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1804
En 1804, el 21 de marzo -30 Ventoso del año XII, según la cronología revolucionaria-
Napoleón Bonaparte promulga le Code Civil des Francais, cuatro años después de haber
encargado su redacción a los juristas más destacados de la época: Francois Denis Tronchet,
presidente de la Corte de Casación y ex defensor de Luis XVI; el ex realista y aristócrata
Felix Julien Jean Bigot de Préameneau, comisario del gobierno ante la Corte de Casación,
él también ex realista y entonces funcionario administrativo de alta jerarquía, Jean Marie
Etienne Portalis; Jacques Maleville, también magistrado de la Corte de Casación.
El Code consta de un Título Preliminar, tres libros: "De las Personas", "De los Bienes y de
las Diferentes Modificaciones de la Propiedad" y "De las Diferentes Maneras de Adquirir la
Propiedad". En total, 2.283 artículos.
En efecto, cuando el Edicto de Caracalla (año 212) concede la ciudadanía a todos los
habitantes del Imperio, el derecho romano ya se había insertado en el pueblo galo de
manera gradual, sobre todo entre los pueblos visigodos y burgundinos. Precisamente un
representante de éstos, el rey Gondevaldo (474-516), expide las primeras leyes de
codificación del derecho romano, tomando como fuentes las Institutas de Gayo y las
Sentencias de Paulo.
Luego, alrededor del 506, surgirán las leyes de los visigodos, emitidas por Alarico II y
conocidas con el nombre de Lex Romana Visigothorum y también como Breviarum
Alarici. Ambas tienen similares, fuentes incluyendo las respuestas de Papiniano. Asimismo,
a la caída del Imperio Romano de Occidente y por efecto de las invasiones bárbaras, se
establecen bases normativas, de manera paulatina y constante, la personalidad de las leyes,
el sistema de territorialidad y los usos locales.
Por otra parte, y en relación al surgimiento del derecho romano en Europa –en su segunda
vida, como la llama Riccobono- aparece la escuela de los glosadores, acorde con el
movimiento cultural del "Quattrocento". Ahí emergieron juristas como Alciato (1493-
1550), Cuyacio (1522-1590), Hugo Donelo (1591), que desecharon las interpolaciones,
añadidos o falsificaciones y propugnaron un estudio científico del derecho romano. Para
comprenderlo, el análisis integraba diferentes aspectos, como la historia, la literatura y la
arqueología, separando de manera radical el estudio de la práctica. Esta escuela adoptó un
método de estudio denominado mos gallicus (tradición francesa), para diferenciarse de la
escuela humanista italiana que aplicaba el mos italicus. De esa manera el mos gallicus se
constituye en la espina dorsal del derecho moderno expresado en el Code.
Allí donde el derecho romano carecía de fuerza, el derecho no escrito –la coutume- gozaba
de gran aplicabilidad. Entonces, comienzan a compilarse las normas impuestas por la
costumbre local. En 1453 el rey Carlos VII dicta la ordenanza al respecto, estableciendo la
redacción de las costumbres. Así, las coutumes devienen en una de las fuentes importantes
para la redacción del Code.
La formulación escrita de las costumbres fue una revelación para los juristas que, de ese
modo, pudieron estudiar aquellas de las regiones vecinas y advertir los defectos y lagunas
de las propias. Germinó entonces la idea de revisar la primera redacción, un poco
apresurada, y preparar una segunda versión; una "reformulación" de las costumbres.
Hay que considerar que las Ordenanzas Reales fueron también parte importante del
andamiaje que dará lugar al código francés. Colbert, primero, y Daguesseau luego,
recopilan aquellas referidas a donaciones y testamentos (1731-1747). De igual manera, el
saber doctrinario influirá positivamente en las estructuras de la codificación gala con sus
representantes, D'argentre Dumoulin, Antoine de Loysel y, fundamentalmente Jean Domat,
autor de "Les lois civiles dans leur ordre naturel", publicado en 1694. Este jurista, pensador
y profundo conocedor del derecho romano y las costumbres, no obstante su pasado realista,
fue la piedra angular de la nueva codificación.
En el siglo XVIII, Roberth Joseph Pothier escribe el famoso "Tratado de las obligaciones"
y el "Pandectae Jutinianae in Novum Ordinem Digestae". Estas obras que citaremos a
menudo son las guías indelebles para los redactores del Code, las que permitieron el
trasvase del romanismo, la costumbre y las ideas liberales y revolucionarias a la
codificación burguesa de Napoleón.
El nuevo orden se asienta en una triada: libertad, igualdad y fraternidad. Es impuesto con la
violencia, pero no basta. Se requiere un instrumento jurídico cuyo papel protagónico
instaure un sistema que evite el trauma. Que sustituya el terror por un ordenamiento, donde
los funcionarios accionen la palanca normativa, en lugar de soltar la cuchilla de la
chirriante guillotina.
El Code Civil inicia su gestación con el "Code de la Convention", elaborado por Jean-
Jacques Regis Cambacéres y presentado a esa asamblea en 1793. Este primer proyecto
constaba de tres partes (Personas, Cosas y Contratos) y 719 artículos. La Convención lo
rechazó por considerarlo extenso.
En 1794, el mismo Cambacéres presenta un nuevo proyecto, con 287 artículos de contenido
ius naturalista, que tampoco fue aceptado, por ser "una tabla de materias, y no un cuerpo de
leyes civiles".
Dos años más tarde, en 1796, presenta su tercer proyecto y obtiene el mismo resultado, por
contener el compendio tendencias excesivamente revolucionarias.
"Mi verdadera gloria no consiste en haber vencido cuarenta batallas. Waterloo borrará el
recuerdo de tantas victorias. Lo que nadie borrará, aquello que vivirá eternamente, es mi
Código Civil", diría más tarde en su destierro en la isla de Elba.
En su obra "Bonaparte et le Code civil", Savatier recuerda que "el primer cónsul aparecía
entonces delgado, pálido, apasionado, con los ojos refulgentes. Revestía sus treinta años
con un traje verde que no le ajustaba nada el cuello, que no envejecía en él al joven, que no
transformaba en civil al soldado y que no desentonaba con el calor poco parlamentario de
su elocuencia. Era el más natural, el único caprichoso, el único espontáneo que habló
acerca del matrimonio de las morenas y las rubias, de los ojos negros y de los ojos azules, y
que se permitió creer que tales detalles pudieran tener su importancia.
Era el único que bromeaba, en aquella asamblea de gente grave, con libertad juvenil y algo
soldadesca y yo me imagino que era ese carácter, esa franqueza, esa pasión que formaban
parte de su atractivo, pues acerca de su atractivo estaban todos de acuerdo. Escribiendo
luego de su caída, todos sus colaboradores del Consejo de Estado recordaban haber sido
conquistados inmediatamente por aquel fascinante joven.
Pero en Bonaparte, no era sólo el seductor el que conquistaba, también el maestro. Esto se
lo experimenta todavía en la lectura de sus obras. La elocuencia de Bonaparte, sus frases
límpidas, cortantes, crean la imagen, hablan, marchan. Dardos de fuego lanzados por su
espíritu", dice Taine.
El investigador peruano Ramos Núñez, cuya versación sobre el tema es incuestionable, dice
al respecto que "la expansión del código napoleónico operó a través de dos mecanismos: la
concesión y la recepción jurídica. En el primer caso prevalecía la voluntad francesa que por
la fuerza imponía su ordenamiento civil: junto a las bayonetas, en las mochilas del soldado,
llegaba también un Código.
En el segundo, lo que contaba era la voluntad del país que deliberaba y conscientemente
abrazaba total o parcialmente el Code. Hubo ocasiones en las que de la concesión se pasó a
la recepción. Es decir, lo que comenzó como un hecho de fuerza se convirtió en una
adopción voluntariamente confirmada".
1831
"Le caberá a V.E. el haber dado a su patria un Código como Napoleón y Justiniano" le
decía Olañeta, miembro de la comisión redactora del Código Civil Boliviano, al Presidente
de la República, el Mariscal de Zepita, Dn. Andrés de Santa Cruz. En efecto, dos años más
tarde, el 28 de octubre de 1830, Santa Cruz proclamaba que Bolivia ya contaba con un
Código Civil, liberado "de los restos de la jurisprudencia romana y gótica, redactado en
tiempos del feudalismo, que ya no podían regir en la América del Siglo XIX".
La comisión redactora del Código Civil, conformada por la Corte Suprema de Justicia,
estaba integrada por Casimiro Olañeta, Manuel María Urcullu, José María de la Lloza y
Manuel José de Antequera; corría el año 1829. Esta es la versión de Valentín Abecia y
coincide con la que aparece en la edición primera del Código Civil; en cambio, Alfonso
Crespo afirma que la comisión redactora del Código Civil estuvo integrada por Manuel
María Urcullu, Casimiro Olañeta, Manuel Sánchez de Velasco y Andrés Torrico.
La tarea de la comisión durará 15 meses y sus miembros estarán entre la cruz y la espada.
La cruz pesada del colonialismo español cuya legislación abarcaba el Fuero Juzgo, la
Legislación Foral, el Fuero Viejo y el Real, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá,
las Leyes de Toro, la Nueva y la Novísima Recopilación. Esos compendios representaban
el andamiaje de cuatro centurias de dominación y 15 años de guerra libertaria: "de los que
nacieron los infinitos pleitos que arruinan a los ciudadanos, turba la paz de las familias y
revuelven permanentemente el foro boliviano", a decir del Ministro del Interior de S.E., Dr.
Mariano Enrique Calvo.
La espada era la codificación revolucionaria de París, porque representaba "el medio más
eficaz para hacer efectivas las garantías de los ciudadanos y la libertad", en palabras del
Gran Mariscal.
Es casi un misterio la manera cómo trabajó la comisión, y eso, más por desorden
administrativo que por sigilo en sus tareas. Don Valentín Abecia nos da cuenta de ello en la
obra citada. La comisión encargada no llevaba libro de actas ni escribía memorias, de ahí
que "el secretario que Su Excelencia nombró está demás y puede cesar desde hoy".
Firmado Manuel María Urcullu. Sin embargo, se encuentran documentos aislados que
señalan que la comisión trabajaba seis horas diarias, en los "últimos cuatro meses de
residencia de S.E. en Chuquisaca", como manifiesta el "Iris", de La Paz, en su edición de 8
de enero de 1831.
El advenimiento del Código Civil fue saludado con diferentes adjetivos. Casimiro Olañeta,
el hombre que pendularmente se encontraba entre el pesimismo y el optimismo, afirmaba
que "el Código no marcha", "yo tengo la labor cumplida", "los otros son rémora". Sin
embargo, a su conclusión exclamaría: "el Código es sabio, es perfecto, es cuasi divino".
Joaquín de Mora, en carta a Su Excelencia, le dice: "Es Ud. conocido en Europa como el
primer legislador de América del Sur. El Código de Santa Cruz debería ser de todos los
países".
Sobre la génesis de nuestro primer Código, es el nieto del Mariscal, don Andrés de Santa
Cruz Schuhkraft, quien nos ilustra con propiedad, en su opúsculo "Administración y Obra
de Don Andrés de Santa Cruz".
El 20 de febrero de 1839, el golpe "restaurador" triunfa y Santa Cruz se pone a salvo. "Su
huida es dramática y semeja en algo a la de Napoleón después de Waterloo", dice Crespo.
José María Serrano, otrora crucista, en el Congreso del 16 de julio de 1839 proclama:
"gracias al suelo boliviano, gracias a vuestro inextinguible patriotismo; gracias a los
heroicos hijos de Caupolicán y Lautaro, ha desaparecido de entre nosotros ese abominable
monstruo, que insensible a los encantos de la virtud, los remordimientos del crimen, era
como el hierro de la ambición y la codicia, perpetuamente arrastrado por el magnetismo
fatal del poder y las riquezas". El Congreso responde: "Se declara a Don Andrés de Santa
Cruz, Presidente que fue de Bolivia, insigne traidor a la Patria, indigno del nombre de
boliviano, borrado de las listas civil y militar de la República y puesto fuera de la ley desde
el momento en que pise su territorio".
1845
Siete días después de la dimisión de Santa Cruz, Velasco es investido como nuevo
Presidente. Una de sus medidas inmediatas es nombrar a sus ministros de Estado, entre
ellos figura Manuel María Urcullo en la Cartera de Interior y Relaciones Exteriores.
Urcullo, el otrora realista a ultranza, convertido a la causa independista, no dejará de ser
gobiernista en ningún período de la agitada vida nacional.
Más tarde se decreta indulto general, a excepción "de los insignes traidores Santa Cruz y
Ballivián".
Poco después, el Ejecutivo encarga a la Corte Suprema "la revisión, examen, alteración o
modificación de los Códigos Civil, Penal y de Procedimientos para que en las legislaturas
sean discutidos y aprobados los respectivos proyectos.
No se conocen, en el orden doctrinal y legal, las razones y motivos argüidos para realizar
enmiendas tan tempranas a la legislación vigente entonces. Lo que sí se sabe, por la prensa
de la época, son las acusaciones infamantes contra el Mariscal de Zepita. Se habla del
"desparpajo y atrevimiento del tirano que impuso su nombre a la codificación", y la
cantaleta que se repetirá por más de un siglo: "los códigos son copia servil de la
codificación francesa".
La Corte Suprema, encargada de la revisión de los Códigos, se halla –igual que el país
entero- en un franco estado de convulsión. Preso Velasco en Cochabamba, el 10 de junio de
1841, los ministros supremos Narcizo Dulón y José Santos Cabrera organizan una marcha
de apoyo al proscrito presidente Santa Cruz, sacando en procesión un enorme retrato del
Mariscal, el 16 de ese mes.
Nada se sabe acerca del trabajo de ese equipo, no existen actas, cartas, plan de trabajo, ni
memoria alguna de su labor revisora. El único testimonio escrito de este proceso es el
decreto de promulgación del nuevo Código Civil Boliviano, emitido el 12 de agosto de
1845 –año 20 de la Independencia- . El flamante compendio de normas tendría vigencia a
partir del 18 de noviembre, cuando el Presidente de la República, en acto solemne,
presentaría oficialmente su texto impreso.
El nuevo Código Civil Boliviano fue editado en Sucre por la imprenta de Beche y Cía. La
versión príncipe, como anota Gabriel René Moreno, tiene: "Un gran escudo nacional,
además del titulo impreso con viñetas en la tapa de color. Meses después de puestos los
ejemplares en circulación se publicó la portada, razón por la cual es raro el ejemplar con su
tapa genuina". Esa edición consta de una fe de erratas suscrita por José Mariano Serrano,
Manuel Sánchez de Velasco, Pedro Antonio Oblitas, Mariano José Calvo y Andrés María
Torrico (ausente).
Había nacido un nuevo Código Civil, contaba con un titulo preliminar, tres libros, dos mil
trescientos nueve artículos más uno transitorio.
Al margen de la nota bibliográfica de don Gabriel René Moreno existe otra, también
bibliográfica, de Manuel Durán Paz en su "Bibliografía Jurídica Boliviana", ésta cae en el
error de considerar que se trata de una nueva edición del código crucista y transcribe
textualmente la nota de Gabriel René Moreno.
En 1846, según Gabriel René Moreno, citado también por Manuel Durán, aparece una
publicación denominada: "observaciones hechas al Código Civil reformado de 12 de agosto
de 1845" (MS. autógrafo del Dr. José María Bueno), documento que no pudo ser hallado en
mi investigación.
En esta parte, los tres códigos tienen la misma denominación, pero diferente número de
artículos: el C.S.C, cinco; el Code, seis; y el C.B., catorce.
Art. 4 "Las leyes interpretativas retrotraen su fuerza a la data de la ley interpretada. Sin
embargo quedan firmes y valederas las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, las
decisiones arbitrales que tienen la misma calidad, las transacciones y los derechos
adquiridos por la prescripción, según las leyes interpretadas".
Art. 6 "Los derechos que tocan a la capacidad y al estado civil de las personas pueden
alterarse por leyes posteriores".
Art. 9 "Las leyes que arreglan el estado y la capacidad de las personas obligan a los
bolivianos, aunque residan en país extranjero, mientras conservan su nacionalidad".
Art. 14 "Las leyes posteriores que sean incompatibles con las anteriores, derogan a estas sin
necesidad de cláusula especial de derogación".
"El juez que se negare a juzgar, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley,
podrá ser acusado como culpable de denegación de justicia".
En el Código Santa Cruz, encontramos una disposición análoga pero más amplia
conceptualmente; su art. 1.570 determina que:
"por estas leyes serán decididos todos los pleitos civiles de los ciudadanos de la República
así en juicio escrito como verbal; y en caso de no haber ley expresa, o tener duda fundada
sobre su inteligencia, los jueces y magistrados harán la consulta correspondiente al Poder
Legislativo".
A primera vista se percibe el avance entre uno y otro articulado; la permisión de la consulta
legislativa por parte de los jueces marca una diferencia que se establece en la potestad del
juzgador de recurrir a una instancia interpretativa; sin embargo, ambos enunciados son la
expresión más acabada de la dogmática jurídica. La ley escrita es la única fuente de las
decisiones y el juzgador se convierte en aplicador del código: ¡los textos ante todo!, sin
añadidos, enmiendas e interpretaciones. El profesor Mourlon enfáticamente manifiesta:
"Para el jurisconsulto, para el abogado, para el juez sólo existe un Derecho, el Derecho
positivo..., Las leyes naturales o morales sólo son obligatorias en tanto que han sido
sancionadas por la ley escrita. Las demás no son normas jurídicas; de suerte que el juez que
se apoyase en éstas para fundamentar sus decisiones, rebasaría los límites de sus
facultades".
Esta postura exaltadora de la primacía del órgano legislador, como única fuente de validez
de la norma, es la que asume el Code y el C.S.C.
"Ningún juez puede excusarse de fallar en las causas sometidas a su juzgamiento, bajo de
pretexto de falta, obscuridad o insuficiencia de la ley: él debe pronunciar sentencia ex
aequo et bono, y de no hacerlo, es delincuente de denegación de justicia".
Celso definió el ius como ars boni et aequi, cuya traducción literal, del arte de lo bueno y
equitativo, tiene una significación profunda respecto a lo que debe entenderse por derecho:
una función técnica de aplicación de la norma, pero al mismo tiempo valoración de su
contenido, para alcanzar el objetivo final del derecho; lo contrario significa iniquitas,
iniquidad.
La tradición romanista precisa e insiste enfáticamente en determinar que "todo derecho fue
establecido por causa de las personas", y que la aplicación del derecho es también obra
humana; la actividad del juzgador no puede ser ciega ni mecánica, al contrario, le
corresponde a éste, como al jurista, buscar la verdad y aplicar la norma valiéndose de la
equidad.
Diversos textos romanos hacen referencia a la labor del juzgador: "lo que se omitió en las
leyes, dice el Digesto, no se omitirá por la rectitud de los juzgadores", rectitud que no
solamente está amparada en la conducta ética, sino también por la razón que da el
conocimiento del derecho, por ello "el juzgador debe proceder mediante analogías".
Cuesta creer que mentes preclaras, como los componentes de la comisión codificadora
francesa, hayan empantanado sus principios jurídicos doctrinales en normas de contenido
diferente. Un ejemplo de lo afirmado se encuentra en las palabras vertidas por Portalis:
"Hágase lo que se quiera, jamás las leyes podrán reemplazar enteramente al uso de la razón
natural en los negocios de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan varias, el
comercio entre los hombres es tan activo, los intereses son tan múltiples, sus relaciones tan
extensas, que es imposible al legislador preverlo todo. En aquellas mismas materias en que
el legislador pone su atención, hay una multitud de detalles que se le escapa o que son
demasiado cuestionables o variables para ser objeto de una norma legislativa... Por
completo que pueda parecer un código no está concluso todavía, como se ve cuando se le
presentan al juez mil cuestiones inesperadas. Muchas cosas quedan, por lo tanto, libradas
bien al imperio de la costumbre, bien a la discusión de los hombres doctos, o bien al
arbitrio de los jueces. La misión de la ley consiste en fijar los principios generales del
derecho a grandes rasgos: establecer principios fecundos en consecuencia, y no descender
al detalle de cuestiones que puedan surgir en cada materia concreta".
TITULO I
DE LOS BOLIVIANOS, DEL GOCE Y PRIVACION DE LOS DERECHOS CIVILES
SECCION I
DE LOS BOLIVIANOS POR NACIMIENTO
Art. 15.
El C.B. establece:
"Son bolivianos por nacimiento: 1ro. los nacidos en el territorio de la República de padres
bolivianos; 2do. los nacidos en país extranjero de padres bolivianos, empleados por el
gobierno en servicio de la República; 3ro. los nacidos fuera del territorio de la República de
padres emigrados por causa pública, antes del pronunciamiento de la independencia de
Bolivia o después de él; 4to. los hijos de bolivianos que se hubiesen ausentado al exterior
sin perder la calidad de tales, y que hubiesen vuelto dentro de los diez años de su edad; 5to.
los nacidos en el territorio de la República de padres extranjeros, con tal que hubiesen
permanecido en ella, y declaren su voluntad de domiciliarse en la República".
Cabe hacer notar que el C.S.C. no se divide en secciones; no toma en cuenta aspectos
relacionados con el nacimiento y la ciudadanía. Tampoco lo hace el Code en esta parte,
sino en sus arts. 9 y 10, de la sección posterior.
SECCION II
DE LOS BOLIVIANOS POR DISPOSICION DE LA LEY
Art. 16.
"Son bolivianos por disposición de la ley: 1.- los hijos de padre boliviano o madre
boliviana, nacidos fuera del territorio siempre que se domicilien en el país con arreglo a las
leyes y no se hallen en el caso cuarto del artículo anterior. 2.- los que han combatido en el
territorio de la República durante la guerra de la Independencia, desde que hayan fijado su
domicilio en ella. 3.- los hijos de los extranjeros, que según la constitución no son
ciudadanos bolivianos en el territorio de la República, con tal que dentro del año siguiente
al de su mayoría de edad proclamen su calidad de bolivianos, declarando, si residen en el
exterior, que su intención es fijar su domicilio en el territorio boliviano, estableciéndose en
efecto en él dentro del año contadero desde su declaración. 4.- todo hijo de boliviano
nacido en país extranjero, que no obtuviere la calidad del caso cuarto del artículo anterior.
5.- todo hijo nacido en país extranjero de padre boliviano, que habiendo perdido esta
calidad la recobre cumpliendo con las formalidades prescritas en el caso tercero de este
artículo. 6.- el hijo de boliviano nacido en el exterior antes de la Independencia de la
República, con tal que dentro de los cinco años siguientes al pronunciamiento de su
Independencia, se hubiese domiciliado en ella. 7.- los extranjeros que obteniendo las
calidades de la ley, se inscriban en el registro nacional o adquirieran carta de naturaleza".
Arts. 17-21.
El C.S.C. tiene igual denominación, sin embargo, consta sólo de tres artículos (6-8) que
constituyen copia del C.N., cuya fuente se halla en el Decreto de 4 de agosto de 1789, al
que nos referiremos posteriormente al tratar "La Propiedad".
En las Partidas, trata la Partida VI bajo el rubro "De los Vasallos: su distinción de estados y
fueros; obligaciones, cargas y contribuciones".
En el código Napoleón, existe una otra sección: "De la privación de los derechos
judiciales", la misma que no se toma en cuenta en los códigos nacionales. En ella, se
determina la muerte civil por diferentes causas; por ella se pierde la propiedad de los
bienes, la sucesión, no se puede ser nombrado tutor y tampoco participar judicialmente. El
condenado a muerte civil no puede contraer matrimonio o solicitar su disolución (arts. 22 a
23).
Estas disposiciones relativas a la muerte civil fueron tomadas textualmente del C.N. por el
C.S.C.
Esta situación no está normada en el C.S.C., en cambio, el C.B. toma casi in extenso las
disposiciones respectivas de la legislación napoleónica, con la salvedad de la mención a las
parroquias, cuyo papel, el laicizado Code encomienda al registro civil.
Siendo el matrimonio un sacramento, las parroquias son las encargadas de llevar sus
registros, según la determinación del Concilio de Trento de 1563 sobre Registros de
Bautismos y Matrimonios y más puntualmente en la Novísima Recopilación.
Arts. 59 - 62.
En este caso, el Code cuenta con un capítulo denominado "De las Partidas del Registro
Civil Concernientes a los Militares Fuera del Territorio Reino" y cuyos articulados, en
forma aislada, fueron tomados por los códigos nacionales.
Las variaciones existentes radican en que el C.B. traslada esas disposiciones al Código de
Procederes.
TITULO III
DEL DOMICILIO
CAPITULO UNICO
Fue aprobado, para su inclusión en el Código Napoleón, el 23 de Ventoso del año XI (14 de
marzo de 1803), y promulgado el 3 de Germinal (24 de marzo) de igual año.
Nuestros códigos transcriben los artículos de la legislación civil francesa, sin mayor
alteración.
TITULO IV
DE LOS AUSENTES
Los legisladores del Code, vieron la necesidad de insertar el tema, urgidos por el hecho real
de las guerras y contiendas políticas. El título correspondiente fue aprobado el 24 Ventoso
del año XI y promulgado el 4 Germinal (15 de marzo de 1803), no sin la resistencia de
algunos legisladores, que consideraban que así se favorecía a los intereses del ausente, pero
se comprometía a la familia presente que no podía disponer de los bienes.
Art. 83.- Hay presunción de ausencia cuando una persona sea apartado de su domicilio y de
su residencia ordinaria, sin que se sepa de su paradero, y no ha dejado apoderado para la
administración de sus bienes.
Art. 84.- Cualquiera que sea el tiempo de la ausencia, puede demandarse la presunción de
ella y pedirse, previa la prueba de los hechos y circunstancias que constituyen la presunción
de ausencia, que todos o parte de los bienes del ausente sean puestos en administración.
Art. 85.- Son personas legítimas para demandar la presunción de la ausencia, las que tienen
interés legal y actual en provocar prontas medidas para la administración de los bienes del
que se presume ausente, como los acreedores, los socios, los alimentistas y otras personas;
pero no lo son los individuos que sólo tienen un interés eventual, como el heredero
presuntivo, o de afección como el pariente.
Art. 87.- Sino se provee a la administración de los bienes del presunto ausente, el juez
nombrará sin embargo un defensor, para que hasta la declaración de la ausencia represente
a aquél, e intervenga en los inventarios, cuentas, particiones y liquidaciones en que el
ausente tiene interés. Estas funciones serán ejercidas hasta la misma época por el
administrador de los bienes del ausente, si hubo lugar a su nombramiento.
Art. 88.- Al Ministerio Fiscal corresponde velar sobre los derechos o intereses de los
ausentes, ya demandando, ya defendiendo.
Aquí el C.B. se aparta del orden seguido por los otros códigos, estableciendo plazos
brevísimos y razones, no siempre firmes, para proceder a la declaratoria de ausente.
"Hay lugar a pedir la declaración de la ausencia en los casos siguientes: 1ro. cuando
habiendo dejado el ausente apoderado encargado de la administración de sus bienes,
hubiesen transcurrido diez años desde el día en que se ausentó del lugar de su domicilio o
de su residencia ordinaria, o desde la última noticia que se tuvo de su existencia. 2do.
cuando el poder que dejó para la administración de sus bienes ha caducado, o cesado por
alguna de las causas legales por las que se extingue el mandato y hubiese transcurrido igual
tiempo contado desde una de las épocas expresadas en el caso precedente. 3ro. cuando el
ausente no hubiese dejado poder para la administración de sus bienes y hubiesen
transcurrido cuatro años, contados desde una de las épocas ya mencionadas".
Debemos presumir, a falta de actas y bases testimoniales, que las intenciones de los
legisladores de 1845 fueron fundamentalmente inspiradas en el razonamiento que los
bienes del ausente debían prestar utilidad a quienes poseían derechos sobre ellos.
El C.S.C. tiene como titulo "De Los Efectos de la Ausencia Relativamente a los Bienes que
el Ausente Poseía al Tiempo de su Ausencia". Esto implica que quienes redactaron el C.B.
interpolaron las disposiciones de los otros códigos.
Art. 102-106.
Arts. 107-110.
En este caso, el Código Ballivián fusiona dos apartados del Code, los denominados:
"Efectos de la Ausencia en Relación con el Matrimonio" (arts. 139-140) y "Del Cuidado de
los Hijos Menores del Padre que haya Desaparecido" (arts. 141-143). Sin embargo, aunque
sigue los lineamentos del código galo, sus prescripciones son distintas, no sólo en
redacción, sino también en cuanto a esencia:
Code: Art. 139
El esposo ausente cuyo cónyuge haya contraído nueva unión será el único admisible para
impugnar ese matrimonio por si mismo, o por su apoderado, provisto de la prueba de su
existencia.
Art. 140. Si el esposo ausente no ha dejado parientes hábiles para sucederle, el otro
cónyuge podrá solicitar la toma de posesión provisional de los bienes.
En los casos en que hay lugar a la declaración de la ausencia, el consorte presente tiene el
derecho alternativo de escoger la continuación en la sociedad conyugal, o de pedir su
disolución provisoria. En el primer caso, será preferido el heredero presuntivo en la
administración de los bienes del ausente, conservando si es mujer, el derecho de renunciaría
después.
No hay duda alguna de que los legisladores galos, unos de muy buena manera y otros a
regañadientes, absorbieron las ideas de Rousseau expresadas en el "Contrato Social": "La
más antigua de todas las sociedades, y la única natural, es la familia –declaraba Rousseau
basándose en Aristóteles- , pero los hijos sólo permanecen unidos al padre por todo el
tiempo que necesitan de él para vivir. Tan pronto como cesa esta necesidad, se disuelve el
lazo natural.
Los hijos no sujetos ya a la obediencia que debían a su padre son independientes, los padres
también, porque ya no tienen que cuidar a sus hijos. Si continúan permaneciendo unidos no
es ya natural, sino voluntariamente y la misma familia sólo se mantiene por una
convención.
Esta libertad común es una consecuencia de la naturaleza del hombre. Su primera ley es
velar por su propia conservación; sus primeros cuidados son los que debe a sí mismo; e
inmediatamente que llega a la edad de razón, siendo el único el Juez de los medios propios
para la conservación, llega a ser, por esto mismo, su propio amo. Por tanto, la familia es, si
se quiere, el primer modelo de las sociedades políticas; el jefe de la imagen del padre, el
pueblo de los hijos y habiendo nacido todos iguales y libres, sólo enajenan su libertad para
su propia utilidad. Toda la diferencia estriba en que en la familia, el amor del padre por sus
hijos lo compensa de los cuidados que les proporciona y que en el Estado, el placer de
mandar suple este amor que el jefe no tiene por sus pueblos".
La tesis del matrimonio-contrato fue dura y ampliamente criticada. Por ejemplo, Gounot,
jurista francés, en la página 259 de su obra "El principio de la Autonomía de la Voluntad en
el Derecho Privado, contribuciones al estudio crítico del individualismo jurídico", expresa:
"La concepción contractual del matrimonio es antisocial, anti-histórica, antinatural.
Hipnotizado por el dogma de la autonomía de la voluntad, el individualismo desconocía la
verdad elemental de que, para quien considera las cosas en su conjunto, el matrimonio está
ordenado hacia un fin superior a las voluntades privadas y a los intereses individuales. Su
destino natural no es crear, entre los seres, obligaciones personales que mutuamente se
sirvan de causa; engendrar una situación contractual, cuyo mantenimiento estuviese
subordinado al cumplimiento de las obligaciones recíprocas de los contratantes, sino crear
una nueva familia, asegurar la procreación y educación de los hijos; salvaguardar, dentro
del buen orden, la perpetuidad de la gran familia humana. Por tanto, las leyes que rigen el
matrimonio son dictadas por una finalidad superior; no son cláusulas tácitas de una
convención individual. Es indudable que la voluntad constituye la condición de su
aplicación, pero no el fundamento de su eficacia".
Por otro lado, la vertiente del Concilio de Trento proclama que el matrimonio es un
contrato-sacramento, y el que no lo admita sea anatematizado. Estas posiciones religiosas
se expresan también –en el orden que fuera- en disposiciones legislativas como Las Siete
Partidas, las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación, modelos del Código Santa Cruz y
luego del Ballivián, y que tampoco estuvieron exentas de críticas por quienes se hallaban
inspirados en los ideales individualistas y del libre pensamiento.
Art. 116.
Las Partidas prescriben: "Desposorios se fazen en dos maneras. La una dellas se faze por
palabras que muestra el tiempo que es porvenir. La otra por palabras que demuestra el
tiempo que es presente... Los desposorios por palabra de futuro pueden hacerse de varias
maneras: promesa, juramento, entrega de arras o entrega de un anillo, diciendo al mismo
tiempo Yo te doy este anillo, en señal que casaré contigo".
Art. 117.
Aquí se hace una enumeración de los requisitos: "1) edad determinada por ley. 2)
consentimiento de los esposos. 3) consentimiento expreso de los ascendientes o tutores,
siendo menores de edad los esposos. 4) la libertad de todo impedimento dirimente. 5) la
presencia del párroco y dos testigos a lo menos". Todas esas exigencias habían sido
establecidas en el Concilio de Trento (que además exigía profesión de fe católica).
Los otros códigos no hacen la enumeración anterior. Eso no sorprende en el Code; pero sí
en el C.S.C. que, en otras circunstancias, sigue lo establecido por el Concilio de Trento.
SECCION I
DE LA EDAD DE LOS ESPOSOS
Arts. 118-119.
Se establece que no pueden contraer matrimonio, "el hombre antes de los 18 años
cumplidos y la mujer antes de los 15 también cumplidos". El art. 144 del C.N. fija las
mismas edades.
En cambio, el C.S.C. establece esas edades en 14 para los varones y 12 para las mujeres. La
variación se explica porque, en este punto, el código crucista adopta el modelo hispánico.
El C.B., en su art. 119, permite la dispensa de esas edades a 15 y 12 años con autorización
de los padres, abuelos o tutores.
SECCION II
DEL CONSENTIMIENTO
Arts. 120-123.
Se prescribe lo siguiente:
Art. 120: "El matrimonio contraído por error en la persona o por violencia es nulo. También
es nulo el matrimonio contraído por un loco, mentecato o demente, a no ser que presten su
consentimiento en sus lúcidos intervalos".
Art. 121: "El consentimiento debe manifestarse por palabras de presente, por sí o por
apoderado especial: el sordomudo y las personas que por una enfermedad no puedan hacer
uso de la palabra, podrán manifestarlo por signos inequívocos".
Art. 122: "Si el poder hubiese sido revocado antes de celebrarse el matrimonio, será éste
nulo, aunque al tiempo de celebrarse se hubiese ignorado la revocación".
Art. 123: "Si el poder se hubiese revocado en el mismo día en que se celebró el matrimonio,
se atenderá a la hora en que se hubiese hecho la revocación, para juzgar de la validez o
nulidad del matrimonio".
El C.S.C. (146) y el Code (146) se limitan a establecer "No hay matrimonio, cuando no hay
consentimiento".
El Derecho Canónico establece que el consentimiento debe ser puro y simple, caso
contrario el párroco necesita licencia expresa del obispo para recibirlo condicionado; figura
ésta que los legisladores nacionales no se atrevieron a incluir en las disposiciones sobre el
tema.
SECCION III
DEL CONSENTIMIENTO DE LOS ASCENDENTES O TUTORES, SIENDO
MENORES DE EDAD LOS ESPOSOS
Los códigos bolivianos toman para sí las determinaciones del Derecho Canónico, sin dejar
de considerar algunas determinaciones del C.N., referidas al consentimiento de terceros en
ausencia de los padres.
SECCION IV
DE LOS IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
Art. 130.
Es taxativa la determinación: "la ley reconoce los impedimentos dirimentes señalados por
las leyes eclesiásticas. Cualquiera de estos impedimentos anula el matrimonio". El C.S.C.
hace un listado de las causas de nulidad (art. 103 al 119) tomando las leyes canónicas e
insertando los arts. 188, 181, 201 y 202 del C.F.
SECCION V
DE LA PRESENCIA DEL PARROCO Y LOS TESTIGOS
Art. 131-133.
La celebración del matrimonio debe hacerse de acuerdo a las normas establecidas por el
Concilio de Trento, además trata del matrimonio contraído en el extranjero. Concuerda con
el art. 99 del C.S.C.
De las legislaciones vigentes en dicha época, tan sólo los códigos de Francia, Bélgica –que
adoptó como suyo el Code- , el ducado de Baden y del reino de Cerdeña, optaron por el
matrimonio-contrato.
CAPITULO III DE LAS OPOSICIONES DEL MATRIMONIO
Indudablemente es una versión distinta a la del Code, aunque en ciertos artículos exista una
aproximación a éste.
Hay que destacar que el Código Canónico establece la oposición al matrimonio como un
derecho de conciencia, que tiene cualquier persona ante el celebrante, de ahí la
interpelación: "el que tenga que oponerse que lo haga, sino calle para siempre". Los
redactores de los códigos modernos limitaron el derecho a personas determinadas: los
contrayentes, el padre, la madre y, en ausencia de ellos, los abuelos.
El C.B. es más explícito, amplía la oposición en favor de los hermanos, tíos y sobrinos
carnales; tratándose de matrimonio de "locos, mentecatos o dementes" cualquier persona se
puede oponer.
El C.B. hace un seguimiento escrupuloso de las determinaciones del C.N. (arts. 177-202).
En cambio, el C.S.C., que denomina a su capítulo 5 "De las Causas que Anulan el
Matrimonio", es una simbiosis de prescripciones canónicas y francesas.
El profesor de Burdeos, León Duguit, hace una crítica a las determinaciones de este
capitulo: "Limitando a la mayoría del hijo o a su emancipación la duración de la patria
potestad, el Código estableció en el art. 371 un precepto perteneciente a la moral. El hijo –
dice este artículo- , cualquiera que sea su edad, debe respeto y consideración a sus padres".
Colocándose en el terreno moral y económico a la vez, los arts. 203 y 205 consagran dos
reglas que por sí mismas explican: "Los esposos –declara el primero- contraen por el solo
hecho del matrimonio la obligación común de alimentar y educar a sus hijos". En cambio,
el artículo 205 establece que "los hijos están obligados a alimentar a sus padres cuando
estén necesitados". Pero, se advierte ya la hostilidad del Código de Napoleón contra la
unidad orgánica de una familia numerosa, al comprobar que la obligación alimenticia entre
hermanos no ha sido reglamentada.
Por otra parte, partiendo siempre consciente o inconscientemente de una idea confusa de
contrato, el art. 206 establece que los yernos y nueras están igualmente obligados a prestar
alimentos en análogas circunstancias a sus padres políticos, pero que esta obligación cesa:
"1. cuando la madre política haya contraído segundas nupcias; 2. cuando hayan muerto el
cónyuge que producía la afinidad y los hijos nacidos de su matrimonio con éste". El Art.
207 añade: "Las obligaciones que resultan de esta disposición son recíprocas ". ¡Feliz
suegro!... El Código de Napoleón es muy clemente para él; cuidadosamente le ha asegurado
tanto la alegría de las segundas nupcias, como una pensión de su nuera"
Se debe puntualizar que la transcripción que realiza el C.B. del Code es escrupulosamente
textual, como lo es también el C.S.C.
Por muy revolucionarios, los legisladores de 1804 establecieron que: "El marido debe
protección a la mujer; la mujer obediencia al marido". Napoleón, permanente vigía y
participante activo en la redacción del Code, les decía a los redactores: "¿Es que no le
haréis prometer obediencia a la mujer?. Es necesario que la mujer sepa que al salir de la
tutela de su familia pasa a la tutela del marido. La palabra obediencia es buena, sobre todo
para París donde las mujeres se creen con derecho a hacer cuanto quieren".
El comentador del Código Santa Cruz, Dr. Canedo, en relación a este principio, calcado del
Código Napoleón, con menos énfasis imperial manifiesta: "La fuerza, reflexión,
experiencia y audacia, están de parte del hombre: el afecto, la delicadeza, pudor y timidez,
de parte de la mujer. El hombre y la mujer no pueden tener las mismas ocupaciones,
dedicarse a los mismos trabajos, ni sobrellevar las mismas fatigas. No son las leyes civiles,
sino la naturaleza, la que ha trazado el destino a los dos sexos. La mujer tiene necesidad de
protección porque es débil: el hombre es más vigoroso y fuerte. La preeminencia del
hombre, se manifiesta por la constitución misma de su ser, que no está sujeta a tantas
necesidades, circunstancia que le da más independencia para ejercer sus facultades, como
para usar del tiempo. La mujer está destinada por la naturaleza, a tener una sensibilidad
dulce que anima la belleza de su sexo, y que tantas veces se enerva por los más ligeros
extravíos del corazón: ese ejercicio de la virtud: esa modestia tierna y encantadora que sale
triunfante en todos los peligros. Esa preeminencia del hombre, sobre la mujer, es la causa
determinante del deber de protección. La obediencia de la mujer, es un homenaje tributado
al poder que la protege: es una consecuencia necesaria de la sociedad conyugal, la cual no
podría subsistir, sin el principio de autoridad, o sin que uno de los esposos se subordine a la
autoridad del otro... Es indispensable la comunidad de domicilio y de habitación de los
esposos, para el cumplimiento de los diversos fines matrimoniales y de las obligaciones
respectivas: para la constitución regular de la familia y para la conveniente educación de los
hijos. Al esposo le corresponde, trabajar y obtener lo preciso, para dar subsistencia y
habitación conveniente a su familia... La mujer casada es incapaz de realizar acto alguno
civil, susceptible de producir un efecto de derecho, para, o contra ella".
El código de 1845 establece: "el vínculo del matrimonio legítimamente "contrahído" sólo
se disuelve con la muerte de alguno de los esposos; el Code añade: y con el divorcio
legalmente aceptado.
Los romanos establecieron también prohibición de segundas nupcias por parte de la viuda
por dos razones: para guardar el luto (tempus lugendi) y para evitar confusión de paternidad
(turbatio sanguinis). La influencia cristiana consideró poco deseables las segundas nupcias,
a las cuales calificó como una especie de adulterio (speciosum adulterium); fornicación
honesta (honesta fornicatio), etc.
Art. 180.
Este capítulo, de un solo artículo, prescribe que el divorcio "produce la separación de los
esposos en cuanto al lecho y habitación, o en cuanto al lecho solamente"; ambos casos
están tratados específicamente.
El resultado final es un divorcio sanción: la culpa grave. El mutuo consenso, luego de una
triple reiteración trimestral y un estado provisional de separación de cuerpos, se establecerá
como sugiere Theilard.
Art. 181 - 186. C.S.C. con denominación: "De las causas del Divorcio" 144-148. C.N. 229 -
233.
El Code establece que el adulterio de la mujer es causal de divorcio; el adulterio del hombre
sólo "cuando haya tenido su concubina en la casa común".
El Código Penal Francés de 1810 reforzó más la situación del marido culpable, mediante un
paralelismo entre el Derecho Civil y el Penal; según los arts. 336 y 337, la mujer convicta
de adulterio se expone a una pena de prisión de tres meses a dos años, si el marido en su
omnipotencia no accede a perdonarla. El cómplice de la mujer, según el art. 336, corre el
peligro de sufrir la misma pena de prisión y además una multa de cien a dos mil francos. El
marido adúltero cae bajo el peso de la ley penal, sólo en caso de cometer el adulterio en la
morada conyugal; además no se le impone la pena de prisión, sino, según el art. 339, una
multa de cien a dos mil francos.
El Código del Mariscal de Zepita es más ecuánime: "la mujer también podrá pedir el
divorcio por adulterio de su marido" (art. 144).
Art. 181. "Los casados pueden pedir su separación de lecho y de habitación por las causas
siguientes: 1.- por adulterio de alguno de los esposos: 2.- por maltratamientos violentos,
que pueden poner en peligro la persona del esposo: 3.- por sevicia o por maltratamientos
menos violentos, por habituales: 4.- por calumnias o injurias graves: 5.- por pena corporal o
infamante, que se imponga a uno de los esposos por condenación judicial: 6.- por el
abandono que hace el esposo de su consorte: 7.- por las asechanzas que uno de los esposos
pone contra la vida o el honor de su consorte.
Art. 182. "El adulterio de la mujer deja de ser causa justa de divorcio en los casos
siguientes: 1.- cuando el marido ha consentido a sabiendas en el trato ilícito de su mujer: 2.-
cuando voluntariamente y arbitrariamente separa de su lado y habitación a la mujer contra
la voluntad de ésta, o la abandona del mismo modo: 3.- si el marido tiene manceba dentro
de la misma casa en que habita con su mujer".
Art. 183. "Si los dos esposos hubiesen incurrido en alguna de las causas de divorcio de que
habla el art. 181, no hay lugar a la separación de ellos. Sin embargo, en cuanto a la
compensación por causa de adulterio, se observará solamente el artículo anterior".
Pero, además, prescribe aspectos que los legisladores franceses, ni los bolivianos de 1831
consideraron:
Art. 184. "El abandono que se hace del consorte, consiste en dejar de todo punto la casa
conyugal, no obstante las correcciones que permite la ley; o negarse a cumplir los deberes
respectivos de los esposos, a pesar de las providencias que hubiere tomado el juez por queja
contra el consorte culpable".
Art. 185. "No son justa causa de divorcio las calumnias o injurias que se hacen los esposos
sólo entre ellos, o, a presencia de su familia, o por cartas confidenciales, sin llegar a
publicarlas a persona extraña".
Art. 186. "Los hechos que son causa de divorcio dejan de ser causas justas, cuando los
consortes se han reunido después de haber acontecido ellos. Sin embargo si se repiten,
serán justa causa de divorcio".
Algo más que se debe apuntar es que el C.S.C. establece: "Los tribunales eclesiásticos son
los únicos competentes para fallar sobre el divorcio. Más en el orden a la prestación de
alimentos, litis-expensas y restitución de dote, conocerán los jueces civiles".
El Código Ballivián, totalmente laico, le confiere competencia sólo al juez.
Art. 187.
El Código del vencedor de Ingavi determina: "Los esposos pueden pedir su separación de
lecho, aunque no de habitación, por contagio de enfermedad o peligro de él". No existe
determinación alguna al respecto en el C.S.C. ni el C.N. El origen de ésta disposición está
en la permisión concedida por el Derecho Canónico
Son parecidas las disposiciones, es obvio que su origen se halla en el código francés y estos
articulados están referidos a la tenencia de los hijos, la elección de morada "por parte de la
mujer", pensión alimenticia, etc.; sin embargo, en el Código de 1845 existen dos
disposiciones no contempladas en los anteriores códigos; el art. 189, que es imperativo, en
cuanto a que el hijo infante debe quedar en poder de la madre, hasta la edad de tres años y
pasada esta edad, puede la madre quedar con la tenencia en "caso que el padre hubiese
abandonado sus deberes y en los demás en que puede ser obligado a emancipar a sus hijos"
(art. 190). Notables determinaciones, si se toma en cuenta la mentalidad del siglo XIX.
En los otros códigos, existe un capítulo dedicado a los motivos de extinción de la acción de
divorcio, el C.B. no se refiere a ello en capítulo aparte, sino en el presente (art. 202).
En cuanto a los efectos del divorcio, las tres legislaciones establecen que los esposos
divorciados por la causa que fuere, no podrán reunirse excepto por el perdón del agraviado
(2da. parte art. 154 C.S.C.). El derecho a partición de los bienes, siempre que no mediare
adulterio de la mujer. La asistencia familiar al marido o a la mujer según los casos. Los
hijos se confían al esposo que haya obtenido el divorcio. En el Code se lee: "en el caso de
divorcio por mutuo consentimiento, ninguno de los dos esposos podrá contraer nuevas
nupcias, sino luego de tres años de pronunciado el divorcio" (art. 297).
TITULO VII
DE LA PATERNIDAD Y FILIACION
A pesar del principio individualista de la Revolución, en los hechos el Code es desfavorable
a los hijos naturales, y por supuesto, lo son también los códigos bolivianos; se les niega el
título de herederos, y concurren a la herencia en situación de desventaja: "cuando sus
padres no dejan parientes en grado hábil para heredar". Se prohibe la investigación de
paternidad.
Nuestros códigos asumen una posición diferente al respecto, como se verá más adelante.
El Code clasificó de manera precisa a los hijos en legítimos y naturales, fue una decisión
revolucionaria temprana y definitiva.
El C.S.C., fuera de reconocer esas dos clases de hijos (art. 168), inserta, además, los
términos de hijo adulterino e incestuoso, resabio éste de la legislación colonial, cuya
jerarquización y clasificación que se hacía alcanzaba a más de media docena.
El C.B. los clasifica sólo en legítimos y naturales; aunque también es cierto que menciona a
los incestuosos en su capítulo 3, art. 250, al hablar de la legitimación.
Por lo demás, en los tres códigos se establece el principio que el hijo habido en el
matrimonio es hijo legítimo, con excepciones ampliamente conocidas.
Los artículos correspondientes del C.B. tratan de las probanzas por los registros; la
posesión de estado; los principios de prueba; la imprescriptibilidad del derecho de filiación;
la facultad de accionar por parte de los herederos y la determinación concreta de que sólo
los tribunales civiles son competentes para las causas de filiación, situaciones, éstas, no
contempladas por el C.S.C.; en algunos artículos se norma veladamente la indagación de la
paternidad.
Habrá que puntualizar que el Code, divide su capítulo III en dos secciones. Los códigos
bolivianos comienzan con la segunda parte, nominada "Del reconocimiento de los hijos
naturales", tomando como fuentes las disposiciones del Derecho Canónico y la legislación
española colonial. Como consecuencia de sus variadas fuentes, se producen entreveros,
contradicciones y reiteraciones innecesarias.
Sólo el C.B. contiene una disposición, mediante la cual los hijos incestuosos puedan ser
legitimados; tal determinación establece:
Art. 250. "Los hijos incestuosos podrán sin embargo ser legitimados por subsiguiente
matrimonio de sus padres, celebrado con dispensa, con tal que sean reconocidos en la
partida de matrimonio".
TITULO VIII
DE LA ADOPCION Y DE LA TUTELA ESPONTANEA
CAPITULO I DE LA ADOPCION
Muy poca relación tiene la adopción en Roma, con la establecida por los códigos modernos.
En las Partidas, 4 título XVI, se la legisla bajo la denominación de "fijos porfijados".
Dalmacio Vélez Sarsfield, gran romanista y proyectista oficial del código argentino, en
relación a la adopción y su inserción al Code, no vacila en condenar esa inclusión y no la
toma en cuenta en su proyecto: "He dejado también el título: De la Adopción. Cuando de
esta materia se ocuparon los jurisconsultos franceses al formar el Código de Napoleón,
reconocieron, como se ve en sus discursos, que trataban de hacer renacer una institución
olvidada en la Europa y que recién había hecho reaparecer el código de Federico II Cuando
ella había existido en Roma, era porque las costumbres, la religión y las leyes la hacían casi
indispensable, pues el heredero suyo era de toda necesidad aún para el entierro y funerales
del difunto. Pero el Código Romano era perfectamente lógico en sus leyes. Estas por la
adopción hacían nacer una verdadera paternidad y una verdadera filiación. Sucedía una
mutación completa en la familia. El adoptado o adrogado salía de su familia, adquiría en la
del adoptante todos los derechos de la agnación, es decir, sucedía no solo al padre
adoptante sino a los parientes de este. Los legisladores prusianos y francés advirtieron que
no era posible ni conveniente introducir en una familia, y en todos sus grados, un individuo
que la naturaleza no había colocado en ella, y se redujeron a crear una cuasi paternidad que
desde su principio hizo prever las mas graves cuestiones. El adoptado, donde es admitida la
adopción, no sale de su familia, queda sujeto siempre a la potestad de sus padres: no tiene
parientes en la familia del adoptante, y aun es excluido de la sucesión de éste si llega a
tener hijos legítimos. La adopción así está reducida a un vínculo personal entre el adoptante
y el hijo adoptivo, institución que carece hasta de las tradiciones de la ciencia. Desde que
por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el mas vasto campo, qué necesidad hay
de una ilusión, que nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de
sus bienes?. El Conde Portalis en su introducción al Código Sardo, dice: "que a la época de
la formación del Código francés, la adopción entraba en las miras de Napoleón, y se hizo
lugar en el Código Civil como una de las bases de su estatuto de familia. Más ella fue
rodeada de tantas restricciones y sometida a condiciones tan difíciles de llenar, que fue fácil
prever que recibida con desconfianza, no se naturalizaría sino con mucho trabajo. La
experiencia ha justificado las previsiones de los autores del Código, pues nada es mas raro
que una adopción". Tampoco está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni
los particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares".
SECCION I
DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR
Tanto el C.B. como el C.S.C siguen los lineamentos establecidos por el C.N., como
requisitos para los adoptantes, con la salvedad que el C.S.C. requiere que la tenencia, previa
a la adopción, sea de seis meses. Los códigos Ballivián y francés, establecen que la
asistencia de "socorros y el prodigado de cuidados no interrumpidos" debe ser de "tres años
a lo menos".
SECCION II
DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS
En cuanto a los requisitos para ser adoptados, los códigos nacionales siguen las
prescripciones del código galo, aunque, como ya se tiene expuesto, el C.B. está más
ordenado como producto de haber sido dividido en secciones y son sus artículos más claros
y precisos, quizá, porque sus redactores tenían un conocimiento muy exhaustivo del francés
como idioma, lo que no se nota en los codificadores crucistas.
SECCION III
DE LOS REQUISITOS DE LA ADOPCION
Art. 261-265.
Si bien existe coincidencia entre los tres códigos, sin embargo es preciso hacer notar que el
C.S.C suprime del Code determinaciones muy importantes, como las referidas a los
instrumentos legales que acrediten la adopción, la intervención del Ministerio Publico, etc.
SECCION IV
DE LA ADOPCION REMUNERATORIA
Art. 266.
Esta clase de adopción está inserta en el articulo 179 del C.S.C. y 345 del C.N. Olvidada en
el mundo contemporáneo, los legisladores del siglo pasado la tomaron del derecho romano
y medieval. El artículo señalado de la codificación del vencedor de Ingavi dice:
Art. 266. "La adopción remuneratoria sólo tiene lugar en favor del que hubiese salvado la
vida del adoptante. En este caso bastará que el adoptante sea mayor de edad, sin hijos ni
descendientes legítimos".
SECCION V
DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCION
Las determinaciones respecto a los efectos de la adopción son similares en todos los
códigos.
Esta tutela espontánea surte sus efectos legales siempre y cuando sea discernida por el Juez
de Paz "en papel del sello sexto, sin cuyo requisito no podrá reclamar la restitución del
menor, si abandonase la casa".
Es sabido que, tradicionalmente, desde el derecho romano, la tutela puede ser legítima,
dativa y testamentaria; algunas legislaciones insertan las tutelas especiales, para casos muy
concretos; sin embargo, sólo la legislación francesa y el Código Ballivián legislan sobre
este tema; en particular, el C.B. es pródigo en sus puntualizaciones, de ahí que le dedique
catorce artículos y, más aún, determina que "muerto el tutor espontáneo, antes que el menor
llegue a su mayoría, los herederos quedarán en la obligación de continuar la educación de
éste, con la misma responsabilidad que el tutor..." (art. 284).
TITULO IX
DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA EMANCIPACION
SECCION I
DE LOS DERECHOS DE LOS PADRES, ANEXOS A LA PATRIA POTESTAD
Art. 289-304.
Se establece, por el art. 289, que "el padre y la madre tienen el derecho de corregir a sus
hijos moderadamente" así como pedir su detención máximo por un mes, tratándose de
menores de 16 años (art. 290) o hasta un año, a los mayores de esa edad (art. 291); además
trata del usufructo de los padres, sobre los bienes de los hijos, excepto los peculios. Los
C.S.C. y C.N., que son correspondientes entre si, poseen una redacción diferente aunque el
espíritu sea el mismo: la prevalencia de la autoridad paterna.
SECCION II
DE LOS DEBERES DE LOS HIJOS, ANEXOS A LA PATRIA POTESTAD
El Código Ballivián dedica una sección especial al rubro, en cambio las disposiciones de
los otros códigos están interlineados con otros artículos.
El C.B. establece que el hijo está bajo la patria potestad hasta sus 25 años (art. 305), aún
cuando fija su mayoría a los 21 años (art. 324); en forma contradictoria con el C.S.C., que
para todos los efectos establece la mayoría a los 21, exceptuando la autorización
matrimonial.
"Los hijos no pueden dejar la casa paterna durante su minoridad, ni aún por causa de
religión, sin permiso de su padre o de su madre, a no ser por un alistamiento voluntario en
el ejército permanente, después de haber cumplido los 18 años de edad".
SECCION III
DE LA EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD
C.S.C. art. 191. "La patria potestad cesa: 1.- por la muerte natural del padre o del hijo: 2.-
por destierro, perpetuo de cualquiera de los dos: 3.- por la colocación del hijo en algún
destino público: 4.- por la emancipación: 5.- por el incesto del padre: 6.- cuando el padre
desampara al hijo echándolo a alguna casa de expósitos, o a cualquier lugar, de donde la
piedad de otro lo recoja: 7.- por el casamiento del hijo".
C.B. Art. 308. "La patria potestad se extingue: 1.- por la muerte del padre y de la madre o
del hijo: 2.- por el extrañamiento perpetuo de la república de cualquiera de ellos: 3.- por
haber cometido los padres cualquiera de los delitos por los que según el código penal,
pierden ellos ya el poder sobre la persona de sus hijos, ya el derecho de sucesión sobre los
bienes de ellos: 4.- por la emancipación".
CAPITULO II DE LA EMANCIPACION
C.N. Título Décimo, con la misma denominación que copia el C.S.C. Fue aprobado el 5
Germinal y promulgado el 15 del mismo mes y año XI (26 de marzo - 5 de abril de 1803).
La nota diferenciadora es que mientras los otros códigos cuentan con un solo artículo, el
código ignorado tiene doce y sus prescripciones más significativas y diferenciadoras son las
siguientes:
Art. 324. "La persona de uno u otro sexo, que no ha cumplido la edad de veinticinco años,
se reputa menor para los efectos civiles, salva la restricción establecida en el título de
matrimonios".
Art. 335. "El menor no puede comparecer en juicio, ya como actor, ya como reo. Sin
embargo, lo podrá hacer el menor emancipado en los casos en que debe comparecer en
juicio, para demandar o defender los actos de pura administración, que la ley le permite
celebrar; y el menor que sea albacea, para ejercer las funciones que le competan, o el que se
halle en los casos del articulo".
En los otros códigos no consta un capítulo expreso que trate de disposiciones generales,
aunque si algunos artículos dispersos; por ejemplo: el deber de obediencia que debe el
pupilo al tutor y la forma de discernir la misma. Veamos:
Art. 336. "La tutela puede constituirse por testamento, y a falta de este por el juez, quien
deberá discernir en todo caso. El discernimiento de las tutelas constará en el libro del
registro de instrumentos públicos.
Art. 343. "La Corte Suprema devolverá los estados por el respectivo conducto, para que se
archiven o se reformen los defectos que se notaren en la administración de las tutelas, según
las formas legales".
SECCION I
DE LA TUTELA PATERNA
Art. 344-359.
Corresponde al Capitulo 2 del C.S.C, bajo el rótulo de "la Tutela del Padre y de la Madre"
art. 193-203.
Código francés, en su sección primera, del libro I, titulo X, Capitulo II, sección primera, art.
389, bajo igual rótulo que el anterior.
Como en otros casos, el C.B. tiene absoluta independencia con relación a las otras
codificaciones.
SECCION II
DE LA TUTELA LEGITIMA
Art. 360 - 365; C.S.C. 204 - 208. C.N., se denomina "Tutela de los Ascendientes", 402 -
404.
Se nota, en el C.B., una traducción más precisa del original, en cambio en el C.S.C, se
confunde al bisabuelo paterno, con el abuelo del padre.
Nuestros códigos prescinden de la Sección V del C.N., que se denomina: "De la tutela
discernida por el Consejo de Familia"; pero de la que se toman algunos artículos, respecto a
la tutela de los menores huérfanos no emancipados y la forma de proceder.
Se debe indicar que el llamado Consejo de Familia era una especie de reunión (asamblea en
el original francés) de parientes consanguíneos, afines y amigos en un total de seis,
presididos por el juez de paz, en los que los padres no ingresaban; necesariamente, en el
Consejo tres miembros tenían su origen en el lado paterno y tres dei lado materno, sus
funciones están establecidas en los art. 406-416 del Code.
SECCION III
DE LA TUTELA DATIVA
SECCION IV
DE LA TUTELA POR INTERDICCION
Art. 368-379. Este tema lo trata el C.S.C, bajo el epígrafe de la curatela (art. 255 al 262).
En el código napoleónico, se lo trata en el título XI, cap. II: "De la Interdicción". En
cambio el C.B, como reza el epígrafe, la considera como una forma de tutela.
Habrá que decir que el Código Ballivián no toma en cuenta el capítulo V. del C.N.: "Del
Tutor Subrogado" (o Tutor Fiscal en el C.S.C.).
El C.B. en sus dos primeros artículos, tiene una variante considerable, en relación a los
otros códigos, así en el 380, enumera seis obligaciones del tutor, del que no hablan sus
precedentes:
"Son deberes de todo tutor: 1.- jurar ante el juez de letras del domicilio del menor, cuidar de
la persona de este, administrar sus bienes fielmente: 2.- formar, dentro del mes contado
desde su aceptación, inventario judicial de los bienes, créditos y acciones que pertenezcan
al menor, con intervención del ministerio fiscal: 3.- dar fianzas suficientes y responder por
la administración de los bienes de la tutela: 4.- educar al menor destinándole al aprendizaje
de la ciencia, industria, arte u oficio para que fuere más a propósito, en consideración a su
calidad y haberes:: 5.- cuidar de la subsistencia del menor, arreglando prudentemente los
gastos a las entradas o rentas de la tutela: 6.- administrar los bienes de la tutela con todo el
esmero y diligencia, que un buen padre de familia emplea en sus negocios propios".
Luego pasa a establecer que el inventario sólo podrá ser extra judicial tratándose de la
tutela testamentaria.
Art. 391 - 395. Con el mismo rótulo, en el francés, art. 427, transcrito fielmente por el C.B.
y el C.S.C, este último en sus art. 217 - 226.
Es una transcripción textual del Code, la que hacen los códigos nacionales.
El C.S.C. aporta la diferencia de excluir de la tutela a aquel que tiene enemistad capital con
el padre del menor (231).
No contemplada en el C.S.C., ni en el francés, con ese título, sino en forma aislada, cuando
tratan de la "emancipación y la mayoría".
Art. 399.- Terminará la tutela respecto al menor: 1.- por su muerte: 2.- por haber cumplido
veinticinco años: 3.- por haberse emancipado.
Art. 400.- La tutela termina respecto al tutor: 1.- por su fallecimiento: 2.- por haberse
cumplido el tiempo por haberse instituido tutor: 3.- por no haber cumplido la condición
bajo que le fue conferida la tutela: 4.- por haberse excusado legítimamente: 5.- por la
adopción del menor: 6.- por ser destituido el tutor.
Art. 401.- En los casos del artículo antecedente, el tutor será subrogado por otro.
Dos documentos son básicos para comprender el sistema propietario establecido por la
Francia revolucionaria. Por un lado, la Declaración de Derechos, que establece
categóricamente:
Art. 1.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos; las distinciones
sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Art. 2.- El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre: estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión
Art. 4.- la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás, por ello,
el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que lo que
aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos;
solamente la ley puede determinar tales límites.
Art. 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede ser privado de
ella, a menos que la necesidad pública legalmente comprobada lo exija de manera evidente,
y bajo la condición de una justa y previa indemnización.
Art. 2.- Todas las rentas inmuebles perpetuas, sea en especie o en dinero, de cualquiera que
sea su naturaleza, origen y cualquiera sea que sea la persona a quien se deban, será
rescatable.
La revolución, como dice Taine, fue una transmisión de la propiedad, lo que faltaba era el
instrumento jurídico que le diera forma y tal instrumento no es otro que el Código Civil, en
el que se asegura el derecho propietario, pero más que eso, la permanencia de la propiedad
a través de la herencia y la unificación de las propiedades por medio del matrimonio. La
propiedad, sin ambajes, es declarada inviolable y sagrada. Esa es la cuestión.
El concepto de propiedad dentro los códigos tiene una cercanía inmediata con el derecho
romano, de ahí que trataremos, en lo sucesivo, introducir los conceptos romanistas que
tengan identificación con las instituciones que se analicen.
No hicimos referencia a esta importante fuente en el anterior Libro, por considerar que la
institución familiar romana fue muy distinta a la legislada en los códigos modernos.
El libro dos del Código Ballivián consta de tres títulos, divididos en capítulos y secciones.
Art. 411-413.
El C.B. establece: "Todos los bienes sujetos al imperio de la ley son corporales o
incorporales".
En mi criterio, esta determinación del Código de 1845, es otro punto distintivo que vale la
pena resaltar por dos situaciones fundamentales: la primera, para establecer que el código
de Ballivián no es de manera alguna una copia servil del napoleónico, ni tampoco una
reiteración del crucista; al contrario, tiene identidad propia y los legisladores que
intervinieron en su redacción tenían puntos de vista divergentes con las legislaciones de
Francia y Bolivia; esos criterios diversos los hicieron constar en el código.
La otra situación que me parece importante afirmar es que quienes conformaron la
comisión revisora del código Santa Cruz eran abogados de indudable formación romanista;
no otra cosa se puede colegir de las normas que insertaron en su código.
Gayo, en sus Institutas, después de clasificar las cosas en humanas y divinas, establece:
"Por otra parte, las cosas son corporales o incorporales".
En las Institutas de Justiniano, hallamos la misma aseveración: "Ciertas cosas, además, son
corpóreas e incorpóreas".
Esta distinción, que no puede ser considerada sólo semánticamente, tiene su aplicabilidad
efectiva en distintos aspectos del derecho, como la posesión, la tradición, la herencia, etc.
"Bienes corporales son los que están sujetos a los sentidos, como la casa, el campo; e
incorporales, los que no lo están, como las acciones y en general todos los derechos". Esta
determinación demuestra categóricamente la necesidad imperiosa de su inclusión en la
legislación, y no sólo la distinción establecida en las otras compilaciones de muebles e
inmuebles.
Reafirmando la recepción romanista por parte de los codificadores de 1845, veamos como
el mismo Gayo determina qué cosas son corporales y qué incorporales: "Son incorporales
aquellas cosas que no se pueden tocar (quae tangi non possunt), tales como las que tienen
su existencia en el ius, como una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier
modo que se hayan contraído. Y poco importa que en la herencia estén contenidas cosas
corporales o que los frutos que se perciban del fundo y que aquello que nos es debido en
virtud de una obligación sea generalmente corporal, como, por ejemplo, un fundo, un
esclavo, dinero, puesto que el ius sucesionis y el mismo ius utendi fruendi y el mismo ius
oblgationis son en sí mismos incorporales. Se cuentan igualmente en el número de cosas
incorporales los iura de los predios urbanos y rústicos. El de estar más elevada la casa
obstaculizando las luces de la construcciones del vecino o el de la casa que no está elevada
más alta para que el vecino no sea obstaculizado en sus luces. También el ius de goteo y
aguas corrientes y también el ius de llevar agua" (2.14). Esta distinción puede hallarse en
diversos pasajes del Digesto.
Existe una diferencia numérica considerable de trece, seis y diez artículos entre cada uno de
los textos, que se explica, en el C.B., porque éste fracciona algunos artículos del C.N.; en
cambio, el C.S.C. simplemente no los transcribe.
"Se puede tener sobre los bienes un pleno derecho de propiedad para gozar y disponer de
ellos del modo más absoluto, o el de gozar solamente de ellos y de sus frutos, o el de la
servidumbre. Todos estos derechos establecidos por la ley y por la voluntad del hombre son
inviolables."
TITULO II
DE LA PROPIEDAD Y SUS DIFERENTES MODIFICACIONES
CAPITULO I DE LA PROPIEDAD
El C.F. y C.S.C. tratan "del usufructo, del uso y la habitación", en el título tercero, de este
libro, de ahí surge la falta de correlación de los artículos.
En un análisis comparativo, hay algo que distingue al código que comento: es el hecho de
la cualificación jurídica del usufructo:
Por lo demás, las determinaciones de los códigos parecen un calco de los juristas romanos;
Paulo, en Comentarios a Vitelio, decía: "El usufructo es un derecho de usar y disfrutar de
las cosas ajenas, sin perjuicio de las mismas cosas".
SECCION I
DE LOS DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
SECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
El C.B. es una transcripción textual del Code; en los hechos en una buena traducción. En el
C.S.C., la traducción es deficiente e inexacta.
SECCION III
DE LA TERMINACION DEL USUFRUCTO
Para los legisladores modernos, el usufructo termina por la muerte del usufructuario (el
código de Francia establece también la muerte civil); la expiración del término; la
consolidación o confusión, el no uso, y la pérdida total de la cosa.
En las Institutas de Justiniano se lee lo siguiente: "el usufructo acaba con la muerte del
usufructuario... por el no uso, según el modo convenido y durante el tiempo determinado,
cosas todas estas establecidas por nuestra constitución. Se acaba si el usufructuario hace
cesión de ella al propietario, porque la cesión hecha a un extraño sería nula; y por el
contrario, si el usufructuario adquiere la propiedad de la cosa, lo que se llama
consolidación; en fin, solo el edificio se consume por un incendio o se derriba por un
temblor de tierra o por un vicio de construcción, el usufructo debe necesariamente
acabarse".
Los paralelismos son muy evidentes, como para ignorar la existencia de una verdadera
transfusión del derecho romano en las legislaciones modernas, especialmente en todo el
régimen de la propiedad y las obligaciones, como veremos.
Los códigos nacionales son transcripciones del Code, sin variación alguna. Por su parte, el
galo sigue la tradición romanista que establece que el uso es un usufructo más restringido,
como afirman Gayo y Ulpiano; "además no se puede venderla cosa, ni alquilar ni ceder de
manera alguna"; aunque posteriormente se hicieron pequeñas concesiones: "Si alguien le
hubiese dejado el uso de unas ovejas, dice Labeón que el rebaño de ovejas habrá de ser
solamente usado para estercolar, porque ni la lana ni los corderos ni la leche han de ser
usados ya que todo ello constituye mas bien fruto. Yo juzgo, con criterio más amplio que
también ha de usar con moderación la leche, pues no han de ser interpretados tan
estrictamente las voluntades de los difuntos".
TITULO III
DE LAS SERVIDUMBRES
En Roma, surge la figura jurídica en interés de la agricultura de ahí que las primeras
servidumbres fueran prediales; posteriormente, aparecen las relacionadas con las
edificaciones, también llamadas urbanas; mas siempre es una carga que soporta un bien en
beneficio de otro; aunque también existen las servidumbres personales, que los
codificadores modernos legislaron antes que las reales.
Los códigos nacionales toman los conceptos del C.N. transcribiéndolo textual pero
desordenadamente, lo que impide un seguimiento lineal.
Sólo a manera de ejemplificación y por la importancia que le dio el derecho romano a sus
principios, me permito citar la siguiente opinión referida a las servidumbres de los predios
vecinos:
"Las servidumbres de los predios urbanos son estas: levantar más alto, impedir las luces del
vecino, o no levantar: que las aguas de mi tejado caigan o no en el tejado o área del vecino
introducir un madero en su pared; finalmente hacer de modo que caiga sobre su pertenencia
balcón o corredor ,extender el ala del tejado, u otras cosas semejantes".
SECCION I
DE LA PARED Y ZANJA MEDIANERAS
El C.B., con la característica peculiar que ostenta, también fragmenta los artículos, pero no
prescinde de ellos, sino los resume de tal manera que más parecen sentencias jurídicas.
Esta servidumbre en Roma se denomina oneris ferendi, al que Paulo, en comentarios al
Edicto, se refiere en estos términos: "Si tus casas están en medio de las mías y de las de
Ticio, puedo imponer a las de Ticio la servidumbre de o no le sea lícito levantarlas, aunque
no se imponga a las tuyas; porque mientras tu no las levantas, resulta utilidad de la
servidumbre".
SECCION II
DE LAS DISTANCIAS Y DE LAS OBRAS INTERMEDIAS QUE SE REQUIEREN
PARA CIERTAS CONSTRUCCIONES
El C.B. tiene tres artículos más que los otros referidos a la limpieza, reparación y
conservación de cloacas.
SECCION III
DE LAS VISTAS SOBRE LAS PROPIEDADES DEL VECINO
Similar comentario que en los anteriores capítulos, en los cuales no se encuentran puntos
distintivos de importancia entre unos y otros; lo más trascendente es el grado de
aproximación con el derecho romano: "Si el heredero a quien se mandó en el testamento
que no impidiese las luces del vecino, y que le debiese esta servidumbre; y si quiere
volverlas a vender, se les ha de imponer expresamente servidumbre, y de lo contrario se
venden libres".
"Al edificio que aun no existe, se le puede imponer servidumbre, y la puede adquirir". "La
luz, esto es, que se vea el cielo; entre la luz y la vista hay esta diferencia; porque la vista se
entiende aún de los lugares inferiores, y la luz no se puede recibir de lugar inferior.
SECCION IV
DE LOS DESAGÜES DE LOS TECHOS
El C.B. posee tres artículos adicionales (art. 567, 568, 569), referidos a las servidumbres
pluviales; a las construcciones juntas y construcciones bajas que gozan del derecho de
echar sus aguas al predio vecino.
Gayo dice "se establece servidumbre... de verter las aguas que gotean del alero sobre el
tejado o el suelo del vecino".
SECCION V
DE LA CONSTRUCCION DE LAS HABITACIONES ALTAS SOBRE PAREDES QUE
SEPARAN LOS FUNDOS
No se halla establecida en una sección (o capítulo aparte) en las otras compilaciones; trata
de las servidumbres althus tollendi y permite la construcción de una pared, aunque
divisoria, no medianera, "exceptuando cuando el vecino posea títulos que impidan la
servidumbre". Se prohibe expresamente construir edificios altos, echando aguas pluviales al
fundo vecino.
SECCION VI
DEL DERECHO DE PASAJE
Está considerado por el derecho romano, como clásica servidumbre rústica: "Las
servidumbres de los predios rústicos son estas: iter, actus, vía aequductus. Iter es un
derecho de ir el hombre a pie, sin llevar caballería. Actus es el derecho de ir con jumento o
carro; y así el que tiene iter no tiene actus, y el que tiene actus, tiene también iter; aún sin
llevar caballería. Vía es el derecho de ir, llevar jumento o carro, y de pasearse; porque la vía
contiene en si el iter y el acto. Aequductus es el derecho de que vaya el agua al fundo
propio por el ajeno".
En este caso, el C.B. salta el orden establecido por el Code para tratar posteriormente, en el
Libro siguiente, la accesión.
Por otra parte, habrá que considerar que el C.N. posee una sección especial denominada:
"Como se Establecen las Servidumbres", que el C.B. fusiona en este su capítulo.
SECCION UNICA
DE LOS DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE
El Código de 1845 desdobla el artículo 701 del francés, esa es la razón por la cual este
apartado tiene un artículo más.
En cambio, el C.S.C. omite transcribir el art. 589 del C.N., por tanto, cuenta con un articulo
menos.
Las servidumbres se extinguen: por confusión, renuncia, por el no uso y por prescripción.
De manera análoga prescriben los jurisconsultos romanos
LIBRO III
DE LAS DIFERENTES MANERAS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
DISPOSICIONES GENERALES
Es preciso establecer que el Code y el C.S.C. consideran que la propiedad de los bienes se
adquiere y transmite por: sucesión, donación entre vivos, testamentariamente y por efecto
de las obligaciones.
El C.B. tiene una visión distinta, puesto que para él las maneras de adquirir la propiedad
son originarias o derivadas.
"Originarias son aquellas que sirven para adquirir la propiedad de una cosa susceptible de
apropiación o de dominio particular y que no pertenece a ninguna persona "como: la
ocupación, la accesión, la invención, etc. Utiliza la misma argumentación jurídica de los
romanos.
Estas formas fueron tratadas por los otros códigos, en el libro anterior, es decir como
"Modificación de la Propiedad" y no como modo de adquirirla.
Las formas derivadas, "sirven para transmitir de una mano a otra la propiedad ya adquirida
originariamente".
En el Libro III, los otros dos códigos, tratan exclusivamente de estas formas.
CAPITULO III
DEL DERECHO DE ACCESION
CAPITULO I DE LA OCUPACION
Trata de los bienes sin dueño, la caza, la pesca, los derechos y deberes de los que se
apoderan de estas cosas, aprehendiéndolas con ánimo de ser propietarios.
"Los bienes inmuebles por naturaleza, que no tienen dueños pertenecen al estado(municipio
C.S.C.).Los muebles de la misma clase ,que aún no tienen dueño, son del primero que los
toma con intención de apropiárselos.
La ocupación es el modo más primario de ser propietario, sin embargo, aún en el mundo
contemporáneo, tiene su plena validez.
En las Institutas de Justiniano encontramos la lección siguiente: "Las fieras, las aves, los
peces y todos los demás animales que pueblan el mar, el cielo y en el instante mismo en
que por alguno son aprehendidos ,este les hace suyos por derecho de gentes: porque lo que
no es de nadie, la razón natural lo concede al primer ocupante... de la misma manera las
perlas, piedras preciosas y demás objetos semejantes que se hallan en las costas, se hacen al
punto, por derecho natural, del que los descubre. Adquiere además, según el derecho de
gentes, lo que el río añade a tu campo por aluvión...".
CAPITULO II DE LA INVENCION
SECCION I
DEL TESORO
Nuestro Código, el de 1845, define el tesoro como una cosa "artificiosamente escondida",
que de encontrarse, la mitad es de quien la encontró y la otra mitad del dueño del "feudo";
si el que encuentra es el dueño del fundo, le corresponde el total; se prohibe la búsqueda de
tesoros en propiedad ajena, sin consentimiento del dueño.
Los arts. 615-619 tratan de las cosas perdidas por su dueño y halladas por otros, que son
consideradas como res nullius, no como res derelictae, es decir abandonadas
voluntariamente por su propietario. Quien las encuentra, "el inventor" (art. 617), luego de la
denuncia ante la autoridad, se hace dueño de ellas. "El que halla la cosa y, no la denuncia,
se considera como hurto y, por tanto, se somete a la jurisdicción penal".
En cambio, el C.S.C. (art. 436) y el francés (art. 713), establecen que las cosas perdidas son
res nullius y por tanto de propiedad de la municipalidad, del pueblo y del Estado, según los
casos.
SECCION III
DEL HALLAZGO MARITIMO
Art. 620 "Las cosas que por cualquier causa hayan caído o arrojándose al mar, son del que
las saca del fondo, salvo que el dueño de ellas hubiese dejado flotantes".
Art. 21 "El propietario que, aunque no haya dejado señales flotantes, hace las diligencias
debidas para sacar las cosas caídas o arrojadas al mar conserva su derecho hasta que
abandone la empresa".
Art. 622 "Las cosas que flotan sobre mares o aparecen sobre sus playas arrojadas por las
olas, y las alhajas, dinero o vestidos de un cuerpo muerto igualmente arrojados a dichas
playas por el mismo hecho de ser halladas pertenecen en un tercio al que las halló, siempre
que dentro de las veinticuatro horas desde su arribo al puerto más inmediato al lugar del
hallazgo, hayan sido manifestadas a la justicia del puerto. "Uno se pregunta, porqué tanta
preocupación del C.B sobre este tema, si, como dicen los geopolíticos chilenos, Bolivia no
tuvo nunca acceso al mar?.
Art. 623
Este capítulo comienza con buena lógica, estableciendo la accesión como modo de acceder
al derecho propietario, en tanto el C.S.C. art. 288 y el francés art. 546 terminan con estos
artículos la parte general de la propiedad.
SECCION UNICA
DEL DERECHO DE ACCESION SOBRE LOS FRUTOS DE UNA PROPIEDAD
Los tres códigos coinciden en afirmar que "todo lo que se une y se incorpora a la cosa
pertenece al propietario según las reglas que se establecen". Pero la compilación de 1845 va
más allá cuando establece: "esta incorporación puede hacerse por la naturaleza o por la
mano del hombre" (629), y es desde esa perspectiva que analizará las distintas formas de
accesión.
SECCION I
DEL DERECHO DE ACCESION A LOS BIENES INMUEBLES
"Por esto es que si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y lo ha llevado al predio mío,
esa parte se mantiene tuya".
SECCION II
DEL DERECHO DE ACCESION CON RESPECTO A LAS COSAS MUEBLES
Es obvio que se trata de dos cosas muebles pertenecientes a dos dueños diferentes y se
legisla "como reglas que servirán de ejemplo al juez, para determinar las cosas
imprevistas"; por tanto, es una normatividad para que los jueces apliquen la equidad
natural.
CAPITULO V DE LOS MEDIOS DERIVATIVOS DE ADQUIRIR PROPIEDAD
Art. 655 "las comunidades religiosas y cualesquier establecimientos públicos, deben vender
sus bienes inmuebles que adquieran en adelante, dentro el término perentorio de diez años
contados desde su adquisición, para emplear su precio del modo que tuvieren por
conveniente. La autoridad pública, de oficio o a pedimento del ministerio fiscal, o de
cualquier persona, procederá a la venta en subasta de los inmuebles que no hubiesen sido
enajenados dentro de este término. El precio de ellos, deducidos los gastos de la venta, será
entregado a la comunidad o establecimiento, señor de dichos bienes".
Sin embargo en un artículo anterior (654) se lee: "Todo hombre o cualquiera comunidad de
personas del uno u otro sexo, ya sea civil, ya sea religiosa, establecida o autorizada por las
leyes y por el gobierno, a quien la ley civil o eclesiástica no se lo prohiba expresamente,
puede adquirir la propiedad de bienes muebles o inmuebles por cualquiera de los medios
con que una persona capaz puede adquirirlos, sujetándose a las modificaciones y
restricciones que la ley establece". Así de claro: liberalismo y anticlericalismo.
TITULO II
DE LOS TESTAMENTOS. DISPOSICIONES GENERALES
Art. 657-661.
El Código francés considera los testamentos a partir de su art. 895. Su fuente de inspiración
la encontramos en el derecho Romano 65 El testamento es considerado como un acto
revocable por el cual el testador dispone, para cuando deje de existir, de todo o parte de sus
bienes" (art. 895). Está ligado al derecho sucesorio, esto es, a la transmisión de la propiedad
post mortem del titular; pero este acto instrumental llamado testamento no es el único modo
de suceder, la ley suple esa omisión. Bien se expresa, en la exposición de motivos del
Código Civil: "La ley dispone por aquellos que mueren sin haber dispuesto. La propiedad
de los bienes se trasmite por sucesión, por donación entre vivos y por efecto de las
obligaciones."
Siguiendo ese criterio, el Libro Tercero, título primero del C.N., antes del testamento –lo
instrumental- , trata de lo genérico que son las sucesiones, esto no ocurre con el C.B. que, al
contrario (libro tercero, título segundo) comienza con el testamento. Nuestro código de
1845 sigue las determinaciones, aunque no el orden, de la codificación napoleónica.
El C.S.C., en cambio, se aparta bastante en lo substancial del Code y toma como fuente de
inspiración las "Partidas", "Las Leyes de Toro" y la "Novísima recopilación", instrumentos
influenciados por la tradición visigódico - romana. Las Partidas de Don Alfonso X "El
Sabio" reconocen la vivificante influencia del Digesto y del Código que, como se sabe, son
parte del monumento jurídico: "Corpus luris Civile", denominado así para diferenciarlo del
Corpus luris Canonicii.
Las diferentes clases de testamento, a las que ya nos referimos en la nota del anterior
capítulo, están desarrolladas puntualmente en las secciones siguientes.
SECCION I
DEL TESTAMENTO OLOGRAFO
De los seis artículos consignados en esta sección, sólo el art. 662 tiene relación con el C.N.
(art. 970), en el cual se establece el testamento ológrafo. Los otros artículos son de propio
acuño de los redactores-revisores del C.B. y están referidos al valor del papel en que debe
faccionarse el testamento y el procedimiento a seguir rigurosamente (se prohibe
borroneados, interlineados, se establece rubricados; sólo bajo pena de nulidad).
SECCION II
DEL TESTAMENTO PUBLICO
Guardan entre si bastante similitud, salvando las diferencias propias de cada realidad, que
se refieren a la intervención de autoridades, personas que participan y el modo de proceder.
Llamado por los franceses testamento "místico", palabra derivada del griego, "iniciado" o
secreto. El Código italiano actual lo denomina "segreto". El testador o persona de su
confianza lo escribe, lo entrega al escribano y firma el sobre cerrado, así como siete testigos
presenciales.
SECCION IV
DE LAS REGLAS PARTICULARES SOBRE LA FORMACION DE OTROS
TESTAMENTOS QUE NO ESTAN SUJETOS A LAS FORMAS ORDINARIAS
SECCION V
DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS
El C.N. se ocupa de ellos en un solo articulo (980), que es el que se inserta en el C.B.
textualmente, de igual manera que en el C.S.C.
En las Partidas se establece que no pueden ser testigos los infamados, los mudos, los locos,
los siervos ajenos, los apóstatas de la fe cristiana, las mujeres, los hermafroditas: "si tiran a
la natura de mujer mas que varón".
Nuestro Código expresamente señala que "la sucesión o herencia se abre sólo por muerte
natural" (704); el francés, "por la muerte natural y por la muerte civil". Notable e
importante diferencia, toda vez que dentro de la normatividad constitucional boliviana,
desde el 19 de Noviembre 1826, el Libertador Simón Bolivar, en la Constitución que lleva
su nombre, determina que en la flamante República queda abolida "Toda pena cruel y de
infamia trascendental".
Exceptuando las Constituciones de 1831 y 1834 en que se repone la infamia, en los
siguientes términos: "Cualquiera que atentare por vía de hecho contra esta Constitución, o
contra el jefe de la administración de la República, es traidor, infame y muerto civilmente";
la muerte civil no tuvo, por lo demás, vigencia en la República.
Los códigos consideran la representación como una ficción legal, que coloca a los
representantes en el lugar, grado y derechos del representado.
En el derecho romano, la representación existe como un principio constante: "in Patris sui
locum succedere"; Justiniano lo amplia en favor de los hijos de los hermanos y hermanas y
a los nietos. En las Institutas se lee: "Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una
nieta habidos de otro hijo, son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el más
próximo en grado no excluye al más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos
y las nietas sucedan en el lugar de su padre. Por la razón, si existen un nieto o una nieta
habidos de un hijo, con su biznieto o su biznieta habidos de un nieto, son llamados
conjuntamente. Una vez admitido que los nietos, nieta, biznietos y biznietas sucedan en
lugar de su padre, ha parecido en consecuencia que la herencia se divida no por cabezas,
sino por estirpes; así el hijo tendrá la mitad de la herencia, y los descendientes de otro hijo,
sean dos o más, tendrán la otra mitad. Igualmente si no quedan mas que nietos o nietas
habidos, como por ejemplo, uno o dos por una parte y tres o cuatro por otra, aquellos sean
uno o dos, tendrán la mitad; y éstos, sean tres o cuatro, la otra mitad".
CAPITULO IV
SECCION I
DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES
Trata el tema con la denominación: "El Orden de Suceder del Intestado", estableciendo
reglas tomadas de las Partidas. El C.N. trata de la sucesión de los descendientes en un solo
artículo, (745), no pronunciándose, en esta sección, sobre los hijos póstumos –como lo hace
el 727 del Código promulgado por José Ballivián-.
Las Partidas establecen: "la legitima de los hijos legítimos es, cuando son cuatro o menos,
de una tercera parte de los bienes o más, de una mitad; esta tercera parte o mitad se ha de
repartir por partes iguales entre los hijos. Salvo el caso de desheredación por justa causa".
SECCION II
DE LA SUCESION DE LOS ASCENDIENTES
SECCION III
DE LA SUCESION DE LOS COLATERALES
El Código Ballivián conserva el espíritu de los legisladores del Código Napoleón –en
cuanto a que sólo a falta de descendientes o ascendientes hay lugar a la sucesión ab-
intestato en favor de los parientes colaterales- pero se aparta en lo referido a las porciones
de la herencia y también en la determinación de la sucesión colateral, que es admisible sólo
hasta el cuarto grado (art. 738).
SECCION I
DE LOS DERECHOS DE LOS HIJOS NATURALES, SOBRE LOS BIENES DE SU
PADRE O MADRE; DE LA SUCESION A LOS BIENES A LOS HIJOS NATURALES Y
DE LOS ALIMENTOS A LOS HIJOS ILEGITIMOS DE OTRA CALIDAD
Art. 741 - 752; C.N. 756 - 766. Esta sección lleva la misma larga denominación,
añadiéndose: "...et de la succession aux enfants naturels décédes sans postérité". Los hijos
póstumos fueron considerados anteriormente por el C.B. (727).
Los principios legislados por ambos códigos establecen que los hijos naturales no
reconocidos no son herederos de sus padres.
Los hijos reconocidos tienen derecho a un tercio. Si los padres no tienen descendientes,
pero sí ascendientes, a la mitad. Si no existen descendientes ni ascendientes, a tres cuartas
partes.
A los hijos "adulterinos" o incestuosos, dice el C.N., la ley no les acuerda derechos (762).
El C.B. se refiere: "a los de otra calidad" (750).
En las Partidas, se excluye por completo a los hijos ilegítimos, la determinación nacional
establece que el hijo natural tiene derecho a todos los bienes de su padre o de su madre, no
habiendo dejado éstos descendientes ni ascendientes legítimos, ni parientes hasta el cuarto
grado.
La posición del código crucista es dura y radical: "Los hijos ilegítimos no podrán ser
instituidos herederos por sus padres, en el caso de tener descendientes o ascendientes
legítimos o naturales, pero tendrán derecho a los alimentos, a proporción de las facultades
del padre", sin embargo, en el art. 509 permite a los padres heredar de sus hijos ilegítimos.
SECCION II
DE LA SUCESION DE HIJOS ADOPTIVOS
El hijo adoptivo no tienen derecho sobre los bienes de los parientes del adoptante, pero sí
los tiene, como si fuera hijo legítimo, sobre los bienes de sus padres adoptivos. Si el
adoptante tuviere hijos naturales legalmente reconocidos, se procederá de acuerdo a la
sucesión establecida entre hijos legítimos y naturales. Los otros códigos, expresan similares
criterios.
SECCION III
DE LOS DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE Y DEL ESTADO
Art. 796 - 820; C.N. 793 - 810. Ambos bajo la denominación de "Del beneficio de
inventario, de sus efectos, y de la obligación del heredero beneficiario".
Como anota el ilustre comentador del C.S.C. Rafael Canedo: "El beneficio de inventario es
el derecho acordado al heredero de hacer constar circunstanciada y fielmente la importancia
de los bienes hereditarios, para no pagar a lo acreedores del difunto más allá del valor de la
herencia".
En Roma, el beneficium inventarii tiene la misma significación; debía ser redactado por un
notario (tabularius), con la presencia de peritos, legatarios y acreedores. Este beneficio fue
creado por Justiniano, mediante una Constitutio Princeps del año 531, como se establece en
el Código.
"De las sucesiones vacantes" tanto en el C.N. art. 118 y en C.S.C. art. 545 - 546.
SECCION I
DE LA PARTICION
En el Código Napoleón: "De la acción de participación y sus formas" art. 815 - 842.
El C.S.C. retorna al francés, pero toma de éste disposiciones aisladas y dispersas; el art. 840
lo funde con el art. 887; luego pasa al art. 1075, que trata de los legados, etc.
El famoso tratado de Planiol, con referencia al código francés, aplicable también a nuestros
códigos, manifiesta que existe un error de método, toda vez que la partición es un acto
relativo a la propiedad, en consecuencia, el capítulo debía ser tratado en el Libro
correspondiente, junto a la enajenación y los derechos reales. "Las únicas reglas que
deberían figurar en este capítulo son las referentes a la indivisión originadas por la
transmisión hereditaria".
SECCION II
DE LA COLACION
Art. 851 - 875. En el C.S.C., el Cap. 21, del libro 3. Título 1 se denomina: "De las reservas
y colaciones o descuentos" art. 622 - 632. C.N. art. 843 - 869.
La colación, en el derecho romano, fue de creación tardía, recién aparece en las Novellas:
collatio descendentium, para los herederos testamentarios. La abigarrada sociedad medieval
la recrea según sus intereses. El advenimiento revolucionario y la prédica igualitaria
también determinan que la colación sea de "igualdad perfecta". El Code sentó la regla de la
ecuanimidad al establecer que toda donación hecha a un heredero que entra a la partición
está sometida a la colación, a menos que haya sido hecha por mejora y fuera de parte (art.
843). Criterio asumido por el C.B., que lo transcribe casi textualmente del C.N. El C.S.C.,
que no toma como base la legislación gala, asume una postura que no se adecua al conjunto
de lo legislado.
SECCION III
DEL PAGO DE LAS DEUDAS
SECCION V
DE LA ACCION RESCISORIA DE LAS PARTICIONES
El error no está considerado como causa de nulidad, ya que los legisladores pensaban que el
error sobre las cualidades sustanciales de las cosas partibles se traducía en un error sobre el
valor, el cual determinaría lesión, como opina Planiol.
SECCION I
DE LA PORCION DISPONIBLE
SECCION II
DE LA REDUCCION DE LAS LIBERALIDADES
El Código Santa Cruz se aparta del Código Napoleónico, y asume una posición
estrictamente española, concretamente de la Sexta Partida.
Los códigos nacionales no tienen concordancia con el francés, puesto que la Revolución
Francesa abolió toda forma de desheredación, aunque mantuvo el criterio de la indignidad
para la sucesión ab-intestato.
Entre el C.S.C. y el C.B., existen similitudes de fondo pero formalmente tienen diferencias.
Art. 965-972.
El C.B. reza: "Todo testador puede hacer las sustituciones que le parezcan sobre las
liberalidades que hubiese hecho en los bienes disponibles" (968).
Las sustituciones pueden darse, por muerte, renuncia, por incumplimiento y por falta de
aceptación del heredero. Prohibe los fideicomisos.
El C.S.C, tiene determinaciones similares, pero no son copiadas del francés, ya que en
origen está en la legislación española, que a su vez, las toma del derecho romano casi
textualmente.
Se sustituye en el derecho romano, de las siguientes maneras:
Vulgar (substitutio vulgaris): "Que Ticio sea mi heredero, si no llegara a serlo, que lo sea
Seyo".
Cuasi pupilar (substitutio quasi pupillaris). Creada por Justiniano, se aplicaba para los
incapaces mayores, a quienes se les instituía herederos, pero se designaba en sustituto.
Art. 973-976
Habrá que apuntar que el C.B. es puntilloso sobre el tema, trata los legados en secciones
especificas; el C.S.C., lo hace de manera conjunta; mientras que el francés, divide sus
acciones con las siguientes denominaciones: "Las Instituciones de Heredero y de los
Legados en General"; "los Legados Universales"; "los Legados Singulares".
SECCION I
DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN DEJAR LEGADOS
Art. 977-979.
Toda persona que tenga facultad de hacer testamento tiene también la de disponer de sus
bienes en legado (art. 977 C.B.). Para su validez, "es menester que el legante tenga
propiedad en las cosas legadas, o un derecho a ellas, como las servidumbres, deudas y
acciones. Es nulo el legado de cosa ajena" (577 C.S.C). Estos aspectos están contemplados
por el Code, en el próximo capitulo.
SECCION II
DE LOS LEGADOS
Art. 980-994.
El canciller francés Daguesseau, entre 1731 y 1747, dictó tres ordenanzas básicas relativas
a testamentos y donaciones; éstas pretendían unificar los distintos usos y costumbres sobre
la materia. En el suelo gálico, estas ordenanzas y el derecho romano sirvieron de base a los
legisladores franceses, para establecer sus principios normativos.
En el derecho romano, los legados podían ser: per vindicationem, por el que transmita la
propiedad quiritaria, por causa de muerte: "Doy y lego a Ticio, mi esclavo Stikus".
Per domnationen, por la que el legatario reclama el legado al heredero mediante la actio ex
testamento: "Que mi heredero sea costreñido a dar (a Tacio) mi esclavo Stikus".
Sinendi modo, o permisión de una situación de hecho: "que mi heredero tenga que tolerar
que Lucio Ticio tome y adquiera para si mi esclavo Stikus".
Per praecipito. Un principio fundamental que se repite en las tres codificaciones de manera
más o menos textual es el siguiente: "El legado que hiciere su deudora su acreedor; no se
juzgará en compensación del crédito, ni el hecho a uno en compensación de su salario, o
por anticipado, como cuando se establece: Que Lucio Ticio reciba por adelantado a mi
esclavo Stikus".
SECCION III
DE LOS LEGATARIOS
Art. 995-1002.
Se trata en realidad de las obligaciones de los legatarios y las condiciones especificas que
se les imponen, llama la atención el orden casi didáctico de las prescripciones. Por ejemplo:
"Aún los incapaces de suceder son legatarios por vía de alimentos".
SECCION IV
DE LA REVOCACION, CADUCIDAD Y RESCISION DE LOS LEGADOS
El Código Napoleónico trata, en su sección VIII, del capítulo V, de este título "Revocación
de los Testamentos".
Para tener una idea precisa de lo puntual y lo didáctico del C.B, se transcribe, como
ejemplo, el siguiente articulo:
Art. 1003 "Los legados quedan revocados en algunos de los casos siguientes: 1) Cuando el
testador los revoca expresamente en otro testamento o instrumento público. 2)Cuando el
testador, des haciendo la cosa legada le da otra forma que no pueda reducirla a su estado
anterior. 3) Cuando vende el todo o parte de la cosa legada a otro que no sea el legatario: si
la venta se hace a este permanece el legado en el precio. 4) Cuando el testador transfiere el
domicilio de la cosa legada por el título lucrativo o gratuito, aunque sea el mismo
legatario".
El C.B., más preciso, establece las condiciones para serlo, los impedimentos y sus
funciones. El art. 1020 señala diez funciones. Nótese que este capítulo es sumamente
amplio y consta de 22 artículos.
El C.B. prescribe que: "Es nula la cláusula por la que el testador, se obliga a revocar su
última voluntad". El art. 521 establece que se puede revocar el testamento, cuantas veces
guste al testador, hasta su muerte; hace la diferencia entre revocatoria y caducidad, y para
cada una de estas eventualidades señala las causas específicas.
El art. 1035 del C.N. manifiesta que el testamento puede ser revocado en todo o en parte, a
voluntad del testador.
Art. 1045-1057.
Divide su capitulo en dos secciones "La Forma de las Donaciones Entre Vivos" y "De las
Excepciones a las Reglas de la Irrevocabilidad de las Donaciones Entre Vivos".
Estos códigos determinan que la donación puede hacerse por testamento, codicilo o poder y
que se transfiere el bien donado solo después de la muerte del donante.
El C.N. los menciona al tratar los legados particulares (art. 1020), pero mantiene el criterio
antiguo, que data de 1731, en el cual se prohibía como "forma particular de disposición", de
ahí que el articulo 893 reitere tal prohibición, estableciendo que las donaciones se hacen
"entre vivos o por testamento".
En el C.B., se permite la donación mortis causa, pero para que sea válida debe otorgarse por
instrumento público o constar en testamento.
Art. 1076-1079.
Puede hacerse entre vivos y por causa de muerte mediante instrumento, pero para su
validez "debe expresarse los beneficios o servicios gratuitos y positivos que hubiese hecho
el donatario, si no fueran tales, los herederos podrán reclamar la donación" (1076).
El C.S.C. trata el tema, en su art. 664: "Las donaciones remuneratorias están sujetas a la
evicción y saneamiento del donante".
El C.N. art. 960 establece la revocación por la supervivencia de un hijo legítimo del
donante, incluso póstumo; por la legitimación de un hijo natural por subsiguiente
matrimonio, si ha nacido luego de la donación. También se admite, como caso de
excepción, en favor de los médicos y enfermeras que hubieran tratado al donante, durante la
enfermedad de la cual mueren (art. 909).
La regla general que establecen los tres códigos, con mayor o menor amplitud, es la validez
de las donaciones a matrimonios futuros; son nulas las donaciones que el marido haga a la
mujer o ésta a aquel después del matrimonio.
Art. 1090-1103.
El C.S.C. (art. 665 y siguientes) establece que puede existir revocatoria, tratándose de los
siguientes casos: a) por ingratitud del donante, b) por falta de cumplimiento a las
condiciones establecidas y c) por el nacimiento de hijos posteriores al acto de donación
(survenance en el C.N.).
En el C.N. y el C.S.C, corresponden al título 3, del libro III, bajo el nombre genérico común
en los tres compilados legislativos.
Las notas explicatorias al C.N. puntualizan la poca fortuna de éste código, al tomar como
sinónimos los términos contratos y convención (J.A. Rogron).
Habrá que puntualizar que, a partir del presente capítulo, las semejanzas de nuestros
códigos con el matriz son prácticamente absolutas, con honrosas excepciones; pero habrá
que apuntar que el código crucista, sin mayores reparos, mutila, fragmenta o ignora algunas
determinaciones del Code, lo cual perjudica notoriamente la comprensión de las
instituciones normadas.
Art. 1104-1105.
En este capítulo, por vez primera, el Código Ballivián se aventura a una definición, y lo
hace en los siguientes términos: "El contrato es el pacto o convenio hecho entre partes para
dar, no dar, hacer o no hacer alguna cosa", lo destacable es en primer lugar la grafía
"nodar", lo segundo es la diferencia con el C.S.C., el cual no considera que el pacto o
convenio puede ser de no dar, simplemente lo ignora.
Tanto el C.N. como el C.S.C. clasifican los contratos en unilateral, bilateral, conmutativo,
incierto; de beneficencia; oneroso, simple condicional, cierto e incierto, nominados o no;
aunque en realidad se trata de una clasificación de las obligaciones.
El C.B. (1104-1105) se limita a establecer que los contratos están sujetos a "reglas
generales que forman el objeto del presente título: los particulares a cada uno de los
contratos que se establecen bajo los títulos relativos a ellos. Las reglas particulares de los
contratos de comercio y minería son establecidos por sus respectivas leyes".
SECCION I
DEL CONSENTIMIENTO
El C.B. ingresa de lleno a tratar el consentimiento, los otros establecen un capítulo previo,
de un articulo (688 C.S.C, 1108 C.N.), para enunciar los requisitos esenciales para la
validez de los contratos. Los dos códigos nacionales transcriben casi textualmente las
disposiciones napoleónicas.
El C.F. observa la vertiente romanista, pero es obvio que la adecúa a la realidad del mundo
moderno y compatibiliza con las ideas liberales y burguesas del momento histórico de su
redacción.
En el derecho romano no existe propiamente una teoría del contrato, lo que existe, por
decirlo así, es una enumeración de algunos contratos, o de convenciones que generan
obligaciones civiles, exigibles mediante una "actio".
El profesor español, José Arias Ramos, en palabras memorables, que vale la pena recordar,
decía: "En el Derecho moderno, todo acuerdo de voluntades dirigido a crear una obligación
es protegido por la ley y por consiguiente, en el ordenamiento jurídico actual, convenio y
contrato son términos equivalentes. En el Derecho romano, no todo acuerdo de voluntades
era considerado como contrato, sino sólo aquellos convenios a los cuales la ley atribuía el
efecto de engendrar obligaciones protegidas por una actio. Por eso, el Derecho actual nos
da un concepto del contrato, mientras que el Derecho romano más bien nos ofrece una lista
de contratos. De todo acto amoldado a la noción genérica de acuerdo de voluntades dirigido
a una finalidad jurídica nacerán, en el Derecho moderno, obligaciones exigibles, mientras
que en el romano sólo nacen obligaciones amparadas por una actio de un número
determinado de convenciones, y para ellas se reserva exclusivamente la noción de contrato.
Para designar el mero acuerdo de voluntades entre dos personas, los romanos emplearon las
expresiones pactum, conventum, pactio, conventio, consensus, y sustentaban como
principio fundamental que ex nudo pacto actionem non nasci y nuda pactio obligationem
non parit. Todo contrato lleva dentro un pacto, ya que sin acuerdo de voluntades no hay
contrato; pero ello no basta para que nazca de él obligación amparada por una acción. Para
ello es menester que a la convención se añada otro requisito que la eleve al rango de
contrato. Este requisito suele llamarse causa civilis, y sus modalidades más características
son: o una forma especial –la solemne verbal de la stipulatio o la de la escritura en ciertas
condiciones- o la datio rei, entrega de una cosa. Puede, pues, decirse que, así como en el
Derecho romano se da igualdad, contrato = convención, en el derecho romano hay que
decir, en cambio, contrato, convención + causa civilis (datio rei).
SECCION II
DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS CONTRATANTES
La diferencia entre la cantidad de artículos que contienen los otros códigos, estriba en que
el código de 1845, las prescripciones sobre el tema se hallan insertos en la anterior sección.
SECCION III
DEL OBJETO Y DE LA MATERIA DE LOS CONTRATOS
Los tres códigos, utilizan la misma acertada denominación, puesto que lo que se legisla es
la prestación propiamente tal: dar, hacer o prestar, en su significación positiva; o de no dar,
o de no hacer en su significación negativa. Por eso, afirman los códigos: "todo contrato
tiene por objeto una cosa que una persona se obliga a dar o no dar, o que una persona se
obliga a hacer o no hacer". El objeto de la prestación debe ser: lícito, posible y
determinado, como lo establecen los códigos de manera precisa y tajante. Sin embargo,
ninguno de ellos se refiere a la nulidad del contrato por ilicitud del objeto, aún cuando los
tres si se refieren a la ilicitud de la causa para la nulidad.
En el derecho romano, el objeto debía reunir los requisitos similares de la licitud, toda vez
que lo que se halla al margen de la ley no es posible que sea objeto del contrato: "si alguno
hubiese estipulado que se diera algo que no existe o que no puede existir en la naturaleza de
las cosas, como por ejemplo, a Stico que hubiese muerto, y a quien creía vivo, o un
hipocentauro, que no puede existir la estipulación seria inútil. Justiniano".
Además, se establece que el objeto debe ser determinado, aunque no necesariamente que
esta determinación sea absoluta, ni la cosa actual, como cuando se vende "lo que tengo en
caja. Pues no es incierto el precio"; así también, "los frutos y partos futuros pueden ser
rectamente comprados".
SECCION IV
DE LA CAUSA
Los romanos, por su espíritu práctico, no elaboraron una teoría de la causa, aunque se
refirieron a ella como hecho generador de la obligación; por ejemplo, en el Digesto, existe
una aproximación atribuida a Gayo.
SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES
Se establece que todo contrato (convención para el C.F. y el C.S.C.), tiene fuerza de ley
entre las partes contratantes, y obliga, no sólo a lo que se ha expresado, sino también a
"Todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación, atenta su
naturaleza". (1131)
SECCION II
DE LA OBLIGACION DE DAR
En esta sección se norma que la obligación de entregar la cosa se perfecciona por el sólo
consentimiento de las partes. Esta postura ha sido criticada por diferentes pensadores; por
ejemplo, el brasilero Freitas manifiesta: "según la teoría del Código francés sobre la
transmisión de la propiedad, no hay intervalo entre la perfección de los contratos, la
transmisión de la propiedad, y su adquisición realizada; carecen de importancia la posesión
y la tradición; el derecho personal y el derecho real son una misma cosa; el contrato es
e/propio dominio, y el dominio es el contrato; no hay diferencia alguna, entre el título para
adquirir y el modo de adquirir entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto".
Canedo añade que, "felizmente en la actualidad, en nuestro país, la teoría del Código
francés, ha quedado reducida a un mero aparato de palabras, que carece de significación
práctica, merced a la Ley de Derechos Reales. Desde que el propietario, no es tal, respecto
de terceros, si no hace transcribir sus títulos en el registro especial y público creado para el
efecto, ya no surten eficacia esas transmisiones realizadas por la sola voluntad de las partes
contratantes".
SECCION III
DE LA OBLIGACION DE HACER O NO HACER
Se trata de una transcripción textual del código francés, cuyo espíritu se remonta, como en
el anterior caso, al derecho romano.
Los codificadores franceses en ningún momento guardaron reserva alguna sobre la benéfica
influencia del romanismo, más aún, la exaltaron; Bigot de Préameneu, uno de los
"Expositores de Motivos" manifestaba lo siguiente: "los autores del actual proyecto del
Código han creído que rendirán un servicio a la sociedad si se extrajera del depósito de las
leyes romanas una serie de reglas que, reunidas, formaran un cuerpo de doctrina elemental,
que tuviera a la vez la precisión y la autoridad de la ley" Presentación al cuerpo legislativo,
el 7 pluvioso del año XII (28 de Enero de 1804) del título: De los Contratos o de las
Obligaciones Convencionales en General.
SECCION IV
DE LOS DAÑOS E INTERESES RESULTANTES DE LA FALTA DE
CUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES
"Es responsable el deudor a los intereses y daños, cuando ha sido moroso en cumplir con su
obligación, a no ser que la cosa que se hubiese obligado a dar o hacer, no puede darse o
hacerse, sino en un cierto tiempo que ha dejado pasar", lo cual lo hace contradictorio con el
art. 719, que dice: " El obligado se hace moroso, siempre que haya habido requerimiento
por parte del acreedor u otro acto equivalente, o cuando se ha pactado, que sin necesidad de
acto alguno y por sólo el transcurso del término, sea constituido en mora", enmarcando una
severa contradicción entre sí.
SECCION V
DE LA INTERPRETACION DE LAS CONVENCIONES
"En las convenciones se debe averiguar cual ha sido la común intención de las partes
contratantes, mas bien que fijarse en el sentido literal de los mismos".
Esta variación es importante, puesto que si el texto es claro no existe que averiguar la
intención de los contratantes; se limita así la facultad interpretativa de los juzgadores, en
base al principio de que los contratos son ley entre las partes.
SECCION VI
DEL ELECTO DE LOS CONTRATOS CON RESPECTO A UN TERCERO
Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no afectan a terceros
salvo los casos específicos, que están previstos taxativamente en el art. 1121 del C.N.:
"se puede estipular así mismo a favor de un tercero, cuando esa sea la condición de una
estipulación que se hace por sí mismo o de una donación que se hace a otro. El que haya
hecho esa estipulación no puede revocaría si el tercero ha declarado que quiere
aprovecharla".
Por lo demás, se sigue el principio romano: que las cosas hechas entre otros, no pueden
perjudicar ni aprovechar a los demás, (res inter alios acta, aliis neque nocere, neque
prodesse potest).
Los arts. 1167 del C.N., 1164 del C.B. y el 747 del C.S.C., permiten impugnar el fraude
hecho en contra de sus acreedores, figura fundamental, que trata de poner las cosas en su
estado original, cuando se procede contra ellos; esta situación se ejercita mediante la acción
pauliana, contemplada con ese nombre en el Digesto y en otras fuentes con la designación:
actio in factum.
SECCION I
DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES
Lo que podemos afirmar es que existe transcripción exacta del C.S.C., en relación al
original, en cambio el C.B., manteniéndose con el mismo espíritu, orden y mejor
traducción, establece un método de interpolación creativo, y una síntesis notable. Sus
artículos son breves y concretos.
Pothier, romanista por excelencia, sobre la condición en el derecho romano, hace múltiples
consideraciones que son tomadas en cuenta por los codificadores franceses; en efecto, la
condición, en las fuentes del derecho romano, ocupa un lugar importante, ya que "toda
estipulación se hace puramente, o por término, o bajo condición", Justiniano".
De igual manera, el principio recogido en los tres códigos establece que la condición
imposible anula el contrato, ya sea porque no puede realizarse naturalmente: "Me prometes
dar 10 denarios si yo tocara el cielo con el dedo?", ""ya sea por ser jurídicamente
imposible: "Me prometes dar 100 dineros si comprara el Templo de Ceres o el foro".
SECCION II
DE LA CONDICION SUSPENSIVA
SECCION III
DE LA CONDICION RESCISORIA
SECCION IV
DE LAS OBLIGACIONES CON PLAZO
En el C.S.C., se habla de las "Obligaciones en Término"; por lo demás existe una total y
absoluta similitud. Los códigos usan indistintamente plazo o término, en forma similar en el
derecho romano (dies), como acontecimiento futuro pero cierto; ("dies certum on certus
quando"); pero a veces el dies es impreciso ("dies certus on incertus quando"); "como
cuando se dice a la muerte de Ticio"; el hecho es cierto, pero no se sabe con exactitud el
cuando. Cuando el hecho es incierto, ya no es plazo, sino condición.
Otra precisión importante se refiere a la exigibilidad del derecho: dies a quo; o la extinción
de la obligación: dies adquem.
SECCION V
DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Los textos coinciden con el original francés; las variantes minúsculas de redacción del C.B.
no alteran lo afirmado.
El principio jurídico establecido en los códigos es que no existe pluralidad de objetos, sino
una sola prestación que cumplir entre varias, para dar por satisfecha la obligación.
SECCION VI
DE LA MANCOMUNIDAD DE CREDITOS Y OBLIGACIONES
En el C.N. la sección está señalada como IV y bajo la denominación de: "las Obligaciones
Solidarias", con dos subsecciones, lo mismo que el napoleónico.
1. De la Mancomunidad Entre los Acreedores.
Art. 1193-1196; C.N. 1197-1199, bajo el rubro de la solidaridad entre los acreedores.
Se trata de una transcripción textual del código de 1803, con la advertencia que el C.S.C.,
en muchos de los artículos transcritos, no guarda fidelidad con el original, tal es el caso del
art. 790 en relación al 1211, o al 792 en relación al 1212.
SECCION VII
DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
En esta parte, el C.N. y los otros hacen abstracción de los sujetos y sólo se limitan al objeto,
con una redacción más precisa en el C.B.:
"La obligación es indivisible aunque la cosa o el hecho que forma su objeto, sea divisible
por su naturaleza, si la relación bajo la cual se le considera no la hace susceptible de
ejecución parcial" (art. 1217".
Un pasaje en el Digesto, en relación a la divisibilidad, atribuido a Ulpiano - cuando se
refiere al depósito - marca la diferencia con la legislación moderna, veamos: "Si se hubiera
depositado dinero dentro de un saco sellado, y uno de los herederos del que lo depositó
viniera reclamándolo, se ha de ver de que modo se le satisfará. Se ha de sacar el dinero o
ante el pretor; o interviniendo personas honradas, y se ha de pagar con arreglo a la porción
hereditaria. Pero aunque se levante el sello no se hará contra la ley del depósito, cuando
esto sucediere o con la autoridad del pretor; o interviniendo personas honradas, ya
quedando lo restante en poder de él, si así lo hubiera rehuzado, depositándolo en el
establecimiento de depósito. Pero si son cosas que no pueden dividirse, deberá entregarlas
todas, habiéndosele de dar por el reclamante fianza suficiente sobre lo que excede a su
parte; mas no mediando fianza, debe depositarse la cosa en el establecimiento de depósitos,
y quedar libre de toda acción de depositario".
SECCION VIII
DE LOS EFECTOS DE LA OBLIGACION DIVISIBLE
El C.B. mutila en forma inexplicable el art. 1221 del C.F., en cambio, el C.S.C. lo divide;
de ahí que tenga más artículos que los otros.
SECCION IX
DE LOS EFECTOS DE LA OBLIGACION INDIVISIBLE
El C.S.C. y el C.B. refunden los arts. 1222 y 1223 del C.N. en uno solo (art. 803), lo cual es
positivo y necesario, pero los otros artículos son malas copias del original.
SECCION X
DE LA OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL
Ripert y Boulanger, en comentario al Código, aplicable a los nuestros, dicen: "el art. 1234
los enumera en un gran desorden y no sin error. En primer término, ese texto cita el pago,
pero el pago constituye el cumplimiento de la obligación y es evidente que la obligación
cumplida no puede hacer otra cosa que desaparecer. En segundo lugar, indica la nulidad o
rescisión y el efecto de la condición resolutoria; pero en esos dos casos no se trata de la
extinción de la obligación, sino de una desaparición retroactiva del vínculo jurídico,
reputándose no haber existido jamás la obligación. En el Código está finalmente la
novación, pero en realidad la novación no extingue la relación jurídica sino para
transformarla".
SECCION I
DEL PAGO EN GENERAL
Tanto el francés como el de Santa Cruz determinan que "Todo pago supone una deuda"
(art. 1235 C.N. art. 815 C.S.C.), la variante fundamental la establece el C.B. cuando dice:
"todo pago supone una obligación de dar, o de hacer" (art. 1233). Sin embargo, por lo que
prescriben luego los otros códigos, el pago se refiere no sólo a la entrega de la suma de
dinero, como lo hace también la legislación alemana de la época, sino al cumplimiento de
la obligación de dare, facere o praestare o la abstención de las dos anteriores, pero nunca
non praestare, como enseñan los romanos.
Los artículos que comprende esta sección, responden a las básicas interrogantes de quién, a
quién, dónde, cuándo y cómo se paga –que Photier, ya estableció de manera sistemática, y
que fueron recogidas por los legisladores del Código Francés-.
En diversos pasajes de las fuentes romanas, encontramos referencia al pago (solutio). "Está
determinado que con la palabra pago se ha de entender toda satisfacción; decimos que paga
el que hizo lo que prometió hacer", Paulo. También en el Digesto:
"la palabra pago corresponde a toda liberación hecha de cualquier modo, y se refiere mas
bien a la substancia de la obligación, que al pago del dinero".
SECCION II
DEL PAGO CON SUBROGACION
SECCION III
DE LA APLICACION DE LOS PAGOS
Todos los artículos, salvo las pequeñas diferencias del C.B., son idénticos. Se establece,
como es obvio, que el deudor cuando paga debe declarar qué deuda satisface, si éstas son
varias.
En el Digesto, encontramos esta cita atribuida a Ulpiano: "Siempre que un deudor por
muchas causas paga una sola deuda, está al arbitrio del pagador decir qué deuda haya
querido pagar preferentemente; y estará pagada la que hubiere dicho: porque podemos
expresar cierta condición para lo que pagamos. Mas cuando no decimos qué es lo que se
haya pagado, está al arbitrio del que cobra determinar por qué deuda lo da preferentemente
por recibido, con tal que lo determine pagado por lo que él mismo hubiese de haber pagado,
si debiera, y de cuya deuda se hubiese de haber descargado él, si la debiera, esto es, por una
deuda que no está en controversia, o por la que uno había salido fiador por otro, o cuyo
vencimiento no había llegado todavía; porque pareció muy justo, que el acreedor obrara
respecto a negocio del deudor como obraría en cuanto al suyo propio. Así, pues, se le
permite al acreedor determinar por cuál quiere que se haya pagado, con tal que lo
determinemos, como uno lo determinaría en negocio suyo propio; pero determinar de
presente, esto es, inmediatamente que se pagó, con tal que al ejecutar la cosa esta se haga
de modo que el acreedor sea libre para no recibir o el deudor para no dar si cualquiera de
ellos quisiera haber pagado por otro título; pero después no se le permite. Esto hará que
siempre se considere que debe dar por recibido por la causa más gravosa, porque así
también lo determinaría en su propio nombre".
SECCION IV
DE LAS OFERTAS DE PAGO Y DE LA CONSIGNACION
Lo que se evidencia en esta parte es que, la legislación ballivianista tiene sus variantes
puntuales, como vemos en el siguiente ejemplo:
SECCION V
DE LA CESION DE BIENES
Mientras que el C.B. se abstiene de definir la cesión de bienes, el código francés lo hace
como "el abandono que un deudor hace de todos sus bienes a sus acreedores, cuando se
encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas" (1265); el de Santa Cruz establece que
es un "traspaso" y los tres compilados acuerdan que ésta puede ser voluntaria o judicial.
El C.B. introduce elementos no contemplados en los otros códigos, como los que se
refieren a quienes no pueden hacerla; la cesión fraudulenta y los efectos de la cesión
judicial, aspectos que no podían dejar de legislarse.
Los orígenes romanos de la cesión se encuentran en la cessio bonorum. Gayo nos cuenta
que proviene de la Lex lulia. En el Código se establece que es de la Lex lulia de Bonis
Cedendis, posiblemente de la época de Augusto. En cita a Marciano, el Digesto establece:
"Se puede hacer cesión de bienes no sólo judicial, sino extrajudicial; y basta que esto lo
declare por reunión o carta".
SECCION VI
DE LA NOVACION
La razón por la cual el C.S.C. posee un artículo más que el francés radica en que fracciona
el art. 1271 de este último. En cambio, el código Ballivián descarta la definición.
Las tres codificaciones, por lo demás iguales, aunque no textuales, establecen que puede
producirse la novación, por cambio de sujetos o de objeto.
SECCION VII
DE LA REMISION DE LA DEUDA
El C.S.C. posee un artículo más que los otros, porque define la remisión; todos los artículos
restantes son afines entre sí.
Tampoco existe duda sobre su origen romanista. El perdón de lo adeudado por parte del
acreedor al deudor, se hacía formal (solutio per aes et libram) o informalmente (pactum de
non petendo). En las obligaciones civiles o pretorianas se utiliza como excepción.
SECCION VIII
DE LA COMPENSACION
Los glosadores relaboran la teoría de la compensación legal, que será asumida por los
legisladores franceses.
SECCION IX
DE LA CONFUSION
Tanto el francés como el de Santa Cruz establecen: "Cuando los conceptos de acreedor y
deudor se reúnen en la misma persona, se realiza una confusión de derechos que extingue
los dos créditos". El C.B. suprime esta última parte, lo cual es absolutamente correcto,
puesto que no se trata de dos créditos sino sólo de uno. Josserand, refiriéndose al Code dirá:
"aquí el legislador ha visto doble".
En el Digesto se lee: "Yo juzgo que por la confusión de la obligación que resulta de la
adición de la herencia, sólo se libra de ella la persona, y que también se libra por las
accesiones respecto de su persona; porque no pueden estar obligados por uno mismo para
con uno mismo; pues así como no pueden obligarse, tampoco pueden subsistir obligadas"
dice Paulo.
SECCION X
DE LA PERDIDA DE LA COSA DEBIDA
Es valedero el criterio de Planiol, expuesto por sus comentaristas, Gorges Ripert y Jean
Boulanger: "La regla legal sobre la pérdida de la cosa debida debe ser extendida a todos los
casos en que es imposible cumplir el objeto de la obligación: impossibilum nulla oblugatio.
Si, por ejemplo, el hecho prometido por el deudor se vuelve ilícito, por efecto de una ley
posterior a la formación del contrato, la obligación queda extinguida en razón del carácter
ilícito del objeto, aunque el contrato haya sido originariamente válido. Esta extinción es
llamada frecuentemente nulidad. La expresión es jurídicamente inexacta, pues la nulidad es
contemporáneo a la formación del contrato. Pero es evidente que si la obligación no ha sido
cumplida todavía, la extinción equivale a la nulidad".
"La estipulación de la cosa sagrada o religiosa o que se dejó perpetuamente para los usos
públicos es inútil". En el C.B., se establece nítidamente la influencia, pues se habla de la
extinción de la obligación, cuando "sale fuera de comercio de los hombres".
En las Institutas también leemos una cita que complementa el criterio anterior, "es inútil la
estipulación de las cosas sagradas y públicas".
SECCION XI
DE LA NULIDAD Y DE LA RESCISION DE LOS CONTRATOS
Art. 1317-1329; C.N. 1304-1314; C.S.C. 887-889.
El C.B. fracciona el art. 1304 en tres artículos (1317 - 1319) y los otros los relabora no
guardando precisamente fidelidad con el original francés.
El C.S.C. simplemente transcribe tres artículos del galo (el primero de ellos en forma
incompleta). La traducción es inexacta, lo que determina que el texto sea incoherente y por
tanto incomprensible.
Los estudiosos del derecho francés, se refieren al tema, en los siguientes términos: "Para
designar las nulidades, los redactores del código civil utilizan los términos de la nulidad y
rescisión. En el antiguo derecho, las dos expresiones no eran sinónimas; únicamente las
nulidades resultantes de la violación de la costumbres o de las ordenanzas reales eran
pronunciadas por los tribunales, sin formalidades previas; cuando un litigante invocaba ante
la justicia una nulidad derivada del derecho romano –que era de aplicación general en
materia contractual- , debía solicitar previamente la autorización del rey concedida por
medio de letras de rescisión. El rey recordaba así, que el derecho romano no tenía autoridad
en Francia, y sólo su voluntad toleraba su aplicación. La razón de la regla fue olvidada muy
pronto pero las letras de la rescisión fueron mantenidas con un fin fiscal. Aún cuando
habían desaparecido antes de la Revolución Francesa el término de "rescisión", al que
estaban acostumbrados los redactores del Código civil subsistió".
TITULO V
DE LAS OBLIGACIONES QUE SE CONTRAEN SIN CONVENIO
Corresponde al título IV, libro III del código francés, artículo introductorio 1370, que fue
aprobado el 19 Pluvioso del año XII, es decir el 9 de febrero de 1804 y promulgado el 29
del mismo mes (19 de febrero de 1804).
En este capítulo reitero que el código Ballivián es una recreación del napoleónico, absorbe
todo su espíritu, sigue el mismo orden expositivo, copia sí, pero, con una readecuación del
lenguaje, prescinde de las definiciones; todo ello supone una liberación de la pesada carga
del adjetivo plagio. Un ejemplo:
C.F. art. 1372. Cuando se gestiona voluntariamente un negocio ajeno, ya sea que el dueño
conozca la gestión, ya sea que la ignore, el que gestiona, contrae la obligación tácita de
continuar la gestión que ha comenzado, y la de acabarla hasta que el propietario se
encuentre en estado de proveer a ello por si mismo; debe encargarse asimismo de todas las
dependencias de ese mismo negocio. Queda sometido a todas las obligaciones que
resultarían de un mandato expreso que le hubiera dado el propietario.
C.F. art. 1373. Está obligado a continuar su gestión, aunque el dueño llegue a morir antes
que el asunto se haya consumado, hasta que el heredero haya podido asumir la
dirección del mismo.
C.B. art. 131. El que voluntariamente se encarga de negocio ajeno, con conocimiento
del propietario o sin él, contrae las mismas obligaciones que un mandatario, como si fuese
expresamente autorizado para el negocio. Sin embargo, los actos que en caso de urgencia se
ejerzan por pura amistad, vecindad o beneficencia no producen semejantes obligaciones
con tal que se dé aviso al propietario.
El C.S.C. mutila los artículos del Code, a veces los funde y, normalmente, los reproduce
textualmente.
Los cuasi contratos, contemplados en los códigos, son un traslado de los estudiados y
sugeridos por Pothier, quien en 1777 publicó la obra "Du quasicontrat, negotiorum
gestorum". Esta referencia tiene el fin de remarcar la recepción de la influencia romanista
en la legislación de Francia y el derecho patrio. La Negotiorum gestorum, nacida de los
humanistas romanos, no se consideró en ningún otro pueblo de la antigüedad. En las
Institutas se encuentra este magnifico enunciado "tratamos de las obligaciones que no
nacen, propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito,
parece que nacen como de un contrato (quasi ex contractu nasci videntus); y éstas son: la
"gestión de negocios", la "tutela y curatela", "el legado" y el "pago indebido". Los códigos
modernos siguen el mismo lineamiento.
Se plantea, con más o menos variantes de redacción el principio: "El que causa un daño a
otro, ésta obligado a la reparación" y esa reparación es tanto por culpa, como por dolo. El
derecho francés distinguió la acción penal pública de la acción penal privada, así se
establece en los dos primeros artículos de éste capítulo; haciendo hincapié que en el
derecho bizantino, del cual el francés toma el concepto, se elabora la teoría del quasi ex
delictus.
El Código Ballivián, comete el error imperdonable de señalar que los amos son los
responsables de los actos de sus esclavos (art. 1344); cuando ya la esclavitud era un
doloroso recuerdo pre republicano. El Código Penal de Santa Cruz comete el mismo error
(art. 21): "También son responsables civil y mancomunadamente con los delincuentes y
culpables. Primero los amos y jefes de cualquier establecimiento por el daño que causen sus
esclavos..." Este despropósito sólo tiene una explicación, los codificadores nacionales
tomaron y transcribieron el Código Penal Español.
TITULO VI
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES Y DE LA DE LOS PAGOS
SECCION I
DE LA PRUEBA LITERAL
Art. 1355. El cap. 37 del C.S.C. lleva la misma nominación. El C.N. trata el tema en el art.
1317.
SECCION II
DEL INSTRUMENTO PUBLICO
Art. 1356-1365
Aquí se establece que los documentos públicos, para que sirvan de prueba, deben estar
acordes al "Libro 1, Capítulo 1, título 2, de este código, excepto los art. 14, 15, 20, 21 y 22
de dicho capítulo", pero resulta que a los artículos señalados corresponden otros títulos
referidos a las personas, los derechos civiles, y a su pérdida. Es el capitulo 4, del título
segundo, que se refiere a los "Instrumentos del Estado Civil".
Por lo demás, esta sección está adecuada a las determinaciones del Código de Procederes
Santa Cruz (art. 270 y siguientes), por tanto existe una diferencia total con las otras
legislaciones.
SECCION III
DEL INSTRUMENTO PRIVADO
Las determinaciones del C.B. son expresión de la experiencia práctica de sus redactores, ya
que guardan relación con el modo de proceder judicialmente, en un medio con alto nivel de
analfabetismo, por la presencia de una gran masa campesina y artesana, que no se había
sacudido plenamente de los resabios coloniales y de su legislación.
SECCION IV
DE LOS TESTIMONIOS DE LAS ESCRITURAS
Art. 1380-1385; C.N. 1334-1336; C.S.C. 903-907.
Para el Código de 1845, en esta parte, el Code es una referencia, pero no existe copia servil,
lo que no ocurre con el C.S.C.
SECCION V
DE LOS INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO Y CONFIRMATORIOS
SECCION VI
DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
Con algunas variantes, las codificaciones de Bolivia, son similares a la francesa. El sistema
de pruebas del derecho francés, emerge de las viejas Ordenanzas de Moulins de 1566.
SECCION VII
DE LAS PRESUNCIONES E INDICIOS
Nótese que el C.B. nomina, a la sección 7, de las "Presunciones e Indicios" mientras los
otros códigos nominan el acápite "de las presunciones", en consecuencia, la diferencia
numérica se justifica. El C.B. establece: "un sólo indicio, por vehemente que sea, no es mas
que un principio de prueba, salvo que sea un indicio necesario" (1405).
En Roma, las presunciones iuris tantum y iures et de iures hacen parte de la valorativa de
las pruebas, sobre las cuales se dictará la sentencia.
SECCION VIII
DE LA CONFESION DE LA PARTE
Art. 1409.- "La confesión judicial es la declaración que la parte o su apoderado con poder
especial hace en juicio sin juramento. Ella hace plena Fe contra el que confiesa, salvo en los
negocios que interesen al orden público o a las buenas costumbres. Tampoco puede ser
dividida contra el que confiesa, salvo la prueba en contrario que pueda dar la otra parte".
Por lo demás, todos los códigos tratan de la confesión judicial y la extra judicial.
SECCION IX
DEL JURAMENTO JUDICIAL
Los códigos nacionales no fraccionan de esa forma sino que, como se dijo en el comentario
de la sección 7, se lo considera linealmente contemplando ambos tipos de juramento.
Paulo "El juramento contiene especies de transacción, y tiene mayor autoridad que la cosa
juzgada".
TITULO VII
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS DERECHOS RESPECTIVOS DE LOS ESPOSOS
SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES
El C.S.C. no cuenta con una sección de disposiciones generales, pero los art. 957-971, de su
capitulo 1, cumplen esa función.
En esta parte, cada uno de los códigos tiene redacción propia y particular.
El C.B. establece:
Art. 1431. "La comunidad que se establece por la simple declaración de los esposos en
defecto de contrato, se sujeta a las reglas de este capítulo".
Art. 1432. "Desde el día en que se celebre el matrimonio, establece la ley una sociedad por
la que se hacen partibles entre ambos cónyuges todos los bienes adquiridos por titulo
oneroso. Estos bienes se llaman gananciales".
Art. 1433. "El derecho a los bienes gananciales es igual a ambos cónyuges, sea que el uno
haya llevado capital y el otro no, sea que hayan llevado capitales desiguales, y sea que la
adquisición de tales bienes se hubiese hecho por uno solo de los cónyuges o por ambos".
En cambio el C.N. determina:
Art. 1400. "La comunidad que se establece por la simple declaración de casarse bajo el
régimen de comunidad, o a falta de capitulaciones, está sometida a las reglas explicadas en
las secciones que siguen".
SECCION II
DE LOS BIENES GANANCIALES
En esta sección, que no tiene paralelo en las otras codificaciones, se establece en el art.
1434 un listado de lo que se considera bienes gananciales. Llama la atención la meticulosa
y exacta puntualización que se hace.
Art. 1434. "Son bienes gananciales: 1.- los que cualquiera de los cónyuges adquiere con su
profesión, oficio u otro género de industria: 2.- los bienes comprados con los gananciales:
3.- los frutos y rentas de los bienes propios que cada cónyuge lleva al matrimonio, y los que
adquiere después por título oneroso o lucrativo durante la sociedad conyugal: 4.- los frutos
que correspondan a cualquiera de los cónyuges en clase de usufructuario industrial: 5.- las
mejoras hechas en los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, salvo aquellas que
provengan de sola la naturaleza o del tiempo; pues ni estas ni los gastos de reparación
deben comprenderse en este caso: 6.- todos los bienes poseídos por ambos cónyuges
durante el matrimonio, a no ser que se pruebe que uno de los esposos hubiese tenido la
propiedad o la posesión legal de ellos antes del matrimonio o su adquisición posterior por
titulo de sucesión o de donación: 7.- todos los muebles que se encuentren al tiempo de la
disolución de la sociedad conyugal o de la separación de bienes; a no ser que se pruebe la
propiedad o posesión legal de ellos por un instrumento público o por el capital que hubiese
formado uno de los esposos antes del matrimonio, o por título de sucesión o donación que
le hubiese cabido durante el matrimonio".
El código francés es más bien ampuloso en sus determinaciones y, a veces, confuso en sus
prescripciones.
El Código de Santa Cruz no hace nada más que un enunciado genérico de la ganancialidad.
(art. 958.)
SECCION III
DE LAS CARGAS A QUE ESTAN SUJETOS LOS BIENES DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Art. 1440. "Son cargas de la sociedad conyugal que deben pagarse con los bienes
gananciales: 1. Los alimentos de los esposos, la educación y mantenimiento de los hijos, y
todos los gastos necesarios para el cumplimiento de los deberes anexos al matrimonio; 2.
Las dotes constituidas por ambos cónyuges en los en que según la ley deben deducirse de
los bienes gananciales; 3. Las deudas contraídas durante el matrimonio; 4. Las reparaciones
y gastos de conservación de los bienes propios de cada uno de los esposos; 5. Los gastos
erogados para defender los derechos de la sociedad, o de cualquiera de los esposos, y los
que se impidieren para adquirir nuevos bienes; 6. Las deudas muebles contraídas antes del
matrimonio por alguno de los esposos, con tal que se prueben por instrumento público
anterior al enlace conyugal o por instrumento privado, otorgado en papel sellado antes de
dicha época y del que se hubiese tomado razón, o en cuyo otorgamiento hubiesen
intervenido uno o más testigos que ya no existan al tiempo de servirse de dicho instrumento
para acreditar la deuda".
Art. 1441. "Las deudas muebles de que habla el caso sexto del artículo precedente deben
pagarse con la parte de gananciales perteneciente al esposo deudor, o con los bienes propios
de este a falta de gananciales".
Art. 1442. "Las deudas de las sucesiones que durante matrimonio hubiesen cabido por
iguales partes a los dos esposos y que ellos hubiesen aceptado sin beneficio de inventario,
se pagaran con los bienes de la sucesión; a falta de ellos con los gananciales, y en defecto
de estos con los bienes propios del marido y de la mujer. Si la sucesión les hubiese cabido
por partes iguales, las deudas se satisfarán a prorrata con los mismos bienes y por el orden
expresado anteriormente".
Art. 1443. "Las deudas de las sucesiones que durante el matrimonio cupieren a sólo el
marido, se satisfarán con los bienes pertenecientes a dichas sucesiones; a falta de ellos, con
los propios del marido, y en defecto de estos con los gananciales.
Art. 1444. "Si la sucesión cupiere a la mujer y esta la aceptare con el consentimiento de su
marido, los acreedores de dicha sucesión, podrán demandar su pago con todos los bienes
personales de la mujer y a falta de ellos con los gananciales".
Art. 1445. "Las reglas establecidas en los artículos precedentes, para el pago de las deudas
de sucesiones, regirán también para satisfacer las que procedan de donaciones hechas a los
esposos durante el matrimonio".
Art. 1446. "En todos los casos en que los gananciales se hubiesen empleado para pagar las
deudas o cargos personales de uno de los esposos, tales como el precio o parte del precio de
un inmueble propio de alguno de ellos; la redención de servidumbre; el recobro,
conservación o mejoras de sus bienes, y generalmente en todos los casos en que uno de los
cónyuges obtuviere con los bienes gananciales un provecho personal, quedará obligado a
indemnizar al otro esposo".
Art. 1447. "Siempre que la mujer aceptare una sucesión o donación sin beneficio de
inventario, y se sintiere perjudicada por esto, podrá ella misma, y podrán sus herederos
pedir al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal las indemnizaciones y
recompensas de derecho, dando prueba por títulos o papeles domésticos, o por testigos, de
la calidad, estado y valor de los bienes no inventariados. En igual caso no es permitido al
marido dar la prueba que va expresada."
Art. 1448. "Las deudas que la mujer hubiese contraído en bien de la sociedad, previo
consentimiento de su marido, serán pagadas con los bienes gananciales. Si el contrato
hubiese sido en provecho personal del marido, las deudas que resulten de dicho contrato, se
pagarán con los bienes propios de este, observándose en igual caso la misma regla con
respecto a la mujer; pero si en los casos expresados faltaren bienes propios del marido o de
la mujer, la satisfacción de las deudas se hará con los bienes gananciales, salvo el derecho
de indemnización al esposo que hubiese sufrido el daño sin haber ocasionado la deuda."
Art. 1449. "Toda deuda contraída por la mujer autorizada por poder general o especial de su
marido, debe pagarse con los bienes gananciales y a falta de estos con los del marido. El
acreedor en este caso ni puede demandar a la mujer, ni perseguir los bienes propios de
esta".
Art. 1450. "En todos los casos en que la ley declara la responsabilidad de los bienes propios
o personales de la mujer para el pago de las deudas contraídas por ella, con consentimiento
de su marido o con su poder general o especial, no están comprendidos sus bienes dotales,
los que no son responsables, sino en los casos en que la ley ordena expresamente su
obligación o enajenación".
Art. 1451. "El principio establecido en el artículo anterior rige también en los casos en que
la ley declara responsables los bienes propios de la mujer por deudas que hubiese contraído
el marido, como administrador legal de la sociedad conyugal".
SECCION IV
DE LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES GANANCIALES Y PROPIOS DE LOS
ESPOSOS
El código francés (1441) establece como causales: a) la muerte natural; b)la muerte civil; c)
el divorcio; d) la separación de cuerpos; e) la separación de bienes.
Otro aspecto que vale la pena resaltar y que no contempla el C.N., es el establecido en el
art. 1469 del C.B., que dispone:
"También se reputa disuelta la sociedad conyugal, cuando dos esposos hubiesen vivido
separados por más de diez años, residiendo por el mismo tiempo, en naciones distintas sin
comunicación, ni relación amigable entre ellas: en este caso, cesa la comunidad de las
ganancias contra el esposo culpable, desde el primer día de la separación o incomunicación.
Sin embargo, silos esposos volviesen a unirse o comunicarse amigablemente o a restablecer
la sociedad conyugal de común consentimiento, se arreglará ella a lo dispuesto en el
artículo 1423".
SECCION VI
DE LA ACEPTACION DE LA SOCIEDAD, DE LA RENUNCIA QUE PUEDE
HACERSE Y DE LAS CONDICIONES QUE LE SON RELATIVAS
Prácticamente son similares las disposiciones, salvo las pequeñas variaciones, más de
traducción que de fondo.
SECCION VII
DE LA PARTICION DE LOS BIENES GANANCIALES
El Código Ballivián, al igual que el francés, anota: "El luto de la mujer es de cargo de los
herederos del marido, según la fortuna de éste, haya o no comunidad de bienes" (art. 1481
C.N. 1506 C.B.).
SECCION VIII
DE LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE SU PAGO
SECCION IX
DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES
Por decirlo así, nos enfrentamos a una versión libre hecha por el C.B., respecto al C.N.; tal
libertad se expresa en una ordenación distinta del original, pero sin diferencias notables.
Art. 1521.
El Código Ballivián no trata de la comunidad legal cuando uno de los esposos o ambos
tienen hijos de matrimonios "precedentes", que sí considera el Code.
SECCION I
DEL PATRIMONIO CON CLAUSULA EXCLUSIVA DE LA COMUNIDAD
Este código trata el asunto en cuatro partes, con las siguientes nominaciones:
"De la Cláusula que Excluye de la Comunidad en Todo o en Parte los Bienes Muebles".
El Código Ballivián fusiona los apartados señalados en una sola sección y los trata en
artículos concretos y precisos.
SECCION II
DE LA CLAUSULA DE SEPARACION DE BIENES
Art. 1528-1531; C.N. 1510-1513.
Se prescribe la naturaleza de la dote, como caudal que lleva la mujer al matrimonio, para
soportar las cargas económicas del hogar.
La dote (dos) se establece en el derecho romano "para que las mujeres puedan casarse" y
con ella solventar los gastos del matrimonio. Al principio era de carácter fáctico,
posteriormente se normó; en consecuencia, los padres estaban obligados a otorgar la dote
127 pero también podía hacerlo la propia mujer o un tercero.
Tanto el C.S.C., como el Código Ballivián recogen, del criterio romano, que la mujer "u
otro por ella" puede constituir la dote; en cambio, el galo, sin excluir la participación de
terceros, también considera dote "lo que se lo done en capitulaciones matrimoniales, salvo
estipulación contraria" (art. 1541 y 1546 C.N).
SECCION I
DEL ESTABLECIMIENTO DE LA DOTE
SECCION II
DE LOS DERECHOS DEL MARIDO SOBRE LA DOTE Y DE LA PROHIBICION DE
ENAJENARLA
En la sección 2 con la denominación: "De los Derechos del Marido Sobre los Bienes
Dotales y de la Inalienabilidad del Fundo Dotal".
El Código de Santa Cruz no se aparta del francés, pero eso sí, lo desordena de tal manera
que sus disposiciones resultan inconexas, incompletas y mal traducidas.
SECCION III
DE LA RESTITUCION DE LA DOTE
Los dos códigos bolivianos fijan un término para la restitución de inmuebles de la dote, 20
días después de la disolución del matrimonio. En cambio, el napoleónico expresamente
establece que la restitución es sin plazo (1564).
Por lo demás, tratándose de dinero o de muebles apreciados, los tres códigos dicen que sólo
al año de disuelto el matrimonio puede invocarse la restitución.
El C.S.C. introduce el capítulo 4 " De las Arras" como "la donación hecha a la mujer por su
esposo, en remuneración de la dote, virginidad o juventud. Su dominio es de la mujer y sus
herederos" (980).
SECCION IV
DE LOS BIENES PARAFERNALES
Nos hallamos frente a la traducción del C.N., de parte de los codificadores nacionales. En
verdad serían dos traducciones: en el C.S.C., es ad litteram, en el C.B., es creativa. Veamos
un ejemplo:
Art. 1574 C.N. "Todos los bienes de la mujer que no hayan sido constituidos en dote son
parafernales".
Art. 583 C.S.C. "Todos los bienes de la mujer que no han sido constituidas en dote son
parafernales".
Art. 1571 C.B. "los bienes de la mujer que no hayan sido constituidos en dote o que no
HAYAN SIDO SUJETOS AL REGIMEN DE COMUNIDAD SON PARAFERNALES, Y
TIENE SOBRE ESTOS LA LIBRE ADMINISTRACION Y GOCE DE ELLOS.
TITULO VIII
DEL CONTRATO DE COMPRA-VENTA
De manera general, pero no por ello sin particularidades muy concretas, las codificaciones
nacionales siguen los lineamientos del Code, al extremo, sobre todo la legislación crucista,
de constituir una copia textual.
El título en el C.N. fue aprobado el 15 Ventoso del año XII de la Revolución, es decir el 6
de marzo de 1804 y promulgado el 25 del mismo mes y año (16 de marzo) bajo el nombre:
"De la Compraventa".
El Código de Santa Cruz, en el libro 3, título 6, trata el tema con la denominación: "De la
Venta".
Del derecho romano surge el concepto de compra - venta (emptio - venditio) cuyas
características están resaltadas en sus fuentes; es muy ilustrativo el libro décimo octavo del
Digesto, que en el título 1.1. "De Contrahenda Emptione" expresa: "El origen de la compra
y venta está en las permutas, porque antiguamente no existía el dinero, ni se denominaba
una cosa mercancía (merx) y la otra precio, sino que cada uno permutaba cosas inútiles por
otras útiles según las necesidades de los tiempos y circunstancias, porque acontece
frecuentemente que le sobra a uno lo que a otro le falta. Pero como no siempre ni con
facilidad sucedía, que cuando tú tuvieras lo que yo deseaba, tuviese yo a mi vez lo que tú
querías adquirir, se eligió una materia cuya valoración pública y perpetua resolviese,
mediante la igualdad de cuantía, las dificultades de las permutas. Y esta materia, marcada
con un signo público, proporciona un uso y dominio que no se basa tanto en sustancia como
en cuantía, para que ya no se llamen ambas cosas mercancía, sino que una de ellas se llama
precio".
Art. 1577-1587; C.S.C. 989 - 998. "De la Naturaleza y de la Forma de la Venta". C.N. art.
1582 - 1593. "De la Naturaleza y de la Forma de la Compra - Venta".
C.N. 1590. "Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes es
dueño de apartarse de ella."
C.S.C. Art. 997. "Si la promesa de vender se ha hecho con arras, cada uno de los
contratantes puede arrepentirse; el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido,
restituyendo el doble".
C.B. 1584. "Si el compromiso de venta se ha hecho con arras, vale tanto como la venta
misma, si se dieron las arras expresando que eran parte del precio convenido; mas si solo se
dieron como señal de la venta, sin haberse cumplido los requisitos del artículo anterior, o
como pena convencional, aunque estos se hayan cumplido, los contratantes pueden
arrepentirse, y disolver la obligación. En estos casos, si el comprador es quien se arrepiente,
pierde las arras; y si el vendedor, las devolverá con otro tanto".
Art. 1588-1592; C.S.C. 1000-1002. "Quien Puede Comprar o Vender". C.N art. 1594 -
1597. "Quien puede comprar o vender".
Art. 1593-1600; C.S.C. 1003-1006 "De las Cosas que Pueden Venderse". C.N. art. 1598-
1601 "De las cosas que pueden ser vendidas".
El principio común es que puede venderse todo lo que está en el comercio de los hombres,
a menos que la ley lo prohiba.
El C.B. incluye en este capítulo tres artículos adicionales sobre la venta de la cosa ajena y
las ventas en ferias o mercados públicos, especialmente de ganado (art. 1537-1599).
Este capítulo está dividido en 4 secciones, sin embargo, por un error de impresión, las
secciones 3 y 4 figuran nuevamente como 1 y 2, el lapsus está corregido en la fe de erratas.
SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES
Tienen similar redacción, pero mientras que el Code y el crucista dicen que el vendedor
tiene dos obligaciones, "entregar y garantizar la cosa que vende", el código de 1845
establece que está obligado "a la entrega de la cosa vendida y a su evicción y saneamiento".
Si bien los tres códigos tratarán luego de la entrega, evicción y saneamiento, resulta muy
importante, en mi opinión, puntualizar las obligaciones, para no omnicomprenderlas en
otras garantías adicionales.
SECCION II
DE LA ENTREGA
El Dr. Rafael Canedo manifiesta en relación a este capítulo, lo siguiente: "Este artículo
(1009) y los siguientes, han despojado la tradición de todas las ficciones y formas
simbólicas tan frecuentes en el derecho romano, y aunque la entrega de las llaves, parece
reflejar alguna de aquellas formas, en realidad no tiene semejante carácter, siendo su
verdadero objeto facilitar al adquirente el medio de penetrar en el edificio vendido, y
utilizarlo o usar de él en la forma que considere más oportuna. El medio que la ley
establece, es pues, una tradición real. La misma observación es extensiva a la entrega de los
títulos, los cuales dan al adquirente la facultad de adquirir la posesión y de resolver todos
los obstáculos que al respecto pudiera oponerle un tercero. No basta, sin embargo que se
entregue el título que inmediatamente ha dado lugar a la venta, sino que es preciso que la
tradición se extienda a todos los documentos anteriores, que establecían y definían el
derecho de propiedad del vendedor. Se deduce esto, no sólo del espíritu, sino de la letra
misma del artículo, que se refiere, no a un solo titulo, sino a los títulos todos en que se
fundaba el derecho del vendedor. Por otra parte, el comprador, a quien se entregara
únicamente la escritura de venta, no tendría en ella bastantes garantías, ni dispondría de
medios suficientes para probar su derecho y oponerlo a las pretensiones de en tercero;
porque no le bastaría afirmar y aun demostrar que posee todos los derechos inherentes al
traspaso hecho por el vendedor, puesto que siempre tendría que probar, que el vendedor, al
realizar la venta, era propietario de la cosa vendida. Si a la vez existen llaves y títulos, el
vendedor debe poner a disposición del comprador ambas cosas, y faltaría a sus
obligaciones, si se reservara alguna de ellas".
SECCION III
DE LA EVICCION
Art. 1624-1640; C.S.C. 1029-1042. Este código cuenta con un capítulo (6) de un solo
artículo (1028) previo a la consideración de la evicción, denominado "de la garantía". C.N.
art. 1626 -1640. Su sección III, se denomina: "De la Garantía en Caso de Evicción".
SECCION IV
DEL SANEAMIENTO
No existen mayores diferencias en los tres códigos, sin embargo, el C.S.C. transcribió el
Codea su arbitrio, puesto que algunos artículos fueron alterados en su orden, o se prescindió
de ellos. El C.B. transcribió el anterior código nacional, con excepción de algunos artículos.
El principio seguido es que la obligación principal del comprador es el pago del precio
convenido. Es evidente la tradición romanista pero ésta añade que el vendedor está
obligado a la indemnización, por los gastos ocasionados en la conservación de la cosa.
La vileza del precio debe ser entendida como sinónimo de engaño, diferente al concepto de
lesión enorme, laesio enormis, en la expresión latina, como sinónimo de perjuicio, aunque,
en ambos casos, habrá que entender que el precio que se paga por la cosa es inferior al
valor real.
SECCION I
DEL PACTO DE RETROVENTA
Art. 1656-1668; C.N. 1659-1673, con la denominación de "La Facultad de Retraer". C.S.C.
1058-1071, corresponde al capítulo 11, con la misma denominación del C.B.
En los códigos N. y S.C, el primer artículo está dedicado a definir la facultad de retraer.
El C.B. es versión libre de los códigos anteriores, no guarda relación con el orden
cronológico de éstos, y requiere sólo trece artículos, el S.C. catorce y el Code quince para el
retracto o tanteo.
SECCION II
DE LA RESCISION DE LA VENTA POR CAUSA DE LESION
Mientras que los códigos bolivianos prescriben que la lesión debe significar la mitad de
precio, el francés establece el daño (lésé) en siete doceavos.
Podemos apuntar que las versiones son similares en relación a la francesa, con
prescindencia de cuatro artículos del Code, que no fueron transcritos por los legisladores
criollos, dichos artículos se hallan relacionados al modo de proceder en esta clase de ventas.
SECCION III
DE LA VENTA DE BIENES COMUNES
En los tres códigos existe una absoluta conformidad, se trata de la venta de cosas comunes
que no admiten cómoda división.
SECCION IV
DEL RETRACTO
Art. 1679-1686.
En el Código Santa Cruz, se halla inserto en el Título Séptimo, bajo la denominación "del
retracto o tanteo", fue derogado todo el título mediante Ley de 15 de Septiembre de 1887.
En el Code, no existe esta institución.
Como dice Canedo "esta institución tendiente a favorecer el estancamiento de los bienes
inmuebles, era causa de litigios e injusticias y desautorizaba las ventas judiciales", de ahí
que prontamente fue derogada y suprimida.
Es obvio que, en el presente caso, el código de Santa Cruz sea el modelo parcial para el
Ballivián, puesto que tienen sus propias diferencias, es válido en consecuencia
transcribirlos.
Código Santa Cruz.
Art. 1082. Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno, para anular la
venta de cosa raíz hecha a otro, y tomarla para si por el mismo precio.
Código Ballivián.
Art. 1679 "La ley no concede el derecho de retracto en ventas privadas, salvo el caso del
art. 1698, siendo solamente en las que se hacen por la autoridad pública. Este derecho es
personal e intransmisible".
Art. 1680 "La venta que se hace por autoridad pública, se perfecciona en el acto de remate".
Art. 1681 "El retracto debe intentarse dentro de nueve días contados desde el acto del
remate. Este término es fatal y corre de momento a momento contra toda clase de personas,
sin excepción".
Art. 1682 "El retrayente contrae las mismas obligaciones que el comprador, además la de
obrar las costas causadas desde el remate hasta el retracto.
Art. 1683 " Debe también jurar, que la finca la pide para si y no para otra persona, y que no
procede con fraude.
Art. 1684 " Cuando se vendiesen dos o mas cosas juntamente por un sólo precio, todas se
han de retraer, o ninguna; mas si a cada cosa se señaló su valor respectivo, podrá retraerse
cualquiera de ellas, a no ser que se presuma fundadamente que el comprador no hubiera
tomado las unas sin las otras".
Art. 1685 "El derecho de retracto corresponde al deudor, cuyos bienes se rematan, al
comunero o socio, al vecino y al consanguíneo."
Art. 1586 (El número del artículo está errado en el original, es el 1686). "Cuando concurran
los expresados en el artículo anterior serán preferidos para el retracto según el orden de su
nombramiento.
2.- Del Retracto de Comunión o Asociados y de Vecindad Art. 1691-1696 C.S.C. art. 1100-
1106
3.- Del Retracto que Corresponde al Deudor Cuya Finca se Vende Art. 1697-1698 C.S.C.
art. 1107-1108.
Habrá que apuntar que en la transmisión o traspaso de los créditos, según la determinación
de los códigos, no solamente se trata de créditos, sino también de derechos.
Art. 1742-1748; C.N. 1702-1707; C.S.C. 1109. El capítulo fue aprobado en Francia el 16
Ventoso del año XII, es decir el 7 de marzo de 1804 y promulgado el 26 del mismo mes y
año (17 de marzo de 1804).
Esta práctica económica primitiva, origen más remoto de la compra - venta, surge como
producto del excedente de la producción y la aparición de la moneda; se rige, en el ámbito
jurídico, a las reglas generales de la compra - venta, salvo lo establecido para a la lesión,
que no procede tratándose del trueque.
"El cabelludo Aqueo compró allí vino: más por bronce o por brillante hierro, otros por
cueros o por bueyes mismos, otros, en fin, dieron en cambio sus siervos".
El arrendamiento romano, locatio conductio, podía ser sobre una cosa (locatio conductio
rei), de obra (locatio conductio operis) y en relación al trabajo de los esclavos (operae
servorum). Se sabe, a través de Gayo, que la ley de las XII Tablas ya establecía la pignoris
captio (embargo), contra aquel que "no pagara el alquiler por el alojamiento que hubiese
locado", luego el arrendamiento o locación se fue extendiendo a otras prácticas, no
específicamente relacionadas a las agrícolas.
Todos los códigos bajo la misma denominación. El código de Santa Cruz transcribe el
napoleónico; en cambio, el C.B. es de una lectura distinta, tanto en el orden de la redacción,
como la dispositiva, diferencias que no alteran la institución jurídica.
El art. 1719 del Código Ballivián, con el que comienza este capitulo, establece que el
contrato de arrendamiento puede celebrarse sobre toda especie de bienes, muebles o
inmuebles, sobre obras y servicios.
El art. 1708 del Code dice: "Existen dos clases de contratos de arrendamientos, de cosas y
de obras".
Como en el caso anterior, e C.B. se aparta de la matriz, para presentar una ordenación
distinta y una redacción diferente, sin perder los lineamientos principistas.
SECCION I
DE LAS REGLAS PARTICULARES PARA LA LOCACION DE PREDIOS URBANOS
Art. 1754-1760; C.S.C. 1142-1148; C.N. 1752-1762. Bajo la denominación "De las Reglas
Particulares al Alquiler de Casas y Muebles" y "De las Reglas Particulares de los
Arrendamientos Urbanos".
En el caso presente, existe un trastocamiento del Code por parte del C.B., puesto que se
invierten los artículos, suprimiendo partes o desechando disposiciones.
SECCION II
DE LAS REGLAS PARTICULARES PARA EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS
RUSTICOS
Se puede reiterar aquí, el mismo comentario que a la sección anterior, con la advertencia
que los códigos nacionales realizan una especie de simbiosis entre las determinaciones
napoleónicas y la tenencia de la tierra regulada por las leyes españolas aplicadas a las
Indias; también toman en cuenta las costumbres locales, como es el caso de la permisión a
los colonos de hacer plantaciones nuevas donde no las hubo, aun sin licencia del
propietario.
SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES
SECCION II
Habrá que hacer notar que el Código Santa Cruz dedica al tema 7 artículos, en cambio los
otros códigos tratan el tema en diversas secciones; tal síntesis es poco afortunada, ya que
compendia los temas en extremo tal que provoca confusión.
La aparcería fue conocida desde la más remota antigüedad y las referencias más directas se
encuentran en las costumbres hebreas.
SECCION III
DEL ARRENDAMIENTO DE GANADOS A MEDIAS O EN SOCIEDAD
Art. 1793-1795; C.N. 1818-1820. Bajo la denominación similar "De la aparcería ganadera
por mitad".
El C.D. transcribe el contenido del Code con variaciones, como aquella que establece que
silos animales pastan y duermen en el terreno de uno de los "compañeros", éste puede
exigir algunas ventajas (art. 1794).
SECCION IV
DEL GANADO QUE DA EL PROPIETARIO AL ARRENDAMIENTO DE SU FUNDO
Art. 1796-1799
Esta sección, en el código francés, está dividida en dos subsecciones, de ahí que la
denominación que se le da sea tan extensa: "De la aparcería de ganado entre el propietario y
su arrendatario o colono aparcero". La primera subsección está denominada como: "De la
aparcería de ganado con el arrendatario", y comprende del art. 1821 al 1826.
Los matices de redacción que presenta el código Ballivián, hacen, a mi juicio, más
comprensibles sus artículos; un ejemplo:
C.N. art. 1821 Esta aparcería de ganado (también llamada aparcería de hierro) es aquella
por la cual el propietario de una granja la arrienda con la carga de que, a la expiración del
arriendo, el arrendatario entregará animales por igual al precio de la tasación de los que
hubiere recibido.
C.B art. 1796 El arrendatario de un fundo rústico, que hubiese recibido también los ganados
del propietario del fundo, debe dejar en él, a la conclusión del arrendamiento, un hato igual
en valor al que recibió.
SECCION V
DEL GANADO QUE DA EL PROPIETARIO A SU COLONO
Habrá que decir que la impresión del Código Ballivián es descuidada, puesto que esta
sección aparece con el número 4, cuando en realidad es la 5, este error no se halla incluido
en la larga lista de fe de erratas.
SECCION VI
DEL ARRENDAMIENTO DE LAS CABALLERIAS Y BESTIAS DE CARGA O DE
TIRO
Art. 1804-1813.
El código de 1836 lo incluye en capítulo aparte (8), bajo la denominación: "De los Arrieros
o Carruajeros y del Flete de los Animales", transponiendo las disposiciones del Code,
referidas al transpone por tierra y mar.
C.B. se subdivide en cuatro secciones. El C.S.C. trata el tema en dos capítulos distintos. El
C.N. subdivide su capítulo III en tres secciones.
SECCION I
DEL ARRENDAMIENTO DEL SERVICIO DE LOS DOMESTICOS Y DE LOS
OBREROS
Art. 1814-1816; C.S.C. 1167-1170. Bajo la denominación "Del Salario de las Gentes de
Servicio". C.N. 1780-1781, con igual título que el C.B.
Los códigos bolivianos hacen una transcripción casi textual del Code. En la norma, insólita
para nuestra mentalidad actual, se halla la siguiente disposición:
"El amo será creído, por su sola afirmación; acerca de la cantidad de jornales - sobre el
pago del salario del año transcurrido - y en cuanto a sumas abonadas en el año en curso.
(Art. 1781 C.N.)
SECCION II
DE LOS PORTEADORES POR TIERRA O POR AGUA
SECCION III
DEL CONTRATO DE OBRAS A DESTAJO O POR JORNAL
El Código Ballivián no lo define, los otros sí, estableciendo que "es un contrato por el cual
dos o más personas convienen en poner alguna cosa en común, con el ánimo de repartir el
beneficio que pueda resultar de ello".
Cabe hacer notar que el Code divide el capítulo en dos secciones, la sección I, "De las
sociedades Universales" y la sección II, de "las sociedades particulares"; en cambio, los
otros códigos tratan conjuntamente ambos tipos societarios; las diferencias entre ellos son
meros aspectos formales, de ordenación o redacción.
CAPITULO III DE LAS OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SI Y CON
RESPECTO A TERCEROS
Este capítulo, tanto en el C.N. como en el C.B., está dividido en secciones, lo que no
ocurre, como es corriente, en todo el C.S.C., quien trata conjuntamente el tema en sus arts.
1196 - 1214.
SECCION I
DE LAS OBLIGACIONES MUTUAS DE LOS SOCIOS
Art. 1849-1867; C.N. 1843-1861. Bajo la denominación de las "Obligaciones de los Socios
Entre Si".
SECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS CON RESPECTO A UN TERCERO
En este aspecto, es necesario considerar que el C.N. y el C.S.C., son idénticos; no así el
C.B., que se aparta totalmente de esas fuentes; en primer lugar, porque transcribe algunas
determinaciones del Código de Comercio vigente en la época, y cuya tesitura era española;
y en segundo lugar, porque amplía preceptos y determinaciones no contempladas en las
otras compilaciones, como en el caso de las deudas hipotecarias.
La muerte: "La capitis deminutio se equipara a la muerte". Criterio que se repite en las
Institutas de Justiniano, "aunque muchos sobrevivan".
La renuncia: "la sociedad dura, mientras los socios perseveran en el común entendimiento.
Pero si uno de ellos renunciare a la sociedad, ésta se disuelve".
Por alcanzar el objetivo deseado: "Si la sociedad ha sido formada para un sólo negocio, el
término de este negocio pone también fin a la sociedad".
Quiebra o confiscación: "Del mismo modo, si uno de los socios abrumado por el peso de
sus deudas, hace cesión de bienes".
El Código Ballivián es el único que tipifica este contrato como real: "Además de los
requisitos que la ley exige para la validez de los contratos en general, en el préstamo se
requiere la entrega de la cosa prestada" (1886). Los otros códigos dan por sobreentendido
este aspecto.
Los otros códigos, en este acápite, establecen que existen dos especies de préstamo: el de
uso, llamado comodato y el de consumo o simplemente "préstamo".
Esta distinción es exactamente igual a la que hicieron los romanos y que posteriormente fue
asumida por el derecho antiguo francés, como que, aún antes de la Revolución, Pothier
incluye el préstamo en su "Tratado de las Obligaciones", como un contrato real, sin ocultar,
mas al contrario, exaltar la estirpe romana.
SECCION I
DEL COMODATO
El código Ballivián establece las características del comodato y qué cosas pueden ser
motivo de préstamo; los otros códigos no lo hacen.
"Aquel a quien se entrega una cosa para que se sirva de ella, es decir, en comodato, se halla
también obligado re, y lo está a la acción commodati. Pero se diferencia mucho del que ha
recibido en mutuum, porque la cosa no se la da en propiedad, y por consiguiente se halla
obligado a restituir idénticamente la misma. Fuera de esto, aquel que ha recibido una cosa
en mutuum, si llega a perderla por cualquier caso fortuito, como por incendio, naufragio,
ladrones u otros enemigos, no queda menos obligado: en cuanto al que ha recibido una cosa
en comodato, debe, sin duda, aplicar a su custodia un gran cuidado, y no le bastará haber
puesto el mismo cuidado que acostumbra poner en las cosas suyas propias, si una persona
más cuidadosa hubiese podido conservarla; pero no está obligada a casos fortuitos o de
fuerza mayor, sino han sido causados por culpa suya. Pero si tú llevas a un viaje la cosa que
te ha sido prestada en comodato, y la pierdes por naufragio o por acometida de ladrones u
otros enemigos, no es dudoso que estés obligado a restituirla. No hay comodato
propiamente dicho sino cuando el servicio de la cosa ha sido concedido sin ninguna
retribución; desde el momento que hay retribución se ve en el acto un arrendamiento,
porque el comodato debe ser gratuito.
SECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
SECCION III
DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODANTE
Vale el comentario anterior, con la excepción que el código Ballivián establece el derecho
de reivindicar la cosa, en caso en que el comodatario sea responsable, cuando ella perece.
Esta ausencia es inexplicable, puesto que los codificadores franceses siguieron las
prescripciones romanas en toda su secuencia; y tanto el derecho clásico como el bizantino
la reivindicaron en una premisa fundamental, para lo cual se dota de acciones específicas
según los casos, aun ante el posible fraude por parte de terceros. "El que recibe la cosa en
comodato, si usa de ella para el fin que recibe, es cierto que no se hace responsable a cosa
alguna si por su culpa no se deterioró, pero si padeció algún daño por su culpa, se obligará.
Al margen de la denominación, el mutuo para ser tal, debe reunir ciertas características;
como señala Justiniano: "La obligación se contrae por la cosa, re, por ejemplo, por la
dación de un mutuum. Esta dación sólo se aplica a las cosas que se pesan, se enumeran o se
miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada, el metal, la plata y el oro: dando
estas cosas en número, medida o peso, es para que se hagan propiedad de aquellos que las
reciben; de tal manera que deban devolvernos, no las mismas cosas, sino cosas de la misma
naturaleza y de la misma calidad. De donde se ha tomado el nombre de mutuum, porque lo
que yo te doy de mío se hace tuyo. De este contrato nace la acción llamada de condictio".
SECCION I
DEL MUTUO O PRESTAMO SIMPLE
SECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DEL PRESTADOR
SECCION III
DE LAS OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA
Los códigos nacionales transcriben el Code, sin embargo, el Código Ballivián inserta un
artículo insólito aparentemente, el 1914: "Si el Mutuo se hace estimando la cosa prestada,
es venta". Criterio que es seguido por la doctrina moderna.
El préstamo a interés fue de uso frecuente en Roma, de ahí que hayan surgido apreciables
cantidades de normas que lo regulen; especialmente en lo que se refiere a la usura,
Justiniano estableció porcentajes razonables de interés. Paulatinamente y a medida de la
mayor influencia cristiana, Carlomagno prohibió el préstamo con interés, situación que es
derogada por la constituyente francesa de 1789, para surgir la libre convención recogida en
el Code; lo mismo ocurre con el C.S.C.
Es enfitéutico, cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el
derecho de percibir del efiteuta una pensión anual, en reconocimiento de este mismo
dominio.
Los censos se hallaban regidos por la legislación española, la cual fue transferida a sus
colonias.
CAPITULO UNICO
Ulpiano dice: "Depósito es lo que se dio a alguno para que se lo guardase, llamado así por
lo que se deposita (ponitur). La preposición "de", aumenta la significación del verbo poner,
para manifestar que todo lo que corresponde a la custodia de la cosa, pertenece a la fe de
aquel a quien se ha encargado".
Los romanos - como lo harán después los franceses - solían distinguir el depósito regular, el
irregular, el necesario o miserere y el secuestro, referido éste último a las cosas litigiosas.
El depósito originalmente era gratuito, como sostenían los clásicos, paulatinamente se fue
insertando una pequeña recompensa, que no desvirtuaba su naturaleza.
El depósito y el secuestro, como capítulo del Code, fue aprobado el 23 Ventoso del año XII
(14 de marzo de 1804) y promulgado el 3 Germinal del mismo año (24 de marzo de 1804);
vale la pena puntualizar que los legisladores del Code, siguieron las enseñanzas de Pothier,
en lo relacionado principalmente, a los contratos, transfusionando estas instituciones a la
legislación gala.
Los códigos modernos establecen que "El secuestro convencional es el depósito hecho por
una o varias personas, de una cosa litigiosa, en poder de un tercero, que se juzgue que deba
obtenerla".
SECCION I
DEL SECUESTRO CONVENCIONAL
Art. 1963-1966.
En el C.N. hay una sección; en el C.B. sólo un apartado, para la siguiente determinación:
"El secuestro es convencional o judicial".
Este principio lo integra el C.S.C., en el contexto de los siete artículos posteriores.
SECCION II
DEL SECUESTRO O DEPOSITO JUDICIAL
C.S.C. art. 1310-1313. Bajo la denominación "De los Contratos Aleatorios, o Que
Dependan de un Exito Incierto" el que integran los seguros, la apuesta, y la renta vitalicia.
En el Código Santa Cruz no se contempla como un capítulo aparte, sino se halla anexada a
las liberalidades.
Esta institución, según el criterio sostenido por los maestros Ripert y Boulanger, es un
procedimiento "muy empleado por personas de condición modesta, que no tienen herederos
cercanos: de este modo se procuran, para el resto de su vida, ingresos muy superiores a los
que tenían anteriormente, sobre todo cuando realizan esta operación en una edad avanzada.
Es empleada también por quienes quieren desheredar a sus presuntos herederos: las reglas
de la reserva hereditaria no protegen a los hijos contra las enajenaciones a fondo perdido".
SECCION I
DEL ESTABLECIMIENTO DE LA RENTA VITALICIA
Art. 1976-1985; C.N. 1968-1976. Bajo la denominación "De los Requisitos Exigidos para
la Validez del Contrato".
SECCION II
DE LOS EFECTOS DE ESTE CONTRATO ENTRE LAS PARTES
Su origen se remota a la legislación romana, que el antiguo derecho francés captó con las
variaciones históricas correspondientes; como en el caso de la gratuidad salvo convención
en contrario (art. 1986); nuestros códigos nacionales lo copiaron sin variante.
El C.B., al contrario de los otros códigos más ampulosos en sus determinaciones, es tajante:
"Para que haya contrato de mandato, es necesaria la aceptación del mandatario" (1994).
Resalta, además, la naturaleza de contrato consensual; en cambio, los otros subrayan que el
contenido es la representación y por tanto el cumplimiento es de actos jurídicos y no
materiales.
La nota más peculiar se da por el trasvase latino, puesto que, prácticamente, se transcribe el
Digesto en cuanto al dolo y la culpa o negligencia grave del mandatario; el código Ballivián
añade "si es asalariado, aún más -responsable- de la culpa leve y levísima" (2003). Los
otros códigos aclaran que la "responsabilidad relativa a las culpas se aplica menos
rigurosamente a aquel cuyo mandato es gratuito que a quien recibe una retribución" (1992
C.N. y 1327 C.S.C.).
El C.B. añade: "Si el mandatario ignora la muerte del mandante o algunas de la otras causas
que hacen cesar el mandato, lo que hace con esta ignorancia es válido, aun con respecto a
un tercero, si este ha procedido de buena fe" (art. 2019).
TITULO XVII
DE LA FIANZA
El código Ballivián se aparta del Codeen sus cuatro primeros artículos, para después
continuar la secuencia.
En cuanto al código crucista, lo único que se puede establecer es que fracciona los artículos
del Code.
SECCION I
DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR
SECCION III
DE LOS EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS CO-FIADORES
El C.B. inserta un artículo que reza: "Si alguno de los cofiadores se ha hecho insolvente, o
se ha ausentado fuera del territorio de la República, la porción que correspondía al ausente
o insolvente se repartirá entre los presentes, y que se hallen en estado de solvencia,
incluyendo en ellos al fiador que pagó."
Con mayor criterio el C.B. trata de este tema antes de la extinción de la fianza, lo que no
ocurre con los otros códigos; por lo demás, son idénticos.
El C.B. incluye una disposición muy útil, que se halla en el Código de Procederes de Santa
Cruz: "El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones qué pertenezcan al deudor
principal, y que sean inherentes a la deuda; pero no puede oponer las excepciones que sean
puramente personales al deudor".
TITULO XVIII
DE LAS TRANSACCIONES
"El que transige, hace transacción como de cosa dudosa y pleito incierto, que no ha
finalizado; pero el que pacta, remite por liberalidad y causa de donación la cosa cierta e
indubitable", es una concesión con pérdidas recíprocas, donde, "cada uno de ellos prefiere a
la esperanza de ganar" (Domat).
Bigot - Préamenau dice "es un derecho dudoso y la certeza de que las partes han querido
balancear y regular sus intereses"; Sobre las bases estas es que se incluyó la transacción en
el Code y constan expresamente en las bases del código Civil, que fue aprobado el 29
Ventoso del año XII y promulgado en Germinal (30 de marzo de 1804).
CAPITULO UNICO DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA LA
TRANSACCION Y SUS EFECTOS
Art. 2061-2077; C.S.C. 1377-1392, sin denominación, C.N. art. 2044 - 2058, sin
denominación.
TITULO XIX
DEL APREMIO CORPORAL EN MATERIA CIVIL
CAPITULO UNICO
Copia textual del Code. Relativamente temprano, en 1867, por ley del 22 de julio, fue
derogada por los franceses la prisión por deudas. Más tarde en Bolivia, por ley del 19 de
Octubre de 1906.
El apremio corporal por deudas fue un resabio del derecho romano, que los codificadores
revolucionarios no se atrevieron a abolir de principio.
TITULO XX
DE LA PRENDA
El concepto de prenda está ligado a garantía; es la expresión del desarrollo de las diferentes
formas en que se presentó la misma en la historia. La primera forma surgida en el derecho
romano fue la enajenación con fiducia, donde el deudor transmite a su acreedor la
propiedad de la cosa y éste se obliga a devolverla, cumplida la obligación; los
inconvenientes que establecía este tipo de garantía fueron superados con la prenda (pignus),
en la cual se entrega la posesión de una cosa en calidad de garantía, pero no la propiedad; la
cosa entregada en pignus, puede ser mueble o inmueble. La palabra pignus se identifica
muchas veces con la hipoteca, aun cuando Ulpiano, con mayor propiedad establece:
"Propiamente llamamos prenda, lo que pasa el acreedor, e hipoteca cuando no pasa ni aun
la posesión".
El derecho francés antiguo, frente a las prohibiciones eclesiásticas del préstamo a interés,
creó una institución denominada la Retro Venta (Venta con pacto de retro); luego recién se
estableció la hipoteca. Posteriormente se consolidó la prenda o garantía real, sobre muebles
y sobre inmuebles, llamada anticresis.
El C.S.C. no hace distinción alguna, aunque en los siguientes capítulos se referirá a las
prendas de cosas muebles y de inmuebles.
El Code no tiene capítulo o sección diferente para la prenda de cosas muebles, por el simple
hecho que, en su concepto, toda prenda está relacionada a cosa mueble; pero no por ello
deja de influir en nuestros códigos, que son de idéntica postura, pero diferente factura.
Art. 2107-2113. C.S.C. 1416-1422. Con la denominación "De la Prenda sobre los Frutos de
un Inmueble". C.N. 2085-2091. El código francés denomina su capitulo "De la Anticresis".
No obstante esa denominación diferente, existe traslación a nuestros códigos, con las
variantes de redacción a las que nos hemos referido en muchas ocasiones.
"Por haber desaparecido la prohibición del préstamo con interés, los tribunales del
mediodía de Francia solicitaron de los redactores del código civil el restablecimiento de la
anticresis que había sido descartada del proyecto. La prisa con que debieron ser redactados
los artículos 2085 a 2091 explica entonces la confusión que reina en los trabajos
preparatorios a propósito de la anticresis (Maleville, t. IV, pag. 167), confusión que no
permite determinar exactamente la naturaleza que los redactores del código civil han
querido atribuirle a la institución.
Es seguro que han querido excluir, salvo pacto en contrario la compensación alzada,
corriente en Roma y conocida más adelante con el nombre de prenda muerta (o
usufructuaria), al obligar al acreedor a imputar los frutos sobre los intereses y, después,
sobre el capital".
TITULO XXI
DE LOS PRIVILEGIOS E HIPOTECAS
En principio el beneficium, para el derecho romano, se refiere a las ventajas en favor de
algunas personas; así se habla de Beneficium Competentiae, por el cual ciertos deudores
pagan sólo dentro del límite de sus posibilidades. El Beneficium Inventari, por el cual los
herederos, responden hasta el límite de la herencia, por eso los privilegios corresponden al
ius singulari; posteriormente se toma en cuenta el derecho de preferencia en el pago,
fundamentalmente a favor del acreedor hipotecario.
La misma redacción en los tres códigos, donde se establece el principio: "los bienes del
deudor son la prenda común de los acreedores".
SECCION I
DE LOS PRIVILEGIOS SOBRE LOS MUEBLES
Art. 2122. C.S.C. está inserto en un articulo, 1430 y en el anterior capítulo. C.N. 2100, un
sólo artículo en la sección, al igual que el C.B.
Art. 2123; C.S.C. 1431; C.N. 2101, con la denominación más correcta: "los Privilegios
Generales sobre los Bienes Muebles".
Se trata de una enumeración de los privilegios; el C.B. es más completo y circunstanciado y
establece:" Son créditos privilegiados sobre la generalidad de los bienes muebles, y se
ejercen por el orden siguiente:
3) Los gastos de la última enfermedad, cuales quiera que ellos sean, satisfaciéndose a
prorrata a quienes se deban.
El Código Ballivián amplía y detalla esta clase de privilegios: son 7 artículos largos y
ampulosos, en los que se hace hincapié en la economía básica de la época, la explotación
agrícola; por tanto gozan de preferencia los muebles de labranza, aperos, prendas, etc.
SECCION II
DE LOS PRIVILEGIOS SOBRE LOS INMUEBLES
El C.S.C. fracciona los artículos del Code en cinco artículos; e C.B. en uno solo. En
realidad se trata de una disposición copiada sin la más mínima variación del código galo.
SECCION III
DE LOS PRIVILEGIOS QUE SE EXTIENDEN A LOS MUEBLES E INMUEBLES
SECCION IV
DEL MODO DE CONSERVAR LOS PRIVILEGIOS
Se establece, de modo análogo, las clases de hipotecas; los códigos nacionales transcriben
las disposiciones del código francés textualmente; exceptuando las variaciones que hace el
C.B., en cuanto a lo siguiente: no define la hipoteca. Introduce una disposición digna de
tomarse en cuenta (art. 2142): "Los bienes dotales, y los de los menores, los de ausentes y
mayores sujetos a tutela, los de las comunidades sean o no religiosas, de los consejos
municipales y de la nación, no pueden hipotecarse, sino en los casos señalados por la ley, o
en virtud de auto judicial."
SECCION I
DE LA HIPOTECA LEGAL
El código Ballivián plantea, además de las señaladas en el Code, otras formas de hipoteca
legal, que se hallan en concordancia con la situación de privilegio de que goza la Iglesia
Católica por las disposiciones canónicas; además de aquellas referentes a la familia y las
establecidas en el Código Penal.
SECCION II
DE LA HIPOTECA JUDICIAL
El C.B. fracciona las disposiciones del código galo, de ahí la diferencia numérica de
artículos; en cambio, en el C.S.C., se mutila la parte correspondiente a las sentencias de
Estados extranjeros.
SECCION III
DE LA HIPOTECA CONVENCIONAL
El C.S.C. suprime indebidamente los art. 2125, 2129, 2139 del Code y fracciona el 2127
del mismo cuerpo, restando unidad a sus determinaciones y abriendo lagunas que hacen
incomprensible su contenido, toda vez que se refieren a la forma de establecer la hipoteca,
la hipoteca de bienes futuros, etc.
SECCION IV
DE LA PREFERENCIA QUE TIENEN LAS HIPOTECAS ENTRE SI
Art. 2163-2172; C.N. 2134-2155. Bajo la denominación: "Del Rango que Tienen Entre si
las Hipotecas".
Art. 2173-2192; C.S.C. 1467-1483. Bajo la denominación: "Del Modo de Anotar las
Hipotecas, de la Publicidad de los Registros y de la Responsabilidad del Escribano
Anotador".
C.N. art. 2146 - 2156 "Del Modo de la Inscripción de los Privilegios e Hipotecas".
Lo curioso es que no existe correlación entre las disposiciones de nuestros dos códigos;
tenemos que presumir que variaron los usos y costumbres, por lo menos en cierta medida,
en el poco tiempo transcurrido; la experiencia burocrática influyó en la readecuación y las
prácticas coloniales subsistentes pesaron sobre el espíritu crucista, en el establecimiento de
ese modus operandi, que el Código Ballivián habría querido enmendar.
En nuestros códigos se transcribe fielmente las disposiciones del Codo; en éste existe una
sección, denominada "Disposiciones Especiales Referentes a las Hipotecas de la Mujer
Casada, del Menor y del Incapacitado", que no merecieron especial énfasis por nuestras
legislaciones.
El C.B. sigue el texto napoleónico; no ocurre lo mismo con el C.S.C., que en el capítulo 12,
denominado "Del orden y preferencia entre los acreedores", sólo toma del francés el art.
2147, referido al tema del modo de las inscripciones.
El Código Ballivián transcribe casi textualmente las variantes que se dan en la redacción,
que son intrascendentes.
Bajo la denominación "Del Modo de Purgar las Hipotecas Cuando no Existe Inscripción
Sobre los Bienes de los Maridos y de los Tutores".
El código de 1845 sólo cambia las referencias, de la administración francesa a la local, sin
alterar mayormente su significado.
TITULO XXII
DE LA VENTA NECESARIA Y DEL ORDEN CON QUE DEBEN SER PAGADOS LOS ACREEDORES
La subasta de los bienes del deudor insolvente es legislada por ambos códigos, sin nota
distintiva que analizar.
El código de los franceses se limita a establecer que las distribuciones de la venta forzosa se
realizan por "Las Leyes de Procedimiento"; en cambio, el C.B. es más expresivo, y señala
situaciones particulares, veamos:
- En concurso de acreedores son preferidos los que no han transferido el dominio de la cosa
al deudor, si ella existe. Si la cosa cuyo dominio no ha pasado a poder del deudor no existe,
su pago arreglará a lo dispuesto en los artículos siguientes.
- Después de que se hayan devuelto los bienes de que habla el artículo precedente serán
preferidos en el pago: 1) los acreedores privilegiados sobre los bienes en que tienen el
privilegio en la forma establecida por las leyes: 2) Los acreedores hipotecarios sea la
hipoteca legal, judicial o convencional, según el orden de su antigüedad, computándose esta
desde la data de la toma de la razón. Son comprendidos en este caso los acreedores
hipotecarios, a cuyos títulos les da la ley preferencia, sin necesidad de toma de la razón,
desde la fecha de dichos títulos: 3) los acreedores escriturados por instrumento público,
según la data de él. Los de una misma fecha serán pagados a prorrata sin ningún privilegio
entre si: 4) los acreedores por instrumento privado, serán pagados también a prorrata, sin
ninguna preferencia: 5) los acreedores sin instrumento serán pagados del mismo modo.
El C.B. comienza su capitulo con una definición: "La prescripción es un medio de adquirir
la propiedad de alguna cosa, o de librarse de una obligación por el transcurso de cierto
tiempo, y bajo las condiciones determinadas por la ley".
Por su parte, el C.S.C. sólo apunta: "prescripción es una manera de adquirir la propiedad de
las cosas, poseyéndolas por cierto tiempo, y bajo las condiciones determinadas por la ley".
CAPITULO II DE LA POSESION
Art. 2267-2269; C.N. 2236-2241. "De las Causas que Impiden la Prescripción".
SECCION I
DE LAS CAUSAS QUE INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION
Art. 2270-2276; C.S.C. 1526-1536. Bajo la denominación: "De las Causas que Interrumpen
la Posesión". C.N. 2242-2250.
SECCION II
DE LAS CAUSAS QUE SUSPENDEN LA PRESCRIPCION
Los artículos respectivos del C.S.C. son el resultado de la fusión de las determinaciones del
Code. El C.B. los transcribe en el mismo orden y la misma redacción del C.N.
SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES
SECCION II
DE LA PRESCRIPCION DE 30 AÑOS
Art. 2285-2286.
Así, pues, las acciones que no se promovieron antes, por el silencio continuado de treinta
años desde que legalmente comenzaron a competer no tengan posibilidad de subsistir más
tiempo. Y no baste que habiendo elevado súplicas uno haya obtenido cierta respuesta
especial, aunque sea por decreto marginal, o que haya alegado a no ser que, alegado un
sacro rescripto o deducida en juicio una petición, hubiere seguido la citación por medio del
ejecutor; no debiéndose ser disculpada contra esta ley la fragilidad del sexo, ni la ausencia,
ni la condición militar sino que solamente se habrá de eximir de esta sanción la edad
pupilar, aunque se halle bajo la defensa del tutor. Pero cuando hubieren llegado a los años
que pertenecen a la solicitud del curador necesariamente se han de observar respecto a
ellos, lo mismo que en cuanto a los demás, los intervalos de los treinta años.
Pero extíngase con treinta años continuos las acciones que parecían perpetuas, pero no las
que están limitadas por antiguos términos.
Y mandamos que después de esta determinación del tiempo a nadie le quede expedita
facultad para promover cuestión más adelante, aunque hubiere intentado excusarse con la
ignorancia de la ley".
Si comparamos nuestros códigos modernos que determinan: "todas las acciones reales
como personales, prescriben a los treinta años, sin que aquel que alegue esta prescripción
esté obligado a presentar título y sin que por oponerle la excepción derivada de la mala fe"
(art. 2262 C.N.; art. 2285 C.B) su origen es indubitable.
SECCION III
DE LA PRESCRIPCION DE 20 O 10 AÑOS
Art. 2287-2291; C.N. 2265-2270. El Código Santa Cruz, no tiene un capitulo aparte, sus
disposiciones están entremezcladas en los capítulos anteriores.
SECCION IV
DE ALGUNAS PRESCRIPCIONES PARTICULARES
Art. 2292-2309; C.S.C. 1549-1566. Bajo la denominación: "Del Tiempo Señalado Para
Prescribir las Acciones". C.N. 2271 -2281. Con la misma denominación que el código
Ballivián.
Por qué razones se encargó, a la Corte Suprema de Justicia, la revisión del Código Santa
Cruz, tan tempranamente, en 1839, es decir, a sólo ocho años de su promulgación. Como se
dijo en la primera parte, tal norma fue dictada en 13 de noviembre, diez meses después que
José Miguel de Velasco proclamara la "restauración política de Bolivia" y la consiguiente
dimisión del Presidente y Mariscal de Zepita. Período éste que estará marcado por profundo
odio a la obra y gobierno de Santa Cruz, tanto en Bolivia, como en el Perú. No creo que al
margen de lo político, existieran otras razones, máxime si, tomamos en cuenta que, hasta tal
fecha, no se había derogado ni uno sólo de los artículos del Código de Santa Cruz.
Decretan.
Art. 1.- El Ejecutivo nombrará una comisión permanente para la formación de los Códigos
Civil, Penal, de Enjuiciamientos y la Ley Orgánica, los que terminados y con el
correspondiente informe, se mandarán publicar como ley del Estado, mientras pueden ser
revisados por el Cuerpo Legislativo, salvo la facultad constitucional del gobierno para
observar las leyes.
Art. 2.- Nombrará igualmente el Gobierno dos comisiones que formen los Códigos de
Minería y Comercio, con el mismo objeto que el indicado en el artículo anterior.
Art. 3. - Mientras se publican los nuevos Códigos, regirán los antiguos Civil, Penal y de
Procederes, y las demás disposiciones relativas a estos, que estaban en vigor hasta el 18 de
Noviembre de 1845, quedando derogados los publicados en esta fecha y la Ley Orgánica.
Afirmamos, en comentarios al artículo 11, del Código Ballivián, que una característica
diferenciadora - con respecto a los otros- es la obligación de los jueces de juzgar ex aequo
et bono: tal principio novísimo, permitía la labor creadora del juzgador como fuente del
derecho, mientras que, para las otras legislaciones, sólo la voluntad del órgano se constituía
en principio y fin de la norma.
En efecto, el código francés, fiel reflejo del Estado moderno, no podía admitir que quien
fuera capaz de hacer cumplir la ley, no fuera el único capacitado para dictaría. Puesto que
admitir el principio suponía echar por tierra la estructura sustentadora de la organización
política: la soberanía reside en el pueblo, el cual no delibera ni gobierna, sino por medio de
sus representantes; el poder político se manifiesta mediante órganos y los órganos se hallan
separados, son autónomos y poseen funciones específicas en el orden ejecutivo, legislativo
y judicial.
La quinta Constitución Política del Estado, promulgada precisamente por el Mariscal José
Ballivián el 17 de junio de 1843, rezaba:
Art. 7.- "El Gobierno de Bolivia es republicano, popular representativo, bajo la forma de
unidad".
Art. 13.- (a) "La soberanía emana del pueblo, y su ejercicio se delega en los tres Altos
Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (b) Cada uno de ellos tendrán las atribuciones
que le señale esta Constitución".
Art. (a) "Corresponde exclusivamente a las Cámaras la potestad de dar leyes, interpretarlas,
derogarías, o abrogarlas. (b) Es prohibido delegar el ejercicio de este poder".
Si esos eran los postulados políticos, el ordenamiento jurídico del Estado debía guardar
correlato directo con ellos. Esa y no otra es –en mi opinión- la razón de la desaparición
temprana del Código Ballivián por mano del mismo que lo había promulgado.
Art. 6.- "Ningún juez puede excusarse de fallar en las causas sometidas a su juzgamiento,
bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley: el debe pronunciar sentencia
según la equidad que nace de las leyes, aplicando las disposiciones que comprendan casos
semejantes al hecho particular que ocurra".
Art. 7.- "En cualquier de los casos del artículo anterior, el juez cuya sentencia haya sido
ejecutoriada, debe provocar la consulta al Cuerpo Legislativo, según las reglas establecidas
en el Código de Procedimientos".
De esta manera creo demostrar que la derogación del Código se debió a la inclusión del
artículo 11 y su precepto fundamental de pronunciamiento ex aequo et bono; más, como no
era suficiente poner en vigencia el Código Santa Cruz, donde prevalecía la supremacía de la
norma fue también preciso establecer que la sentencia se debía aplicar "según la equidad
que nace de las leyes", es decir de las leyes positivas y vigentes.
Art. 8.- "Ningún Juez ni tribunal puede dar disposiciones generales, ni reglamentarias en
los negocios que están sometidos a su jurisdicción".