. 68, ADCT Questo: Vc tira a terra do particular sem indenizao ou vc tem que antes desapropriar? A redao do artigo aponta num sentido de que a C. est reconhecendo a terra, ento muitos dizem no ser desapropriao, pois a pp C. j tirou a terra no havendo que se falar em indenizao. Para o prof. qdo a C. quer que se retire a propriedade sem indenizar, ela faz, como no caso da expropriao onde h tipo de planta psicotrpica, ela fez o mesmo em terra indgena, mas no adotou forma semelhante aos remanescentes de quilombo. Ento pela interpretao sistemtica, se fosse se basear exclusivamente no artigo podia-se dizer que no havia indenizao pois a C. criou aquele direito, ento o antigo proprietrio perde a terra. Pelo dado sistemtico porm o prof. considera que a concluso no sentido contrrio, vc antes de reconhecer uma rea como remanescente de quilombo e outorgar o ttulo comunidade, vc tem que antes desapropriar e indenizar o proprietrio. ELEMENTO TELEOLGICO: Telos = fim Elemento teleolgico aquele que busca atravs da identificao do fim almejado pela norma uma delimitao mais precisa do contedo da norma e de seus limites. O elemento teleolgico em direito constitucional se confunde muito com a dimenso axiolgica da Constituio. As normas constitucionais so extremamente ricas em termos axiolgicos. Fonte dos principais valores que latejam no ordenamento jurdico a Constituio. Dignidade da pessoa humana, liberdade, so normas muito ricas em termos de valores. O elemento teleolgico busca sempre identificar os fins. A identificao do escopo de uma norma,

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ou do interesse ou do valor que ela protege, vital para que se possa precisar os limites dessa norma. Exemplo: O pp caso do sigilo bancrio: Em SP o pp MP requisitou informaes sobre movimentao de verba pblica ao BB. O BB respondeu que no ia transferir esses dados pq eles esto acobertados pelo sigilo bancrio e o sigilo bancrio s pode ser quebrado por ordem judicial. O STF decidiu que naquele caso aquilo no operava pq o sigilo uma garantia constitucional ao direito privacidade, e no h privacidade se a verba pblica. Ento vc identificou o fim da norma para a partir da esclarecer o seu sentido. Uma outra hiptese de utilizao do elemento teleolgico: H o princpio da anterioridade tributria pelo qual qdo se cria ou se majora uma incidncia tributria, s no exerccio financeiro subseqente que a norma se torna eficaz. Antes da CF de 88 havia uma prtica de se fazer o seguinte: vc tinha o ano a dizia-se que o imposto, como o imposto de renda tinha um fato gerador complexivo, ou seja, a renda ia sendo adquirida durante esse interstcio temporal mas que o fato gerador s ocorria na passagem de um ano para o outro. A jurisprudncia tolerava que se no dia 31 de dezembro vc fizesse uma lei majorando o imposto de renda, vc estava respeitando a anterioridade pq aquilo s iria ser cobrado no outro ano e estava respeitando a irretroatividade pq o fato gerador ainda no havia ocorrido. Na realidade com esse exemplo vc poderia at estar cumprindo a letra da C. mas vc est violando o valor que nela se encontra latente, isso pq o escopo do princpio da Anterioridade a proteo da segurana jurdica do contribuinte e a segurana jurdica impe que a carga tributria que recai sobre uma determinada atividade econmica seja conhecida de ante-mo por aquele que a exerce. Ento a partir do elemento teleolgico, foi possvel que a doutrina posterior Constituio de 88 passasse a dizer que o P. da Anterioridade s realmente respeitado qdo a lei feita em 1990 incide sobre os fatos ocorridos a partir de 1991 e esse imposto s vai poder ser cobrado em 1991. Ento a partir da identificao do telos da norma vc alterou a inteleco de um dispositivo constitucional. Todos esses elementos aos quais ns nos referimos, quais sejam, gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico, no devem ser usados de modo isolado. No se pode usar um deles com abstrao dos demais. E no h uma regra que estabelea precedncia ou hierarquia entre esses mtodos, da a riqueza da tarefa de interpretar, imperando sempre a lgica do razovel e no a lgica matemtica. Principais Controvrsias Existentes Hoje no Mundo em Torno da Hermenutica Constitucional: EUA X ALEMANHA Nos EUA, a principal discusso est matizada por fatos polticos que l ocorreram e que se resumem da seguinte forma: Nas dcadas de 50, 60 e incio da de 70 a Suprema Corte era muito mais progressista que o governo, sendo a mesma que afirmou uma srie de direitos fundamentais. A partir de meados de dcada de 70 comeou a se esboar uma reao dos EUA dizendo que aquele tipo de interpretao muito criativa, construtiva era ilegtima sobre o prisma democrtico pq os juzes no so eleitos e o legislador sim eleito. Ento qdo juzes tendem a traar caminhos que uma determinada nao deve traar, vc estaria ali consagrando um governo de juzes, o que profundamente anti-democrtico. Por outro lado esse discurso oculta o propsito dos conservadores de anular uma srie de conquistas progressistas que foram afirmadas atravs da interpretao evolutiva da C. norte-americana pela Suprema Corte. Ento hoje h duas espcies de correntes nos EUA INTERPRETATIVISTAS X NOINTERPRETATIVISTAS INTERPRETATIVISTAS geralmente sustentam que a exegese da Constituio similar interpretao que deve se praticar em todos os outros ramos do direito e que ela deve se basear sobretudo no elemento literal e no elemento histrico. Se vc permitir que cada julgador no caso concreto diga a sua opinio sobre aquilo, partindo para tal de parmetros muito abstratos, usando assim o seu poder discricionrio, iramos ter o governo dos juzes, que a

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invalidao das leis feitas pelo Parlamento e das normas editadas pelo Executivo s democrtica qdo o Poder Judicirio se ancora em solo muito firme e que esse solo firme construdo exatamente pela letra da C. e pela vontade histrica do Constituinte, que essa tem como ser objetivamente aferida. NO-INTERPRETATIVISTAS os autores tendem a defender que a C. pela sua carga axiolgica, pela sua natureza aberta ela malevel e que papel do Judicirio que adaptando a C. s mudanas do tempo, reafirmando e descobrindo valores latentes na ordem constitucional e atravs disso sim invalidando atos que contrariem a Constituio. Um dos autores principais sobre esse tema diz que a C. baseada fundamentalmente na tica. ALEMANHA MTODO TRADICIONAL ERNST FORSTHOFF Defendia e sustentava que a interpretao da Constituio deve ser uma interpretao bem tmida, se atendo muito aos elementos objetivos da norma para impedir exatamente que vc gerasse uma insegurana muito gde, ou uma ilegitimidade decorrente de um reforo do papel do Judicirio em detrimento dos outros poderes na estrutura do Estado Democrtico. Ele entrou numa polmica com outro estudioso alemo chamado RUDOF SMEND que dizia + ou o seguinte: ele separava as cincias naturais das cincias do esprito que so as cincias humanas e que lidam com valores. Ele dizia que eles no podiam tentar importar p/ o direito que era uma cincia do esprito j que lida c/ o ser humano, valores, ou seja, dados que no so empiricamente mensurveis, aquela epistemologia pp das cincias naturais, que segue a idia de que h sempre uma resposta p/ um caso. O mtodo de Rudof que o Mtodo das Cincias do Esprito, enfatizou o dado axiolgico na interpretao da Constituio, e ele foi vital na construo da jurisprudncia na corte constitucional alem logo depois do ps-guerra. Esse mtodo contudo era criticado pois acabava carreando p/ seara constitucional um grau de indeterminao muito grande. THEADOR VIEWHEG - TPICA o primado do problema sobre a norma, o raciocnio a partir do problema. Exemplo: h uma estrada que corta uma aldeia indgena em Parati, pela Constituio e pela lei, ela teria que ser fechada. O fato da estrada ser anterior aldeia irrelevante. Se fosse ser aplicado o mtodo tradicional, o silogismo, partir da norma p/ o problema, teria se que entrar c/ uma ao p/ fechar a estrada. Contudo se a estrada fosse fechada, a comunidade local ia passar a odiar os ndios pois aquela estrada o nico meio p/ se chegar praia, e o comrcio artesanal da regio ia acabar pois so os turistas que vo praia os compradores daquele comrcio informal que ali se criou e que o meio dos ndios ganharem algum dinheiro. Assim resolver o problema de acordo com a norma no ia resolver o problema na realidade, e o prof. pensou que tb no era possvel deixar aquela estrada ali solta, e est pleiteando algum tipo de compensao econmica pelo uso da estrada p/ os ndios junto prefeitura da cidade. O raciocnio jurdico no um raciocnio linear, ele tem que ser circular, em que vc parte do problema e ao problema volta, tentando sempre buscar a melhor soluo. Isso tem muito a ver c/ a pp estrutura do processo que dialtico, o juiz no pega a norma e aplica ao caso, ele ouve os argumentos das partes sempre voltando ao problema p/ dar a este a melhor soluo. O processo exegtico no um processo linear, onde vc parte da norma, v o caso e s h uma resposta possvel para aquele problema. A tpica vai dizer que a nfase no da norma e sim do problema, o raciocnio jurdico circular, onde vc vai testando as solues possveis que a norma te oferece e vendo qual a soluo que mais atende aos reclamos do caso. Vc sai do problema, testa solues e ao problema retorna, at que se alcance a soluo ideal. Esse mtodo foi extremamente importante pq ressaltou a relevncia do elemento indutivo no direito. A tpica tomada em sua pureza muito perigosa, pq ela reduz a norma a um elemento no vinculante do intrprete, ela funcionaria s como um ponto de vista que pode ser definitivo ou no p/ a resoluo do problema, o que acaba enfraquecendo a pp fora normativa da Constituio, o que em 2 instncia cria o risco de se dar poder demais aos juzes.

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MTODO CONCRETIZADOR HESSE Sustentam a realizao de uma tpica no espao franqueado pela norma. A norma vincula, ela estabelece balizas que o intrprete no pode transcender, porm dentro desse espectro, dentro desse espao permitido h lugar p/ na tpica, h lugar p/ a busca casustica da soluo mais justa para o caso concreto. Hesse dizia que interpretar uma norma constitucional concretiz-la, pois vc s interpreta aplicando a norma ao caso, que luz do caso que a norma ganha suas feies definitivas.

PRINCPIOS ESPECFICOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO 1) SUPREMACIA DA CONSTITUIO Superioridade hierrquica da Constituio em face das outras normas. Na hiptese de antinomia entre a interpretao da Constituio e da lei, prevalece sempre a da Constituio. a Constituio que condiciona a exegese das leis. Esse princpio, sob o ponto de vista jurdico formal, tem como pressuposto a rigidez constitucional, pois se a C. fosse flexvel, a lei posterior C. com ela inconcilivel revogaria a Constituio. A supremacia ser tanto mais verdadeira qto maiores forem os mecanismos num ordenamento jurdico de controle de constitucionalidade das leis, que no outra coisa seno um instrumento de afirmao da supremacia da Constituio. Entretanto, apesar da afirmao da supremacia da C. , isso no significa que a exegese das leis no repercuta sobre a compreenso da Constituio. A Constituio muitas vezes emprega termos que j tem um sentido sedimentado no direito infra-constitucional, por ex. qdo a Constituio fala em tributo, eu vou achar a definio de tributo no CTN, que lei infra-constitucional; qdo ela fala em direito adquirido, eu vou achar a definio no art. 6 da LICC, ento p/ compreender a norma constitucional, eu estou recorrendo lei. 2) PRINCPIO DA EFETIVIDADE DA CONSTITUIO / FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO A idia de que a Constituio norma jurdica e no uma mera exortao ao legislador ou as foras polticas de determinado estado. As normas jurdicas tm a aspirao de condicionar a realidade social e por isso no h norma jurdica absolutamente desprovida de efeitos, todas as normas jurdicas tm efeitos, e que o intrprete sempre obrigado a buscar aquela exegese que amplie mais os efeitos da norma constitucional interpretada. Esse princpio impe ao intrprete a busca da exegese da norma constitucional que lhe confira mais efeitos prticos. Dentre vrias interpretaes possveis de uma norma, o exegeta deve sempre optar por aquela que outorgue norma uma fora concreta mais intensa. Na prtica esse princpio no muito aplicado, como no caso dos servidores pblicos. A C. diz que eles tm direito greve e que a lei vai regulamentar. A interpretao que daria mais efetividade norma seria a de que o direito de greve j existe mas que a lei pode regulamentar. Na classificao de Jos Afonso da Silva, seria uma norma de eficcia contida, e no de eficcia limitada sendo assim uma norma que j gera efeitos. Porm, apesar disso o STF adotou a interpretao contrria, dizendo que o direito de greve no era auto-aplicvel. O STF no seguiu o P. da Efetividade nesse caso... Um dos meios mais insidiosos de se frustrar a efetividade de uma C. atravs da inrcia do legislador que ao no regulamentar certas normas, impede a incidncia concreta dos desgnios do constituinte. 3) PRINCPIO DA UNIDADE a projeo na seara constitucional da idia de sistema. Deve-se buscar sempre a exegese que concilie. Esse princpio foi uma das razes que levou o STF a no aceitar a tese do Otto Bachof sobre as Normas Constitucionais e Inconstitucionais. A teoria do Bachof surgiu

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em 1951, qdo a Alemanha havia acabado de perder a 2 Guerra Mundial, perodo em que se deu o maior atentado ao Estado de Direito que se sabe at hoje. Isso se deu sob as barbas da Constituio que vigorava na poca que no continha nenhuma clusula ptrea. O parlamento alemo promoveu mudanas formalmente vlidas, tirando a cidadania dos judeus e atribuindo plenos poderes ao Hitler. Se voc fizer uma anlise puramente positiva, o regime nacional socialista foi vlido, ento depois da 2 Guerra Mundial, os positivistas ficaram em uma situao difcil pq eles no tinham como justificar o ocorrido. O maior abalo na filosofia do direito no sculo XX foi a 2 Guerra Mundial. Bachof a partir de ento quis alicerar a Constituio em algo mais do que a vontade ditatorial do constituinte, dizendo que as Constituies repousam sobre valores que lhe so superiores, ou seja, h um qu nitidamente jusnaturalista na teoria constitucional do Bachof, que vai distinguir dois tipos de norma constitucional. O 1 tipo decorre da vontade do constituinte, da manifestao volitiva do constituinte originrio, ou seja, o resultado de uma criao do Poder Constituinte. Ex: A norma fala que o mandato do presidente de 4 anos, no h nenhum valor supra-positivo que defina se so 4, 5 ou 6 anos, isso apenas uma criao do constituinte. H ainda outra normas constitucionais que so a positivao, a inscrio na ordem jurdico positiva, de valores que sobrepairam o ordenamento do Estado. Princpio da Igualdade, Dignidade, a Liberdade etc. Qdo o Constituinte edita uma Constituio contendo normas desse quilate, ele no est criando nada, mas sim inscrevendo no texto constitucional um valor que ele apenas reconheceu e recolheu do mundo dos valores. Segundo essa teoria, qdo as normas criadas pelo constituinte colidissem com aquelas que consagram valores supra-positivos, as 1s normas no teriam fora jurdica e os rgos encarregados do controle de constitucionalidade das leis (no caso da Alemanha s a Corte Constitucional, pois a Alemanha tem um controle concentrado), teriam no s o poder, mas o dever de expurgar essas normas da Constituio. Logo depois dessa obra do Bachof, a Corte Constitucional Alemo reconheceu que o Poder Constituinte Originrio est sujeito a limites jurdicos. Porm, no Brasil no existe a possibilidade de controle de constitucionalidade de norma da Constituio Originria, inclusive em funo do P. da Unidade da Constituio, pois se h unidade, em caso de conflito cabe ao intrprete resolv-lo. Voc pode at afastar no caso concreto a incidncia de uma norma, mas jamais retir-la de modo definitivo da ordem jurdico constitucional. 4) PRINCPIO DA PONDERAO DE INTERESSES Embora a Constituio seja una, seja dotada de organicidade, configurando um sistema e no a justaposio de normas isoladas, o fato que muitas dessas normas entram em conflito na resoluo do caso concreto. Dizer que antinomias jurdicas so sempre aparentes, um grande equvoco pois h antinomias concretas. Ex: Liberdade de Imprensa X Privacidade. Diante disso, a doutrina tradicional reconheceu trs critrios para a resoluo das antinomias jurdicas: Cronolgico, Hierrquico e de Especialidade. Cronolgico no se pode usar para resolver antinomias constitucionais, pois a Constituio foi feita toda num mesmo momento. S poderia ser utilizado qdo uma emenda revogou um artigo da Constituio mas fora isso no. Hierrquico tb no pode ser utilizado, pois se aceitssemos esse critrio acabaramos aceitando tb a tese do Bachof. Especialidade s vezes sim, mas nem sempre. Por esse critrio o STF disse que qdo um crime doloso contra a vida cometido por quem tem foro por prerrogativa de funo, essa pessoa vai ser julgada no foro por prerrogativa e no pelo Jri. O STF usou o critrio de Especialidade. Contudo ele no pode ser usado sempre Ex: A farra do boi - vc tem de um lado a proteo ao meio ambiente e de outro o direito legtimo manifestaes culturais, pq aquilo uma tradio cultural em Santa Catarina. Qual norma mais especial, o direito cultura ou o direito ao meio ambiente? No h especialidade nesse caso. Por isso se torna necessria a utilizao de uma outra tcnica que sempre foi usada no Brasil, mas de modo velado. Dentro do julgamento feito pelos juzes h uma margem para discricionariedade. A ponderao torna muito ntida essa margem para a valorao subjetiva. A

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ponderao vem a ser o seguinte: quando vc tem normas que consagram bens jurdicos concorrentes, e ambas as normas incidem sobre o mesmo caso, voc vai ter que buscar o ponto timo onde a compresso aos bens jurdicos protegidos por cada uma dessas normas seja o menor possvel. A anlise porm ter de ser casustica, pois no h como se dizer abstratamente o que prevalece, se a liberdade de imprensa ou a proteo da intimidade, o direito propriedade ou a tutela ao meio ambiente? Isso sempre vai depender das circunstncias do caso, das variveis presentes no caso etc. Essa ponderao ser materialmente balizada pelos valores constitucionais e procedimentalmente pelo princpio da proporcionalidade, que o meio para se chegar a esse ponto timo. A restrio a cada bem jurdico constitucional a mnima necessria salvaguarda do bem jurdico contraposto. Isso franqueia uma certa dose de insegurana, de subjetividade na jurisdio constitucional, contudo no h como fugir disso, pois a C. no regula detalhadamente as suas hipteses de incidncia, o constituinte no prev e nem pode prever tudo. Da nessas hipteses de conflito inevitvel o recurso ao mtodo da ponderao. 5) FILTRAGEM CONSTITUCIONAL A idia de filtragem constitucional est muito ligada idia de supremacia da Constituio. a obrigatoriedade daquele que for praticar qualquer ato jurdico, interpretar qq norma, a ter presente os valores constitucionais. mais do que interpretao conforme a Constituio, que quando uma norma tem dois sentidos possveis, um inconstitucional e voc tem que ficar com o outro. A filtragem constitucional pressupe uma determinada viso da Constituio que aposta na sua fora normativa, aposta na incidncia da Constituio no mbito das relaes privadas e converte a mesma no epicentro em torno do qual gravita todo o direito. Ex: Quando o sujeito vai interpretar uma clusula num Contrato de Locao, ele no pode desconsiderar o dado constitucional. Qdo estiver aplicando a norma da instruo do Banco Central, ele no vai aplicar se for inconstitucional e ainda tem que aplicar e interpretar a partir da compreenso profunda dos valores constitucionais que lastream toda a ordem jurdica. Mas o que vem a ser realmente fazer uma filtragem constitucional? Ex: Separao, divrcio - absolutamente inconstitucional vc dizer que a pessoa tem que esperar um prazo para se separar, viola a privacidade e a liberdade daquela pessoa, pois tal escolha algo plenamente existencial e o legislador no deveria ter nunca colocado um prazo para tal. Assim a filtragem constitucional mais ou menos como uma postura do intrprete sempre favorvel aplicao direta da Constituio e sempre favorvel busca de subsdios na Constituio resoluo de controvrsias jurdicas. A sua premissa filosfica que durante muito tempo o pensamento esquerdista negou a possibilidade de transformao das leis e da Constituio. Porm a idia hoje de que super-estrutura e infra-estrutura interagem, ento vc no pode abrir mo das virtualidades transformadoras que tem a Constituio, tentando extrair dela os maiores efeitos possveis, tentando buscar uma resposta a partir dos valores constitucionais em cada controvrsia surgida. 6) PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Lei 9868/99 art. 28 aluso expressa interpretao conforme a Constituio. Princpio exegtico, pois impe ao intrprete sempre buscar a compreenso de uma norma que a torne compatvel com a Constituio. Isso decorre da supremacia da constituio e da pp presuno de constitucionalidade das leis. S se vai afastar uma norma do ordenamento reconhecendo a sua inconstitucionalidade, depois de frustradas todas as tentativas de interpretla em consonncia com a Constituio. Existem limites nesse sentido da interpretao conforme a Constituio na medida em que o intrprete no pode da sua cabea retirar uma interpretao que o texto normativo no acomode para concili-lo com a Constituio. O intrprete tem que verificar dentre os sentidos possveis da norma se h algum compatvel com a Constituio e s se no houver nenhum, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da norma. Esse princpio tambm uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade das leis:

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Vamos supor que tem uma lei com dois sentidos possveis, A e B. Pelo sentido A a lei inconstitucional e pelo sentido B ela constitucional. Antigamente se algum propusesse uma ADIN contra essa lei, o STF chegaria concluso de que o sentido B era constitucional. Decidia ento que a ADIN era improcedente. A parte em que ele reconhecia que uma das interpretaes da norma era inconstitucional estava na fundamentao e no na parte dispositiva que o que faz coisa julgada. Ento no controle abstrato o STF via que uma das interpretaes da norma era inconstitucional mas no podia fazer nada, pq ou ele tirava a norma da ordem jurdica ou mantinha. A interpretao conforme a Constituio permite que voc transporte a parte da fundamentao que reconhecia que parte da norma era inconstitucional para o dispositivo, ento o STF vai decidir que a lei ser inconstitucional desde que interpretada da forma X, ou desde que afastada a interpretao Y, e isto por se encontrar no dispositivo vai vincular a todos, tendo eficcia erga-omnes. Assim esse princpio tb uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade das leis. Tem sido feita uma confuso entre dois institutos parecidos que contudo no significam a mesma coisa, que so a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, sendo o STF o maior responsvel por essa confuso pois ele tende a considerar tudo como interpretao conforme a Constituio. Como prova disso temos que a prpria lei prev ambos. O art. 28 da lei 9868/99, no seu pargrafo deixa claro essa diferena, pois se a Constituio se referiu a ambos porque trata-se de institutos distintos. Interpretao conforme a Constituio ( I C C ) X Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto ( DPISRT ) Diferenas: ICC > a norma tem duas ou mais interpretaes possveis, voc afasta a interpretao inconstitucional, permitindo que a norma continue vigorando desde que interpretada das outras formas. DPISRT > a norma tem uma interpretao s, s que por aquela interpretao a norma iria incidir em hipteses sobre as quais ela no poderia recair, ento voc afasta a possibilidade da incidncia da norma sobre esses casos. Ex: O STF foi apreciar um artigo da lei complementar 75 ( lei do MP Federal) que dispe que o Procurador da repblica no pode exercer funo poltico partidria, salvo a filiao. O STF entendeu que eles ainda assim no poderiam pois tal filiao poderia vir a comprometer a iseno. Entendeu que para se filiar teria que se licenciar. Se ele tirasse a norma toda, nem o licenciado iria poder se filiar e o Procurador da Repblica iria ser inelegvel. Da o STF fez uma Declarao Parcial de Inconstitucionalidade sem reduo de texto para dizer que o membro do MP em atividade no pode estar filiado, mas que ele poderia se licenciar, se licenciando ele se filia, concorre ao pleito e depois da eleio ele volta ao cargo. Essa era uma das interpretaes possveis do texto? No, a nica interpretao do texto era a de que o membro do MP podia se filiar a partido poltico. O Supremo foi naquele universo de incidncia da norma e subtraiu e extirpou aquelas hipteses em relao as quais a norma no poderia incidir sob pena de inconstitucionalidade. As pessoas confundem esses institutos pq h uma confuso que vem do positivismo entre norma e texto da norma. A norma no o texto da norma, sendo possvel extrair algo da norma sem mexer com o texto da norma. como o guaraplus e a embalagem, o texto a embalagem, o invlucro, a pele que recobre a norma, porm se eu jogar um pouco do guaraplus fora, o copo continuar ntegro. Voc pode tirar algo da norma sem afetar o seu texto. Ento eu fiz uma Declarao Parcial de Inconstitucionalidade da norma, mas o texto subsistiu em parte. O que a ICC e a DPISRT tm em comum que em ambos os casos no se mexe no texto, s que na ICC opta-se por uma das exegeses em detrimento de outra, e na DPISRT ocorre uma outra coisa, pois retira-se do mbito de incidncia da norma alguns casos sobre as quais a norma no poderia recair sob pena da incorrer em inconstitucionalidade. A idia da mxima conservao do que se encontra no ordenamento, que um princpio do Direito, aproveitar o que puder ser aproveitado do que surgiu no ordenamento. Os rgos que exercem o controle atualmente mantm o mximo que eles puderem, as vezes retiram alguma coisa da norma, mas no precisam retirar tudo.

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A interpretao da Constituio deve se conciliar com os postulados do Estado Democrtico. Por isso cada um dos poderes tm que saber o seu papel da interpretao da Constituio. O Judicirio por exemplo quando interpreta essas normas muito abertas, muito abstratas ou quando exerce controle de constitucionalidade tomando como parmetro essas normas, ele deve ter uma certa deferncia com relao as opes feitas por quem detm a legitimidade democrtica como o Legislador e o Executivo. Ex: Razoabilidade da lei - a idia que voc quando vai interpretar a Constituio, tentar aplicar esses conceitos jurdicos indeterminados, voc deve em princpio acatar as decises do legislador e do administrador pq afinal de contas eles tm legitimidade para isso. Voc s vai afastar essas normas quando for flagrante a incompatibilidade delas com a Constituio. Voc s tem que afastar aquelas normas que forem teratolgicas, cuja a incompatibilidade com os parmetros de justia constitucionalmente delimitados for flagrante. Essa a idia do Judicirio saber qual o papel dele na interpretao da Constituio dentro de um Estado Democrtico. Isso vale tambm para os outros poderes! Ex: Viola a correo funcional o caso do STF ter adotado uma orientao sobre uma matria. O legislador vai e edita uma lei no sentido contrrio. O fundamento do STF no vincula, o efeito vinculante no se estende ao fundamento, porm, o legislador quando vai atuar deve se pautar pela interpretao que o Judicirio est consagrando da Constituio. O Executivo tambm. Para o Professor viola esse princpio da correo funcional essa recalcitrncia do Governo, que disse que vai recorrer at a ltima instncia, criando todos os empecilhos para que as pessoas faam jus a correo do FGTS. Se o Executivo reverencia a Constituio ele tem que agir no sentido de concretizar aquele direito. Ex: O Collor editou uma MP criando um tipo penal. Houve um alvoroo contra tal atitude, todo mundo dizendo que ele no podia criar tipo penal e ele ento editou uma segunda declarando a inconstitucionalidade da primeira. O STF ento julgou duas ADINS , julgando em 1 lugar a MP da inconstitucionalidade, dizendo que o Executivo no pode declarar a inconstitucionalidade, pois essa uma funo do Judicirio, s ele podendo tirar a norma inconstitucional do ordenamento, tendo seu julgamento efeito erga omnes. Depois ele julgou a outra MP dizendo ser ela tambm inconstitucional. No papel do Executivo nem do Legislativo, na interpretao da Constituio, declarar a inconstitucionalidade de norma. Cada um dos poderes do Estado tm a sua funo na interpretao da CRFB. 7) PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS O Barroso considera como mais um princpio de interpretao da Constituio, mas o Daniel o considera apenas como um princpio jurdico. Esse princpio denota a idia de que deve-se sempre tentar manter a lei, s a afastando se no houver outro jeito. O Judicirio s aprecia se a lei inconstitucional, se aquilo for indispensvel para a resoluo do caso. um princpio que em ltima anlise decorre da reverncia devida pelo Judicirio aos atos praticados pelos outros poderes at em razo da legitimidade democrtica dos outros poderes. Barroso coloca tambm dentro dos princpios de interpretao da Constituio os Princpios da Proporcionalidade e Razoabilidade. Para Daniel esses princpios no so de interpretao da Constituio e sim princpios que limitam o legislador do Poder Pblico. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL A hermenutica alcana tambm a integrao, na hiptese de lacuna, ela contm regras sobre-direito que no se esgotam na interpretao. Algumas discusses ligadas hermenutica constitucional: Integrao da Constituio saber se h ou no integrao da Constituio nos exige a resposta prvia a uma pergunta: A Constituio contm lacunas? bvio que ela contm lacunas. E como vai se preencher estas lacunas? H uma srie de princpios que regem a matria e que no so estranhos ao domnio constitucional. Temos os princpios gerais do direito (do direito constitucional, pois no se pode recorrer a um princpio de direito infra-constitucional para suprir lacunas da Constituio), analogia grande parte da doutrina sustenta que por analogia voc aplica pelas limitaes da lei delegada do art. 68 s lacunas da Medida Provisria

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(MP), a CRFB estabelece o que no pode ser regulado por lei delegada, a doutrina raciocina que se no pode para lei delegada, por mais razes ainda no deve poder para a MP porque a MP traduz uma exceo ainda maior separao de poderes do que a lei delegada. Na lei delegada o Presidente pede autorizao ao Congresso para poder legislar, na MP o Presidente j sai legislando. A ratio de uma a mesma para a outra, e isso analogia. No verdadeira a assertiva de que a Constituio no contm lacunas, e essas lacunas tem que ser supridas atravs de uma srie de expedientes, como a analogia, princpios gerais do direito constitucional e se for o caso, at mesmo a eqidade. Essa questo envolve uma outra que a existncia ou no de reserva de Constituio. Reserva de Constituio a concepo de que certos temas s podem ser tratados em sede de Constituio. S h lacuna se o legislador infra-constitucional no puder regular. Seno o que existe no vai ser uma lacuna da Constituio e sim uma remisso ao legislador, ento s h lacuna se ns pressupormos que determinado assunto est sujeito reserva de Constituio. APLICAO DA CONSTITUIO NO TEMPO Tambm est dentro do conceito de hermenutica. A teoria clssica concebe o Poder Constituinte Originrio como um poder inicial que instaura a ordem jurdica, que funda ou refunda o Estado. Essa teoria que equipara o Poder Constituinte a uma espcie de big bang jurdico enfrenta algumas dificuldades prticas, sobretudo porque quando as Constituies so feitas elas normalmente se deparam com uma multiplicidade de normas anteriores. Seria utpico desejar que o legislador comeasse tudo do zero. Essa incompatibilidade da teoria do Poder Constituinte (PC) com a realidade emprica da sociedade moderna que explica at o carter obsoleto da teoria do PC que ns estudamos. Na revoluo Francesa por exemplo realmente se estava mudando tudo, estava rompendo, comeando tudo do zero, agora ser que ns rompemos tudo do zero com a CRFB de 1988??? Ser que no forar a barra essa histria de PC Original que funda o Estado, ser que o Estado Brasileiro foi realmente fundado em 1988? Talvez haja um pouco de exagero e incompatibilidade entre a teoria e a realidade poltica que ns vivenciamos. O fato que para conciliar essa necessidade pragmtica de continuidade da ordem jurdica com a teoria do PC Inicial que foi criada a Teoria da Recepo, que significa que a nova Constituio no receber as normas anteriores que forem com ela substancialmente incompatveis, e as que forem compatveis continuam vigorando. A rigor o que Kelsen dizia que no so as mesmas normas, mesmo que versem sobre a mesma coisa, so novas normas que agora repousam sobre um novo fundamento de validade. Ocorreu uma novao no seu fundamento de validade (isso na realidade no deixa de ser uma fico Kelseniana, pois na realidade a mesma norma s que voc vai interpret-la de modo diferente, a luz dos novos valores, da nova realidade que advm de uma ordem constitucional recm instaurada. A Constituio deixa de recepcionar apenas aquelas normas que forem materialmente incompatveis com ela. Materialmente incompatvel porque a recepo no se ocupa da incompatibilidade entre o processo legislativo do qual resultou a norma anterior Constituio com aquele estabelecido no novo texto constitucional. Caso contrrio o Cdigo Comercial no estaria em vigor pois o C. Comercial um decreto e ser que decreto pode criar Cdigo? Se fosse assim no teria quase nenhuma lei em vigor pois a CRFB de 1988 mudou o processo legislativo com relao Constituio de 69, ento todos as leis anteriores teriam sido no recepcionadas. A idia em termos de processo legislativo vigora tempus regit actum , quer dizer, o processo legislativo exclusivamente regulado pela Constituio em vigor quando uma determinada norma elaborada. Partindo desta premissa o que significa a no recepo de uma norma? Existem duas teorias divergentes: STF Sustenta que a Constituio revoga as normas anteriores (Daniel acha absurdamente errado tal entendimento). A discusso a seguinte:

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Ns temos uma incompatibilidade entre normas, sendo que dois critrios dentre esses trs, cronolgico, hierrquico e especialidade, so hbeis para a resoluo desta antinomia. Entre o hierrquico e o cronolgico, porm qual tem primazia? O hierrquico, pois se fosse o cronolgico as leis posteriores Constituio ia acabar com a mesma, revogaria a Constituio. Quando as normas tm a mesma hierarquia que o passo seguinte examinar qual vem antes e qual vem depois. Ento se o critrio hierrquico usado antes, a 1 coisa que voc v quando uma lei conflita com a CRFB que a CRFB lei superior. O nome que se d incompatibilidade entre lei e Constituio inconstitucionalidade. Se se colocasse a pergunta: Mas ento essa uma discusso intil na medida em que em qq das hipteses a lei deixa de vigorar? No porque se ns considerarmos que o caso de inconstitucionalidade superveniente, ns aceitaremos que todos aqueles instrumentos prprios do controle de constitucionalidade das leis incidam em relao as normas anteriores uma Constituio, enquanto que se ns acharmos que o caso de simples revogao no vai ser possvel haver ADIN de lei anterior Constituio, o Senado no vai poder suspender a lei anterior Constituio, quando o STF declarar no seu plenrio, em controle difuso que a lei inconstitucional, quando um rgo fracionrio do Tribunal entender que a lei inconstitucional no vai submeter Reserva de Plenrio, ou seja, no vai precisar mandar para o Pleno ou para o rgo Especial, ou seja, no vai ser dado o tratamento de inconstitucionalidade a essa questo, que como o STF vem entendendo. O Professor discorda veementemente, mais por razes pragmticas do que por razes terico-jurdicas. O STF sempre se assustou com o assoberbamento das suas funes devido a gde quantidade de processos que recebe. Enxergou ento como um meio de restringir dizendo que s veria o que viesse da CRFB de 1988 para frente. No direito comparado no h nenhum pas que no diga que o conflito de lei anterior Constituio questo de inconstitucionalidade (Seplveda Pertence faz um levantamento, mostrando o absurdo da afirmao de que a Constituio revoga lei e no que a Constituio acarreta a inconstitucionalidade superveniente da lei incompatvel). O Barroso sustenta que essa tese de que a lei anterior Constituio no recepcionada e isso decorre de revogao j tinha sido consagrada pelo STF antes da CF 88. O Constituinte sabia dela, ento se o Constituinte quisesse mudar ele teria dito isto na CF. Como ele no fez nenhuma afirmao nem num sentido nem no outro, implicitamente ele consentiu com a interpretao anterior. Outra discusso em torno da Constituio no tempo, diz respeito ao direito adquirido e a Constituio. DIREITO ADQUIRIDO EM FACE DA CONSTITUIO ORIGINRIA O poder constituinte originrio no precisa respeitar direito adquirido at porque ele tem essa caracterstica de inicialidade, de romper uma ordem pretrita. A proteo ao direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito est na pp Constituio, um princpio dela. O constituinte pode no respeitar, agora quando o constituinte institui uma norma que no dispe sobre a sua aplicao no tempo, deve-se partir da premissa de que essa aplicao s dali para frente. Quando a Constituio introduz uma nova norma, se ela mesma no diz nada , devemos partir da premissa de que essa norma s se aplica dali para frente, que ela no importa na desconstituio de direitos anteriormente se incorporaram esfera jurdica de seus titulares. Resumindo: Se a Constituio quiser ela desfaz o direito adquirido, porm s quando ela o disser expressamente. Quando uma nova norma da Constituio fala algo, ou determina algo, ns devemos partir da premissa de que essa determinao se destina a acolher, regular situaes futuras, situaes que ainda esto para acontecer e no incidir sobre fatos ou situaes que se consumaram no passado. Contudo a Constituio pode dispor diferentemente dizendo que aquela norma vale tambm para o que aconteceu antes, porm tem que ser expresso!

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Antes da CF 88 existia aquela possibilidade de incidncia em cascata de vantagens para o servidor. A CF 88 disse que era vedada a percepo de vantagens em cascata, cumulativas que incidam umas sobre as outras e que isso se aplicava tambm ao passado no podendo ento ser invocado o direito adquirido quanto a aplicao dessa norma. Isso vlido porque a Constituio disse expressamente. Se ela no tivesse dito nada, essa norma s valeria dali para frente. Outra discusso sobre a aplicao da Constituio no tempo EXISTNCIA OU NO DA DESCONSTITUCIONALIZAO: Esse um termo que foi cunhado pelo Pontes de Miranda e que a doutrina sempre repete. Tivemos a Constituio de 69 e posteriormente a de 88. Suponhamos que a de 69 tratava de um assunto que no foi regulado pela CF 88 mas tambm no era incompatvel com a mesma. Para Pontes de Miranda ambas as normas continuavam vigorando, contudo com uma queda hierrquica da norma da Constituio de 69 para legislao infra-constitucional. O entendimento atual porm, de que isso no ocorre mais. Hoje entende-se que a Constituio nova revoga tudo o que ela no falar sobre ou que for incompatvel. Quando no dispuser expressamente nesse sentido, o seu advento acarreta em bloco a revogao da Constituio anterior. REPRISTINAO no h nenhuma diferena entre Constituio e lei no que concerne repristinao. Exemplo de repristinao: Lei A maio de 1997 Lei B novembro de 1997 Lei C - fevereiro de 1998 Em primeiro lugar foi editada a lei A que foi posteriomente revogada pela lei B e depois essa lei B foi revogada pela lei C. Se houvesse repristinao, com a revogao da lei B pela lei C, a lei A voltaria a vigorar, renasceria. A lei A voltaria a vigorar com a revogao da lei B pela lei C pois a lei B foi a responsvel pela revogao da lei A. A repristinao no existe, no acorre aqui no Brasil.

APLICAO DA CONSTITUIO NO ESPAO Problemas de aplicao da Constituio no espao: 1) Conflito entre a Constituio e a norma internacional H uma corrente do direito internacional Monismo Clssico que sustenta que as normas internacionais tm primazia sobre a Constituio Hanz Kelsen STF adota o monismo moderado equiparando a norma internacional a lei infraconstitucional e colocando como fator determinante de qual das duas prevalecer o fator cronolgico, ou seja, a mais recente prevalece sobre a anterior. O tratado pode se incorporar ordem jurdica brasileira, contudo quando isso ocorre, ele no tem primazia sobre a Constituio, valendo como lei ordinria (isso se no confronto entre tratado e lei ordinria, o tratado for posterior). Esse tema vem sendo rediscutido a propsito dos direitos fundamentais - 2, art. 5, CF. A doutrina mais moderna defende que esse tratado sobre direitos fundamentais tem a mesma validade da Constituio, pois este assunto no poderia ser colocado no mesmo nvel da lei ordinria que pode ser revogada a qualquer momento. STF apreciou essa questo em trs casos e reiterou a posio ortodoxa de que os tratados sobre direitos fundamentais tm validade de lei ordinria e podem ser revogados por lei posterior. O argumento foi o de que se a Constituio rgida, o tratado no pode ser englobado Constituio j que eles seriam aprovados pela maioria e para ser aprovada uma emenda Constituio, ela deve ser aprovada por 3/5 dos membros do CN.

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2) Aplicao da Constituio fora do territrio nacional e aplicao da Constituio estrangeira no Brasil possvel se controlar a constitucionalidade da norma estrangeira : a) pela incompatibilidade com a Constituio Brasileira? Sim, possvel. O que no se pode aplicar lei estrangeira quando ela viole a CRFB. Ex: Casamento de brasileira com argelino realizado sob as leis da rglia que permite a poligamia. Aqui esse casamento poderia ser anulado pois conflita com a lei brasileira, que no permite a poligamia. b) pela incompatibilidade com a Constituio do pas de origem para negar sua aplicabilidade? O juiz brasileiro aplica a lei do pas estrangeiro tal como o juiz estrangeiro faria. Ex: Na Frana no h controle de constitucionalidade, s h o controle preventivo. Na Inglaterra no h nem o preventivo.

19 3Aula 26/09/2000 A) PODER CONSTITUINTE A.1) Poder Constituinte Originrio (PCO) H um enorme hiato entre a teoria do Poder Constituinte que utilizada nos nossos manuais e o pensamento poltico-filosfico dominante, hoje, no mundo todo. Isso se deve, em grande parte, s razes histricas da Teoria do Poder Constituinte que ainda hoje por ns utilizada. Essa Teoria foi formulada por Siyes, um revolucionrio da Revoluo Francesa. Essa Teoria tinha por objetivo formar uma nova sociedade a partir do nada. Da advindo a idia do Poder Constituinte Originrio (PCO). Desse modo, o PCO : 1) inicial - porque funda, institui o Estado; 2) ilimitado porque no est adstrito a qualquer outra norma moral, jurdica ou de qualquer outra natureza; 3) incondicionado porque no se pauta em regramento pr existente; 4) absoluto porque expresso da soberania popular. Questo: A CRFB/88 criou ou recriou o Estado brasileiro? Ser que se hoje viesse uma nova CF e reinstitusse a escravido, essa norma seria vlida? R: No, porque o PCO no inicial, no incondicionado e no ilimitado. O PCO foi uma criao mtica da teoria poltica iluminista, que no responde minimamente s exigncias ticas e pragmticas do direito contemporneo. Hoje, o que se faz, no mundo todo, uma releitura do PCO, a qual tem passado por uma desconstruo de seus pilares tericos que no respondem mais aos imperativos de uma sociedade como a nossa. Fenmenos como o da Universalizao da Tutela dos Direitos Humanos levaram a que se passasse a conceber esse direito como limita soberania do Estado. O atual Estado no permite que se conceba qualquer Poder como absoluto. Casso contrrio correremos o risco de um novo nazismo, pois, sob o prisma jurdico, a instituio do nazismo foi vlida, uma vez que a Constituio de Weimar no continha nenhuma clusula ptrea. O Partido Nacional Socialista tinha maioria no Parlamento alemo, promoveu mudana que deram plenos poderes a Hittler, que caaram a cidadania dos cidados judeus. Ento, aps o advento da 2 Guerra Mundial, essa teoria de poder juridicamente ilimitado, qualquer que seja ele, no cabe mais. Entretanto a doutrina brasileira ainda a adota, em descompasso com o resto do mundo. Desse modo, para concurso pblico, deve-se aplicar a teoria em comento. Siyes dizia que o PCO inicial porque institui ou reinstitui um Estado. A primeira questo que se coloca como justificar essa inicialidade do PCO com a necessidade pragmtica, indeclinvel de continuidade da ordem jurdica. por esse motivo que, no incio do sculo, autores como Paul Laband e Hans Kelsen comearam a falar sobre a Teoria da Recepo, que vem para tentar superar essa dicotomia entre inicialidade do PCO e necessidade pragmtica de que haja uma continuidade na ordem jurdica.

20 Esse termo recepo condenado por Jorge Miranda, porque entende que no h recepo, mas uma novao da ordem jurdica anterior, j que alicerada num fundamento de validade completamente diverso. A inicialidade produz alguns efeitos prticos, como por ex. a presuno de constitucionalidade das norma posteriores. Desse exemplo decorre que a reserva de Plenrio para declarao de inconstitucionalidade s se aplica s normas posteriores Constituio. Quanto s anteriores o rgo fracionrio pode declarar de plano a sua revogao, ou no-recepo. O Carter ilimitado do PCO significa, basicamente, que uma nova Constituio no est adstrita a limitaes jurdicas preexistentes. Essa problemtica foi reavivada por Otto Bachof, com a teoria das normas constitucionais inconstitucionais. Esse doutrinador dizia que existem valores supraconstitucionais que condicionam o PCO e, sendo esses valores dotados de jurisdicidade, portanto, permitem o controle de constitucionalidade da Constituio Originria. A Corte Constitucional alem no admite o controle da Constituio Originria, mas admito que o PCO est limitado por valores supraconstuticionais. O STF, do mesmo modo, no admitiu a possibilidade de controle do constitucionalidade da Constituio Originria, mas nunca disse que o PCO no est sujeito a limites. Ainda que partamos da premissa de que no h limites jurdicos ao PCO, no h como negar que existam limites prticos, sociolgicos, empricos ao exerccio desse poder. A elaborao de uma Constituio resulta de um processo poltico, que tem sempre a pretenso de inovar, mas estar, na prtica, adstrita quelas foras que ensejaram o seu advento. A CRFB/88 surgiu de um movimento pela redemocratizao do Pas, um movimento de reao ao Estado de exceo. Seria inconcebvel que a CRFB/88 no consagrasse o pluripartidarismo, a liberdade de imprensa; era o limite sociolgico que decorria daquele caldo cultural no qual o processo constituinte estava imerso. Fala-se tambm do carter incondicionado do PCO. Incondiconado e ilimitado no so a mesma coisa. Incondicionado refere-se ao modo de exerccio, ilimitado referese substncia (contedo). Ou seja, quando se fala em PCO incondicionado, quer dizer que o processo pelo qual ele eclode no tem como ser analisado a partir de uma perspectiva jurdica externa, no h critrio jurdico para aferir a validade de uma Constituinte (forma). O PCO se autolegitima, ele no busca fundamento formal em qualquer norma ou fora jurdica exterior.1 Esses 2 ltimos predicados fazem surgir a aporia sobre se o PCO um poder de fato ou de direito. Se partirmos da premissa de que o PCO no tem limite material, no tem limite formal, no h como saber quando PCO ou no . Para a perspectiva positivista o AI-5 Constituio. Desse modo, o PCO seria uma questo de fato (de fora). Quem parte da premissa de que o PCO condicionado e limitado pode
1 Existe uma autora portuguesa chamada Lusa Marques que sustenta existirem no apenas limites materiais ao PCO, mas tambm limites formais, no sentido de que a Constituio deve ser a expresso das foras polticas existentes em uma determinada sociedade. Ento o processo constituinte tem que ser feito de uma determinada forma que tenha como sintonizar essas foras. Por essa teoria, uma Constituio outorgada seria formalmente invlida, porque estaria desrespeitando limites procedimentais para o prprio Poder Constituinte

21 argumentar que o AI-5 no foi Constituio. Nesse caso, o PCO uma questo de direito. A sociedade evolui. preciso que as normas contemplem mecanismos que as permitam acompanhar essa mutaes que acontecem na sociedade. O paradoxo que a possibilidade de mudana condio para permanncia. Qualquer Constituio que se pretender imutvel ir durar meses, porque assim que as foras hegemnicas se alinhassem no sentido de mudana da Constituio, simplesmente ter-se-ia que mudar de Constituio. Do ponto de vista sociolgico, Constituio imutvel existiria naqueles pases onde ainda no ocorreu a laicizao do Estado, onde a norma religiosa desempenha o papel de Constituio. Maria Helena Diniz, em seu livro sobre normas constitucionais, classificas as Constituies em: rgidas, super rgidas e imutveis. Nunca houve Constituies imutveis. Alm disso, sua classificao infeliz porque todas as Constituies rgidas contm clusulas ptreas, o que para ela seriam as super rgidas. A.2) Poder Constituinte Derivado (PCD) Em razo dessa necessidade de mudana que se coloca sempre nos Estados, surgiu tambm o conceito de Poder Constituinte Derivado (PCD). Este se subdivide em Poder Reformador (PCDF) e Poder Decorrente (PCDD). A.2.1) Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDF) As Constituies possuem mecanismos formais e informais de mudana. Aos mecanismos informais de mudana se d o nome de mutao constitucional2. Mutao constitucional so processos, atravs dos quais, se altera a Constituio sem que se modifique o texto constitucional. Exemplos: a interpretao evolutiva, o costume constitucional, a mudana decorrente de subverses nas premissas fticas de certas normas. Esses mecanismos informais tm limites, sob pena de coliso ostensiva com o texto claro da Constituio. Ento, as Constituies costumam regulamentar o processo necessrio sua alterao. Quando a Constituio no regulamenta o processo de sua alterao, isso no significa que ela imutvel, significa que ela flexvel. Ou seja, a mudana da Constituio se d do mesmo modo em que ocorre a alterao da norma infraconstitucional. Esse processo de mudana da Constituio vai variar de ordenamento jurdico positivo para ordenamento jurdico positivo. A CRFB/88 estabeleceu trs formas de alterao de seus dispositivos. Duas delas j ocorreram e foram previstas para acontecer uma nica vez: o plebiscito sobre forma e sistema de governo e a reviso constitucional. A outra modalidade que ainda subsiste a emenda Constituio.
2 Titulo de um livro da autora paulista Ana Cndida Cunha Ferraz. Um outro autor recomendado Lus Roberto Barroso.

22 a) Plebiscito art. 2 ADCT. Poder-se-ia discutir se, atravs de nova emenda, seria possvel instituir novo plebiscito para escolha de regime, ou seria possvel, atravs de emenda instituir-se o parlamentarismo? O professor entende que existe uma diferena entre o titular do poder e o agente. O titular o povo e o agente o governante. No poderia o agente se voltar contra a vontade do titular, portanto no seria possvel uma emenda, uma vez que o povo, atravs do plebiscito ocorrido, j optou pelo presidencialismo. Quanto questo da emenda para instituir novo plebiscito, as duas respostas so defensveis, embora o prof. entenda que no seria possvel pelo conceito de clusula ptrea, que diz respeito, entre outras coisas, estrutura bsica do Estado. A mudana de sistema seria alterar toda a Constituio. Com o plebiscito, o presidencialismo tornou-se uma clusula ptrea implcita. Defende essa posio Fbio Konder Comparato. Uma outra questo concernente ao plebiscito que ele foi antecipado por emenda Constituio. O PT impetrou uma ADIN contra essa emenda argumentado que como se tratava de norma regulamentando o processo de mudana da Constituio, ela era clusula ptrea implcita. O STF negou, no mrito, essa ADIN, admitindo a validade dessa emenda, dizendo que as clusulas ptreas no devem ser interpretadas extensivamente. b) Reviso Constitucional art. 3 ADCT. Essa reviso se inspirou na Constituio portuguesa, s que em Portugal, de 5 em 5 anos, um determinado quorum de parlamentares pode convocar uma reviso. No Brasil foi prevista uma nica reviso, a partir de 5 anos da data da promulgao da CRFB/88. Trs correntes se formaram a propsito dessa reviso constitucional: b.1) restritiva (Paulo Bonavides e Geraldo Ataliba) criava uma vinculao entre a reviso e o plebiscito, dizendo que s existiria reviso se o plebiscito decidisse mudar a forma ou o sistema de governo. Como o plebiscito no mudou nada a reviso seria mais do que desnecessria, seria descabida. Esses autores sustentavam que a CRFB era boa e que era prematuro modific-la. Muito mais importante que modificar a CRFB era regulamentar os seus inmeros dispositivos no-autoaplicveis. b.2) ampliativa (Ives Gandra e Diogo de Figueredo) - a reviso no tem nada a ver com o plebiscito e no est sujeita aos limites impostos emenda. Ou seja, a reviso poderia mudar at mesmo o que o Constituinte tinha previsto como clusula ptrea. b.3) moderada (Jos Afonso da Silva e Roberto Barroso) a reviso no dependia do plebiscito, mas estava sujeita aos limites impostos s emendas Constituio, ou seja os limites materiais e circunstanciais (os limites formais eram diferentes). As clusulas ptreas teriam que ser respeitadas. Foi a corrente que prevaleceu. Foi sob a inspirao dessa corrente que foi elaborado o Regimento Interno da Reviso, que dizia que a reviso no poderia bulir nem com as clusulas ptreas nem com o resultado do plebiscito. Esse regimento da reviso foi objeto de ADIN e o STF entendeu que aquele posicionamento estava correto, julgando improcedente a ADIN. Algumas discusses jurdicas que a reviso suscitou: Como seria feita aquela reviso? Seria editada uma emenda de reviso ou haveria um estado de reviso, e nesse nterim seriem editadas tantas emendas quanto os pontos modificados? Prevaleceu o segundo posicionamento, mas surgiu um problema em quanto tempo iria durar a reviso

23 j que a CRFB no previa. O Congresso ia dilatando o prazo e o STF no se manifestou por entender ser um problema interna corporis. Felizmente o Governo, por iniciativa prpria resolveu encerrar a reviso, por questes polticas. c) Emendas art. 60 CRFB/88 o PCDR juridicamente limitado, condicionado e no inicial porque ele foi criado pelo PCO. Existem vrias limitaes que podem ser classificadas em: c.1) formais so os que dizem respeito ao modo de elaborao da norma que altera a Constituio. A Constituio que no contm limites formais flexvel. c.1.1) A nossa CRFB estabeleceu como primeiro limite formal o poder restrito de iniciativa de emenda. A iniciativa cabe apenas aos 3 legitimados do art. 60: Presidente da Repblica, 1/3 dos Deputados ou Senadores, ou mais da metade das assemblias legislativas, cada uma com a maioria relativa de seus membros. No h iniciativa privativa para emenda Constituio, a iniciativa sempre comum desses trs entes, ou seja, qualquer deles pode propor emenda em qualquer matria independente de quem seja a competncia definida pela CRFB. Uma crtica que se faz que no foi contemplada a iniciativa popular de emenda, j que nosso sistema de democracia participativa. c.1.2) O segundo limite formal diz respeito ao quorum, que de 3/5. A tramitao se d da seguinte maneira: a deliberao se inicia na Cmara dos Deputados (CD). S no se iniciar na CD quando for de iniciativa dos Senadores, caso em que iniciar no Senado. Na Casa iniciadora deve haver aprovao de 3/5 em duas votaes sucessivas. Se em alguma dessas votaes o quorum no for atingido a emenda rejeitada. Se a CD aprova (com ou sem emenda) o projeto vai para o Senado, que deliberar duas vezes sucessivas onde o quorum de 3/5 tambm necessrio. Se o Senado apresentar emenda, o projeto retornar CD. A emenda pode ser: supressiva, modificativa ou aditiva. A promulgao da emenda no feita pelo Presidente da Repblica, mas pelo Congresso Nacional (CN), nos termos do 3 do art. 60. c.2) circunstanciais art. 60, 1. Dispe que a CRFB no pode ser alterada nos casos de interveno federal, estado de defesa e estado de stio. c.3) temporais h quem diga que nossa CRFB no os contm. O prof., entretanto, considera o que consta no 5, do art. 60. c.4) limites materiais art. 60, 4, so as denominadas clusulas ptreas3. A idia de clusulas ptreas vem da imperiosidade de se proteger certos valores superiores da vontade de mudana das maiorias que caracterizam o regime democrtico. Entretanto, uma excessiva extenso das clusulas ptreas gera um engessamento constitucional. As clusulas ptreas devem ser interpretadas levando-se em conta o dado axiolgico subjacente Constituio, identificando quais so aqueles valores superiores no ordenamento no qual ele se apoia.

3 O Prof. recomenda o livro de Oscar Vilhena Vieira A Constituio e a sua Reserva de Justia

24 O prof., em posio isolada com Gilmar Ferreira Mendes, entende que a emenda Constituio no precisa respeitar direito adquirido. Por isso as clusulas ptreas no devem ser interpretadas restritivamente, mas luz do dado axiolgico, identificando-se os valores que realmente devem ser preservados, que at uma maioria esmagadora no pode modificar. O STF nunca enfrentou essa questo. O prprio aspecto literal do artigo favorece esse entendimento quando dispe que a lei no prejudicara... . Ou seja, a emenda pode. Questo 1: Quanto criao do IVA, que substituiria o ICMS dos Estados e passaria para a competncia da Unio? Uma emenda nesse sentido, o prof. entende seria inconstitucional. O ICMS o imposto mais importante dos Estados, pois constitui a maior parcela de sua arrecadao. Se a Unio passa a ter competncia sobre esse imposto, pode vir a destruir o Estado, p. ex. se der uma iseno sobre um bem que seja a base da economia do Estado, este ficar sem dinheiro nenhum, ou se eleva muito a alquota em relao a uma atividade econmica que essencial para o Estado, inviabiliza aquela atividade econmica. Um dos pressupostos de higidez do Estado Federativo a existncia de fontes prprias de receita que lhes assegurem a possibilidade de desempenhar a contento as suas competncias materiais. Por esse motivo, essa emenda violaria a clusula ptrea da federao. Esse tambm o entendimento de Ricardo Lobo Torres. Questo 2: Quanto ao controle esterno do Poder Judicirio (PJ). Discute-se se violaria o princpio da separao dos poderes? Um dos argumentos contra o controle externo do PJ, que esse controle, tal como previsto no projeto de emenda, seria exercitado por um rgo cuja estrutura estaria no mbito da Unio e exerceria o controle sobre os Tribunais de Justia (TJ) dos Estados . Ento foi dito que isso afetaria a autonomia dos Estado ao dizer que um de seus Poderes o Judicirio ia passar a ser fiscalizado por um rgo federal. O Prof. discorda porque o PJ um Poder nacional e no federal. Tanto assim que o Presidente no pode um ato do Governador, nem o Governador o do Prefeito; a CD no pode mudar o que fez a Assemblia Legislativa , nem essa o que fez a Cmara dos Vereadores. J o STF e o STJ tm competncia recursal sobres os TJ. A cpula do PJ que possui funo revisora e reformadora, inclusive sobre os TJ, se situa na estrutura federal, da Unio. No havendo, portanto nenhuma impropriedade de o controle externo estar situado no mbito orgnico da Unio. Quanto separao dos poderes a AMB (Associao dos Magistrados Brasileiros) tem a posio de que o controle externo absolutamente incompatvel com a autonomia administrativa do PJ. O prof. discorda, porque nosso sistema de separao de poderes segue o modelo americano dos checks and balances, freios e contrapesos, atravs do qual os Poderes tm mecanismos de interveno e controle reciproco sobre os outros. A CRFB/88 possui vrios desses mecanismos, p. ex. o oramento do PJ passa pelo crivo do CN e do Presidente que poder vetar, a nomeao de ministros do STF e STJ feita pelo Presidente e passa pela aprovao do Senado. Portanto o controle externo do PJ seria apenas mais um mecanismo de controle recproco dessa ndole. Seria incompatvel com a separao de poderes se fosse previsto um mecanismo pelo qual um rgo externo ao PJ pudesse interferir no exerccio da funo jurisdicional, anulando ou reformando decises. O STF ainda no se manifestou a respeito. Alexandre de Moraes comete um equvoco ao dizer que o STF j pronunciou contrariamente ao tema. O que ocorreu foi que o STF entendeu inconstitucional o controle externo no mbito estadual, uma vez que no foi institudo o controle federal.

25 Questo 3: Uma emenda poderia ampliar o direito de voto? A CRFB/88 possui dois anacronismos: no d direito de voto ao conscrito e ao preso. Sendo assim, no seria inconstitucional uma emenda que viesse a conceder o direito a voto a eles. Questo 4: Quanto aos direitos e garantias individuais. Ser que so s os do art. 5? O STF j disse que no. No julgamento da EC 03/93, que tratou do IPMF, o STF entendeu que as normas, embora constantes do Ttulo III, que trata da tributao, so projees dos direitos fundamentais ou direitos fundamentais. Ou seja, o dado topogrfico no o mais relevante para que se identifique uma norma como direito e garantia individual ou no. Questo 5: Quanto aos direitos sociais, so clusulas ptreas? O STF teve oportunidade de se manifestar quando do julgamento da reforma previdenciria, no que diz respeito ao salrio-maternidade, quando foi previsto que nenhum auxlio previdencirio seria pago acima do teto. Sendo assim, devido ao princpio da irredutibilidade de salrios ficaria a cargo do empregador o pagamento do restante do benefcio. O STF julgou inconstitucional, no por fundamentar que estaria ferindo direito social, mas com base no art. 5 que prev a no discriminao em razo do sexo, o que acabaria acontecendo se o empregados tivesse que arcar com o auxliomaternidade. Atualmente, o que se busca a flexibilizao dos direitos sociais, mas deve-se ter em mente certos limites em virtude de nosso atual contexto polticoeconmico. Questo 6: Existem clusulas ptreas implcitas? H unanimidade em que a norma que estabelece os limites materiais (art. 60, 4 ), um limite material, ou seja, uma clusula ptrea implcita. Questo 7: Quanto ao processo formal de alterao da CRFB. Seria possvel modific-lo atravs de emenda? O prof. entende que, do mesmo modo que os limites materiais so clusula ptrea, os limites formais devem ser. Tambm seria clusula ptrea implcita. Gilmar Ferreira Mendes defende que, como o titular do PC o povo poder-se-ia alterar os limites formais, atravs de um plebiscito e no de uma emenda. preciso, embora seja reconhecido que existam clusulas ptreas implcitas, no banalizar as clusulas ptreas, sob pena de se ter o que Seplveda Pertence denominou de Constituio mineral, uma Constituio onde tudo pedra e no se pode mudar coisa alguma. Quanto redao do 4, art. 60, h quem diga que tendente a abolir significa qualquer inovao que restrinja. No essa a interpretao do prof., entendendo que a expresso significa querer extirpar ou mudar de tal forma que desfigure. No seria qualquer restrio ao direito que tende a aboli-lo. B) NORMAS CONSTITUCIONAIS. B.1) Classificao - Segundo Coolley aplicveis seriam as normas cogentes (mandatory)

26 no-autoaplicveis as que tratam de regulamentaes sugeriam programas a serem seguidos (directory) - Segundo Pontes de Miranda Bastantes em si No bastantes em si Essas classificaes foram abandonadas, pois concluiu-se que no h norma constitucional no-autoaplicvel.. Todas as normas constitucionais tm uma carga de efeito. - Jos Afonso da Silva Eficcia plena e aplicabilidade imediata: seria aquela que, desde o momento da edio da Constituio, j produz todos os seus efeitos, e no pode ser restringida pelo legislador infraconstitucional (Ex. art. 5, IX). Eficcia contida e aplicabilidade imediata: a norma j produz os seus efeitos, mas nela est prevista a possibilidade da restrio do seu mbito, pelo legislador infraconstitucional (Ex. art. 5, XIII). Eficcia limitada - princpio institutivo - princpio programtico: estabelecem objetivos, metas, ideais, sem o grau de detalhamento necessrio forma pela qual aqueles objetivos seriam atingidos. Nisso o legislador est livre para disciplinar o modo como o objetivo ser atingido.4 Essas normas so caracterstica da Constituio dirigente. s vezes essas normas so utpicas o que faz haver uma descrena nos seus preceitos.5 No totalmente despida de efeitos, pois tem o condo de revogar a norma anterior que seja contrria, possui eficcia hermenutica, vez que consagra certos valores, prestigia certos interesses e, ao interpretar a legislao infraconstitucional, tem que se levar em conta os interesses tutelados pela norma (Ex. art. 215). Outro efeito dessas norma o chamado negativo, que consiste numa vedao ao comportamento estatal que contravenha os ditames da norma. Essas normas podem ensejar o controle da constitucionalidade por omisso

OBS: classificao faltante da aula anterior (tipos de Constituio): outorgada aquela imposta ao povo democrtica promulgada com apoio popular

4 Aula 03.10.00 Classificao das normas constitucionais segundo Jos Afonso da Silva (continuao): Norma constitucional de eficcia limitada de princpio institutivo: a que cria um novo instituto (pode ser um rgo, uma entidade), s que no delineia de modo suficientemente preciso seus contornos para que ganhe vida real. Ela (a norma)
4 Indicaes: Lus Roberto Barroso Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas e Cannotilho Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador 5 Indicao: Paulo Ricardo Schier Filtragem Constitucional

27 estabelece algumas balizas, mas no de modo suficientemente preciso para que o instituto tenha como existir concretamente. Por exemplo, a CRFB falou da AGU, que no existia at ento. A CRFB criou a AGU ? No, no criou, era uma norma de princpio institutivo. A CRFB estabeleceu algumas regras gerais (competncia, nomeao pelo presidente) mas caberia lei regulamentar aquele dispositivo para lhe conferir plena aplicabilidade. Agora, da no se segue que este instituto antes do advento da lei fosse desprovido de efeitos. Ele tinha efeitos. Por exemplo, se algum pretendesse cuidar daquele assunto de modo diverso do estabelecido pelo constituinte, incorreria em inconstitucionalidade. Assim, se fosse promulgada uma lei prevendo que a defesa da Unio seria feita por advogados contratado, por livre nomeao e exonerao, esta lei seria inconstitucional pois estaria conflitando com aquele dispositivo da CRFB. Tanto a norma de princpio institutivo como a norma de princpio programtico, elas geram efeitos, mas num grau menor do que as normas de eficcia contida e eficcia plena. Estas desde a gnese da CRFB j declaram todos os seus efeitos possveis, no h nenhuma necessidade de alguma lei acrescer novos efeitos a estas normas. Enquanto que a norma de eficcia limitada, embora j produza alguns efeitos, a maioria deles depende ainda de regulamentao. Dizer que uma norma de eficcia limitada no significa dizer que uma norma no auto-aplicvel. Este termo no auto-aplicvel tecnicamente incorreto. No existe nenhuma norma no auto-aplicvel, todos as normas tm um grau maior ou menor de aplicabilidade. Crtica classificao do Jos Afonso: Primeiro, no existe nenhuma norma que no possa ter o seu efeito modificado pela legislao infraconstitucional, at pela necessidade de ponderao de interesses. Exemplo tpico do Jos Afonso: norma que prev a liberdade de imprensa. Ora, agora mesmo est se discutindo uma lei que prev limites televiso com base em outros valores constitucionais. Este esquema do Jos Afonso muito simplificador, no conseguindo abarcar a dinmica das normas constitucionais. Agora, continua sendo a classificao mais pedida em concurso pblico, despeito do prprio Jos Afonso j ter reconhecido que sua classificao est ultrapassada. A Maria Helena Diniz pega a classificao do Jos Afonso e faz duas pequenas mudanas. Ela coloca norma constitucional de eficcia absoluta, que seria aquela norma que alm de no permitir restrio pelo legislador, tambm no poderia ser mudada por emenda. Seria a norma que expressaria uma clusula ptrea. E, ao invs de falar de norma constitucional de eficcia contida ela mudou o nome e falou de norma constitucional de eficcia contvel, dizendo que a eficcia no contida, ela j produz seus efeitos, apenas a lei poder cont-la. Isto um total bobagem. Classificao das normas constitucionais segundo Luis Roberto Barroso6: Norma de organizao: desde sempre se tem afirmado que uma das funes precpuas da Constituio instituir o Estado e cuidar de sua estrutura bsica. As norma de organizao so, em essncia, aquelas normas que disciplinam o funcionamento do
6 Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas

28 prprio Estado, que criam o arcabouo institucional para a existncia e o desenvolvimento do Estado. Estas normas, rigor, se a gente fosse tomar aquela classificao do Miguel Reale de normas de comportamento e normas de estrutura, elas so normas de estrutura, porque elas no visam ditar comportamentos, regras de conduta para o cidado. Elas visam disciplinar o Estado. Obliquamente, elas podem at projetar efeitos sobre a esfera subjetiva do cidado, mas elas se vocacionam primariamente para a estruturao do Estado. Destas normas, em regra, no emergem direitos subjetivos. Agora, pode acontecer da violao destas normas ensejar o advento do direito subjetivo. Por exemplo, a norma que fala que competncia do Estado instituir o ICMS norma de estrutura. Se a Unio, atravs do Imposto de Renda, cria uma incidncia que recai sobre uma circulao de mercadoria, ela est violando um direito subjetivo do contribuinte. Exemplos de normas de organizao: disciplina da competncia das entidades federativas, modo de relao entre os Poderes do Estado, mandato do Presidente, poca de eleio, nmero de parlamentares etc. Norma definidora de direitos: dentro daquela viso clssica de Constituio, tratada na primeira aula, seu papel seria de cuidar da estrutura bsica do Estado e definir direitos do cidado. O Barroso baseia sua classificao numa premissa de teoria geral do direito que bastante discutvel: direito apenas se houver um dever correlato, se existir uma ao que ampare e se for possvel a violao. Logo, so trs requisitos para que um determinado instituto possa ganhar o nome de direito subjetivo. Estes requisitos vo servir para distinguir o que direito do que no , muitas vezes at contra a expressa descrio constitucional. Por exemplo, o art. 6 da CRFB fala de um suposto direito ao lazer. Quem o devedor do direito ao lazer ? Qual a ao que o ampara ? Ento, talvez o lazer, embora esteja previsto no texto constitucional como um direito fundamental no se subsuma bem aqui no que o Barroso classifica como norma definidora de direito. Embora existam estes fatores comuns, no h uma homogeneidade no campos das normas definidoras de direitos. A gente vai ter vrios tipos de normas definidoras de direitos, tais como os direitos individuais (tpicas liberdades pblicas, cuja prestao consiste, em princpio, num dever de absteno estatal), direitos polticos (em regra o direito do cidado de participar da formao da vontade do Estado), direitos sociais e econmicos (muitos chamam de direitos de 2 gerao, cuja prestao de natureza positiva, obrigam o Estado a um agir concreto no sentido de assegurar condies de subsistncia mnimas para as pessoas ex. direito sade, educao, previdncia e assistncia social). Os direitos sociais suscitam certos problemas que no ocorrem nos direitos individuais, eis que dependem de recursos para o seu cumprimento, e os recursos so escassos. As normas definidoras de direitos no necessariamente so desfrutveis de imediato. No necessariamente a prestao que elas prevem pode ser usufruda pelo titular do direito. Ns temos, por exemplo, direito do empregado participao do lucro nas empresas, que carente de regulamentao. Isto mostra que as classificaes do

29 Barroso e do Jos Afonso se interpenetram, como uma classificao entre alto/baixo e gordo/magro. Norma programtica: seria aquela que o Jos Afonso chamou de norma de princpio programtico, so as normas que apontam finalidades, objetivos, indicam metas, mas sem o grau de detalhamento suficiente para gerarem direitos pblicos subjetivos de ndole positiva. So normas que carecem de regulamentao mas que mesmos antes desta regulamentao j produzem uma srie de efeitos prticos, tais como revogar a legislao anterior incompatvel, servir como baliza hermenutica para interpretao do ordenamento jurdico, gerar direitos subjetivos negativos (exigir que o Estado se abstenha de adotar polticas ou praticar atos incompatveis com o previsto na norma programtica). Hoje discute-se, em torno das normas programticas, sobre a existncia de um princpio da proibio de retrocesso (Canotilho fala muito disto). Isto significa que a norma programtica pode at no me dar direito imediato fruio de alguma prestao, mas na medida em que o legislador e o Estado vo avanando no sentido do atingimento do escopo constitucional, concretizando aquele programa, eles vo demarcando um ponto do qual no se pode retroceder. O STF implicitamente acolheu isto na questo dos remdio de HIV que est no ltimo informativo, entendendo que a norma do direito sade no auto-aplicvel (Daniel discorda) mas na medida em que o municpio previu o direito dos doentes ao remdio, no pode voltar atrs. A norma vai cristalizando um patamar do valor que ela condensa e deste patamar no cabe retroceder. Todavia a prpria existncia deste princpio polmica. Jos Carlos Vieira de Andrade (autor portugus que melhor trata dos direitos fundamentais) sustenta que este princpio no existe, pois colocaria uma estrada nica sem retorno para o legislador. O Seplveda Pertence tem reconhecido em alguns dos seus votos a existncia desse princpio. Ponto polmico do livro do Barroso: ele sustenta que norma programtica no d azo inconstitucionalidade por omisso. O Jos Afonso e a doutrina dominante sustentam que as normas de eficcia limitada tm como um de seus efeitos possibilitar o uso dos instrumentos de tutela de inconstitucionalidade por omisso. O Barroso diz que isto no se aplica s normas programticas, apenas s normas definidoras de direitos e de organizao. Isto porque o cumprimento de uma norma programtica no depende de regulamentao por apenas uma lei, mas por uma mirade de leis e atos administrativos, o que dificulta a aferio da atuao adequada do Estado. Logo, o exame desta questo seria demasiadamente politizado, o juzo seria pouco jurdico. Contra o Barroso, pode se dizer que a ao de inconstitucionalidade por omisso veio do direito portugus, que a criou por causa do Canotilho7 que a sugeriu exatamente para a norma programtica. Alm disso, Daniel entende que o controle de constitucionalidade num pas que tem uma Constituio dirigente e que sofre o fenmeno da inflao legislativa no tem como ser um controle despolitizado. H que se analisar at que ponto as normas aplicveis e os atos do governo esto atendendo o programa normativo. De qualquer forma, a questo no to relevante assim porque hoje a inconstitucionalidade por omisso um malogro.

7 Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador Contributo para Contribuio das Normas Constitucionais Programticas

30 Classificao de normas e princpios usada pelo Canotilho8: Esta classificao surgiu com Ronald Dworkin9 (talvez hoje o constitucionalista mais famoso do mundo). O que um princpio e como ele se diferencia de uma regra ? A diferena est na fenomenologia de incidncia do princpio que o distingue da regra. A regra incide sobre a forma de tudo ou nada. Presentes os pressupostos de incidncia de uma regra ela incide ou afastada. No se aplica mais ou menos uma regra. Quando duas regras colidem ou se aplica uma ou outra. Para resolver a antinomia, utilizamos aqueles trs critrios clssicos (hierarquia, cronolgico e especialidade). Com os princpios ocorre diferente, ele tm uma dimenso de peso de tal forma que quando dois princpios incidirem sobre o caso concreto e apontarem em direes diferentes, o intrprete no necessariamente forado a escolher por um princpio em detrimento do outro. Com princpios no h propriamente antinomia. Existem tenses entre princpios que voc equaciona atravs de uma ponderao (vale no s para o direito constitucional como tambm para o infraconstitucional). O princpio no define de antemo, ao contrrio da regra, quais so as hipteses em que ele vai incidir (no tem enunciao precisa de seu raio de incidncia). Por exemplo, princpio da anterioridade uma norma e no um princpio, pois define com preciso sua hiptese de incidncia e no admite ponderao. que a doutrina brasileira tem o hbito de rotular como princpio certas regras porque d a impresso de ser mais importante. A regra permite uma subsuno do fato norma, ao contrrio do princpio. A caracterstica dos princpios que eles so fluidos, tm um teor mais aberto, permitem arejar o direito, permitem que ele se adapte s mudanas que ocorrem na sociedade, humanizam a aplicao do direito e tornam mais relevante o papel do intrprete. Robert Alexy (autor alemo tambm bastante importante) dizia que os princpios so mandados de otimizao em favor de certos interesses que voc cumpre na medida do que for jurdica e faticamente possvel. Eles so um mandado prima facie, isto , a resposta dada por eles no necessariamente a resposta definitiva, eis que voc pode perquirir que outros princpios incidem, ponderar, aquilatar diante das circunstncia especficas que cercam o caso concreto qual a melhor soluo. As regras, ao contrrio, so comandos definitivos. Regra como a gravidez, ou est grvida ou no est. Princpio como ser loura ou morena, admite gradaes. Os estudiosos de lgica jurdica dizem que a lgica dos princpios a lgica fuzzy (fluda, no matemtica, humana). Uma constituio que contivesse s regras no iria ter a maleabilidade suficiente para acomodar todas as infinitas variaes do fato social. Por outro lado, uma constituio que contivesse s princpios seria to abstrata que geraria um clima de
8 Utilizada no livro do Daniel sobre ponderao de interesses. Eros Roberto Grau tem um captulo excelente no seu livro A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Paulo Bonavides tambm adota esta classificao no seu Curso de Direito Constitucional. 9 Taking Rights Seriously existe traduo para o portugus e para o espanhol. Livro bastante importante.

31 permanente insegurana jurdica. Os princpios acabam permeando a interpretao da regra. Todavia, o processo no unilateral, no sentido de extrair as regras dos princpios. um processo de esclarecimento recproco, no qual voc interpreta a regra luz do princpio do qual ela decorre e por outro lado, o sentido do princpio informado pelo contedo das regras que constituem os seus desdobramentos. No h dvida hoje de que princpio norma, porque trata-se de um juzo deontolgico, aponta no sentido do dever ser. Numa hierarquia de abstrao podemos dizer que primeiro vem o valor, depois o princpio, depois a regra. O Valor no norma. Ateno: a regra em si no pondervel. Mas, eventualmente, a regra em si pode ser um desdobramento de um princpio que pode ser ponderado com outro princpio. Quando este princpio do qual decorre a regra afastado, as regras que so seu corolrio tambm so afastadas. Exemplo: Eros Roberto Grau em parecer em ao civil pblica que objetivava condenao do INSS em reajuste de benefcio previdencirio afastou o princpio da legalidade da despesa oramentria em favor do princpio da observncia das decises judiciais, para permitir que fossem incorporados os reajustes aps a sentena independentemente de previso oramentria. Classificao dos Princpios segundo Luis Roberto Barroso10: Princpios Fundamentais: dizem respeito estrutura do Estado (federao, separao de poderes, presidencialismo, Estado Democrtico de Direito etc.) Princpios Gerais: j estariam num patamar de abstrao um pouco menor, tratam da imposio de limites atuao estatal (livre iniciativa, liberdade de imprensa etc.). Princpios Setoriais: esto circunscritos a certas matrias. Por exemplo, no campo tributrio o princpio da legalidade tributria. No campo da ordem econmica, princpio da livre concorrncia. Ressalva do Daniel: Diz que o Barroso inverte a ordem das coisas. O Estado no um fim, um meio. O mais importante o homem, ele o fim. Logo, o que o Barroso chama de princpios fundamentais deveriam ser os princpios gerais, e vice-versa. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE11: um dos temas mais sensveis de teoria da constituio pois envolve em profundidade a questo democrtica. O controle de constitucionalidade d a quem no eleito o poder de afastar as decises tomadas pela maioria, pelos representantes do povo. um problema de legitimidade. A idia colocar certas decises fundamentais ao abrigo mesmo das paixes das maiorias.

10 Interpretao e Aplicao da Constituio. 11 Ver livro do Clmerson Clvi (melhor livro, apesar de no atualizado pelas duas leis novas) ou do Zeno Veloso (atualizado).

32 A nica justificativa democrtica do controle de constitucionalidade a proteo das minorias. Democracia no o governo das maiorias, o governo das maiorias que respeitam os direitos das minorias. Sem controle de constitucionalidade as maiorias podem esmigalhar as minorias. Por isto, este tema, como qualquer instituto do direito constitucional, s pode ser bem compreendido luz dos direitos fundamentais (ncleo de qualquer ordem constitucional a Constituio nasce da necessidade de proteger o homem). Histrico: Mauro Capelleti12 diz que na Grcia antiga havia dois tipos de norma: o sefisma e o nomoi. Estas eram as regras mais elevadas e aquelas, que alguns traduzem como decretos, eram outros regras. Os sefismas tinham de estar de acordo com os nomoi sob pena de sofrer uma ao especfica de invalidao. A primeira aplicao prtica do controle de constitucionalidade deu-se na Inglaterra no ano de 1603, quando um juiz ingls chamado Lord Edward Coke julgou um caso chamado Bonhams Case. Neste caso a parte estava invocando uma norma que previa que o juiz ficava com metade das multas que aplicasse. Coke entendeu que esta norma conflitava com os princpios da "Commom Law" e deixou de aplic-la. Todavia, este tipo de controle no foi aceito na Inglaterra, que at hoje no possui controle de constitucionalidade. Mas esta experincia influenciou os americanos. A principal obra da teoria poltica americana, o Federalista13, no n 78 fala do controle de constitucionalidade, afirmando que se a Constituio uma norma superior voc no pode aplicar leis incompatveis com ela. O primeiro caso nos EUA deu-se em 1798 (Calder vs. Bull) onde se afastou uma lei estadual, mas no se desenvolveu a teoria do controle de constitucionalidade. Ela se desenvolveu no caso Marbury vs. Madison, que passou histria como o primeiro caso de controle de constitucionalidade, julgado pelo juiz Marshall em 1803. O Barroso sempre pergunta nas provas orais a histria deste caso, que a seguinte: o Marbury foi nomeado juiz de paz, s que antes dele receber o ato pelo qual foi empossado (no existiam ainda os meios de comunicao) mudou o presidente da repblica, sendo o eleito de outro partido. Quem empossava o candidato era o secretrio de justia, que era o Madison, que resolveu no conceder o exerccio, o que levou Marbury a mover a ao. A Constituio americana estabelece de forma exaustiva a competncia da Suprema Corte. S que depois da promulgao da Constituio foi editada uma lei, o Judiciary Act, que aumentou esta competncia para que ela pudesse tambm julgar aes contra o secretrio de justia. Alguns detalhes polticos: o juiz Marshall foi o secretrio que empossou o Marbury, sendo do partido contrrio ao do presidente. Assim, ele queria dizer que o presidente estava errado, mas tinha receio de que se desse ganho de causa ao Marbury o presidente no cumprisse a ordem e a Suprema Corte
12 Em seu Manual de Direito Constitucional Comparado. 13 O Federalista surgiu no momento histrico em que os EUA ainda eram uma confederao e para tornarem-se uma federao precisavam de aprovao de nove dentre os treze Estados. Logo, o Federalista uma coletnea de artigos de jornal em que Hamilton, Madison e John Jay favoravelmente no plebiscito. procuravam convencer a populao de Nova York a votar

33 ficasse desmoralizada. Ele queria tambm arrumar uma forma de fortalecer a Suprema Corte. Da, ele dividiu sua deciso em trs partes. Na primeira, reconhecia o direito do Marbury. Na segunda parte reconhecia a existncia do correspondente direito de ao. E na terceira parte, ele avalia a competncia da Suprema Corte para julgar o caso, manifestando-se em sentido contrrio. Para tanto, buscou elementos na teoria do controle de constitucionalidade para afastar a aplicabilidade do Judiciary Act, por conflitar com a norma fundamental. Desta forma, reconheceu a todos juizes o poder de afastar a aplicao de leis inconstitucionais, lanando as bases do controle difuso, concreto e incidental, que a matriz norte-americana. Mesmo nos EUA isto foi recebido muito mal. Fora do pas, em especial entre os europeus, aquilo era visto como uma completa excentricidade, pois ainda estava muito presente a teoria do Rosseau que a lei era a expresso da vontade geral e, portanto, intrinsecamente boa. Na Europa o controle de constitucionalidade s vai surgir em 1920, nas Constituies da ustria e da Tchecoslovquia por influncia do Hans Kelsen. Kelsen entendia que, em sendo a Constituio norma superior, deveria haver controle de constitucionalidade, mas este no caberia ao Judicirio e sim ao legislador negativo (rgo legislativo encarregado de retirar do ordenamento as normas inconstitucionais). Ele propunha a criao de uma corte constitucional, soluo adotada pela ustria. o nascimento do modelo de controle abstrato, concentrado e por via principal. Este modelo era mais palatvel na Europa, pois os europeus tinham muito receios dos juizes de primeiro grau (na poca germinavam idias de que o juiz no estava vinculado lei). Na ustria o sistema melhorou em 1929 com a introduo do controle concreto, mas sempre concentrado. Quando os tribunais deparavam-se com uma argio de inconstitucionalidade, interrompiam o processo e enviavam a matria corte constitucional. Passaram a conviver os sistemas abstrato e concreto. Mas o boom do controle de constitucionalidade na Europa deu-se aps a Segunda Guerra Mundial que abalou a crena na bondade inata do legislador, eis que o mesmo fra cmplice da barbrie do nazismo. Da, ficou patente a necessidade de estabelecer mecanismos de controle do prprio legislador para proteger as minorias do arbtrio das maiorias. Na Itlia o controle surge em 1948 e na Alemanha em 1949. Portugal e Espanha demoraram um pouco mais porque l o regime de exceo perdurou (em Portugal, at a revoluo dos cravos). Em Portugal o controle surgiu em 1976 e na Espanha em 1978. Isto prova inclusive que no existe esta incompatibilidade entre democracia e controle de constitucionalidade. Alguns dos principais modelos de controle de constitucionalidade hoje no direito comparado: atualmente, o modelo americano vem se aproximando do Europeu. Nos EUA o precedente vincula. Antigamente a Suprema Corte julgava a maioria dos casos por apelao, onde ela no tinha competncia poltica. Hoje a grande maioria dos julgamentos da Suprema Corte decorre do writ of certiorary (muito citado hoje por causa da argio de descumprimento de preceito fundamental, que se inspirou em algumas questes daquele instituto). Por este instrumento a parte pede que a Suprema Corte julgue o caso, mas no tem direito a este julgamento. Isto , a Suprema Corte decide, por um juzo poltico e discricionrio, se vai ou no julgar o caso. Inclusive, a deciso sequer fundamentada. A tendncia politizar e concentrar mais controle na Suprema Corte.

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O modelo padro europeu o alemo, que igual na Itlia e na Espanha, que o do controle concentrado abstrato (aes de inconstitucionalidade) e concreto (reconhece o poder dos juizes pararem o processo e remeterem as questes constitucionais para a Suprema Corte que decide com fora erga omnes). Fogem um pouco deste modelo a ustria e Portugal. Na ustria a deciso do controle de constitucionalidade desconstitutiva, s vale dali para frente. L s os tribunais superiores podem suscitar a inconstitucionalidade. Portugal, como o Brasil, tem controle misto (difuso/concreto e concentrado/abstrato), que o melhor sistema. Um outro modelo muito citado, mas que muito ultrapassado, o francs. Na frana s tem controle preventivo de constitucionalidade, que foi institudo pela Constituio de 1958. Na Frana, sendo a terra de Rosseau e Montesquieu, esta crena da bondade dos legislador ainda muito forte. Por outro lado, a Revoluo Francesa tinha pnico de juizes, pois os reis vendiam os cargos de juizes que, por sua vez, vendiam as suas sentenas. Logo, aps a revoluo, procurou-se reduzir muito o poder do Judicirio. L a Constituio de 1958 criou um rgo chamado Conselho Constitucional, de composio mista, o qual formado normalmente de figuras apolticas, como professores universitrios de constitucional, em virtude da forma de eleio que exige um quorum muito alto do Legislativo e do Executivo. O Conselho entre a data que termina o processo de elaborao da lei e sua promulgao pode apreciar se esta lei inconstitucional ou no, em alguns casos de ofcio e em outros por provocao do primeiro ministro, do presidente ou de um tero dos deputados ou dos senadores. Se a lei no for questionada ou se o Conselho a entender constitucional, aps promulgada ningum mais poder suscitar sua inconstitucionalidade. Ocorre que menos de dez porcento das leis questionada, gerando uma grande quantidade de leis inconstitucionais em vigor. Os prprio franceses esto discutindo hoje um novo sistema. O modelo da inexistncia do controle de constitucionalidade a Inglaterra. Mas os ingleses esto revendo isto, pois a Inglaterra hoje est sujeita tanto Corte de Direitos Humanos de Estrasburgo como aos julgamentos do Tribunal de Justia da Comunidade Europia, que a tem condenado a mudar algumas de suas leis. Logo no parece razovel que um rgo internacional possa afastar leis e que no exista um rgo interno que possa fazer isto. Mas, por enquanto, ainda vigora l o princpio da soberania do parlamento o que gera algumas situaes absurdas, como a criao de uma lei penal retroativa criando priso perptua para criana para aplic-la no caso concreto de dois menores que haviam matado um terceiro. No Brasil o controle de constitucionalidade no foi contemplado na Constituio de 1824. Na Carta de 1891, que foi muito influenciada pela americana, foi institudo o controle dentro do modelo americano, isto , difuso, concreto e incidental. S que havia um problema de aclimatao do controle: nos EUA o sistema da Commom Law e os precedentes so vinculantes, e no Brasil o sistema romano-germnico e a jurisprudncia fonte subsidiria de direito, no vincula. Assim, o Supremo dizia que a lei era inconstitucional mas os juizes continuavam aplicando a lei. Em razo deste problema, o controle no foi muito utilizado nesta Constituio A Constituio de 1934 criou um instrumento para minimizar este inconveniente que foi a competncia do Senado para suspender a eficcia de leis declaradas

35 inconstitucionais pelo Supremo, dispositivo este ainda presente na CRFB (art. 52, inciso X). Com isto, conferiu-se efeito erga omnes deciso. Na Constituio de 1937 foi mantido nominalmente o controle de constitucionalidade, mas existia um dispositivo que na prtica esvaziava aquele instituto. Com efeito, aquela Carta previa que o Poder Legislativo podia, por maioria de dois teros, derrubar uma declarao de inconstitucionalidade do Supremo. E como era o Presidente da Repblica que fazia as leis, porque o Congresso estava fechado, se o Supremo declarasse sua inconstitucionalidade o prprio Presidente podia derrub-la. Com a redemocratizao de 1946 volta o controle de constitucionalidade sem a limitao da Constituio de 1937, no modelo americano, sem nenhuma mudana substancial em relao Constituio de 1934. Na emenda 16 de 1965 foi introduzido o controle concentrado atravs da representao de inconstitucionalidade, que no era outra coisa seno a atual ADIN. Criou-se, ento, o sistema misto de controle de constitucionalidade. Este mesmo modelo se manteve na Constituio de 1967 e depois disto na emenda n 1, tambm chamada Constituio de 1969. S que neste sistema o controle concentrado tinha uma falha grave: a legitimidade exclusiva do Procurador Geral da Repblica, que era nomevel e exonervel ad nutum pelo Presidente da Repblica, o que lhe retirava a liberdade. Assim, no controle concentrado s se discutia besteira. As grandes questes chegavam ao STF pelo controle difuso. Na poca (1977) se tentou at o expediente de apresentar reclamao contra o PGR com base na tese de que este, uma vez provocado fundamentadamente, tinha a obrigao de levar a questo ao STF mesmo que discordasse do pleito. O STF, todavia, no reconheceu da reclamao pois esta dizia respeito competncia, que no era o caso, e no mrito, o PGR no est obrigado a ajuizar ao, pois no pode ser considerado um despachante de luxo. Este sistema veio a ser remodelado para melhor pela Constituio de 1988. Um dos mritos da CRFB ter criado um sistema que, apesar de complexo, extremamente amplo e democrtico no que tange jurisdio de controle de constitucionalidade. Por um lado manteve-se o controle difuso/concreto e por outro fortaleceu-se o controle abstrato, sanando sua maior deficincia atravs de um extenso rol de legitimados. A CRFB alm da ADIN instituiu ainda outros instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade: a ADIN por omisso (influncia portuguesa), o mandado de injuno e a argio de descumprimento de preceito fundamental14.

14 S agora regulamentado e de forma diametralmente oposta vontade do legislador constitucional. Este instituto inspirou-se no recurso constitucional alemo e no recurso de amparo existente na Espanha. Neste pases no existe controle difuso. Logo, s vezes o cidado tinha um direito fundamental violado, e no tinha o que fazer. Assim criaramse instrumentos pelos quais ele podia provocar a Corte Constitucional, desde que no houvesse outra forma de sanar a lesividade. No tem sentido trazer isto para o Brasil porque aqui tem controle difuso.

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Houve ainda um mudana posterior, introduzida pela emenda constitucional n 3, que foi a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade. A emenda foi criada pelo Gilmar Mendes e pelo Ives Gandra, a pedido do Roberto Campos, para combater a indstria das liminares. Modalidades de Controle de Constitucionalidade Concreto o objetivo no a apreciao inconstitucionalidade, mas resolver o litgio especfico. da

Abstrato controle em tese, traduzindo o processo objetivo onde no se discute o direito de quem quer que seja. um instrumento para tutela da higidez do ordenamento jurdico constitucional. Difuso quando o ordenamento reconhece a todo o Poder Judicirio e a cada um dos seus integrantes a faculdade de declarar a inconstitucionalidade da lei. Concentrado quando este poder conferido a apenas um rgo, uma entidade. Estas duas categorias no devem ser sobrepostas, no so expresses sinnimas. Pode existir controle concentrado e concreto (ex.: Alemanha, Itlia, Espanha). Mesmo no Brasil existe pelo menos uma hiptese de controle concreto e concentrado que a Ao Direta Interventiva. Pode se discutir se a argio de descumprimento de preceito fundamental que resulte da argio incidental tambm um mecanismo concreto. Daniel entende que um mecanismo hbrido.

Por via incidental (por exceo) quando a apreciao da inconstitucionalidade no o objeto da deciso (parte dispositiva), integrando o fundamento da sentena. A inconstitucionalidade questo prejudicial. A expresso exceo no tecnicamente correta, pois no s o ru que pode argir (pode ser conhecida de ofcio ou ser suscitada pelo autor) e no se trata de defesa processual.

O que se est comentando hoje sobre a ao de descumprimento de preceito fundamental um engodo. No se trata de um mecanismo de defesa de preceitos fundamentais, mas de governabilidade, na medida que permite ao STF decidir de uma vez por todas questes que antes ele no podia decidir e em regra afastar entendimentos contrrios dos juizes de 1 grau. uma destas medidas que caracterizam a filosofia legislativa do governo atual no sentido de reduzir o poder dos juizes e fortalecer o do STF. Cabe ressalvar que a lei tem aspectos positivos, como permitir o controle concentrado de lei municipal e de lei anterior CRFB.

37 Por via principal (por ao) o que se quer decidir a constitucionalidade da lei. Isto vai ser a parte dispositiva da deciso e vai constar no pedido da ao. Na grande maioria dos casos um controle abstrato. Mas existe hiptese de controle concreto: mandado de segurana contra lei de efeitos concretos. Preventivo (a priori) o critrio o tempo. Preventivo o controle exercido antes da norma entrar em vigor. Sucessivo (a posteriori) se impugna ato normativo que j vigora. Em regra o controle jurisdicional sucessivo. A jurisprudncia tem admitido duas excees. A primeira violao das normas constitucionais sobre processo legislativo. Segundo entendimento do STF, o parlamentar que participa do processo legislativo tem direito lquido e certo a que sejam observadas as normas constitucionais que disciplinam este processo. Quando se violam estas normas pode o parlamentar (s ele) insurgir-se contra isto atravs de mandado de segurana. O STF tem restringido isto violao das normas constitucionais, no abrangendo as normas regimentais (entende que so questes interna corporis). A segunda exceo diz respeito inconstitucionalidade material e est relacionada s clusulas ptreas. O pargrafo 4 do art. 60 diz que no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir....(incisos). Com base nisto o STF tem entendido que possvel que parlamentar impugne a tramitao de projeto de emenda sob a alegao de que ela viola clusula ptrea. Este tema pode ser rediscutido agora, eis que a lei que regula a argio de descumprimento de preceito fundamental diz em seu art. 1 que ela cabvel para evitar leso ou ameaa a preceito fundamental. possvel dizer que quando se fala em ameaa isto serviria para a tramitao de lei. Contra existe o argumento histrico de que havia uma norma expressa possibilitando isto e que foi vetada. Mas mens legis e mens legislatore no so sinnimos. Jurisdicional a rigor, todo controle de constitucionalidade poltico. Trata-se de uma das caractersticas da jurisdio constitucional. Esta classificao, no entanto, refere-se a outra coisa. Aqui fala-se do contexto em que o controle exercido. Quando ele exercido na prestao jurisdicional, trata-se de controle jurisdicional. O critrio no orgnico, pois o Judicirio pode praticar controle poltico, por exemplo quando o presidente do TJ anula ato administrativo inconstitucional praticado no mbito do tribunal. Poltico no exercido na prestao jurisdicional. Em princpio preventivo (ex.: veto do Presidente da Repblica por inconstitucionalidade da lei, as comisses de constituio e justia). No entanto, existem vrias hipteses de controle poltico sucessivo, por exemplo, o art. 49, inciso V, da CRFB ou a anulao de ato inconstitucional pela Administrao Pblica (princpio da autotutela). A expresso misto quando combina dois tipos de controle de inconstitucionalidade (ex.: sistema brasileiro, que adota controle difuso e concentrado).

38 Modalidades de Inconstitucionalidade Material decorre da incompatibilidade do contedo da norma com a Constituio. Formal diz respeito elaborao da norma. Pode ser: Orgnica quando o problema de competncia (ex.: um Estado faz uma lei sobre direito penal). Procedimental est relacionada ao processo legislativo. Na sua elaborao a norma no observou as prescries constitucionais pertinentes. A doutrina toda fala que no h inconstitucionalidade formal superveniente. Daniel discorda dizendo que no inconstitucionalidade formal procedimental superveniente, pois em termos de processo legislativo vige o tempus regit actum. Mas possvel a existncia da inconstitucionalidade formal orgnica superveniente15 (ex.: se a Constituio passada permitisse a todos os Estados legislar sobre direito penal, promulgada a Constituio atual continuariam em vigor todas estas leis dispondo diversamente sobre o mesmo tema ?). Mas se cair numa prova, dizer que no possvel e fundamentar com base na inconstitucionalidade formal procedimental. Ao a norma ou ato viola a Constituio. Omisso at a Constituio de 1988 no Brasil s havia inconstitucionalidade por ao. A inconstitucionalidade por omisso comea a surgir na dcada de 60 na Alemanha. Normalmente se pensava em inconstitucionalidade apenas como a prtica de um ato que viole a Constituio (conceito tradicional). S que com o desenvolvimento da Constituio dirigente, com a necessidade da edio de leis para integrar a vontade do constituinte surgiu o conceito de inconstitucionalidade por omisso, ou seja, tambm viola-se a Constituio quando se deixa de fazer algo que ela determine. Inconstitucionalidade por omisso no a simples inrcia do legislador, mas sua inrcia quando houver a obrigao de legislar ( uma omisso qualificada), ou seja, quando a norma constitucional no pode ser aplicada (tem eficcia limitada). Nesta hipteses, em cada norma constitucional que carece de regulamentao existe um comando subjacente ao legislador para que edite uma lei disciplinadora. Quando o legislador viola esta norma implcita, ele est descumprindo o dever de agir, o que caracteriza a inconstitucionalidade por omisso. Decorre da ausncia ou da insuficincia da norma regulamentadora, mas no o simples no cumprimento da Constituio. Por exemplo, se a Constituio manda o Executivo fazer alguma coisa e ele no faz, isto no uma inconstitucionalidade por omisso, mas um simples descumprimento da Constituio. Tem que entrar com uma ao e mandar ele fazer. A inconstitucionalidade por omisso decorre de uma
15 Jorge Miranda e Pontes de Miranda tratam deste tema. O Barroso, em seu captulo sobre a Constituio no tempo, tambm trata disto.

39 omisso da funo legislativa, ainda que no necessariamente do Poder Legislativo. Pode ser: Total quando no tem norma regulamentadora. Parcial H norma, mas ela no atinge o desiderato do constituinte, fica aqum da vontade do constituinte. O exemplo clssico o do salrio mnimo. Isto no uma inconstitucionalidade por ao. Na inconstitucionalidade por ao eu cruzo (violo) a linha da constitucionalidade. Se anulam meu ato, eu volto atrs e a linha deixa de ser violada. Na inconstitucionalidade por omisso parcial eu no chego at a linha. Pelo contrrio, meu passo muito pequeno, eu fico aqum dela, e se anulam meu ato eu fico mais longe ainda. No exemplo do salrio mnimo, se anulam a lei que o estabelece em R$ 156,00 ele volta a ter o valor anterior, que ainda menor. Ou seja, se voc invalida o passo pequeno, voc aprofunda a inconstitucionalidade ao invs de resolv-la. Absoluta o vcio diz respeito no dimenso objetiva da norma, mas ao seu aspecto subjetivo (destinatrios da norma). A inconstitucionalidade por omisso absoluta afeta todos os destinatrios da norma. Relativa afeta apenas alguns destinatrios da norma. Por exemplo, se a Constituio determina reajuste de todos os servidores e a norma concede apenas a algumas categoria, h inconstitucionalidade por omisso parcial. O princpio da isonomia foi violado, mas se voc invalida a norma aprofunda a inconstitucionalidade. Direta quando a norma analisada tem a sua validade aferida em face da Constituio. Indireta quando uma norma viola uma outra que se situa num patamar hierrquico intermedirio e em razo disto ofende obliquamente a Constituio. Ex.: decreto regulamentar que viola a lei viola tambm o princpio da legalidade. O STF, equivocadamente na viso do Daniel, considera as questes de inconstitucionalidade indireta como questes de simples ilegalidade. Logo, ele no admite no controle de constitucionalidade a avaliao de violao de norma pressuposta ou interposta. No existe ento controle de constitucionalidade de decreto ? Depende, se for um decreto autnomo, ou assim se apresentar, cabvel. Esta restrio ruim do ponto de vista prtico, porque retira a possibilidade de resolver uma inconstitucionalidade indireta de uma vez por todas, atravs do controle abstrato. Outro exemplo: se um juiz descumpre uma norma do Cdigo de Processo Penal e voc argi inobservncia do devido processo legal, o entendimento do STF no sentido de que se a anlise passa pela questo da infrao de lei processual, a questo

40 no de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade. Daniel acha que com a ao de descumprimento de preceito fundamental esta questo talvez mude de contorno, pois a lei fala em qualquer ato do poder pblico, numa latitude muito ampla.

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5 Aula - 10/10/2000
A grande maioria das hipteses de inconstitucionalidade de inconstitucionalidade originria. Em regra a norma inconstitucional j nasce portando este vcio. Mas pode ocorrer de uma norma nascer constitucional e no ciclo da sua existncia tornar-se inconstitucional em razo de mudanas que sobrevenham, seja no mundo dos fatos, seja at no plano da exegese da norma constitucional que o seu paradigma de validade. Um exemplo disto foi o caso ocorrido na Alemanha. Havia uma lei que estabelecia o nmero de deputados por Estado e tal como no Brasil tem que haver uma proporo entre a populao do Estado e o nmero de deputados. A lei quando foi editada no padecia de nenhum vcio pois refletia corretamente esta proporo, mas com o passar do tempo, alguns estados tiveram a populao aumentada em percentuais muito mais elevados do que em outros estados. Ento a lei que tinha nascido constitucional se tornou inconstitucional. Neste caso no chegaram a declarar que a lei era inconstitucional, fizeram um apelo ao legislador notificando-o para que fizesse uma outra lei dizendo que aquela lei estava ficando inconstitucional. Outra possibilidade que tambm se manifesta a mudana na interpretao da Constituio. A norma ser constitucional desde que se tome como paradigma o dispositivo constitucional interpretado de determinada maneira. Porm, em um dado momento altera-se a interpretao daquele dispositivo e o que era constitucional deixa de ser. Isso ocorreu nos Estados Unidos com um monte de leis como por exemplo a da segregao racial. As leis eram antigas e consideradas compatveis com a constituio quando a interpretao que predominava era de que segregao racial era vlido no colidindo com a equal protection of the law. Em 1954 mudou-se o entendimento e a segregao racial tornou-se incompatvel com a isonomia. Ento a lei que no passado era considerada constitucional passou a ser inconstitucional, sendo um caso de inconstitucionalidade superveniente. O Supremo Tribunal Federal ( STF ) j reconheceu a possibilidade da existncia da inconstitucionalidade superveniente em dois casos, porm em nenhum deles admitiu expressamente a ocorrncia da insconstitucionalidade superveniente. Um caso diz respeito aos prazos da Defensoria Pblica. Trata-se de norma que concede prazos maiores a Defensoria. Alegou-se que a norma era incompatvel com o princpio da isonomia, uma vez que a Defensoria representa um cidado que est litigando com outro cidado. O STF entendeu que enquanto a Defensoria no estiver suficientemente estruturada a norma constitucional. A partir do momento em que a Defensoria tiver uma estrutura mnima a norma que nasceu constitucional vai deixar de ser. O outro caso foi de uma norma do Cdigo de Processo Penal que concede poderes ao Ministrio Pblico para promover a reparao de dano ex delicto. Em princpio tal ofcio no funo do Ministrio Pblico. O STF entendeu que enquanto no existir uma Defensoria estruturada tal norma pode ser aplicada. E quando tiver uma Defensoria bem estruturada aquela norma vai ser tida como incompatvel com a ordem constitucional. Assim nem sempre o juzo sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma ser algo definitivo.

42 OBS: Ao se referir a inconstitucionalidade superveniente no est se referindo a questo da lei anterior a constituio que no recepcionada por ela. Para o STF esta hiptese de simples revogao. O professor discorda da orientao do STF pois bvio que o critrio a ser usado antes o critrio hierrquico e no o cronolgico. Em concurso pblico melhor adotar a posio do STF. A Lei da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF - diz que tem que haver ofensa a constituio e no inconstitucionalidade. A Lei de ADPF retirou a importncia prtica desta controvrsia pois em seu art. 2 diz que cabe inclusive em relao a lei anterior Constituio. O professor Alexandre de Moraes diz que a norma da ADPF inconstitucional pois ela estaria estendendo atravs de lei a competncia do Supremo e esta competncia arrolada numeros clausus na Constituio. O professor discorda, pois a nica coisa boa da Lei da ADPF foi permitir o controle concentrado de lei municipal e de lei anterior Constituio, o que era uma lacuna no ordenamento. A inconstitucionalidade simples ocorre quando a norma analisada de per si se revela incompatvel com a Constituio. A inconstitucionalidade por derivao se d quando a norma a princpio hgida, no padecendo de nenhum vcio, mas est indissociavelmente ligada a uma outra norma, que quando tem sua inconstitucionalidade reconhecida no tem como ser mantida aquela primeira norma no ordenamento jurdico. As duas normas so interdependentes, compondo a mesma equao legislativa. Ex: suponhamos que uma lei contenha um dispositivo impondo um nus e para compensar o nus haja um outro dispositivo estabelecendo um benefcio. s vezes a norma que criou o benefcio no tem nenhuma inconstitucionalidade, mas a norma que impe o nus tem. Ex: se o nus impe a obrigao de todas as pessoas de sangue A positivo doarem sangue mensalmente e em razo desse nus dado um benefcio, tal benefcio no poder ser utilizado, uma vez que no possvel obrigar ningum a doar sangue. Assim, o benefcio em si mesmo pode ser correto, porm o nus incorreto e, se o nus retirado, a norma que instituiu o benefcio vai sequir a sua sorte. Isto porque tais normas ( nus e benefcio ) compem a mesma equao legislativa, no sendo possvel suprimir um dos termos e manter o outro, sob pena de desfigurar a obra do legislador. Isto ocorre seja entre normas que desfrutam da mesma hierarquia, seja entre norma superior e inferior. Muitas vezes declarada a inconstitucionalidade da lei. O decreto que regulamenta a lei hgido no padece de nenhum vcio. Porm, se a lei afastada o decreto que a disciplina vai seguir a sua sorte. A mesma coisa ocorrer se existirem duas normas no mesmo patamar e forem interdependentes. O STF tem entendido que em razo do princpio da demanda ( mesmo no controle abstrato s invalida a norma se houver pedido expresso ) quando se postula a declarao de inconstitucionalidade de uma norma e no postula a da outra que com ela est indissociavelmente ligada o pedido ser considerado inepto. Gilmar Ferreira Mendes e Rodrigo Lopes Loureno entendem que o STF est errado. Advogam a tese de que nesta hiptese o STF deveria estender a declarao de inconstitucionalidade para a norma que est indissociavelmente ligada aquela que foi objeto da impugnao. At por uma razo de economia processual, no h necessidade de obrigar a parte, por uma simples formalidade, a repetir uma nova Adin. Contudo a orientao do STF extremamente formalista.

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O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro Controle Difuso: Sempre concreto. No h possibilidade de controle difuso abstrato. No possvel postular a um juiz que resolva em tese se uma lei constitucional ou inconstitucional. Na maioria dos casos o controle difuso ser incidental. O controle pode ser por via principal ( hiptese de mandado de segurana contra lei em tese, sendo concreto, pois o impetrante tem direito lquido e certo violado pela norma ). O controle difuso tem como objetivo resolver um conflito intersubjetivo. Serve para dirimir uma lide. O objeto da prestao jurisdicional no dizer se a norma constitucional ou inconstitucional, mas resolver o caso concreto. Para isto, o rgo jurisdicional deve analisar se a lei que incide sobre o caso concreto ou no compatvel com a Constituio. O reconhecimento da costitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei tirando a hiptese do mandado de segurana contra lei em tese - vai estar na fundamentao e no na parte dispositiva da deciso. Na parte dispositiva ser resolvido o conflito de interesses acolhendo ou no o pedido do autor da ao. O itinerrio lgico que o juiz percorre a anlise se a lei que ampara a pretenso de uma das partes constitucional ou inconstitucional. uma questo prejudicial que o juiz ter de enfrentar. O exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no faz coisa julgada justamente por que est no fundamento. Sobre tal questo incabvel a ao declaratria incidental prevista no CPC por que versa sobre a existncia ou inexistncia de relao jurdica e sobre falsidade de documento, que no o caso. Mas ainda que a lei processual civil previsse tal possibilidade, ela seria inconstitucional. Isto por que, estaria criando o controle abstrato difuso, que algo que s a Constituio pode fazer. Estaria distoando completamente da sistemtica perfilhada pelo constituinte. O reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no controle difuso produz apenas efeitos endoprocessuais, ou seja, apenas dentro do processo onde a constitucionalidade ou inconstitucionalidade foi reconhecida. um erro dizer que a deciso sobre a inconstitucionalidade da lei s faa coisa julgada para as partes. Essa deciso no faz coisa julgada para ningum. Produzir efeitos no caso concreto afetando as partes, mas no faz coisa julgada, pois tal reconhecimento est no fundamento da deciso. Exemplo: suponhamos que um contribuinte do IPTU receba uma notificao para pagamento do IPTU deste ano. Ocorre que, tal imposto est sendo cobrado com base em uma lei inconstitucional. O contribuinte dever impetrar um mandado de segurana contra a cobrana do IPTU e alegar que a lei inconstitucional. Se a segurana for concedida, o resultado ser a anulao do lanamento. A deciso ir determinar que a autoridade coatora abstenha-se de cobrar aquele tributo que est sendo exigido atravs daquele lanamento. Se eventualmente no ano seguinte ou um outro ano qualquer, o fisco voltar a lanar tal imposto, estar agindo de forma correta. Isto porque, o lanamento pode ser feito com base na mesma lei, e o juiz do caso pode decidir de modo diametralmente oposto. No haver coisa julgada para o contribuinte. A lei

44 poder neste caso ser declarada constitucional.. O que pode haver em matria tributria o contribuinte que ajuiza a ao declaratria da inexistncia de relao jurdico tributria que permita a entidade fazer a cobrana com base na lei e o pedido que declara que no existe uma relao entre a pessoa e o sujeito ativo daquele tributo que o permita a realizar uma cobrana em um determinado molde, mas no haver coisa julgada no sentido de ser a lei inconstitucional. Quem pode postular o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da lei? H um resqucio de polmica a respeito, mas o entendimento amplamente majoritrio no sentido de que, como se trata de questo de direito e de ordem pblica, o juiz pode conhec-la de ofcio. Assim, se o juiz pode apreciar de ofcio, poder tambm fazer por provocao de quem quer que seja ( autor, ru, terceiro, Ministrio pblico ou qualquer outra pessoa ). H poucos autores que dizem que o juiz no pode exercer esta prerrogativa. Baseiam-se em um conceito que engloba o argumento jurdico na causa petendi. Como a causa petendi vincular se no estiver alegado que a lei inconstitucional, o juiz no poder reconhecer. Para o professor alm do raciocnio ser incorreto cruel, pois devastador dos pobres. Existe uma regra que quase absoluta de que, rico tem advogado bom e pobre advogado ruim. E advogado ruim no alega todas as inconstitucionalidades o que seria anti-isonmico. Em que momento pode ser postulado o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei? Em qualquer momento. Em princpio no h uma fase processual prpria para isto. Existem certas frmulas de precluso do processo que tambm incidem. Ex: O juiz no pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei que beneficie o ru quando for julgar uma apelao do Ministrio Pblico no processo penal. O efeito devolutivo do recurso no permite que ele faa isso. No recurso extraordinrio existe a exigncia do pr-questionamento. A questo da inconstitucionalidade tem que ter sido suscitada antes, e no apenas no momento da interposio do recurso extraordinrio. Os embargos de declarao sero o meio de fazer com que o juiz aprecie a questo que no foi tratada, para que haja o prquestionamento. H quem sustente que a exigncia do pr-questionamento inconstitucional pois a constituio no a prev, sendo uma criao da jurisprudncia. Porm a exigncia usada amplamente. Exemplo: O ru foi condenado a pena de trs anos e o juiz aplicou uma hiptese de diminuio de pena. Apenas o ru recorre. O efeito devolutivo do recurso ir delimitar o mbito de apreciao, no podendo o Tribunal conhecer de questo de constitucionalidade e outras questes de direito em uma apelao apenas do ru. Suponhamos que uma deciso do Tribunal em ltima instncia ordinria no tenha ventilado a controvrsia constitucional. A parte ope embargos de declarao. Porm mesmo aps a oposio dos embargos e seu julgamento, o Tribunal continua sem apreciar a questo constitucional. O STF entendia que no poderia ingressar com recurso extraordinrio alegando violao daquele artigo constitucional, uma vez que o Tribunal no apreciou. A parte teria que alegar negativa de jurisdio, ou seja, violao ao princpio da inafastabilidade

45 do controle jurisdicional. Fundado em tal alegao o STF iria anular aquela deciso devendo os autos retornarem ao Tribunal de origem, obrigando-o a conhecer da questo. Apenas com outro recurso extraordinrio poderia a parte provocar a anlise da questo de fundo pelo STF. Para o professor isto o cmulo da burocracia e violao da economia processual. O STF est mudando o entendimento. Por precauo em um caso concreto, recomendvel que se faa dois pedidos no recurso. Um pedido principal para analisar o fundo e, um pedido subsidirio para caso no se admita conhecer a questo de fundo anular o acrdo recorrido para que outro seja proferido sobre aquela matria. O STF tem sido muito rgido com a questo do pr-questionamento. O prquestionamento dever ser expresso, invocando o alegado dispositivo violado . O STJ tinha orientao no sentido de ser possvel haver pr-questionamento implcito. Assim, mesmo que a parte no tivesse mencionado o artigo, o STJ entendia ter havido o prquestionamento, se de alguma maneira a questo tivesse sido implicitamente rechaada. A regra que no h um momento especfico para que seja suscitada a inconstitucionalidade da lei. O controle por via de exceo um termo equivocado. Isto por que no uma exceo pois pode ser argudo em qualquer hora e por qualquer pessoa. O artigo 97 da CRFB/88 dispe sobre o princpio da reserva de plenrio. Este artigo contm uma norma paradoxal. Isto por que, um juiz de primeiro grau pode reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de uma emenda constituio, enquanto uma Turma do Supremo, composta de 5 Ministros, no pode reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma. A reserva de plenrio um instrumento de reforo da presuno da constitucionalidade das leis. Os Tribunais podem resolver uma controvrsia constitucional para dizer que a lei compatvel com a constituio. O que no podem fazer o contrrio. O rgo fracionrio do Tribunal s pode resolver a controvrsia entendendo que a norma constitucional e aplic-la, resolvendo a controvrsia. Se contudo entender que a lei inconstitucional, em princpio, deve parar o processo e encaminhar para o Pleno ou rgo Especial. Haver uma ciso do julgamento remetendo a questo da inconstitucionalidade ao Pleno ou ao rgo Especial que ir to somente apreciar a constitucionalidade da lei. No cabe ao Pleno ou ao rgo Especial decidir o caso concreto. Tal deciso sobre a constitucionalidade da lei ser uma premissa na qual necessariamente dever se fundar a deciso do rgo fracionrio. Se o Pleno ou o rgo Especial disser que a lei constitucional, o rgo fracionrio tem que aplicar a lei. Contudo, se entender que a lei inconstitucional no ser aplicada a lei. A partir da orientao cristalizada pelo Pleno ou rgo Especial o orgo fracionrio ir decidir o caso concreto. O Pleno ao decidir resolve a questo abstratamente. Caber desta deciso embargos de declarao.

46 O recurso extraordinrio ser cabvel da deciso do rgo Fracionrio posterior a deciso do Pleno ou rgo Especial que, aplicando o entendimento adotado dirime a controvrsia especfica. A prpria dico do artigo 97 da CRFB/88 demonstra claramente que a vedao para que a inconstitucionalidade seja reconhecida. E no para que a norma seja aplicada quando a sua constitucionalidade objeto de impugnao. O rgo pode decidir apreciar e julgar a questo e entendendo ser constitucional aplicar a norma o que no pode se recusar a aplicar a norma sob o argumento de ser inconstitucional. O Cdigo de Processo Civil regula a matria nos artigos 480 a 483. Embora esteja no CPC so aplicadas tambm no processo penal, no processo trabalhista, processo penal militar. So regras gerais que dizem respeito ao incidente de constitucionalidade nos Tribunais. H duas excees a obrigatoriedade da submisso do caso ao Pleno ou rgo Especial que esto no CPC e no decorreram de criao do legislador. Alis se fosse uma criao do legislador haveria uma inconstitucionalidade, uma vez que a lei no pode instituir uma exceo a norma constitucional. A jurisprudncia do STF , bem antes da lei ( essa norma que instituiu as excees de 1998 ), j vinha apontando neste sentido, dando interpretao ao artigo 97 da CRFB/88 no mesmo sentido da adotada pelo legislador no artigo 481 pargrafo nico do CPC. Um rgo fracionrio leva uma questo concreta para que o Pleno ou rgo Especial aprecie sobre a constitucionalidade da norma. Se a manifestao for no sentido de que a norma inconstitucional, quando em outro caso surgir controvrsia sobre a constitucionalidade da norma no mesmo Tribunal em que j foi apreciada tal questo, o rgo fracionrio no precisar submeter a questo novamente ao Pleno ou rgo Especial, uma vez que j houve manifestao, podendo desde logo aplicar a orientao consagrada. Ser uma medida de economia processual que um princpio constitucional que pode ser inferido da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal. Hoje a justia enfrenta a jurisdio de massa e se no fosse assim o funcionamento dos Tribunais iria ficar completamente inviabilizado. A outra exceo quando o STF no controle difuso e incidental reconhece que a lei inconstitucional. Da deciso para frente, todos os Tribunais do pas podero se basear na sua orientao para decidir casos concretos, no precisando paralisar os processos. No h contudo vinculao. H controvrsias a respeito de haver ou no a vinculao. O professor Nagib Slaib Filho escreveu um artigo na mesma linha do Alexandre Cmara dizendo que isto cria uma vinculao, na mesma linha do que vem acontecendo com outras matrias e recursos. Para o professor est equivocado este entendimento. Isto porque, se fosse vinculao a lei seria inconstitucional. S quem pode criar efeito vinculante a Constituio. Haveria discusso sobre a realizao de emenda constituio para criar efeito vinculante. Contudo h quem sustente que violaria clusula ptrea. Como poderia um processo criar efeitos vinculantes? Para o professor no h que se falar em efeito

47 vinculante. O que a lei fez no foi vincular o Tribunal mas, apenas poup-los de um nus desnecessrio. Exemplo: o STF disse que uma lei inconstitucional no controle difuso ( no controle abstrato a deciso dele j vincula ). Se depois, o Tribunal acha que a lei constitucional poder aplic-la. Porm se o Tribunal acha que inconstitucional ele no vai precisar parar o processo. Poder desde logo seguir a orientao do STF. Por isso, no h que se falar em efeito vinculante. A interpretao dos institutos deve ser feita conforme a constituio e se fosse efeito vinculante seria inconstitucional. OBS: Em qualquer deciso colegiada a maioria deve se basear em um nico argumento. Ex: Pode haver 11 ministros declarando que a lei inconstitucional e ela ser declarada constitucional. Isto porque os argumentos sero todos diferentes. O juiz, o Pleno ou o rgo Especial ao serem provocados acerca da inconstitucionalidade da lei, podero entender ser inconstitucional mas por um fundamento diverso do que foi alegado pela parte. H vinculao ao pedido mas no as razes jurdicas que aliceram a tese de que a lei no caso seria inconstitucional. O Pleno far isto para qualquer ato normativo pois um instrumento que protege a presuno de constitucionalidade das normas que inerente tambm as normas municipais. H controvrsia se a reserva de plenrio ou no aplicada as leis anteriores a constituio. Pela orientao do STF no , uma vez que se trata de simples revogao e qualquer um pode reconhecer no caso concreto. Na Espanha o controle de constitucionalidade s concentrado (abstrato ou concreto). Foi decidido que os juzes embora no possam reconhecer a inconstitucionalidade das leis posteriores a constituio podem reconhecer a no recepo das leis. O TRF do RJ encaminha para o Pleno mesmo as leis anteriores a constituio. O professor entende que assim procedem por que ningum nunca provocou manifestao em sentido contrrio. Nos Estados Unidos em que h vinculao aos precedentes h um instituto que se chama overlose que o poder de provocar o rgo de onde emanou o precedente para que o reaprecie, sob pena de trancar a jurisdio constitucional e decidir que uma coisa dali para frente sem a possibilidade de mudana. O efeito vinculante s existe no controle abstrato. O artigo 52, inciso X da CRFB/88 trata da Competncia do Senado. A grande problemtica do controle difuso originariamente era o fato de que no Brasil o precedente no vincula. O Senado quando provocado pode suspender a eficcia de uma lei se, o STF tenha no controle difuso, por maioria absoluta, declararado a norma inconstitucional. Embora esse artigo no restrinja, pacfico que essa competncia do Senado vale s para o controle difuso. Isto porque, no controle concentrado se o STF diz que a norma inconstitucional ela j sai do ordenamento e no h necessidade da providncia do Senado. Michel Temer o nico autor que diz que isso vale tambm para o controle concentrado. O professor discorda de Michel Temer pois orientao tranquila no STF desde a dcada de 70 que s h no controle difuso.

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H controvrsias em torno deste instituto. Trata-se de uma mera faculdade do Senado ou de uma obrigao, ou seja, quando o STF, por maioria absoluta, diz que uma lei inconstitucional, ode o Senado no suspend-la e manter a lei? H duas posies. Alfredo Buzaid, Zeno Velloso, dentre vrios outros, ustentam que o Senado est vinculado. A posio que prevalece, que a posio do Clemersom, do STF e do Senado que se trata de uma faculdade e no de um dever. O ato do Senado um ato poltico discricionrio, podendo suspender a norma sem ter a obrigao. Sustentar a vinculao do Senado a deciso do STF, sustentar que as decises do controle difuso tem efeito vinculante. reduzir o Senado ao papel de mero rgo burocrtico que ir carimbar as decises do STF. Por isso, s faz sentido outorgar uma competncia ao Senado se ele puder dizer sim ou no. O Senado j se recusou a suspender eficcia de lei e esse o entendimento que prevalece. O Senado tem como limite a deciso do STF. Ex: Se o STF declara a inconstitucionalidade de cinco dispositivos de lei, o Senado poder suspender apenas dois. S no poder agir desta forma quando os dispositivos estiverem interligados. Contra essa recusa do Senado cabe algum remdio? No. um ato poltico e discricionrio. Hiptese diversa se o Senado suspender a lei sem que seja hiptese de suspenso, ou seja, sem estarem presentes os pressupostos objetivos. O ato do Senado ser um ato com fora de lei, equiparando-se ao ato normativo federal ( 102,I, a da CRFB/88 ) podendo ser objeto de Adin. O ato do Senado que suspende a lei irrevogvel por que j foi exercida sua competncia e exauriu o seu papel naquela matria. Retratar-se seria fazer norma sozinho, o que vedado. E ainda seria um ultraje ao STF pois este diz que a lei inconstitucional e o Senado faz uma outra lei igual. O ato do Senado retroage ou no? Produz efeitos ex tunc ou ex nunc? H controvrsia suscitando bastante polmica. Enseja respostas diferentes conforme se basear em critrio literal de interpretao ou em critrio teleolgico. Pelo critrio literal suspender a eficcia d idia de que ser daqui para frente, ou seja, um ato que vale para o futuro. Qual a razo de ser deste instituto, qual a finalidade que o constituinte perseguiu ao outorgar esta competncia ao Senado? Foi dirimir de uma vez por todas os conflitos evitando o posicionamento desnecessrio do judicirio para apreciar questes iguais, evitando decises divergentes, com risco da isonomia. Como atingir esse objetivo? Ser dando efeito para atrs, ou seja efeito retroativo, porque caso contrrio daqui para frente no se aplica mais, porm e as aplicaes da norma que j ocorreram? As partes iro continuar tendo que provocar o judicirio e este decidir de modo diverso? Isso no faz sentido. Assim, deve ser aplicado o critrio teleolgico. O ato do Senado possui efeitos ex tunc e retroage. Essa orientao embora divergente a que tem sido sustentada pela maioria dos autores e por incrvel que parea a que tem sido aceita pela Fazenda Pblica que a maior beneficiria da tese oposta. H norma dizendo que se o Senado suspende, o fisco no poder lanar o tributo, no poder ajuizar execuo fiscal, dever desistir da execuo proposta e no poder recorrer. uma questo de racionalizao da mquina judiciria, pois o Supremo

49 j decidiu por maioria absoluta e o Senado j suspendeu. Para que insistir em discutir tal questo. Portanto o entendimento pacfico o de que o ato do Senado retroage respeitando os limites da retroatividade do controle de constitucionalidade. Ex: Nas leis que tinham majorado as alquotas do Finsocial o Senado no incio no suspendeu mas, tempos depois reconsiderou e suspendeu. Compatibilidade do Controle de Constitucionalidade com a Ao Civil Pblica. Para o professor evidente que nesta ao cabe o controle difuso, mas h quem entenda que no cabe. Gilmar Ferreira Mendes e Jos dos Santos Carvalho Filho esto entre os autores que entendem ser incabvel. A controvrsia decorre do fato da Lei 7347/85 ter estabelecido que a deciso faz coisa julgada erga omnes. Com o advento da lei 8078/90 houve uma certa mudana pois depender, se for direito difuso erga omnes, se for direito coletivo ultra partes, se direito individual homogneo erga omnes secundum eventum litis (ser erga ommes se for julgada procedente ). Partindo-se da premissa que o efeito erga omnes os autores entendem que se a deciso na ao civil pblica possui eficcia erga omnes quando o juiz exerce o controle difuso ele estar usurpando uma competncia do STF. o STF no controle abstrato que decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis com eficcia erga omnes. A primeira crtica a este entendimento o sob o argumento de que o que faz coisa julgada com efeito erga omnes a parte dispositiva, pois a providncia que se est postulando concreta, seja omissiva ou comissiva. O controle difuso na ao civil pblica incidental, no fazendo coisa julgada erga omnes. O segundo argumento o de que negar a possibilidade do controle de constitucionalidade no nosso sistema enfraquecer a supremacia da constituio. O controle difuso tido entre ns como uma consequncia lgica do postulado da supremacia da constituio, ou seja, se o juiz percebe que a lei colide com a constituio no poder aplic-la para resolver o caso concreto. A crtica dos autores no sentido de que a ao civil pblica uma ao que resolve a questo para vrias pessoas no tem cabimento. A vantagem da ao civil pblica exatamente esta, pois ir poupar milhares de pessoas de entrarem com aes concretas para exercer o controle difuso. Esta mais uma razo para acolher o controle difuso na ao civil pblica. um instrumento para resolver questes transindividuais. O STF j decidiu tal questo diversas vezes e entendeu que sempre cabe o controle difuso na ao civil pblica. O leading case foi em So Paulo em uma ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal que estava questionando a constitucionalidade de uma norma que permitia que os bancos cobrassem uma determinada tarifa de seus correntistas. O objetivo da norma era proibir que os bancos do Estado de So Paulo cobrassem tal tarifa. O juiz concedeu a liminar. Os bancos entraram com uma reclamao no STF que disse que a atitude do juiz foi correta apreciando a inconstitucionalidade da lei no caso concreto. Esse argumento que diz que o efeitos da ao civil pblica equipara-se ao do controle abstrato perde a razo por que os efeitos da ao civil pblica esto

50 parcialmente limitados pela lei 9494/97 que diz que a deciso s vale nos limites da competncia territorial do rgo prolator. Em concurso pblico deve levar em conta o tipo de prova que est sendo feita. Por exemplo se uma contestao em prova de Procurador do Estado ou Municpio ou AGU, se o sujeito postulou um controle incidental deve sustentar que no cabvel pois seria usurpao da competncia do STF, sustentando tambm os outros argumentos acima.

Controle concentrado: O controle abstrato representa aquilo que a doutrina por influncia da doutrina alem chama de processo objetivo, ou seja aquele processo que no tem por finalidade a tutela de direitos de interesses concretos, sendo o fim do processo a proteo da higidez do ordenamento jurdico. Sob o ponto de vista material no existem partes. As partes so apenas no sentido puramente formal. Dessa natureza de processo objetivo decorrem uma srie de consequncias, como por exemplo o autor no tem nenhuma disponibilidade sobre o objeto da ao, no podendo desistir, renunciar, fazer acordo. A causa petendi aberta pois a incompetncia do advogado no pode prejudicar a higidez do ordenamento. No se admite nenhuma modalidade de interveo de terceiros pois foram criados para a tutela de interesses subjetivos. Pode haver litisconsrcio passivo? A rigor no h ru, logo no h litisconsrcio passivo. Alguns acrdos do STF falam que o plo passivo a pessoa ou rgo culpada, que elaborou a norma. O professor discorda pois no h plo passivo tanto que quem elaborou a norma no precisa defend-la podendo at defender a inconstitucionalidade e quem defende no caso da Adin o Advogado da Unio. Na arguio de descumprimento no h defensor como ocorre na Adin. Se entender de acordo com esse posicionamento pode ser afirmado que h litisconsrcio passivo no caso de ser um ato complexo, por exemplo se for uma lei quem estar no plo passivo ser o Congresso e o Presidente. O Litisconsrcio Ativo existe no caso de vrios legitimados proporem a mesma ao e ser sempre facultativo e unitrio ( lei ser constitucional ou inconstitucional para todos os litisconsortes ). Por ser um processo objetivo a ao tem como consequncia ao ser a lei revogada perder o objeto, pois o objeto da ao retirar a lei ou declarar sua constitucionalidade e no tutelar os direitos que se formaram sob a sua gide. A ao tambm perder o objeto no caso de estar sendo discutida a constitucionalidade de uma norma para saber se ela viola um dispositivo da constituio, vindo uma emenda a alterar o dispositivo. Se os parmetros normativos da controvrsia se alteram a ao perde seu objeto. Compreender as dimenses do processo objetivo importante para eventualmente resolver questes concretas ligadas a Adin e Adcon. Para o professor errada a idia de pertinncia temtica sendo uma criao do STF para diminuir o nmero de processos que ele ter julgar. A Adin existe para o controle abstrato da lei ou ato normativo federal ou estadual. No cabe Adin de atos privados. Atos privados podem sofrer controle de constitucionalidade mas no esto sujeitos ao controle concentrado via Adin. Ato

51 privado sujeito a reserva de plenrio? No, por que no tem presuno de constitucionalidade e qualquer Tribunal pode reconhecer a incompatibilidade com a constituio. H controvrsia com relao aos atos praticados por entidades privadas que tem natureza normativa e entidades que esto investidas de poder pblico. No h nenhum precedente do STF. O professor entende que a conveno coletiva de trabalho um ato privado com fora normativa e deveria poder ser objeto de controle abstrato. Nos Estados Unidos h uma doutrina que chama States action doutrin. Quando a entidade privada age exercendo uma funo pblica seus atos se sujeitam ao controle de constitucionalidade. O leading case foi Marvin x Alabama julgado em 1946 pela Suprema Corte Americana. Havia uma empresa que administrava uma cidade e havia supermercado, loja, residncia, tudo na rea de propriedade da empresa, Esta empresa editou uma norma proibindo que as testemunhas de Jeov distribussem panfletos nas ruas. A Suprema Corte invalidou tal norma, pois como era entidade privada exercendo funo pblica, estava sujeita ao controle de constitucionalidade. No Brasil no h nada parecido. No controle por via de Adin incabvel para lei ou ato normativo municipal. At o advento da lei 9882/99 que regulamentou a ADPF o controle de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal era s o controle difuso. O TJ exercia o controle abstrato da lei municipal em face da Constituio Estadual nos termos do 125 pargrafo 2. O controle abstrato por via de Adin s serve para o controle das normas supervenientes a constituio. No STF h voto vencido do Seplveda Pertence explicando com perfeio que esse raciocnio est errado pois a revogao pressupe normas com a mesma densidade normativa. Leis ou atos normativos: Norma primria: tem aptido de inovar na ordem jurdica. Seu fundamento de validade a constituio. Norma secundria: tem o seu fundamento de validade na norma primria. Para o STF quando refere-se a lei ou ato normativo refere-se apenas a norma primria, excluindo a possibilidade do controle abstrato da norma secundria. Portanto no cabe Adin contra decreto regulamentar, ato normativo emanado pela administrao pblica e esteja regulamentando uma lei. Cabe Adin contra decreto autnomo e para o professor bvio que este decreto autnomo existe pois est expresso na constituio no artigo 103 pargrafo 2. Mesmo para quem entende que no h regulamento autnomo, se for editado, ser cabvel Adin. Lei formal: ato normativo que emana do Poder Legislativo de acordo com o processo legislativo ditado pela constituio. Lei material: norma jurdica, geral e abstrata H leis que so formal e material como o Cdigo Civil e h lei formal que no material e vice-versa. Para fins de Adin ser ou no lei formal irrelevante o que importa ser material. preciso para que um ato normativo desafie a propositura de Adin seja concomitantemente lei material e norma primria. H lei formal que no pode ser objeto de Adin como por exemplo a lei oramentria, leis de efeitos concretos ( poder ser objeto de mandado de segurana ).

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Nem toda lei formal lei material e pode haver lei formal stricto sensu que no material, no cabendo controle abstrato. Exemplo: lei que muda o nome do aeroporto no pode ser objeto de Adin. O STF admite uma hiptese, que uma exceo, mas ele no fala ser exceo, no caso de leis estaduais que criam Municpio e embora sejam leis de efeitos concreto podem ser objeto de Adin. Emenda a constituio pode ser objeto de controle. O STf no admite o controle concentrado ou difuso de normas da constituio originria. A Legitimidade est elencada no artigo 103 da Constituio, sendo taxativo. Apesar de ser taxativo h uma exceo. O Governador do Distrito Federal e da Cmara do Distrito Federal tambm so legitimados e no constaram no rol por um lapso do legislador. Porm a jurisprudncia do STF j reconhece que eles tem legitimidade. Tal omisso foi sanada pela lei 9868/99. Essa lei no estendeu ou inovou o rol dos legitimados, mas apenas deu correta interpretao ao artigo 103 da Constituio. O nico legitimado que suscita controvrsia o do inciso IX. Entidade Sindical (seja de empregados ou patronais ) mesmo que seja de mbito nacional s pode propor Adin se for confederao. Entidade de Classes de mbito nacional definida pelo STF de forma restrita. Para o STF ser aquela que representar o segmento econmico ou profissional homogneo. Exemplo: Associao Nacional dos Consumidores para o STF no entidade de classes pois o consumidor no uma categoria econmica ou profissional homognea. Para que se qualifique como nacional o STf exige por analogia a lei orgnica dos partidos polticos que estejam estruturadas em pelo menos nove estados da federao e nas cinco regies. O STF exige tambm que tenha como membros pessoas fsicas. As associaes nacionais compostas por entidades locais no se qualificam para fins da propositura de Adin. preciso ainda, que a associao esteja sediada no Brasil. Dentre os legitimados existem os legitimados universais e os no universais. Os legitimados universais so aqueles que podem propor a ao sempre que ela for cabvel, enquanto os legitimados no universais precisam mostrar que existe pertinncia temtica, ou seja, precisam evidenciar que a norma impugnada tem alguma relao com os interesses que institucionalmente eles representam. Essa a posio do STF. Exemplo: O governador do Rio no pode propor Adin contra uma lei estadual que dispe sobre o regime dos servidores do Acre pois no h pertinncia temtica. Para o professor a exigncia de pertinncia temtica um desvio da teoria do processo objetivo pois a ao para tutelar o ordenamento sendo irrelevante a pertinncia temtica. Legitimados no universais: governador do estado, mesa da assemmblia legislativa, confederao sindical e entidades de classes de mbito nacional. Todos os outros so universais. Legitimidade in concreto presumida iuri et iuri. Legitimidade in abstracto a simples reivindicao se uma determinada entidade se subsume ou no em uma das hipteses do artigo 103 da Constituio Federal. Para o STF a legitimidade in concrecto aferida em razo da presena ou no da pertinncia temtica. O professor discorda. Mesmo entre os legitimados no universais o STF tem dois standars

53 diferentes. mais rigoroso com relao ao inciso IX ( confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional ) e mais benevolente para o governador e para a mesa da assemblia legislativa. Exemplo: A associao nacional dos dentistas pode propor uma Adin contra a lei que aumento o imposto de renda? No. Para o governador do Estado e mesa da assemblia legislativa basta que a norma afete o Estado e aquela coletividade enquanto para a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional no suficiente que a norma afete aquele segmento sendo preciso que atinja de modo particular. A capacidade postulatria a necessidade de representao por advogado. exigida somente para os partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classes de mbito nacional. Processo da Adin: O primeiro passo a apreciao do possvel pedido de liminar que poder ou no ser feito. No cabe em Adin concesso de liminar de ofcio sendo preciso que haja postulao. No preciso que o autor da Adin pea. Poder ser requerido por um outro legitimado. uma medida de economia processual pois o outro legitimado poderia requerer em outra ao a ser por ele proposta. A Medida Cautelar possvel na Adin estando expressamente prevista pela Constituio. A liminar serve para suspender a eficcia da lei at o julgamento do mrito da Adin. Quem tem poder de conceder liminar? Ser o prprio plenrio em razo do princpio da reserva de plenrio que refora a presuno de constitucionalidade. H uma nica exceo quando o STF est em recesso e a questo urgente. O juiz que estiver de planto poder conceder a medida cautelar ad referendum do plenrio. Quando o STF se reunir ir imediatamente ser colocado em pauta pelo relator tal cautelar e o plenrio ir reapreciar independente de qualquer recurso ( artigo 10 da lei 9868/99 ). Antes de conceder a liminar o relator vai requisitar informaes do rgo que elaborou a norma no prazo de 5 dias. E alm disso se quiser, pois no obrigatrio, o relator poder ouvir o Advogado Geral da Unio e o Procurador Geral da Repblica antes de ser apreciada a liminar. Cada um deles no prazo de 3 dias art.10 pargrafo1. O STF quando concede liminar, em princpio, seus efeitos no retroagem. A liminar ex nunc. O prprio STF pode fundamentadamente conceder efeitos ex tunc a liminar. A Medida Provisria vale como norma e como projeto de norma. A liminar s suspende a medida provisria como norma e no obsta apreciao pelo Congresso. Ir novamente no prazo de 30 dias ( lei 9868/99 artigo 6 pargrafo nico ) requisitar informaes do rgo que elaborou a norma em razo do princpio da causa petendi aberta. Mesmo que o autor da ao no tenha alegado inconstitucionalidade formal o STF vai ter que avaliar se o processo legislativo foi vlido ou no. um prazo imprprio por que analisar se h inconstitucionalidade ou no questo de ordem pblica e se por acaso atrasar o mximo que poder ser feito responsabilizar quem deu causa a mora. No haver precluso da faculdade de prestar informaes. Aps as informaes o STF vai notificar o Advogado Geral da Unio. Embora a constituio fale em citao o certo seria notificao. O AGU ter que defender a validade da norma 103 pargrafo 3. O Advogado Geral da Unio um curador da constitucionalidade

54 da norma, devendo usar todos os argumentos disponveis para sustentar que a norma vlida, mesmo que a Adin tenha sido proposta pelo Presidente da Repblica. No controle abstrato feito pelo TJ de um ato normativo ou lei municipal ou estadual em face da constituio estadual quem pode entrar com Adin o o PGJ logo seria um contra senso obrig-lo a defender a constitucionalidade. H um parecer normartivo aprovado na Procuradoria Geral do Estado dizendo que o PGJ defende se quiser. Tal parecer diferente do que ocorre no plano federal. Aps a defesa da lei pelo Advogado Geral da Unio, os autos vo para o Procurador Geral da Repblica para este proferir o seu parecer ( 103 pargrago 1 CF ), no sendo obrigado a defender nenhum tipo de posicionamento. A lei 9868/99 inovou no sentido de haver possibilidade de realizao de audincia pblica ( um ato no qual as pessoas podem presenci-lo e participar podendo se inscrever para o debate, sendo uma abertura maior da jurisdio constitucional . Essa norma positiva a tendncia da sociedade aberta dos intrpretes da constituio. Essa audincia no uma etapa necessria ). Haver tambm produo de prova tcnica com percia. Essa previso a maior inovao da Lei art 9 pargrafo 1. A primeira mudana a possibilidade de anlise da matria ftica no controle de constitucionalidade. A viso clssica era de que o controle de constitucionalidade se reduzia a uma discusso puramente jurdica. Uma outra inovao trazida foi a previso da figura do amiscu curia. Art 7 pargrafo 2. OBS: A mesa um rgo dirigente. Sua composio estabelecida no Regimento normalmente um Presidente e Vice-Presidente, 1, 2 , 3 e 4 secretrio e a mesa delibera sobre a propositura ou no da Adin. O regimento interno ir determinar como a mesa decide e normalmente por maioria simples mas o regimento interno pode dispor de modo diverso. Cabe Adin de lei do Distrito Federal? Depende. O Distrito Federal no dividido em Municpios ento exerce cumulativamente as competncias legislativas dos Estados e Municpios. Quando a lei distrital decorrer do exerccio de competncia legislativa do Estado cabe Adin e quando for do exerccio de competncia legislativa do Municpio no cabe. cabvel controle das normas que introduzem o tratado no direito interno. Poder ser exercido em dois momentos: ou no momento do decreto legislativo que aprova o tratado ou no momento do decreto executivo que promulga o tratado. A maioria da doutrina fala que no h controle preventivo. A nica hiptese de controle abstrato preventivo o controle do decreto legislativo do tratado. preventivo com relao a norma do tratado. Tanto o decreto legislativo como o decreto presidencial podem ser objeto de controle de constitucionalidade via Adin.

55 6 AULA - 17/10/00 ADIN (continuao) Julgamento da ADIN Art. 97, CF/88: cabe ao Plenrio, por maioria absoluta de seus membros, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Art. 22 da Lei 9868/99 (orientao j consagrada anteriormente no Regimento Interno do STF): quorum de instalao de 8 Ministros. Art. 23 da Lei 9868/99: quorum de deliberao de 6 Ministros. Maioria absoluta: 11 Ministros. OBS.: VOTA-SE FUNDAMENTO POR FUNDAMENTO, ou seja, pode-se ter unanimidade de votos, no sentido de que a norma seja inconstitucional e declar-la constitucional (ou vice-versa) porque preciso que, pelo menos, 6 Ministros entendam ser a norma inconstitucional pelo MESMO FUNDAMENTO. Efeito dplice ou ambivalente presente tanto na ADIN, como na ADCON (dois lados da mesma moeda). Arts. 23, caput e 24 da Lei 9868/99: ambivalncia da deciso. Ex.: Prope-se uma ADIN. Antes, tem-se uma lei em vigor com presuno relativa. Se o STF entender que a lei CONSTITUCIONAL, sai-se da Ao com resultado inverso ao pedido: declara-se a constitucionalidade da lei, passando esta, ento, a gozar de presuno absoluta de constitucionalidade (o mesmo ocorre no ADCON). Art. 23, pargrafo nico // ex.: tem-se um quorum de 8 Ministros, s que no foi alcanado o n de 6 nem para um lado nem para outro, o resultado 5 x 3. Suspende-se o julgamento, esperando o retorno dos Ministros a fim de que se atinja o nmero necessrio (6 Ministros) para a prolao da deciso num ou noutro sentido. OBS.: Pode-se ter um empate no julgamento com Ministro impedido (no h suspeio no controle abstrato por se tratar de processo objetivo, mas impedimento pode haver). Aplicar-se-ia o Regimento Interno do STF, segundo o Sarmento, convocando-se o Ministro mais antigo STJ para desempatar, para que no se consagrasse a insegurana jurdica, negando-se a prestao jurisdicional. Ex.: O atual Ministro do STF julgar as ADINs que tenha sido por ele propostas. Recurso: Art. 26 Lei 9868/99: No cabe qualquer recurso, nem ao rescisria, SALVO os embargos de declarao. # Regime antigo: Regimento Interno do STF previa os embargos infringentes, quando houvesse mais de 3 votos vencidos pelo mesmo fundamento. Era apreciado pelo prprio Pleno do STF e no transitava em julgado enquanto o STF no o apreciasse. Efeitos no tempo: (alterao mais significativa) Art. 27 Lei 9868/99: Do ponto de vista da lgica jurdica, a lei inconstitucional NULA, e no anulvel, pois, se ela fosse meramente anulvel, isso significaria que, durante um determinado perodo, ela estaria prevalecendo em face da CF, negando-se o postulado da supremacia da CF. Isso no pacfico. Kelsen, defendia o oposto (dentro da teoria de que controle constitucional ato do legislador negativo). Ex.: ustria.

56 Mas na grande maioria dos pases que adotaram o Sistema do Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, prevaleceu a idia da nulidade da lei inconstitucional, com a retroatividade dos efeitos da deciso (efeito ex tunc). Isso comea a se alterar nos EUA, com um leading case (Linkleter v. Walker), julgado em 1965, pelo relator Juiz Waren. 2/3 anos antes, foi julgado uma caso em que a pessoa foi presa, sem ter sido advertida pela polcia de seus direitos, vindo a confessar por nervosismo, conseguindo, depois, anular o julgamento. Linkleter tambm havia sido preso sem que a polcia o tivesse advertido, assim, foi pedir a extenso da orientao anterior para o seu caso: a Suprema Corte (SCA) decidia, o precedente era vinculante, vinculava todo mundo, pela retroatividade da orientao, alegaria que teria direito para assim ser solto. A SCA percebeu que se fosse aplicada, naquele caso, a teoria da retroatividade do controle de constitucionalidade (CC), ela teria que soltar mais da metade dos presos americanos. Assim, ela defendeu que, embora em princpio as decises do CC retroagem, essa uma medida muito mais de DISCRICIONARIEDADE jurisdicional do que um imperativo de lgico impostergvel do CC. Diante dos casos concretos, o prprio Supremo j havia sido compelido a flexibilizar o dogma da nulidade da lei inconstitucional, no controle concreto. Ex.: Lei que dava aumento ao Magistrados. STF entendeu s-la inconstitucional, mas quem j havia recebido no precisava devolv-lo, dando, assim, efeitos PROSPECTIVOS. Ex.: Lei que criava a funo de oficial de justia sem concurso. Foi julgada inconstitucional. Os atos praticados por aquelas pessoas seriam considerados vlidos. A Lei 9868/99, expressamente, permite que o STF decida assim no Controle Constitucionalidade ABSTRATO (h quem sustente a sua inconstitucionalidade). uma ponderao de interesses: o Princpio da Nulidade ponderado com outros, como a Segurana Jurdica (para Manoel Gonalves Ferreira Filho uma exceo ao Princpio da Supremacia da CF). Art. 27: eficcia pr-futuro/prospectiva ("outro momento que venha ser fixado") e eficcia ex tunc. Quorum maior para essas decises com efeitos temporais diferentes (dois teros de seus membros). OBS.: Esta uma das hipteses de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Outra hiptese: a inconstitucionalidade parcial (ex.: lei do salriomnimo). Novidades: Art. 28 Lei 9868/99: alm de sair no Dirio da Justia, tambm sai no DOU (onde saem as normas espcie de legislador negativo). Pargrafo nico: I) consagrao normativa de dois institutos doutrinrios, j aplicados pelo STF, embora sempre os confunda: 1. interpretao conforme a CF: possibilidade de, dali para frente, qualquer pessoa aplicar a norma com a interpretao que STF refutou inconstitucional; 2. declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto: a norma tem um sentido, dentro do universo de incidncia dela tem uma srie de casos em que no pode ser aplicada sob pena de ofensa CF. Assim, sem mexer no texto voc vai proibir que as pessoas apliquem-na naqueles casos.

57 Ex.: Lei Complementar n 75 (MP) tem um artigo que vedou qualquer tipo de atividade poltico-partidria, ressalvada a filiao a partido. O STF entendeu que a filiao a partido era incompatvel com as atividades do MP na ativa, podendo, portanto, s filiar-se a partido quem estivesse licenciado (inativo) o STF chamou isso de interpretao conforme a CF, mas, no o tecnicamente. "...salvo a filiao..." est previsto que o membro do MP, inativo ou no, poderia se filiar, assim, o STF no afastou uma das exegeses da norma, mas sim disse que ela estava incidindo em caso em que no poderia recair. Isso vai acontecer naquelas hipteses sobre as quais a norma no puder incidir, no estiverem expressas em alguma formulao linguistica que tenha como ser separado o todo da norma: no tem como tirar uma palavra/frase; o texto normativo est expresso numa linguagem em que tira-se tudo ou nada, s que as vezes uma parte no constitucional, e para no tirar tudo voc diz, sem mexer, que a norma no pode incidir naquela outra parte. II) efeito vinculante e eficcia contra todos. Na Alemanha, efeito vinculante significa que o fundamento tambm vincula. Ex.: STF julgou uma ADIN. Tempos depois, um juiz de 1 grau aplica a lei. No poderia ter aplicado devido eficcia erga omnes. E se a parte do processo estiver descontente com o descumprimento do juiz, o que poder fazer? Ter que recorrer ao TJ at chegar ao STF. Para o STF, o efeito vinculante o poder que se outorga aos prejudicados por essa deciso de provocarem DIRETAMENTE o STF, atravs da RECLAMAO. Assim, efeito vinculante o poder de se usar Reclamao para proteger a autoridade da deciso proferida no processo de controle abstrato de normas. (art. 102, l, CF/88). O efeito vinculante estava previsto somente para a ADCON (art. 102, 2, CF/88). (O STF estava admitindo efeito vinculante no caso em que a parte do processo judicial prejudicada no fosse a mesma que tivesse ajuizado a ADIN. Mais tarde passou a entender que mesmo no sendo a parte, mas se a autora da ao concreta tivesse legitimidade, em tese, para propor ADIN, poderia se valer do efeito vinculante. Numa 3 etapa, o STF dizia que sendo a ADIN contra ato ou lei federal, teria efeito vinculante pois a ADCON s vale para lei federal). Mas foi previsto no art. 28, , Lei 9868/99, para a ADIN. O STF tem dado efeito vinculante em liminares de ADIN e ADCON, no apenas em deciso de mrito. III) efeito vinculante em relao ao rgos. A CF/88, fala efeito vinculante em relao aos demais rgos, ou seja, se excluiu, devido possibilidade da inconstitucionalidade superveniente. Se valer o efeito vinculante para o prprio STF, mata-se a inconstitucionalidade superveniente, pois, a norma continuaria sendo sempre constitucional, impedindo a evoluo do STF. A interpretao deve ser feita conforme a CF ou uma declarao parcial de inconstitucionalidade para excluir o STF deste efeito vinculante. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx

ADCON A ADCON no foi criada pelo Poder Constituinte Originrio, foi introduzida pela EC n: 3/93, como instrumento de governabilidade, sobretudo para a indstria das

58 liminares, pois as leis, que gozam de presuno relativa, no estavam sendo aplicadas e os instrumentos at ento existentes no eram suficientes para a tutela objetiva do ordenamento jurdico. Como qualquer ao declaratria, a ADCON pressupe uma incerteza. Mas no relativa a uma relao jurdica determinada, mas sim uma incerteza que eiva todo o ordenamento jurdico, concernente constitucionalidade da norma. Essa incerteza vai se evidenciar em razo de dissdio jurisprudencial a propsito da constitucionalidade da lei. Assim, a ADCON aquela ao em que o autor vai ter que atender a uma outra condio especfica: existncia de um dissdio jurisprudencial que conserve a constitucionalidade da norma. O autor, ento, vai ter que levar ao conhecimento do STF decises favorveis constitucionalidade da lei, bem como desfavorveis e se no o fizer seu pedido INEPTO. #Ao comum em que o advogado anexa jurisprudncias favorveis. ADCON x ADIN 1) Incidncia: Art. 102, I, a CF/88: apenas pode ser proposta tem como objeto leis/atos normativos federais. (enquanto a ADIN cabe para lei/ato normativo estadual tambm). 2) Legitimidade ativa: Art. 103, 4 CF/88: restrito a rgos de governo (, pois, um instrumento de governabilidade). 3) Absoluta ausncia de contraditrio: Uma das razes que levou parte da doutrina a considerar a EC 3 inconstitucional, uma vez que o Contraditrio uma clusula ptrea. Posio do STF: o Contraditrio se aplica somente a processos subjetivos e sendo a ADCON um processo OBJETIVO que visa a tutela da ordem jurdica, por isso no cabe contraditrio. Autor prope; o STF requisita informaes (dando ou no a liminar), ouve o Procurador Geral da Repblica e julga. O papel desempenhado pelo Advogado Geral da Unio na ADIN no encontra nenhum paralelo na ADCON. Essa ausncia minimizada pela condio especfica (demonstrao do dissdio pretoriano), porque se o autor da ao tem que trazer tambm colao as teses que so contrrias ao que est defendendo, isso vai permitir que o STF forme um panorama a propsito das controvrsias jurdicas envolvidas no caso, impedindo que o STF julgue no "escuro". H indicativo das questes ventiladas, podendo aferir todos os argumentos que esto envolvidos no caso. 4) Liminar: Na ADIN no cabe por estar previsto no texto da CF/88. STF entendeu que a liminar cabvel e no precisa estar prevista pois o poder geral de cautela imanente prestao jurisdicional. O STF inclusive dava liminar em ADICON, mesmo antes da lei prev-la: concedida a liminar, enquanto o mrito no fosse apreciado no poderia ser exercido o controle difuso, todo mundo tinha que seguir a lei, ou seja, o juiz tinha que aplic-la; mas se o juiz entendesse que a lei era inconstitucional ele suspendia o processo. Art. 21 Lei 9868/99: manda SUSPENDER todos os processos quando for dada a liminar. (Assim, se a liminar considerar a constitucionalidade da lei e o juiz tambm, este, mesmo assim no poder aplicar a lei). xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx

59 ADIN POR OMISSO ADIN por omisso (ao abstrata) x mandado de injuno (ao concreta). Legitimados e processo (salvo algumas diferenas) = ADIN. Art. 103, 2 CF/88: omisso normativa (no material). Resultado: STF notifica o rgo que elaborou a norma - o P. Legislativo (s vezes, rgo administrativo) para regular a norma. Ocorre que a CF/88, no d ao STF a capacidade para estipular prazo nem permite que sancione o P. Legislativo para compeli-lo a elaborar a norma. Quando a incumbncia de elaborar a norma de rgo administrativo, a deciso tem carter mandamental com prazo de 30 dias para elaborar a norma e se no fiz-lo estar sujeito a sanes, praticando infrao penal s vezes. OBS.: Reconhecimento constitucional de que h Regulamento Autnomo no Brasil: a prpria CF/88 fala que, s vezes, o rgo administrativo que tem que regulament-la (atos normativos da Administrao Pblica que tem como fundamento de validade a CF). rgo administrativo tem a tarefa de disciplinar o comando constitucional. A inconst. por omisso diz respeito apenas omisso normativa e no a omisso da prtica de atos materiais. Voc pode violar a CF por omisso sem cometer inconst. por omisso: a CF manda voc fazer algo na prtica e voc no o faz. Ex.: art. 67 do ADCT determina que todas as terras indgenas estivessem demarcadas aps 5 anos da promulgao da CF, mas at hoje isso no ocorreu. Assim, violou-se a CF por omisso, no uma inconst. por omisso; uma omisso material e no normativa. A inconst. por omisso omisso no exerccio do poderes normativos que frusta a possibilidade da aplicao da CF; no qualquer. omisso incompatvel com a CF que configura a inconst. por omisso. Ex.: se uma autoridade administrativa no cumpre uma norma da CF e se este no cumprimento tem a natureza de uma absteno ela est por omisso violando a CF, para tanto, impetra-se um Mandado de Segurana por ato omissivo. Rito: Propositura, mesmos legitimados do art. 103 da CF, a mesma questo de pertinncia temtica, julgamento por maioria absoluta = ADIN. No cabe liminar, uma vez que o seu efeito NOTITFICAR o rgo para fazer a norma. No h participao do AGU como curador de constitucionalidade, entendimento do STF. A inconst. por omisso uma to ilcito (est violando a CF), que gera responsabilidade civil; assim, uma pessoa que venha a propor uma Ao para pleitear a resp. civil no vai precisar provar a inconst. por omisso, apenas o prejuzo. ADIN por omisso (APO) x Mandado de Injuno (MI) Art. 5. LXI, CF: mandado de injuno 1) O MI foi criado para a tutela de direitos subjetivos concretos, no instrumento de processo abstrato, no processo objetivo. Algum tem o direito constitucional, no est podendo exercit-lo por depender de regulamentao que no existe. H bice ao exerccio do dir. por falta de norma regulamentadora. Na APO, h apenas um dir. em tese.

60 2) No MI, s pode tutelar a inconst. por omisso total. Pois a CF fala em INEXISTNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. Se houver norma mas ela no atender, no problema de MI (ex.: trabalhador no pode impetrar MI contra salrio-mnimo, baixo mas tem). 3) MI s cabe quando a norma constitucional em questo for norma definidora de direitos, no necessariamente norma prevista inscrita no cap. Que trata dos dir. fundamentais. APO pode ser em face de outros tipos de norma: normas de organizao... *4) Os efeitos do MI no so enumerados. Formaram-se 2 correntes doutrinrias: Concretista (maioria): no MI o rgo jurisdicional elabora a norma para o caso concreto, permitindo que o titular do dir. constitucional o desfrute imediatamente. Ex.: No h regulamentao infra-const. da participao do empregado no lucro da empresa. O empregado impetra MI, a omisso do CN, assim, a competncia do STF que vai fazer a norma para o caso concreto. A CF definiu expressamente os efeitos da APO. Abstrata (STF): baseando-se na Separao de Poderes, em que o Judicirio no pode legislar, O STF sustentou que no MI se faz a mesma coisa que na APO, o julgador deve notificar o rgo para que elabore a norma sem estipular prazo no caso do P. Legislativo e prazo de 30 dias se for rgo administrativo. O STF evoluiu, no chegando a ser concretista, possibilitando o emprego da ANALOGIA, suprindo a lacuna sem, assim, estar o Judicirio legislando. Art. 8, 3 ADCT: criou dir. condicionando o seu exerccio criao de uma lei, fixando um prazo para a elaborao dela, sem at hoje ter ocorrido. Art. 195, 7 CF: O STF tem dado esses efeitos concretos quando o devedor do dir. const. for o Poder Pblico sendo a mesma entidade responsvel pela mora elaborao da norma, mas quando o devedor for um 3 no pode puni-lo por omisso do legislador. ADPF Art. 102, 1 CF: no norma auto-aplicvel. A ADPF um instrumento de governabilidade que foi criado para suprir as lacunas do controle concentrado e para permitir que em certos casos concretos decidisse uma vez por todas (combater a indstria das liminares). Art. 1 Lei 9882/99: controle concentrado ( no STF). 1. Preceito Fundamental: so dispositivos de maior relevncia na CF. Quais so esses dispositivos? Apesar de no haver hierarquia entre as normas constitucionais, seriam os mais relevantes: - Clusulas ptreas; - Dirs. Fundamentais; - Princpios fundamentais (art. 1 CF). 2. Evitar ou reparar leso: evitar significaria um controle abstrato preventivo, mas foi vetado o dispositivo que permitia isso, assim, na realidade s reparar leso. 3. Ato do P. Pblico: - Comissivos/omissivos - Administrativos/legislativos/jurisdicionais Cabe, por exemplo, num edital de licitao, contrato administrativo, ato pblico de efeito concreto que violar preceito fundamental.

61 No um instrumento s para controle de normas. 4) Caber tambm (art. 1, ): I. controle concentrado em face da CF de lei municipal; controle concentrado em face da CF de lei anterior CF. Refora a idia da ADPF no servir apenas para atos normativos (estes esto previstos no inciso I), mas tambm contra ato Administrativo de efeito concreto, ato jurisdicional, etc. *Art. 4, 1: Princpio Subsidiariedade da ADPF Ex.: Voc no vai propor uma ADPF para retirar uma lei federal, p/ isso tem a ADIN; Ex.: Voc no vai propor uma ADPF para declarar a const. de uma lei federal, p/ isso tem a ADCON Pode-se inferir da lei 2 modalidades de ADPF (deduo realizada por alguns autores, mas que no esto na lei): 1) Abstrata: assemelha-se ADIN naquelas hipteses em que outros mecanismos do controle abstrato no podem ser usados; processo objetivo desvinculado do caso concreto. Ex.: ADPF p/ retirar uma lei municipal, ou p/ declarar a const. de uma lei estadual, ou p/ suprir a omisso decorrente da no regulamentao um modo adequado do salrio-mnimo. 2) Incidental: no controle abstrato , nem controle concreto. um controle que nasce do caso concreto mas tem dimenso abstrata, vale p/ todo mundo. OBS.: no est escrito em lugar algum. Advm dos comentaristas da lei que a fizeram e h alguns dispositivos assistemticos espalhados pelo corpo da lei que permitem que se possa inferir a existncia dessa ADPF incidental. - Dispositivos: Art. 5, 3 c/c art. 6, 1: "as partes do processo". H controvrsia const. relevante, envolvendo preceito fundamental. Quem provoca o STF um dos legitimados previstos no art. 103, CF (no as partes), que em razo do que ocorreu naquele processo peg-lo e propor a argio incidental. A ADPF recorreu daquele processo, mas seus efeitos no sero limitados a ele mas p/ todos os outros em que se discutir matria semelhante (eficcia erga omnes). Subsidiariedade na ADPF incidental, pois da deciso do juiz/tribunal comporta recurso, mesmo que seja rec. extraordinrio? Gilmar Ferreira: analisar no se h recurso p/ sanar a lesividade do preceito fundamental naquele processo, mas sim se h algum remdio p/ sanar a lesividade da ordem jurdica que foi apenas evidenciada pelo resultado daquele processo. Evitar que casos concretos ficassem sem orientao do STF, no permitir que a insegurana jurdica se instalasse. OBS.: AVOCATRIA x ADPF Avocatria: instrumento pelo qual o STF podia, discricionariamente, escolher qual o processo a ser julgado. Avocatria: 1) discricionria do STF; 2) O STF avocava e julgava a causa. ADPF: 1) A doutrina tem que formar certos requisitos objetivos p/ aferi-la (processo de jurisdio de massa, segundo Daniel Sarmento);

62 2) STF no julga a causa, s resolve a controvrsia const. relativa ao preceito fundamental. A resoluo deve vai vincular aquele juiz e todos os outros em casos semelhantes. ADIN x ADPF Prazos so menores que a ADIN No h participao do AGU p/ defender a const. da lei/ato normativo. *Cabimento: Cabe ADPF em caso de ato poltico? O STF disse que no. Ex.: ADPF proposta contra o veto do Conde ao IPTU do Rio. O Conde fez um veto imotivado, como no cabe controle abstrato ou ADIN de veto, pelo princpio da subsidiariedade, foi proposta a ADPF. O STF disse que o veto um ato poltico juridicamente insindicvel, por isso no cabe controle por meio algum. Erro: a teoria dos atos polticos muito antiga e foi criada nos EUA e que visava garantir a separao dos poderes, para impedir que o Judic. desse palpite em assuntos de apreciao exclusiva de um dos poderes. Critrio p/ aplicao dos atos polticos: 1. se viola direitos subjetivos no ato poltico; 2. s ato poltico quando outorgado poder a outro rgo governamental, sem estabelecer "standarts" mnimos. H norma constitucional que diz que o veto tem que ser motivado, , pois requisito formal de validade do processo legislativo. Assim, se no motivado o veto, este um ato invlido. lgico que havia ADPF; diferentemente seria discutir o mrito do veto, a sim seria ato poltico. Veto imotivado ou no ato poltico. Gilmar Ferreira: cabe ADPF p/ retirar os efeitos de lei revogada? No h deciso no STF. No cabe ADIN de lei revogada e a ADPF tambm tem preocupao com efeitos concretos. Ex.: a lei revogada vigorou durante 5 anos, perodo em que vrios processos discutiam os efeitos da lei. Seria razovel que o STF decidisse de uma vez por todas p/ afastar a insegurana jurdica. Assim, embora no caiba ADIN, p/ resolver de uma vez por todas a controvrsia, pode haver ADPF contra lei revogada. Efeitos: Art. 10 1: os efeitos da ADIN vem aps a publicao do acrdo, enquanto na ADPF imediatamente aplicada, independente da lavratura do acrdo. - 3: p/ os 2 tipos de ADPF. Mesmo quando ela seja incidental e decorra de um caso concreto, a eficcia erga omnes. H certa semelhana entre a ADPF incidental e o incidente dos Tribunais, mas h diferenas: a legitimidade da parte, do MP e o juiz; os efeitos so endoprocessuais. Poderia a lei dar efeito vinculante sem a CF ter previsto? A ADIN contra a lei da ADPF est argumentando que no. Art. 13: redundante ao dizer que cabe reclamao, ora se h efeito vinculante cabe reclamao. Art. 9 (VETADO): dizia que o quorum de instalao era 8 e o de deliberao, tambm. Assim, se 6 achassem que a lei municipal era inconst. a lei era mantida. Porm no foi nada colocado no lugar. Assim aplica-se ou no a Reserva de Plenrio ( ou no s maioria absoluta que pode julgar ADPF).

63 1. Tratando-se de ato normativo, imperativa a aplicao da Reserva de Plenrio (art. 97 CF). 2. Mas a ADPF tambm cabe contra ato judicial, ato administrativo, em que em princpio no teria que ser aplicado o art. 97. Mas a doutrina tem sustentado que, por analogia, na falta de norma expressa deve ser aplicada a regra geral da Lei 9868/99 (maioria absoluta, ou seja, 6 Ministros do total de 8).

7 AULA:

24/10/2000

CONTROLE LUZ DA CONSTITUIO ESTADUAL A principal questo controvertida diz respeito hiptese de cabimento, aos tipos de controle de constitucionalidade luz da Constituio Estadual. O Clemerson, por exemplo, acabou de escrever um artigo sobre ADPF, que est numa coletnea sobre autonomia municipal, no qual ele simplesmente no menciona a existncia de questo incidental. Para ele a ADPF resume-se a argio abstrata. A ADPF um instrumento de controle abstrato que cabe naquelas hipteses em que os outros instrumentos no alcanam. Com relao a lei municipal e lei anterior Constituio ele no diz nada, se omite. No se posiciona nem para dizer que contra, limitando-se a definir a argio como instrumento de controle abstrato. A questo do rito, do processo, bobagem, porque o processo da ADPF basicamente o mesmo processo da ADIN com pequenas diferenas no que tange ao prazo, inexistncia de advogado da Unio para defender o ato, etc... O ncleo o cabimento da ADPF; a verificao das hipteses em que a argio caber. Existe essa histria de argio incidental? A lei poderia dizer que o rgo competente para o controle concentrado da lei municipal o Supremo Tribunal Federal? A lei poderia criar um instrumento de controle concentrado de lei, anterior Constituio, a ser realizado pelo STF? Esse o cerne da questo: a discusso sobre a natureza jurdica da ADPF. O Barroso e o Siqueira Castro manifestaram-se da seguinte forma sobre o tema, num Seminrio: o primeiro disse que a ADPF , de fato, um instrumento de controle concreto, e o segundo afirmou que um instrumento de controle abstrato. Sobre a prpria essncia do instituto, to obscura, tal mal elaborada a lei, que no se chega a concluso nenhuma apenas com a leitura de seu texto. Para o Daniel Sarmento, a ADPF um instrumento que tem uma dimenso abstrata. Para ele, existe argio abstrata, autnoma, e existe argio incidental. A argio incidental dplice: ela tem um lado concreto, porque ela nasce de um caso concreto, mas tem uma dimenso objetiva abstrata porque a deciso tem eficcia erga omnes. Os legitimados so os mesmos da ADIN. A argio abstrata est dentro daquela categoria do processo objetivo que mencionamos aqui. A argio incidental algo meio diferente. Uma figura esdrxula, que somente faria sentido se tivesse sido preservado o dispositivo que atribua legitimidade ao cidado que tivesse o direito violado. Nesse caso, haveria um instrumento de controle concreto parecido com o , o recurso de amparo, mas com o veto daquele dispositivo tornou-se um ornitorrinco.

64 Recentemente, uma dessas medidas provisrias editadas pelo governo criou uma nova hiptese de embargos execuo - embargo execuo de ttulo executivo judicial quando este se lastrear em lei inconstitucional. Isso ocasionou uma mudana profunda no sistema do tempo. A doutrina toda falava que um dos limites retroatividade da deciso do controle abstrato era a coisa julgada. Agora, a partir dessa medida provisria, no mais assim. Est se dizendo que no precisa nem de ao rescisria, que voc pode, atravs de embargos execuo, se opor execuo do ttulo executivo judicial cuja formao tiver se lastreado numa lei que o STF tenha declarado inconstitucional. Isso uma mudana significativa que no est registrada em nenhum livro, em nenhum manual, e sobre a qual no h nenhum artigo. Mas que surgiu atravs de uma dessas Medidas Provisrias subrepticiamente introduzidas na ordem jurdica, que ningum nota, mas que, de repente, sutilmente, introduz um artigo com uma norma reestruturando a Advocacia da Unio, ou criando uma nova hiptese de embargos execuo. assim que o governo federal legisla hoje. Pergunta: Resposta: Caberia rescisria, s que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei no bastaria para desconstituir a deciso transitada em julgado. Hiptese: Uma deciso, baseada em lei inconstitucional, transitou em julgado. O prejudicado pela deciso, ainda no prazo, ajuizou ao rescisria alegando violao de lei, que uma das hipteses da ao rescisria. Est correto o seu procedimento? H a uma controvrsia. H uma smula do STF sobre ao rescisria que diz que, quando a questo era, ao tempo da deciso, controvertida, no cabe ao rescisria. Entretanto, o STF, examinando essa smula, diz que ela no se aplica questo constitucional. S que isso uma discusso que existia, mas que, depois da MP, parece no fazer mais sentido, j que, pelo que se depreende do seu contedo, o escopo do legislador foi desfazer a deciso que tenha se fundamentado na ao rescisria, na qual tenha sido aplicada a lei inconstitucional, independentemente de ao rescisria. O governo fez isso de pssima f.

CONTROLE NO PLANO ESTADUAL

C.F./88, Artigo 125, 2: O que se est falando em 1 lugar: tem-se a CF, o controle concentrado da CF no STF; numa federao os Estados tm tambm as suas constituies. Estamos falando do controle de constitucionalidade que tem como parmetros a Constituio Estadual, no o controle da Constituio Estadual, mas o controle de normas em face da Constituio Estadual. Quem exerce esse controle concentrado? O Tribunal de Justia. Tem como objetivo examinar a compatibilidade da lei ou ato normativo estadual ou municipal com a Constituio Estadual. Do mesmo jeito que existe controle difuso da Constituio Federal, h controle difuso da Constituio Estadual. Se o juiz, no caso concreto, vai aplicar uma lei municipal ou estadual e v que ela colide com a Constituio Estadual, ela no pode aplic-la, ele pode reconhecer incidentalmente e a no h nenhuma diferena. A diferena que h a seguinte: a CF diz que o Senado pode suspender. Ento a Constituio Estadual pode dizer que no controle difuso, que tem como parmetro a prpria Constituio estadual, a Assemblia Legislativa pode tambm suspender a eficcia da lei ou do ato normativo estadual ou municipal que o TJ tiver

65 reconhecido como incompatvel com a Constituio Estadual - princpio da simetria como l o Senado, aqui vai ser a Assemblia Legislativa. No mais, o controle difuso igualzinho. H reserva de plenrio para controle difuso da Constituio Estadual? H porque a reserva de plenrio tem como premissa a presuno de constitucionalidade. Ora, a lei editada um valor em relao ao ato do legislador.

CONTROLE CONCENTRADO E ABSTRATO DA CONSTITUIO ESTADUAL A Constituio Federal s falou de um tipo de ao, ela fala em representao de inconstitucionalidade, no falou em ao declaratria de constitucionalidade, no falou ou ADIN por omisso, no falou em argio de descumprimento de preceito fundamental. Essas aes podem ser criadas no mbito estadual? Esse um tema polmico. H trs teses. 1 tese: no pode porque a regra a jurisdio ser prestada em face do caso concreto. Jurisdio abstrata, sem litgio, exceo. Ento s quando houver norma expressa. 2 tese: pode, mas vai depender da Constituio do Estado. A Constituio Federal no vedou, ento ela pode instituir o mesmo mecanismo por simetria Constituio Federal no mbito estadual. 3 tese: no s pode como j h, por aplicao direta do princpio da simetria, e a Constituio Estadual no precisa nem prever. No momento em que h uma ADIN por omisso no plano federal, automaticamente tem que existir uma ADIN por omisso no plano estadual. O entendimento que tem prevalecido o intermedirio de que esses instrumentos podem ser institudos no plano estadual, mas atravs de Emenda Constituio Estadual. H uma controvrsia interessante: ser que a Constituio Estadual pode dispor sobre isso? No estaria invadindo a competncia da Unio para legislar sobre o processo? Por outro lado, se competncia da Unio legislar sobre processo, poderia legislar a Unio sobre uma ao de controle da Constituio Estadual? O entendimento que tem prevalecido de que a competncia da Constituio Estadual, isso jurisdio constitucional, no propriamente processo, ento por emenda Constituio do Estado seria possvel introduzir essas novas aes. ................................................................................................................................ Isso j foi pergunta de prova de 2 fase da Procuradoria do Estado. Constituio Estadual pode, atravs de Emenda, criar Ao Declaratria de Constitucionalidade? Fizeram isso logo depois que foi criada a Ao Declaratria de Constitucionalidade. A resposta que eles consideraram correta era sim. A representao de inconstitucionalidade gera uma srie de questes complicadas. Quem se der ao trabalho de folhear uma Constituio Estadual, no s a do Rio, mas praticamente as de todos os Estados, vai notar que as Constituies Estaduais so rplica, na grande maioria dos seus dispositivos, da Constituio Federal.

66 A Constituio Estadual, eu acho que mais da metade dos artigos cpia fiel, idntica, de regras insculpidas na Constituio Federal. Ento o 1 problema que se colocou foi o seguinte: o TJ pode controlar a Constitucionalidade de uma lei estadual ou de uma lei municipal que viole dispositivo de Constituio Estadual, o qual seja absolutamente idntico a outro existente na Constituio Federal? H 3 correntes ( ttulo de ilustrao). 1) No pode porque se ele assim fizesse estaria usurpando competncia do STF, exercendo controle abstrato. 2) Complicado. Faz uma distino entre norma de reproduo e norma de repetio obrigatria. A Constituio Estadual s vezes repete a Constituio Federal porque ela quer, s vezes porque obrigada a faz-lo. Ex: a CE vai cuidar da organizao do Estado, ela tem que falar sobre o governador, sobre mandato do governador e no pode falar nada diferente do que diz a Constituio Federal, essas, ento, so normas de repetio obrigatria. s vezes a Constituio Estadual dispe igualzinho CF porque o Constituinte Estadual quis, ele no era obrigado. Essa corrente era defendida, entre outros, por Seplveda Pertence que diz o seguinte: rigor, no se tem uma norma estadual, tem-se uma norma e um dispositivo estadual apenas: aquela distino que se faz entre norma e dispositivo. Dispositivo o invlucro, a roupagem exterior que reveste a norma. Voc pode ter dispositivo sem norma e um dispositivo com vrias normas. Voc ali tinha um dispositivo, um artigo que no estava introduzindo norma nenhuma, a norma era a CF. Para Seplveda e outros doutrinadores, quando a Constituio Estadual estivesse repetindo compulsoriamente norma da Constituio Federal no caberia o controle pelo TJ, s pelo STF. Quando ele repetisse pelo alvitre do constituinte estadual, por uma deciso soberana dele, a se teria, sim, uma norma estadual, embora idntica CF. Esta norma estadual poderia ser parmetro para o controle de constitucionalidade abstrato pelo TJ. Para simplificar, o STF adotou a teoria mais fcil. Disse que qualquer norma da Constituio Estadual pode ser parmetro para o controle de constitucionalidade abstrata no TJ. Independentemente de ser ou no reproduo de dispositivo similar constante do texto federal. Para o STF se estiver na Constituio Estadual pode ser objeto de controle abstrato pelo TJ. Quando o TJ decide possvel interpor recurso extraordinrio dessa deciso para o STF? A discusso se d em razo do fato de o recurso extraordinrio ser tipicamente um instrumento de controle difuso e do prprio texto constitucional ter confiado o controle abstrato ao TJ. J que o TJ o rgo legitimado para isso, o rgo que a Constituio quis que controlasse violaes Constituio Estadual, aqui cabe um recurso para o STF? O STF entendeu que cabe, em qualquer hiptese em que uma deciso de nica ou ltima instncia violar a Constituio caber o recurso extraordinrio. H uma discusso tambm mais formal em torno do conceito de causa. Art. 102, III. Alguns disseram que causa s processo subjetivo. No processo objetivo no h lide, o que se est tutelando a ordem jurdica abstratamente considerada, mas o STF no deu essa interpretao restritiva do conceito de causa. Ele admitiu o cabimento do recurso extraordinrio nessa hiptese de controle abstrato exercido pelo TJ.

67 Objeto da prova discursiva do concurso de Procurador da Assemblia Legislativa: possvel, no controle abstrato da Constituio Estadual, exercer-se controle difuso da Constituio Federal? H uma lei estadual, prope-se uma representao de inconstitucionalidade dizendo que essa lei viola um dispositivo da CF. O TJ pode dizer: realmente, a lei viola esta norma, esta norma viola esta norma. O TJ vai exercer o controle concreto e difuso desta norma. S quem exerce o controle abstrato da Constituio Estadual, com base na Constituio Federal o STF, o TJ no pode exercer o controle abstrato da CE. Entretanto, como rgo jurisdicional ele no pode aplicar uma norma quando notar que ela inconstitucional. Ento, no controle abstrato vai haver uma deciso afastando a norma que o parmetro do controle. Essa deciso s vai valer para o caso concreto, ou seja, a norma da Constituio Estadual vai continuar em vigor; vai-se reconhecer incidentalmente que a norma da Constituio Estadual inconstitucional; s que esse reconhecimento da inconstitucionalidade da Constituio Estadual no faz coisa julgada; s faria coisa julgada se fosse proposta uma ADIN, ou seja, mediante controle abstrato da Constituio Federal. Repetindo: uma lei estadual ou municipal viola a Constituio Estadual; o TJ analisa e chega concluso de que realmente aquela violao ocorre s que, por outro lado, ele observa tambm que a norma constitucional estadual que era o parmetro para a aferio da validade da lei estadual est em descompasso com outra norma da Constituio Federal. Ele no pode exercer o controle abstrato da Constituio Estadual; ele pode exercer o controle abstrato da lei ou ato normativo municipal ou estadual em face da Constituio Estadual, mas no pode exercer o controle abstrato "disso aqui em face disso aqui". S quem exerce esse controle abstrato o Supremo. Por outro lado, ele no pode aplicar norma da Constituio Estadual quando ele v que a norma da CE incompatvel com a CF por causa do princpio da supremacia da Constituio. O que ele faz? Ele afasta do caso concreto a norma da Constituio Estadual, reconhece incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo da Constituio Estadual. Isso vai estar no fundamento. No dispositivo ele simplesmente vai rejeitar a ao, mas essa deciso vai fazer coisa julgada no sentido de que a lei aqui vlida, mas no vai fazer coisa julgada no sentido de que a norma da CE invlida. Ento isso o controle incidental dentro do controle abstrato. A deciso do recurso extraordinrio tem quais efeitos aqui? Eu vou perguntar em termos de processo que mais fcil. A deciso do recruso pode Ter menos efeitos que a deciso recorrida? No, mas se a deciso recorrida tinha eficcia erga omnes a deciso do recurso tambm ter. Ento, teremos aqui um recurso extraordinrio com deciso com eficcia erga omnes Perguntou-se o seguinte: no recurso extraordinrio isso controle difuso? No um recurso dentro do processo abstrato. Agora tem uma hiptese de recurso extraordinrio s inter partes aqui. quando voc est recorrendo contra a deciso do TJ que disse que a norma da CE era inconstitucional. Como isso aqui era inter partes, o recurso tambm vai ser inter partes, ou seja, a deciso do recurso vai ter a mesma carga de efeitos que tinha a deciso recorrida. Em regra a deciso recorrida aqui tem eficcia erga omnes, controle abstrato. O STF no vai controlar se a lei violou a Constituio Estadual, ele vai controlar, no recurso extraordinrio, se a deciso do TJ violou a CF. O STF no vai exercer o controle da CE e sim da CF. O STF vai examinar a questo sob o ponto de vista de uma possvel violao CF. Ele no vai analisar se a deciso do TJ, ao acolher ou rejeitar a ADIN estadual,

68 estava certa ou errada. Ele s vai admitir o recurso extraordinrio se ele entender que esta deciso violou a CF. Isso vai acontecer com grande freqncia quando a norma da CE for cpia da norma da CF. A interpretao de uma tem que ser, em princpio, igual da outra. Pode haver recurso extraordinrio? Pode. Voc pode entrar com um recurso dizendo que a deciso violou..., vamos supor, no TJ algum entra com uma ao dizendo que uma lei estadual sobre o processo administrativo disciplinar dos servidores estaduais, viola um dispositivo da Constituio Estadual. O TJ decide, s que na sua deciso o TJ eventualmente pode violar a CF. Voc vai controlar no se o TJ estava certo ao analisar que uma norma municipal ou estadual violou a Constituio Estadual, mas sim se a deciso do TJ viola a CF. Ex: vocs lembram daquela histria de uma briga do Itamar? Minas tinha feito um contrato de refinanciamento da dvida com a Unio; no contrato de refinanciamento da dvida constava que a Unio podia reter os recursos de Minas no Fundo de Participao. O Itamar no queria a ao. A ao de Estado contra Unio julgada pelo STF. O Itamar no queria que o STF julgasse, ele queria que o TJ julgasse. Ento, entrou com uma ADIN estadual contra a clusula do contrato e o TJ disse que a norma do contrato violava a CE. A AGU, ento, entrou com recurso extraordinrio e uma media cautelar no recurso extraordinrio, dizendo que ao julgar este caso o TJ violou o art. 125, 2, que prev o controle abstrato, que de ato normativo; no cabendo controle abstrato de clusula de contrato. Ento no se estava julgando norma de reproduo obrigatria, no era disso que se tratava, mas a deciso do TJ violou a CF. Avaliar se a lei est em desacordo com a CE problema do TJ. O STF s tem a ver com isso se essa deciso aqui, por sua vez, violar a CF. Isso dificilmente vai cair em concurso, muito complicado. Essa deciso do TJ, em princpio, faz coisa julgada erga omnes, por isso controle abstrato. S que a deciso que reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da norma da CE no faz coisa julgada erga omnes, a norma da CE continua l porque o TJ, quando reconhece a inconstitucionalidade da norma da CE est fazendo controle de constitucionalidade da CF. Isso ele no faz abstratamente, ele s faz como juiz no caso concreto. Como todo e qualquer juiz est vinculado CF, ele tambm est. Ento o efeito nico do reconhecimento da inconstitucionalidade da CE vai ser julgar improcedente a ao, s que no vai tirar do mapa a norma da CE. Segundo o STF. Enquanto pender ADIN federal a ADIN estadual deve ser suspensa. Ento, no caso de haver uma ADIN federal e uma ADIN estadual contra a mesma norma, a estadual fica suspensa. Depois que o STF julga a ADIN federal, tendoa julgado procedente declara a lei inconstitucional. No caso de julg-la improcedente, afirma que a lei constitucional em face da CF. H algum fundamento autnomo do controle de constitucionalidade do plano estadual? Ou se est discutindo a mesma coisa, a mesma norma que est aqui repetida? Se se est discutindo a mesma norma, aqui repetida, o TJ tem que estar vinculado, tem que dizer que constitucional, se tem um fundamento autnomo, ele vai retomar o julgamento apenas em relao a esse fundamento autnomo. Pergunta: por que tem efeito erga omnes? Pelo seguinte: a deciso de um recurso num processo de controle abstrato; a deciso recorrida tinha eficcia erga omnes, a deciso do recurso no pode ter menos efeito que a deciso recorrida. A deciso de um recurso substitui a deciso recorrida. Ento, se uma tinha eficcia erga omnes, a outra tem que ter tambm. Como a ADIN tem causa petendi aberta, mesmo que na petio inicial no se tenha o fundamento estadual autnomo, o TJ teria que retomar o julgamento sempre

69 para analisar se h alguma inconstitucionalidade. No isso que ele faz, se tem um fundamento autnomo ele retoma. Se perguntarem em uma prova em que hiptese o recurso extraordinrio tem eficcia erga omnes, a resposta : quando o recurso extraordinrio interposto contra deciso em controle abstrato no plano estadual. Ainda sobre controle no plano estadual, a CF s falou que vedada a atribuio da legitimidade a um nico rgo. No disse quem vai propor a ao. A Constituio do Estado do Rio, por exemplo, atribui essa legitimidade a um monte de gente. A CE do Rio atribui ao Proc. Geral da Defensoria Pblica e o Defensor Geral da Unio no tem legitimidade no plano federal; atribui a legitimidade ao Proc. Geral do Estado e o Advogado Geral da Unio no tem legitimidade no plano federal. Ser que nisso h alguma inconstitucionalidade? O STF entendeu que no. Se a Constituio quisesse simetria ela teria dito. Quando o texto constitucional fala "vedada a atribuio para agir a um nico rgo" ele quis transferir o poder de escolha sobre quem o legitimado para a CE. E a norma da CE do Rio, que elencou um vasto nmero de legitimados, foi objeto de ADIN no STF e o STF disse que ela constitucional. Isso foi objeto de questo de prova, foi uma questo bem complicada da Segunda fase do ltimo concurso da Proc. Geral do Estado. Perguntaram o seguinte: o Procurador Geral do Estado, na representao de inconstitucionalidade no plano estadual tem que defender a norma? Quase todo mundo pensou assim: princpio da simetria, resposta "sim". A resposta era "no", porque ele tem legitimidade; o STF disse que ele tem legitimidade. Como que ele prope a ao e tem obrigao de defender a norma? Ento o entendimento que prevalece que ele tem a faculdade de defender a norma, ele ouvido na representao de inconstitucionalidade no plano estadual, mas ouvido para se manifestar de acordo com os interesses do Estado, no necessariamente para defender a norma. Vejam a diferena de papel entre o Procurador Geral do Estado no controle estadual e o Advogado Geral da Unio no plano federal. Vamos falar sobre outra questo que envolve o controle de constitucionalidade que consta muito em concurso: a possibilidade ou no de a Administrao Pblica se recusar a cumprir a lei inconstitucional independentemente de ao. Uma lei est em vigor, pode o administrador, a partir da convico de que a lei contrria Constituio, negar executoriedade quela lei? No aplicar a lei? O STF tem manifestao no sentido positivo, mas anterior CF/88. O Barroso tem um parecer sobre isso no livro Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, at a penltima edio havia uns pareceres juntos, um deles era sobre isso, onde ele sustentava o seguinte: ora, a lei inconstitucional nula, se nula no produz efeitos e no vincula, ento o administrador pblico no est obrigado a cumprir a lei inconstitucional, ele pode se recusar a cumpri-la, mas o faz por sua conta e risco; ele depois pode ser responsabilizado por isso civilmente, administrativamente, seja o que for. O cidado vai ter o nus de recorrer ao judicirio para compelir o administrador a cumprir a lei. Essa a posio que o STF tinha manifestado antes da CF/88. Depois da CF/88 ele j citou essa questo, mas em nenhum caso decidiu-a. Por que teria mudado? Alguns sustentam, como Zeno Veloso, que depois da CF/88 esse poder no existe mais porque antes da CF/** s quem podia provocar o controle concentrado era o Procurador Geral da Repblica, agora o Presidente pode, o Governador de Estado tambm, os Chefes do Executivo Federal e Estadual. Outro argumento contrrio possibilidade do Poder Executivo no cumprir a lei inconstitucional o que repousa na presuno de constitucionalidade da lei. A lei se presume constitucional at que o judicirio a afaste. Geraria uma insegurana jurdica

70 muito grande permitir-se que o Executivo a seu bel prazer se recusasse a cumprir a lei, transferindo todo o nus para o cidado, afinal de contas a presuno de legitimidade da lei mais forte que a presuno de legitimidade do ato administrativo. Em termos de direito comparado, na Europa a doutrina unnime em dizer que o Poder Executivo no pode se recusar a cumprir a lei inconstitucional. Nos EUA o tema polmico, mas tem ampla doutrina que sustenta que a Administrao pode se recusar a cumprir a lei inconstitucional e isso j ocorreu em vrios Estados dos EUA. Eu acho que a gente tem que analisar a questo sem respostas absolutas. Em 1 lugar: quem a Administrao Pblica? Ser que a mesma coisa: um fiscal do IPTU vai em uma casa e o outro vai em outra casa. Um lana e o outro no, porque acha que aquilo inconstitucional, ser que isso razovel? Parece-me que no razovel; isso geraria uma insegurana jurdica completa. Isso iria colocar em risco a isonomia, a legalidade da tarefa da Administrao Pblica e uma srie de outros princpios. Agora parece-me que diferente dar esse poder ao agente poltico e o agente poltico poder, se for o caso, ditar instrues para aqueles que so seus subordinados hierrquicos. Por exemplo: uma coisa o fiscal poder fazer, outra coisa o prefeito que eleito, que responde inclusive politicamente, poder ditar a instruo e falar "t pagando para ver, no quero que ningum cumpra essa lei". Vocs perguntariam: nos dois casos a lei no nula? Sim, mas no se deve resolver questes jurdicas apenas com base em conceitos abstratos. muito importante mensurar os efeitos que uma ou outra orientao produziriam no mundo real. Olha o caos: fiscal de posturas - um acha que uma norma viola a razoabilidade, o outro no, ento a cidade vai ficar toda torta. Sobretudo porque existe um instituto que a coisa julgada administrativa. Se a administrao decide de um jeito ela t vinculada, ela no pode ir Juzo contra deciso dela mesma. Ento por isso eu entendo que s o chefe, s o agente poltico, quem agente poltico? quem no est sujeito a vnculo hierrquico. Quem no est sujeito a vnculo hierrquico? Chefe do Executivo, Parlamentar, Judicirio e MP. Isso por uma razo de segurana jurdica. Agora a tese de que o Executivo no pode nunca se recusar a aplicar a lei inconstitucional, sobretudo antes da argio de descumprimento de preceito fundamental, e essa defesa era feita antes da argio, era meio perigosa porque primeiro, no cabia o controle abstrato da lei anterior, segundo, no cabia o controle da lei municipal, no cabia o controle abstrato do ato infra legal, ento tinha a norma e o sujeito no tinha como, tinha que ir aplicando. O entendimento, por exemplo, que hoje prevalece na doutrina que o Chefe do Executivo, o agente poltico pode dar a instruo e aquele prejudicado no caso concreto recorre ao Judicirio. Ento, por exemplo: o parecer do Barroso, inclusive um caso interessante, era uma lei anterior Constituio e um governador achava que a lei era inconstitucional, perguntava para a Procuradoria do Estado o que ele poderia fazer e o Barroso deu o parecer dizendo que ele no poderia propor ADIN, embora tivesse legitimidade, mas poderia dar uma instruo para que a Administrao Pblica Estadual no cumprisse a lei sob o argumento de que ela no compatvel com a Constituio atual. Ento, cada um que se visse prejudicado pela lei no caso concreto recorreria ao Poder Judicirio. O sujeito que deu a ordem agiria por sua conta e riso, no o servidor, mas quem deu a ordem, de quem emanou a instruo. Para finalizar o controle de constitucionalidade, quero mencionar algumas da discusses atuais,( isso no matria de concurso), que esto se delineando muito mais

71 filosoficamente do que em termos de direito positivo, sobre o controle de constitucionalidade. Elas esto compendiadas no artigo do Canotilho que eu estou deixando aqui, quem estiver fazendo o curso s para prestar concurso nem precisa ler. O ttulo : Controle de Constitucionalidade e intranqilidade discursiva. O que significa? Do ponto de vista da legitimidade democrtica, era fcil se compreender o controle de constitucionalidade no momento em que controlar a constitucionalidade era analisar se uma lei violava outra, uma jurisdio quase que mecnica. A partir do momento em que o controle de constitucionalidade foi se tornando cada vez mais aberto, mais abstrato, parmetros como proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, voc mais uma vez leva ao limite a discusso da legitimidade democrtica do controle, da separao dos poderes, de quem pode decidir. Ento, aquela discusso que aparentemente poderia haver, no h mais, porque voc hoje, a partir da abertura principiolgica da Constituio s vezes caminha numa corda bamba, no limite. H um tempo atrs eu passei por uma situao dessas. Eu propus uma ao civil pblica dizendo que o fato de "A voz do Brasil" ser num horrio s viola o princpio da proporcionalidade. Pode-se Ter "Voz do Brasil", s que se o objetivo, em princpio, que todo mundo oua a "Voz do Brasil", no h obrigao de se ouvir, mas de tornar acessvel o programa; era muito mais razovel que fosse transmitida em vrios horrios, uma escala de horrios iria propiciar que quem no pudesse ouvir naquele horrio ouvisse em outro, e se preservaria, ento, o direito de escolha entre s 7 e 8h. A, na contestao o sujeito disse: "olha, o argumento muito interessante, mas o Procuradora da Repblica no legislador. Ele est invadindo demais o princpio da proporcionalidade. A eu parei para pensar e achei que o cara tava certo. O princpio da proporcionalidade importante, mas voc t sempre caminhando numa linha limtrofe. Isso serve para o Judicirio, para o MP. Ento essa nova configurao de jurisdio constitucional, essa nova concepo eminentemente principiolgica da Constituio que hoje predomina, o tema da doutrina moderna, princpios, razoabilidade, voc no est mais discutindo subsuno mecnica do fato norma, isso reinstaura uma discusso profunda sobre a legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade. DIREITOS FUNDAMENTAIS Primeiramente, vamos fazer uma introduo histrica e filosfica sobre os direitos fundamentais: seu fundamento, sua origem, sua matriz, para, posteriormente, comear a apresentar os direitos fundamentais tal como positivados na Constituio Federal/88. CONCEPO HISTRICA E FILOSFICA: Discutir os direitos fundamentais significa, necessariamente, discutir uma certa concepo de homem. por isso que os autores liberais, os autores marxistas, os autores do multiculturalismo, do ps modernismo, no chegam a nenhum consenso. Porque eles partem de uma premissa antropolgica diferente. Se voc est discutindo o que o direito do homem, voc tem que primeiro saber o que o homem. por isso que no se chega a um consenso universal sobre o que sejam os direitos humanos. Na Arbia acham que uma coisa, na Sucia outra e na China outra. A gente est lidando com o tema mais sensvel do ponto de vista da filosofia, que o homem e a natureza humana. A temtica dos direitos fundamentais relativamente recente. A construo da teoria dos direitos fundamentais remonta ao sculo XVIII, talvez um pouquinho antes,

72 ao final do sculo XVII, com a Revoluo Gloriosa na Inglaterra e depois com as Revolues Francesa e Americana, estando ligada ao Iluminismo. Antes disso, porm, podemos fazer um trabalho de arqueologia para buscar a pr-histria dos direitos fundamentais. J na antigidade clssica, em certos autores gregos, v-se uma certa preocupao com o homem. o caso dos sofistas, por exemplo (alis no h corrente filosfica que tenha sido mais injustiada do que a sofista, basta dizer que, hoje, quando se fala que algum est sofismando voc est acusando aquela pessoa). Os sofistas tinham uma preocupao muito grande com o homem. Um sofista chamado Protgoras, no sculo VI, a.C. formulou uma frase belssima que at hoje citada: "O homem a medida de todas as coisas". Aquela briga de Scrates com os sofistas era porque o Scrates dizia que havia uma verdade absoluta e os sofistas defendiam o discurso, a argumentao, defendiam a idia de que no h uma verdade absoluta, o que h o ser humano. Ento, j na filosofia sofista v-se um embrio de direitos humanos, vamos dizer assim. Nos filsofos esticos, tambm podemos encontrar uma fonte, ainda que remota, dos direitos humanos. Os esticos tinham uma preocupao muito grande com a humanidade e diziam que todos compartilham da mesma natureza. Todos conhecem pelo menos um estico, atravs do cinema: o imperador Marco Aurlio, personagem do filme "Gladiador". Marco Aurlio foi o filsofo estico mais importante, um grande pensador. Na idade mdia, depois do auge do pensamento grego, que foi do sculo VI a.C. at um pouquinho antes da era crist, essa idia ficou muito afastada. Ainda h no advento do cristianismo uma luz, na medida em que, no gneses, consta a idia do homem feito imagem e semelhana de Deus, o que, em tese, valoriza o homem. Entretanto, essa teoria no era posta na prtica. S na idade mdia, a partir do sculo XI que essa temtica vai ser retomada a partir das discusses sobre o direito de resistncia, mas era uma viso bem diferente. Comeou-se a conceber a existncia de certos privilgios, que deveriam constituir limites ao "poder estatal" (entre aspas, porque na poca no havia Estado, porque estamos falando, na verdade, de feudos). Na idade mdia se formou um hbito que era o seguinte: quando o rei ia ser coroado, ele tinha que fazer um juramento, que pronunciar o juras e libertates. Ele jurava perante Deus que no iria agir despoticamente e que iria respeitar (a palavra direito ainda no era usada) as prerrogativas e os privilgios da sua gente. Esse conceito se cristalizou num documento que muitos consideram a primeira constituio escrita - mas que, a rigor, no era uma constituio escrita, que foi a Magna Carta. Eu acho que j falei um pouquinho pra vocs sobre a Magna Carta. O rei, poca, era o Joo Sem Terra - tambm um personagem de filme, o "mauzinho" do Robin Wood. Joo Sem Terra estava perdendo uma guerra com a Frana e no tinha o apoio da sua nobreza. A convocou os bares e disse: "eu reconheo certos privilgios, certos direitos de vocs, desde que vocs aceitem a minha soberania e se reconheam como meus vassalos. Com isso, foi elaborada a Magna Carta. A Magna Carta, no entanto, a princpio, no valia para todo cidado. inquestionvel que a Magna Carta continha e contm normas belssimas: a origem do devido processo legal est l, o princpio "The law of the land", o princpio da legalidade est l, inclusive o da legalidade tributria, "No taxation without representation", o do juiz natural, o direito do homem de ser julgado pelos seus prprios pares, a origem de vrios dos direitos que at hoje figuram nas constituies contemporneas se encontram na Magna Carta. Mas na poca ela era concebida como um documento destinado apenas a certos estamentos: nobreza e ao alto clero. Alis, eu no sei se vocs sabem, a Magna Carta foi anulada por um Papa seis anos depois. Ela

73 foi assinada por Joo Sem Terra e, depois, o prprio rei pediu ao Papa que a anulasse, alegando que assinou o referido documento sob coao. S que a Magna Carta depois passou a valer porque todos os reis subseqentes juraram cumprir a Magna Carta, em que pese o fato de ela ter sido anulada por um Papa. A Magna Carta s comeou a ser concebida como fonte de direitos para todo o povo pela doutrina de um jurista ingls, Lord Eduard Colk, do incio do sculo XVII. H uma expresso na Magna Carta - "free man", que no se refere a todo o povo, mas a certos estamentos, mas o Eduard Colk passou a falar que "free man" era todo o povo. J no sculo XVII, comearam a ser elaborados outros documentos constitucionais ingleses, estes sim de carter geral: "Bill of Rights Act", "Habeas Corpus Act", "Petition of Rights" - os trs documentos mais famosos do sculo XVII. Na verdade, a consagrao dos direitos humanos s vai efetivamente irromper, primeiro na filosofia e depois no cenrio jurdico, a reboque de um movimento filosfico muito mais profundo e muito mais amplo, que foi o Iluminismo. Qual era a principal meta do iluminismo, qual era a premissa central? Era fundar todo o conhecimento na razo e criar um mundo antropocntrico, um mundo cujo centro fosse o homem. O iluminismo a, inclusive, recebendo as influncias da arte renascentista, da literatura, Dante Alighieri e outros, so processos de mudana do modo de pensar, da mundividncia, que demoram a maturar. Qual era o Estado que existia antes do Iluminismo? Era o Estado Absoluto. Antes no havia Estado, depois se forma o Estado Nacional, quando se forma o Estado Nacional, doutrina de Hobbes, tinha-se o Estado Leviat, no qual o indivduo abria mo de tudo, o Estado controlava. S que comeou a se enxergar que para proteger o indivduo, se o indivduo era o centro, precisava-se limitar o Estado. A principal tarefa dos direitos humanos era limitar o despotismo estatal. Nascem, ento, os primeiros direitos, chamados de "direitos de primeira gerao", que se consagram em liberdades pblicas e estabelecem limites para a atuao do poder estatal. So direitos cuja prestao consiste, via de regra, em uma absteno. Liberdade de Religio: o Estado no escolhe a religio da pessoa, no persegue ningum pela sua crena; Liberdade de Imprensa: o Estado no censura; Liberdade Profissional: no o Estado que vai definir a profisso, esta no definida pela nascena, voc decide que profisso vai seguir. A viso que se tinha era a do Estado como um inimigo tendencial dos direitos do homem. Limitando-se o Estado, preservava-se o homem. O que correspondia, do ponto de vista ideolgico, ao liberalismo econmico, f no Estado mnimo - quanto menos Estado mais os direitos do homem so respeitados. Esse liberalismo, no s poltico como econmico, engendrou o capitalismo. Alis, difcil falar "engendrou" porque no se sabe o que veio antes. Para Marx, por exemplo, o econmico vem sempre antes do poltico. Max Weber diz que o cultural vem sempre antes do econmico. Ento, no d pra afirmar, com absoluta propriedade, o que vem antes, o ovo ou a galinha. Foi o capitalismo que gerou o constitucionalismo liberal ou vice-versa? muito difcil responder a essa questo. Ento, a viso era do Estado como inimigo: limitando-se o Estado o indivduo estaria preservado. Usou-se para limitar o Estado, basicamente, duas tcnicas diferentes: a primeira foi a garantia de direitos concebidos como limites intransponveis para a atuao do poder pblico: barreiras, muralhas, protegiam a autonomia individual do Estado. Na prpria estruturao do Estado, foram arquitetados mecanismos de conteno do poder. Separao dos poderes por qu? Para que o poder freie o poder. Mas por que o poder deveria frear o poder? Para no atropelar o cidado. Federalismo por qu? Porque se o poder estiver mais prximo do cidado ele o controla melhor, o poder tende a ser menos arbitrrio. Todos esses institutos que se estudam hoje em direito constitucional, em

74 teoria geral do estado, esto, em sua gnese, ligados direta ou indiretamente proteo dos direitos do homem. Alm disso, at ento, analisava-se as relaes polticas sob a perspectiva ex parte principe, quer dizer, a partir do prncipe, a partir de quem est no poder. Inverte-se, ento, a tica sob a qual se analisa as relaes polticas, e passa-se a vislumbrar essas relaes ex parte populi, partindo da premissa do sujeito ao poder. Desloca-se o eixo do poder. O poder passa a ser concebido como um instrumento que serve a quem a ele est sujeito. Assim, o titular do poder o povo, e no mais o prncipe. Da ressurge a idia de democracia, uma idia que tinha surgido no perodo axial grego, fase em que a civilizao grega despontou, e que vai do sculo VI. a.C at o sculo I, a.C. S que na Grcia Antiga existiam as goras, as pessoas iam praa pblica para deliberar, no s para fazer norma, mas at para julgar (Scrates, por exemplo, foi julgado em praa pblica). (falta uma pequena parte) ...estamos falando da Frana, das 13 colnias. As dimenses territoriais eram muito maiores, a populao, o nmero de pessoas, era maior. Criou-se, ento, a Democracia Representativa, que um conceito formulado pelo abade Sieys, no mesmo livro que fala da Constituio, e que foi tambm tratado por Montesquieu na obra "O Esprito das Leis". Consagrou-se, a partir da, um outro tipo de direitos, que so os direitos polticos, e que tambm integram essa primeira gerao de direitos, direitos que permitem ao cidado participar da formao da vontade do Estado, elegendo seus representantes e, eventualmente, habilitando-se para um pleito eleitoral. Dentro desses direitos ditos de 1 gerao j havia uma tenso. Discusso entre Rousseaus e Benjamin Constant (Liberdade dos Antigos e a Liberdade dos Modernos texto clssico de TGE). Rousseau era contra essa histria de direitos individuais e liberdades pblicas. Ele dizia que o que vale a soberania popular. Ento, ele dava nfase completa aos direitos polticos. Benjamin Constant, por sua vez, dizia que isso era liberdade dos antigos (l na Grcia), e dava nfase ao espao pblico. A liberdade dos modernos seria criar um espao impenetrvel pelo Estado, impedindo-o de molestar o exerccio de certos direitos. A trajetria dos direitos humanos, de linear e tranqilo no teve nada. O que foi acontecendo? A garantia desses direitos individuais e polticos continha o germe de uma ruptura, porque essas liberdades pblicas constituam o solo sobre o qual floresceu o capitalismo. Capitalismo pressupe liberdade jurdica, pressupe o mnimo de liberdade, liberdade mercantil. Ningum gasta dinheiro se o monarca puder, a qualquer momento, retirar-lhes os bens e as propriedades. Para que o mercado pudesse se desenvolver era preciso que existissem certas normas, certas abstraes, como a igualdade de todos perante a lei, certos limites formais, como a legalidade. Ou seja, voc pode programar a sua atividade econmica se voc conhece, de antemo, quais as normas que incidiro sobre ela. O capitalismo foi se exarcebando e chegou ao capitalismo selvagem, com o apogeu da Revoluo Industrial. Havia o constitucionalismo liberal, a liberdade de imprensa, liberdade de produo, s que as pessoas estavam morrendo de fome. No adiantava confiar na mo invisvel do mercado, pois ela no solucionava este problema. Havia crianas trabalhando em minas de carvo, com jornadas de 18 horas por dia, para receber um dinheiro que no dava nem para a alimentao. Foram, ento, se esboando crticas a partir de vrias

75 perspectivas diferentes a esse constitucionalismo liberal, que tinha no laissez faire, no absentesmo, um de seus pilares. Crticas radicais, como a formulada por Carl Marx, que em sua obra sobre a questo judaica diz que essas liberdades da Revoluo Francesa so um artifcio, um manto para cobrir e dar legitimidade a uma dominao da burguesia sobre o proletariado. Ele sustenta que essas liberdades eram apenas formais, e que o que se desejava eram liberdades materiais, que s poderiam existir numa sociedade sem classes, onde no houvesse dominao, e crticas mais suaves, como a da Igreja Catlica, que no final do sculo XIX elaborou uma encclica famosa, a Rerum Novarum, criticando a exacerbao do capitalismo, o edonismo e o consumismo que aquilo levava, e argumentando que o Estado devia interferir um pouco, usando, pela primeira vez, uma expresso que hoje muito popularizada: justia social. Socialismo Utpico. Comeou-se, ento, a partir de flancos diferentes, a se criticar aquele estado de coisas. O que acontece? Temos dois dados muito importantes: de um lado, a extenso paulatina do direito de voto a parcelas cada vez maiores da populao, ainda uma conseqncia da consagrao positiva dos direitos de 1 gerao, foi fazendo com que as demandas da populao, inclusive das camadas mais pobres, pudessem ser canalizadas para o direito. De outro lado, a ecloso da Revoluo Russa fez com que pases do Ocidente (inclusive a Europa Ocidental e um pouco, tambm, os Estados Unidos) chegassem concluso de que se no entregassem os anis poderiam perder os dedos. A partir de ento, foram fazendo concesses, atenuando os rigores do capitalismo, e foi nascendo o Estado do Bem-estar Social, que impunha a consagrao de um novo tipo de direitos. Direitos que exigiam uma interveno maior do Estado no cenrio econmico e no cenrio social, que dependiam de um poder pblico mais ativo, menos absentesta: sade, previdncia, educao, etc... Por outro lado, o Estado comea a interferir, tambm, no mbito das relaes privadas. At ento, numa viso clssica, a opresso partia do Estado. O homem deixado a prpria sorte iria estar bem. Nas relaes privadas o Estado no se imiscua. Essas relaes eram disciplinadas sobretudo pelo Cdigo, que se assentava naqueles pilares da igualdade abstrata entre as partes. Mas o Estado, num determinado momento, passa a intervir nessas relaes para proteger o mais fraco do mais forte, sabendo que a opresso tambm campeia na sociedade civil, no mercado. Surgiram os direitos trabalhistas, o dirigismo contratual, normas de direito privado de natureza cogente que impe limites para a atuao nos atores de mercado, tudo isso em razo dessa nova concepo que germinou conjuntamente com a consagrao dos chamados Direitos de Segunda Gerao - esses direitos econmicos e sociais. Os direitos de Segunda gerao, de alguma maneira, se tencionam com os direitos de primeira gerao, com as liberdades pblicas. Por qu? Os direitos de primeira gerao impe menos o Estado; os direitos de Segunda gerao impe mais Estado, limitam a liberdade (liberdade econmica - em proveito s vezes do mais fracomas esto limitando), surge da, inclusive, uma enorme clivagem ideolgica: vc tem pases, na poca do bloco Marxista, dizendo que as liberdades pblicas no o importante, que o importante a liberdade real das pessoas que decorre das condies de vida, de subsistncia, ento esquecia das liberdades pblicas e privilegiava os direitos sociais. Por outro lado, alguns pases do bloco ocidental j adotavam discursos diametralmente oposto, que o discurso hoje de que o neo-liberalismo visa ressuscitar (no h direito social que gera opresso, que o Estado fique grande demais, oprime,

76 ineficiente, o negcio liberdade pblica e as pessoas, a sua sorte, vivem melhor). Ento uma a perspectiva que para tutelar direitos humanos tem que ter Estado; a outra, no. Quanto menos Estado, quanto mais a sociedade ficar sozinha melhor. Essa clivagem ideolgica est presente at hoje. Na viso do prof. o maior erro do Marxismo, dos pases que adotaram o regime comunista foi supor que era possvel proteger a igualdade, desconsiderando a liberdade, que embora eles se tencionem, so valores irmos. A j na parte final, a partir de meados da dcada de sessenta, comea a se falar de outro tipo de direitos, que na falta de termo melhor, podemos chamar de direitos de terceira gerao. Essa classificao por geraes muito criticada por parte da doutrina, que entende que pode induzir a uma compreenso equivocada. Quando agente fala em computador, a ltima gerao melhor, superou a gerao anterior. Em direito no tem isso, o direito ao meio ambiente no tem nada de superior que ao direito ao salrio, que no tem nada de superior liberdade de expresso. No h hierarquia. Quando estamos falando em gerao, estamos falando apenas em cronologia na positivao do direito. Nessa ltima fase a preocupao era mais com o coletivo do que com o individual. Direitos que pela sua natureza no tinham titular exclusivo, eram compartilhados pela coletividade, de tal sorte que vc no teria como conceder para um com a excluso dos demais. Ex: meio-ambiente, patrimnio histrico, direito a cultura, direito ao desenvolvimento de um povo, direito a manuteno das razes culturais de um povo, etc. O grande elemento complicador desses direitos, decorre do fato de que sem a garantia o direito no quase nada. Ele apenas uma proclamao retrica. Que os instrumentos processuais que tradicionalmente foram sendo construdos ao longo de dcadas, partiram de premissas individualistas. Tinham como eixo relaes entre partes determinadas. A imagem arquetpica era do direito das obrigaes: credor e devedor e vc extravasava isso no mbito processual. E toda a estrutura do processo foi construda a partir de pilares individualistas. Institutos como: interesse de agir, legitimidade de agir, limites da coisa julgada, tudo isso foi construdo a partir dessas premissas. Para se tutelar essa nova categoria de direitos que surgia era preciso mudar a mentalidade e criar novos instrumentos de tutela. No Brasil novos instrumentos de tutela foram criados, mas a mentalidade ainda no mudou como deveria. Essa nova fisionomia do processo tem de levar em considerao, situaes onde existem devedores ou credores indeterminados, situaes que no so equiparveis aquelas situaes privadas tpicas e para isso preciso que o juiz ou o operador do direito de um modo geral, se dispa de certos preconceitos, certas idias que esto enraizadas l no fundo, porque sem uma viso renovada e o instrumental tcnico diferenciado, ele vai ficar patinando. Estamos falando em uma sucesso de direitos que vo no tempo se incorporando ao universo jurdico. Um outro processo tambm que diz respeito a evoluo dos direitos humanos deve ser remarcado. Esses direitos nascem, sem exceo, como aspiraes postas no plano social. Posteriormente, eles so positivados e escritos no ordenamento jurdico do Estado, em regra, atravs das Constituies. Quando agente assiste a uma outra fase, que a fase da internacionalizao da tutela, ela tem como marco importante o final da 2 Guerra Mundial. Porque at a 2G.M. se entendia que se o Estado violasse os direitos do cidado sdito de outro Estado, esse era o objeto de legtima preocupao da comunidade internacional, mas o que ele fazia com o seu cidado, isso era problema

77 dele, isso era questo de soberania. Essa a viso cujas razes esto l no Pacto de Westflia, no sc XVII, comeo de formao do Estado Nacional. Eles falaram: tem o Estado que no est mais sujeito a Igreja- concepo da soberania absoluta; essa concepo cujas razes esto no Pacto de Westflia comea a fazer gua depois da 2 GM., quando se viu que o Estado pode massacrar os seus nacionais, que vc no pode confiar s no Estado para proteger os direitos humanos, que muitas vezes ele o maior responsvel pela violao desses direitos. O nvel de atrocidades que se chegou na 2 GM gerou uma ruptura nessa concepo que considerava que os direitos humanos eram uma questo interna de cada Estado. A partir dali, agente tem como marco a "Declarao Universal dos Direitos do Homem", de 1948, se inicia um processo de elaborao de declaraes internacionais, pelas quais os Estados reconheceriam a sua vinculao aos direitos humanos. Os direitos humanos passam a ser vislumbrados como limite para o Estado. A Declarao de 1948 no era norma jurdica, ela no foi elaborada como tratado, mas assumiu a fora de norma jurdica pelo costume, e depois em 1966 foram elaboradas duas normas: Conveno dos direitos civis e polticos e Conveno dos direitos sociais e econmicos, e essas eram ius cogens do direito internacional. Alm disso nos planos regionais ns vamos assistir a um fenmeno semelhante: Conveno Europia de Direitos Humanos em 1950, e o Pacto de So Jos de Costa Rica, em 1969. Depois tivemos Carta Africana, Carta Arbica, mais recentemente, mas so sistemas ainda menos desenvolvidos. Essas normas internacionais tm muito pouca coisa em comum com aqueles tratados que o direito internacional clssico estudava. No cabe falar em reciprocidade, no cabe invocar soberania para um Estado desrespeitar os direitos humanos. Os direitos esto acima da soberania. O Estado meio, o fim o homem. Voc no pode usar soberania contra o homem. Esse um processo muito lento, ele acelera mais recentemente, mas ainda estamos engatinhando. No plano global, por ex., ainda no existe uma corte mundial de direitos humanos, a Corte de Haia s julga ao entre Estados. Em planos Regionais, j temos algumas Cortes: Europia em Strasburgo, Interamericana na Costa Rica. O que acontece? Os prprios Estados comeam a reconhecer a jurisdio dessas Cortes. Os direitos humanos vo se incorporando poltica. A Turquia est melhorando o respeito aos direitos humanos porque a Comunidade Europia disse para ela que enquanto ela no melhorar, ela no entra. Ento at por motivos estratgicos, na medida em que a sociedade internacional comeou a ser mais exigente, comeou a ter uma opinio pblica internacional, mediante contribuio da Internet, imprensa livre internacional, tudo isso contribui para vc ir universalizando os direitos humanos. O Brasil mesmo signatrio do Pacto de So Jos de Costa Rica, em 1992, mas at 1998 no aceitava a jurisdio da Corte, tinha uma reserva que foi retirada em1998, quando passou a aceitla. Mas essa internacionalizao dos direitos envolve uma questo muito profunda que o debate interminvel entre os universalistas e os multicuturalistas. Ex: extirpao de clitris nos pases orientais, ou circunciso feminina, prtica cultural l aceita. At que ponto a sociedade ocidental pode dizer que isso est errado? Vc tem duas correntes: uma mais naturalista que diz que o homem um s, existe um direito do homem, corrente essa baseada na gentica. A cultura importante mas no o que define a natureza humana. Os multicuturalistas vo dizer que os direitos humanos tm uma matriz cultural, a matriz desses direitos que esto tentando nos impor uma matriz europia que vem do Iluminismo, os que nada tem a ver com o Iluminismo (Oriente Mdio, China, Sudeste Asitico), esto tentando nos empurrar goela abaixo. Ento eles apresentam essa universalizao dos direitos humanos como uma espcie de neocolonialismo, de colonialismo cultural, tentando impor valores que so eminentemente ocidentais, inclusive na sua origem, para sociedades que no partilham daquela tradio

78 comum. O problema que o argumento multiculturalista tem servido hoje muito mais como escudo e como desculpa para aqueles Estados que violam em massa os direitos humanos e que no querem se sujeitar ao controle da comunidade internacional. Ex: A China, quando a Comunidade Internacional foi protestar contra o massacre da paz celestial, disse que esse negcio de liberdade de expresso coisa ocidental, no tem nada a ver com eles, a viso deles outra. O Prof. universalista, o homem tem uma natureza, existem direitos humanos, nascer na civilizao ocidental ou oriental no significa que aquela experincia est confinada aquele local. Inclusive se ns formos ao filsofo portugus Boaventura de Souza Santos, que escreveu sobre "The law in Pasargada", quando esteve no morro do Jacarezinho, ele tem um texto em que ele mostra uma viso ps-moderna dos direitos humanos, onde defende que atravs de uma viso multiculturalista pode defender os direitos humanos, indo na tradio cultural desses povos e buscando uma interpretao dessa tradio cultural que favorea os direitos humanos. Ele foi para o Oriente estudar nos intrpretes da lei do Coro uma interpretao que est ligada a idia da dignidade da pessoa humana. A idia do amor entre e mulher uma idia rabe que vem de uma religio rabe, o sofismo, que uma das expresses da religio muulmana. O fato que o problema da universalizao da tutela dos direitos humanos apresenta uma srie de dificuldades prticas, uma delas essa heterogeneidade cultural que existe no mundo, a outra so os mecanismos de tutela - vc no tem hoje uma fora internacional que se o Estado se recusar a cumprir, pode l e intervir - Vc comea a conceber o instrumento da interveno internacional, como uma forma para proteger os direitos humanos, as chamadas intervenes humanitrias. Mas existe uma seletividade muito grande em relao a essas intervenes. Ex: os EUA (apesar de hoje terem mudado um pouco) sempre toleraram os abusos cometidos pelas ditaduras militares na Amrica Latina. Mas para o prof. o mau uso que se faz de um instituto no o desmerece, sobretudo hoje depois do fim do mundo bipolar, o socialismo que era uma doutrina profundamente humanista, se provou economicamente invivel, a utopia que resta so os direitos humanos. Ex: Na ltima reunio dos Direitos Humanos em Viena, os 171 pases presentes assinaram a Declarao onde reconhecem o carter universal dos direitos humanos, apesar de serem levadss em considerao as particularidades regionais (de uma forma eufemstica), mas reconhecendo que existem direitos humanos, que se fundamentam na idia da dignidade do homem, do homem como um valor por si s, independente da comunidade que esteja inserido. Esclarecimento Terminolgico: Direitos humanos e Direitos Fundamentais so sinnimos? H quem entenda que sim, como Ricardo Lobo Torres. Mas normalmente se costuma dizer que Direitos Fundamentais so os direitos humanos positivados (no quer dizer que sejam os escritos explicitamente, mas os presentes na ordem jurdica). A expresso direitos humanos tem um contedo mais filosfico-poltico, do que propriamente jurdico. Eu posso dizer que houve violao dos direitos humanos na Uganda quando Idiamin Dada jogava seus opositores num lago para serem devorados pelos jacars, mesmo que o ordenamento jurdico de Uganda no consagrasse coisa nenhuma, ou mesmo que ela no fosse signatria de nenhuma Conveno Internacional. Ento quando estamos falando em direitos fundamentais, em regra estamos aludindo a

79 direitos que tenham uma consagrao no ordenamento positivo. Direitos humanos, no necessariamente. Qual o fundamento dos Direitos Humanos? Norberto Bobbio tem um livrinho chamado "A era dos direitos" em que ele diz que essa discusso no importante, o importante torn-los na prtica. Para o prof., discutir os fundamentos relevante, pois dependendo da concepo que vc tenha dos fundamentos, pode dar uma conseqncia prtica enorme. Trs correntes: 1) positivista (Kelsen, Hart, Marx Weber): ainda predomina, mesmo que no de modo explcito -> no direito fundamental, a fonte o ordenamento. No est na norma, no tem. Kelsen justificava isso e essa viso tambm se ampara na sociologia de Marx: a caracterstica da sociedade contempornea o desencantamento. Vc no tem mais uma grande filosofia axiolgica contemplada por todos, diante do fato pluralismo, no tem como vc impor valores universais, ento a fonte nica do direito a lei, o ordenamento. 2) jusnaturalista: existem valores superiores, existe uma natureza humana e em razo dela possvel vislumbrar o mnimo, independente de previso no ordenamento positivo. Vc vai alicerar os direitos humanos, reconhecer uma matriz, que na falta de nome melhor vc pode chamar de direito natural. 3) viso ligada a sociologia, busca na cultura, na sociedade, o fundamento dos direitos humanos. A concepo ps-moderna dos direitos humanos, o multiculturalismo est mais prximo disso. Os direitos humanos tem uma raiz cultural, eles tem uma matriz cultural, eles so resultados da histria, no resultam de valores superiores, e o fundamento deles de ser buscado em cada sociedade concretamente existente. A viso de cada uma delas tomadas isoladamente pode nos levar aos maiores abusos e atrocidades. Por exemplo, a viso sociolgica defendida muito por uma linha de autores comunitaristas americanos, ela chancela que uma sociedade x a partir de seus valores possa fazer qualquer atrocidade. Ex: extirpao de clitris. Vc no teria mais um modo de analisar de fora algo que no pertena a sua sociedade. E pelo menos o mnimo possvel que reconheamos como uma vigncia universal. A viso positivista j gerou na histria os efeitos mais nefastos: Alemanha nazista (a Constituio de Weimar no tinha clusula ptrea, ento o partido nacional socialista, que tinha a maioria no partido alemo, retirou todos os direitos dos judeus, a nacionalidade e a cidadania, eles deixaram de ser sujeito de direitos e passaram a ser objeto de direitos). E a viso jusnaturalista tambm pode levar a problemas complicados, pois o que o direito natural? Ex: Aristteles fundamentava a escravido no direito natural. Corremos o risco de um imperalismo cultural, algum que, a partir de uma viso prpria, asfixie o mundo todo. Miguel Reale, dentro da sua teoria tridimensional do direito, ele fala especificamente dos direitos fundamentais. E alude a dimenso axiolgica, a dimenso normativa ou positiva e a dimenso social dos direitos humanos, mas compreendendo

80 atravs de qualquer de uma dessas perspectivas isoladamente, vamos corres srios riscos, alm de termos uma viso parcial. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: 1) Universalidade -> qualquer pessoa, pelo simples fato de s-lo, titular de direitos humanos; eles no so direitos estamentais, de um grupo ou de nacionais; como eles decorrem de uma concepo da dignidade da pessoa humana de que o ser humano tem direitos. Inclusive, isso importante quando formos interpretar o caput do art. 5o, que tem uma redao lastimvel. O estrangeiro, turista, no tem direito a vida? Vc tem que interpretar esse artigo de modo extensivo, sob pena de negar todos os postulados civilizatrios. A universalidade no significa que vc no possa levar em considerao certas particularidades de categorias humanas (nem todo direito que a mulher tem o homem tem; certas minorias tem certos direitos que grupos mais fortes no tem). 2 ) Relatividade -> os direitos humanos convivem com os direitos fundamentais, entre si, e muitas vezes entram em atrito. O Ex. clssico: liberdade de imprensa e intimidade - se agente atribui uma dimenso absoluta a um direito, agente acaba negando outros que com ele convivem, ou mesmo outros interesses coletivos. Ex: se eu concebo o direito de propriedade como absoluto, eu no vou poder tutelar o meio-ambiente (uma mata ali dentro). Ento essa prpria multiplicidade dos direitos e o fato de que eles convivem numa sociedade pluralista impe uma concepo relativa de cada um deles. Existem direitos absolutos? Eu orientei uma monografia sobre eutansia, e tentei orientar uma ponderao do direito a vida, com o direito a morte com dignidade. Mesmo o direito a vida deixa de ser um direito absoluta. Bobbio diz que o nico direito absoluto o de no ser torturado. O Min. Clio Borja, falando sobre um caso noticiado pelo "Le Mond", na poca da 2 G.M., onde um terrorista deixou uma bomba prximo a um navio com 5 mil tripulantes, ele torturou o terrorista e descobriu onde estava a bomba. Assim, a complexidade da vida social tanta que afirmaes absolutas e peremptrias devem sempre ser vistas com cautela. Eu trato isso no meu livro mostrando que os americanos concebem todos os direitos fundamentais como suscetveis de ponderao. Eles tm um "standard" diferente de ponderao, dependendo do tipo de interesse estatal que esteja em jogo. A viso americana profundamente relativista. Isso foi criticado at por alguns juristas americanos progressistas, pois eles usaram essa relatividade num conceito errado, para proibir manifestaes comunistas, por exemplo. Realmente essa viso do relativismo leva a uma certa insegurana. Ponderao perigosssimo, mas no tem outro jeito. 3) Inexauribilidade - eles so inexaurveis, quer dizer que eles so um horizonte de sentidos. Nenhum Estado pode falar: alcanamos a tutela do direito da privacidade, pois novas demandas vo sempre brotar e sempre exigir mais. A Hanna

81 Harendt (?) dizia que os direitos humanos no so um dado, so um construdo, vc est sempre construindo, numa estrada que vc nunca chega ao fim. 4) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais -> tradicionalmente os direitos humanos, os direitos fundamentais, foram concebidos no limite do Estado. Cada vez mais vc v que a opresso a dignidade do homem parte as vezes de atores privados, no do prprio Estado. Mesmo aqueles direitos que pelo seu perfil estariam mais ligados ao Estado, ele tambm penetram e se irradiam no mbito das relaes privadas. Ex: no Brasil a Constituio consagra o devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ser que um clube pode expulsar algum com base no direito de defesa? Pelo prprio valor que tem o devido processo legal, vc o estende para as entidades privadas. Ser que vlido os porteiros de boates bonito entrar e o suburbano no? Ser que a isonomia tambm no penetra no mbito das relaes privadas? O Supremo tem um caso interessante: a "Air France" pagava um determinado salrio para os brasileiros e outro para os franceses e o Supremo mandou que pagasse igual para os brasileiros, vc vai aplicar a isonomia no mbito das relaes privadas. Ser que os direitos fundamentais entram com o mesmo impacto nas relaes privadas do que nas relaes estatais, nas relaes do cidado com o Estado? Ex: o pai vai dar um presente para um filho e no d para o outro, ser que esse pode alegar isonomia? -> a resposta ns intumos, mas tem uma razo de ser: que de um lado h relao cidado-estado que entre um titular de direitos fundamentais e algum que no titular de direitos fundamentais, e nas relaes privadas existem dois titulares de direitos fundamentais e autonomia privada tambm um direito fundamental que tambm decorre da dignidade da pessoa humana, do princpio da autodeterminao. Vc vai ter que ponderar como um direito fundamental que supostamente estaria sendo violado. Ou seja, dizer que os direitos fundamentais penetram no mbito das relaes privadas no significa dizer que no possvel dar um tratamento homogneo a todos os direitos fundamentais, dizendo que Estado e entidades privadas esto equiparados. Os alemes discutem isso com base numa teoria (escreveu no quadro, mas no copiei). Eficcia horizontal dos direitos fundamentais". Na Alemanha h duas teorias: 1) eficcia direta: os direitos fundamentais valem imediatamente no mbito das relaes privadas; 2) eficcia indireta: os direitos fundamentais penetram nas relaes privadas quando o legislador os leva em considerao e regulamenta as relaes privadas partindo dos direitos fundamentais, por ex., proteo do consumidor (no precisa elevar a direito fundamental da Constituio; o Cdigo de Consumidor j positivou), ou no preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados de que se vale a legislao privada. Ento vc vai interpretar a boa-f a luz dos sistema de valores afeitos a Constituio. Vc vai interpretar certos conceitos de que se vale a legislao a partir dessas premissas axiolgicas ligadas a tutela dos direitos humanos. Um caso que aconteceu na Alemanha e podia acontecer igualzinho no Brasil: um cineasta nazista produziu um filme, um sujeito organizou um boicote ao filme dele, com placas, o cineasta entrou com ao de perdas e danos e o ru se defendeu dizendo que a sua ao causou dano, mas s que os direitos fundamentais entram nas relaes privadas, e essa manifestao era expresso da sua liberdade. A Corte Constitucional Alem reconheceu que mesmo em questo de responsabilidade civil os direitos humanos penetram e se irradiam (muitos chamam de fora irradiante dos direitos fundamentais). Por causa da liberdade de expresso ele no teve que pagar nada. Deve-se fazer uma anlise casustica dos direitos humanos nas relaes privadas.

82 O professor critica a existncia de prazos para as pessoas se separarem: no h nada mais fundamental ligado a privacidade, a dignidade humana de vc escolher quem seu marido, ser que alguma lei pode dizer que vc tem que ficar casado porque vc no alcanou ou o prazo que o legislador estipulou? Isso esquecer que o direito fundamental entra nas relaes privadas. Alguns "standards" devem ser levados em considerao: (esse hoje o tema mais na moda do direito privado; a discusso do direito civil constitucional, aquela linha do Tepedino, basicamente essa discusso da eficcia dos direitos humanos, da norma constitucional em relaes privadas): 1) menor ou maior nvel de desigualdade entre as partes (quanto mais desiguais forem as partes, maior a incidncia dos direitos humanos; quanto menor for a desigualdade, mais vc confiar na autodeterminao); 2) o grau de fundamentalidade do direito. diferente, por exemplo, o Ilari, grupo folclrico que no aceitou brancos, de um rgo cultural, uma escola, dizer que no aceita negros. diferente, porque se est lidando com um bem jurdico cujo grau de fundamentalidade, luz da ordem de valores escrita na Constituio, diverso. Vc vai sempre ter que ponderar de um lado o direito fundamental supostamente violado e de outro lado, a autonomia da vontade que, sendo tambm um interesse constitucionalmente protegido, no pode ser esquecido na resoluo do caso concreto. (FITA 18) Ex: no caso de uma mulher querer entrar no So Bento, ela judicialmente no iria conseguir isso, porque no caso a autonomia privada iria valer mais. H outras opes de escolas na cidade. A questo muito da anlise de casa a caso. Nos Estados Unidos eles adotam a Teoria do Station Action Doutrin, onde eles dizem que, em princpio, os direitos fundamentais s valem para o Estado, mas a eles atenuaram essa Teoria com a Public Function Doutrin, dizendo que quando a entidade no estatal age no exerccio de uma atividade de natureza estatal, deve respeitar aos direitos fundamentais. Cita o caso do Marshall x Alabama, julgado pela Suprema Corte em 1946, onde a empresa era dona de uma rea enorme, e nela fizeram uma minicidade. A empresa proibiu testemunhas de geov de l fazerem suas pregaes. A Suprema Corte disse que nesse tipo de atividade, ao manter o equivalente a uma cidade, vc est equiparado ao Estado e tem que respeitar os direitos fundamentais. Estou tentando sintetizar o problema do impacto dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas. Eu queria deixar claro que: 1) aquela viso de que os direitos humanos so normas que valem do cidado para o Estado, no prepondera hoje. Mas por outro lado, os direitos humanos no valem nas relaes privadas do mesmo modo que eles valem nas relaes com o Estado. Existem particularidades nessa aplicao. Por exemplo: o Estado no poderia dar um benefcio para um cidado, por uma razo caprichosa e no dar para outro. O pai pode dar um presente para um filho e no dar para outro. OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA Ela apresentou um grande avano em relao a passada. Houve uma mudana significativa que a prpria topografia da Constituio evidencia. A Constituio passada

83 comeava com a estrutura do Estado, federalismo, separao de poderes e l no final, falava dos direitos fundamentais. A Constituio brasileira comea com os direitos fundamentais. Eles vm antes, eles so anteriores a organizao do Estado. O Estado se organiza para proteger os direitos fundamentais. Quando eu comentei a classificao do Barroso dos princpios constitucionais, eu disse que estava errada. Ele fala que princpios fundamentais so a federao, separao de poderes, e princpios gerais, so a liberdade de expresso, etc. Est errado. o contrrio. Fundamental a liberdade de expresso, fundamental o homem, vc estrutura Estado para o homem ser atendido. por isso que a doutrina moderna no aceita mais aquela concepo de Jellinek que est em todos os livros. O Jellinek, jurista muito importante da metade do sculo, concebia os direitos humanos como auto-limitaes do Estado. Ele dividiu os direitos fundamentais em trs tipos: status negativus direito de absteno do Estado; status activus direito de participar na formao do Estado, em regra, direitos polticos; status positivus direito de exigir prestaes do Estado (normalmente so os direitos econmicos e sociais do Estado de hoje). Essa viso de Jellinek, que na poca j foi em progresso, se baseia, primeiro numa premissa filosfica que no corresponde mais a viso atual. Direitos humanos no so auto-limitaes do Estado. Eles so anteriores ao Estado, eles so a justificativa do Estado, para que possamos considerar o iluminismo, o contratualismo, a noo de contrato social, menos com base na viso de Rousseau e mais com base na viso de Kant, de Lock. Vamos ver que, tudo bem, contrato social uma fico e nunca houve, mas uma idia explicativa. Existe o Estado para proteger as pessoas, os direitos delas, ento no uma auto-limitao do Estado, aquilo anterior ao Estado. Segundo, essa viso desconsiderava a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a eficcia privada dos direitos humanos. Outro ponto merecedor de destaque na Constituio brasileira foi o fato de que ela, ao estabelecer que os direitos humanos so clusula ptrea, elevou a uma dignidade especial essas normas. Ela reforou o seu valor, inclusive contra eroses que poderiam decorrer da obra do constituinte derivado. Um ponto simblico, importante, foi o fato de que no art. 1 da Constituio foi posto como fundamento da Repblica Federativa do Brasil o princpio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana um valor que fonte de todos os direitos fundamentais, a idia unificadora que percorre os direitos fundamentais, o denominador comum. a concepo do homem como valor fonte da ordem jurdica, como o fim que justifica e legitima o Estado. Kant disse isso muito bem quando falou que o homem sempre o fim, o ser-humano nunca pode ser concebido como meio. em razo disso que eu acho que uma das grandes bobagens do direito brasileiro, foi o dia que algum inventou que existe o princpio da Supremacia do Interesse Pblico. um princpio nazista. vc dizer que o coletivo est acima do indivduo, quando o indivduo que justifica o coletivo. No estou sustentando aquela viso individualista dos direitos individuais, mas vc no pode dizer que os direitos da coletividade esto acima do indivduo, os interesses estatais esto acima do indivduo, pois o homem a razo de ser de tudo. Vc pode, no mximo, caso a caso, ponderar o interesse da coletividade e o interesse do homem. Mas ser que uma coletividade pode dizer que um sujeito no os interessa e expuls-lo? A vcs diro que os administrativistas que falam da Supremacia do Interesse Pblico, estabelecem limites, a legalidade, etc. Mas uma idia filosoficamente equvoca. O lastro terico um lastro regueliano, aquela idia do Estado como o ltimo valor tico, aquela viso cuja raiz est em Aristteles (que fala uma das maiores barbaridades que sempre repetida) de que o homem um animal poltico. E quando ele diz isso ele estava querendo dizer que o homem pertence a polis, ou seja, ele como um dedo no corpo, vc pode amputar o

84 dedo para salvar o corpo. Essa a viso orgnica de sociedade e de Estado que est subjacente a concepo pela qual o interesse da sociedade maior que o interesse de seus integrantes. O homem no s o integrante da sociedade, ele o fundamento e a razo de ser da sociedade, sociedade existe para o homem e no o homem para a sociedade. Eu no estou com isso querendo dizer que a dignidade da pessoa humana signifique apenas, para usar uma expresso de Karl Marx, um reino de monases incismesmadas, cada um na sua, com aquele espao... No isso. A concepo de ser-humano hoje vigente uma concepo que engloba tambm a dimenso social da vida humana. O homem no uma abstrao terica. um ser que est vivendo numa sociedade, que est historicamente situado, que partilha de valores e interesses comuns com seus concidados. H trs divises dentro da concepo da dignidade da pessoa humana: a) viso individualista no constitucionalismo liberal, do sc. XVIII; b) viso coletivismo latente na doutrina marxista; c) viso personalismo hoje predominante; encara o homem como uma unidade, um ser social, mas que tem uma dimenso individual ineliminvel, e vc no pode nunca dizer que o social est acima do individual, como vc tambm no pode dizer que o interesse exclusivo do indivduo est acima do social, vc vai ter que ver no caso concreto o que atende a idia de dignidade do homem, s que a vc abarcou a dimenso social da existncia. A ordem constitucional, os valores em que se aliceram a Constituio, expressam bem essa opo, que inclusive poltico-ideolgica, de no privilegiar nem o individual, nem o coletivo. Ns temos um elenco extremamente extenso de direitos de ndole individual, mas tambm temos normas que permitem a restrio desses direitos em prol do interesse coletivo. Ns temos direitos sociais que muitas vezes acarretam uma restrio as liberdades. Ler o art. 5, caput. A primeira proclamao do art. 5 o da igualdade. O que a igualdade? Igualdade um princpio relacional, diferentemente de liberdade. Jos livre, faz sentido. Jos igual, no faz sentido nenhum. Algum igual a alguma coisa em algo. Ningum igual. Quando estamos falando em igualdade estamos sempre falando em relaes. E o prprio princpio da igualdade no nos confere o mtodo para examinar essas relaes. Uma das grandes conquistas da Revoluo Francesa foi a consagrao da igualdade, mas a igualdade concebida formalmente, que significou a abolio dos privilgios da nobreza, do clero, fim das corporaes de ofcio e ela era expressa atravs da lei, que deveria ser geral e abstrata. Est muito ligada ao advento do comeo da codificao. Essa igualdade que era um dos alicerces do constitucionalismo liberal, no redundou numa igualdade no mundo dos fatos. S a partir do advento do Estado do bem-estar social, comea-se a discutir a chamada igualdade material, ou igualdade substancial, que pressupunha, muitas vezes, uma desigualao formal, o Estado agindo em prol do mais fraco, do menos favorecido.

85 Na medida em que valores de justia distributiva, e no s de justia comutativa, passaram a ocupar as atenes do legislador, do jurista, a viso da igualdade se alterou bastante. Muitas vezes a promoo da igualdade exige que o Estado aja no sentido de desigualar, privilegiando o mais fraco. Nesse contexto se insere uma das discusses mais atuais em torno do princpio da igualdade, que o da validade ou no no Brasil das Polticas de Ao Afirmativa. Polticas de ao afirmativa, so, por ex., a lei da Marta Suplicy que diz que 30% dos candidatos tm que ser mulher, por partido; a norma constitucional que cria reserva de vaga para pessoas deficientes; o projeto de lei que diz que metade dos alunos de universidades estaduais tm que ser provenientes de escolas pblicas. O que caracteriza a Poltica de Ao Afirmativa no s a discriminao em prol do mais fraco. Imposto de Renda progressivo, discriminao em favor do mais fraco, mas no Poltica de Ao Afirmativa, porque a renda o critrio tradicional para desigualar no mbito do Imposto de Renda. Poltica de Ao Afirmativa existe quando vc toma para criar um critrio de desequiparao um fator que no um fator tradicional usado para alocao de bens num determinado campo. Ento, por ex., qual o critrio usado para alocao de bens no acesso a vagas de universidade? mrito, que aferido, em regra, por meio do vestibular. Quando vc comea a tomar por critrio, por ex., a cor (Estados Unidos em que fazem reservas para negros nas Universidades), vc est fazendo Poltica de Ao Afirmativa. Quer dizer, quando vc comea a usar um outro critrio, que no o critrio tpico, para adjudicar bens em determinadas reas, e vc o faz para privilegiar grupos que pela sua fora esto estigmatizados, ou que so vtimas tradicionais de preconceito, vc est usando uma Poltica de Ao Afirmativa.

86 8 Aula 07/11/00 - DIREITOS FUNDAMENTAIS O princpio que unifica todos os direitos fundamentais, que nas palavras do Prof. Miguel Reale o epicentro axiolgico da Const. Brasileira, o princpio da dignidade da pessoa humana. O que significa a dignidade da pessoa humana? Essa uma daquelas expresses ricas em sentido, mas que so indefinveis, e no temos como sintetizar a essncia do homem. O que o homem? A idia da dignidade da pessoa humana se expressa naquela mxima kantiana o homem sempre o fim, nunca o meio. O ser humano o que justifica o Estado, o que justifica o direito. Ento, sempre que formos interpretar uma norma jurdica qualquer, sempre que formos resolver qualquer tipo de controvrsia, temos de levar em considerao o fato de que a finalidade ltima do ordenamento, o que justifica e legitima o direito e o prprio Estado a proteo do homem. O ser humano uma entidade que est acima do Estado, est acima da prpria coletividade. A coletividade existe por causa de cada ser humano. O Estado existe em razo da necessidade de proteo do ser humano e no o contrrio. Dependendo da premissa antropolgica em que voc se basear a concepo sobre a dignidade do homem vai ser diferente. A premissa antropolgica que subjacente ao constitucionalismo contemporneo a do personalismo. Podemos falar de trs correntes filosficas ligadas relao do homem com a sociedade: o individualismo, o personalismo e o coletivismo. O coletivismo que est identificado, por exemplo, com a filosofia aristotlica, com o pensamento de Hegel, com o pensamento de Marx, concebe o homem como a parte de um todo. Ora o todo mais importante do que as partes que o compem, ento possvel sacrificar-se a parte em prol do todo. Quando Aristteles dizia que o homem um animal poltico, estava dizendo que ele uma parte da polis. aquela viso orgnica da sociedade, que d uma importncia sempre maior ao que coletivo do que ao que individual, ao que pblico do que o que privado. uma viso bastante perigosa porque justifica qualquer tipo de totalitarismo. Quando ns partimos da premissa que o Estado mais importante que o indivduo ou que o coletivo sempre superior ao individual no existem mais liberdades pblicas. Por isso fao profundas ressalvas existncia de um princpio que a doutrina administrativista reconhece chamado princpio da supremacia do interesse pblico. Quando voc fala que o interesse do Estado, do coletivo sempre maior que o interesse do indivduo, voc est pervertendo a essncia do direito moderno da Administrao Pblica. Se existe supremacia do interesse coletivo em relao ao individual, voc pode, por exemplo, por uma necessidade pblica chegar e proibir algum de professar uma religio. Mas tambm to nefasto como o coletivismo a viso do individualismo que aquela que predominava no liberalismo burgus e caminhou no constitucionalismo at o incio do nosso sculo. Pensava-se no homem como um ente isolado, abstrato, quase metafsico e no como num ser real, concreto, inserido numa sociedade, que tem necessidades palpveis, compartilha idias, projetos com os seus semelhantes. Karl Marx, que era coletivista, criticando o individualismo, dizia que a antropologia que estava latente na Revoluo Francesa concebe o homem como uma mnada ensimesmada, quer dizer, como uma realidade isolada e que se justifica a si mesma e no est em relao com o resto. Isso perigoso porque leva ao individualismo exacerbado, conduz negao da prpria possibilidade de o Estado, certas vezes, mediante uma ponderao, restringir o direito do indivduo em prol da coletividade. No podemos dizer que o direito individual prevalece sobre o coletivo sempre, nem dizer que o coletivo prevalece sobre o individual sempre. So dois equvocos.

87 O personalismo que tenta sintetizar essas idias expurgando-as de seus excessos, a partir da compreenso de que o homem um ser social, tem uma dimenso societria, mas que por outro lado, no s uma parte no todo, ele que justifica o todo. A sociedade existe por causa do homem, e no o homem existe para servir a sociedade. O Estado existe por causa do homem. Ora, a partir do personalismo, temos que colocar sempre no primeiro plano o homem. Mas para proteger o homem, muitas vezes temos que proteger o interesse da coletividade. O homem no aquele indivduo abstrato. A idia da dignidade da pessoa humana vai permear todos os direitos fundamentais e vai se erradiar tambm no mbito das relaes privadas. No algo que diga respeito apenas relao cidado x Estado. Umas sries de controvrsias importantes podem ser resolvidas a partir da dignidade da pessoa humana. Na Constituio brasileira, em razo da expressa adoo de valores como a dignidade da pessoa humana, no se precisa nem recorrer ao Direito alternativo e a teorias amalucadas para justificar certas solues humanitrias, solues que se lastreiam em valores que foram positivamente albergados na ordem jurdica que rege a vida social. Exemplo, aborto no caso de anencefalia, ou seja, o feto que no tem crebro e que no tem a menor condio de sobreviver fora do tero. Os juzes, s vezes, positivistas vo ao CP e vm que as hipteses de aborto so s no caso de vida para a gestante ou estupro, vedando nesse caso. Isso negar a dignidade da pessoa humana. Primeiro, a me tem que conviver com o sofrimento terrvel de carregar no seu corpo um ser que no tem a menor chance de prosperar. S isto j basta, voc no precisa buscar no ordenamento uma norma expressa consagrando essa hiptese. Outras hipteses de invocao do princpio da dignidade da pessoa humana: a dignidade da pessoa humana permite que ns descubramos no texto constitucional direitos fundamentais implcitos. Por exemplo, o art. 6 no prev o direito alimentao, mas se um mendigo estiver morrendo de fome, e se no comer morrer, ter direito a um prato de comida se entrar com uma ao contra o Estado. O que d a ele esse direito o princpio da dignidade da pessoa humana. Ele d essa maleabilidade ao intrprete para que ele possa descobrir, nas lacunas do direito constitucional, direitos que seja necessrios salvaguarda do homem. Luis Roberto Barroso observa que o princpio da dignidade da pessoa humana uma frmula to aberta, que s vezes permite leituras antagnicas. Por exemplo, aquela controvrsia sobre a admissibilidade do exame de DNA em investigao de paternidade. O STF entendeu que no pode e no fundamento do acrdo lavra do Relator Marco Aurlio da dignidade da pessoa humana. Quem defende que pode e eu me incluo nessa linha, o fundamento a prpria dignidade da pessoa humana. O voto vencido de Francisco Rezec tambm fundamenta na dignidade da pessoa humana. A discusso : possvel compelir um suposto pai, numa ao judicial de investigao de paternidade, a fornecer material para o exame de DNA (gota de sangue, fio de cabelo)? O STF, pela maioria de seus ministros entendeu que no porque uma prova que repercute sobre o corpo, direito ao prprio corpo, ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, no existe lei determinando, enfim, tem vrios argumentos. No sentido minoritrio, na linha do Min. Rezec, Seplveda Pertence, Carlos Mrio Velloso e Ilmar Galvo, haveria uma ponderao: existe direito ao corpo, mas existe a dignidade da pessoa humana da criana que tem direito de saber quem o pai. Alguns poderiam responder: a recusa em fazer o exame presume-se que h paternidade. S que no isso. Ningum quer saber quem o pai porque o pai revel no processo, porque no contestou ou porque no fez o exame. Ele tem o direito que est ligado prpria identidade, saber de verdade quem seu pai. No um direito de natureza pecuniria,

88 para receber alimentos, um direito fundamental, um direito da personalidade, que tambm est vinculado dignidade do homem. A restrio invaso corprea necessria realizao do exame de DNA mnima, desprezvel, uma espetadela no dedo ou um puxozinho de cabelo. Dizer que isso pesa mais que o direito de uma criana, do menor famlia que tambm est amparado na Constituio me parece um contra-senso. Qual o critrio utilizado para ponderar isso? Parece-me que o critrio ltimo que norteia a exegese dos direitos fundamentais sempre a dignidade da pessoa humana. Logo, eu, particularmente entendo cabvel o exame compulsrio de DNA. Embora realmente se revista desse grau de abstrao, de vagueza, isso no retira a importncia e o significado prtico. Muito pelo contrrio, essa abertura permite com que o princpio acabe incidindo sobre uma srie de situaes que seriam impensveis pelo legislador. possvel, por exemplo, num caso concreto chegar-se concluso que algo feriu a dignidade da pessoa humana. Algo que talvez no fosse possvel ser previsto pelo legislador constitucional. Se tivssemos que reconhecer uma norma como a mais importante na fisiologia constitucional, seria a dignidade da pessoa humana. por isso que me oponho classificao dos princpios constitucionais do Barroso. Ele coloca como princpios fundamentais os elementos que criam o Estado16. Na verdade, fundamentais so os princpios que protegem o homem, como o da dignidade da pessoa humana. A dignidade de pessoa humana vai ser um critrio no s para que se possa revelar direitos implcitos, como tambm um critrio exegtico para interpretao dos direitos fundamentais j escritos na Constituio e, provar que , desde j, uma norma que pode incidir diretamente sobre situaes de fato. ANLISE DO ART. 5 O art. 5 comea enunciando o princpio da isonomia. OBS: Poltica de ao afirmativa quando voc utiliza um critrio para desigualar que no o critrio tpico de uma determinada rea. Por ex., o critrio tpico para o acesso universidade o mrito acadmico aferido por vestibular ou outros tipos de exame. Se voc reserva vagas para negros numa universidade est-se fazendo uma poltica de ao afirmativa. A poltica de ao afirmativa tem duas caractersticas: 1 - ela tenta beneficiar quem esta numa situao desvantajosa; 2 - se utiliza de um critrio de descrminem que no o critrio habitual daquele campo especfico. Nos EUA, essa uma grande polmica que surgiu na dcada de 1960. No Brasil agora que est surgindo essa discusso. Teve a Lei da Marta Suplicy que criou uma reserva de vagas para mulheres nas eleies, fixando um percentual dos cargos para mulheres. O que ocorre que numa dessas vagas destinadas a mulheres, ainda que um homem seja mais votado, a mulher que ser eleita. O professor acha constitucional com base na razoabilidade, s que tem muita gente que entende ser inconstitucional, por apego a uma viso mais liberal, entendendo ser uma descriminao vedada pela CRFB, pois a mesma veda a descriminao seja para prejudicar, seja para favorecer. Esse tipo de poltica vai ser discutido tendo por base a questo ideolgica: quem compreender o princpio da isonomia a partir de uma perspectiva formal da igualdade de todos perante a lei, naturalmente vai se posicionar contra essa poltica. Quem
16 OBS: J li o Livro do Barroso Efetividade... e no encontrei essa classificao. A classificao do Barroso em normas de organizao, normas definidoras de direitos e normas programticas.

89 compreender o princpio da isonomia a partir de uma perspectiva preponderantemente substancial vai tender a ser favorvel. Existe, atualmente uma discusso sobre uma possvel implantao de uma poltica de ao afirmativa na UERJ. Tem um projeto de lei tramitando, que tem por objetivo reservar 50% das vagas da UERJ e outras universidades pblicas estaduais para os alunos egressos de escola pblica. Tem a uma de questes: 1 - de competncia, se a norma geral em matria de educao no pertence Unio, se no diz respeito autonomia universitria; 2 - tem tambm a questo de fundo, da possvel ofensa isonomia. Sempre que se cria reserva de vagas, algum no ter acesso quela vaga, ento se cria metade das vagas para alunos de escola pblica, haver um aluno de escola privada que, eventualmente, teve uma nota maior no vestibular e que no vai poder ingressar na universidade. Uma questo complexa que o princpio da isonomia envolve, dentre essas leis, vem do fato de que se trata de um princpio relacional. Ou seja, ningum igual, ento preciso sempre ter padres ou parmetros ou standarts para aferir a validade ou no de uma determinada desequiparao legal. Porque a lei necessariamente desiguala. Quando uma lei multa quem fura o sinal e deixa de multar quem no fura, est tratando diferentemente quem furou e quem no furou. Ento o problema no saber se a lei iguala ou desiguala, o problema analisar se essa desequiparao, se essa descriminao hospedada pela norma legal ou no favorvel, se ampara ou no em valores latentes na ordem constitucional. Ex.: possvel descriminar por sexo no acesso ao concurso pblico? No. Mas suponhamos que o Poder Pblico necessite de pessoas para fazer revista no presdio feminino. Ele vai ter que recrutar entre mulheres, porque um homem fazendo revista num presdio feminino vai causar um constrangimento, vai violar a intimidade da presa. Ento se no edital est um concurso pblico para guarda responsvel pela revista ntima num presdio feminino e houvesse uma restrio no sentido de que s as mulheres pudessem concorrer, isso no seria antiisonmico. Isso revela que uma possvel afronta ao princpio da isonomia no deve ser buscada apenas no critrio usado para descriminar, mas, sobretudo numa possvel correlao lgica entre esse critrio e a diferena de tratamento dispensado pela norma. O STF usa isso com freqncia na questo etria nos concursos pblicos. O STF entende que se da natureza das atribuies do cargo a posse pelo pleiteante ao cargo de certas qualidades e certas caractersticas que esto naturalmente vinculadas idade, possvel descriminar. Em outros casos, essa descriminao ser vedada. O STF, vrias vezes, reconheceu a validade da descriminao, desde que razovel em relao s atribuies do cargo, e desde que, sejam previstas em lei. O Edital no pode criar, s a lei. A violao isonomia no consiste apenas na adoo de um critrio eventualmente suspeito, mas sim na ausncia de correlao entre o critrio adotado e a diferena de tratamento dispensado pela norma. No basta que exista uma correlao lgica, preciso tambm que esta correlao se conforme com certos parmetros constitucionais externos. Ex. o imposto sobre as barbas: quem tivesse barbas pagava imposto. Tem correlao lgica? Se o objetivo que as pessoas tirem a barba, pode-se at entender que h uma correlao lgica, agora, esta correlao est em completo descompasso com certos valores constitucionais que informam o ordenamento. Ainda sobre o princpio da isonomia, existem algumas questes prticas que sempre so suscitadas: ex. compatvel com o princpio da isonomia a existncia de privilgios processual em favor da Fazenda Pblica? Parece-me que, desde que esses privilgios sejam razoveis, compatvel porque a Faz. Pub. diferente, tem

90 dificuldades com as quais no se depara o advogado privado, o nmero de processos muito maior. Agora, isso at determinado limite. Quando o Poder Pblico tentou dobrar o prazo para a ao rescisria, o STF entendeu inconstitucional porque o prazo de dois anos razovel para que a Administrao Pblica possa promover adequadamente as aes. Alis, o princpio do contraditrio e da ampla defesa esto ligados ao prprio princpio da isonomia, tanto que alguns autores falam no princpio da paridade de armas, numa certa igualdade das partes no processo. O caput do art. 5 menciona alguns bens jurdicos que no so devidamente desenvolvidos nos incisos do artigo. Primeiramente, h um erro na redao do artigo. Voc no pode excluir dos estrangeiros no residentes no Pas o gozo dos direitos fundamentais. Direito vida: esse direito posteriormente reforado em outras clusulas constitucionais, como a que veda a pena de morte dentre outras. Existem algumas questes como, por ex, aborto e eutansia. Ser que possvel, a partir de um ditado constitucional inserir uma resposta a essas controvrsias tico-jurdicas relativas a aborto, eutansia? Esse um tema extremamente polmico, no s do ponto de vista jurdico, mas do ponto de vista tico, religioso. Nos EUA, em 1963 a Suprema Corte, num caso, decidiu que a mulher at o sexto ms de gravidez tem o direito constitucional de abortar, nenhuma lei pode tirar esse direito sob pena de inconstitucionalidade. Na Alemanha, uma lei descriminalizou o aborto e a Corte Constitucional Alem declarou que a lei era inconstitucional porque no protegia devidamente o direito vida. Ento, Cortes que partem dos mesmos valores humanitrios, uma dizendo que inconstitucional permitir e a outra dizendo que inconstitucional proibir. O prof. acha que, a partir da concepo de que a Constituio deve ser aberta, o Constituinte no tomou partido nessa controvrsia, no que fez muito bem. Questes em que a sociedade est dividida e que no h mnimo consenso tico e cujo equacionamento, muitas vezes, depende de variveis cientficas que avanam em velocidade impondervel para o legislador, no deve ser tratadas no cerne constitucional. A constituio consagrou o direito vida, mas no disse a partir de que momento h vida. O legislador pode equacionar essa questo, desde que de modo razovel. Por ex., ele acha que violaria o direito vida se uma lei permitisse o aborto de uma mulher no estgio final de gravidez. Eu j no acho que seria inconstitucional o aborto com at trs meses de gravidez. Mas isso no quer dizer que a Constituio brasileira permite o aborto. Essa uma questo que ficou ao sabor do legislador. Hlio Bicudo tem a posio de que a Constituio brasileira veda o aborto, por causa da tutela ao direito vida e no sentido de que o aborto, no caso de estupro no teria sido recepcionado pela Carta. Outra controvrsia que o direito vida envolve diz respeito eutansia. Alguns autores, como por ex. Alexandre de Morais, sustentam que pela tutela ao direito vida nenhum tipo de eutansia possvel. Agora se analisar sob o ponto de vista da tica mdica, h um consenso de que o paciente tem o direito a no se sujeitar a procedimentos evasivos que prolonguem a sua vida com sofrimento e sem perspectiva de melhora. Alguns autores fazem a distino entre eutansia e a ortotansia. A eutansia um procedimento ativo, enquanto a ortotansia um procedimento passivo. Na eutansia d-se uma injeo letal para abreviar o sofrimento e a pessoa morrer. J na ortotansia, a pessoa precisa de um determinado tratamento que vai prolongar a vida e no submeter o paciente quele tratamento acarretando a morte. H quem sustente que a ortotansia admissvel, no constitui inclusive ilcito penal, ao contrrio da eutansia. Nos EUA, a Suprema Corte acabou entendendo que no h o direito eutansia ativa, mas o paciente tem o direito de no se submeter ao procedimento que prolongue

91 artificialmente a sua vida, mas para isso ele deve se manifestar em vida. O que tem acontecido que as pessoas tm declarado isso no testamento ou em cartrio. No Brasil, no existem casos nesse sentido no Judicirio. Uma outra hiptese interessante que envolve o direito vida a da testemunha de Jeov que se recusa a receber transfuso de sangue. O caso ocorrido foi de um pai que no deixava o filho receber a transfuso. Nesse caso o mdico fez e posteriormente o Judicirio ratificou a posio. Agora quando a pessoa adulta e no quer se submeter transfuso h controvrsia. Nos EUA, a Suprema Corte entendeu que a liberdade de religio tinha primazia sobre o direito vida. Liberdade, igualdade e propriedade esto desenvolvidos em quase todos os incisos. Mas o art. 5 consagrada tambm o direito segurana. Esse direito no seria apenas a segurana pblica de, por ex., no ser assaltado na rua, ele contempla o direito prpria segurana jurdica. O direito segurana jurdica se expressa atravs de uma srie de regras que, no entanto, no exaurem o princpio. As regras concretizam o princpio sem exauri-lo. A idia da segurana jurdica visa proteger o indivduo de mudanas inopinadas que afetem a sua esfera subjetiva, a partir da constatao de que o indivduo precisa ter o mnimo de tranqilidade para poder programar sua vida. Sem essa tranqilidade que repousa na estabilidade das normas no h paz social, no h possibilidade de convvio humano. Um exemplo foi o do imposto de importao (II), que em determinada poca tinha uma alquota baixa sobre a importao sobre o automvel, e isso estava gerando um dficit na balana comercial. Por isso, a alquota foi brutalmente alterada para o combate ao dficit. S que o fato gerador(FG) do II o desembarao aduaneiro. Tinha caso em que a importao j havia ocorrido, embora o automvel no houvesse chegado ao Brasil, quando ocorreu o aumento da alquota. Pelo princpio da irretroatividade da lei fiscal no havia qualquer violao porque o FG ainda no houvera ocorrido, mas pelo princpio da segurana jurdica, o contribuinte pautou sua vida, seguindo a poltica do governo. Nessas hipteses, essas pessoas teriam direito pagar a alquota antiga pelo princpio da segurana jurdica. A diferena do princpio para a regra que a regra no admite a ponderao, enquanto que o princpio admite. A segurana jurdica pode ser ponderada, j a irretroatividade da lei no pode. Essa discusso pode ser colocada tambm em relao quelas pessoas que tm uma expectativa de direito que est quase virando direito adquirido. Por ex, aposentado: a pessoa para se aposentar precisa de 35 anos. Vamos supor que essa pessoa est com 34 anos e 11 meses e muda tudo. Essa pessoa no tem ainda direito adquirido, mas mera expectativa de direito. Agora o fato requer o mnimo de segurana jurdica, tanto que o Legislativo elaborou regras de transio para esses casos. Alguns entendem que essas regras so mera benesse do legislador, mas o Prof. discorda entendendo que imposto ao legislador pelo princpio da segurana jurdica. O inciso n. II trata do princpio da legalidade. Esse princpio um dos fundamentais do Estado brasileiro e que est ligado prpria idia do Estado de Direito. As normas jurdicas no so criao do Iluminismo, com a Revoluo Francesa; j existiam normas jurdicas antes, s que essas norma vigoravam no campo privado, elas vinculavam o cidado, no o Estado. A partir do momento em que o Estado passou a estar vinculado s normas que ele dita que surgiu o Estado de Direito. Antes se concebia o Estado como quem fazia o Direito, no estando ele vinculado. Era aquela viso da sociedade ex parte prncipe no ex parte populi. A legalidade inverte essa tica. Ns passamos a ter a norma jurdica quando regras de conduza social que, por um lado, democratizam o Estado, j que as leis, em princpio, so fruto da vontade da

92 sociedade como um todo, e por outro lado tolhe o arbtrio. Voc vai fazer no o que o governante te mandar, mas o que a lei disser. A lei que um ato impessoal, pblico, conhecido de antemo. A legalidade ento, salvaguarda a liberdade individual, salvaguarda a segurana jurdica. O cidado sabe que a sua conduta regida por normas que l tem como conhecer. Da ns j temos os dois valores que inspiram a legalidade: por um lado, a democracia; por outro lado a proteo da liberdade humana. A legalidade conteno do arbtrio. As pessoas esto vinculadas lei, no vontade de quem governa. Kant dizia que a liberdade jurdica pode ser concebida de duas formas: liberdade de autonomia e liberdade de participao. Liberdade de autonomia significa que eu tenho uma esfera e dentro dessa esfera ningum pode entrar, a liberdade com ausncia de constrangimento. E a liberdade de participao significa: eu s me sujeito a regras de cujo processo de elaborao eu participei. Ora, desde o advento do Estado de Direito, ns convivemos com a idia, com o mito de que as leis, por serem elaboradas por representantes do povo, expressam, ainda que indiretamente, a vontade desse povo. Ento a legalidade uma frmula de legitimao da regulao social. por isso que a legalidade funciona com os sinais invertidos para o cidado e para o Estado. Para o Estado, na ausncia de lei, proibido. O Estado s pode agir se a lei permitir. J para o cidado, o que a lei no prever permitido. Parte-se de uma premissa antropolgica do homem como ser essencialmente livre. As restries liberdade que so excepcionais e precisam ser justificadas. J o Estado fim, no meio. Por isso, o estado s pode agir quando a norma autoriza ou quando a norma manda agir, enquanto que o indivduo pode fazer tudo aquilo que a lei permita. O princpio da legalidade passa hoje por uma crise muito profunda, que mexe nos seus prprios alicerces. Com o complexidade da vida social o Parlamento no dispe de conhecimento tcnico, muitas vezes indispensvel para regulao das novas situaes sociais. Por outro lado, as mesmas normas tem que ser editadas para atender a situaes urgentes, em casos em que a demanda pela produo normativa no se compatibiliza com a dinmica e a velocidade caracterstica do Parlamento. Por ex., nesse contexto de globalizao, se quebra a Bolsa de Moscou, e no feita uma mudana no mercado de cmbio imediatamente, pode-se detonar os bem jurdicos pela ausncia da norma. O princpio da legalidade, ainda, parte de uma premissa que o monoplio do poder normativo pelo Estado. E o que acontece hoje que, com o grau cada vez mais complexo da vida social, o Estado foi paulatinamente passando a partilhar o poder normativo, seja com a sociedade cvel, seja com rgos supraestatais. uma espcie de um neo-feudalismo. Ento, se tem uma crise na legalidade, primeiro, no que diz respeito relao Estado x sociedade civil. Segundo, na relao entre os prprios rgos do Estado, porque o Executivo foi, paulatinamente, absorvendo uma parcela do poder normativo que era tpica do Legislativo. Isso no fenmeno brasileiro, mas uma questo universal. Agora, o princpio da legalidade continua a ser muito importante porque, principalmente, os dois valores constitucionais que ele visa a amparar continuam vigentes. S que ele reclama uma releitura. Uma questo ligada a isso a que est relacionada a existncia ou no de regulamentos autnomos. A maioria dos autores sustenta a inexistncia de regulamento autnomo, com base no princpio da legalidade e da separao de poderes, entendendo que o regulamento autnomo incompatvel com a ordem constitucional vigente.

93 Argumentos contra: o prprio teor do princpio da legalidade, a regra que fala do poder regulamentar do Presidente da Repblica (art. 84, IV e VI, CR e 25, I ADCT). Argumentos favorveis ao regulamento autnomo: a prpria necessidade prtica da vida social, o carter altamente tcnico de certas questes que no seria propriamente compatvel com o parlamento, que tem informao predominantemente generalista. Argumentos jurdicos: a doutrina que sustenta a existncia de regulamento autnomo vai buscar inspirao numa doutrina americana que a dos poderes implcitos. Essa doutrina predica que, quando a Constituio determina que algum deve regra uma funo, buscar atingir determinado fim, deve se interpretar que os meios necessrios persecuo daquele fim foram tambm outorgados. Esse raciocnio foi utilizado, embora sem aluso expressa, pelo STF, num caso que estava relacionado ao art. 237 da CR, entendendo que o Ministrio da Fazenda tem poder regulamentar (implcito, porque no est previsto no art.). O Prof. entende que existe uma norma constitucional que consagra explicitamente o regulamento autnomo. o art. que trata da inconstitucionalidade por omisso, art. 103, 2. Esse art. admite que o rgo administrativo pode regulamentar a CR. Quando se edita um regulamento disciplinando a lei, diz-se que um regulamento de execuo, aquele que no inova, est nos limites da lei. O regulamento autnomo aquele que tem por fundamento de validade a CR, diretamente. E como se explica o regulamento autnomo luz do princpio da legalidade? (pergunta do Barroso na prova oral da PGE) R: O princpio da legalidade pode ser desdobrado em dois: o princpio da reserva da lei e o princpio do primado da lei. Reserva da lei significa que s a lei pode inovar na ordem jurdica, s a lei pode cria, mudar e extinguir. Se voc adota a reserva da lei genericamente para todas as matrias, significa, ento que no se reconhece a existncia de regulamento autnomo. O prima do da lei o de que a lei sempre prepondera. Quando tem lei, o Estado est vinculado lei, quando no tem o Estado est vinculado CR. Isso quer dizer que ele pode editar normas de conduta, mesmo sem lei. Se houver lei, esta prevalece. No h duvida que, em algumas matrias existe reserva de lei estrito senso, por ex. matria penal, tributria. Alguns autores interpretam que h sempre o primado da lei, mas a clusula do art. 5, II, que fala que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer em virtude de lei, est referindo-se lei em sentido material e no formal. Ento, legalidade e regulamento autnomo, dependendo da concepo que se adote de legalidade, no so incompatveis. A maioria da doutrina ainda sustenta que no h regulamento autnomo, embora o STF j tenha reconhecido, no caso do art. 237, a existncia de regulamento autnomo no Brasil. Hoje, tambm se discute a questo do regulamento autnomo, no que diz respeito s Agncias Reguladoras. So vrias as Ag. Reguladoras, sendo que duas tm fundamento constitucional ANP e ANATEL. A ANATEL est prevista no art. 21, XI, sendo possvel sustentar que a h base para regulamento autnomo. Na ltima prova para PGE caiu uma questo se as ag. reguladoras podem criam regulamento autnomo e se esses regulamentos autnomos podem revogar a lei. O prof. acha que podem criar regulamentos autnomos, mas estes no podem regulamentar a lei17 . Barroso entende que existe regulamento autnomo. Existe uma norma bastante semelhante no art. 177, 2, III. Quando a CR fala em rgo regulador, ele est investindo esse rgo no poder de regular.
17 Meu prof. de Direito Adm. procurador do Estado e disse que a resposta seria que pode revogar a lei sim, segundo entendimento do Diogo de Figueiredo

94 As Agncias so instituies sui generis, porque elas tm poderes administrativos, poderes quase-legislativos e poderes quase-jurisdicionais. Uma das caractersticas bsicas do Direito de hoje a substituio da regra pelo princpio, a norma mais fluida. Quando o Direito caminhava naquele sentido liberalburgus, se usava das frmulas tpicas da lei exaustiva. Na medida em que a vida social foi se tornando cada vez mais complexa, os interesses vo sempre se chocando, que a questo de classes surgiu, essa cosmo-viso do positivismo tornou-se imprestvel, apesar de existirem, ainda, resduos disso. Anlise do inciso III. A disposio sobre tortura regra, portanto no pode ser ponderada. Ao longo do art. 5 esto consagradas uma srie de liberdades pblicas, todas elas relacionadas, compreendendo o mesmo ncleo. Mas, se h uma liberdade matriz, a liberdade de pensamento. Essa liberdade enseja uma srie de conseqncias jurdicas. O pensamento (no a expresso do pensamento) no pode ser objeto de qualquer tipo de restrio, nem possvel se incriminar ou sancionar algum pelo que ele pensa, pelas suas idias e convices. Pode-se, por ex. criminalizar a conduta do sujeito fazer apologia ao nazismo, mas ningum pode ser preso por ser nazista. A rea do pensamento absolutamente protegida, a expresso do pensamento pode ser objeto de ponderao. Todos os autores clssicos at os mais modernos dizem que a liberdade de pensamento, a liberdade de expresso ameaada no quando aquele que pensa est na linha do que a maioria das pessoas acha que palatvel. No preciso invocar a liberdade do pensamento para proteger o Joo Ubaldo Ribeiro que escreveu um livro, por ex. Essa liberdade deve ser invocada para coibir restries queles que pensam o que a maioria considera execrvel, s que o conceito do que execrvel muda. A expresso do pensamento pode ser por via escrita, oral ou por gestos. Por ex., nos EUA, queima da bandeira est dentro da liberdade de expresso do pensamento. A expresso do pensamento pode ser ponderada com outros bens jurdicos que tambm tm estatura constitucional, como p ex. honra, intimidade, privacidade, dentre outros. preciso construir alguns standarts para essa ponderao. Existem alguns admitidos no s no Brasil, mas na doutrina estrangeira, de um modo geral: 1 - quanto mais a questo for pblica maior a proteo de liberdade de expresso e menor a tutela da intimidade e da privacidade. Por ex., admite-se mais que se diga que o presidente da Repblica ladro porque est desviando dinheiro pblico, do que dizer que o fulano de tal ladro porque roubou as galinhas do vizinho. Quando se trata de pessoa pblica a liberdade de expresso um meio de proteger a transparncia, o controle da populao sobre a res publica, porque se entende que se a coisa pblica a todos devem ser propiciados mecanismos sobre ela a se manifestar. Ento, a privacidade e a intimidade vo decaindo na medida em que a questo mais pblica. O que no significa dizer que o Presidente da Repblica no tem intimidade, mas a tutela vai se rarefazendo. Por outro lado, quanto mais uma determinada questo afetar a esfera privada de algum maior vai ser a tutela da privacidade e da intimidade e menor a proteo da liberdade. A regra que a liberdade de expresso livre e que se tutela depois possveis danos honra, intimidade. Mas essa no uma regra absoluta. Por ex., no Rio de janeiro, o Tribunal de Justia j proibiu a transmisso do filme Calgola. Pela ortodoxia constitucional ir-se-ia permitir a transmisso e depois sancionar. J houve deciso proibindo o Ratinho de mostrar crianas em situao vexaminosa. S que nem

95 sempre a resposta da ortodoxia constitucional suficiente para um equacionamento axiologicamente razovel dos interesses constitucionais em jogo. Entretanto, as excees devem ser vista com parcimnia sob pena de transformar-se a exceo em regra. O inciso IV fala sobre a vedao do anonimato, isso para que se possa identificar de onde provm a manifestao para fins de eventual responsabilizao ulterior. Essa questo j despertou discusso, mas atualmente est praticamente pacificado o entendimento. Em razo dessa norma possvel investigar denncia annima? H que fale que no, mas o entendimento dominante de que possvel. O fato de a denncia ser annima pode caracterizar um ato ilcito daquele que fez a denncia annima, agora a autoridade pblica, recebendo a denncia e no tendo participado daquela ilicitude tem o dever legal de investigar o caso. O inciso V prev o direito de resposta em igual veculo no qual foi praticada a ofensa. O direito de resposta independe de dolo ou culpa daquele que veiculou a notcia. Recentemente, houve um caso de direito de resposta exercido no sermo da Igreja. O padre tinha falado mal do Prefeito, e este entrou com uma ao, e o Poder Judicirio garantiu um tempo no sermo do padre para poder responder. A CR consagra, alm do direito de resposta, a indenizao por dano material, moral ou imagem. O texto constitucional foi explcito ao consagrar a possibilidade de ao por dano moral. Ento, se antes da CR, podia subsistir alguma controvrsia, hoje no h mais, inclusive no que tange cumulabilidade do dano moral com o dano material. O dano moral passa a ser um fundamento constitucional. Uma questo interessante sobre dano moral, diz respeito a quem que pode sofrer dano moral. Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Coletividade pode sofrer dano moral? Quanto coletividade a matria est sendo discutida e no h nenhuma deciso no Brasil nesse sentido. Com relao pessoa jurdica, j h entendimento consolidado, inclusive em Smula do STJ, dizendo que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral, a partir da idia de que o dano moral no visa a tutelar apenas a honra subjetiva, mas tambm a honra objetiva. Honra subjetiva o sentimento e pessoa jurdica no tem sentimento. Honra objetiva a imagem, a reputao, que muitas vezes pode sofrer abalo que no traduz numa perda economicamente quantificvel. H muita gente boa que no concorda com isso, inclusive Gustavo Tepedino. O prof. acha que o Direito Penal deve ser ao mximo minimizado e as punies abrangerem ao mximo o Direito privado. Tambm se deve abandonar a viso romana que entende haver correspondncia entra a indenizao e o dano. A indenizao pode ser maior ou menor que o dano sofrido em decorrncia das situaes de fato, com vistas a punir o agressor e no s como meio de ressarcimento. No dano moral, no h, por definio, uma traduo em pecnia. Ento, o mesmo se aufere pela culpa das partes, por sua capacidade econmica. E como a indenizao por dano moral visa a desestimular o ato, razovel que se d um dano moral maior porque o agressor mais rico. No dano patrimonial no tem isso. Ento seria um dos meios que tem o Direito Privado tem de civilizar. ALGUMAS QUESTES CONSTITUCIONAIS A Lei de Imprensa, tal como outras leis, tarifou dano moral. Normalmente essas leis utilizaram valores muito baixos. Ser que essas normas foram recepcionadas pela CR? O entendimento majoritrio pela no recepo, inclusive o TJRJ entende assim.

96 O STJ entende que os tarifamentos impostos pela legislao infraconstitucional no foram recepcionados pela ordem constitucional. O inciso VI consagra a liberdade de religio que est disseminado em vrios outros artigos, inclusive nos que tratam de Direito Tributrio, quando trata da imunidade do templos, que projeo, no campo fiscal da liberdade de religio e que est tambm visceralmente correlacionada ao princpio fundamental do Estado contemporneo que o da laiscidade do Estado. dizer que o Estado no tem uma religio oficial. A declarao de laiscidade do Estado foi o estopim que deflagrou a Guerra de Canudos. Antnio Conselheiro se revoltou com a Const. de 1891 que disse que o Estado no tem religio. As disputas em torno da religio so uma das fontes do Iluminismo e dos Direito humanos. Se no tivessem ocorrido as guerras religiosas na Frana, na Inglaterra, o movimento pela tolerncia no teria surgido e desembocado no Iluminismo e na teoria constitucional atual. At hoje, existem pases que possuem religio oficial, Israel, por ex. A Const. s pode ir at determinado ponto. No pode, por ex. garantir a felicidade. A idia a de que o Estado no pode interferir na seara da religio. claro que certas exteriorizaes da f podem entrar com rota de coliso com outros interesses constitucionais. Por ex., em certas religies h o sacrifcio de animais, voc pode eventualmente discutir uma ponderao entre isso e o direito ao meio ambiente. Uma questo se coloca: E os Feriados? Se o Estado laico porque feriados catlicos que so adotados? Voc pode at ter um fundamento emprico, nos centros a maioria da populao brasileira tem f catlica. Agora, o prof. entende que se algum se escusa de cumprir determinada obrigao num dia, em virtude de crena religiosa, plenamente admissvel. Por. ex., eleio. O que no se pode punir algum que escudado na f se exime de obrigao.

9 Aula 14.11.00 Direitos Fundamentais (questes mais relevantes): Artigo 5 Inciso IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; A CF vedou que se condicionasse a uma prvia autorizao do Poder Pblico a expresso da atividade intelectual. Quando se veda a censura, isto no diz respeito apenas censura prvia, h vedao tambm da censura posterior. S que este dispositivo tem que ser devidamente compreendido luz do sistema no qual ele se insere. As emissoras de TV hoje esto querendo apontar como censura a mudana de postura do Poder Pblico que est tornando mais rgido o controle dos programas de TV ao vivo. Isto no censura. Televiso uma concesso de servio pblico e como tal o poder concedente pode impor certos parmetros ao concessionrios, que de resto j esto delineados no prprio texto constitucional. a prpria CF que autoriza o Poder Pblico a estabelecer a classificao indicativa para fins de idade. interessante notar

97 que o standard admissvel de controle pode variar dependendo do veculo de comunicao. Parece muito mais admissvel este controle em relao TV do que em relao literatura, pois a TV penetra de modo irrefrevel, sobretudo nas comunidades carentes. Inciso X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; Este inciso consagra uma regra que est muito prxima do inciso V. Intimidade e Privacidade h quem utilize estas expresses como sinnimas, como o faz a doutrina brasileira. Na doutrina alem eles criaram a chamada teoria das esferas. Voc teria uma esfera um pouco mais ampla que seria a da privacidade e uma esfera um pouco menor que seria a da intimidade. O privado voc compartilha com pessoas prximas. O ntimo mais reservado ainda. A doutrina alem chegou a criar sete nveis de esferas diferentes e quanto mais prximo o centro, maior seria a tutela e a fora do princpio nos casos de ponderao. Controle dos input e output de informao (doutrina americana). O meu direito intimidade abrange o direito a que terceiros no tenham acesso a certas informaes sobre a minha pessoa. So exemplos as informaes protegidas pelos sigilos constitucionais. Mas no se protege apenas o output de informaes, mas tambm o input, o recebimento de informaes. Viola a minha intimidade ficar sendo bombardeado pela internet com mensagens que eu no quero receber. Neste sentido h deciso da justia norte-americana. Isto tem muito a ver com a concepo americana da direito privacidade. O primeiro autor que falou no mundo sobre direito privacidade foi um jurista chamado Louis Brandeis, que depois foi para a Suprema Corte, em seu livro The Right to be let Alone. o direito de ter uma esfera impenetrvel seja de terceiros seja do Poder Pblico, que o protege de interferncias no mbito de certas escolhas personalssimas do cidado. perfeitamente possvel fundamentar no direito privacidade o direito opo sexual. possvel sustentar que as normas que de alguma maneira discriminam o homossexual so incompatveis com o princpio da privacidade. Daniel entende possvel fundamentar, com base neste princpio, a alterao de nome do transexual que se submete operao de mudana de sexo. Seria o caso de levar para o direito privado a eficcia direta das normas constitucionais. Flvia Piovesan, em palestra recente, comentou a inverso que a doutrina brasileira ainda pratica, que buscar o princpio geral na lacuna da lei (viso positivista do sculo XIX). A partir do momento em que os princpios gerais esto na CF eles no podem estar abaixo da lei, eles condicionam a aplicao da lei. Tambm esto aqui salvaguardadas as opes existenciais. O Estado no pode determinar que tipo de vida o cidado vai levar. Daniel entende que contravenes penais como vadiagem no foram recepcionadas pela nova ordem constitucional. A criminalizao de certas condutas acaba criando certos standard de ortodoxia que so incompatveis com a pluralidade que deve reinar no Estado Democrtico de Direito.

98 Sigilos constitucionais os sigilos bancrio, fiscal, dentre outros, encontram fundamentos nesta clusula. Em que medida estes sigilos tem dignidade constitucional ? Em relao ao sigilo bancrio a maioria da doutrina sustenta que ele um corolrio do princpio da privacidade, pois analisando as contas de um indivduo voc tem como analisar a prpria vida dele. H autores como Fabio Konder Comparato e Francisco Rezek que dizem que o sigilo bancrio um sigilo legal, no tem nada de constitucional. Intimidade, privacidade dizem respeito s opes existenciais e no ao campo prosaico de movimentaes bancrias. O STF entende que este sigilo tem como fundamento a intimidade. A compreenso deste fato importante inclusive para interpretar a extenso deste sigilo. O STF j entendeu que o Ministrio Pblico no precisa de autorizao judicial para obter informaes sobre movimentao de verba pblica em conta bancria porque no estaria protegida pela intimidade. Pessoa jurdica est salvaguardada pelo sigilo bancrio ? Se a gente afasta o sigilo bancrio das pessoas jurdicas ns acabamos esvaziando o sigilo bancrio como meio de proteo. As pessoas jurdicas, em sendo fices, tm direitos fundamentais ? Depende. A gente tem que ver se o direito est protegendo as pessoas fsicas que a compem. A orientao do STF, hoje, que em princpio s quem pode decretar quebra de sigilo bancrio o Judicirio. Admite-se, como exceo, este poder s CPIs18-19, em virtude do art. 58, 3, da CF, mas sempre ressalvando que a CPI deve agir como o juiz, isto , motivando o ato, pautando-o na proporcionalidade, o ato suscetvel de controle posterior etc. Ministrio Pblico, Delegado de Polcia, Fisco e Autoridade Administrativa no podem quebrar sigilo segundo entendimento do STF. Quanto ao Ministrio Pblico a controvrsia um pouco maior. Quem defende esta prerrogativa afirma que o art. 129, inciso VI, da CF, permite ao Ministrio Pblico requisitar informaes e documentos, sem determinar qualquer limitao. E a Lei Complementar 75, bem como a Lei 8.62520, ao regulamentarem isto incluram dispositivos permitindo expressamente a quebra de sigilo pelo Ministrio Pblico. O STF fez uma interpretao conforme a Constituio para determinar que no oponvel ao Ministrio Pblico nenhum sigilo salvo os de natureza constitucional. Logo, poderia determinar quebra de sigilo comercial, por exemplo, ou ainda sigilo bancrio quando no envolve intimidade (exemplo da verba pblica). Ainda no art. 5, X, foi consagrado o direito imagem das pessoas, que pode ser compreendido em dois sentido: como reputao e imagem no sentido literal (a minha
18 Esta a posio do STF, mas o tema controverso. Barroso, Ada Pellegrini e Celso Bastos acham que CPI no pode quebrar sigilo pois por sua prpria natureza no guardam sigilo (polticos gostam de holofotes). Barroso fala tambm que, em se admitindo que CPI pode quebrar sigilo isto se aplicaria s CPIs estaduais e municipais. Se as CPIs federais, que tm a mdia constantemente sobre si, cometem arbitrariedades, imagine uma CPI municipal de cidade de interior. 19 O STF entende que CPI s no pode determinar busca e apreenso domiciliar e quebra de sigilo telefnico, pois a CF coloca estes temas sob reserva de jurisdio. 20 Observao: Daniel entende que a Lei 8.625, que regulamenta o Ministrio Pblico Estadual, lei complementar, pois apesar de ser denominada de lei ordinria, a matria de lei complementar e ela foi aprovada por maioria absoluta.

99 imagem no pode ser reproduzida em qualquer lugar sem o meu consentimento). Neste ltimo sentido, o direito ser relativizado. O Presidente no pode exigir que os jornais peam autorizao para publicar sua fotografia. Uma cmera filmando alguma coisa na rua capta a imagem de alguns transeuntes estes no podem reclamar violao de seus direitos de imagens. So casos que tocam de perto o espao pblico. Por outro lado, o indivduo no pode ser fotografado em atividade privada e isto ser utilizado sem sua autorizao, sobretudo para fins comerciais. Gravao sub-reptcia: Deve ser analisado o contexto. Por exemplo, gravao de policial extorquindo algum no meio da rua. Ele no pode alegar privacidade porque ele uma autoridade pblica no desempenho de uma funo pblica, num meio pblico. Idntico entendimento vale para o fiscal que gravado pedindo suborno dentro de uma empresa. Inciso XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; Consagra o princpio da inviolabilidade de domiclio. O primeiro ponto que merece destaque que casa no deve ser interpretado de modo literal. A doutrina normalmente se reporta ao conceito do direito penal de invaso de domiclio, equiparando o local de exerccio do ofcio desde que no acessvel a terceiros, ocupao multifamiliar, etc. Portanto, s possvel penetrar: a) com consentimento do morador; b) por flagrante delito; c) para prestar socorro; d) por ordem judicial e durante o dia. Por flagrante delito aqui que mora o perigo, devido figura do estado de flagrncia nos crimes permanentes (por exemplo, posse de entorpecente). Se ns utilizarmos uma interpretao no estilo positivista isto simplesmente acaba com a inviolabilidade de domiclio de pobre. A polcia sobe o morro, entra na casa e diz que acha que tem droga ali, e com isto legitima sua invaso mesmo de noite. Esta a posio do Ministrio Pblico Estadual do RJ (posio dominante se a legislao processual determina que existe flagrante, pode entrar no domiclio). Daniel entende que este permissivo deve sofrer uma interpretao restritiva (no posio dominante), sob pena de inviabilizar a garantia constitucional para os pobres. Por ordem judicial durante o dia O que dia ? A doutrina tem dois entendimentos: o conceito do horrio e o conceito astrofsico. O primeiro considera como dia o perodo entre 6 e 18 h. O conceito astrofsico diz que dia enquanto houver luminosidade solar. Inviolabilidade de domiclio de quem no tem domiclio (indivduo mora na rua) Posio ortodoxa que no h inviolabilidade (posio dominante). Daniel acha que, por o Estado no ter providenciado o direito de moradia, vai se aniquilar um outro direito fundamental do qual ele titular. Ele entende que no momento em que o morador de rua se recolhe para dormir, ele e as suas coisas so intangveis (posio minoritria), fora flagrante delito e prestao de socorro. A idia ltima da inviolabilidade a tutela da privacidade. Carro no continuao do domiclio. S se pode estender a posio do domiclio ao carro se o indivduo mora no carro (exemplo: trailer).

100

Inciso XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; O artigo est mal redigido. Uma leitura desatenta conduziria concluso de que s sigilo das comunicaes telefnicas pode ser quebrado. O STF j disse que no isto, pois no existe sigilo constitucional de natureza absoluta. Sigilo das comunicaes telefnicas - a CF refere-se interceptao telefnica, isto , ao procedimento que permite a terceiros ouvir a conversa entre dois interlocutores. Este sigilo no se confunde com o sigilo de dados sobre as comunicaes telefnicas (informaes sobre ligaes efetuadas de um determinado aparelho), que pode ser quebrado por CPI ou dentro do processo civil. Ambos os sigilos so constitucionalmente protegidos, mas a proteo conferida ao sigilo das comunicaes telefnicas maior. O sigilo de dados sobre as comunicaes telefnicas s pode ser quebrado por juiz ou quando o titular solicita. O sigilo das comunicaes telefnicas s pode ser quebrado para fins penais. Est disciplinado pela Lei 9.296/96, que protege e restringe bastante este sigilo. Ocorre que entre a promulgao da CF em 1988 e a entrada em vigor da lei em 1996 no havia norma regulamentando a matria. Existia apenas o antigo cdigo de telecomunicaes de 1982 em que um de seus dispositivos permitia ao juiz quebrar o sigilo. Este dispositivo foi utilizado pelos juizes at a promulgao da nova lei. S que o STF entendeu que o cdigo de telecomunicaes no foi recepcionado21, logo todas as quebras de sigilo das comunicaes telefnicas entre 1988 e o advento da lei 9.296 foram inconstitucionais. Outra controvrsia diz respeito gravao da conversa por um dos interlocutores. Este tema tambm polmico. O STF mudou de orientao recentemente para admitir que no caso de gravao por um dos interlocutores no se trata de prova ilcita. Sigilo de correspondncia, das comunicaes telefnicas e de dados - A expresso "dados" se refere a elementos armazenados em meios informatizados. Ex.: se a polcia apreendeu um computador, ela pode examinar os dados que ele contm ? O STF tambm mudou de idia nesta questo para passar admitir a quebra deste sigilo, desde que com ordem judicial. A Lei 9.296 contempla, inclusive, a quebra de sigilo de informaes transmitidas por vias informatizadas. No h lei hoje disciplinando a quebra dos sigilos de correspondncia e das comunicaes telegrficas. Ento h aqueles que entendem que este sigilo no pode ser quebrado, pois necessria lei regulamentadora, como h tambm aqueles que sustentam a possibilidade com base em ordem judicial, mediante um processo de ponderao. Existe um "leading case" do STJ em interceptao de correspondncia de preso onde pelo princpio da proporcionalidade se concluiu que era cabvel.

21 STF partiu da premissa que no existe recepo parcial (premissa questionvel). Poder-se-ia argumentar que a norma foi recepcionada numa interpretao restritiva, isto , s poderia a interceptao nos casos definidos pela CF.

101 Daniel entende que luz deste dispositivo possvel sustentar a no recepo de algumas normas, como por exemplo do dispositivo da lei de falncias que permite ao sndico abrir a correspondncia do falido. Inciso XIII - " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;" Esta uma norma que visa proteger a liberdade profissional, tendo sua origem na Revoluo Francesa (revolta contra as corporaes de ofcio). A CF permite a todas as pessoas escolherem suas profisses e exercerem-nas livremente. Mas a prpria CF tambm permite ao legislador modular e condicionar este direito segundo o interesse da coletividade. A restrio deve ser feita por lei (reserva de lei) e tem que ser proporcional (STF j invalidou exigncia de curso superior para ser corretor de imveis utilizando o princpio da razoabilidade). Inciso XIV - " assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;" Trata-se do direito fundamental informao, direito este que se "casa" bem com a liberdade de imprensa. Quando se fala em liberdade de imprensa pensamos em liberdade do veculo de divulgao. S que h outro aspecto relevante que o direito que o cidado tem de se manter informado sobre questes de interesse pblico. H aqui tambm o direito difuso informao correta. Quando um veculo de comunicao distorce uma notcia, viola este direito. O sigilo da fonte resguardado. Mas quando o meio de comunicao no revela sua fonte, ele assume a responsabilidade pelo que est divulgando. Nos EUA a Suprema Corte (caso Sullivan vs. New York Times) entendeu que quando meio de comunicao estava divulgando algo sobre uma figura pblica ou uma questo de interesse pblico, ele s respondia por dolo ou culpa grave. Entretanto, quando se tratava de fato de origem privada, ele respondia por simples erro da informao. Trata-se de medida que visa no impedir os meios de comunicao de investigarem as questes pblicas. Apesar deste "standard" no ter sido expressamente acolhido pela jurisprudncia brasileira, nota-se nas entrelinhas uma maior tolerncia com a imprensa quando esta trata de questes pblicas. Inciso XV - " livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;" A maioria dos direito fundamentais no so limitados aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas. Mas alguns so, e este um deles. O estrangeiro no residente no tem o direito fundamental de entrar no pas. Um brasileiro pode se movimentar livremente. O Estado no pode determinar para onde ele vai ou onde vai morar. Existe tambm o direito constitucional de sair do pas, e sair com seus bens. Quanto possibilidade de norma que proba remessa de

102 dinheiro para o exterior, Daniel entende que em princpio no seria constitucional, mas poderia caber ponderao. Hoje no existe esta proibio, o indivduo tem apenas de registrar no BACEN. Se no observar este procedimento, h crime. Em princpio, no se pode obrigar algum a manter os seus bens no pas. O artigo fala em tempo de paz porque quando a CF trata do estado de stio permite restrio excepcional desta liberdade. Inciso XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; Consagra o direito ou liberdade de reunio. No existe necessidade de autorizao prvia da autoridade pblica, basta avisar a autoridade para que esta viabilize a reunio. A nica exceo prevista na CF quando esta reunio prejudique outra j previamente agendada. Ser que assim mesmo ? Ser possvel fazer uma reunio na porta de um hospital ? No, pois esta norma tambm se sujeita a ponderao com outros dispositivos constitucionais. Todavia, h que se conferir sempre um cuidado especial a esta liberdade, pois uma liberdade bsica no Estado de Direito. As restries s podem fundar-se em outros dispositivos constitucionais e devem ser veiculadas em lei ou instrumento normativo equiparvel lei. Ato administrativo proibindo reunio formalmente inconstitucional. O dispositivo fala em reunio pacfica e sem armas. No caso de reunies no pacficas a polcia dever analisar o caso concreto, pois o direito de reunio pode ser ponderado com a garantia da segurana pblica. O que no se pode fazer impedir de antemo uma reunio sobre o argumento de aquele grupo no pacfico. At que ponto um reunio com um nmero pequeno de pessoas poderia perturbar um nmero muito maior de pessoas ? Por exemplo, um comcio de cem pessoas fechando a Rio Branco s 18 hs ? Daniel acha que o interesse do trnsito no tem estatura constitucional. Que isto um nus da democracia e ns temos que nos sujeitar. A autoridade pblica dever tomar as providncias necessrias para desviar o trnsito. Inciso XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; Inciso XVIII a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; Inciso XIX as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; Trata da liberdade de associao, que tem vrias faces. As pessoas tm o direito de se formarem uma associao e de se integrarem a uma associao. Como que a gente examina isto diante da necessidade do Estado de regular a atividade econmica ?

103 Por exemplo, bancos e seguradoras so associaes em sentido lato, e dependem de autorizao do BACEN. bvio, portanto, que estes dispositivos no fazem meno a estas associaes de carter mercantil, pois estas esto sujeitas ao poder do Estado de regular a atividade econmica. Os artigos dizem respeito s associaes civis, que no visem explorar atividade econmica. Recentemente o STF invalidou uma Medida Provisria que transformava todos os conselhos de classe em associaes civis. A idia era resolver o problema criado pelas aes civis pblicas movidas pelo Ministrio Pblico para obrigar estes conselhos a realizarem concurso pblico para provimento de cargos, pois eram autarquias. Entretanto, esta soluo criava vrios outros problemas: entidade privada como sujeito ativo de obrigao tributria e a vinculao compulsria de todos os profissionais quela associao para poderem exercer sua profisso, o que violaria a liberdade de associao prevista na CF. O Estado no pode interferir no funcionamento destas associaes. Mas estas entidades tambm esto sujeitas ao respeito dos direitos fundamentais e, em caso de violao, o Estado pode intervir22. O STF j invalidou expulso de indivduo de cooperativa por inobservncia do devido processo legal. A liberdade de associao no se estende s associaes de carter paramilitar (aquelas que se propem a usar a fora fora dos parmetros do Estado de Direito). Por exemplo, a Escuderie Le Coq (associao formada por policiais que se propunha a eliminao de criminosos) foi dissolvida atravs de uma ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal no Esprito Santo. As associaes s podem ser dissolvidas por ordem judicial transitada em julgado. O Estado Administrao no pode fazer isto, est fora de seu poder de polcia. Inciso XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Este dispositivo j gerou bastante controvrsia, pois as pessoas o confundem com o Mandado de Segurana Coletivo e instrumentos congneres. Mas h uma diferena: aqui ns estamos falando de representao (o representante age em nome de terceiros na defesa de interesses de terceiros), enquanto que o Mandado de Segurana Coletivo caso de substituio processual (o substituto age em nome prprio para defesa de interesse de terceiros - depende de autorizao legal ou constitucional). No caso deste dispositivo, os autores da ao so os filiados da entidade, representados por ela. Todavia, no se pode dar uma interpretao restritiva ao dispositivo, tendo-o somente como consagrao constitucional do instituto do mandato. Neste caso estaramos supondo que a CF utilizou palavras inteis. No se deve adotar exegeses constitucionais que conduzam ao vazio. Como dar essa interpretao ampliativa ? O STF entendeu que no necessria autorizao de cada um dos representados, basta
22 Ver Asociaciones privadas y derechos fundamentales de Pablo Cordec (?). Editorial Cvitas.

104 uma autorizao genrica, atravs de votao em assemblia sobre o assunto e previso no estatuto. Evidentemente quem votou contra, no compareceu ou quem no deseja, no ser representado, pois ningum pode ser obrigado a litigar no plo ativo. A autorizao ser checada pela ata da assemblia. Ou seja, a CF facilitou o mecanismo de representao coletiva. Inciso XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; Esta norma versa sobre direito intertemporal, sobre conflito de lei no tempo. A CF se valeu aqui de conceitos j fundamentados em outras disciplinas jurdicas (interpretao da Constituio conforme a Lei ), coisa julgada do direito processual e ato jurdico perfeito e direito adquirido da lei de introduo ao Cdigo Civil. Art. 6 da LICC: .................................................................................................... ................ 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles que o comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Termo evento futuro e certo. Condio evento futuro e incerto mas cuja incerteza radique na minha vontade (se eu vou querer fru-lo ou no). Ato jurdico perfeito aquele que foi validamente praticado sob a gide da legislao que vigia no momento da sua ecloso, ou seja, no padecia de vcio quando foi praticado. Do ato jurdico perfeito se irradiam efeitos que se incorporam esfera jurdica do agente, nascendo direitos adquiridos. O problema aqui vem de uma confuso gerada pelas disputas doutrinrias sobre direito intertemporal. Existem no mundo duas grande vertentes: a teoria francesa de Paul Roubier e a teoria italiana de Francesco Gabba. Diferenas prticas: Roubier falava da situao jurdica e Gabba do direito adquirido. Suponha-se a prtica de um ato jurdico que produza efeitos para o futuro. Por exemplo: um contrato de locao. Dito contrato contm uma clusula vlida pelas leis ento vigentes, mas posteriormente surge uma lei vetando aquele tipo de disposio. Gabba e Roubier concordam que a lei nova no pode invalidar o ato ou atingir seus efeitos j produzidos. S que o Roubier vai dizer que a lei de ordem pblica pode incidir imediatamente e colher os efeitos jurdicos futuros do ato jurdico passado. O Gabba vai dizer que os efeitos futuros do ato jurdico passado esto tambm salvaguardados da incidncia da lei nova. Na prtica isso gera uma diferena abissal. O problema que o STJ adotou uma posio e o STF outra. Em alguns acrdos do STJ diz-se que a lei econmica no retroage mas tem efeitos imediatos, isto , a teoria do Roubier. Entretanto, o STF j afirmou diversas vezes que a teoria que vigora no Brasil a de Gabba. O leading case no STF foi o caso da instituio da TR para o sistema financeiro de habitao (voto do Moreira Alves de 200 pginas !).

105 Outra questo complicada diz respeito ao regime jurdico. Este conceito se originou de dois publicistas franceses da virada do sculo: Leon Duguit e Gaston Jse. Eles falavam em trs tipos de ato: ato regra, ato condio e ato subjetivo. Ato regra aquele que dita normas impessoais e gerais de condutas (ex.: lei, estatuto do clube, conveno de condomnio). No h direito adquirido a que no mude o ato regra. Ato condio aquele atravs do qual algum adere ou no a um estatuto impessoal de regras. Eu tenho opo se eu quero ou no entrar, mas eu no tenho disposio sobre a incidncia ou no das regras a partir do momento em que eu decido entrar. Exemplo: posse do servidor pblico. No h direito adquirido imutabilidade do plexo de normas que incidem sobre algum em razo do ato condio. Isto significa que no existe direito adquirido na vigncia do regime jurdico ? No, pode existir. Por exemplo, o Procurador da Repblica tem direito a dois meses de frias. Se no futuro mudarem a lei, ele poder deixar de Ter. No poder invocar direito adquirido a dois meses de frias pelo resto de sua vida funcional. Entretanto, se ele trabalhou um ano inteiro e em janeiro muda a lei, no ano seguinte ele ainda tem direito a dois meses de frias, pois cumprindo o perodo aquisitivo adquiriu o direito a dois meses para o prximo ano somente. Repito, no h direito adquirido intangibilidade do regime adquirido. Outro exemplo: quinqnios do servio pblico. Se quando entrou no servio pblico e estatuto previa aquele direito para o servidor, medida que ele vai adquirindo os quinqnios eles vo se incorporando ao seu patrimnio (direito adquirido). Mas este servidor no tem direito a que o estatuto no mude para que ele continue acumulando seus quinqnios at o fim de sua vida funcional. Ato subjetivo aquele que eu no vou escolher somente se adiro ou no a ele. Eu tenho disponibilidade em relao aos efeitos. Exemplos: contrato, disposio unilateral de vontade. O princpio geral o da autonomia da vontade, eu posso dispor sobre o objeto, as condies. Este o ato que tipicamente gera direitos adquiridos. Em suma, no existe direito adquirido intangibilidade do ato regra ou do plexo de normas que incide partir do ato condio (regime jurdico). Contudo, partir da minha vida sobre aquele regime jurdico podem surgir alguns direitos quer se incorporem ao meu patrimnio (direito adquirido). E o ato subjetivo em regra gera direitos adquiridos. Observao: direito adquirido a advogar dos Procuradores da Repblica. Neste caso a lei criou exceo expressa, permitindo aos antigos procuradores que optassem ou no pelo novo regime. O direito s existe porque a lei criou. Se a lei tivesse sido omissa, com a mudana de regime no haveria que se falar em direito adquirido a advogar. o caso dos procuradores da fazenda, cuja lei no fez qualquer ressalva. possvel invocar direito adquirido em face de emenda constitucional ? Daniel entende que no, pois a CF fala que a lei no prejudicar o direito adquirido (posio minoritria). At porque isto seria engessar a ordem jurdica. Se uma lei desse um direito, voc nunca mais poderia mudar, s atravs de uma revoluo. Isto algo que no existe em nenhum pas do mundo. Direito adquirido regra ou princpio. A doutrina toda chama de princpio mas trata como regra. Se fosse princpio admitiria ponderao. O direito adquirido a

106 expresso em regra do princpio da segurana jurdica. Todavia, o direito adquirido no exaure o princpio da segurana jurdica. Por exemplo, indivduo tem uma expectativa de direito e faltando um dia para adquirir o direito a lei muda. Apesar de no ser cabvel invocar a regra do direito adquirido, possvel, em tese, pleitear aplicao direta do princpio da segurana jurdica, ponderando-o com os outros interesses da coletividade. Coisa julgada a CF se refere coisa julgada material. Se uma deciso judicial transitada em julgado tem seu fundamento em uma norma que o STF posteriormente declara inconstitucional, a coisa julgada ser um obstculo retroatividade desta deciso ? Outra questo: vencido o prazo da ao rescisria ser possvel dilatar por lei este prazo e isto afetar a coisa julgada ? Quanto primeira questo os manuais de controle dizem que a deciso que se baseia em lei inconstitucional no inexistente, ou seja, ela deve ser desconstituda atravs da ao pertinente, em regra a ao rescisria. Perdeu o prazo da rescisria, no h mais o que fazer. Esta a orientao tradicional que via na coisa julgada um limite retroatividade das decises no controle de constitucionalidade. Porm faz uns trs meses foi editada uma medida provisria que criou uma nova hiptese de embargos execuo , qual seja, contra deciso que se baseou em norma inconstitucional. Isto muda todos os contornos normativos da questo.

10 Aula 21.11.00 Inafastabilidade do Controle Jurisdicional Direito fundamental ligado a atividade processual. Artigo 5 inciso 35 da CRFB/88: este dispositivo representa o fundamento constitucional do direito de ao no Brasil. No Brasil o direito de ao um direito de ndole constitucional tendo como devedor o Estado. Teoria Abstrata do direito de ao: O direito de ao no se confunde com o direito concreto que se busca exercer com a pretenso material, cuja tutela almejada em juzo, sendo o Estado o devedor. A Constituio determina que em qualquer hiptese o cidado poder provocar a tutela jurisdicional para proteger o direito que ele suponha existir, direito o qual ele se julgue titular. O texto constitucional nesse particular consagrou uma garantia que absolutamente indispensvel para a existncia do estado de direito. O ordenamento jurdico prev as garantias na hiptese de violao de direitos. Normalmente, uma das primeiras medidas adotadas na ditadura limitar o acesso ao judicirio. O mais grave no AI-5 no foram as normas materias propriamente ditas, mas sim as limitaes das garantias. Canotilho ao falar sobre o Estado de Direito coloca o princpio da tutela jurdica ( inafastabilidade do controle jurisdicional ) como uma das garantias essenciais do Estado de Direito. No passado a figura do governante se confundia com a figura do prprio juiz. Os reis que julgavam ou delegavam o poder de julgar para terceiros. Uma das conquistas

107 do Estado de Direito foi a possibilidade do cidado ingressar em juzo contra o prprio Estado. A expresso Estado de Direito vem de Estado sujeito a direitos. H dois modelos: 1- Norte-Americano: compatvel com a estrutura democrtica do Estado e com o princpio da Separao de Poderes. H existncia de controle jurisdicional sobre a administrao e a legislao. A inafastabilidade do controle jurisdicional atinge as relaes privadas e as pblicas. 2- Francs: Com base no princpio da Separao dos Poderes achavam que o Judicirio no poderia julgar a Administrao Pblica. O controle dos atos da administrao era feito por ela prpria. Criou-se um contencioso administrativo em um rgo chamado Conselho de Estado. Esse Conselho de Estado organicamente estava dentro do Executivo. Com o passar do tempo os magistrados do Conselho de Estado comearam a gozar de garantias da magistratura. Ento hoje, por tradio h o Conselho de Estado e Executivo, mas como se fosse o Judicirio, pois gozam das garantias de independncia, imparcialidade como o Poder Judicirio. O Brasil desde o advento da Repblica adotou o modelo norte-americano. A Constituio Brasileira no abriu a possibilidade que existia na Constituio passada de condicionar o ingresso no Poder Judicirio a prvia exausto das instncias administrativas. A nica exceo est ligada a justia desportiva. Na justia desportiva existe norma especfica no artigo 217 pargrafo primeiro. A no ser esta exceo, no possvel condicionar o ingresso no Poder Judicirio a prvia exausto da instncia administrativa. H uma medida provisria criando uma justia administrativa prvia nos litgios entre os prprios rgos da administrao pblica direta e indireta no mbito federal. Exemplo: o INSS no pode entrar com uma ao contra a Unio, sem antes exaurir a justia administrativa. A ltima instncia da justia administrativa o Advogado Geral da Unio ( Gilmar Ferreira Mendes ). Para o professor isto no representa uma exceo a inafastabilidade do controle jurisdicional. Isto porque, a inafastabilidade do controle jurisdicional para o cidado e entidade privada e o Estado pode por uma medida de racionalidade determinar que seus rgos, antes de ingressarem em juzo devem tentar se compor. Portanto, para o professor essa medida provisria constitucional. No h leso a direito fundamental, uma vez que o Estado no titular de direitos fundamentais. Um rgo da administrao no pode alegar que tem direito fundamental. A Constituio defende no apenas a leso mas tambm a ameaa de leso. Por isso, alguns autores sustentam que houve uma constitucionalizao do poder geral de cautela do juiz. Alguns autores sustentam tambm que seria inadmissvel restringir este poder geral de cautela por instrumentos infra constitucionais. Porm esta no a posio do STF. J houve vrias decises e vrias normas restringindo a possibilidade de concesso de liminares e antecipao de tutela. Essas normas foram objeto de Adcon e o STF considerou as normas constitucionais. Assim, para o STF, embora exista um fundamento constitucional do poder geral de cautela, no se trata de um direito absoluto. A legislao pode, desde que de modo razovel, restringir a concesso de liminares e tutela antecipada. Com a medida provisria 1984 o tema voltou a tona. Para

108 o professor, infelizmente, o STF declarou quase toda ela constitucional. Uma parte da doutrina considera inconstitucional toda e qualquer restrio. O termo Reserva de Jurisdio novo e Canotilho foi o primeiro autor a tratar deste termo em portugus. A reserva de jurisdio se diferencia da inafastabilidade do controle jurisdicional. Enquanto a inafastabilidade do controle jurisdicional a reserva da ltima palavra ao judicirio; a reserva de jurisdio a reserva da primeira palavra ao judicirio. Exemplo: na inafastabilidade do controle jurisdicional o Estado pode fazer a coisa e se o cidado no concordar tem o poder de se insurgir contra o rgo estatal e na reserva de jurisdio o Estado no pode fazer, somente o juiz pode. O STF entende que h reserva de jurisdio absoluta para quebra de sigilo das comunicaes telefnicas, restries a liberdade ambulatorial. H controvrsia em saber at onde vai a reserva de jurisdio. Exemplo: h uma Lei que prev uma execuo extrajudicial no sistema financeiro de habitao. Para o professor essa lei inconstitucional, pois deveria ter havido reserva de jurisdio. Contudo, o STF entende ser constitucional desde que ao lesado seja possvel recorrer ao Judicirio. Assim, entendeu o STF que no h reserva de jurisdio nem para promover a execuo. Para o professor o STF validou a execuo privada. O STF entende ser reserva de jurisdio a liberdade de ir e vir, proteo ao domiclio e sigilos constitucionais ( com exceo da CPI que pode quebrar sigilo bancrio e fiscal ). Podemos inferir do dispositivo da inafastabilidade do controle jurisdiconal o princpio do acesso justia. A inafastabilidade no deve ser compreendida apenas em sentido formal. No basta que no exista bice de recorrer ao judicirio, mas preciso que realmente o cidado e tenha mecanismos efetivos para recorrer ao judicirio. Deve existir um Poder Judicirio apto a tutelar estas situaes. As vises modernas do processo civil buscam a efetividade do processo e a instrumentalidade do processo e tem um fundamento constitucional na inafastabilidade do controle jurisdicional. Assim, a inafastabilidade no deve ser compreendida apenas como um princpio formal, mas sim como uma garantia real. O STF tem entendido que quando uma deciso judicial se omite sobre um dos pontos que deveria ter apreciado cabvel a arguio de violao do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Antes da Lei de Arbitragem o indivduo celebrava um contrato e colocava uma clusula compromissria. Havendo uma disputa em torno do contrato se a parte mesmo assim resolvesse ingressar no poder judicirio o entendimento dominante era no sentido de que esta parte estaria violando a clusula do contrato e seria cabvel perdas e danos. A clusula compromissria no era impeditivo para o ingresso no Judicirio. A nova Lei no fala mais em clusula compromissria e compromisso. Atualmente se celebrar o que antes era chamado de clusula compromissria, o Poder Judicirio no poder julgar a questo. um pressuposto processual negativo no existir conveno no sentido de que as controvrsias sejam resolvidas por rbitro. Alguns autores sustentam que este dispositivo da lei de arbitragem incompatvel com o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Para o

109 professor, Barbosa Moreira e Srgio Bermudes constitucional pois a Lei no impediu o acesso ao judicirio, mas a prpria parte que firmou um compromisso que no caso de controvrsia ser resolvido por um rbitro. O indivduo pode dispor do direito. a vontade livre das partes que impede o acesso ao judicirio e no a Lei de Arbitragem. O STF ainda no tem posicionamento a respeito. A parte poder recorrer ao Judicirio se houver algum vcio na sentena arbitral ( antes era chamada de laudo arbitral ), mas no pode recorrer diretamente ao Judicirio em caso de divergncia a respeito do contrato. A questo controvertida. Artigo 5 inciso XXXVII e LIII da CRFB/88 - Princpio do Juiz Natural. A origem deste princpio est na Magna Carta em seu artigo 39 ( estabelecia o direito dos nobres serem julgados pelos seus pares ). Este princpio consagrado em quase todas as constituies contemporneas. O princpio do juiz natural significa que cada cidado, cada indivduo, cada entidade tem o direito de s ser julgado pelo rgo jurisdicional que detenha competncia conforme regras gerais e abstratas. Veda-se com isso a criao de tribunais de exceo ( tribunais especficos para o julgamento de um caso concreto ), veda-se tambm que as normas que delimitam a competncia jurisdicional sejam manipuladas para atender ao caso concreto, sejam modificadas casuisticamente e impede ainda a edio de normas processuais sobre competncia de teor casustico. Para o professor a doutrina brasileira comete um vcio mortal ao tratar do princpio do juiz natural. A doutrina cita requisitos para o princpio que ele no possuiu, sob pena de termos que rasgar todas as nossas leis. Com base na doutrina italiana, a maioria dos autores brasileiros dizem que as normas sobre competncia devem ser gerais, abstratas e anteriores ao caso concreto. Para o professor no existe o requisito de ser anterior ao caso concreto. Se tivesse que ser anterior ao caso no seria possvel modificar a competncia depois, o que possvel. Exemplo: cria uma nova vara especializada em previdencirio na justia federal. Todos os processos que esto na vara comum sero remetidos para esta vara especializada. Se o entendimento correto fosse no sentido de que os requisitos das normas de competncia ser geral, abstrata e anterior, no poderia haver remessa de processos para a vara especializada. O princpio do juiz natural uma garantia da imparcialidade do juiz. Se a mudana de competncia geral e abstrata, tal mudana no afeta a idia do processo justo. Porm, so questionveis mudanas que s vezes so feitas de modo aparentemente geral e abstrato, mas que visam o caso concreto. Exemplo: existe uma poltica do governo federal de verticalizao do Poder Judicirio, concentrando todas as decises no STF. Isto por que o STF politicamente confivel. A medida provisria 1984 foi feita para a privatizao do Banespa. Para o professor o litisconsrcio facultativo ulterior uma violao ostensiva ao princpio do juiz natural, pois permite que uma parte escolha o juiz. Exemplo: em vara federal ocorre com frequncia essa violao. O advogado distribui aes em que se coloca apenas um autor. Dependendo de onde caia a ao o advogado peticiona para que sejam includos litisconsrcios facultativos ulteriores ( na vara em que sabe que o posicionamento do juiz lhe favorvel ) e desiste das outras aes ( em que sabe que o entendimento do juiz lhe desfavorvel ). Ou seja, a parte escolhe o juiz que julgar seu processo, o que viola o princpio do juiz natural. sabido que a parte tem o direito de desistir da ao. Porm, todo direito tem uma finalidade e a

110 partir do momento em que se utiliza do direito com finalidade diversa ser abuso de direito. O Poder Judicirio no pode se preocupar apenas com a forma, mas deve penetrar na substncia. O princpio do promotor natural fundamenta-se nos artigos 127 e seguintes da CRFB/88. O professor Paulo Csar Pinheiro Carneiro foi quem primeiro formulou este princpio. Este princpio trata do direito do indivduo apenas se sujeitar a atuao (atividade extrajudicial e processual) de membro do Ministrio Pblico que detenha atribuio conforme regras gerais e abstratas. No mbito de cada Ministrio Pblico devem existir normas disciplinando quem atuar em cada tipo de caso. Esse princpio visa impedir o chamado promotor de ocasio. O STF reconheceu este princpio dizendo porm que no auto-aplicvel. Depende de regulamentao em lei de cada Ministrio Pblico. Hoje no Ministrio Pblico Federal este problema existe pois no h lei disciplinando tal questo. Artigo 5 inciso LIV Princpio do Devido Processo Legal. O antecedente do devido processo legal uma norma da Magna Carta que determinava na clusula 39 que a pessoa tinha direito de ser julgado pelos seus pares de acordo com a lei da terra the law of the land. Lei da terra significava a lei que estivesse de acordo com a tradio, valores, costumes, enfim de acordo com a Common Law. Essas idias migraram para os Estados Unidos e inspiraram os americanos a inscreverem na sua Constituio o due process of law em duas clusulas da constituio americana ( 5 e 14 ). Nos EUA a clusula do devido processo legal evoluiu. No incio o devido processo legal era usado apenas no sentido processual. A preocupao era com o contraditrio, ampla defesa e o acesso a justia. A partir da virada do sculo a Suprema Corte Americana passou a utilizar o devido processo legal no sentido tambm substancial. E a passou a associar a idia do devido processo legal com a de razoabilidade das leis. Nessa primeira fase a Suprema Corte usava como instrumento da garantia das liberdades econmicas ( liberdade de contratar e de negociar ) impedindo a interveno do Estado no domnio da economia, impedia que o Estado imprimisse qualquer tipo de dirigismo contratual. Essa fase conhecida nos EUA como Lochner Era. Esta expresso vem de um acrdo que foi julgado em 1904 no caso Lochner v. New York no qual a Suprema Corte Americana declarou inconstitucional por violao do devido processo legal uma Lei do Estado de Nova Iorque que criava uma jornada de trabalho mxima de 12 horas para o padeiro. A Suprema Corte entendeu que o legislador no tinha nada a ver com isso, pois cada um era livre para estabelecer livremente a jornada de trabalho. A Bolsa Americana quebrou em 1929. O presidente Rosevelt ganhou as eleies. A crise foi enfrentada atravs de poltica de interveno do Estado na economia. As teorias econmicas foram postas em prtica como a busca do pleno emprego, a proteo do mais fraco no mercado de trabalho, regulao da economia, etc. Esta filosofia de atuao governamental era oposta aos posicionamentos da Suprema Corte que comeou a invalidar todas as normas. Criou-se um impasse terrvel entre o Poder Executivo e o Judicirio. A poltica estava dando certo e a Suprema Corte estava impedindo a atuao do Presidente. Rosevelt foi reeleito sobre o lema nine old man em que dizia que os Ministros da Suprema Corte estavam impedindo o progresso.

111 A partir do final da dcada de 30 a Suprema Corte Americana continuou utilizando o devido processo legal mas sobre uma outra viso, sobretudo como instrumento de proteo dos direitos fundamentais e das minorias. De meados da dcada de 80 at hoje tem havido um retrocesso na jurisprudncia americana. Isto por que, a maioria dos membros que compe a Suprema Corte Americana foram nomeados nas administraes do Regan e Bush (republicanos ), sendo por isso juzes conservadores. No caso Bowers v. Hardwick em 1986, a Suprema Corte Americana disse que no violava o princpio do devido processo legal uma norma do estado que criminalizava a sodomia, o que demonstra estar extremamente conservadora. Princpio da proporcionalidade e razoabilidade: Aplicar este princpio significa avaliar se uma norma est ou no de acordo com uma ordem de valores implcitos. Com a consagrao constitucional da razoabilidade e proporcionalidade houve uma jurisdizao do direito natural. Na Europa h quem diga que esta idia de proporcionalidade e razoabilidade inicia-se com um penalista italiano Beccaria quando dizia que as penas deviam ser proporcionais ao ilcito. Os franceses utilizavam este princpio no direito administrativo no sculo passado. Esta idia foi transmitida para o direito administrativo alemo. Na Alemanha at a Segunda Guerra Mundial utilizavam-se disto para o controle da administrao pblica e no para o controle do legislador. Nesta poca, o controle de constitucionalidade era algo extravagante na Europa. O boom do controle de constitucionalidade na Europa foi com a redemocratizao dos Estados depois da Segunda Guerra Mundial. Aps a Segunda Guerra Mundial na Alemanha levam a proporcionalidade para o direito constitucional. Os alemes decompuseram a proporcionalidade em trs sub princpios: 1Adequao: uma norma ou um ato do poder pblico deve ser em tese adequado, idneo, apto para atingir aos fins a que se destinam. Ex: obrigao de usar quites de primeiro socorro em automveis. O Professor entrou com uma ao civil pblica dizendo que esta obrigatoriedade violava o princpio da adequao uma vez que, se o interesse era proteger a segurana das pessoas no protegia. Isto por que se quem fosse socorrer no conhecesse os primeiros socorros poderia at causar um dano maior ao invs de socorrer. O ato no era adequado por isso o Poder Pblico revogou a exigncia. 2- Necessidade ou exigibilidade: existem vrios meios para se chegar a um fim. O Estado deve buscar o meio menos drstico, o meio que menos interfira na esfera subjetiva do cidado. O Poder Pblico deve escolher o meio menos danoso ao cidado. Ex: suponhamos que o Centro do RJ fique com o ar irrespirvel e se constate cientificamente que isto decorre da poluio dos veculos. Assim, se bastar para que a poluio diminua um rodzio de veculos, no deve a Administrao proibir que todos os veculos circulem no Centro. 3- Proporcionalidade em sentido estrito: uma medida estatal s vlida quando os benefcios que lograr atravs dela forem superiores aos nus que ela acarretar. Deve ser analisado o custo-benefcio. Porm, a dificuldade que estar lidando com direitos que no so mensurveis e por isso haver inevitavelmente uma margem de subjetivismo, de discricionariedade, de valorao pessoal. O que pode representar em

112 certos casos um risco do carter democrtico do Estado e da Separao dos Poderes, j que em ltima instncia quem ir avaliar a proporcionalidade ser o juiz, que em regra no eleito, estando controlando um ato emanado por uma autoridade que direta ou indiretamente recebe seu poder do povo. Em razo disso, nos Estados Unidos, h autores como John Write Ilay que falam que o devido processo legal s processual. Na Alemanha havia um autor chamado Forsthoff que dizia que proporcionalidade era incompatvel com o Estado de Direito, pois cria uma insegurana e transmite um poder desmesurado ao judicirio em detrimento das autoridades que foram eleitas. Esta crtica justa, porm tem que ser levada na devida medida. O princpio da proporcionalidade e razoabilidade so necessrios, pois impregnam o ordenamento jurdico com exigncias de justia, conferem uma dimenso tica da ordem jurdica e permitem a invalidao de atos que so desprovidos de qualquer base nacional ou so absolutamente injustos. H aferio de uma possvel violao das clusulas to abertas deve ser feita de forma parcimoniosa pelo Judicirio. Para o professor mais justo que seja rigoroso no exame da violao da proporcionalidade do ato que emana de uma autoridade administrativa de terceiro escalo do que do ato que emana do Presidente. Isto por que o Presidente tem legitimidade direta decorrente do voto. O primeiro livro importante no Brasil sobre a proporcionalidade e razoabilidade foi publicado em 1989 pelo professor Siqueira Castro. San Tiago Dantas na dcada de 40 tratou deste tema com base no princpio da isonomia e fundamentava a existncia de uma exigncia de razoabilidade das leis. Alguns autores tentaram fundamentar esta idia no conceito de excesso e desvio de poder como o professor Caio Tcito. Tentou justificar a possibilidade do controle de leis que no almejavam o interesse pblico. Antes da Constituio de 1988 podemos citar alguns casos em que este princpio est presente. Havia um dispositivo da lei de segurana nacional que dizia que o sujeito condenado por crime contra a segurana nacional no poderia exercer nenhuma atividade profissional pblico ou privada. O STF entendeu que tal norma era contrria as exigncias do bem comum sendo uma punio desproporcional e invalidou tal norma. OBS: O livro da professora Suzana de Barros Toledo o melhor livro no Brasil sobre princpio da proporcionalidade e as leis restritivas de direitos. Para esta autora sempre repugnou aos juzes aplicarem leis desarrazoadas. A razoabilidade d um fundamento jurdico para aplicar a lei de forma justa. Com a CRFB/88 este fundamento jurdico foi explicitado atravs da clusula do devido processo legal. Na Alemanha no est escrito em nenhum lugar o princpio da proporcionalidade. Os alemes consideram que este princpio inferido da clusula do Estado de Direito. Em Portugal este princpio s est regulamentada nas leis restritivas de direito. O princpio da proporcionalidade tambm chamado de princpio da proibio do excesso. As leis restritivas de direito no podem ser excessivas.

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No Brasil ao aderir a clusula do devido processo legal a inteno do Constituinte foi trazer ao direito brasileiro a evoluo do direito norte-americano com a dimenso processual e material. O primeiro acrdo em que o STF reconhece expressamente o princpio foi na liminar em um processo do Paran (que atualmente est em julgamento do mrito) em que havia uma lei estadual que obrigava a pesagem de botijo de gs. Assim, os carros que vendiam botijes de gs deviam ter uma balana de alta preciso para que no momento em que vendiam o botijo era preciso pegar o botijo do consumidor e descontar do novo o que ainda havia de gs no velho. O argumento era de que o custo desta balana iria ser altssimo e teria que ser repassado ao consumidor. E a seria desvantajoso aos consumidores. O STF ( Seplveda Pertence ) concedeu a liminar suspendendo esta norma. Posteriormente, em vrios outros casos o STF comeou a acolher esta idia de razoabilidade. A crtica a ser feita que o STF utiliza o princpio da razoabilidade de forma ainda aleatria. Razoabilidade e Proporcionalidade so a mesma coisa? H autores, como Luiz Roberto Barroso, que dizem que tais princpios so sinnimos. Ives San Tiago Guerra Filho em seu livro criticou a posio de Luiz Roberto Barroso. Para o professor so princpios muito parecidos, mas que no so iguais. Alm da diferena da matriz histrica, pois a razoabilidade est ligada ao direito norte-americano (devido processo legal) e a proporcionalidade ao direito europeu em especial o alemo, existe tambm uma diferena do ponto de vista da aplicao prtica. Proporcionalidade em regra se refere a leis restritivas de direito, ou seja, leis que possam piorar alguma coisa do ponto de vista do cidado, enquanto a razoabilidade pode ser usada at para uma lei que concede um benefcio. Exemplo de aplicao da razoabilidade: lei que concedeu adicional de frias para o aposentado. Tal benefcio adequado, necessria pois no est causando nus, porm a norma no tem lgica uma vez que se o aposentado no trabalha no pode tirar frias. A razoabilidade estende a possibilidade deste controle a partir de parmetros mais fluidos e abstratos, para outros casos alm das leis restritivas de direitos. A clusula do devido processo legal no sentido processual a matriz de todos os direitos processuais. a idia do processo justo, do processo equitativo em que as partes dispe de instrumentos para defender os seus interesses. um corolrio do devido processo legal o contraditrio, a ampla defesa, juiz natural, paridade de armas e vedao da prova ilcita. No Pacto de San Jos da Costa Rica existe uma norma que consagra o direito ao processo rpido. Rui Barbosa j dizia que a justia que tarda injustia. Inciso LV do artigo 5 da CRFB/88 - Contraditrio: liberdade da propriedade de bens refere-se no s a liberdade estrito senso, mas sim a mais ampla possvel. Ningum pode sofrer uma interferncia na sua esfera subjetiva sem o devido processo legal. O contraditrio deve ser sempre assegurado. O professor props uma ao civil pblica com relao ao recadastramento do CPF. O cancelamento do CPF aps 2 anos sem se recadastrar um ato que interfere no exerccio de direitos fundamentais ( no

114 pode sem o CPF se inscrever em concurso pblico, receber benefcio da previdncia, ter conta bancria, etc ). Por isso deve ser dado o devido processo legal antes de cancelar o CPF. preciso notificar o indivduo para que tome cincia do cancelamento, no podendo ser um processo de massa, ou seja, todos que no se recadastraram tero o CPF cancelado. Foi concedida liminar. Um dos argumentos contra a ao do professor era dizer que o CPF no representa bens nem liberdade. Porm ter um CPF requisito para desfrutar de uma srie de direitos. Em que hipteses h no procedimento administrativo ampla defesa e contraditrio? Quando h processo, h contraditrio. Sempre que a atividade estatal puder interferir diretamente na esfera do administrado processo. Quando a atividade estatal no interferir diretamente na esfera subjetiva do administrado no processo e sim procedimento estrito senso. Exemplo: Inqurito Policial ou Inqurito Civil Pblico no precisa de contraditrio por que dele no resulta qualquer efeito jurdico sob a esfera subjetiva do indiciado. O indiciado continua titular de todos os seus direitos. Para haver alguma interferncia na esfera subjetiva do indiciado preciso ir a juzo e no processo judicial haver o contraditrio e a ampla defesa. No procedimento administrativo disciplinar preciso haver o contraditrio e a ampla defesa pois a prpria administrao pblica tem o poder de impor sanes aos seus servidores. No processo administrativo tributrio tambm precisa haver contraditrio, pois o prprio Estado que lana o tributo no precisando ir a juzo. O ato administrativo tributrio no tem auto-executoriedade mas tem imperatividade. O critrio que deve nos nortear o exame se a conduta estatal pode ou no repercutir diretamente na esfera subjetiva do administrado. Se puder repercutir a conduta estatal deve ser precedida da possibilidade de defesa. A possibilidade de defesa tem que ser real ( deve ser dada perfeita cincia ao cidado dos atos que lhe esto sendo imputados ) e no apenas nominal. O grau de rigor no contraditrio e ampla defesa ir variar de acordo com a qualidade do bem jurdico em torno do qual gravitar o processo. No processo penal mais exigente com relao a estes princpios do que no processo civil. Contraditrio e Ampla Defesa no so expresses sinnimas. Quando se fala em ampla defesa estamos nos baseando no plo passivo da relao processual, uma proteo daquele contra quem se postula no processo. Enquanto o contraditrio diz respeito a todas as partes e a quem tenha interesse no processo, o processo se desenvolve em ambiente dialtico, o juiz ir decidir depois de sopesar os argumentos das partes. A garantia da ampla defesa um corolrio do prprio direito de ao. Se h o direito de ao deve haver o direito de defesa. H controvrsia sobre a existncia no Brasil do princpio do duplo grau de jurisdio. Esse direito est explcito no Pacto de San Jos da Costa Rica que o consagra. A ordem constitucional brasileira no acolheu. Da surgiu a dvida e h trs posies a respeito: 1 posio - este princpio vale e incorporou um novo direito a constituio e, inclusive mudou a constituio. 2 posio este princpio vale afora os

115 casos em que a constituio no criou um sistema incompatvel com o duplo grau de jurisdio. 3 posio no h este princpio. a corrente adotada pelo STF. Essa corrente foi adotada pelo STF pois no caso da Jorgina ela havia sido julgada pelo TJ. Aps o julgamento ingressou com um habeas corpus dizendo que no foi aplicado o duplo grau de jurisdio pois foi julgada pelo TJ e teria apenas o recurso especial e extraordinrio que tem grandes limitaes. Assim, o STF entendeu que no h o direito ao duplo grau de jurisdio para manter a acusao da Jorgina. Assim, o STF entendeu que este princpio s ser aplicado quando a legislao o acolher expressamente. No processo de execuo o objetivo tornar no mundo prtico eficaz o direito consubstanciado no ttulo e por isso deve haver o contraditrio, mas no deve haver uma cognio plena pois seno se abriria todas as discusses novamente. Artigo 5 inciso LVI da CRFB/88: a verdade material um dos valores do processo mas no o nico. A verdade deve ser buscada dentro dos limites das normas que protegem os direitos fundamentais das partes. Na Alemanha utiliza-se o princpio da proporcionalidade para valorar a utilizao da prova ilcita. A Ada Pelegrini distingue provas ilcitas (viola interesse material ) e provas ilegtimas (viola interesse processual) estando ambas abarcadas em uma categoria mais genrica das provas ilegais. Se deciso basear-se em prova ilcita nulidade absoluta. Se for prova ilegtima ser nulidade absoluta ou relativa de acordo com o que dispor a legislao. O critrio para distinguir saber se violou interesse material ou processual e no se violou norma material ou processual. Existem normas materias que acolhem interesses processuais e existem normas processuais que acolhem interesses materiais. Por exemplo a Lei 9296 uma lei processual porm, se faz um escuta clandestina viola interesse material. Provas Ilcitas: Provas ilcitas por derivao. Discute-se a aplicao da teoria americana The fruit of the poisonous tree. Esta teoria diz que uma prova pode ser vlida se tomada isoladamente, mas s obteve esta prova atravs de uma prova anterior ilcita. Assim, a ilicitude se transmite e as provas obtidas tambm sero imprestveis como so as originrias. O STF adota esta teoria. Se uma prova originria ilcita as que forem consequncia dela tambm so ilcitas. Barbosa Moreira contra esta teoria, diz que uma viso individualista. O professor adota o mesmo posicionamento do STF. Pode haver ponderao da prova ilcita? pacfico na doutrina e jurisprudncia a admisso de prova ilcita obtida em favor do ru em processo penal quando for o nico meio de comprovar sua inocncia. Porm so utilizados dois argumentos diferentes. O argumento utilizado pela Ada Pelegrini e Barroso dizem que esta prova no ilcita pois foi colhida no estado de necessidade, pois ambos so contra a possibilidade de ponderao. Outros autores argumentam que a prova era ilcita mas mediante um juzo de ponderao deu maior nfase ao direito de inocncia do ru. O professor adota o segundo argumento pois o ato ilcito e no criminoso. Assim, para o professor pode haver ponderao da prova ilcita. A questo controvertida. Os policiais abriram cartas dos presos e descobriram um crime. O STF pela ponderao de valores entendeu que a prova era lcita. O professor no concordou com a deciso do STF.

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O STF entende que o simples fato de ter prova ilcita no processo no faz com que seja invalidado todo o processo. Se uma deciso se baseia em provas lcitas e provas ilcitas dever afastar as provas ilcitas e verificar se as provas lcitas so suficientes para a manuteno da deciso. Se forem suficientes no invalida o processo. Barroso critica essa orientao pois revela uma certa tolerncia das provas ilcitas.

11 AULA 28/11/00 DIREITOS FUNDAMENTAIS (continuao) 1) DIREITO MOTIVAO (art. 93, IX, CF): A fundamentao das decises judiciais no apenas uma formalidade necessria sua validade. No Estado de Direito muito importante que as decises dos juizes sejam transparentes, meio pelo qual, no s as partes mas tambm a sociedade possam avaliar a correo ou erro de determinada deciso judicial As decises no decorrem da vontade unilateral daquele que a edita; ela deve refletir a adeso ao direito e a fundamentao , por isso, essencial porque ela propicia a faculdade das partes, da sociedade e de outros rgos jurisdicionais controlar o contedo de uma deciso judicial. Grande relevncia atual:ampliao dos poderes judiciais;carter aberto, indeterminado que as normas assumem e acabam emprestando deciso judicial um carter mais constitutivo do que puramente declaratrio. "A fundamentao deve refletir as razes que levaram o rgo jurisdicional a decidir dessa ou daquela forma." (Daniel Sarmento) Agir de acordo com direito no agir de acordo com norma jurdica, mas tambm com princpios.

2) PRESUNO DE INOCNCIA (art. 5, LVII, CF): STF reduziu-o a: no lanar o nome dos rus no rol dos culpados. A doutrina sustenta que pode haver priso antes do trnsito, mas para isso devem estar presentes algum risco que o culpado apresente sociedade e os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris. Mas no foi esse o entendimento do STF e do STJ: Ex.: Recurso sem efeito suspensivo independe de trnsito julgado ou dos requisitos acima citados. Efeitos quanto prova: quem alega a culpa deve prov-la; in dubio pro reu

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OBS.: Art. 5, LIX, CF: no direito fundamental. Faz-se contraponto com art. 129, I, ou seja, o fato da titularidade da ao penal pblica ser do MP, a CF prev ao penal privada subsidiria no caso do MP no ajuiz-la no prazo legal somente. Tem muita coisa fora do art. 5 que direito fundamental e vice-versa.

3) NO HAVER PRISO CIVIL POR DVIDA (art. 5, LXVII): depositrio infiel: Dec. 678/92 (Pacto de So Jos da Costa Rica), no fala da priso neste caso, assim, h controvrsia quanto subsistncia dessa priso ou no. O STF equipara o tratado lei ordinria (monista moderado). O legislador no manda prender e a lei que regula a priso do depositrio o CPC de 1973, ou seja pelo critrio cronolgico, aplicar-se-ia o Dec. 678/92. Mas a posio adotada pelo STF DL 911/69: equiparao da alienao fiduciria ao depositrio infiel. dbito inescusvel de obrigao alimentar: dv pode pagar e no o faz. Essa priso meio de coero. A jurisprudncia tem entendido como dvida alimentar aquela vencida h, no mximo 3 meses, aplicando-se, a, o Princpio da Razoabilidade quanto ao prazo.

REMDIOS CONSTITUCIONAIS: 1- HABEAS CORPUS (art. 5o, LXVIII): Foi um criao do direito ingls, difundido em vrios pases. No Brasil foi previsto no Cdigo Penal de 1830 e na Constituio Federal de 1891. No incio o habeas corpus servia para todas as leses, no apenas a liberdade ambulatorial. a chamada doutrina brasileira do habeas corpus, difundida por Rui Barbosa. Em 1926 o habeas corpus foi restringido tutela da liberdade. Contra liberdade de locomoo como fim e ou como meio (para o exerccio de outro direito)? Apenas como FIM. O habeas corpus um remdio constitucional para a tutela da liberdade corporal. A leso a outros direitos no pode ser objeto de habeas corpus. Alm disso, o termo "liberdade de locomoo" restrito ameaa da liberdade.

118 Ex.: Se algum quiser entrar em um imvel pblico, cabe o mandado de segurana, no o habeas corpus. uma ao sui generis: no est sujeita ao Princpio da Inrcia (pode ser de ofcio); substituio processual universal (o habeas corpus pode ser proposto por qualquer pessoa, inclusive no processo civil: o impetrante no precisa ser o paciente) O ato no precisa partir do Estado, pode ser ato de um particular (ex.: sujeito internado pela famlia).

O HABEAS CORPUS PODE SER: REPRESSIVO/CORRETIVO (aps a leso) Ex.: restrio liberdade de ir e vir, como sair do pas, mudar de cidade. Ex.: colheita de material para realizao de exame de DNA OBS.: No cabe: em processo de crime de responsabilidade, crime em que no h previso de pena privativa de liberdade. Pode caber contra pena restritiva de direito.

PREVENTIVO - que ocorre em casos de ameaa de leso. Salvo conduto a deciso que protege algum de possvel agresso a sua liberdade de locomoo. Ex.: para trancar ao penal quando o caso atpico, quando no h justa causa, s vezes at para trancar Inqurito Policial (colhe provas anterior formao da acusao, no deveria ser utilizado tanto). Ex.: quando houver restrio que possa vir ameaar algum direito, como depositrio infiel. Art. 142, 2, CF: punies militares - no caber h.c. para apreciar o mrito da punio mas cabe para as 2 - MANDADO DE SEGURANA (art. 5o, LXIX): O objetivo a tutela de direito lquido e certo, que o que pode ser comprovado de plano, sem dilao probatria. Mas possvel que haja controvrsias sobre o direito do impetrante, desde que no seja necessria produo de provas. O mandado de segurana tambm pode ser corretivo ou preventivo (o que no o mesmo do que mandado de segurana contra lei em tese).

119 Ex.: uma lei cria um tributo. O contribuinte, antes do lanamento, impetra um mandado de segurana preventivo. O fisco alega que mandado de segurana contra lei em tese. Mas trata-se de uma atividade administrativa plenamente vinculada contra a qual est sendo impetrado o mandado de segurana e no contra a lei, devido a um receio concreto do contribuinte, j que o fisco obrigado a cobrar o tributo. Como o ato ir atingir o impetrante inevitavelmente, cabe o mandado de segurana preventivo. J quando o ato de cumprimento da lei for discricionrio, preciso que haja um ato concreto para que se possa ajuizar o mandado de segurana. Do contrrio haver ADIN contra lei em tese. O mandado de segurana s pode ser impetrado contra ato de autoridade, ou seja, do Estado ou quem lhe faa as vezes. O particular no pode ser autoridade coatora. Autoridade pblica ou quem faz as vezes dela: no caso de empresa pblica ou sociedade de economia mista, caber o mandado de segurana se o ato estiver relacionado prestao de servio pblico ou atividade pblica. Em relao s atividades econmicas no cabe o mandado de segurana. Mas o mandado de segurana pode ser impetrado contra entidades privadas, desde que desempenhem atividades pblicas.

Ex.: se o reitor de uma universidade privada (delegao do MEC) expulsa um aluno, cabe o mandado de segurana, mas em relao s cobranas de mensalidade no cabe, pois atividade privada. Plo passivo: a pessoa jurdica (sofre os efeitos), a autoridade coatora rgo representante da pessoa jurdica. No h contraditrio. OBS.: Agente de autoridade (fiscal da receita) age sob o mando da autoridade (delegado da receita). Aquele no pode ser autoridade coatora. Natureza jurdica: ao mandamental ( auto executvel, seu descumprimento gera sanes), enquanto o descumprimento da condenatria gera a execuo. Aplicao subsidiria do CPC: taxativo? H controvrsias. Ex.: No cabe agravo de instrumento posio majoritria. No cabe mandado de segurana contra deciso judicial e ato administrativo em que cabem recurso a jurisprudncia j flexibilizou esse entendimento. No cabe m.s. contra ato judicial quando existir um recurso que for idneo para impedir a leso (ex.: se cabe recurso com efeito suspensivo contra a deciso voc interpe esse recurso). Caber, portanto, SEMPRE que a deciso violar direito lquido e certo e no houver remdio idneo para obstar que aquela leso se consume. Contrato administrativo que caiba recurso: se a interposio do recurso evita o dano, no, mas muitas vezes ela no evita. H quem diga que mesmo no evitando o dano, pois se voc condiciona a impetrao do m.s. inexistncia de recurso voc est dizendo, implicitamente que a pessoa tem que exaurir a instncia administrativa e a

120 CF/88 no condicionou o ingresso ao Judicirio exausto administrativa afora no caso da justia desportiva. Srgio Ferraz sustenta que todas essas limitaes no podem prosperar pois a CF/88 definiu e no caberia ao legislador ou jurisprudncia instituir nenhum tipo de embarao. A CF/88 no recepcionou o prazo decadencial de 120 dias da Lei 1533, mas a jurisprudncia j se manifestou e disse que esse prazo constitucional e est em vigor. Esse prazo no fulmina o direito material que aquela ao visava proteger, apenas impede o uso do m.s., poder perseguir aquele direito por outras vias. Contra ato omissivo no conta prazo, a no ser que a lei fixe prazo para o seu cumprimento, findo o prazo voc comea a contar. Atos que vo se repetindo no tempo. Ex.: cassam benefcio da Previdncia, a cada ms vai deixando de pagar. STF: se voc simplesmente parou de pagar, a cada ato renova. Mas se ato matricial, por exemplo, deciso administrativa que determina parar de pagar, dessa deciso conta o prazo. Competncia: quanto delegao da competncia, o STS tem entendido que no do rgo que delega, mas sim do delegado que voc verifica se h foro privativo. Quando o ato colegiado, mesmo que o Presidente tenha foro por prerrogativa, voc no impetra naquele foro. EX.: Conselho Monetrio Nacional, cujo Presidente o Ministro da Fazenda o m.s. contra o Conselho na Justia Federal de 1 grau, voc est impetrando contra o Conselho e no contra o ministro. 3 - MANDADO DE SEGURANA COLETIVO (art. 5, LXX): A Constituio Federal quis fortalecer as aes coletivas, mas a jurisprudncia ainda conservadora. O M.S.C. uma modalidade de ao constitucional baseada na substituio processual (age em nome pp em defesa de direito alheio). No h representao (age em nome alheio em defesa de direito alheio). Deste modo, se age em nome pp ele quem decide se vai agir ou no; por isso, equivocada a postura de exigir autorizao dos substitudos. Ex.: sindicato no precisa pedir autorizao dos sindicalizados, mas vai deliberar de acordo com o seu estatuto, se este a exigir, tudo bem. Mas quem est agindo o sindicato, ele a pessoa jurdica em juzo, a CF/88 lhe outorgou essa legitimidade extraordinria. DIFERE-SE do art. 5, inc. XXI: entidades associativas tm legitimidade, quando autorizadas, para representar seus associados. Tem-se a representao, em que exigvel autorizao.

121 Direito e interesse: s direito lquido e certo (desnecessidade de dilao probatria). O STF entende que o mandado de segurana coletivo no se presta para direitos coletivos ou difusos (direitos transindividuais, para os quais existem ao civil pblica e, eventualmente, ao popular), s para os individuais, os mesmos do mandado de segurana comum. O objetivo evitar vrios mandados de segurana iguais. Mas para isso preciso que os direitos sejam homogneos (direitos individuais homogneos). Qual tipo de direito, interesse? a) Pertinncia temtica: deve haver sempre (inclusive para os partidos polticos, que s podem impetrar o mandado de segurana se a questo estiver relacionada aos direitos polticos e eleitorais de seus filiados). b) No caso das associaes, no precisa haver pertinncia temtica, a questo deve estar relacionada s suas funes, interesse deve ser igual para uma parcela expressiva dos associados (dimenso coletiva do interesse). ADIN: grau de exigncia maior (ex.: Conselho dos Dentistas - aumento de IR, s cabe M.S.C., no pode propor ADIN). OBS.: Norma (restritiva e inconstitucional para o Sarmento) que estabelece que o m.s.c. impetrado por entidade de classe, esta deve propor um para cada juiz com competncia territorial, o limite seria a comp. territorial do juiz. Viola a razoabilidade, o acesso justia e pp CF. (se o juiz tem competncia para o fato, ele tem jurisdio sobre tudo, pois a jurisdio una). H discusso se o sindicato atua no interesse de toda a categoria ou s no de seus filiados (art. 5, LXX, b x art. 8, III): O art. 8o, III da Constituio Federal fala em categoria, por isso Daniel Sarmento entende que, por ser o mandado de segurana coletivo um direito fundamental, deve ser interpretado extensivamente. Por isso deve ser utilizado o art. 8o no tocante aos sindicatos. Mas o STJ entende que o sindicato s pode impetrar o mandado de segurana coletivo no interesse de seus membros ou filiados (como para as associaes), mas no se exige 1 ano de pr constituio (exigvel para as associaes), apenas que seja regular. 4 - MANDADO DE INJUNO (art. 5o, LXXI): Para Daniel uma criao tipicamente brasileira, que surgiu com a Constituio Federal de 88. O objetivo o mesmo da ADIN por omisso, ou seja, garantir a efetividade das normas constitucionais, mas o mandado de injuno mais restrito do que a ADIN por omisso, pois s pode ser impetrado quando a norma for definidora de direitos e no for auto - aplicvel. J a ADIN por omisso pode ser proposta contra qualquer omisso. At hoje h muitas controvrsias em relao ao mandado de injuno, pois a Constituio no diz exatamente quais so os seus efeitos. Surgiram vrias correntes:

122 Corrente de Jos Afonso da Silva; entende que o rgo jurisdicional deve colmatar a lacuna, elaborando a norma com generalidade e abstrao, que valer para todos, at que o legislador cumpra sua funo. Como esta corrente contraria o princpio da separao de poderes, no ganhou muitos adepto; Equiparava-o ADIN por omisso: notificar o rgo responsvel pela elaborao da norma, para que o faa a norma, sem a fixao de prazo quando for rgo legislativo e de 30 dias quando for administrativo; Corrente da maioria da doutrina: sustenta que o rgo jurisdicional deve elaborar a norma para o caso concreto, para que o impetrante possa usufruir de seu direito. Os efeitos so s para o impetrante (ex.: art. 7, XI CF/88); Corrente do STF: O Supremo se filiou corrente que equipara os efeitos do mandado de injuno aos da ADIN por omisso, ou seja, o efeito de apenas notificar o rgo responsvel pela elaborao da norma. Deste modo, h dois remdios para notificar algum para fazer a norma e nenhum que realmente viabilizasse a fruio do direito. Gilmar Ferreira Mendes, adepto desta corrente, diz ainda que o mandado de injuno instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, embora possa ser proposto por qualquer pessoa. Recentemente a jurisprudncia do STF evoluiu um pouco, concebendo certos efeitos concretos ao mandado de injuno: se o devedor do direito fosse o P. Pblico, seria estabelecido um prazo para editar a norma o que se no ocorresse, o pp STF iria suprir a lacuna permitindo o exerccio do direito. A Unio poderia arcar com nus de no ter feito a lei. Em 1992 foi proposto um mandado de injuno por Srgio Macaco, com vistas regulamentao do art. 8o, 3o do ADCT. O STF, como de costume, notificou o Congresso, que, como de costume, nada fez. Ento Srgio Macaco props um segundo mandado de injuno. Desta vez o Supremo fixou um prazo para que o Congresso se manifestasse, sob pena de o impetrante poder postular perdas e danos com base no Cdigo Civil. O STF se valeu da analogia para colmatar a lacuna. Em relao ao art. 7o, XXI, da Constituio Federal (aviso prvio proporcional ao tempo de servio), houve um mandado de injuno impetrado por um empregado. O STF determinou a suspenso da prescrio em relao ao direito que o impetrante pudesse ter aps a regulamentao da norma, ou seja, a norma regulamentadora poder retroagir para alcanar o caso do impetrante. Embora tenha havido uma evoluo na jurisprudncia do Supremo, em nenhum destes casos o STF elaborou a norma para o caso concreto. Utilizou-se da analogia ou de outros institutos. Como no houve decises uniformes, no possvel dizer qual a posio do Supremo sobre o mandado de injuno. 4.1 - PARTES:

123 No plo ativo h o titular do direito no regulamentado. Como o mandado de injuno instrumento concreto de tutela de direitos subjetivos (salvo posio de Gilmar), o impetrante deve ser o titular deste direito subjetivo (no instrumento de controle objetivo de normas, como a ADIN por omisso). Plo passivo: Srgio Bermudes e Barbosa Moreira: o devedor do direito, a partir da premissa de que o M.I. viabilize o exerccio do direito; STF: composto pelos rgos que tenham o nus de elaborar a norma. Mas esta posio tem como pressuposto o fato de a deciso do mandado de injuno no produzir efeitos concretos (teoria abstrata do m.i.), pois, se produzir, no possvel retirar do plo passivo as entidades que sofrero os efeitos da deciso. Todas as pessoas afetadas devem ter o direito de se defender no processo. Ex.: se for uma norma de iniciativa do Presidente, ele e o Congresso figurariam no plo passivo, por causa da garantia do contraditrio. Barroso: haveria litisconsrcio passivo necessrio entre os rgos que teriam que elaborar a lei e o devedor do direito em jogo. Quais os direitos podem ser objeto de m.i.? STF: qq direito constitucional, mesmo esteja fora do captulo dos direitos fundamentais, deve ter matriz constitucional (no importam os direitos do ADCT); e se j h processo legislativo no cabe m.i., pois a norma j est sendo elaborada, tendo em vista que o objetivo do m.i. notificar, o que no ser preciso havendo processo legislativo; Barbosa Moreira: se houver prerrogativa inerente nacionalidade, soberania e cidadania, fora da CF em lei, o m. i. tambm ampara. O mandado de injuno ainda no foi regulamentado, mas pode ser impetrado, pois as normas consagradoras de direitos fundamentais so auto - aplicveis, conforme art. 5o, 1o da Constituio Federal. Aplica-se a lei do mandado de segurana no que for cabvel. Assim, em princpio, existe a possibilidade de liminar no m.i.. Quando o devedor o P. Pblico, a liminar pode consistir na suspenso de processos judiciais e administrativos que possam lesar o impetrante por ausncia de regulamentao. Ex.: O segundo caso foi em relao ao art. 195 o da Constituio Federal, que hoje j se encontra regulamentado. Antes da regulamentao uma entidade beneficente impetrou um mandado de injuno, buscando obter a imunidade. Quando foi proposto o segundo mandado de injuno, o STF decidiu que, se o Congresso no elaborasse a norma no prazo, o impetrante poderia usufruir da imunidade, se preenchesse os requisitos do art. 150, VI, c da Constituio Federal, que so os do art. 14 do CTN. O Supremo tambm se valeu da analogia. Recentemente o STF determinou a suspenso

124 de todos os processos de execuo fiscal contra as entidades de beneficncia, at a regulamentao da norma. Mas nas hipteses em que, pela orientao do STF, o m.i. vai limitar a notificar algum para fazer a norma (devedor for entidade privada), se no pode fazer nada na deciso de mrito para proteger o direito, voc tambm no pode fazer na liminar, essa no caber. COMPETNCIA: Art. 102, I, q: legislador federal (STF) Art. 105, I, h: legislador estadual (competncia residual para o STJ). A CE, em princpio, que vai disciplinar a competncia para julgar m.i. quando a omisso partir de autoridade estadual ou municipal (no Rio o TJ). 4.2 - MANDADO DE INJUNO COLETIVO: A Constituio Federal foi omissa, mas o STF admite o mandado de injuno coletivo, proposto pelos mesmos legitimados do mandado de segurana coletivo.

12 Aula

05/11/00
continuao de Mandado de Injuno

MANDADO DE INJUNO O STF tem admitido a possibilidade de liminar em Mandado de Injuno, cujo efeito seria o de suspender processos judiciais ou administrativos que pudessem eventualmente acarretar leso quele direito que o Mandado de Injuno objetiva salvaguardar. Muitas vezes, o direito fundamental objeto do Mandado de Injuno, pode ser atingido por uma medida estatal, que pode se consubstanciar num procedimento administrativo ou at mesmo num processo judicial. Ento, o Mandado de Injuno admitiria liminar com o fito de suspender esses processos ou procedimentos. Ex: Caso do artigo 195, 7 - A imunidade das contribuies de seguridade social para entidades filantrpicas dependia de regulamentao que no tinha sido editada. Nesse nterim, eventualmente, o INSS poderia ajuizar uma execuo fiscal contra a entidade. A liminar, ento, suspenderia essa execuo fiscal. Agora, s vai se admitir a tutela cautelar em sede de Mandado de Injuno naqueles casos em que o Mandado de Injuno puder ter, ao final, efeitos concretos. E que casos so esses? So aqueles em que o devedor do direito a mesma entidade que teria competncia para editar a norma regulamentadora do dispositivo constitucional. Nos outros casos, se a prpria deciso de mrito no tem efeitos concretos, como que se poderia conceder uma liminar? Se a deciso de mrito objetiva a notificao do poder competente para elaborar a norma, no que incidiria a liminar? Numa notificao provisria? No faz sentido falar, nesses casos, em concesso de liminar. Em relao ao Mandado de Injuno, tambm interessante notar que o STF admitiu a possibilidade de Mandado de Injuno Coletivo, pelos mesmos legitimados ativos para o Mandado de Segurana Coletivo.

125 Isso foi uma construo do STF, j que no h nenhuma previso, no texto constitucional, de Mandado de Injuno Coletivo. H quem diga, como Lus Roberto Barroso, que Mandado de Injuno tem que ser at extinto, porque no serviu para nada. Ele tem uma proposta de extino do Mandado de Injuno e de mudana da redao do 1, do artigo 5. O 1 determina que as normas definidoras de direito e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata. Pela redao por ele proposta, se diria: tm aplicao imediata, cabendo aos rgos jurisdicionais, na inexistncia de norma, formularem regras para o caso concreto, estendendo a equidade prevista na Lei de Introduo ao Cdigo Civil para esses casos. uma proposta muito radical, pois se para muitos j parece demais atribuir ao Supremo o poder de elaborar normas, que dir para qualquer juiz de 1 grau. Seria, por exemplo, o caso de um empregado ajuizar uma reclamao trabalhista e o juiz do trabalho ter o poder de determinar o valor do salrio mnimo que atende o artigo 7, inciso IV. Isso geraria uma situao que, em primeiro lugar, no tem paralelo no mundo, e em segundo, no seria compatvel com a lgica do princpio da separao de poderes.

CF/88, ARTIGO 5, LXXIIArt. 5.

HABEAS DATA

LXXII. conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O Habeas Data foi uma ao criada pela Constituio de 1988, em grande parte como reao a um fenmeno que ocorria na poca da ditadura, em que o cidado muitas vezes era privado de direitos em razo de dados existentes em arquivos aos quais ele no tinha acesso. Existia o SNI, o DOI-CODI, o DOPS, etc...No se sabia o que constava nesses arquivos e muitas vezes no se podia fazer inscrio em concursos pblicos, no se conseguia arrumar emprego, e no havia qualquer acesso quelas informaes. Quem props esse dispositivo para o texto constitucional foi o Mrio Covas, por influncia do Jos Afonso da Silva, que era o seu assessor parlamentar durante a Constituinte. Obviamente, esse instituto foi consagrado de um modo que acomoda outras situaes, e no s aquelas decorrentes desse passado no to longnquo do pas, at porque essas tendem a desaparecer. H quem diga que o Habeas Corpus sequer seria necessrio, na medida em que, se voc consagra o direito material ao acesso de informaes, nos casos em que quem nega esse acesso o poder pblico, caberia o Mandado de Segurana, e nos casos em que quem nega entidade privada, uma Medida Cautelar ou Ao Ordinria, conforme o caso. O fato que o constituinte criou esse writ especfico. O Habeas Data est, hoje, regulamentado pela Lei 9507/97. Mas mesmo antes do advento dessa lei, com base no princpio da aplicabilidade imediata, o Supremo j vinha reconhecendo a possibilidade de impetrao do Habeas Data, que se pautaria, at a edio de norma regulamentadora, pelas regras pertinentes do Mandado de Segurana. Afastados, obviamente, aqueles dispositivos absolutamente incompatveis, em razo da dessemelhana entre os dois institutos.

126 Objeto do Habeas Data: Qual o objeto do Habeas Data? Para que ele existe? O texto constitucional estabeleceu dois objetos distintos: 1) Propiciar a algum o acesso a informaes existentes sobre a sua pessoa num banco de dados de carter pblico; 2) Propiciar a correo desses dados, caso exista neles algum equvoco. Na primeira hiptese de Habeas Data, ento, as informaes sobre mim esto l, e eu no sei o que consta em meu prprio nome e desejo ter acesso a isso. No segundo caso, eu sei o que consta nos registros, e sei tambm que os dados esto errados, no correspondem realidade. Ento a minha ao vai ter por objeto a retificao desses dados. A esses dois objetos, a Lei 9507 acrescentou um terceiro. Podia faz-lo? Sim, podia. O que ela no podia era restringir os que a Constituio previu. Nada obstava que ela estendesse o Habeas Data para um outro caso, que o de acrescentar dados. Por exemplo: consta no SPC que eu tenho uma dvida. Eu quero que o registro faa meno ao fato de que a dvida est sub judice. No que a informao constante no SPC esteja errada, que ela est incompleta. O terceiro objeto do Habeas Data seria, assim, o de propiciar ao indivduo em cujo o nome a informao se encontra, que tivesse como fazer constar outras informaes complementares quelas j existentes. Cabe esclarecer o que vem a ser banco de dados de entidade governamental ou de carter pblico: Existe um princpio bsico de hermenutica segundo o qual o legislador no usa palavras em vo. Ento, banco de dados de entidade governamental e de carter pblico no podem ser a mesma coisa, seno a Constituio teria incorrido numa repetio desarrazoada. So institutos diferentes. Banco de dados de entidade governamental aquele que sendo ou no acessvel ao pblico mantido pela administrao pblica, e o banco de dados de carter pblico aquele que independentemente de quem seja por ele responsvel, de uso no exclusivo da entidade mantenedora, ou seja, ele acessvel a terceiros. Por exemplo: SPC, SERASA. o banco de dados que no mantido pela entidade para fins prprios. O comerciante pode, mediante o pagamento de uma determinada quantia, ter acesso aos registros do SPC, uma instituio financeira pode ter acesso aos registros do SERASA. Embora mantidos, embora gerenciados por entidades privadas, esses bancos de dados tm natureza pblica, logo, o acesso s informaes deles constantes pode se dar atravs de Habeas Data. Tanto no caso da alnea a quanto da alnea b, bem como nessa terceira hiptese de cabimento do HD que mencionamos, a lei exige, e antes da lei a jurisprudncia j havia sedimentado esse entendimento, que se requeira previamente o acesso informao, a modificao ou complementao do dado. S depois do requerimento indeferido ou no atendido no prazo que a lei estabelece, que ser cabvel o Habeas Data. Por exemplo: eu quero saber o que tem no meu nome na ABIN. Antes de impetrar um HD, eu farei um requerimento solicitando que a ABIN me informe o que consta sobre mim l. Se eles indeferirem o meu requerimento ou se decorrer o prazo estabelecido em lei sem que a resposta me tenha sido fornecida, a sim, eu poderei impetrar o HD. Essa mesma orientao vale quando se trata de Habeas Data que vise modificar ou complementar dados. Legitimao Ativa para o Habeas Data:

127 Quem que pode impetrar Habeas Data? Quem tem legitimidade ativa para impetrar Habeas Data? Pode ser a pessoa fsica, e segundo entendimento dominante, tambm a pessoa jurdica sobre a qual existam as informaes. Em princpio, sendo o direito informaes de natureza personalssima, no cabe substituio processual. Agora, uma hiptese vem sendo admitida pela doutrina dominante e tambm pela jurisprudncia, que o caso da pessoa que morreu ou que est desaparecida. Os seus familiares, os seus sucessores, podem ter o legtimo interesse em saber o que consta naquele banco de dados ou, eventualmente, em retific-lo. Isso, na histria do pas, foi necessrio at mesmo para saber se certas pessoas estavam vivas ou mortas. Pois era nos arquivos da ditadura que saberamos se elas ainda estavam vivas. Portanto, at o elemento histrico aqui, recomenda essa exegese, para que nessa hiptese restrita, se admita a substituio processual. Segundo entendimento do Supremo, no cabe Habeas Data Coletivo, exatamente em razo da natureza personalssima do direito. O Ministrio Pblico poderia impetrar Habeas Data em favor de uma srie de pessoas que, de um modo geral, no estivessem, por exemplo, conseguindo ter acesso ao SPC? Segundo a orientao do STF no poderia. O que o MP poderia ajuizar uma Ao Civil Pblica para obrigar o SPC a, mediante requerimento das pessoas, dar a elas as informaes solicitadas. So aes de natureza divergente. Pelo Habeas Data, as informaes seriam prestadas ao Ministrio Pblico, pela Ao Civil Pblica, se obrigaria ao responsvel pelo banco de dados a prestar a informao diretamente ao particular que a solicitasse. Em princpio, no admissvel a invocao de sigilo em relao pessoa em cujo nome as informaes esto, s que o STJ tem uma orientao contrria a isso no caso de informaes em concurso pblico, formulada num lide in case de Minas Gerais: um sujeito, candidato num concurso pblico, deu o nome de algumas pessoas como referncia, e essas pessoas que ele indicou para confirmarem a sua idoneidade, meteram o malho nele. O TJ de Minas, com base nessas informaes no admitiu o ingresso do candidato no concurso. O sujeito, ento, impetrou um Habeas Data para saber quem tinha fornecido as informaes pejorativas sobre ele e qual era o teor daquelas informaes. O SJT denegou argumentando que, caso se admitisse nessa hiptese o Habeas Data, ningum mais se sentiria vontade para prestar com sinceridade informaes sobre candidatos em concurso pblico. O professor Daniel acha que o STJ est errado. Se algum est sendo privado de um direito em razo daquelas informaes, deve ter acesso a elas. Ele j acha que errado exigir informaes sobre o candidato, que avaliado objetivamente atravs da realizao de provas, pois se adentra num nvel de subjetivismo absurdo, e mais ainda, privar o sujeito do direito de tomar posse num cargo para o qual ele passou, com base em informaes cujo teor ele no conhece e que a ele vai ser negado o conhecimento.

Legitimao Passiva no Habeas Data: Quem ocupa o plo passivo do Habeas Data? So os responsveis pelo banco de dados. Quando se tratar de um banco de dados pblico, vai ser a entidade de direito pblico. Quando for um banco de dados de carter privado, mas acessvel ao pblico, vai ser a empresa ou entidade que gerenciar aquele banco de dados.

128 O sujeito demitido da Coca-Cola e acha que existe alguma coisa nos registros do departamento pessoal da empresa que desabona a sua conduta, que ofende a sua honra. Ele pode impetrar um Habeas Data para obter acesso quelas informaes? No. Porque aquele um banco de dados da Coca-Cola que ela usa para ela mesma. Banco de dados de carter privado que seja suscetvel de Habeas Data aquele em que o mantenedor no o utiliza privativamente. aquele que pode ser acessado por terceiros, ainda que esse acesso seja remunerado. O Habeas Data, assim como o Habeas Corpus e os demais atos necessrios ao exerccio da cidadania, so gratuitos, na forma do que dispe o inciso LXXVII, do artigo 5, da Constituio Federal.

CF/88, ARTIGO 5, LXXIII AO POPULAR Art. 5. LXXIII. qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico, ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. LXXVII. so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. A Ao Popular foi, talvez, no direito brasileiro, a primeira a se afastar daquele paradigma privatista do processo, daquela viso do processo como meio para dirimir conflitos intersubjetivos, em que voc tem partes definidas, na medida em que, desde 1965, data da edio da Lei 4717, se permite que um cidado ajuze uma demanda em defesa de um interesse que no s dele, mas de toda uma coletividade. Objeto da Ao Popular: A Ao Popular est prevista na Lei 4717/65. E foi com a CF/88, elevada ao patamar de garantia constitucional, uma vez que, at ento, era tratada como um instituto legal. Ao constitucionalizar a Ao Popular, o constituinte, inclusive, expandiu o seu objeto. A Ao Popular, at a CF/88 se restringia proteo do patrimnio pblico. ATENO! Alguns livros ainda tratam a Ao Popular sob uma perspectiva predominantemente infraconstitucional e exigem certos requisitos que no se conciliam com o novo perfil que o instituto passou a ter com o advento da Constituio de 1988. Por exemplo: h autores como Hely Lopes Meirelles que dizem que necessria a prova da ilegalidade e da lesividade do ato. Ora, isso s faria sentido quando se concebia a Ao Popular como instrumento para a tutela do errio. A partir do momento em que passamos a entender a Ao Popular tambm como um remdio para a proteo da moralidade, observamos que, muitas vezes, o ato viola flagrantemente a moralidade mas no causa prejuzo pecunirio. Ento, a lesividade, pelo menos compreendida aqui num sentido mais estrito, num sentido de dano ao errio, no um pressuposto da Ao Popular hoje, como talvez o fosse antes da CF/88.

129 Do mesmo modo, na medida em que foram constitucionalizados princpios como o da moralidade administrativa, no precisamos dizer que h uma leso legalidade, e que um preceito legal especfico tenha sido violado. O ato imoral um ato contrrio ordem jurdica. O ato administrativo contrrio ordem jurdica pode ser objeto de Ao Popular. Hoje a Ao Popular existe para tutelar o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural. Esses bens jurdicos so inclusive interpretados de modo bastante amplo. Quando se fala em patrimnio pblico, estamos adotando uma premissa exegtica ampliativa. Isso vai envolver patrimnio imaterial, inclusive, patrimnio de entidades que embora no sejam de direito pblico, o Estado de alguma maneira delas participa, como est bem explicitado na Lei 4717, etc... A interpretao aqui deve ser a mais lata possvel, na medida em que o objetivo do constituinte foi o de ampliar esse instrumento e de fortalecer o controle da cidadania sobre a coisa pblica. A Ao Popular pode ser concebida como um instrumento de democracia participativa, tal como o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular, porque um meio que tem o cidado de, de alguma maneira, interferir na gesto da coisa pblica. O conceito tradicional de democracia, formulado a partir do iluminismo, centrava-se na idia de democracia representativa, ou seja, de que a participao do indivduo no exerccio do poder era realizada atravs das eleies. Mais recentemente, incorporou-se idia de democracia a utilizao de instrumentos pelos quais o cidado, diretamente interfere na gesto da coisa pblica, e um desses instrumentos a Ao Popular. Por isso, inclusive, discute-se, a nvel de doutrina (embora para o professor isso no tenha muita relevncia no campo prtico), se o autor popular substituto processual da coletividade ou se ele est agindo em defesa de direito prprio, do direito de, como cidado, participar da coisa pblica. Peculiaridades da Ao Popular: Essa discusso seria extremamente relevante se a Lei 4717 tivesse sido lacunosa na regulamentao de certos institutos, como desistncia, celebrao de acordos, e outros mais, pois a ele no poderia dispor de direito alheio. Mas no necessrio que a gente adentre nesse mrito j que a prpria lei j foi bastante explcita ao dar um tratamento peculiar Ao Popular em relao a outros instrumentos do processo, tendo em vista exatamente, a qualidade e a natureza dos bens jurdicos que esse writ constitucional colima proteger. Ento, na Ao Popular, se ela julgada improcedente por ausncia ou insuficincia de provas, essa deciso no faz coisa julgada material, para evitar que o autor popular pudesse entrar em conluio com o administrador, propondo uma ao com fundamentao deficiente, no instruda devidamente com provas, e o juiz sem ter elementos necessrios para julg-la procedente, prolatasse deciso que fizesse coisa julgada material, e a sociedade ficasse privada desse remdio. No se admite acordos na Ao Popular. O autor popular no pode celebrar compromisso, no pode dispor de nenhuma maneira de um direito que, afinal de contas, no s dele. Ele pode desistir da ao? At pode, porque sendo um cidado, ningum o obriga a permanecer no plo ativo de uma demanda quando ele no quiser. S que, se ele desistir da ao, o juiz no vai simplesmente extinguir o feito. A Lei 4717 prev que o juiz vai mandar publicar editais, qualquer outro cidado que desejar pode prosseguir no plo ativo, e at mesmo o Ministrio Pblico, que a princpio no estaria legitimado para propor Ao Popular, poder, tambm, dar continuidade ao feito. Mesmo que ningum se habilite para dar continuidade ao processo, se o juiz estiver convencido de que h ali interesse pblico, ele pode continuar o processo por

130 impulso de ofcio. Isso no seria uma exceo ao princpio da inrcia jurisdicional porque a jurisdio j teria sido provocada. S que a tutela do interesse pblico no pode, muitas vezes, ficar merc da existncia ou no de algum que se habilite a promov-la em juzo, desde que o impulso inicial j tenha sido deflagrado. Hoje a Ao Popular tem certas zonas de coincidncia, no que tange ao objeto, com a Ao Civil Pblica. Tudo que cabe na Ao Popular cabe na Ao Civil Pblica, para proteger patrimnio, moralidade, meio ambiente, etc, mas nem tudo que pode ser tutelado em Ao Civil Pblica pode s-lo em Ao Popular. No existe, por exemplo, previso de Ao Popular para a tutela de interesses do consumidor, de modo geral. Uma Ao Popular para obrigar um plano de sade a no aumentar a sua mensalidade. Pode-se at tentar construir, mas, a princpio, pela viso mais ortodoxa, isso no poderia ser objeto de Ao Popular. Legitimao Ativa para a Ao Popular: Quem tem legitimidade ativa para propor Ao Popular? o cidado. Pessoa Fsica exclusivamente. Pessoa Jurdica ou rgo despersonalizado no tm legitimidade para propor Ao Popular. Nem mesmo o Ministrio Pblico. necessrio que o indivduo esteja no gozo dos seus direitos polticos, e a prova desse gozo dos direitos polticos feita mediante a apresentao do ttulo de eleitor. Agora, preciso deixar claro que o requisito a cidadania, e no a posse do ttulo de eleitor, pura e simplesmente. Ilustra bem essa questo o caso, que chegou s raias do ridculo, pelo formalismo excessivo, de uma juza que extinguiu o processo sem julgamento do mrito, numa Ao Popular proposta pelo Srgio Arouca, que na poca era deputado, porque ele no tinha juntado o ttulo de eleitor. Ora, a exigncia do ttulo de eleitor destina-se a provar a qualidade de cidado no exerccio de seus direitos polticos, e se o indivduo um deputado bvio que ele est no gozo desses direitos. H uma controvrsia aqui, em relao quele cidado que j goza de direitos polticos, mas que, no entanto, no absolutamente capaz, como o caso do menor de 18 anos de idade que pode votar e possui o ttulo de eleitor. Ele pode propor Ao Popular? Alguns dizem que sim, desde que assistido. De acordo com a opinio do professor, que admite ser este um tema polmico, nessa matria h uma exceo regra geral, dispensando-se a assistncia para esse tipo de ato, pois a Ao Popular no deixa de ser um modo de exerccio de um direito poltico. Do mesmo jeito que para votar o menor de 18 anos no precisa de assistncia, quando a Constituio determina que o cidado pode propor, ela quer que o cidado fique livre de qualquer amarra, de qualquer limitao. Rodolfo Mancuso defende essa posio, entretanto a matria extremamente controvertida, e o Barroso, por exemplo, sustenta que tem que haver a assistncia. Legitimao Passiva na Ao Popular: Quem integra o plo passivo na Ao Popular? O plo passivo na Ao Popular ser composto pelas pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, que tiveram alguma participao no ato ou na omisso (porque a Ao Popular tambm pode se dar em caso de ato omissivo, como o caso da proteo ao meio ambiente; pode-se ajuizar uma Ao Popular dizendo que algum est construindo uma casa em rea de reserva ambiental, e que o rgo ambiental competente est omisso, permitindo aquela construo irregular). O plo passivo vai ser composto, ento, por todos aqueles que de alguma maneira participaram do ato, ou que aprovaram o ato, ou que, de alguma maneira se beneficiaram do ato.

131 Ex: Ao Popular para anular uma contratao feita sem concurso pblico. Quem vai figurar no plo passivo? A entidade que contratou, a autoridade administrativa que autorizou a contratao, eventualmente, se tiver passado por mais de uma autoridade, que homologou a contratao, essa autoridade vai integrar o plo passivo tambm, e todos aqueles que foram contratados. Todos eles vo ser litisconsortes passivos necessrios. Repetindo: no plo passivo estar a entidade estatal, em cujo nome o ato foi praticado ou a quem se atribuir a omisso, as autoridades que, agindo por conta dessa entidade puderem ser responsabilizadas pelo ato, e todas as pessoas, ainda que privadas, ainda que no tiverem nenhuma relao com a administrao pblica, que do ato puderem se beneficiar. A Ao Popular no , necessariamente, um remdio contra a atuao estatal. Embora o professor nunca tenha visto um caso assim, possvel, em tese, haver uma Ao Popular promovida por um cidado em face de outro. No preciso que o Estado ou alguma entidade estatal, necessariamente, componha o plo passivo. Normalmente isso vai acontecer, porque se h uma violao de um direito muito difcil que no se possa imputar uma ao, ou pelo menos uma omisso, a um rgo estatal que est consentindo aquela violao. No caso de patrimnio ou moralidade pblica, vai sempre ter uma entidade estatal. Agora, no caso eventualmente de meio ambiente ou patrimnio histrico, podemos at conceber, em tese, um caso em que isso no ocorra. nus da Sucumbncia na Ao Popular: Em razo da Ao Popular no representar, na hiptese de xito, qualquer vantagem para o seu autor, que a Constituio o isentou dos nus da sucumbncia, pois caso contrrio ningum proporia Ao Popular. Quem entraria com uma ao dessa natureza para impugnar o resultado de uma privatizao, se pudesse ser condenado, por exemplo, a 20% do valor da negociao, bilhes de reais? Ningum. No haveria Ao Popular. A hiptese em que a Constituio admite a condenao do autor popular nos nus da sucumbncia a de comprovada m-f. No basta que a ao esteja errada, que tenha sido mal feita, proposta indevidamente, que o sujeito tenha cometido um equvoco srio. preciso que ele tenha agido dolosamente, e que isso tenha ficado configurado nos autos. Que ele tenha proposto a ao sabendo que o ato no tinha sido praticado, ou por puro esprito de emulao, para chatear o ru. Somente nessas hipteses se admitir essa condenao. Algumas questes que a inverso do nus da sucumbncia e a gratuidade da Ao Popular podem suscitar: Quem que paga uma percia numa Ao Popular? Essa uma questo prtica, que ocorre com bastante frequncia. O autor prope uma Ao Popular e precisa ser feita uma avaliao. Ele est questionando, por exemplo, o preo mnimo da privatizao de uma empresa. Prova Tcnica. A percia, s vezes, custa R$ 1.000.000,00 (um milho de reais). Quem que vai pagar? O autor popular, a Constituio diz que no ele. O ru vai pagar antes de ser condenado? O perito tem que fazer de graa? O problema insolvel, a lei no soluciona. E um problema que se coloca tambm com relao Ao Civil Pblica. Para a ACP h uma sada mais fcil: existe um fundo para a reconstituio do bem, e pode-se sustentar que esses custos so imputveis ao fundo. Agora, no existe um fundo para a Ao Popular. O juiz dever avaliar o caso concreto, mas de modo nenhum pode querer obrigar que o autor pague. Se for o caso, ele requisita de rgo pblico, ou coisa do genro.

132

AO CIVIL PBLICA A Ao Civil Pblica no est prevista no artigo 5 da CF/88 porque no deveria estar mesmo. Essas aes que a gente viu at agora, so aes que o cidado pode propor, e a ACP no uma ao que o cidado pode propor. Ela no uma garantia fundamental da qual o cidado pode se valer na hiptese de leso a direito. um instrumento que tem status constitucional mas tem uma natureza diversa. A Ao Civil Pblica est prevista no texto constitucional apenas na parte que fala do Ministrio Pblico, no artigo 129, inciso III. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III. promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos ou coletivos.

Retrospectiva Histrica: No Brasil, a Ao Civil Pblica foi introduzida em 1985, com a Lei 7347. S com a CF/88 que ela ganhou status constitucional. Existem antecedentes em vrios pases, em vrios outros sistemas. As class actions americanas. E nos Estados Unidos existem dois tipos de class action, que interessante quando formos estudar a aplicao no Brasil: a class action que eles usam quando o interesse tutelado realmente transindividual, e class action que equivale aqui tutela dos nossos direitos individuais homogneos. o caso dessas aes que visam condenao das indstrias de fumo a pagar indenizao a todas as pessoas que foram prejudicadas pelo cigarro. um caso tpico de interesse individual homogneo. At na prpria histria da equivalncia das Aes Civis Pblicas, verificamos que elas se prestam para a tutela dos direitos individuais homogneos. A primeira ao desse tipo foi proposta na Inglaterra, no sculo XI, perante um tribunal que cuidava dos casos de equidade, chamado chancery. O caso era o seguinte: os servos de um feudo propuseram uma ao para o juiz alegando que as contribuies cobradas pelo senhor feudal eram abusivas. Nos tribunais de equidade da Inglaterra, portanto, que se desenvolveu uma tendncia tutela coletiva, nos casos em que no era possvel defender o direito de cada um individualmente. Mas as grandes influncias da tutela coletiva so, de um lado, as class actions americanas, e de outro, a evoluo do processo civil na Itlia, que foi tambm no sentido de uma consagrao cada vez mais ampla dos mecanismos e instrumentos de tutela coletiva. Isso tudo veio a desaguar, no Brasil, na Lei 7347, que no surgiu do nada, muito antes do advento dessa norma esse tema j vinha sendo discutido. O Barbosa Moreira, desde a primeira edio do livro Temas de Direito Processual, de mil novecentos e setenta e pouco, j falava da tutela dos interesses coletivos, tentando ampliar o cabimento da Ao Popular, numa construo progressista, para permitir a tutela desses interesses. Hoje ns temos uma ao especfica para isso, que a Ao Civil Pblica. Objeto da Ao Civil Pblica: Qual o objeto da ACP? A Lei 7347, originariamente, tinha se utilizado de uma frmula que foi superada pela Constituio. Ela indicava quais eram os interesses difusos e coletivos. A CF/88, diversamente, adotou um outro mecanismo, referindo-se, genericamente, aos direitos e

133 interesses difusos e coletivos. Podemos dizer, ento, que essa limitao da Lei 7347 no foi recepcionada pela Constituio Federal. De qualquer forma, essa questo perdeu a relevncia pelo seguinte: quando foi elaborado o Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, foi acrescentada uma alterao Lei de Ao Civil Pblica para permitir que ela se estendesse para a tutela de outros direitos e interesses difusos ou coletivos. E tambm a temos um ponto polmico: foi prevista a possibilidade do emprego daquela ao na tutela dos chamados "direitos individuais homogneos". Por incrvel que parea, essa categoria de direitos (difusos, coletivos e individuais homogneos) ainda no tem o seu perfil sedimentado. Ainda h discusso sobre se o caso envolve direito coletivo, difuso ou individual homogneo. H at uma brincadeira que os classifica como "direitos confusos", ao invs de direitos difusos, porque realmente h hipteses que geram dvidas quanto natureza do direito coletivo em jogo. A lei (Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei 8078/90, que neste particular se aplica Lei 7347) diz o seguinte: Direitos difusos e coletivos tm em comum o fato de que so indivisveis e transindividuais. Direito Transindividual no tem um titular certo. Direito Indivisvel no se pode assegurar o direito a um, sem necessariamente estender a tutela a outros. Ex: meio ambiente. Poluio da Baa de Guanabara. No d para no poluir para um e poluir para outros. Ou se preserva para todo mundo ou no preserva para ningum. Qual a diferena do direito difuso para o direito coletivo? DIREITO DIFUSO: No h uma relao jurdica entre os titulares do direito ou entre eles e o devedor. Eles esto agrupados por uma mera circunstncia de fato. Os titulares no so sequer determinveis. Eles no so apenas indeterminados. So indeterminados e indeterminveis. DIREITO COLETIVO: Existe uma relao jurdica entre os cotitulares do direito ou entre cada um deles e o devedor do direito. Ex: Vamos supor que determinada pessoa tenha TV a cabo e faa um pacote no qual a empresa prometa a recepo dos canais a, b, c e d, etc... A resolve acabar com a transmisso de determinado canal sem consultar os assinantes ou sem observar as regras do contrato. Ou o canal mantido e vai ser veiculado para todo mundo ou no ser transmitido para ningum. No d para transmitir para uns e no transmitir para outros. S que cada um dos assinantes tem uma relao jurdica de base com a TV a cabo. O direito transindividual e indivisvel mas os seus titulares tm uma relao jurdica de base. Eles, embora, a princpio indeterminados, so determinveis. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGNEO: Tem uma outra natureza. Inclusive, quando falamos em direitos de terceira gerao, estamos nos referindo a direitos coletivos e difusos. Direitos individuais homogneos so direitos que sempre existiram, s que se est, por questes pragmticas, fazendo uma tutela massificada. Direitos individuais homogneos so direitos subjetivos tpicos, que se amoldam perfeitamente naquele esquema privatstico tradicional, onde h a figura de um credor, de um devedor determinados e tal. S que, hoje, com as sociedades de massas, muito comum que um ato ou um fato afete, ao mesmo tempo, direitos de um sem nmero de pessoas. Se obrigssemos a cada uma dessas pessoas a ajuizar uma ao prpria, uma srie de problemas iriam se colocar; Primeiro, acabaramos favorecendo o causador da leso, que contaria com a inrcia do lesado. Prejudicaramos o

134 hipossuficiente, no s o hipossuficiente econmico, o pobre, mas tambm o hipossuficiente cultural, que nem sabe que o direito dele foi violado. Criaramos embaraos enormes prestao jurisdicional, porque estamos falando, s vezes, de direitos de milhes de pessoas, como no caso do FGTS, que envolve, talvez, uns cinquenta milhes de pessoas. Se vamos tutelar individualmente, simplesmente vai falir a mquina jurisdicional. Ento, se reputou muito mais inteligente criar instrumentos que propiciassem a tutela desses direitos, que a princpio deveriam ser defendidos cada um por si, numa ao nica, num instrumento nico. Ningum inventou a plvora, as class actions americanas j so assim h muito tempo. E mesmo antes de se falar em direito individual homogneo, no Brasil, algumas aes civis pblicas eram propostas na defesa desse tipo de direito. Hoje, porm, existe uma polmica enorme, que talvez seja a polmica mais importante, mais sria em torno da ACP, que a do seu cabimento para a tutela de direito individual homogneo, que algo muito relevante. Se no a admitirmos, teremos situaes em que ocorrero um verdadeiro despaltrio. Em casos como esse de FGTS, se no tem ACP, uma demanda coletiva para tutelar esses direitos, os direitos no sero protegidos. Iremos favorecer quem lesa ou condenar a justia falncia. A Lei 8078 determinou, num dos seus dispositivos, que a sua parte processual seria aplicada a Lei 7347. Alm disso, no que tange especificamente ao MP, tanto a Lei Complementar do MPF, n 75, quanto a 8625, dos MP estaduais, foram peremptrias ao prever a possibilidade do ajuizamento de Ao Civil Pblica para a defesa de direitos individuais homogneos. S que uma parte da jurisprudncia comeou a dizer que a ACP s para direitos transindividuais indivisveis. Vrios acrdos do STJ nessa linha, vrios autores defendendo esse entendimento. Criou-se uma grande celeuma que at hoje no est resolvida. O Supremo Tribunal Federal criou um critrio com o qual o professor no concorda, embora ache muito melhor a adoo desse critrio do que, simplesmente, sustentar a tese de que no cabe ACP para a tutela de direito individual homogneo. O Supremo disse que a ACP pode ser proposta em defesa do direito individual homogneo quando, primeiro, se tratar de um direito indisponvel: direito de menor, certos direitos trabalhistas e outros mais, e, segundo, quando o direito tiver relevncia social. Nesse ponto o Ministro Seplveda Pertence fala no critrio de relevncia de acordo com a Constituio. Quer dizer, ns devemos, a partir da axiologia constitucional, inferir que tipos de direitos tm para ela um relevo maior. Por exemplo: o Supremo admite a ACP para proteger os soropositivos na aquisio de medicamentos. J admitiu ACP contra aumento de mensalidade escolar e contra Prefeitura que pagava menos de um salrio mnimo a seus servidores. Agora, esse mesmo Supremo no admitiu ACP em matria tributria, em casos de aumento de IPTU. H ainda um terceiro critrio, que no est explcito na jurisprudncia do Supremo (quem fala bem sobre isso o Barroso, no livro dele sobre a efetividade das normas constitucionais), que no o da relevncia do direito, mas o da relevncia da tutela. Ex: o pedgio aumenta $0,30 (trinta centavos), e um aumento indevido, ilegal, fora dos termos do contrato de concesso. Podemos at dizer que no h uma relevncia social na tutela do direito dos indivduos de pagar $0,30 a menos. S que, se no protegermos aquele direito atravs de um instrumento dessa ndole, simplesmente o direito no vai ser tutelado. Ningum vai ajuizar uma ao individual para pagar $0,30 a menos.

135 So hipteses em que, se voc no se vale do instrumento coletivo, os instrumentos individuais vo acabar no sendo manejados, seja pela expresso diminuta, do ponto de vista econmico, de cada direito, seja pela dificuldade do acesso justia, dentre outras questes. Alguns autores, como Paulo Csar Pinheiro Carneiro e Lus Roberto Barroso, fazem uma confuso entre interesse coletivo e direito individual homogneo. O Barroso, por exemplo, d um exemplo de interesse coletivo, que est igual no livro do Paulo Csar Pinheiro Carneiro, e que foi questo de prova no MP estadual, cujo gabarito estava errado, que perguntava qual era a natureza do direito, no seguinte caso: aumento de plano de sade ou de alguma prestao, que o professor no se lembra bem. Eles queriam que a resposta fosse que o direito era coletivo, porque o direito de todo mundo era igual. S que, nesses casos, no se trata de direito coletivo, porque divisvel. O que separa o coletivo do individual homogneo a divisibilidade. Como que se analisa a divisibilidade? Cada um pode tutelar o direito sozinho? D para fragmentar? D para segmentar? Se der, no coletivo, individual homogneo. Por que alguns autores como Paulo Csar Pinheiro Carneiro, como Barroso, como at mesmo Hugo Nigro Mazzilli incorrem nesse erro? Porque como a doutrina e uma parte da jurisprudncia ficou refratria tutela, atravs de ACP, de direito individual homogneo, eles quiseram jogar o mais longe possvel o conceito de interesse coletivo. O Paulo Csar chega a dizer que s individual homogneo o direito reparao, porque o de cada um diferente. O Daniel at compreende que ele queira sustentar isso pragmaticamente, para diminuir os embaraos tutela coletiva, mas do ponto de vista terico, o direito de cada um pagar menos no seu plano de sade no coletivo, individual homogneo, porque cada um pode entrar com uma ao prpria, por si s. perfeitamente possvel o juiz dar para um e no dar para outro. Vrios autores, na parte conceitual, afirmam que direito coletivo indivisvel. S que, quando vo citar exemplos, mencionam direitos que so divisveis. E a fazem a distino entre coletivo e individual homogneo utilizando o seguinte critrio: se igual para todo mundo coletivo; se desigual, como a reparao de danos, individual homogneo. Entretanto, isso um equvoco, pois o critrio no pode ser a verificao de que o direito igual ou no para todo mundo, e sim a verificao de que o direito pode ou no ser fragmentado. Se podemos tutel-lo de modo fragmentrio, se o Jos, por exemplo, pode entrar com uma ao e o juiz conceder-lhe a prestao jurisdicional sem que aquilo, necessariamente, se estenda para o Joaquim, o direito no coletivo, individual homogneo. O direito de no ter aumentada a mensalidade escolar no coletivo, individual homogneo. um tipo de direito subjetivo clssico. O direito individual homogneo, do ponto de vista da sua estrutura, no representa nenhuma novidade em relao queles direitos subjetivos l do Cdigo Civil. A novidade est em que, ao invs de tutelarmos cada direito separadamente, podemos reunir, por razes pragmticas, por razes de aperfeioamento da justia, de ampliao do acesso justia, numa ao s. Para o Daniel, que acha que tudo pode ser tutelado em Ao Civil Pblica, seja direito coletivo, difuso ou individual homogneo, essa diferena no relevante. S que essa distino pode ter algum significado em outros casos, sobretudo para quem sustenta que no cabe a tutela, atravs de ACP, de direito individual homogneo. O Supremo negou a possibilidade de tutela atravs de ACP de um direito que, para o professor, era um tpico caso de relevncia da tutela: taxa de iluminao pblica, que, em termos econmicos, uma quantia irrisria, cuja cobrana vem junto ao IPTU. Para o Daniel, se opor taxa de iluminao pblica individualmente, constitui hiptese muito remota, pois ningum vai entrar com uma ao para pagar $10,00 (dez reais) ou

136 $15,00 (quinze reais) a menos por ano. Portanto, ou se tutela isso coletivamente ou no se tutela. ACP e Controle Incidental de Constitucionalidade: Uma discusso tambm muito relevante, que j percorremos quando estudamos Controle de Constitucionalidade, diz respeito compatibilidade entre ACP e o controle incidental. A posio do Supremo a de que cabe controle de constitucionalidade na Ao Civil Pblica. Agora, a inconstitucionalidade no vai ser o pedido, vai ser a causa petendi, e no vai ser o dispositivo da deciso do juiz, vai ser o fundamento da deciso. Se algum ajuizar uma ACP pedindo a declarao da inconstitucionalidade de uma norma, esse pedido vai ser inepto. O que se pode fazer , por exemplo, existe uma norma das foras armadas que obriga os militares a se submeterem a testes de HIV. No vai se pedir para declarar inconstitucional a Portaria das Foras Armadas, e sim que as Foras Armadas no mais apliquem a Portaria por ser ela inconstitucional. O pedido no a declarao de inconstitucionalidade da norma; um pedido concreto, de no aplicao da norma em situaes sobre as quais, em princpio, ela incidiria. Agora, existem vrios autores (Gilmar Ferreira Mendes e at o Carvalhinho, que do MP), que sustentam essa posio disparatada, de que no cabe controle incidental em via de Ao Civil Pblica. Os argumentos so vrios: na ACP voc estaria dando tanto poder ao juiz quanto ao Supremo; isso seria uma usurpao do controle abstrato do Supremo. Mas tudo isso bobagem, porque no se est declarando que a lei inconstitucional na parte dispositiva, e isso que s compete ao Supremo pode fazer. Se est fazendo um controle incidental, e controle incidental no caracterstico de um ou de outro tipo de ao, em qualquer ao cabe controle incidental. um corolrio do princpio da supremacia da constituio. E se no se admite controle da constitucionalidade em sede de ACP, em alguns casos, simplesmente, no se poder fazer nada. Vamos supor que resolvam fazer um determinado empreendimento que cause dano ao meio ambiente, sem prvio licenciamento ambiental, que a Constituio determina. S que o Governo Estadual tem interesse naquele empreendimento, e edita uma lei dizendo que no precisa do referido licenciamento. Ora, se no pudermos arguir a inconstitucionalidade da lei, no h como se insurgir contra o empreendimento. O Supremo, em reclamaes, j disse que no se pode usar a Ao Civil Pblica para o exerccio do controle abstrato, mas pode para o exerccio do controle incidental. Pode-se pedir uma providncia concreta e, para aferir o cabimento dessa providncia concreta, muitas vezes o juiz tem que reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de lei. Coisa Julgada: As regras sobre os limites subjetivos da coisa julgada do Cdigo de Processo no poderiam ser aplicadas aqui, exatamente pela natureza coletiva dessas demandas. "Art. 103. Nas aes coletivas de que trata esse artigo, a sentena far coisa julgada: I. erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I, do pargrafo nico do artigo 81. II. ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do

137 inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II, do pargrafo nico do artigo 81."

1 CasoDifuso:

Coisa Julgada na Ao Civil Pblica para a Tutela do Interesse

O artigo 81, inciso I, fala dos interesses difusos. Ento, se os interesses so difusos, ou seja, so transindividuais, indivisveis, e os co-titulares no tiverem nenhuma relao jurdica entre eles, a deciso na ACP faz coisa julgada erga omnes, at porque no teria como ser diferente. A coisa julgada erga omnes um impositivo lgico, porque como, necessariamente, vai afetar todo mundo, tem que ser erga omnes. A hiptese , da ao ser julgada improcedente por insuficincia de provas, quando a deciso far coisa julgada formal apenas, e depois poder ser rediscutido o caso. Agora, se ela for julgada improcedente, no por insuficincia de provas, mas por outros fundamentos, far coisa julgada erga omnes, e se for julgada procedente tambm far coisa julgada erga omnes. 2 CasoColetivo: Coisa Julgada na Ao Civil Pblica para a Tutela do Interesse

Segundo o artigo 103, inciso II, a deciso em ao para a tutela do interesse coletivo far coisa julgada ultra partes. O que ultra partes? Ultra partes significa que a deciso no far coisa julgada s para o autor e para o ru, mas tambm para todos os substitudos. Porque aqui a parte formal o substituto, e a parte material os substitudos. Porque nesse caso a deciso no produz efeito erga omnes? Porque os substitudos aqui no so todos. No toda a coletividade, s aquele grupo, categoria ou classe. Mas se dissesse aqui que o efeito era erga omnes no haveria o menor problema, porque erga omnes em relao a todo o universo dos substitudos, de pessoas envolvidas naquela questo. Mas fala-se, nesse caso, em coisa julgada ultra partes. S no far coisa julgada ultra partes se a ao for julgada improcedente por ausncia ou insuficincia de provas. 3 Caso- Coisa Julgada na Ao Para a Tutela do Direito Individual Homogneo: O texto fala em eficcia erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III, do pargrafo nico do artigo 81, que trata dos direitos individuais homogneos. erga omnes ento, porque se o direito individual homogneo, voc no tem, muitas vezes, como, de antemo, saber quem so os beneficirios. Por exemplo: Se ajuizamos uma ACP para que haja um aumento na prestao do benefcio da previdncia social. Essa uma ao individual homognea. Cada um, titular do benefcio, pode propor a sua prpria ao. S que, de antemo, no podemos definir quem so exatamente esses beneficirios. Ento erga omnes. Agora, erga omnes secundum eventum litis, ou seja, erga omnes dependendo do resultado. Se a ao julgada procedente, todo mundo se beneficia. Mas se ela julgada improcedente, e no s improcedente por ausncia ou insuficincia de provas no, em qualquer caso de improcedncia, o sujeito no perde nada. Por exemplo: se a ao do MPF, no caso do FGTS, for julgada improcedente, o titular da sua conta no ter nenhum direito afetado. Ele pode perseguir individualmente

138 o direito ou at mesmo atravs de uma outra ao coletiva, proposta por sindicato, seja o que for. Agora, se a ao for julgada procedente, todos se beneficiam. O sujeito que j tem ao individual s no se beneficia num caso: quando existe ao coletiva, o juiz deve mandar notificar as pessoas que j tm aes individuais, a o sujeito que props a sua ao individual poder optar: ele desiste da ao individual ou continua com ela. Se ele desiste da que props, ele embarca na ao do Ministrio Pblico ou outro autor da ACP. Se essa ao julgada improcedente, ele pode depois entrar com a ao dele. Se ela julgada procedente, ele se beneficia. Agora, se, no momento oportuno, ele opta por continuar com a sua ao individual, ele no se beneficiar do resultado da ACP. Partiu dele optar por continuar com a sua ao. Mas isso s vai acontecer quando o sujeito est com a sua ao individual, ele notificado (o juiz do caso - responsvel pela ACP vai notificar todos os outros juizes e cada um desses juizes abrir vista para os autores das aes individuais, e ele ento ter que optar entre permanecer com a ao dele ou integrar o mbito da ACP proposta. Se ele afirma que quer continuar com sua ao individual, ele no se beneficiar e nem ser prejudicado pela outra. Agora, se a ACP for julgada procedente, ele no poder ingressar nela depois para executar a deciso. Se o sujeito opta por desistir de sua ao individual, ele no pode, por exemplo, querer se beneficiar da parte da deciso da ACP que lhe favorece, e com uma outra ao querer o resto ( o que no foi julgado procedente). Ele pode ou ingressar na ACP para se beneficiar do que ganhou e no poder propor outra ao individual, ou no querer sofrer os efeitos daquela deciso e propor uma ao individual para tentar conseguir tudo. Se o sujeito opta por integrar o mbito da ACP do Ministrio Pblico, a sua ao individual ser extinta sem julgamento do mrito, e se a ACP for julgada improcedente ele poder propor uma nova ao individual. S tem um caso em que faz coisa julgada para o indivduo a deciso que julga improcedente a ACP para a tutela de interesse individual homogneo. quando o sujeito pede, e a lei permite, para se habilitar como litisconsorte ativo, o que a maior besteira. O MPF entrou com uma ao, certa vez, para que no houvesse uma majorao no desconto da previdncia dos servidores pblicos federais, e conseguiu a liminar. Inmeros sindicatos e servidores, achando que era necessrio ingressar na ao para fossem beneficiados, assim o fizeram, requerendo ao juiz da causa para ingressar no plo ativo. Mas no necessrio ingressar no processo para ser beneficiado. Agora, se o sujeito pede para se habilitar no plo ativo e o MP perde a ao, o sujeito tambm perde, porque ele no mais s um substitudo, ele passa a fazer parte da ao, no sentido formal e material, o que pode lhe ser prejudicial, na media em que, se a ao julgada improcedente, esse resultado faz coisa julgada para ele. Pergunta do Aluno Haveria algum caso, em relao a essa notificao, em que a parte poderia pleitear ao juiz a suspenso do seu processo enquanto tramita a ao do Ministrio Pblico? Resposta: A Lei 8078 permite isso sim, em seu artigo 104, que diz o seguinte: "Art. 104. As aes coletivas previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 81 no induzem litispendncia, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaram os autores das aes individuais, se no requerida a sua suspenso no prazo de trinta dias, a contas da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva."

139 exatamente o que voc falou. O sujeito pode, ao invs de desistir, pedir que seja suspensa a sua ao. Os dispositivos mencionados so do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas foram incorporados Lei de Ao Civil Pblica. No no sentido de estar escrito l, mas em funo de um artigo que fala que isso se aplica genericamente para a tutela coletiva, para qualquer ACP de direito individual homogneo. Pergunta do Aluno - Vamos supor que uma ao coletiva seja ajuizada e que um determinado indivduo que j havia proposto sua ao individualmente no tenha sido dela notificado para manifestar seu interesse em participar da ACP ou desistir ou suspender a sua prpria ao. Caso a ao individual seja julgada improcedente e a ACP seja julgada procedente, transitando em julgado primeiro, ele poder se beneficiar desse resultado? Resposta: Acho que sim, porque a idia da Constituio foi aumentar a proteo, e ela criou a exceo, assegurando que s no se beneficiar da deciso favorvel na ACP o sujeito que, notificado, preferir continuar na ao dele. Ento, se por acaso ele no cientificado, eu acho que ele se beneficia. Plo Ativo na Ao Civil Pblica: Quem pode propor a ACP? A Lei 7347 estabelece quem parte ativa legtima, e ela fala em Ministrio Pblico, em pessoa jurdica de direito pblico e em entidade de classe constituda a mais de um ano (s que a veio o CDC e disse que, na hiptese em que a entidade tiver representatividade e coisa e tal, o juiz pode dispensar o requisito da pr-constituio), e que tenha entre os seus objetivos a tutela de interesses da coletividade. Ento temos, de um lado, entidades pblicas como o MP e pessoas jurdicas de direito pblico, e de outro, a representao da sociedade civil. No Brasil, isso uma abordagem mais sociolgica do que propriamente jurdica, praticamente s quem entra com ACP o Ministrio Pblico. O que pssimo, um sintoma do subdesenvolvimento. Porque quando a sociedade civil precisa de um rgo do Estado para defend-la contra o prprio estado, isso demonstra o quanto a sociedade civil fraca. Nos Estados Unidos o Ministrio Pblico nem pensa em tocar nisso, at porque se tocar, leva um passa-fora. Quem cuida disso so as entidades de classe. Inclusive, quando foi feita a Lei 7347, chamaram no Brasil o sujeito que mais entende disso no mundo, que o Mauro Capelletti. O Mauro Capelletti achou que, nesse ponto, a Ao Civil Pblica aqui no daria certo, porque para ele o MP no tem nada com isso, estando filosoficamente vinculado persecuo penal e ao Estado. Para ele o modelo de legitimao de entidades pblicas no iria funcionar. Por incrvel que parea, no Brasil funcionou. Agora, o funcionamento do nosso sistema de tutela coletiva um sintoma da fragilidade da nossa sociedade civil, que ainda no tem, talvez, o amadurecimento que h em outros pases, para no precisar dessa tutela paternalstica do Estado, para defend-la, s vezes, do prprio Estado. Na realidade brasileira, no contexto Brasileiro, se no fosse o Ministrio Pblico ocupar politicamente esse papel, no haveria, na prtica, a tutela de interesses coletivos. Em quatro anos de experincia na rea de tutela coletiva, o Daniel nunca viu uma ACP proposta por entidade pblica, como a Unio. Entidades de classe, como a ANACONT, de vez em quando, mas em nmero desprezvel, se comparado ao MP.

140 Por isso, inclusive, as discusses at se misturam. Naquela questo sobre o cabimento de ACP para a tutela de direito individual homogneo, muitos autores sustentam que no cabe porque o artigo 129 da CF/88, que fala do Ministrio Pblico alude apenas a direito difuso e coletivo. O que um argumento bitolado, porque e as entidades de classe? No podero? que na cabea das pessoas a ACP se confunde com o MP, porque ningum mais prope aes coletivas. Uma discusso atual diz respeito Defensoria Pblica. A Defensoria Pblica tem uma briga com o MP estadual, na qual o MP estadual ridiculamente, por uma questo corporativa, sustenta que a Defensoria no pode propor Ao Civil Pblica, como se estivesse sobrando gente para propor aes dessa natureza. Est faltando! E quando mais pessoas tiverem legitimidade para isso, melhor. O Daniel acha que, obviamente, a Defensoria pode propor ACP porque ela um rgo do Estado que tem competncia e legitimidade para defender direitos dos hipossuficientes. Ento ela pode entrar com uma ACP para defender os direitos dessas pessoas. Pergunta do Aluno No caso de direitos individuais homogneos defendidos por associaes de classe, os associados so convocados em assemblias? Resposta: No, porque na ACP voc age como substituto processual, e no como representante. Voc vai verificar se o estatuto contempla dentre as finalidades da entidade a tutela daquele interesse, e se, nos moldes daquele estatuto, quais so os requisitos necessrios para que a entidade delibere. S isso. No precisa de autorizao porque trata-se substituio processual. Alm disso, a entidade de classe no vai defender os direitos s de seus filiados no. Ela vai defender os direitos de todos que estiverem naquela situao. Por exemplo: a ANACONT no vai propor uma Ao Civil Pblica para no ter um reajuste no Sistema Financeiro de Habitao s em nome dos seus filiados. Ela vai propor em nome de todo mundo que tiver ligado ao SFH. Ento, como que se poderia pedir essa autorizao? Procedimentos da Ao Civil Pblica: Com algumas nuances, com algumas diferenas especficas, ele se aproxima muito do processo ordinrio. Tem a inicial, contestao, rplica, produo de provas, sentena, etc... No existe um rito peculiar, como na maioria desses writs constitucionais, que se caracterizam pela celeridade e coisa e tal. H, entretanto, algumas diferenas. Por exemplo: Na ACP, at pela qualidade do bem jurdico, no se admite renncia direito. No se pode renunciar se um interesse da coletividade. Na ACP, o acordo tem que ser submetido ao crivo do juiz, que no vai analisar apenas os requisitos formais. Ele pode entrar no mrito e dizer que aquele acordo no satisfaz os interesses da coletividade e, por isso no homolog-lo, e a ACP prosseguir mesmo contra o MP. O Daniel teve um caso assim. Ele entrou com uma ACP porque o IBGE faria uma contratao para o censo e no edital no havia previso de reserva de vagas para deficientes. Era uma contratao que envolvia em torno de 20.000 vagas, em todo o territrio nacional, para deficientes. Aps a concesso da liminar, o Presidente do IBGE procurou o MPF concordando em modificar os editais posteriores, nos termos requeridos pelo MPF, desde que no concurso que se realizaria dali a alguns dias, para umas 200 vagas mais ou menos, como no havia mais tempo hbil para modificaes e o cancelamento das provas causaria inmeros transtornos, adiando, inclusive o censo, aplicassem a reserva de vagas para deficientes mesmo sem constar do

141 edital. O MPF celebrou o acordo, considerando, sobretudo, que isso beneficiaria 99,99% dos deficientes, e que o judicirio poderia no manter a liminar ou julgar improcedente a ao, pois vem se revelando extremamente conservador em matria de tutela coletiva. Quando foi submet-lo a juzo, a juza Salete Macals disse que aquele acordo era uma imoralidade, uma indecncia, que o Procurador estava dispondo do patrimnio pblico e representou contra ele. O Procurador, por sua vez, respondeu dizendo que no estava em juzo para fazer poltica eleitoral, que seu objetivo era tutelar os direitos das pessoas portadoras de deficincia e que tinha certeza de que estava cumprindo o seu papel. A juza no homologou o acordo, o MP no possua mais interesse na ao, e a ao prosseguiu assim mesmo, sem autor. Sem discutir o mrito do caso, essa uma situao perfeitamente possvel. O MP manifesta seu desinteresse no prosseguimento da ao e mesmo assim ela continua por impulso de ofcio. O Hugo Nigro Mazzilli sustenta que quando o juiz no homologa o acordo e o MP no quer persistir com a ao, tem que ser julgado extinto o processo. O Daniel no concorda com o Hugo Nigro Mazzilli e acha que esta uma tese corporativa de Ministrio Pblico. Ele acha que se o interesse coletivo, indisponvel, no deve precisar do MP para continuar a ser tutelado. O processo pode continuar por impulso de ofcio. Inclusive, hoje existe uma tendncia no processo, sobretudo nessas questes de interesse coletivo, para que se admita o impulso oficial. O papel do juiz no mais aquele papel passivo que caracterizava o ordenamento dcadas atrs, numa era privatista. Inqurito Civil Pblico: O artigo 129, inciso III, da C.F./88, que trata da Ao Civil Pblica, menciona o Inqurito Civil Pblico. O ICP um procedimento administrativo privativo do MP em que se objetiva colher elementos para a instruo e a propositura da Ao Civil Pblica. Voc pode propor a ao civil pblica sem inqurito civil pblico. O inqurito civil pblico no precisa observar o contraditrio e a ampla defesa, como o inqurito policial. Por qu? Porque um procedimento inquisitorial que visa apenas a municiar o MP de elementos para que decida a propsito do ajuizamento ou no de ao. O inqurito civil, por si s, no tem o condo de repercutir na esfera subjetiva do cidado. O inqurito civil pblico pode ter trs destinos: 1 - pode se transformar em ao; o MP, com base no inqurito civil, pode ajuizar uma ao; 2 - pode ser arquivado; o MP pode chegar concluso que no h ali elementos necessrios para o ajuizamento de uma ao, que no h irregularidades que justifiquem uma ao; 3 - pode ser celebrado o que a lei chama de termo de compromisso de conduta ou termo de ajustamento de conduta, que um acordo ao qual a lei atribui a natureza de ttulo executivo extrajudicial, no qual o MP, sem dispor do direito, porque o direito indisponvel, pode estabelecer formas, prazos, meios do investigado adequar a sua conduta ordem jurdica. Quando o inqurito civil se transforma em ao civil pblica, o membro do MP no precisa pedir autorizao para ningum, a vale absolutamente a idia da independncia funcional. No entanto, quando o inqurito civil pblico chega ao arquivamento ou celebrao do termo de ajustamento preciso submeter esse arquivamento ou esse termo homologao de um rgo do prprio MP (e aqui existe um diferena entre o processo civil e o processo penal). No inqurito policial, se o MP resolve promover o arquivamento, existe o controle judicial, o juiz concorda ou no com o arquivamento (art. 28 do CPP). Inclusive, para quem quer fazer concurso para o Ministrio Pblico Federal, o

142 entendimento de que o art. 28 do CPP no foi plenamente recepcionado pela LC 75/93. Quem exerce essa avaliao no o Procurador-Geral da Repblica, a Cmara de Coordenao e Reviso da rea criminal do Ministrio Pblico Federal. No cvel, no inqurito civil, se o MP resolve arquivar ou celebrar um termo de ajustamento de conduta, ele tem que submeter a um outro rgo do MP que vai fiscalizar, inclusive, o prprio respeito ao princpio da indisponibilidade da ao civil pblica. Do mesmo jeito que existe a indisponibilidade da ao penal pblica, existe a indisponibilidade da ao civil pblica. Se o caso de ao, o membro do MP tem que propor a ao. A diferena aqui que no vai haver o controle jurisdicional, o Procurador ou Promotor vai submeter a sua promoo diretamente a um outro rgo do MP, que vai homologar ou no o arquivamento ou o termo de ajustamento de conduta. No MP Federal so as Cmaras de Reviso que desempenham esse papel, e no MP Estadual a lei pode dizer qual o rgo. Isso vale para qualquer MP. O inqurito civil pblico tem que ter uma portaria de instaurao, que publicada no Dirio Oficial. Nem inqurito civil pblico nem procedimento administrativo esto regulamentados. A lei fala to somente em inqurito civil ou peas de informao. Ento, mesmo que o procedimento no gere inqurito civil ou ao, deve ser enviado para o rgo competente examinar o cabimento ou no do arquivamento. A idia que voc no pode ter algum que exera poder pblico cujos atos no se submetam a nenhum tipo de controle. O ato do juiz est submetido a controle por meio do recurso. No processo civil o controle feito s no mbito do MP, no processo penal o controle passa pelo judicirio tambm.

DIREITO DE PROPRIEDADE (LEITURA DOS INCISOS XXII E XXIII DO ARTIGO 5 DA CONSTITUIO FEDERAL) Talvez, de todos os direitos previstos na Constituio, aquele no qual a questo ideolgica se manifesta de modo mais claro, de modo mais contundente, seja exatamente o direito de propriedade. Talvez o direito de propriedade tenha sido o primeiro a surgir. O Engels, no livro em que fala sobre a histria da sociedade, famlia etc, diz que a sociedade comea quando algum cerca um pedao de terra e diz: meu. Sempre, desde que o homem homem, o egosmo , de certa forma, inerente natureza humana. As pessoas sempre desejaram e desenvolveram uma profunda ligao com coisas, e o direito, de alguma maneira, se ocupou dessa ligao das pessoas com as coisas. Em antropologia do direito se fala em ubi societas ibi jus. O direito no uma criao contempornea. Dez mil anos antes de Cristo j havia direito. Naquela poca j devia se cogitar do direito de propriedade. Vamos fazer um corte e falar do constitucionalismo para frente. Quando emerge o constitucionalismo, a partir da Revoluo Francesa e da independncia dos Estados Unidos, aquela fase que chamamos de constitucionalismo liberal, a idia central era a de que cabia ao Estado proteger a propriedade, que era concebida como direito absoluto, sagrado, sacrossanto, intangvel. Era este, inclusive, o fundamento do Estado. John Locke, quando fala da razo de ser do Estado, diz que o Estado existe para proteger a propriedade e a liberdade do homem (inclusive a ordem interessante). A prpria viso contratual dele, para explicar o advento do Estado, passa pela propriedade. Assim, prevalecia a idia de que cabia ao Estado a proteo da propriedade, que concebida como direito sagrado foi, nesses termos, consagrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e na grande expresso do

143 direito privado do constitucionalismo liberal, que foi o Cdigo de Napoleo. O primeiro cdigo do mundo que serviu de exemplo, de paradigma, para inmeros outros cdigos, como, por exemplo, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Os civilistas mais arejados costumam dizer que o Cdigo Civil um monumento legislativo do sculo XIX, pois o Cdigo Civil Brasileiro est todo permeado por aquela ideologia e filosofia do sculo XIX. A propriedade, ento, era tratada como algo acima de qualquer possibilidade de limitao, de restrio. A funo do Estado era proteger a propriedade. S que, com o passar do tempo, essa idia foi se modificando. Em primeiro lugar, ficou claro que, muitas vezes, restries propriedade se afiguravam indispensveis para a tutela de certos interesses da prpria coletividade. Ento, comeou-se, topicamente, a admitir uma interveno - no incio tmida, mas que foi crescendo, do Estado no direito de propriedade. A partir da surgiram institutos como a desapropriao, as limitaes administrativas, etc. Mas com a virada do Estado Liberal para o Estado do Bem Estar Social, veio a ocorrer uma mudana mais profunda. Norberto Bobbio, num livro clssico, que no foi traduzido para o portugus, que se chama Dalla Strutura Alla Funcione, comenta como essas mudanas do Estado Liberal para o Estado Social alteraram a concepo de todos os direitos subjetivos, que passaram a ser funcionalizados. Voc comea a analisar o direito no pela sua estrutura, mas pelo fim a que ele se destina. Ora, o Estado do Bem Estar Social impe uma presena mais marcante do poder pblico no sentido da persecuo de certas metas, de certas tarefas, que teriam como finalidade ltima reduzir os desnveis de riqueza e assegurar condies dignas de subsistncia para todas as pessoas, protegendo, muitas vezes, o homem do prprio homem. Nesse cenrio, nesse contexto filosfico, o direito de propriedade foi sendo relativizado e passou-se a conceb-lo como um direito funcionalizado, um direito que no era um fim em si mesmo, mas que existia para a persecuo de certas funes. O que ns vamos ter, ento (Daniel deixou at um artigo brilhante do Gustavo Tepedino sobre os contornos constitucionais do direito de propriedade, em que ele fala que no h mais limites externos ao direito de propriedade): a axiologia constitucional penetra internamente e remodela os contornos do direito de propriedade, de tal forma que no existe mais hoje um direito de propriedade; existem propriedades. No h mais um estatuto proprietrio, a propriedade no mais o poder de usar, fruir e dispor de um bem e excluir terceiros do uso daquele bem como o Cdigo Civil dispunha, porque, na medida em que ns passamos a compreender a propriedade como o direito remodelado em razo da funo social a que ela se destina, no possvel comparar a propriedade de um picol com a propriedade de aes que assegurem o controle numa grande sociedade annima. So institutos absolutamente distintos, e que, por isso, vo sofrer um tratamento jurdico absolutamente distinto. Os autores italianos, que so a vanguarda do direito civil, como por exemplo o Prof. Pietro Perllinggeri (?), que considerado por muitos o maior civilista, hoje, do mundo, o Prof. Stefano R (?), e outros mais, falam que no existe um direito de propriedade, existem estatutos de propriedade dependendo do bem sobre o qual ela recaia. No mais possvel unificar a tutela atravs de regras como aquelas que existem no Cdigo Civil porque aquelas regras desconsideram o fato, que basilar no direito de propriedade, de que a sua configurao varivel, dependendo da funo social a que se destina. At ento, ns pensvamos no direito de propriedade que tinha uma determinada configurao e limites tpicos a esse direito. Voc no tem mais uma figura que tenha

144 contornos previamente definidos a partir de um estatuto formal, a qual voc impe limites tpicos dependendo do caso. Voc tem uma redefinio do direito de propriedade, a partir da sua funo social. Funo Social da Propriedade O que funo social? Esse um tpico conceito jurdico indeterminado. Isso vai variar dependendo do bem. Ento, qual a funo social de um picol? ser chupado. Qual a funo social de uma empresa? produzir riqueza, gerar emprego. Por exemplo: existe uma srie de normas no direito econmico que permitem que o Estado intervenha na administrao de uma empresa e que se justificam dentro do atual regime constitucional. Dentro de uma viso oitocentista do direito de propriedade, isso seria absolutamente descabido, incompatvel com a prpria essncia do direito de propriedade. Voc tem, por exemplo, um latifndio rural. Ele tem uma funo social. Agora, um imvel urbano tambm tem. que, normalmente, quando as pessoas falam em funo social, associam logo esse conceito reforma agrria, e pensam na propriedade territorial agrria. S que no isso. Existe a funo social da camisa, de um ovo, etc...So bens sobre os quais pode recair o direito de propriedade, e que tambm tm uma funo. Aqui tem um dado muito interessante, e o Fbio Konder Comparato observou isso num artigo fantstico que saiu numa coletnea sobre os 50 anos da Declarao Universal dos Direitos do Cidado. A Constituio fala que direito fundamental a funo social da propriedade. A propriedade direito fundamental de quem? Do proprietrio. Agora, a funo social da propriedade direito fundamental de quem? Ela no est concebida como limite propriedade, ela est concebida como direito fundamental, ento ela direito fundamental dos titulares das relaes no proprietrias. O que isso quer dizer? Quer dizer que a tutela da propriedade tem que levar em considerao as relaes no proprietrias. O que uma parte da doutrina (Edson Faquim e o Tepedino tambm) chama de contra direitos. Exemplos de relaes no proprietrias: o empregado de uma empresa titular de uma relao no proprietria, que tem um interesse naquela propriedade; a sociedade titular de uma relao no proprietria relativa ao respeito ao meio-ambiente, quanto a um sujeito que tenha uma fazenda com o ecossistema em risco. Ento, a funo social da propriedade no s um limite ao direito de propriedade. Ela modela o direito de propriedade e confere direitos que so juridicamente exigveis por parte de pessoas que no integram a relao proprietria. Relao proprietria, se ns partssemos de uma premissa civilista, teria um plo ativo determinado e um plo passivo indeterminado. A concepo no pode mais ser essa porque incidem ali relaes no proprietrias e a configurao global do direito de propriedade tem que levar todas elas em considerao. A mudana aqui paradigmtica no direito de propriedade. H quem diga, e essa tese defendida pelo Gustavo Tepedino, pelo pessoal todo do Rio Grande do Sul, do direito alternativo, Hamilton Bueno de Carvalho, etc..., mas o professor no concorda com ela, que a Constituio s tutela a propriedade na medida em que ela cumpre a sua funo social. H juzes, hoje, que, quando o sujeito entra com uma reintegrao de posse, despacham assim: prove que a propriedade est cumprindo a funo social. Se o sujeito no prova, ele indefere a inicial dizendo que aquela propriedade no juridicamente tutelada. Tepedino defende isso. O Daniel Sarmento, pessoalmente,

145 considera o Tepedino, hoje, o maior civilista do Brasil, ento no estamos falando de uma teoria de algum maluco, de uma teoria radical. Estamos falando de uma corrente que talvez no seja acolhida pela jurisprudncia, mas que defendida por autores de peso. O Daniel defende uma posio intermediria, luz da teoria da ponderao de interesses. Para ele, a propriedade pode se confrontar com uma necessidade de tutela de outros bens, de outras relaes no proprietrias. Voc vai ter que pesar inmeras coisas: o ndice de cumprimento da funo social vai ser relevante para se atribuir um peso maior ou menor propriedade. Quanto mais a propriedade cumpra sua funo social, maior vai ser o peso desse direito, quanto menos ela cumpra, menor ser o direito. O que no significa que no haja mais o direito, que o direito no v mais ser tutelado. Por exemplo: eu tenho um latifndio improdutivo, que no cumpre em nada a sua funo social. Meu vizinho, que tem outro latifndio improdutivo, invadiu a minha propriedade. Eu posso buscar a tutela do meu direito. No que eu no tenha mais o direito, que ele no possa mais ser tutelado. O que ocorre que, no apenas no sentido processual, a proteo deferida pelo ordenamento ao direito vai decaindo na medida em que o ndice de cumprimento da sua funo social vai diminuindo. Ento, por exemplo, se o movimento dos sem teto invade o meu apartamento, que cumpre a sua funo social, pois eu moro l e a funo social dele servir de habitao, eu vou tutelar, em princpio o meu direito, que est plenamente protegido, e, eventualmente, o dos sem teto. Digo "em princpio o meu direito" porque num estado democrtico de direito os problemas de moradia no devem ser resolvidos na marra. Agora, se por exemplo, os sem terra invadem um latifndio improdutivo, no estou querendo dizer que a invaso seja uma coisa boa, que deva ser louvada, at porque no esse o meio para se resolver a questo agrria no contexto do Estado de Direito, mas o juiz no pode olhar aquela questo sob uma perspectiva unilateral. preciso verificar que h ali um conflito entre o direito de pessoas que no tm habitao - e existe o direito constitucional moradia, e o direito a uma propriedade que no cumpre a sua funo social. O juiz, ao resolver um caso assim, deve ponderar e averiguar se a propriedade cumpre ou no sua funo social, e em que medida ela o faz, porque funo social tambm no algo do tipo tudo ou nada. Temos ndices de cumprimento. Um sujeito, s vezes, tem uma meia dzia de bois l na propriedade dele (o que j melhor do que no ter nada), mais um outro sujeito, mais do que alguns bois, tem uma plantao, que est empregando gente, que est cumprindo a legislao trabalhista. Portanto, h gradaes. O grau de cumprimento vai ser relevante para se atribuir o peso ao direito na hiptese de ponderao com outros que podem se entrechocar na resoluo de um caso especfico. Essa uma posio intermediria que no assimilvel defendida pelo Tepedino, pelo Fbio Konder Comparato, pelo Hamilton Bueno de Carvalho e vrios outros que dizem que a Constituio somente tutela a propriedade que cumpre a funo social, e que se a propriedade no cumpre a funo social ela no objeto de tutela constitucional, devendo o juiz negar, inclusive, a possibilidade de proteo atravs de interditos possessrios, etc., como tambm no assimilvel a posio diametralmente oposta, que s leva em considerao a propriedade. Invadiu a propriedade, tira, porque tem que se proteger invariavelmente o direito de propriedade. Limitaes Constitucionais ao Direito de Propriedade: Vamos analisar algumas das limitaes constitucionais que incidem sobre o direito de propriedade. Art. 5, XXIV. Falarei s sobre os pressupostos constitucionais, o perfil constitucional da desapropriao. um tema que em direito administrativo d

146 para dar umas dez aulas, que rende um semestre. No vou abordar uma srie de controvrsias, vou me ater dimenso constitucional. DESAPROPRIAO O que a desapropriao? uma forma originria de aquisio de propriedade, atravs da qual o poder pblico retira de algum a propriedade, em razo de uma finalidade pblica, mediante prvia e justa indenizao. Ela um exerccio do jus imperii, domnio eminente que tem o Estado sobre todas as terras. O Estado tem propriedades suas, os bens de uso comum do povo, os bens dominicais etc., e tem domnio eminente sobre todas as outras terras. A desapropriao um exerccio desse domnio eminente. H quem sustente, como fundamento ltimo da desapropriao, um princpio cuja existncia o professor no reconhece, que o da supremacia do interesse pblico. Mas a maioria dos administrativistas fala que a possibilidade da desapropriao decorre da supremacia do interesse pblico em relao ao privado. A desapropriao, por imperativo constitucional, tem que ser precedida de justa indenizao em dinheiro. Essa indenizao anterior. A regra a seguinte: o poder pblico vai editar um decreto dizendo que o imvel de interesse para fins de desapropriao, necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social. Esse decreto vai habilitar a entidade expropriante a, ou realizar desapropriao amigvel, quer dizer, propor o preo ao particular (e se ele aceitar se consuma a desapropriao), ou ajuizar uma ao expropriatria. Na ao de desapropriao, em princpio, no vai se discutir a desapropriao, a validade da desapropriao, mas sim a questo do preo do imvel e de requisitos formais relativos ao processo e ao ato. H controle jurisdicional, mas tem que ser proposto em ao autnoma. Voc pode dizer que est desapropriando por desvio de finalidade. Por exemplo: a Erundina, quando Prefeita de So Paulo, desapropriou a manso dos Matarazzo para, supostamente, construir um monumento ao trabalhador. Houve uma ao que anulou esse ato sob o fundamento de que houve desvio de finalidade, que ela estava fazendo aquilo por retaliao poltica. Os Matarazzo eram um smbolo de riqueza e ela queria mostrar a identificao dela com o povo pobre. O texto fala em indenizao justa, prvia e em dinheiro. Indenizao prvia significa que ela tem que ser paga antes da transferncia da propriedade. J se sustentou que depois da CF/88 no teria sido recepcionado o Decreto Lei 3365, que regula a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e que prev a possibilidade de imisso provisria na posse pelo poder pblico, segundo o qual, a administrao deposita o valor que considera como sendo o do imvel, se imite na posse, e o expropriado pode levantar uma parte do dinheiro e ficar discutindo o processo. O STF decidiu que no, que esse carter prvio em relao transferncia da propriedade, mas no em relao transferncia da posse. Mas h quem sustente o contrrio, que se pode at transferir juridicamente a posse antes do pagamento da indenizao cabal, mas no a propriedade. Daniel acha que o DL 3365 (e essa a opinio do Jos Carlos Moraes Sales, que quem tem o melhor livro sobre desapropriao no Brasil) no foi recepcionado pelo artigo que fala que a transferncia de propriedade se faz com o trnsito em julgado da deciso na ao de desapropriao. Por que ele acha que no ? Porque quando o expropriante uma entidade pblica, como feito o pagamento? Atravs de precatrio. Precatrio no com o trnsito em julgado. depois. S depois que voc paga que voc transfere a propriedade. Isso vai ter um reflexo, inclusive, no preo, porque at o momento em que se opera a transferncia da propriedade vo incidir juros compensatrios desde a data em que o poder pblico se imitiu na posse. Depois que se transmite a propriedade, vo incidir somente juros

147 moratrios. Ora, se voc entende que a transferncia da propriedade s ocorre depois do pagamento do precatrio, voc aumenta a incidncia dos juros compensatrios, o que mais do que justo (sobretudo no atual quadro em que o Estado no paga precatrio). Ento, o sujeito perde a propriedade, transita em julgado e no vai ter nenhuma compensao por isso? um caso tpico de aplicao literal da Constituio. Se a indenizao prvia e a transferncia de propriedade depois do pagamento do preo, quando o pagamento do preo? Com o precatrio, e no com o trnsito em julgado. O trnsito em julgado da deciso manda pagar, mas voc s paga depois que o precatrio quitado. A CF fala tambm em indenizao justa. A doutrina toda, com exceo do Fbio Konder Comparato, (primeiro vamos explicar a posio do Konder Comparato, que absolutamente isolada), fala que preo justo o preo do bem. Fbio Konder Comparato saiu com uma idia brilhante. Ele disse que justo o preo de acordo com os parmetro de justia da Constituio. Se no cumpre a funo social, justo pagar menos do que vale. Justia no s a comutativa, tambm a distributiva. Algo absolutamente genial e to simples, que ningum nunca pensou. A Constituio no tem o conceito de justia comutativa - justia o que d e o que recebe - existe tambm a idia de justia distributiva. S que o entendimento que prevalece o do STF e o do STJ. Esse artigo do Comparato, inclusive, saiu num livro que ningum comprou, ento ningum comenta essa idia do Comparato. A idia que prevalece a de que preo justo no mnimo o preo do bem, no mnimo porque pode ser mais do que o preo do bem. Quando? Exemplo: o Estado desapropria uma rea de um imvel perto de uma estrada, a rea remanescente vai ser desvalorizada porque perdeu o acesso pela estrada, ento o DL3365 tem um dispositivo, que ao Daniel Sarmento parece constitucional, no sentido de que, na desapropriao, quando ela no abarque a totalidade do imvel, o preo a ser pago o preo do imvel expropriado mais a desvalorizao que o remanescente sofreu. Voc pode at discutir se existe ou no direito de extenso aqui. H quem diga que quando essa perda aqui muito substancial - mais da metade, existe direito de extenso. Nesse caso o particular pode entrar com uma ao, ou isso pode ser feito at numa reconveno desapropriao, para exigir que o expropriante desaproprie o resto. Mas isso polmico, porque o direito de extenso no est no DL 3365, est numa lei de 1901. E h quem sustente que o DL 3365 ,quando regulou a desapropriao, exauriu a matria, e ao no repetir a possibilidade do direito de extenso no o abrigou. E h quem sustente que um instituto que subsistiu, embora no contemplado no DL 3365. Mas sem entrar nesse mrito aqui, preo justo, segundo essa concepo dominante, significa, pelo menos, o valor do bem. A CF fala, ainda, que a indenizao deve ser em dinheiro. S que esse "em dinheiro" tem excees. Quais so? Primeiro vale mencionar um caso que no de desapropriao, mas no qual o texto constitucional falou em expropriao. Nessa hiptese no h pagamento s em dinheiro, porque no h indenizao nenhuma. o caso das glebas usadas para cultivo de txicos, previsto no art. 243 CF/88. Isso, rigor, no desapropriao, confisco. No quis usar essa palavra, mas caso de confisco. Esse confisco tem que ser feito mediante devido processo legal, com contraditrio, etc., mas confisco. Agora, existem duas hipteses de desapropriao, que esto previstas na CF, onde h indenizao justa e prvia, s que a indenizao em ttulos, e no em dinheiro. Uma dessas hipteses a desapropriao para fins de reforma agrria. A outra, que hoje no pode mais ser aplicada, a desapropriao de imvel urbano que no cumpre a funo social tal como prevista no plano diretor.

148 Vamos primeiro desapropriao para fins de reforma agrria, prevista no art. 184 da CF/88. Primeira pergunta: quem pode desapropriar para fins de reforma agrria? Somente a Unio? Errado. Estados e Municpios tambm. S que o Estado, quando desapropria para fins de reforma agrria, paga em dinheiro. Inclusive, quem faz a reforma agrria do Estado do Rio de Janeiro no a Unio. O grosso da reforma agrria no Rio feita pelo Estado, por um rgo chamado ITERJ. S que a diferena que quando o Estado desapropria ele no coloca um rtulo "desapropriao para fins de reforma agrria", ele fala em desapropriao para assentamento de colonos. Mas ele pode ir l, tirar a fazenda e promover a reforma agrria, e o que faz perfeitamente constitucional. Agora, quem faz a desapropriao para fins de reforma agrria como exceo ao art. 5, com pagamento em ttulos? A sim s a Unio. A Unio delegou isso ao INCRA. O pagamento na desapropriao para fins de reforma agrria feito em ttulos da divida agrria, conhecidos como TDAs S que a CF fala que o preo tem que ser justo, e a que vem a confuso. Um ttulo tem dois valores: o de face, fixado, por exemplo, em mil reais (e at vinte anos o poder pblico vai resgatar esse ttulo como mil reais, com correo monetria e tal), e o valor de mercado. Se eu for vender esse ttulo hoje eu no consigo mil reais. O desgio do TDA na faixa de 70%. Se eu for vend-lo, ele valer, portanto, trezentos reais. O preo justo de um ttulo o somatrio de TDAs cujo valor de mercado corresponda ao valor do bem, ou a entrega de ttulos cujo somatrio do valor de face corresponda ao valor do bem? Essa foi uma controvrsia que o STJ teve que discutir e respondeu que o valor de face. Por qu? Porque a desapropriao para fins de reforma agrria no pode ser igualzinha outra desapropriao, sob o ponto de vista econmico. Porque se fosse pelo valor de mercado, dava no mesmo, o poder pblico pagava em dinheiro. A desapropriao para fins de reforma agrria o que a doutrina chama de desapropriao sano. Por que sano? Porque ela s cabe quando o proprietrio no est cumprindo a funo social. Ao lado dos direitos fundamentais cabvel se falar em deveres fundamentais. Por exemplo, o dever de votar, o dever de prestar servio militar obrigatrio ou servio civil alternativo. Um dos deveres fundamentais o de dar propriedade a sua funo social. Quando eu descumpro um dever, eu cometo um ilcito. No dar propriedade rural a sua funo social um ilcito constitucional, e a desapropriao para fins de reforma agrria uma desapropriao sano. Ela tem uma dimenso sancionatria. Por isso, a situao do expropriado no pode ser igual na desapropriao ordinria e na desapropriao para fins de reforma agrria. Ele vai receber ttulos que se ele for trocar no mercado vo representar muito menos dinheiro. Outra coisa: carter prvio da indenizao diz respeito entrega do ttulo, e no ao resgate do ttulo. Caso contrrio, no ia valer nada tambm. Voc ia estar sempre postergando a desapropriao para vinte anos depois. Ento, por isso (questo de concurso), a entrega do ttulo para fins de reforma agrria, questo que mexe com constitucional e comercial, pro soluto ou pro solvendo? Pro soluto. A indenizao que paga em ttulo a que corresponde ao valor da terra e das benfeitorias volupturias, porque a prpria CF estabeleceu no seu pargrafo 1, que as benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. Aqui o conceito de benfeitoria no corresponde com exatido quele conceito do Cdigo Civil. Esto aqui tambm includas as acesses. Por exemplo: eu tenho uma fazenda que no cumpre sua funo social. A sede da fazenda paga em dinheiro, e o valor da terra pago em ttulos. Se houver uma plantao, esta paga em dinheiro, mas se o proprietrio tiver

149 uma quadra de tnis e uma piscina, essas sero pagas em ttulos, junto com a terra. Em ttulos, o valor da terra nua mais as benfeitorias volupturias. As acesses e as benfeitorias teis e necessrias so pagas em dinheiro. 1 e 2. - Quais so as diferenas entre a desapropriao para fins de reforma agrria e a ordinria? A desapropriao para fins de reforma agrria tem natureza sancionatria. No se pode impor sano sem contraditrio. Na desapropriao ordinria, o poder pblico decide por critrios de convenincia e oportunidade e edita o decreto dizendo que o imvel de necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social, e pronto. Na desapropriao para fins de reforma agrria, h um procedimento administrativo, com contraditrio, antes desse decreto. O Estado (Unio e INCRA), vai ter que ir ao imvel fazer uma vistoria, o proprietrio ser notificado da vistoria, vai haver um laudo, h a possibilidade de o proprietrio impugnar o laudo (dizendo se o imvel cumpre ou no sua funo social e se ou no um latifndio), e se ele impugnar o laudo, vai haver uma deciso administrativa, e essa deciso administrativa um pressuposto para a edio do decreto que diz que o bem destinado desapropriao para fins de reforma agrria. Por isso que demora tanto. Porque, alm de ter a ao judicial, h um procedimento administrativo prvio em que podem ocorrer inmeras interrupes. muito comum, por exemplo, um proprietrio impetrar um mandado de segurana contra o superintendente do INCRA que foi l fazer uma vistoria e no o notificou antes. O STF entende que a notificao deve ser pessoal, na figura do proprietrio ou de algum com procurao com poderes especficos. Chega o INCRA na cidade, e o proprietrio das terras fica sabendo e some. No se consegue notific-lo, fica uma baguna, a voc comea a vistoria sem notificao e o proprietrio alega que o processo todo nulo porque no houve contraditrio no processo administrativo anterior. Isso tudo complica muito. Esse decreto que vai possibilitar que o poder pblico promova a ao de desapropriao, ao essa que est hoje regulada na Lei Complementar 76/93, modificada pela Lei Complementar 88/96. Uma crtica jurisprudncia do Supremo: O Supremo entendeu que essas normas sobre reforma agrria no eram de eficcia contida, eram de eficcia limitada. Ele disse que at o advento dessas leis complementares, quer dizer, da Lei Complementar n 76, no podia ter desapropriao para fins de reforma agrria no Brasil. Agora, ele foi dizer isso l para 1995. Ou seja, o Supremo invalidou todas as desapropriaes para fins de reforma agrria realizadas entre 1988 e 1993, com base em uma questo formal: ausncia de lei, no bastasse todos os nossos problemas de terra, com uma concepo equivocada, pois era possvel sustentar a recepo parcial do estatuto da terra, que tratava da matria antes da Constituio. Alis, o Estatuto da Terra, que foi uma obra do Governo Militar, do Castelo Branco, era mais progressista, em termos de reforma agrria, que a Constituio de 1988. A Constituio de 1988, como veremos daqui a pouco, foi bastante retrgrada. Esse captulo da reforma agrria representou uma das vitrias do Centro, da UDR. Quando foi aprovado o artigo que diz que no cabe reforma agrria de propriedade produtiva, Ronaldo Caiado montou num cavalo branco e entrou no Congresso Nacional comemorando. Esse captulo , portanto, um dos pontos mais criticveis da nossa Constituio, em termos de justia social. (LEITURA DO ARTIGO 186) Esse era um artigo belssimo, e no tinha o artigo 185 no meio. O projeto da Comisso Afonso Arinos, que foi o primeiro com que se trabalhou, determinava o seguinte: a desapropriao para fins de reforma agrria do imvel rural que no cumpra a funo social. Ento, sujeitava-se desapropriao para fins de reforma

150 agrria no s o imvel em que no houvesse explorao econmica, mas tambm aquele que devastasse o meio ambiente, aquele onde ocorresse trabalho escravo, que se utilizasse de trabalho infantil ou de bias frias, fraudando a legislao trabalhista, etc... Isso seria bom sob todos os aspectos: primeiro, seria mais um mecanismo para inibir violao ao meio ambiente e s normas que protegem o trabalhador rural, ao trabalho escravo e ao trabalho de crianas, num pas onde estes so problemas muito srios. Segundo, seria um meio de expandir as possibilidades de reforma agrria. Poderamos fazer reforma agrria numa fazenda que apresentasse qualquer dessas irregularidades, com base nesse conceito muito mais vasto do instituto. A, o Centro conseguiu incluir o artigo 185, que acabou mutilando a possibilidade de desapropriao para fins de reforma agrria. (LEITURA DO ARTIGO 185) De acordo com esse dispositivo, no a propriedade que no cumpre a sua funo social, e sim a propriedade que no produz nada, que est sujeita desapropriao para fins de reforma agrria. O artigo 186 foi restringido pelo artigo 185. Alguns ainda tentam salv-lo. O Gustavo Tepedino, nesse artigo que o Daniel mencionou, diz que ns temos que interpretar o conceito de propriedade produtiva luz de outros valores, luz do artigo 186. De acordo com essa teoria, no produtiva a propriedade que no explora conforme os ditames da justia social, etc... S que o professor acha que, infelizmente, no foi isso o que a Constituio quis dizer, e que no se pode equiparar dois conceitos diferentes: um cumprir funo social, e outro ser produtiva. E essa a posio que est na lei. A lei que regulou isso, que foi a 8629, estabeleceu critrios de produtividade, levando em considerao apenas a explorao econmica da terra. Assim, foi inviabilizada a desapropriao para fins de reforma agrria da propriedade produtiva que descumpra as normas que protegem o meio ambiente, que viole as normas que regem as relaes de trabalho, etc..., restringindo o escopo da reforma agrria e retirando um meio inibidor de condutas anti-sociais, que seriam desestimuladas caso a reforma agrria pudesse atingir tambm essa seara. Alem disso, o Supremo, que no tem muita simpatia pela reforma agrria, adotou uma srie de orientaes que acabaram quase que impossibilitando-a na prtica. Por exemplo: a Constituio diz que no cabe a reforma agrria na pequena e mdia propriedade rural, desde que o proprietrio no tenha outra. A o STF diz o seguinte: at a desapropriao, o dono o proprietrio. Ento, quando o proprietrio notificado, ele divide a propriedade dele, ou passa para o nome dos filhos. O que que o Governo fazia? O Governo dizia que aquilo era fraude lei. A consequncia da fraude lei a de que, simplesmente, se desconsidera o ato, e segue em frente. O Supremo disse que no. Que o sujeito era proprietrio e poderia dispor de seu bem. Ento, s se pode desapropriar depois do trnsito em julgado de uma ao anulatria por simulao. Ou seja, s desapropriado o sujeito que assim o deseja. Aquele que no quer ter seu bem desapropriado divide o imvel num tamanho imediatamente menor do mdulo rural, e a propriedade fica insuscetvel. Nesse caso, o INCRA, para promover a desapropriao, tem que mover uma ao anulatria e esperar o trnsito em julgado. Tem o nus de provar que aquilo uma simulao, e o trnsito em julgado pode demorar mais de 10 anos. O Supremo entendeu que, como trata-se de uma desapropriao sano, pressupe uma certa culpabilidade do proprietrio. Se o imvel est invadido, e o sujeito no produz, no sua a culpa, mas do poder pblico que no tutelou a

151 propriedade, ou seja, hoje no pode mais haver desapropriao para fins de reforma agrria se o imvel tiver sido invadido, pois nessa hiptese, se o mesmo no est cumprindo a sua funo social, a culpa no do proprietrio. Isso foi, inclusive, uma orientao que esvaziou completamente a possibilidade de invaso. Esse entendimento do Supremo foi, sem dvida, um dos grandes motivos da diminuio do nmero de invases pelo MST. Aps, foi editada uma MP, que o Supremo considerou constitucional, dizendo o seguinte: no nem enquanto a propriedade estiver invadida no. O INCRA no vai vistoriar nenhum imvel, para fins de reforma agrria, menos de dois anos depois do fim da invaso. Como que funcionavam as invases? As invases, muitas vezes, eram promovidas como uma forma de chamar ateno, porque, por questes polticas, na desapropriao para fins de reforma agrria, o expropriado perde dinheiro. Ento, por presso poltica o Estado no ia at determinada propriedade. O movimento social, diante disso, criava o fato: invadia a propriedade. Assim, o INCRA tinha que ir at l, vistoriar, etc, e depois os invasores at saiam. Hoje essa estratgia no funciona mais, no d mais certo.