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TEORA DEL DERECHO

Manuel Segura Ortega CAPTULO I. 1. La filosofa del derecho: concepto. Intentar dar una definicin de lo que sea la filosofa del Derecho no es, en modo alguno, una tarea fcil. Realizar una definicin es siempre algo comprometido que entraa evidentes riesgos, principalmente que lo que se pretende definir no quede perfectamente delimitado, bien porque los trminos utilizados sean excesivamente genricos, en cuyo caso ms que aclarar se producen confusiones, o bien, porque si la definicin es demasiado concreta podran quedar fuera de ella algunos elementos que son partes integrantes del concepto. Sin embargo, a pesar de estas dificultades, creo que es posible y til formular una definicin de la filosofa del Derecho; por eso no coincido con Bobbio cuando afirma que buscar una definicin de filosofa del Derecho es una intil prdida de tiempo, y no lo es porque puede servir para esclarecer su propio sentido. En cualquier caso, considero que hay que intentarlo y si despus se produce el fracaso nunca se habr perdido el tiempo o, por lo menos, podr llegarse a la conclusin -a la que nosotros no llegaremosde que no es posible definir la filosofa del Derecho. El primer problema que se plantea a la hora de definir la filosofa del Derecho es el de determinar con carcter previo cul es el sentido que tiene el trmino filosofa entre otras razones porque el concepto que se tenga de filosofa condicionar la propia nocin de filosofa del Derecho. Qu es la filosofa? cul es su funcin? cules son sus lmites? dnde se encuentra su justificacin o razn de ser? son todas ellas cuestiones que exigen una respuesta precisa. Como ha dicho Jaspers qu sea filosofa y cul su valor, es cosa discutida. De ella se esperan revelaciones extraordinarias o bien se la deja indiferentemente a un lado como un pensar que no tiene objeto. Se la mira con respeto, como el importante quehacer de unos hombres inslitos o bien se la desprecia como el superfluo cavilar de unos soadores. Se la tiene por una cosa que interesa a todos y que por tanto debe ser en el fondo simple y comprensible, o bien se la tiene por tan difcil que es una desesperacin el ocuparse de ella. Lo que se presenta bajo el nombre de filosofa proporciona en realidad ejemplos justificativos de tan opuestas apreciaciones. No obstante, lo cierto es que existen una serie de problemas que reclaman la atencin del hombre. Si echamos una ojeada a la historia podr observarse que desde hace muchos siglos determinados problemas que afectan al espritu humano han tratado de ser resueltos ofreciendo para ello las ms diversas soluciones. Ciertamente, esta diversidad de soluciones y respuestas puede provocar cierta perplejidad e incluso -por qu no decirlo- un cierto grado de desconfianza hacia una disciplina que no ha sido capaz a lo largo de su historia de ofrecer una respuesta uniforme. Adems, hay que tener en cuenta que desde algunos sectores se ha insistido repetidamente en la definitiva muerte de la filosofa considerando que se trata de una actividad estril e ilusoria que carece de toda utilidad. No obstante, aunque las respuestas respecto de determinadas cuestiones hayan sido diferentes podra decirse que hay algunos elementos que son constantes, por ejemplo, el empleo de la razn para acceder al conocimiento y el acuerdo existente en torno a la propia presencia de los problemas. Por ms que las soluciones y respuestas ofrecidas hayan sido diferentes e incluso contradictorias el hecho de que exista una total coincidencia a la hora de abordar determinados problemas es suficientemente significativo. Hay que partir de un hecho irrefutable: la actividad filosfica es una actividad que se ha desarrollado a travs de los siglos y todava hoy se mantiene porque existen problemas que no pueden ser solucionados en otras ramas del saber. No vamos a entrar aqu en la polmica de si la filosofa es un saber sustantivo o adjetivo pero, desde luego, s creemos que es un saber distinto y autnomo que tiene su particular mtodo de conocimiento. Esto no significa que se trate de un saber superior, simplemente es diferente porque tambin es diferente su modo de aprehensin de la realidad. Lo que se acaba de decir plantea la cuestin de cules son las relaciones entre la filosofa y las diferentes ciencias. En principio hay que decir que no slo es deseable sino tambin absolutamente imprescindible que los contactos entre ambos saberes sean muy estrechos ya que si

esto no fuera as se correra el riesgo -tantas veces ha sucedido- de desarrollar una actividad sin ninguna conexin con la realidad. En definitiva, no se puede olvidar que el objeto de la filosofa coincide plenamente, al menos en un sentido, con el de las diferentes ciencias. El profesor Legaz sealaba acertadamente que la filosofa no puede tener un campo de accin distinto del de la ciencia. Cuando ms contacto con el saber cientfico tenga un filsofo, tanto ms slida y eficaz ser su filosofa. Quien abandona la ciencia termina o en la retrica o en el solipsismo. Ahora bien, aun siendo cierto que el campo de accin de la filosofa es el mismo que el de la ciencia lo que s es diferente es el modo de enfrentarse a l. Por ello hay que reconocer que la ciencia es insuficiente para resolver determinadas cuestiones; obsrvese bien que estoy hablando de insuficiencia y no de deficiencia y aqu la utilizacin de uno u otro trmino tiene una importancia decisiva. En efecto, si se habla de insuficiencia es porque la ciencia si quiere permanecer dentro de sus lmites no tiene ms remedio que guardar silencio ante determinados problemas y si el cientfico aborda determinadas cuestiones lo har en cuanto filsofo pero nunca como cientfico. Sin embargo, lo cierto es que no hay contradicciones entre la filosofa y la ciencia, simplemente son disciplinas que analizan la realidad desde puntos de vista diferentes. Uno de los interrogantes que se plantea a la hora de hablar de filosofa es el de sus resultados, es decir, hay que preguntarse si es posible llegar a la verdad. Creemos que la respuesta debe ser negativa si entendemos la verdad en trminos absolutos; no existe, por tanto, una verdad filosfica inmutable, pero esto no priva de sentido a la actividad filosfica pues sta es una constante que impulsa al espritu humano a replantearse continuamente los problemas aunque ello implique que la solucin de los mismos no pueda ser total (aunque s parcial, esto es, llegar a verdades lo suficientemente satisfactorias. aunque no absolutas, como para que se instauren de una forma fiable y slida). Hasta ahora venimos hablando de la existencia de determinados problemas e incluso se ha dicho que la razn de ser y la justificacin ltima de la filosofa se encuentra en la existencia de verdaderos problemas que no pueden resolverse en el mbito de la ciencia. Pues bien, ha llegado el momento de sealar, aunque slo sea sumariamente, cules son esos problemas o esas cuestiones de las que la filosofa se ocupa. Los temas de la filosofa podran resumirse en tres palabras clave: conocer, ser y obrar. En primer lugar, el problema del conocimiento. Puede el hombre realmente conocer? a travs de que vas? qu relacin hay entre el sujeto que conoce y el objeto sobre el que se proyecta el conocimiento? En definitiva, se tratara de plantearse la cuestin de si los seres humanos pueden llegar a la aprehensin de la realidad. En segundo lugar, el problema del ser. Cul es la naturaleza de los diversos seres? cmo se manifiesta su existencia? en qu consiste la esencia?, etc . Y, por ltimo, los problemas relativos a la existencia del ser humano y sus acciones. Cmo debe comportarse el ser humano? sus acciones pueden se calificadas de buenas o malas? conforme a qu criterios?, etc . Puede observarse que todas estas cuestiones requieren una respuesta y, por ello, el ser humano no puede renunciar a plantearse todos estos problemas ni, desde luego, permanecer indiferente frente a los mismos. En conclusin, podra decirse que la filosofa es un saber autnomo (distinto del saber cientfico) que trata de dar una respuesta crtica a los problemas que plantea la existencia humana desde una perspectiva que pretende la superacin de los meros datos empricos aunque, naturalmente, tenga que contar con ellos. La filosofa es ante todo reflexin crtica y es precisamente en esta actitud crtica donde se encuentra su autntica justificacin. Una vez analizada la nocin de filosofa vamos a tratar de hacer lo mismo con el Derecho. Conviene advertir que hay muchas dificultades para determinar lo que es realmente el Derecho. Se trata, cuando menos de una nocin que no se presenta como evidente ante nuestros ojos. Es casi obligatorio hacer referencia a un pasaje de la obra de Hart ( El concepto de Derecho) en el que queda perfectamente reflejada la indeterminacin y al confusin existente en torno al concepto del Derecho. Dice Hart que pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y aun paradjicas, como la pregunta qu es el derecho? Aunque limitemos nuestra atencin a la teora jurdica de los ltimos ciento cincuenta aos, y dejemos a un lado la especulacin clsica y medieval acerca de la naturaleza del derecho, nos daremos con una situacin que no encuentra

paralelo en ningn otro tema estudiado en forma sistemtica como disciplina acadmica autnoma. No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas qu es qumica? o qu es medicina? como la hay para responder a la pregunta qu es derecho? Unas pocas lneas en las primeras pginas de un manual elemental es todo cuanto debe considerar el estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se le dan son de un tipo muy diferente al de las que recibe el estudiante de derecho. Nadie ha pensado que es esclarecedor o importante insistir en que la medicina es lo que los mdicos hacen respecto de las enfermedades, o una prediccin de lo que los mdicos harn, o declarar que lo que comnmente es reconocido como una parte caracterstica, central, de la qumica, por ejemplo, el estudio de los cidos, no es en realidad parte de ella. Sin embargo, en el caso del derecho, se han dicho con frecuencia cosas que a primera vista parecen tan extraas como esas, y no slo se las ha dicho sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasin. Probablemente, lo primero que hay que preguntarse es la razn por la que resulta tan difcil definir el Derecho. A mi juicio existe un motivo fundamental que tiene directa relacin con la multiplicidad de significados que se dan al trmino Derecho. En efecto, se habla de Derecho entendiendo por tal la norma o un conjunto de normas, o asignndole el sentido de facultad o, en fin, como criterio de lo justo. El problema es que en todos estos casos se est haciendo referencia a una misma realidad; lo nico que sucede es que es contemplada desde perspectivas diferentes. Y lo que ha ocurrido con demasiada frecuencia es que se ha tratado de definir el Derecho atendiendo exclusivamente a un determinado aspecto; de ah, que como deca Hart, sea posible encontrar definiciones tan dispares sobre la realidad jurdica. No obstante, creemos que es posible llegar a la comprensin del Derecho y dar una definicin del mismo siempre que se tengan en cuenta los distintos aspectos en que se manifiesta el fenmeno jurdico. En ocasiones se ha dicho que si se procede de esta forma se corre el riesgo de desembocar en el eclecticismo con lo que una definicin realizada de este modo no servira para aclarar la naturaleza del Derecho. Sin embargo, consideramos que seguir este camino no tiene que conducir necesariamente a una postura eclctica, antes al contrario, supone el nico enfoque correcto o, si se prefiere, el ms adecuado para aprehender la realidad jurdica. La consideracin del Derecho como norma, hecho social y valor est muy extendida y casi todos los autores suelen hacer referencia a estos tres aspectos a la hora de definir el Derecho. As Reale afirma que un anlisis en profundidad viene a demostrar que tales significados corresponden a tres aspectos bsicos, discernibles en cualquier aspecto de la vida jurdica: un aspecto normativo (el Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica) y un aspecto axiolgico (el Derecho como valor de justicia). En primer lugar, aparece el aspecto normativo. Es indiscutible que el Derecho se expresa en normas y este elemento normativo es el dato primario que ofrece la experiencia jurdica; de ah, que a travs de l pueda identificarse el fenmeno jurdico. Pero, adems, el Derecho pretende regular las relaciones sociales que se dan entre los miembros de un determinado grupo, es decir, slo puede entenderse como inmerso en la realidad social. Y, por ltimo, el Derecho est inspirado en valores y pretende igualmente la consecucin de determinados valores. En este sentido, puede afirmarse que ningn sistema normativo es neutral; a travs de sus prescripciones se pretende la consecucin de determinados fines y sus normas siempre quieren ser la plasmacin de valores especficos. Por consiguiente, creemos que cualquier definicin que prescinda de alguno de estos tres elementos no podr captar jams el fenmeno jurdico en su totalidad. De acuerdo con las consideraciones anteriores, y sin perjuicio de lo que se dir en los captulos siguientes, podra definirse el Derecho del siguiente modo: un sistema de normas que regula las relaciones del grupo social segn determinados criterios de justicia y que trata de imponerse por la fuerza cuando los sujetos obligados se resisten a su cumplimiento. En esta definicin aparece uno de los elementos que creemos fundamental para la comprensin del fenmeno jurdico: se trata de la fuerza. Esta es una caracterstica especfica del Derecho que nos permitir diferenciarlo de otros sistemas normativos y cuya importancia es decisiva por muchas razones. Hemos tratado de delimitar por separado lo que entendemos por filosofa y por Derecho. Ahora ha llegado el momento de unir ambos trminos y formular una definicin de la filosofa del Derecho.

En principio, hay que decir que la filosofa del Derecho no es sino una rama de la filosofa, concretamente aquella que tiene por objeto una parcela determinada de la realidad. Esto significa que los caracteres de la reflexin filosfica sobre el Derecho son los mismos que los de la reflexin filosfica general y, por tanto, que cuando se hace filosofa del Derecho se pretende dar una respuesta total, omnicomprensiva e integradora del fenmeno jurdico. A tener de todo lo expuesto podra decirse que la filosofa del Derecho es una disciplina de carcter autnomo que pretende como tarea fundamental la determinacin del concepto del Derecho en sus rasgos universales y, por consiguiente, con independencia de sus concreciones histricas, que reflexiona crticamente sobre la actividad de los juristas plantendose el problema de la posibilidad del conocimiento jurdico y que, finalmente, valora la realidad jurdica emprica proponiendo al mismo tiempo modelos ideales, esto es, estableciendo cmo debera ser el Derecho. Ya sabemos en qu consiste la filosofa del Derecho pero antes de proseguir es necesario referirse al propio origen histrico de la expresin filosofa del Derecho pues nos permitir comprender mejor cules son sus temas (contenido) y, en definitiva, cmo se ha configurado esta disciplina a lo largo de la historia. 2. La filosofa del Derecho: origen histrico de la expresin. Como es sabido, el trmino filosofa del Derecho es relativamente reciente si tenemos en cuenta que su plena incorporacin slo se produce bien entrado el siglo XIX. Sin embargo, es evidente que antes de la aparicin de este trmino se haba reflexionado sobre el Derecho. En este sentido no cabe duda que siempre ha existido una filosofa del Derecho ya que la presencia del Derecho en el seno de las sociedades humanas es un hecho incuestionable. El Derecho es una realidad que afecta de modo decisivo a la existencia humana y, por ello, no es de extraar que los hombres se hayan planteado cuestiones tales como su necesidad, su fundamento o su finalidad. Sin embargo, lo que se trata de determinar aqu no es si los hombres han reflexionado filosficamente sobre el Derecho sino si la expresin filosofa del Derecho supuso o no un cambio en relacin con la reflexin anterior. Por lo que respecta a este asunto es bien conocida la tesis mantenida por el profesor Gonzlez Vicn en un magnfico trabajo que ya resulta de obligada referencia. Para este autor el cambio de denominacin de Derecho natural a filosofa del Derecho tiene una importancia decisiva y no es, desde luego, un mero cambio terminolgico; si la denominacin Derecho natural desaparece es porque desaparece tambin una forma determinada de especulacin sobre el Derecho y que la nueva denominacin de filosofa del Derecho, lejos de ser fruto del capricho, expresa el nacimiento de nuevos problemas y de una nueva metodologa en la reflexin filosfica sobre el Derecho. O dicho con otras palabras: como smbolo y designacin de un nuevo entendimiento de la realidad jurdica y de los modos de su aprehensin terica, la filosofa del Derecho es, expresado brevemente, un concepto histrico. El cambio fundamental se produce sobre todo a la hora de considerar el Derecho como un producto histrico y real que efectivamente regula las relaciones entre los hombres; filosofa del Derecho es el nombre que se busca y se consolida -pudiera haber sido otropara denominar una nueva especie de pensamiento filosfico, condicionado por el hecho fundamental de que el Derecho deja de ser entendido como parte de un orden universal del ser descubrible por la razn, para ser concebido como obra humana determinada por factores histricos reales y, en otro lugar, se seala que el punto de partida de la filosofa del Derecho es, en efecto, la conviccin de que, como las dems conformaciones que constituyen el universo irreversible llamado presente, as tambin el Derecho es un producto histrico, y como tal, contingente y condicionado. Es decir, el Derecho no es algo descubrible de una vez y para siempre por el discurso racional, ni por tanto, algo formulable a priori, sino un orden real de las relaciones humanas que, al igual que las dems objetivaciones culturales, se nos presenta siempre como manifestacin concreta de la vida de las comunidades histricas. Sustancialmente estamos de acuerdo con la tesis sostenida por Gonzlez Vicn y, por consiguiente, en contra de aquellos que consideran que la filosofa del Derecho es solamente la continuacin de la vieja iuris naturalis scientia y que, por tanto, la aparicin de este trmino no supone un cambio significativo ni en el modo de pensar ni en la metodologa utilizada. En una posicin intermedia se

ha situado el profesor Prez Luo para quien la nocin de filosofa del Derecho no se identifica con la de Derecho natural, pero tampoco presenta una ruptura con respecto a la funcin que ste histricamente desempeara y si el Derecho natural ha tenido como misin tradicional el servir de criterio inspirador y limite crtico- valorativo de todo Derecho existente; la filosofa del Derecho aparte de una funcin gnoseolgica, posee una dimensin deontolgica que representa la concrecin histrica de la herencia iusnaturalista. De cualquier modo, aun aceptando que la filosofa del Derecho es un concepto histrico (como nosotros lo hacemos) lo que ms nos interesa no es constatar el cambio radical y profundo que se produce en el trnsito del Derecho natural a la filosofa del Derecho sino averiguar las causas por las que se produce esta transformacin. En el anlisis de estas causas es necesario tener en cuenta los acontecimientos histricos que tienen lugar en las primeras dcadas del siglo XIX. No se puede olvidar que el ser humano es historia y que todos sus anhelos, inquietudes y reflexiones vienen determinados por el entorno que le rodea de modo que si se prescinde de esto, resultar difcilmente comprensible todo lo que hace en cualquiera de los mbitos en que se desarrolla su existencia. Segn Legaz, tres son los supuestos histrico-conceptuales de los que procede la moderna filosofa del Derecho: la laicizacin del pensamiento jurdico por obra del protestantismo, la consiguiente separacin del racionalismo y la ontologizacin del Derecho positivo llevada a cabo por la Escuela histrica y el positivismo posterior. De estos tres supuestos slo nos interesa por el momento la llamada ontologizacin del Derecho positivo. Consiste bsicamente en considerar que el nico Derecho existente es el Derecho positivo, esto es, los diferentes ordenamientos jurdicos que regulan efectivamente las relaciones de una determinada comunidad. El Derecho natural haba sido considerado hasta entonces -en sus distintas versiones- como el autntico y verdadero Derecho de modo que los distintos Derechos positivos tenan entidad jurdica en la medida en que sus preceptos derivaban de ese Derecho natural que tena un carcter inmutable y del cual se predicaba una validez absoluta. Pero la atencin de la reflexin filosfica se haba dirigido principalmente hacia ese Derecho ideal e intemporal olvidando -salvo algunas excepciones- los Derechos concretos, histricos, efectivos, que servan de hecho para la regulacin de las relaciones entre los seres humanos. Pues bien, a partir del siglo XIX esta visin del mundo del Derecho desaparece definitivamente. El punto de arranque de todas las direcciones doctrinales se sita en el Derecho positivo por ms que ste sea entendido de maneras diferentes. El objeto de la reflexin filosfica no es ya un Derecho ideal sino el Derecho o los Derechos tal y como se manifiestan histricamente. La consecuencia inmediata de todo ello es el reconocimiento expreso de que el Derecho, todo Derecho, no puede tener en ningn caso un carcter absoluto. De acuerdo con lo que se acaba de afirmar parece indiscutible que el cambio del Derecho natural a la filosofa del derecho es verdaderamente trascendental. Y para comprender este cambio o, si se prefiere, ruptura, hay que hacer referencia a uno de los hechos que probablemente ha tenido mayor significacin en la historia y evolucin del pensamiento jurdico: se trata de la codificacin. La codificacin que se inicia en Europa a lo largo del siglo XIX es la culpable del giro intelectual que determina una nueva concepcin del fenmeno jurdico porque posibilita, entre otras cosas, el establecimiento de un Derecho fijo formulado en reglas generales que viene a poner fin a la catica situacin jurdica anterior. A partir de ahora no es necesario acudir a un Derecho natural o racional puesto que los cdigos son la expresin de la ms pura racionalidad. El Derecho natural -en su versin racionalista- se ha convertido en Derecho positivo; las normas incluidas en los cdigos recogen en buena parte las aspiraciones del iusnaturalismo racionalista y por este motivo el Derecho natural pierde su razn de ser. Despus de la codificacin slo tiene sentido hablar de Derecho positivo puesto que el Derecho natural ya ha sido realizado; desde esta perspectiva, el proceso codificador viene a ser la va de comunicacin -aunque involuntaria- entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico que triunfa en el siglo XIX. Algunas veces se ha dicho que la doctrina iusnaturalista fracas definitivamente dando paso al positivismo jurdico que se constituye como una doctrina que se enfrenta abiertamente al iusnaturalismo. La segunda parte de esta proposicin es indudablemente cierta pero respecto al fracaso del Derecho natural conviene hacer alguna precisin. Es cierto que la doctrina iusnaturalista es abandonada por lo que se refiere al mtodo de

aproximacin al fenmeno jurdico e incluso respecto a la propia determinacin del mismo, pero no es menos cierto que en el terreno de la prctica no se puede hablar de fracaso del Derecho natural sino ms bien del triunfo de la mayora de sus principios. Lo que los nuevos Derechos codificados ofrecen o pretenden ofrecer a los ciudadanos es la plasmacin de los ideales de la doctrina iusnaturalista. Por ejemplo, la separacin de poderes, la proteccin de determinados derechos (antes naturales) o la afirmacin de la igualdad de los ciudadanos ante la ley son algunas de las ideas que el iusnaturalismo racionalista haba defendido con ardor y que, a partir de ahora, sern efectivamente realizadas. Naturalmente, el afirmar esto no significa que el trnsito del Derecho natural a la filosofa del Derecho no supusiera cambios importantes. Lo nico que se pretende es situar el problema en sus justos trminos. Por otra parte, la filosofa del derecho que se impone frente al Derecho natural anterior como un modo de reflexin diferente no va a estar exenta de algunos de los excesos que con muchsima razn se imputaron a la teora del Derecho natural. Concretamente, podra decirse que el carcter absoluto que se haba asignado al Derecho natural durante muchos siglos va a ser trasferido ahora al Derecho positivo lo que provocar, al menos en algunas corrientes de pensamiento, un legalismo exacerbado y, consiguientemente, una visin poco crtica respecto de la realidad jurdica. Ya se ha dicho que la filosofa del Derecho es un concepto histrico y que el cambio de terminologa supuso tambin un cambio decisivo respecto de la reflexin anterior sobre el Derecho. Sin embargo, ello no significa que el Derecho natural (las distintas doctrinas iusnaturalistas) no sea filosfica del Derecho. Indudablemente, el Derecho natural es una forma de hacer filosofa del derecho; lo nico que sucede es que tiene unas caractersticas determinadas. Se trata de una concepcin filosfica sobre el Derecho que, por otra parte, ha sido la dominante hasta finales del siglo XVIII. Esto quiere decir que hay otras formas posibles de filosofa del derecho, esto es, que el derecho natural no constituye, en modo alguno, la nica filosofa del Derecho pero es, desde luego, reflexin filosfica puesto que pretende dar una respuesta total y completa respecto del fenmeno jurdico. Aclarada esta cuestin vamos a tratar de sealar esquemticamente los caminos fundamentales a travs de los cuales se ha construido la filosofa del Derecho pues ello tiene una relacin ms o menos directa con la aparicin de la filosofa del Derecho en sentido estricto. Puede decirse que ha habido dos vas principales en la construccin de la filosofa del Derecho. En primer lugar, nos encontramos con aquellos que consideran a la filosofa del Derecho como una filosofa aplicada. Segn esta concepcin y siguiendo a Bobbio puede hablarse de una filosofa general o, mejor, de las diversas soluciones que las distintas corrientes filosficas dan a los diferentes problemas. Una vez aceptada una determinada orientacin se tratara de aplicar algunos de sus principios fundamentales para la solucin de los problemas que plantea el Derecho. Para Bobbio esta concepcin de la filosofa del Derecho presenta un grave inconveniente: la llamada aplicacin se convierte a menudo en una trasposicin extrnseca, cuando no forzada, de soluciones de un campo al otro, con la consecuencia de que los problemas generales del Derecho no son estudiados partiendo desde la experiencia jurdica misma, sino de las soluciones dadas a problemas an ms generales y en todo caso distintos. Este modo de hacer filosofa del Derecho correspondera a lo que Bobbio denomina filsofos-juristas, esto es, a aquellos que no tienen contacto con la experiencia jurdica y que, adems, no tienen slidos conocimientos sobre el Derecho. La segunda va de acceso a la filosofa del Derecho sera la que -por seguir con la terminologa de Bobbio- se construye desde abajo por los juristas que s tienen un contacto directo con el mundo del Derecho y cuyos conocimientos sobre el mismo son bastante completos. No obstante, a pesar de la utilidad que puede tener la distincin que hace Bobbio hay que aceptarla con ciertas cautelas y en ningn caso debe ser interpretada en su estricta literalidad pues si as se hiciese se correra el riesgo de deformar la realidad. En efecto, en muchas ocasiones, por lo que se refiere al primer grupo (los filsofos-juristas) no se ha procedido del modo descrito por Bobbio, esto es, trasladando un sistema filosfico para aplicarlo a la realidad jurdica, y lo mismo podra decirse respecto de los juristasfilsofos. Por ello lo ideal sera encontrar una va intermedia que no caiga en ninguno de los dos extremos. Tan poco provechoso es trasladar sin ms una concepcin filosfica para aplicarla

forzadamente al Derecho, como partir exclusivamente de la experiencia jurdica. Como ha dicho Atienza la filosofa del Derecho podra entenderse ahora como una filosofa que no est construida ni desde arriba ni desde abajo, sino desde el medio: la funcin esencial de los filsofos del Derecho tendra que ser la de actuar como intermediarios entre los saberes y prcticas jurdicas, por un lado, y el resto de las prcticas y saberes sociales -incluida la filosofa-, por el otro. No se trata de un simple juego de palabras, ni tampoco de conciliar posturas enfrentadas; es simplemente la mejor forma de hacer filosofa del Derecho. Por otra parte, creo que el problema no radica en la competencia, sino en el mtodo. Con ello nos estamos refiriendo a la cuestin de si la filosofa del Derecho debe ser elaborada por juristas o filsofos. Probablemente la pregunta no deba plantearse como una disyuntiva o filsofos o juristas pues desde nuestra perspectiva ambos son igualmente aptos para hacer una buena filosofa del Derecho. Para realizar esta labor es necesario, desde luego, poseer una formacin filosfica pero al mismo tiempo es igualmente imprescindible conocer la realidad jurdica. Por eso decamos que la distincin de Bobbio entre filsofos-juristas y juristas-filsofos puede ser, en algunos casos, demasiado tajante. Fernndez-Galiano ha sealado que si el filosofar es primariamente, funcin de los filsofos, no es menos cierto que estos habrn de tener un previo conocimiento de la realidad jurdica tal como sta se manifiesta en la esfera de los hechos, so pena de elaborar una filosofa reducida a puras elucubraciones abstractas sin contacto con aquella realidad. Para construir una autntica filosofa del Derecho es menester, por tanto, un slido conocimiento de la realidad jurdica -formacin del jurista-, puesta al servicio de una metodologa filosfica. Es posible que se diga -y con muchsima razn- que este modo de hacer la filosofa del Derecho es, sin ninguna duda, el ms difcil de todos puesto que requiere una formacin y unos conocimientos muy amplios. Sin embargo, no encontramos otro mejor y, desde luego, parece que los otros caminos para construir la filosofa del Derecho, ya sea desde arriba o desde abajo, son insuficientes porque solamente llegan a conseguir una visin parcial que, naturalmente, es bien distinta, segn se adopte uno u otro camino. Todo lo que llevamos dicho no implica ni mucho menos situar a la filosofa del Derecho fuera de la actividad filosfica y, por tanto, distinta de la ciencia jurdica cuyas pretensiones y fines son diferentes a los de la filosofa jurdica. Lo nico que queremos resaltar es que la filosofa del Derecho -una buena filosofa del Derecho- no puede prescindir de los datos que le suministra la ciencia. Sobre las relaciones entre la filosofa del Derecho y la Jurisprudencia hablaremos en el captulo siguiente. 3. Sentido de la filosofa del Derecho: su justificacin. Por razones obvias que se cifran en nuestra dedicacin a esta disciplina consideramos que la filosofa del Derecho es necesaria. Sin embargo, parece que es casi obligatorio plantear la cuestin de si la filosofa del Derecho tiene algn sentido. Y la pregunta no se refiere slo al momento presente sino que puede extenderse a pocas histricas bastante lejanas. Se trata de determinar si eso que hoy conocemos con el nombre de filosofa del Derecho tuvo una plena justificacin en el pasado y si todava hoy sigue tenindola. La pregunta no es en ningn caso ociosa pues como se deca pginas atrs se ha llegado a hablar de la muerte de la filosofa y esto que se ha planteado en el mbito de la filosofa general afecta tambin a la filosofa del Derecho y requiere, desde luego, una respuesta clara. Si leemos las respuestas dadas por diversos filsofos del Derecho y juristas a las encuestas que se han realizado hasta ahora podemos decir que existe una casi total coincidencia a la hora de justificar la filosofa del Derecho. Y dicha coincidencia, aunque no debe ser suficiente, s es por lo menos altamente significativa. En ltima instancia supone estar de acuerdo en la necesidad que el ser humano tiene de reflexionar crticamente sobre determinados problemas que plantea la existencia del Derecho y que no pueden ser resueltos por otras disciplinas. Es sintomtico que la respuesta haya sido generalmente afirmativa -aunque, naturalmente, hay excepciones- porque significa que, con independencia de la posicin que se adopte, se encuentra siempre una justificacin a la filosofa del Derecho porque hay, cuando menos, un ncleo de problemas que, por decirlo de alguna forma, quedaran reservados a nuestra disciplina. Es cierto que muchas veces se ha reducido el mbito de la filosofa del Derecho pero por lo menos hay una serie de cuestiones cuyo tratamiento es considerado competencia exclusiva de la filosofa del Derecho. Se trata

fundamentalmente de los valores y de la crtica. Parece que nadie niega que la filosofa del Derecho tiene una funcin eminentemente crtica y que a ella le corresponde el anlisis de los valores jurdicos. Esta funcin crtica es, sin ninguna duda, la ms importante y relevante pero al mismo tiempo la filosofa del Derecho cumple otros cometidos ya que puede servir de fundamento a la ciencia jurdica en la medida en que delimita el campo de lo jurdico y aporta los conceptos bsicos de los que se sirve la ciencia. Al igual que se deca respecto de la filosofa, podra afirmarse que la filosofa del Derecho se justifica por la existencia de los muchos problemas que plantea el Derecho. Tales problemas exigen una respuesta y como tal respuesta no puede encontrarse en la ciencia habr que buscarla a travs de otras vas. Esto no significa en modo alguno un desprecio hacia la ciencia jurdica sino nicamente reconocer sus propias limitaciones. Esta insuficiencia tiene que ser colmada a travs de otro tipo de reflexin: la reflexin filosfica cuya pretensin fundamental es trascender los datos que ofrece la ciencia. En definitiva se trata de delimitar con precisin -en la media de lo posible- los campos de actuacin de la ciencia y la filosofa. La ciencia jurdica tiene pleno sentido pero hay que darse cuenta de sus limitaciones, por eso -dice Legaz- la filosofa del Derecho responde a la insuficiencia de la ciencia jurdica para dar una solucin a las preguntas que se plantea el espritu del ser humano -en tanto que ser humano y en tanto que jurista- y que exigen una respuesta. Y tales limitaciones son fundamentalmente dos: el hecho de que la ciencia jurdica no puede por s misma explicar ni sus supuestos bsicos sobre los cuales ella se asienta, ni puede aclarar tampoco las ideas de valor que dan sentido al Derecho. La filosofa general y la filosofa del Derecho en particular se presenta como una exigencia a la que los hombres no pueden renunciar y por ms que se haya pretendido su eliminacin, y an hoy se siga pretendiendo, no parece que tal posibilidad tenga viabilidad. E incluso los ataques que se producen tienen siempre un carcter positivo en el sentido de que vienen a revitalizar la propia actividad filosfica. Todo esto hace necesario que se formule la pregunta de si la filosofa del Derecho tiene alguna utilidad, es decir, cules fueron las funciones que cumpli en el pasado y cules son las que cumple en el presente. En una palabra, se tratara de determinar para qu (con qu fin) se hace la filosofa del Derecho. Con carcter preliminar hay que plantearse la cuestin de si la utilidad es una condicin imprescindible sin la cual no puede existir la filosofa del Derecho o si, por el contrario, no es necesaria dicha utilidad. De todo lo que se ha dicho anteriormente se infiere que la filosofa del Derecho est plenamente justificada con independencia de su utilidad. Como ha dicho Lpez Calera la filosofa del Derecho surge casi de la vida misma y tiene una ltima razn de ser en esa profunda necesidad del hombre de comprender y racionalizar el Derecho ms all de su pura facticidad, habida cuenta de que el Derecho compromete por medio de la fuerza su libertad, sus bienes e incluso a veces su misma vida. Una de las acusaciones que con ms frecuencia se ha dirigido a la filosofa del Derecho ha sido la de su inutilidad o falta de practicidad. Sin embargo, aun cuando la utilidad no es decisiva, creemos que no se puede achacar a la filosofa del Derecho falta de utilidad pues ello supondra no darse cuenta de la indudable influencia que ha tenido en determinados cambios que transformaron la realidad poltica y jurdica. La filosofa del Derecho, por tanto, ha cumplido unas funciones importantes y todava hoy las sigue cumpliendo. Adems, puede decirse que su utilidad se ha proyectado en diversas reas; por una parte, ha servido de apoyo a la propia ciencia jurdica proporcionndole en ltima instancia las bases para su fundamentacin y, por otra, tambin ha servido para el desarrollo de las condiciones de existencia de los hombres, habiendo contribuido de manera decisiva a los cambios y transformaciones sociales a travs de los cuales la situacin del ser humano (en cuanto miembro de la comunidad) ha mejorado considerablemente. Basta observar el curso de los acontecimientos histricos para darse cuenta como un buen nmero de planteamientos tericos han sido aplicados a situaciones concretas. Tambin es cierto que, en algunas ocasiones, se han producido retrocesos importantes y que algunas doctrinas slo han servido para justificar el poder poltico y el Derecho como expresiones de la pura fuerza. No obstante, si hacemos un balance de conjunto, ste debe ser positivo. Pero no slo la historia sirve para justificar plenamente la filosofa del Derecho; si nos atenemos al momento presente, puede observarse que la filosofa del Derecho puede y debe cumplir unas importantes

funciones, especialmente teniendo en cuenta el perodo de crisis y transformacin a que se ven sometidas nuestras sociedades. Si todo lo que acabamos de decir es cierto cabra preguntarse, entonces, el por qu de estos recelos hacia la filosofa del Derecho y por qu se considera que sta no tiene ninguna utilidad. Creo que la actitud de quienes acusan a la filosofa de falta de utilidad puede ser explicada de un modo satisfactorio si nos colocamos en su lugar. Habitualmente lo que sucede es que se buscan unos resultados inmediatos y como, obviamente, tales resultados no se producen con la inmediatez pretendida se llega a la conclusin de la inutilidad. Con razn se ha dicho que es necesario poner en guardia frente al espejismo o la tentacin a que pueden sucumbir algunos filsofos del Derecho al creer o pretender que sus teoras deben ejercer de manera inmediata una influencia prctica y, por este motivo, se impone mantener una imprescindible distancia entre las urgencias inmediatas de la prctica y la reflexin terica. Esto no significa que la filosofa del Derecho no pueda servir de instrumento de cambio; la penetracin y el influjo de las ideas es siempre un proceso lento y, por eso, lo nico que quiere decirse es que es necesario el transcurso de un cierto perodo de tiempo para que se produzca este trnsito de la teora a la praxis. Otra de las argumentaciones que a menudo se ha manejado para la negacin de la filosofa del Derecho (y de toda filosofa) es su pretendido carcter emotivo o ideolgico y, en consecuencia, la falta de rigor tanto en sus planteamientos iniciales como en sus conclusiones. En sentido estricto, los que defienden argumentos de este tipo no llegan propiamente a la negacin de la filosofa, sino que reducen considerablemente su mbito entendiendo que la filosofa s quiere constituirse como un autntico saber slo puede ser teora de la ciencia. El mundo de los valores debe ser sustrado a cualquier consideracin racional y todo lo que se diga acerca de ellos sera simplemente el resultado de la expresin de un estado emocional, es decir, la razn no sera el instrumento adecuado para conocer una realidad (la de los valores) que en s misma es irracional. Si se sigue este camino, aunque no se diga expresamente, toda filosofa y tambin, por tanto, la filosofa del Derecho carece de sentido. Decamos hace un momento que la filosofa del Derecho debe tener -y de hecho ha tenido- una funcin crtica y que su justificacin ltima se encuentra en la bsqueda de valores que sirvan para fundamentar y dar sentido a la realidad jurdica. Si se elimina esta dimensin crtica se elimina tambin la propia actividad filosfica. Estas tesis que podran ser calificadas de reduccionistas (pues reducen y limitan considerablemente las posibilidades de la razn humana) han sido defendidas en algunos sectores de la llamada filosofa analtica y en ningn caso parecera exagerado afirmar que si se adopta esta posicin la filosofa del Derecho perdera su razn de ser y, en consecuencia, dejara de ser necesaria. Como ha dicho Elas Daz, el positivismo lgico, las filosofas analticas ms en general, han supuesto una necesaria revalorizacin de fondo de los tratamientos cientficos y tambin un importante estmulo para el establecimiento de una metodologa rigurosa en las ciencias sociales Pero junto a ello -que es enormemente importante, incluso para la misma filosofa-, el positivismo lgico ha contribuido asimismo a forjar la imagen de una total imposibilidad e innecesariedad actual de la filosofa, lo que ya no es -aadiramos nosotros- nada positivo. En el fondo, en todas estas corrientes de pensamiento lo que subyace es un autntico temor a la posibilidad del error o de la equivocacin prevaleciendo en todo caso una actitud extremadamente cautelosa que desemboca necesariamente en una excesiva limitacin de las posibilidades de la razn humana. Ciertamente, la dimensin crtico-valorativa que se manifiesta en la actividad filosfica es la ms conflictiva y, sin duda, la que con mayor facilidad se presta a la polmica. Pero esto es una consecuencia inevitable del carcter esencialmente problemtico que tiene la reflexin filosfica y que obliga constantemente a un replanteamiento incesante de las diferentes cuestiones. Por otra parte, no hay que olvidar que si se prescinde de este aspecto crtico-valorativo se est aceptando la realidad tal y como nos viene impuesta; si negamos la crtica y la valoracin aceptamos lo que hay simplemente como algo inevitable. Sin crtica no hay cambios y sin cambios no hay progreso y el progreso se presenta precisamente como la muestra ms evidente de la experiencia vital del ser humano; el ser humano, la vida autnticamente humana, no puede permanecer indiferente frente a todo aquello que le rodea. Para concluir con este epgrafe reproducimos unas palabras del profesor

Lpez Calera que nos parecen sumamente acertadas: negar la posibilidad de una filosofa jurdica y poltica es hacer el juego a todos aquellos que quieren que nada cambie, que todo siga igual. Afirmar la posibilidad de una filosofa jurdica es proporcionar un instrumento terico de carcter crtico y progresivo que servir al establecimiento de determinados cambios sociales. Adems, negar esa posibilidad de la reflexin filosfica significara negar al ser humano mismo, que necesita a veces superar el mero dato o la mera conclusin cientfica. 4. El problema del Derecho natural. Ya se ha dicho que el trmino filosofa del Derecho sustituye a partir del siglo XIX al hasta entonces denominado Derecho natural. Toda la reflexin filosfica anterior sobre el Derecho se va a desarrollar en el seno de las diferentes concepciones iusnaturalistas. En principio, hay razones ms que suficientes para abordar el problema del Derecho natural aunque slo sea someramente; por ejemplo, el hecho indiscutible de que fue durante muchos siglos la nica doctrina que trat de dar una respuesta total al problema del fundamento del Derecho. Es intil trata de resumir aqu las discusiones que ha originado la doctrina iusnaturalista, entre otros motivos, porque a lo largo de la historia ha aparecido formulada de las formas ms diversas. Precisamente, esta diversidad ha sido utilizada frecuentemente como uno de los argumentos decisivos contra la existencia del Derecho natural y, desde luego, consideramos importante es destacar las funciones que histricamente ha desempeado la doctrina del Derecho natural. Desde los inicios de la idea iusnaturalista en el pensamiento griego siempre ha estado latente una pretensin fundamental: el Derecho positivo no constituye, no puede constituir la ltima palabra sobre el Derecho y, consiguientemente, debe ser sometido a crtica. Ciertamente, la doctrina del Derecho natural ha tenido en ocasiones un carcter conservador, en el sentido de que ha servido para justificar el orden existente, pero, tambin ha cumplido la funcin de cuestionar el orden impuesto y, desde esta perspectiva, ha contribuido decisivamente a importantes cambios. Delgado Pinto ha dicho con acierto que entre los aspectos perdurables de la tradicin iusnaturalista se encuentra la idea fundamental de que el conjunto de reglas por el que se rige la convivencia humana es algo abierto a fundamentacin racional; es decir, que dichas reglas no se constituyen como tales nicamente porque se apoyan en la fuerza de la tradicin o son impuestas por el poder, sino que les es inherente tambin la pretensin de valer como justas o rectas, como racionalmente fundamentables. Esta es la idea ms importante que ha aportado la tradicin iusnaturalista y parece que nadie le pretende negar, ni tan siquiera aquellos que critican abiertamente al Derecho natural. En este sentido, ha dicho Aranguren que el viejo nombre de Derecho natural puede no gustar (es lo que me ocurre a m) porque ni es estrictamente natural (dado con la naturaleza), ni es estrictamente Derecho (positivo). Pero apunta a una actitud demandante que lleva en su seno la pretensin jurdica. Y, como hemos visto, mantiene el Derecho abierto a la realidad histrica, cultural, poltica y social. Creo que hay muchos motivos para criticar la doctrina del Derecho natural en sus distintas versiones; por ejemplo, la creencia en la existencia de un orden de carcter inmutable y permanente y, consiguientemente, vlido para todo tiempo y lugar, o la excesiva rigidez en la pretendida derivacin de los Derechos positivos respecto del natural o, en fin, la negacin del carcter jurdico de aquellos ordenamientos que contradicen los preceptos del derecho natural. Pero con independencia de todas estas crticas, s estamos de acuerdo en lo que es ms importante en la doctrina iusnaturalista: su actitud crtica e inconformista frente al Derecho establecido. En cualquier caso, la funcin que histricamente ha cumplido la doctrina del Derecho natural es demasiado importante como para prescindir de su anlisis y, adems, no se puede olvidar que durante muchos siglos ha sido la nica que ha tratado de ofrecer una respuesta total respecto de la realidad jurdica. 1. Caracteres de la doctrina del Derecho natural. Conviene advertir que la expresin Derecho natural no tiene una significacin precisa ni en la actualidad ni tampoco en el pasado. Ello se debe a que los dos trminos que componen la expresin pueden ser entendidos de maneras muy diversas. En este sentido basta con observar las diferentes corrientes iusnaturalistas que han aparecido a lo largo de la historia para darse cuenta de las importantes discrepancias que se han producido entre ellas. No obstante, lo que aqu se pretende no

es sealar las diferencias sino tan slo las caractersticas comunes. Antes de realizar esta labor parece procedente asignar a la expresin Derecho natural una significacin que -con todas las matizaciones posibles- pueda ser compartida por todos los defensores de la idea del Derecho natural. En esta lnea el profesor Rodrguez Paniagua ha dicho que el Derecho natural ha sido entendido de hecho sobre todo como la expresin del ideal del Derecho, como una doctrina acerca de cmo debe ser el Derecho, acerca del deber ser del Derecho. No cabe duda que esta es una de las constantes que puede apreciarse en cualquier doctrina del Derecho natural. El Derecho natural se ha presentado como un ordenamiento que est ms all de los diferentes Derechos que sirven para la regulacin concreta de las relaciones entre los seres humanos y, desde este punto de vista, podra decirse que se trata de un ordenamiento perfecto ya que no estara sometido a las variaciones coyunturales que son fruto del capricho de la voluntad de los seres humanos. En cualquier caso, nos encontramos ante un Derecho que tiene una existencia real y cuya pretensin inmediata consiste en dar sentido a los distintos ordenamientos positivos. Como puede suponerse los caracteres que a continuacin expondremos tratan de ofrecer una visin amplia de la doctrina iusnaturalista. Las generalizaciones pueden resultar imprecisas e incluso a veces se corre el riesgo de caer en la simplificacin pero, en todo caso, permiten captar con mayor claridad una determinada corriente de pensamiento. Las lneas maestras de la concepcin iusnaturalista podran resumirse en las siguientes ideas: a) Dualismo jurdico: la doctrina del Derecho natural es dualista porque defiende la existencia de dos Derechos diferentes: el natural y el positivo. Este punto de partida tiene una importancia decisiva ya que supone que la aproximacin al fenmeno jurdico se realiza de un determinado modo. El conocimiento sobre el Derecho no puede alcanzarse partiendo exclusivamente de la experiencia jurdica, esto es, de los Derechos histricos ya que stos no representan la autntica y genuina realidad jurdica. El Derecho natural es el Derecho por excelencia, tiene carcter jurdico y no es slo la expresin de un mero ideal. b) Derivacin de los Derechos positivos: si como se acaba de decir, el Derecho natural es el que representa de un modo completo la realidad jurdica, los Derechos positivos deben encontrar su fundamento y justificacin en dicho Derecho natural. Esto significa que el Derecho natural no es solamente el modelo que sirve para configurar los diferentes ordenamientos positivos, sino tambin la rezn de su validez de manera que el carcter jurdico del Derecho positivo depende, en mayor o menor medida, de su adecuacin respecto del natural. O dicho con otras palabras; mientras que el Derecho natural existe siempre de un modo incondicional, los Derechos positivos necesitan cumplir determinados requisitos. c) Carcter universal del Derecho natural: el Derecho natural no tiene una validez limitada a un determinado grupo o comunidad sino que afecta por igual a todos los seres humanos y, en definitiva, tambin puede ser conocido por todos como consecuencia de su origen. Ello quiere decir que deriva de una realidad que se impone inexorablemente a todos los hombres. Tal realidad viene representada por la naturaleza. Como es obvio, la naturaleza ha sido entendida de maneras muy diferentes pero lo que importa destacar aqu es que se constituye como el factor fundamental que determina el contenido del Derecho natural. d) El Derecho natural como lmite de la actividad del legislador. Al tratarse de un ordenamiento superior, el Derecho natural trata de cumplir la funcin de limitar la actuacin del legislador en el sentido de que ste no estara autorizado para establecer normas que, de una u otra forma, conculquen los preceptos del Derecho natural. Esto quiere decir que la voluntad del legislador no es -o, por lo menos, no debe ser- omnipotente sino que, por el contrario, est sujeta a determinados lmites. La consecuencia de una irregular actuacin del legislador en el sentido indicado es la falta de validez de las normas que surgen en oposicin al Derecho natural. Aqu es donde puede apreciarse con mayor nitidez el carcter crtico de la doctrina iusnaturalista. En ltima instancia, su misin ms importante ha sido la crtica a los diferentes Derechos positivos y, consecuentemente, la necesidad de que tales Derechos sean suficientemente justificados. 2. Iusnaturalismo y positivismo jurdico. En sentido estricto, el positivismo jurdico es una corriente de pensamiento que se inicia en el siglo

XIX y que surge en abierta oposicin frente al iusnaturalismo. Se trata de una concepcin que tambin intenta dar una respuesta total respecto del fenmeno jurdico pero que difiere radicalmente de la doctrina iusnaturalista en el punto de partida, en el mtodo y, consecuentemente, en las conclusiones. Al igual que suceda con el iusnaturalismo, tampoco la doctrina positivista tiene un carcter homogneo. Por esta razn, es posible encontrar doctrinas que, aun cuando puedan ser calificadas de positivistas, no tienen entre s muchos puntos de contacto. No obstante, hay algunas ideas que son comunes a todas las doctrinas del positivismo jurdico y que podran resumirse en las dos siguientes: en primer lugar, la afirmacin de que slo existe un Derecho. Frente al dualismo iusnaturalista, el positivismo se presenta como una doctrina monista: el nico Derecho que existe es el positivo y fuera de l no puede hablarse en sentido propio de Derecho. Y, en segundo lugar, la fundamentacin o razn de ser del Derecho (positivo) no puede ser buscada ms all de los datos que ofrece la experiencia. La justificacin del Derecho hay que encontrarla en los factores que determinan su creacin y no en pretendidas realidades meta jurdicas. Claro que la pregunta qu es Derecho positivo? no es contestada de un modo uniforme. Mientras que para unos el Derecho positivo viene representado por el conjunto de normas que han sido creadas por el Estado (positivismo legalista), para otros el Derecho no procede de la voluntad estatal sino que surge en el seno de la sociedad de un modo ms o menos espontneo (positivismo sociologista). Pero, en cualquier caso, ya se conciba como expresin de la voluntad estatal o como expresin de la voluntad social, el Derecho aparece como un dato positivo que tiene una entidad real. La doctrina positivista analiza el Derecho tal como es y no se plantea la cuestin de cmo debera ser. A tenor de lo expuesto es fcil comprender el por qu de la hostilidad del positivismo hacia la doctrina iusnaturalista. Esta va a ser calificada como una doctrina metafsica que se construye al margen de la realidad y que, por tanto, no puede servir para explicar adecuadamente el fenmeno jurdico. El iusnaturalismo y el positivismo aparecen, pues, como doctrinas contradictorias y antagnicas que difcilmente pueden conciliarse. En este sentido, la historia nos muestra una continua pugna entre ambas tendencias. No obstante, hay que darse cuenta de la evolucin que seguido el pensamiento en las ltimas dcadas. La tradicional polmica entre iusnaturalismo y positivismo jurdico parece haberse superado y a ello han contribuido -por qu no decirlo- los representantes de ambas corrientes. Cuando menos puede hablarse de un acercamiento entre posturas iusnaturalistas y positivistas y como consecuencia del mismo se observa el surgimiento de una nueva posicin que pretende extraer lo positivo de ambas doctrinas. En este sentido, ha dicho Delgado Pinto que comienza a generalizarse una nueva actitud representada por muchos tericos del Derecho que no aceptan ser calificados como positivistas, pero tampoco admiten claramente el Derecho natural, sino que afirman encontrarse en una posicin ms all de la disyuntiva o iusnaturalismo o positivismo jurdico. Un ejemplo -sigue diciendo Delgado Pinto- de esta nueva postura la encontramos en una actitud bastante extendida ante los llamados derechos humanos. Son muchos los que defienden la existencia de unos derechos humanos dotados de validez objetiva, con independencia de su reconocimiento por el Derecho positivo. Y, sin embargo, rechazan el Derecho natural, en el que antao encontraron su origen y fundamento. Reconocen que aquella funcin de mantener viva la conciencia de ciertos valores o principios de justicia cuya validez se encuentra sustrada al arbitrio del poder poltico, que ayer cumpli el iusnaturalismo, sigue siendo hoy necesaria; pero al mismo tiempo consideran que dicha funcin debe ser hoy asumida y defendida por otras teoras que no presenten los inconvenientes que hacen inaceptable el Derecho natural en sentido estricto. Para concluir con este tema, creemos que es necesario manifestar cul es nuestra postura al respecto. Advertimos de antemano que la contestacin no va a ser tajante, es decir, no se trata de determinar si se es o no iusnaturalista o positivista, Creemos que las etiquetas son peligrosas porque habitualmente slo sirven para encorsetar el pensamiento lo que, desde la perspectiva de la actividad filosfica no es nada recomendable. Bobbio deca con razn que una de las mayores preocupaciones de un filsofo del Derecho al comienzo de su carrera era la de indicar la orientacin propia, justificarla, defenderla de los ataques ajenos. Contaba ms la etiqueta que el vino. Procuraremos que en nuestro caso el vino sea ms importante que la etiqueta. De acuerdo con lo que se ha dicho anteriormente parece que en el momento actual no tiene mucho

sentido seguir hablando de la disputa entre iusnaturalismo y positivismo jurdico, entre otras razones, porque el problema viene planteado en unos trminos muy diferentes. Desde nuestro punto de vista, el problema que ha tratado de solucionar la doctrina del Derecho natural (el problema del Derecho justo, del Derecho que debe ser) sigue planteado y, consiguientemente, hay que dar una respuesta. Decamos en otro lugar que la filosofa del Derecho se justifica por su actitud crtica y por su referencia a valores. El ser humano no puede dejar de valorar crticamente la realidad jurdica y esta funcin corresponde plenamente a la filosofa jurdica. En este sentido, la teora de la justicia o axiologa jurdica es la parte ms importante de la filosofa del Derecho. Lo nico que afirmamos con decisin es la necesidad de tener en cuenta la realidad histrica a la hora de formular propuestas de deber ser, es decir, los criterios no pueden ser de carcter inmutable sino que han de tener cuenta el devenir histrico. Hecha esta salvedad, consideramos que sigue teniendo pleno sentido formularse la pregunta de si el Derecho es justo y, desde luego, poner en tela de juicio el propio orden establecido.

CAPTULO II. 1. Contenido de la filosofa del Derecho. Decamos en el captulo anterior que existe un consenso bastante generalizado a la hora de justificar la filosofa del Derecho. Pues bien, lo mismo podra afirmarse respecto de los temas que suelen ser analizados por nuestra disciplina lo que, en cierto modo, puede causar extraeza por la complejidad del objeto sobre el que se proyecta: el Derecho. Sin embargo, y a pesar de la complejidad del objeto, lo cierto es que existe unanimidad a la hora de analizar un reducido nmero de problemas por ms que las respuestas que se ofrezcan a cada uno de ellos sean diferentes. Por lo que se refiere al contenido de la filosofa del Derecho, esto es, los temas que le son propios, no pretendemos, en modo alguno, introducir ninguna novedad. Por eso, nuestro esquema responde, en lneas generales, a los propuestos por la mayora de los filsofos del Derecho sin que otorguemos una especial relevancia a las distintas terminologas que se utilizan. Desde nuestro punto de vista, la filosofa del Derecho est dividida en tres partes: la ontologa jurdica o teora del Derecho, la teora de la ciencia jurdica y la axiologa jurdica o teora de la justicia. Veamos seguidamente en qu consiste cada una de ellas. 1.1. Teora del Derecho. La teora del Derecho u ontologa jurdica tiene como misin fundamental la determinacin del concepto del Derecho. Trata de averiguar en qu consiste el Derecho y, en este sentido, se presenta como una disciplina preliminar pues delimita el objeto sobre el que se va a producir la reflexin filosfica. Por consiguiente, la primera tarea del filsofo del Derecho es determinar claramente los contornos del fenmeno jurdico. La mayora de los filsofos del Derecho estn de acuerdo a la hora de plantear este problema como uno de los ms caractersticos de su actividad; as, por ejemplo, dice Bobbio que el problema fundamental de la Teora del Derecho es el determinar el concepto del Derecho. Para Legaz el problema del concepto universal del Derecho es el cometido propio de la filosofa del Derecho, aquel para cuya respuesta naci la filosofa del Derecho. Para del Vecchio la definicin del Derecho in genere, es una investigacin que trasciende de la competencia de todas y cada una de las Ciencias jurdicas particulares: y constituye precisamente el primer tema de la filosofa del Derecho. Las citas podran multiplicarse pero parece innecesario; basta con estas muestras en las que queda patente el acuerdo existente en torno al tema. Probablemente, la primera pregunta que hay que plantearse es la de por qu este tema corresponde a la filosofa del Derecho y no a la ciencia jurdica. La respuesta hay que hallarla -como ya se seal en otro lugar- en el distinto enfoque de cada una de esta disciplinas. La ciencia jurdica no puede responder a la pregunta de qu es el Derecho en universal porque siempre realiza un anlisis parcial del fenmeno jurdico. La filosofa del Derecho, por el contrario, pretende dar una respuesta total de modo que una vez establecido lo que sea el Derecho, esta nocin debe valer para todo Derecho posible. Esta visin total y ltima es la que caracteriza a la reflexin filosfica. Hay que insistir nuevamente en que tanto la ciencia del Derecho como la filosofa del Derecho tienen su razn de ser y a pesar de las relaciones que entre ellas se producen esto no impide que puedan ser diferenciadas con claridad. Y por lo que se refiere al modo de responder a la pregunta qu es el Derecho? no se produce ninguna confusin. Como ha dicho Delgado Pinto la ciencia jurdica, como cualquier otra ciencia, parte de su objeto, en este caso el Derecho vigente, como algo constituido y delimitado con seguridad; y los conceptos que utiliza vienen determinados por su funcin de aprehender, interpretar y exponer ordenada o sistemticamente el Derecho dado en orden a facilitar la praxis jurdica. Por el contrario, la filosofa del Derecho se hace problema de las nociones cientfico-jurdicas precisamente porque no parte del Derecho como un objeto ya constituido y seguramente determinado frente a todos los dems, sino que, al revs, su tarea consiste en reconstruir mentalmente el proceso en virtud del cual el Derecho se constituye como una realidad determinada y como objeto de conocimiento. A la vista de esto parece que la filosofa del Derecho se mueve en un terreno mucho menos seguro, pero tal inseguridad es una consecuencia inevitable de la actividad filosfica y, por tanto, no es algo que pueda considerarse negativo. Cules seran, en concreto, los problemas que debe abordar la teora del Derecho? Hemos dicho que su tarea fundamental consiste en la determinacin del concepto del Derecho. Pues bien,

precisamente al realizar esta tarea pueden ir desgranndose los distintos temas que conforman su entorno. El primer tema que ha de abordarse es el de la diferenciacin del Derecho respecto de otros rdenes normativos. Por una parte, la Moral y, por otra, las reglas del trato social. Este es uno de los temas clsicos de la filosofa del derecho; se trata de aislar el fenmeno jurdico y ver cules son sus caractersticas fundamentales. Junto a la normatividad jurdica existen otras normatividades que vinculan igualmente las voluntades de los hombres. Es necesario diferenciarlas y al mismo tiempo analizar los puntos de contacto que puedan darse entre las mismas. Desde nuestro punto de vista, Derecho, Moral y reglas del trato social constituyen tres rdenes normativos diferentes, cada uno de los cuales tiene sustantividad propia. Esta afirmacin no implica, en modo alguno, negar las mutuas y recprocas conexiones que tienen lugar entre estas tres normatividades. A la teora del Derecho tambin le corresponde el anlisis normativo del Derecho en una doble vertiente. Por una parte, desde la consideracin de la norma jurdica o de las diferentes normas jurdicas (estructura, caractersticas, clases, relaciones entre ellas, etc) y, por otra, desde la perspectiva total del ordenamiento jurdico como sistema (formacin del mismo, unidad, coherencia, plenitud, etc). Tambin debe ocuparse la teora del Derecho del problema de la validez jurdica (en qu consiste, cul es su fundamento, cules son sus relaciones -si las hay- con la eficacia y la justicia del Derecho, etc). Finalmente, la teora del Derecho debe analizar los problemas derivados de la realizacin del Derecho, esto es, de su aplicacin (cmo deben obtenerse las decisiones concretas que resuelven conflictos, cmo deben interpretarse las normas, qu funciones desarrollan los sujetos que aplican el Derecho, etc). Como puede observarse, hemos hecho una enumeracin sucinta de los diferentes temas que deben ser estudiados por la teora del Derecho. Los captulos siguientes de este libro estn precisamente dedicados a desarrollar con ms detalle todos estos problemas. 1.2. Teora de la ciencia jurdica. Pginas atrs habamos afirmado que si la filosofa del Derecho quiere cumplir plenamente su funcin debe estar en contacto con la ciencia jurdica. Aunque son saberes distintos no son, en modo alguno, antagnicos y, por eso, cuanto ms contacto se tenga con la ciencia jurdica ms acabada y completa ser la filosofa que se construya. Pues bien, esta conexin entre filosofa del Derecho y ciencia jurdica se hace patente en esta parte de nuestra disciplina que recibe el nombre de teora de la ciencia jurdica. La descripcin de la misin de la teora de la ciencia jurdica ha sido hecha por Elas Daz de un modo completo. Siguiendo a este autor podra decirse que la teora de la ciencia jurdica consiste en la reflexin crtica sobre la ciencia del Derecho y sobre la actividad cientfica de los juristas; estudio de la metodologa y de los procedimientos lgicos utilizados en la argumentacin jurdica y en el trabajo de aplicacin y realizacin del Derecho. Desde ah, determinacin de los elementos y componentes especficos de la ciencia jurdica, planteamiento radical de su mismo carcter cientfico (puesto con frecuencia en tela de juicio y negado en ocasiones), anlisis comparativo con las dems ciencias sociales y situacin de aqulla en el panorama general de los conocimientos cientficos generales, constituyndose tambin, en este sentido, como epistemologa y teora crtica sobre el conocimiento sobre el Derecho. La teora de la ciencia jurdica debe dedicarse, por consiguiente, a resolver los problemas epistemolgicos, lgicos y metodolgicos que plantea la ciencia del Derecho. La primera tarea que debe realizarse con carcter preliminar consiste en el establecimiento de los propios fundamentos de la ciencia jurdica, es decir, debe determinarse si la actividad del jurista tiene o no carcter cientfico. Al mismo tiempo le corresponde el anlisis del desarrollo histrico de la ciencia jurdica o, mejor dicho, de los diferentes modelos de ciencia que han sido propuestos a lo largo de la historia. Y, por ltimo, debe determinar el propio objeto de la ciencia del Derecho. A primera vista, puede parecer que la teora de la ciencia jurdica quedara fuera de la actividad filosfica y sera ms bien ciencia. Sin embargo, a pesar de los contactos que tiene esta parte de la filosofa del Derecho con la ciencia jurdica no debe producirse confusiones. La teora de la ciencia jurdica acta en un plano distinto lo que justifica plenamente que se pueda hablar de actividad filosfica. Su funcin es eminentemente crtica y utiliza preferentemente un lenguaje prescriptivo frente al lenguaje descriptivo de la ciencia.

1.3. Axiologa jurdica. La axiologa jurdica o teora de la justicia es la parte ms importante de la filosofa del Derecho y donde sta cobra pleno sentido. Casi todos los autores consideran que este tema de la filosofa del Derecho es el ms decisivo y trascendental. Cul es el objeto de la axiologa jurdica? Puede decirse que su objeto especfico son los valores que se encuentran incorporados al Derecho positivo aunque tambin le corresponde la formulacin de propuestas ideales. La axiologa jurdica, trata de hacer abstraccin del mismo en el sentido de que propone casi siempre un modelo ideal de Derecho. Como dice del Vecchio, la investigacin deontolgica se desarrolla de un modo autonmico, y comprende la indagacin del ideal, y la crtica de la racionalidad y legitimidad del Derecho existente. La filosofa del derecho, en esta especfica funcin suya, investiga cabalmente aquello que debe o debiera ser en el Derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad emprica. Es evidente que el Derecho persigue siempre la realizacin de determinados valores y, en este sentido, puede afirmarse que nunca es neutral. Toda legalidad est apoyada siempre en un sistema de legitimidad. Si observamos la historia puede llegarse a la conclusin de que los valores no tienen un carcter absoluto y, desde luego, cambian en razn de las circunstancias. Pero lo que es innegable es la pretensin que siempre se da en el Derecho de plasmar determinados valores por ms que stos sean entendidos de manera diversa. Desde la perspectiva de la axiologa jurdica deben ser analizados crticamente los valores que estn incorporados al Derecho y al mismo tiempo debe ofrecerse otro modelo de derecho. Es evidente, al menos para m, que el Derecho positivo no constituye la ltima palabra sobre lo jurdico. La actividad crtica sobre el Derecho existente es inevitable entre otras razones porque ningn Derecho por perfecto que sea puede llegar a satisfacer todas las aspiraciones de una determinada comunidad. De entre todos los valores jurdicos hay uno que se ha situado siempre en el vrtice: se trata de la justicia. El hecho del establecimiento de un determinado Derecho no significa que ste sea justo. Y la pregunta fundamental surge inmediatamente: es posible determinar de un modo racional la justicia o injusticia del Derecho? o, dicho en otras palabras, cuando hablamos de un Derecho como justo o injusto expresamos simplemente nuestras preferencias personales? o, por el contrario, es posible encontrar criterios que tengan validez objetiva? Las respuestas que se han dado a estas preguntas han sido muy variadas a lo largo de la historia del pensamiento jurdico y a ella se han consagrado los ms eminentes filsofos y juristas. El tema de las relaciones entre Derecho y justicia ha sido, en efecto, uno de los problemas que ms ha preocupado al espritu humano. Siguiendo al profesor Legaz pueden distinguirse cuatro posiciones doctrinales diferentes: En primer lugar, el positivismo que sera una tesis separatista en el sentido de que el problema de la justicia es meta jurdico; jurdicamente slo tiene sentido hablar de justicia dentro del Derecho positivo. En segundo lugar, el idealismo que equipara la justicia y el Derecho formalmente. Segn esta tesis la justicia absoluta se realiza histricamente en el Derecho positivo. En tercer lugar, estara el formalismo crtico que formalmente tambin separa (como el positivismo) Derecho y justicia, pero considera que la idea de justicia se presenta como un criterio de valoracin del Derecho. Por consiguiente, sera posible tanto la existencia de un Derecho justo como de un Derecho injusto. Y, por ltimo, la doctrina iusnaturalista que equipara (al igual que el idealismo) Derecho y justicia. La diferencia con el idealismo radica en que el Derecho positivo no realiza absolutamente la justicia, sino que pierde su condicin jurdica si no realiza la idea de justicia. No se puede hablar de Derecho injusto porque es una contradiccin y hablar de Derecho justo es una intil redundancia. Desde nuestro punto de vista, ninguna de estas posiciones consideradas estrictamente es plenamente satisfactoria. La que ms est de acuerdo con nuestro modo de pensar es la del formalismo crtico porque admite la posibilidad de un Derecho justo y de un Derecho injusto. Sin embargo, en la actualidad todas estas posiciones han sido matizadas y revisadas producindose un cierto acercamiento entre ellas. En este sentido, puede recordarse lo que se dijo en otro lugar sobre la aparicin de una corriente de pensamiento que pretende superar el tradicional antagonismo entre iusnaturalismo y positivismo jurdico.

De cualquier modo, creemos que se puede hablar de justicia racionalmente; la justicia no es la expresin de un estado emocional; por eso, no estamos de acuerdo con Ross cuando dice que invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener comprensin mutua. Es imposible mantener una discusin racional con quien apela a la justicia, porque nada dice que pueda ser argido en pro o en contra. Sus palabras constituyen persuasin, no argumento; y, en otro lugar, afirma que la justicia, en consecuencia, no puede ser una pauta jurdico-poltica o un criterio ltimo para juzgar una norma. Afirmar que una norma es injusta, como hemos visto, no es ms que la expresin emocional de una reaccin desfavorable frente a ella. La declaracin de que una norma es injusta no contiene ninguna caracterstica real, ninguna referencia a algn criterio, ninguna argumentacin. La ideologa de la justicia no tiene, pues, cabida en un examen racional del valor de las normas. La posicin de Ross, como tambin la de algunos otros autores, responde al ideal de una ciencia neutral, libre de valoraciones y, aunque esta concepcin ha tenido importantes consecuencias y efectos beneficiosos, no es menos cierto que tambin ha tenido algn efecto perjudicial. Como ha dicho Zuleta, la imagen de una ciencia libre de valoraciones ha cumplido, sin embargo, con funciones evidentes pero no igualmente provechosas para los valores sostenidos por el ethos cientfico de la modernidad. Al separar hechos y valores ha contribuido a consolidar una idea del poder poltico vaciada de contenido tico y a justificar la indiferencia del cientfico frente al problema de su responsabilidad social. Al mismo tiempo, ha justificado la prescindencia del cientfico respecto a las cuestiones ltimas, relativas al sentido de la existencia que en todas las pocas operaron como el impulso ms fecundo y decisivo para el propio progreso de la ciencia. Por tanto, consideramos que es posible realizar argumentaciones racionales acerca de la justicia. El espritu humano no puede renunciar a valorar crticamente el Derecho existente porque, en definitiva, privar al hombre de esta posibilidad significa no tener ninguna confianza en la razn. No cabe duda que la axiologa jurdica es la parte de la filosofa del Derecho que plantea mayores problemas, pero la presencia de dificultades no puede ser un obstculo a la hora de la elaboracin de una teora de la justicia. Ciertamente, no pueden encontrarse criterios absolutos e intemporales (salvo los elementos formales de la nocin de justicia), pero s es posible hallar criterios racionales que den un contenido material a la idea de justicia. Dentro de la axiologa jurdica concedemos una especial importancia a la teora de los derechos humanos o fundamentales y consideramos que uno de los temas prioritarios es encontrar su fundamento, su razn de ser. La libertad, la autonoma, la dignidad y la igualdad son algunos de los valores que los derechos fundamentales tratan de plasmar y realizar. Hoy ms que nunca parece que el reconocimiento, la garanta y la efectiva realizacin de los derechos humanos constituye una de las tareas ms urgentes de todo Estado autnticamente democrtico. Otro de los temas que debe ser abordado en el seno de la axiologa jurdica es el problema de la justificacin y necesidad del Estado. Desde hace algunos aos los problemas que derivan de la existencia del Estado estn recibiendo un amplio tratamiento. Habra que contestar una de las preguntas que ha sido planteada con insistencia durante muchos siglos: por qu tiene que existir el Estado? y, una vez admitida esta posibilidad, cmo puede llegar a justificarse? Naturalmente, hay que dar buenos argumentos para defender la idea de la necesidad del Estado, pues no basta con afirmar que el Estado ha existido siempre y que precisamente por eso es necesario. Si se contesta de este modo lo nico que se hace es constatar la presencia del Estado como un hecho histrico de carcter irremediable. Pero esto no es suficiente; hay que demostrar que la existencia del Estado proporciona mayores ventajas que inconvenientes. Desde nuestro punto de vista, el Estado, a pesar de sus carencias, es algo valioso porque impide el ejercicio de la violencia, establece la paz y proporciona seguridad a los seres humanos. Estas seran a nuestro entender las tres razones fundamentales por las que el Estado es necesario. Sin embargo, es evidente que hay muchos tipos de Estado y no todos ellos -aun reconociendo su necesidad- pueden legitimarse sobradamente. En definitiva, se tratara de determinar qu tipo de Estado es el que puede satisfacer de un modo ms pleno las aspiraciones de los individuos. Desde

nuestro punto de vista, el Estado mejor es aquel que garantiza la igualdad jurdica, poltica y econmica y protege adecuadamente los derechos fundamentales. Hay una tensin constante entre dos tipos de Estado -probablemente estamos simplificando en exceso-: los que garantizan la igualdad econmica pero vulneran la libertad y los que garantizan la igualdad jurdica y protegen las libertades individuales pero sin conseguir una igualdad econmica. La pregunta que hay que hacerse en el momento actual es si es posible que tales tensiones desaparezcan y se pueda llegar a un sistema en el que igualdad jurdica, poltica y econmica sea una autntica realidad. Por ltimo, tambin sera competencia de la axiologa jurdica el anlisis de otros valores que estn presentes en el Derecho como la seguridad, la paz, el bien comn, etc Hemos hecho una somera descripcin de las distintas partes en que se divide la filosofa del derecho. Para concluir slo nos resta hacer una advertencia importante. Cada uno de los sectores de la filosofa jurdica (teora del Derecho, teora de la ciencia jurdica y axiologa jurdica) tienen una relativa autonoma. Hablamos de relativa autonoma porque estas tres partes no pueden ser tajantemente separadas, pues entre ellas se producen constantes conexiones. Adems, no debemos olvidar que la filosofa del Derecho debe tener pretensiones totalizadoras y, por eso, su divisin en diferentes partes slo tiene sentido a la hora de localizar los distintos problemas que plantea la realidad jurdica. 1.4. Historia de la filosofa del Derecho. Hemos dividido la filosofa del Derecho en tres parcelas y, sin embargo, aparece ahora como contenido tpico de la misma otra parte que es la historia de la filosofa del Derecho o historia del pensamiento jurdico. Hay que decir que, en sentido estricto, no es una parte de la disciplina ya que en ella se abordan los problemas ontolgicos, axiolgicos, lgicos y epistemolgicos; pero el tratamiento se hace desde una perspectiva histrica bien analizando el pensamiento de un autor o bien sealando las caractersticas comunes de una determinada corriente doctrinal. El problema fundamental que se plantea a la hora de elaborar una historia del pensamiento jurdico es el de determinar qu mtodo se sigue. Bsicamente hay dos posibilidades: la primera -que podra llamarse clsica o tradicional ya que habitualmente se ha procedido de este modo- consiste en la exposicin de las doctrinas siguiendo para ello un orden cronolgico y tratando de clasificar las diferentes doctrinas en un nmero reducido de corriente. El segundo mtodo consiste en hacer la historia de la filosofa del Derecho tema por tema. En este sentido se ha manifestado, por ejemplo, Bobbio cuando dice que el mejor mtodo de hacer la historia de la filosofa del derecho es el de dirigirse a las doctrinas del pasado tema por tema, problema por problema, esto es, de no olvidar en el tratamiento de cada tema los precedentes histricos. Entre nosotros es partidario de seguir este mtodo el profesor Hernndez Marn. Los dos mtodos tienen sus ventajas y sus inconvenientes. El primero proporciona una visin ms amplia del pensamiento jurdico y, desde un punto de vista estrictamente pedaggico, nos parece ms formativo, pero tambin es cierto que se corre el riesgo de tratar doctrinas que nada tiene que ver entre s por lo que se refiere a los contenidos temticos. El segundo sistema tiene unas pretensiones ms limitadas y entre sus ventajas destaca sobre todo la posibilidad de acotar con mayor precisin los distintos temas, pero presenta un grave inconveniente: puede perderse la perspectiva histrica. Consideramos que ambos mtodos son vlidos y cada uno de ellos tiene su razn de ser aunque nos inclinamos por el sistema tradicional de varias razones. El segundo sistema est pensado sobre todo para los profesores y los investigadores, es decir, para aquellos que tienen una slida formacin; por tanto, construir de este modo la historia de la filosofa del Derecho no plantea ningn problema. S plantea problemas, sin embargo, desde el punto de vista del estudiante pues puede suceder que pierda su visin histrica, esto es, que no se sepa situar a un autor o a una corriente de pensamiento en el momento histrico en que se desarrolla lo que, sin duda alguna, no es nada aconsejable. Es necesario insistir en el hecho de que el pensamiento de los distintos autores no puede explicarse ni ser bien entendido al margen de las circunstancias histricas en que se produce. Adems, hay muchos conceptos que slo pueden ser comprendidos si se tiene en cuenta el momento histrico en que aparecen. Por todo ello, es ms conveniente seguir el orden cronolgico en la exposicin de las diferentes doctrinas sobre la realidad jurdica.

2. La ciencia del Derecho. En el captulo primero se dieron algunas razones para la justificacin de la filosofa del Derecho. Se dijo que la filosofa del Derecho es un saber que tiene un mbito especfico que no se confunde con el propia de la ciencia jurdica. En efecto, la diferencia fundamental entre ciencia y filosofa del Derecho radica en la diferente perspectiva desde la que se contempla el fenmeno jurdico. La ciencia jurdica estudia el Derecho de un modo parcial o, si se prefiere, fragmentario ya que su anlisis se limita al anlisis de una parte del ordenamiento jurdico, o como mucho se estudia el Derecho francs o el Derecho espaol pero nunca el Derecho sin ms adjetivos. En las pginas que siguen vamos a tratar de determinar qu es la ciencia del Derecho, cul es su objeto y cul es su funcin. Pero, con carcter previo hay que plantearse la cuestin de si es posible realmente un conocimiento cientfico sobre el Derecho. Es un problema que ha recibido un amplio tratamiento a lo largo de la historia y las respuestas que se han ofrecido han sido de lo ms variadas. Por consiguiente, antes de hablar del objeto, mtodo y funcin de la ciencia jurdica parece procedente dirigir nuestra atencin hacia aquellas posiciones que han negado el estatuto cientfico a la Jurisprudencia. 2.1. La negacin de la ciencia del Derecho. La actitud crtica frente a la realidad jurdica se ha desarrollado con mayor o menor virulencia en diferentes pocas histricas. En este sentido, muchas obras literarias son una buena muestra de la actitud sarcstica y burlona respecto del Derecho. Sin embargo, lo que aqu nos interesa es examinar aquellas posturas que han sido defendidas por juristas y que, de una u otra forma, han negado la posibilidad de un conocimiento cientfico sobre el Derecho. Entre todas ellas hay una que es la ms conocida y que resulta de obligada referencia. Nos referimos a la doctrina de un jurista alemn del siglo pasado: Kirchmann. En el ao 1847 pronunci este autor una conferencia que llevaba por ttulo Die Wertlosigkeit der Jurisprudez als Wissenschaft (La falta de valor de la Jurisprudencia como ciencia) en la que neg rotundamente que lo que hacen los juristas pueda recibir el nombre de ciencia. El xito de este opsculo se debe, entre otras razones, al momento histrico en el que surgi y, probablemente, si hubiese aparecido medio siglo despus no habra gozado de tantsima fama. Los argumentos de Kirchmann son bien conocidos: el primero de ellos y, sin duda alguna, el ms decisivo se refiere al objeto de la Jurisprudencia. La caracterstica fundamental de tal objeto es la variabilidad y la contingencia. La conclusin que se extrae de esta comprobacin es la imposibilidad de construir ciencia respecto de un objeto que carece de fijeza y permanencia. La tierra -dice Kirchmann- sigue girando alrededor del sol, como hace mil aos; los rboles crecen y los animales viven como en tiempo de Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirn sindolo para siempre. Muy otra es la situacin de la ciencia jurdica. Cuando sta tras largos aos de esfuerzos, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de institucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre tarde en relacin con la evolucin progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines, ondulantes lagos; camina todo el da y a la noche estn todava tan alejados de l como por la maana. Por todo ello, en cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. Advirtase que la crtica de Kirchmann se proyecta exclusivamente sobre el objeto de la Jurisprudencia y no sobre la actividad de los juristas, es decir, si la labor que realizan los juristas no tiene carcter cientfico ello no se debe, en ningn caso, a su incapacidad intelectual sino a la imposibilidad de aprehensin del objeto: si en efecto es verdadera mi afirmacin de que la jurisprudencia carece de valor cientfico, es desde luego, evidente que la culpa de que ello sea as no puede alcanzar a las personas, a los cultivadores de la ciencia. La afirmacin de Kirchmann de que el objeto de la Jurisprudencia es variable puede ser aceptada sin grandes reparos. Quizs, convendra sealar que no todo en el Derecho es contingente y que, en consecuencia, hay algunos elementos que son permanentes. Pero, a pesar de ello, la variabilidad del objeto no significa necesariamente la imposibilidad de construir ciencia. En este sentido, puede

decirse que Kirchmann tiene una visin demasiado estrecha, por no decir ingenua, de lo que es la ciencia. Para este autor slo hay un modelo de ciencia, la ciencia natural y puesto que no se pueden aplicar al Derecho los esquemas propios de las ciencias naturales (en esto Kirchmann tiene razn) se concluye afirmando que el Derecho no puede ser objeto de conocimiento cientfico. Kirchmann compara constantemente los resultados y los avances sorprendentes de las ciencias naturales con los escasos logros de la Jurisprudencia. Las ciencias naturales operan siempre sobre objetos inmutables y por eso pueden formular leyes generales que tengan validez absoluta; adems se basan en la observacin y en la experimentacin cosa que no sucede con el Derecho. Esta es la causa de la falta de progreso de la Jurisprudencia. Veamos qu es lo que dice Kirchmann: el principio de la observacin, de la subordinacin de la especulacin a la experiencia, al que en el fondo debe tambin su valor la jurisprudencia de los clsicos romanos, fue adoptado por todas las ciencias, y los resultados de este nuevo mtodo lindaron pronto en lo maravilloso. Los descubrimientos se sucedieron unos a otros. Si antes lo que un siglo creyera firmemente establecido por especulaciones ilusas se vea arrumbado, en el siguiente, por otras especulaciones de no menor calibre, ahora en cambio, se estaba en posesin de un suelo firme. Los trabajos y descubrimientos de un siglo continuaban siendo, en los que le seguan, la base firme sobre la cual prosegua la obra, que ha alcanzado ya las asombrosas dimensiones que conocemos. La jurisprudencia, en cambio, desde la poca de Bacon, ha permanecido por lo menos estacionaria. Sus reglas, sus conceptos, no han encontrado desde entonces expresiones ms agudas. No hay en ellos menos controversias, sino ms. Incluso all donde la investigacin ms paciente crea haber llegado por fin a un resultado seguro e inconmovible, apenas transcurre una dcada sin que vuelva a iniciarse la discusin desde un principio. En conclusin, la pretendida ciencia del Derecho no puede ofrecer ningn tipo de certeza; al ser su objeto variable tambin lo son sus resultados lo que, en ltima instancia, quiere decir que carece de toda utilidad. Adems, tampoco sirve para la resolucin de los conflictos que se producen entre los ciudadanos. Qu diramos -se pregunta Kirchmann- de un matemtico al que dos personas pidieran la solucin de sus clculos divergentes, si pretendiera recurrir a un compromiso alegando que las operaciones de clculo son demasiado largas e inseguras? Pues bien, esta es la sorprendente respuesta que suelen ofrecer los juristas. Variabilidad del objeto, ausencia de progreso, falta de certeza e inutilidad son los argumentos fundamentales que utiliza Kirchmann para negar la posibilidad del conocimiento cientfico sobre el Derecho. En definitiva, la posicin de Kirchmann viene a establecer la imposibilidad de construir ciencia de lo variable y singular. Obviamente, las crticas posteriores han restado valor a su doctrina sobre todo desde que se ha aceptado la existencia de otros modelos de ciencia diferentes al modelo imperante en el siglo XIX. De cualquier modo, con independencia de los argumentos que utiliza Kirchmann -ya se ha dicho que no son muy convincentes- la pregunta sigue en el aire. El profesor Atienza en un sugestivo anlisis de la postura de Kirkman -aunque no estamos de acuerdo con la conclusin- viene a darle la razn por lo que se refiere a la cuestin de fondo: la autntica raz del problema es la falta de prestigio social de los juristas y de la labor terica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando el rtulo de cientfico. Nos encontramos, pues, con un nuevo caso de definicin persuasiva, como lo prueba el hecho de que la polmica ha quedado circunscrita a los juristas de pases de Derecho continental, y no se plantea en los del common law, donde los juristas gozan de un prestigio indiscutido. En otras palabras, von Kirchmann tena razn -y la sigue teniendo- al sostener que la jurisprudencia no es una ciencia (aunque no pueda decirse lo mismo de sus argumentos); por tanto, para Atienza la jurisprudencia es una tcnica, y no puede dejar de serlo, pero aceptar esto no implica relegarla a un plano de menor importancia, sino situar el problema en sus trminos exactos. A lo mejor, el problema del carcter cientfico de la Jurisprudencia debera ser planteado en unos trminos diferentes. En este sentido, se ha manifestado el profesor Calsamiglia cuando dice que conviene tener en cuenta que el conocimiento no es necesario que sea cientfico para resultar importante y til. En una sociedad como la actual, impregnada de ideologa utilitarista, la dogmtica existe porque tiene una funcin social relevante. Cuesta creer que una actividad de tanta envergadura slo sea financiada para mantener un gremio parasitario. Probablemente se paga a los juristas y se dedican fondos estatales para su formacin porque su

actividad -sea cientfica o no- reviste importancia. En definitiva, lo verdaderamente importante sera aumentar nuestro conocimiento y no que ste sea calificado de cientfico o no cientfico. Claro que desde esta perspectiva el problema tampoco es solucionado, es decir, aunque prescindamos del calificativo cientfico lo que se sigue planteando es si la actividad de los juristas sirve para alcanzar el conocimiento y, en su caso, aumentarlo. Conviene advertir, no obstante, que la crtica a la ciencia jurdica no es algo que pertenezca exclusivamente al pasado. Todava hoy desde diferentes sectores se insiste en la imposibilidad de construir una ciencia del Derecho. Aunque se utilizan argumentos distintos a los de Kirchmann se llega a la misma conclusin. Sin embargo, vamos a dejar a un lado las tesis negadoras para entrar en el anlisis de aquellas otras posiciones que afirman la posibilidad de la existencia de una autntica ciencia del Derecho. 2.2. Diferentes modelos de ciencia jurdica: el problema del mtodo. Las tesis que defienden la existencia de la ciencia jurdica no tienen un carcter homogneo. La nota comn se cifra en la creencia de que la actividad de los juristas constituye un conocimiento cientfico pero, por lo dems, hay notables diferencias respecto al mtodo o mtodos que se deben utilizar e incluso respecto al propio objeto de la Jurisprudencia. Esta diversidad en la consideracin cientfica del derecho no slo se produce en la actualidad, sino que su origen puede situarse en los inicios del siglo XIX que es cuando nace la ciencia jurdica moderna. Siguiendo al profesor Hernndez Gil podra afirmarse que la ciencia jurdica ha adoptado dos posturas fundamentales a partir del siglo XIX: una primera, en el clima del positivismo generalizado del siglo XIX, consisti en parecerse a las ciencias de la naturaleza. Invocar entonces la que hoy consideramos como una categora de las ciencias era invocar la ciencia misma, porque en esa sola regin del saber -la de la naturaleza y la magnitud- el conocimiento se haba hecho cientfico al despojarse de todas las reminiscencias mticas e ideolgicas conforme a los reputados nuevos planteamientos. Recordemos que este modelo de ciencia era el que manejaba Kirchmann y, por eso, no poda aplicarse a la realidad jurdica. Posteriormente empezar a hablarse de varios tipos o clases de ciencia con lo cual desaparece el monolitismo que haba imperado hasta ese momento. Trascurre muchos decenios -sigue diciendo Hernndez Gil- hasta que logra elaborarse una segunda concepcin fundante de la ciencia jurdica. Su propsito, dicho en pocas palabras, es el contrario de la anterior: consiste en diferenciarla de las ciencias de la naturaleza. El problema estriba en alcanzar la especificidad de lo jurdico y de su conocimiento; en ser ste cientfico y, sin embargo, no quedar reducido al conocimiento propio de las ciencias de la naturaleza, sino contraponerse a l de manera diferenciadora. A este cambio, que supone el abandono de la concepcin unitaria de la ciencia, contribuyeron de una manera muy especial las obras de Windelband, Dilthey y Rickert con su clasificacin entre ciencias naturales y ciencias culturales o del espritu. A partir de ahora se considera que adems de las realidades naturales existen otros objetos para cuya aprehensin es precisa la aplicacin de mtodos especficos, objetos que no tienen la permanencia de las realidades de la naturaleza. Es posible, por tanto, construir una verdadera ciencia sobre aquellas realidades que afectan al mundo de la cultura, de los hechos culturales. De acuerdo con esta nueva concepcin puede hablarse de una ciencia jurdica, esto es, de una ciencia que se proyecta sobre un objeto variable con caractersticas singulares. Admitida, pues, la posibilidad de una ciencia del Derecho, lo primero que hay que determinar es su objeto. En razn del mismo puede hacerse una clasificacin de los dos modos fundamentales de entender la ciencia jurdica. No pretendemos, desde luego, ofrecer un amplio panorama de las distintas concepciones acerca de la ciencia jurdica. Por ello, todo lo que se diga a continuacin es forzosamente una sntesis sin nimo de exhaustividad. Esquemticamente, y aun a riesgo de simplificar, puede decirse que existen dos tendencias fundamentales: las posiciones formalistas o normativitas y las posiciones empiristas. Las tesis formalistas consideran que el objeto de la ciencia del Derecho viene representado por las normas jurdicas, por el conjunto de normas que forman un ordenamiento jurdico. Si el jurista quiere realmente hacer ciencia sobre el Derecho deber dirigir su atencin hacia las normas que son

las nicas que sirven para explicar el fenmeno jurdico. Una doctrina que podra encuadrarse dentro de esta visin es la defendida por Kelsen, el cual con la pretensin de obtener la pureza construy una ciencia basada exclusivamente en normas; la ciencia del Derecho desde esta perspectiva sera, utilizando la terminologa kelseniana, una ciencia del deber ser, una ciencia normativa. Para las posiciones empiristas, por el contrario, la ciencia del Derecho no es normativa; aunque el Derecho tiene estructura normativa lo verdaderamente importante y decisivo son los hechos a travs de los cuales se expresa. La misin de la ciencia jurdica no es describir normas ya que stas no representan la genuina realidad jurdica. Una doctrina caracterstica de esta concepcin es la mantenida por uno de los representantes ms destacados del llamado realismo jurdico escandinavo: Alf Ross. Como ya habr advertido el lector, en el fondo de esta polmica lo que subyace es una disputa metodolgica, es decir, se trata de establecer el mtodo ms adecuado para llegar a conocer la realidad jurdica. En principio, parece que nos encontramos ante dos visiones totalmente antagnicas en relacin con la ciencia jurdica y, evidentemente, adoptar una u otra postura conduce a resultados diferentes. A la vista de todo ello no sera aventurado afirmar que el panorama que se nos ofrece es bastante desalentador. Sin embargo, a esta conclusin slo puede llegarse si se realiza un anlisis superficial. La existencia de dos concepciones contrapuestas puede ponernos en el camino adecuado para resolver el problema y, en todo caso, como con razn ha sealado Elas Daz, no pueden considerarse como intiles y estriles las explicaciones, razonamientos, crticas y argumentos dados por una y otra de las dos principales partes de esta continuada polmica de mtodos mantenida a lo largo del pasado siglo y del actual. Su utilidad se muestra al menos en el surgimiento de un consenso cada vez ms generalizado y de una cada vez ms difundida conciencia actual que se orienta decididamente hacia la superacin de los monismos metodolgicos extremos y hacia la afirmacin de un necesario pluralismo metodolgico. Antes de continuar hay que preguntarse por las razones de fondo que han motivado esta disputa metodolgica entre las corrientes formalistas y empiristas. Cuando se abre camino la idea de que el Derecho, a pesar de sus caractersticas singulares, puede ser objeto de conocimiento cientfico la tarea ms urgente que se plantean los juristas es la de hallar un mtodo que sirva para analizar la realidad jurdica. Y la mejor forma de aproximarse al Derecho consistira en la utilizacin de un nico mtodo con la exclusin de todos los dems para evitar interferencias o distorsiones con la intencin de que el Derecho no puede ser confundido con ningn otro tipo de realidad. La pretensin, por tanto, de ambas tendencias era la de emplear un mtodo nico (monismo, metodolgico). Sin embargo, parece que este modo de proceder est destinado al fracaso como lo demuestra el hecho de la falta de acuerdo. En consecuencia, podra afirmarse que la ciencia del Derecho es al mismo tiempo una ciencia normativa y emprica. Si se sigue este camino pueden superarse los antagonismos y obtener una visin completa de la realidad jurdica. El profesor PecesBarba ha dicho en este sentido que la ciencia del Derecho es una ciencia normativa pero tambin una ciencia emprica porque el contenido material de las normas exige recurrir a hechos -vida humana social y ms radicalmente el hecho fundante bsico del poder-, es decir, exige recurrir a la experiencia para explicar las normas jurdicas. Las normas no se pueden basar en la fantasa del legislador sino que se basan en la realidad. De cualquier modo, lo cierto es que la clasificacin que hemos hecho no responde siempre a la realidad, de modo que -siguiendo a Elas Daz- podra hablarse de modelos predominantemente formalistas o predominantemente empiristas (finalistas en la terminologa de Elas Daz). Quizs, hay que preguntarse si la adopcin de esta postura (la del pluralismo metodolgico) no supone caer en el eclecticismo o, dicho con otras palabras, tratar de superar posiciones que en s mismas consideradas son irreconciliables. Creo que la respuesta debe ser negativa, entre otras razones, porque no veo donde se encuentra la imposibilidad de la utilizacin de dos mtodos para aplicarlos a una misma realidad. No obstante, admitida esta posibilidad se puede optar por un modelo determinado. Mis preferencias se inclinan por aquellas posiciones que son predominantemente formalistas porque el dato primario que se ofrece al jurista es la norma o, mejor dicho, el conjunto de normas que forman el

ordenamiento jurdico. Esto significa que el estudio del jurista debe dirigirse preferentemente a las normas, pues a travs de ellas se manifiesta el fenmeno jurdico. Sin embargo, esta atencin primaria al dato normativo no implica desconocer la realidad social sobre la que va a operar la norma. El Derecho se establece para la regulacin de relaciones sociales; su sentido radica precisamente en evitar los conflictos o, en su caso, una vez producidos stos, resolverlos atendiendo a los intereses en juego. En este sentido se ha afirmado que el trabajo del jurista siempre conectado con la realidad social, no consiste simplemente en una labor de anlisis formal de las normas, sino que ineludiblemente reenva a una comprensin de fondo de la misma realidad social en la que el Derecho va a aplicarse, as como al anlisis de las vas de comunicacin que entre normas y realidad social se establecen a travs de esa aplicacin del Derecho. Pero aunque todo esto es cierto, el jurista en tanto que jurista tiene que trabajar con normas que se le imponen desde fuera apareciendo en este sentido como dogmas de los que no puede prescindir para desarrollar su tarea. Para concluir con este tema vamos a hacer algunas consideraciones sobre los resultados que ha producido esta disputa metodolgica. Por una parte, ha servido para clarificar posiciones y al mismo tiempo para obtener un mayor riesgo metodolgico, pretensin que ha estado latente en todas las corrientes doctrinales. Pero, quizs, el resultado ms decisivo consiste en haber puesto de manifiesto la imposibilidad de lo que podra llamarse el reduccionismo metodolgico, esto es, la pretensin del empleo de un nico mtodo como si fuera el nico correcto para la aprehensin de la realidad jurdica. Este descubrimiento ha tenido una consecuencia importante: el convencimiento existente en torno a la necesidad del pluralismo metodolgico al que se aludi anteriormente. 2.3. Funcin de la ciencia jurdica. Se ha dicho hasta la saciedad que la misin de la ciencia jurdica consiste bsicamente en la descripcin del Derecho vigente. El jurista terico trata de ordenar y armonizar un determinado sistema normativo procurando establecer las reglas fundamentales para su comprensin. Sin embargo, aun siendo importante esta descripcin del Derecho vigente no puede decirse que esta tarea sea la nica de la ciencia jurdica. No se puede olvidar que el anlisis que realiza el jurista terico tiene una pretensin esencialmente prctica; toda su labor est orientada a la praxis puesto que, en definitiva, de lo que se trata es de ofrecer criterios, reglas o pautas para la resolucin de problemas jurdicos. En este sentido, la ciencia jurdica (o dogmtica jurdica si se prefiere) presta una inestimable ayuda a los tribunales y aunque su funcin no es la aplicacin del Derecho no cabe duda que, de uno u otro modo, influye en los procesos de aplicacin del Derecho. Por esta razn es difcil de comprender la acusacin que muchas veces se ha hecho a la Dogmtica jurdica en el sentido de calificarla como una actividad que no tiene ninguna conexin con la praxis jurdica. Tal acusacin no es de recibo entre otros motivos porque desconoce totalmente la influencia que ejerce la ciencia jurdica sobre las resoluciones de los tribunales. Los sujetos que aplican el Derecho (tribunales y funcionarios de la Administracin) se sirven con frecuencia de las argumentaciones que ofrecen los juristas tericos. Ello significa que la comunicacin entre los tribunales y los juristas tericos es constante. De cualquier modo, habra que destacar con especial nfasis otra de las funciones que cumple la ciencia jurdica y que a menudo se olvida. Se trata de su funcin de cambio respecto de la realidad jurdica. Larenz se ha referido con acierto a esta funcin al afirmar que la importancia de la Jurisprudencia terica para la praxis jurdica no se agota, sin embargo, en la ayuda que presta a la jurisprudencia de los tribunales. Una de sus tareas ms importantes consiste en que descubre problemas jurdicos que hasta ahora no han encontrado solucin en el Derecho vigente y, de este modo, sugiere un cambio o de la jurisprudencia de los tribunales o de la legislacin. Desde esta perspectiva, la ciencia jurdica no tendra un carcter descriptivo sino, ms bien, prescriptivo. En resumen, la funcin de la ciencia jurdica es triple: describe el Derecho vigente, sirve de gua para la actividad de los tribunales y, por ltimo, facilita la transformacin del Derecho. Antes de concluir conviene hacer una precisin importante en relacin con la ciencia jurdica. Hasta ahora se ha hablado siempre de la ciencia jurdica en singular. Si se ha procedido de este modo ello se debe a razones puramente histricas. Tradicionalmente se ha utilizado el trmino de ciencia

jurdica (Dogmtica jurdica) para referirse a un tipo de conocimiento cientfico sobre el Derecho. Pero es obvio que es posible analizar el fenmeno jurdico desde otras perspectivas. Por eso, sera ms propio hablar de ciencias jurdicas en plural. Sin pretensiones de exhaustividad aqu slo vamos a hacer referencia a la sociologa del Derecho. Se trata de una disciplina autnoma cuyo nacimiento suele situarse en las primeras dcadas del siglo XX y que en los ltimos aos (especialmente despus de la segunda guerra mundial) ha adquirido un gran desarrollo. Es, desde luego, una disciplina cientfica, pero se diferencia de la ciencia jurdica en sentido estricto en el modo de analizar el fenmeno jurdico. La sociologa del Derecho tiene como pretensin fundamental el estudio de la realidad jurdica desde la perspectiva de su incardinacin en el seno de los grupos sociales. Investiga el nacimiento del Derecho partiendo de la sociedad (de los grupos sociales) y al mismo tiempo estudio los efectos que produce el Derecho en la vida social. Obviamente, la sociologa del derecho puede ser muy til al jurista (a la ciencia del Derecho en sentido estricto) porque sirve, entre otras cosas, para completar la visin que ste tiene del fenmeno jurdico. Inversamente, el socilogo de derecho debe tener en cuenta los trabajos del jurista porque es evidente que el Derecho se manifiesta a travs de normas. Tambin desde el punto de vista de la filosofa del Derecho es interesante tener en cuenta los resultados a los que llega la sociologa jurdica. Ya dijimos en otro lugar que el filsofo del Derecho no debe prescindir de la realidad y, por consiguiente, ha de tener en cuenta tanto la ciencia del Derecho como la sociologa del Derecho, pero teniendo siempre presente que se trata de disciplinas diferentes que no se confunden entre s ni tampoco con la filosofa del Derecho. Lo que ocurre en nuestro pas es que por el momento -no sabemos si la proyectada reforma de los planes de estudio introducir una modificacin en este sentido- la sociologa del Derecho no se encuentra en el plan de estudios de la carrera de Derecho. Desde nuestro punto de vista sera deseable la existencia de una disciplina de este tipo en los estudios jurdicos. Sin embargo, esta carencia no es razn suficiente para que el filsofo del Derecho se apropie de esta disciplina. Con razn ha dicho Bobbio que parece difcil que la enseanza de la filosofa del Derecho se pueda extender tanto como para abrazar tambin a la sociologa jurdica sin correr el peligro de volverse eclctica y enciclopdica.

CAPTULO III. 1. La determinacin del concepto del Derecho. 1.1. Distintas acepciones del trmino Derecho. Existen diversos procedimientos para acercarse a la realidad jurdica. Uno de ellos consiste en el anlisis del lenguaje en un doble sentido: por una parte, estableciendo el origen etimolgico del vocablo Derecho y, por otra, determinando las distintas significaciones que se atribuyen a la palabra Derecho. Aun reconociendo el inters del anlisis etimolgico, vamos a centrar nuestra atencin en los diferentes sentidos que tiene el trmino Derecho. Si observamos cmo se utiliza la palabra Derecho en el lenguaje de cada da llegaremos a la conclusin de que existen una pluralidad de significaciones. La ms elemental observacin permite comprobar que el trmino Derecho se emplea para designar realidades diferentes. Veamos a continuacin cules son las distintas acepciones del trmino Derecho: fundamentalmente pueden reducirse a cuatro. En primer lugar, se utiliza la palabra Derecho como sinnimo de norma o conjunto de normas. As se habla del Derecho de un determinado pueblo (el Derecho espaol, el Derecho alemn) o de una parte concreta de un determinado ordenamiento jurdico (el Derecho procesal, penal, civil,). En tales casos, nos encontramos ante el Derecho en sentido objetivo. Una segunda acepcin se proyecta exclusivamente sobre los concretos sujetos que actan en el mundo de las relaciones jurdicas. En este sentido, el Derecho sera equivalente a la facultad o las facultades de que dispone cada sujeto; se trata del Derecho en sentido subjetivo. Una segunda acepcin se proyecta exclusivamente sobre los concretos sujetos que actan en el mundo de las relaciones jurdicas. En este sentido, el Derecho sera equivalente a la facultad o las facultades de que dispone cada sujeto; se trata del Derecho en sentido subjetivo. Cuando se utiliza la expresin tengo derecho a se est aludiendo a las posibilidades de actuacin -ya sea en sentido positivo o negativo- que cada sujeto tiene. En tercer lugar, el trmino Derecho es utilizado como sinnimo de valor (singularmente, la justicia). Cuando se dice no hay derecho se est pensando siempre en un determinado ideal de justicia. Precisamente tal expresin sucinta en quien la formula un rechazo respecto de una determinada norma o de una actuacin del poder poltico que se presenta como contradictoria en relacin con dicho ideal de justicia. En este sentido, el trmino Derecho sera equivalente a justicia. Finalmente, tambin se emplea el trmino Derecho como sinnimo de ciencia, esto es, cuando es contemplado como un saber sustantivo que se proyecta sobre la realidad jurdica. As, por ejemplo, en las expresiones carrera de Derecho o Facultad de Derecho o cuando se dice el Derecho es una disciplina de carcter terico. En todos estos casos se est haciendo referencia a una parcela determinada del saber humano. Del anlisis precedente se deduce que entre los distintos significados del trmino Derecho se producen evidentes relaciones. Aunque las significaciones son diferentes hay entre todas ellas una estrecha conexin. El principal problema que se plantea es el de determinar cul de todos estos sentidos es el ms propio, esto es, el que refleja de un modo ms fiel la realidad jurdica. Como puede suponerse en esta cuestin es decisiva la posicin doctrinal que se adopte y, por esta razn, podra decirse que las respuestas han sido diferentes. As, por ejemplo, para las concepciones personalistas, el Derecho ser fundamentalmente facultad, para las concepciones normativitas ley o norma y para las concepciones eticistas lo justo. Ahora bien, aun respetando esta variedad doctrinal creemos que el significado originario y ms propio del trmino Derecho es el de norma, es decir, el Derecho en sentido objetivo. La eleccin de este sentido como el ms caracterstico o fundamental no responde a una opcin arbitraria sino que se basa en una razn que consideramos sumamente convincente: la imposibilidad de hablar de Derecho ya sea como facultad, valor o ciencia sin hacer una previa referencia a la norma. Pensemos, por ejemplo, en el Derecho en sentido subjetivo. Se dice que el sujeto tiene determinadas facultades, esto es, que puede realizar determinadas acciones o exigir una determinada conducta. Parece que tales posibilidades de actuacin tiene que estar previamente establecidas en una norma. Por consiguiente, es la norma la que habilita al sujeto para la realizacin de determinados actos de modo que no se puede hablar de facultad sin la previa existencia de una norma que conceda tal facultad. Lo mismo podr decirse respecto del Derecho

entendido como ideal de justicia. Aqu tambin es lgicamente necesaria la apelacin a una norma previa porque cuando se dice que no hay Derecho a realizar una determinada accin se est pensando -aunque no se diga expresamente- en la violacin o incumplimiento de una norma. Precisamente, la falta de adecuacin entre lo que la norma dispone y la accin ejecutada es lo que impulsa al sujeto a manifestar una reaccin desfavorable. Por ltimo, tambin resulta obvio que cuando se utiliza el trmino Derecho como sinnimo de ciencia ineludiblemente se est pensando o, mejor dicho, se est contando con las normas, pues stas son el objeto de la ciencia, el material del que se sirve el cientfico para construir su saber. A tenor de todo lo que se acaba de decir puede llegarse a la conclusin de que el Derecho es primariamente norma. Su verdadero sentido y significado se encuentra a travs de este aspecto normativo que es el que, en definitiva, permite que se configure como objeto de conocimiento. Sin embargo, esta primera aproximacin a la realidad jurdica, aun siendo importante, no es suficiente. Simplemente hemos establecido cul es el sentido o la significacin ms importante del trmino Derecho, pero todava queda mucho camino por recorrer. 1.2. El problema de la definicin del Derecho. En el captulo primero se indic que la definicin del Derecho es uno de los temas que ms interrogantes ha planteado a filsofos y juristas. Recurdese en este sentido las expresivas palabras de Hart en su obra El concepto del Derecho. Decamos entonces que los problemas para la comprensin de lo que es el Derecho se deban fundamentalmente al intento de definir ste teniendo en cuenta slo algunas de las facetas en que se manifiesta el fenmeno jurdico. Esta visin parcial o reduccionista ha permitido la formulacin de definiciones completamente dispares, cuando no antagnicas. En consecuencia, y para evitar estos peligros, lo procedente sera tratar la realidad jurdica procurando analizar todos sus elementos de modo que pueda llegarse a un concepto omnicomprensivo y total del fenmeno jurdico. La determinacin del concepto del Derecho se presenta como una cuestin previa en el sentido de que para calificar una determinada norma o un conjunto de normas como jurdicas hay que contar antes con un criterio que sirva para diferenciar lo jurdico de lo no jurdico. Es cierto que muchas veces los juristas parten del Derecho como una realidad que ya viene dada o impuesta sin que aparentemente sea necesario preguntarse qu es el Derecho. El jurista acudiendo a la experiencia jurdica califica determinadas acciones o comportamientos extrayendo eventualmente las consecuencias que se derivan de tales acciones. Por ejemplo, si un sujeto mata a otro concurriendo determinadas circunstancias, un jurista podr afirmar que tal accin constituye un homicidio y que el sujeto debe ser juzgado por un tribunal que despus del correspondiente proceso deber imponerle una sancin. Sin embargo, no podr pretender una actuacin similar en el caso de que su vecino no le haya saludado por la maana al salir de casa ya que la accin descrita no puede ser incluida en el mbito del Derecho. En tal supuesto no afirmar que su vecino ha realizado un acto contrario a Derecho y que debe ser juzgado y condenado por un tribunal. Como se ve el ejemplo propuesto es exagerado y, manifiesto es que hay que contar necesariamente con un criterio previo para saber cuando nos encontramos ante el Derecho. Es posible que tal criterio o tales criterios no aparezcan explcitamente, pero consciente o inconscientemente siempre operan en la mente del jurista. Por todo ello, el establecimiento del concepto del Derecho se presenta como una tarea inexcusable y preliminar. Sin embargo, conviene advertir que esta afirmacin no es aceptada por todos. Por ejemplo, hay autores que consideran que definir el Derecho no tiene ningn inters y que, en definitiva, no sirve para nada. En este sentido, se ha manifestado Ross cuando dice que las infinitas discusiones filosficas inherentes a la naturaleza del derecho estn fundadas en la creencia de que el derecho deriva su validez especfica de una idea a priori, y que la definicin del derecho es por ello decisiva para determinar si un orden normativo dado puede exhibir pretensiones al ttulo honorfico de derecho. Si abandonamos estos presupuestos metafsicos y las actitudes emotivas involucradas en ellos, el problema de la definicin pierde inters. No obstante, consideramos que formular una definicin completa del Derecho es de gran utilidad. Antes de proseguir, conviene hacer algunas indicaciones sobre el tipo de definicin que se pretende

realizar. La filosofa del Derecho -ya lo dijimos en otro lugar- tiene que formular una definicin del Derecho describindolo en sus rasgos universales, esto es, con independencia de sus concreciones histricas, de modo que una vez establecido lo que sea Derecho tal concepto debe servir para todo Derecho posible, es decir, para el Derecho que fue, para el Derecho efectivamente vigente y para el Derecho futuro. Una definicin de este tipo debe valer para toda experiencia jurdica posible. Esto significa que si se quiere conseguir este objetivo la definicin debe ser fundamentalmente de carcter formal, esto es, sin hacer alusin a los contenidos pues es en tales contenidos donde se produce una gran variabilidad. Como se ve, una definicin de esta clase tiene unas pretensiones ambiciosas en el sentido de que intenta establecer de una vez por todas lo que el Derecho es, lo cual es enormemente positivo si se llega a conseguir. El nico problema que se presenta es el de la adecuacin entre la definicin y la experiencia jurdica, es decir, plantear un concepto de carcter absoluto en el sentido indicado implica que el acierto ha de ser total porque si la experiencia jurdica desmiente en algn caso la definicin, sta perdera inmediatamente todo su valor. Y dicho esto pasemos a examinar la realidad jurdica. A partir de ahora vamos a tratar de localizar el fenmeno jurdico y para ello hay que dar respuesta a una serie de interrogantes: qu tipo de realidad es? dnde se encuentra? de dnde procede? a quin afecta? cules son sus fines?, etc . Lo primero que podra afirmarse es que el Derecho es una realidad humana en un doble sentido; por una parte, porque afecta exclusivamente a los hombres y, por otra, porque es un producto que surge y se crea a travs de la voluntad humana, como obra exclusivamente humana y, desde esta perspectiva, es una realidad que forma parte del mundo de la cultura como las dems obras humanas. Su finalidad bsica es la ordenacin de la convivencia entre los seres humanos; se refiere, por tanto, a la vida social. Como dice Recasens el Derecho se encuentra en el reino de la vida human. Se produce por los hombres, bajo el estmulo de unas ciertas urgencias, y con el propsito de realizar unos fines cuyo cumplimiento se considera como lo justo y, por lo tanto, como lo deseable en una determinada situacin histrica El Derecho aparece como un conjunto de especiales formas de vida humana. Tales formas de existencia humana pertenecen, por una parte, a la categora de lo normativo, son formas normativas, son normas. Por otra parte, son formas normativas de la vida humana colectiva; pertenecen a la categora de lo colectivo. Hemos dicho que el Derecho pretende la ordenacin de la convivencia; lo social o la nota de socializad, si se prefiere, es inherente, consustancial al fenmeno jurdico. El Derecho no afecta a la vida personal, entendiendo por tal la vida estrictamente individual, sino que est pensando siempre en un determinado grupo o en la trascendencia que una determinada accin de un sujeto tendr en la esfera de actuacin de los dems. Resumiendo podemos decir que el Derecho se encuentra en el mundo de la cultura y que es una creacin humana que tiene carcter normativo y que pretende la regulacin de la vida de los hombres en el seno de los grupos sociales. Conviene detenerse, aunque slo sea un momento, en la cuestin de cules son los factores que determinan la creacin del Derecho. Se ha dicho que el Derecho es una obra humana y el problema que se plantea es si en su creacin nos encontramos con una actividad completamente libre o si, por el contrario, el espritu humano se halla sujeto a condiciones que determinan la propia estructura de la realidad jurdica. En definitiva, se trata de determinar si la realidad jurdica tiene o no autonoma. Creemos que se puede hablar de una relativa autonoma, es decir, en la conformacin del Derecho influyen determinados factores de todo tipo (polticos, econmicos, sociales, etc) que condicionan del algn modo su propia existencia. Ahora bien, la presencia de tales factores no puede llevarnos a la conclusin de la absoluta dependencia del Derecho respecto de otras realidades. En este sentido, no compartimos la tesis defendida por Carlos Marx y sus seguidores segn la cual el Derecho es un simple reflejo de las relaciones de produccin. Como es sabido, en la doctrina marxista el Derecho (todo Derecho) depende de la estructura econmica de la sociedad y, por esta razn, cuando tiene lugar un cambio en las relaciones econmicas tambin cambia el Derecho que lo nico que hace es plasmar aquellas relaciones. Adems, el Derecho expresa siempre la voluntad de una clase y se concibe como un mero instrumentos que utiliza la clase dominante (cualquiera que sea sta) que ha impuesto su modo de produccin para asegurar su propia existencia. Segn esta concepcin parece obvio que el Derecho no tiene ningn tipo de sustantividad; por ello,

no es extrao que se llegue a la conclusin de que, finalmente, el Derecho -cuando hayan desaparecido las luchas de clases y alcanzada la sociedad comunista- desaparecer. La posicin marxista contempla el Derecho como un fenmeno de carcter negativo. Desde luego, en este sentido, no es una doctrina original ya que a lo largo de la historia ha habido algunas concepciones que han tratado de ver en el Derecho nica y exclusivamente un instrumento de dominacin que responde a los intereses de determinados grupos. Sin embargo, creo que una visin tan pesimista del fenmeno jurdico se aleja bastante de la realidad. Es cierto que, en ocasiones, el Derecho fue utilizado como un instrumento de dominacin y nuestro pasado ms reciente ofrece algunos ejemplos que desgraciadamente confirman este hecho. Pero junto a esto, tambin habra que reconocer que en otras ocasiones el Derecho ha sido un factor de progreso y ha contribuido a mejorar las condiciones de la existencia humana. No es verdad, por tanto, que el Derecho vaya siempre a remolque de la sociedad; a veces se convierte en un til instrumento de cambio. Este pequeo inciso sobre la doctrina marxista se ha hecho con la nica intencin de advertir al lector que la consideracin del Derecho como un fenmeno valioso no es aceptada unnimemente. Pero volvamos nuevamente al problema de la definicin del Derecho. La nica manera o, por lo menos, la ms adecuada para llegar al concepto del Derecho se basa en la integracin de los diferentes elementos que constituyen su ser. Obsrvese que empleamos la palabra integracin y la utilizacin de este trmino tiene su importancia porque hay que tener en cuenta que los distintos elementos o aspectos que configuran la realidad jurdica tienen una naturaleza dispar y heterognea; por ello, es necesario integrar todos esos elementos en un concepto unitario, es decir, no se trata de una mera agregacin sino de la bsqueda de una autntica unidad. Antes de continuar, vamos a ofrecer a ttulo de ejemplo algunas de las definiciones que se han dado sobre el Derecho por destacados autores en nuestra disciplina. Ello nos permitir observar las evidentes semejanzas que entre ellas se producen y al mismo tiempo nos facilitar la tarea de llegar a una comprensin total del fenmeno jurdico. Para el profesor Elas Daz el Derecho aparece, en efecto, como sistema normativo positivo, dotado de coaccin institucionalizada, que intenta organizar la sociedad segn una cierta concepcin de la justicia. Legaz, por su parte, lo define del siguiente modo: una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de ilicitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autrquico. En fin, para Reale, el Derecho es la ordenacin heternoma, coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia segn una integracin normativa de hechos y valores. Hemos escogido estas tres definiciones -podra haber sido otras- con la intencin de demostrar las similitudes que se producen a pesar de que cada uno de los tres autores citados mantiene una concepcin diferente respecto del fenmeno jurdico. Ello nos indica que hay, por lo menos, algunos puntos bsicos de coincidencia y, en definitiva, que la existencia de una multiplicidad de concepciones filosficas sobre el Derecho no impide la aprehensin de la realidad jurdica. 1.3. Estructura tridimensional del Derecho. La llamada teora tridimensional del Derecho ha sido desarrollada de un modo completo por el profesor Miguel Reale. Indudablemente, con anterioridad ha habido otras muchas concepciones que -con independencia de la terminologa utilizada- pueden considerarse como tridimensional. Sin embargo, corresponde a Reale el mrito de haber insistido en lo que segn su opinin se presenta como un dato objetivo: la estructura esencial de la experiencia jurdica, es tridimensional. Esto significa que los diferentes autores, a pesar de pertenecer a reas jurdicas distintas, manifiestan su coincidencia al menos en esta idea bsica. Por esta razn, la estructura tridimensional del Derecho nos sirve como punto de partida para la comprensin de la realidad jurdica y, al mismo tiempo, nos indica los distintos aspectos en que se manifiesta el fenmeno jurdico. Para comprender mejor en qu consiste la teora tridimensional parece oportuno reproducir las palabras de Reale: para el autor brasileo donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre necesariamente un hecho subyacente (hecho econmico, demogrfico, de carcter tcnico, etc); un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, inclinndolo o determinando la accin de los seres humanos en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y,

finalmente, un regla o norma que representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro; el hecho en el valor. Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Ms an, esos elementos o factores no slo se exigen recprocamente sino que actan como los elementos de un proceso de tal modo que la vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y dialctica de los tres elementos que la integran. Hay que tener presente que las tres dimensiones del Derecho (norma, hecho y valor) se encuentran ntimamente relacionadas y, de una u otra forma, cuando se habla de Derecho siempre se est haciendo referencia a estas tres realidades. Comencemos por el aspecto normativo. El Derecho se expresa a travs de normas cuya significacin primaria consiste en la pretensin de que se realicen determinados comportamientos o, en sentido negativo, que determinadas conductas no tengan lugar. Con carcter general, y sin perjuicio de lo que se dir en el captulo quinto, puede afirmarse que las normas son siempre la expresin de un deber ser (todas las normas sin excepcin y, por tanto, tambin las que no son jurdicas). Esta naturaleza normativa del Derecho permite situar a ste fuera del mucho fsico e implica, entre otras cosas, la posibilidad de inadecuacin entre la conducta que aparece prescrita por la norma y la conducta efectivamente realizada. Se presupone, por tanto, que la descripcin que lleva a cabo la norma no tiene un correlato necesario en los hechos, es decir, existe la posibilidad de que el sujeto se comporte de manera diferente. Slo en este sentido se afirma que las normas son expresin de un deber ser. En segundo lugar, nos encontramos con el aspecto fctico del Derecho. Ya dijimos que el Derecho tiene la intencin de regular las relaciones que se producen en el seno del grupo social, esto es, se refiere a la vida social. Y para realizar tal regulacin debe contar con la existencia de determinados hechos. Hay ciertas realidades fcticas que aparecen como el sustrato de las diferentes regulaciones jurdicas. Naturalmente, los hechos tienen una naturaleza de lo ms variada pero no todos ellos tienen trascendencia jurdica. La atribucin de significacin jurdica a un hecho se produce como consecuencia de una consideracin axiolgica, es decir, a un determinado hecho se le otorga valor. Ya se ha dicho que el Derecho no es neutro a los valores. Cuando se realiza la regulacin de determinadas conductas siempre se pretende la consecucin de un objeto concreto y esto es algo que se puede apreciar en todos los casos. Detrs de todas las normas jurdicas se puede descubrir siempre un sustrato axiolgico. En consecuencia, las tres dimensiones de norma, hecho y valor se presentan de una manera unitaria e irrescindible. Un ejemplo servir para demostrar la presencia de estos tres aspectos en toda norma jurdica. Pensemos en la norma que castiga el homicidio. Tal regla prescribe que la conducta consistente en la privacin de la vida a un ser humano no debe tener lugar. La pretensin de la norma en este caso es la evitacin de un determinado comportamiento; sin embargo, ello no significa que en la prctica tal conducta no se realice, es decir, la consecuencia de la norma no es la ausencia de homicidios (aspecto normativo). En segundo lugar, la regulacin normativa tiene presente un suceso (un hecho) que produce una modificacin de la realidad: la muerte de un hombre por la intervencin de otro sujeto (aspecto fctico). Y, por ltimo, a este hecho se le atribuyen consecuencias desagradables para el homicida al considerar que la vida humana debe ser protegida frente a cualquier ataque, es decir, la consideracin de la vida como algo valioso implica la presencia de una sancin que trata de disuadir a los ciudadanos para que no realicen este tipo de acciones. Es cierto que esta triple dimensin no aparece tan clara en todas las normas jurdicas pero, a pesar de ello, un anlisis en profundidad de cualquier regla jurdica demuestra la inexcusable presencia de estos tres elementos. Naturalmente, es posible aislar estos elementos y estudiar por separado alguno de ellos pero siempre teniendo en cuenta las relaciones que se producen con los otros. El anlisis de cada uno de los aspectos de la realidad jurdica da lugar a diferentes disciplinas. No obstante, no se debe olvidar que estos tres factores pueden ser considerados desde distintos puntos de vista, esto es, tanto desde el plano filosfico como desde el plano cientfico. As, el estudio del Derecho en su aspecto normativo dara lugar a la ontologa jurdica o teora del Derecho (anlisis filosfico) y a la ciencia del Derecho en sentido estricto o Dogmtica jurdica (plano cientfico). El Derecho como hecho

sera estudiado desde el plano filosfico por lo que Reale ha llamado la culturologa jurdica, esto es, el Derecho como objeto cultural o producto de la vida social y, desde el punto de vista cientfico, por la sociologa del Derecho y la historia del Derecho. Finalmente, el Derecho como valor correspondera a la axiologa jurdica (plano filosfico) y a la Poltica del Derecho (plano cientfico) al proporcionar criterios para la elaboracin prctica del Derecho. De cualquier modo, no todos coinciden a la hora de aceptar esta duplicidad de puntos de vista. Por ejemplo, para el profesor Elas Daz la filosofa del Derecho se ocupa preferentemente de los valores mientras que el anlisis del Derecho como norma y como hecho correspondera propiamente a disciplinas cientficas: la ciencia del Derecho y la sociologa jurdica. En conclusin, podra decirse que una definicin del Derecho que pretenda ser completa debe tener en cuenta necesariamente las tres dimensiones bsicas que se dan en el fenmeno jurdico e intentar su integracin en una unidad esencial. Ciertamente, se puede conceder mayor o menor importancia a uno u otro elemento; ello depender de la propia posicin doctrinal, pero lo que no parece recomendable es eliminar alguno de ellos porque en tal caso no es posible la comprensin total del Derecho. Esto es lo que ha ocurrido con algunas posturas reduccionistas cuya pretensin fundamental ha sido la descripcin de la realidad jurdica atendiendo exclusivamente a un determinado aspecto y, por este motivo, la visin obtenida del Derecho ha sido siempre parcial e incompleta. 1.4. Derecho y seguridad. Ya se indic que el Derecho pretende la ordenacin de la convivencia social y tal ordenacin, para ser efectiva, exige ineludiblemente la presencia de una cierta seguridad. Las ideas de orden y seguridad forman parte de la nocin del Derecho, pues nunca se puede hablar de Derecho si no existe un cierto orden y una determinada seguridad. La seguridad es un valor jurdico cuya realizacin por parte del Derecho aparece como una tarea urgente e inexcusable. Pero no es slo una valor jurdico en el sentido de la pura expresin de un deber ser, esto es, como algo que el Derecho debe conseguir. Si se concibe slo de este modo podra pensarse en un Derecho que no proporciona seguridad, es decir, un Derecho en el que el valor seguridad no se ha realizado en modo alguno. Pero parece que realizar esta afirmacin es una contradiccin. Como ha dicho Elas Daz en su forma ms primaria e inmediata, pero dotada ya de un cierto contenido, el valor seguridad jurdica aparece, no como algo que el Derecho debe hacer, sino como algo que el Derecho, tal y como es, irremediablemente hace en su funcionamiento normal: montar un cierto orden, crear y hacer funcionar un determinado tipo de organizacin en una sociedad, institucionalizar en definitiva un concreto sistema de seguridad y, en otro lugar, se dice que la mera existencia de un Derecho produce seguridad; puede decirse, desde esta perspectiva, que el valor seguridad, aunque slo sea en ese momento incipiente, es algo que aparece irremediablemente cuando comienza a hablarse de lo que el Derecho es y de lo que el Derecho hace en la sociedad. Por supuesto que la seguridad que puede ofrecer el Derecho es variable, pero lo que aqu se afirma es que es necesario un mnimo de seguridad sin la cual no es posible la existencia del Derecho. Todo Derecho establece, por consiguiente, un determinado orden y al mismo tiempo seala los lmites de las actuaciones de los sujetos en las relaciones sociales. El Derecho organiza la sociedad instaurando un determinado orden y asignando a los diferentes miembros del grupo social una concreta posicin que les permite conocer el marco dentro del cual pueden actuar lcitamente. La seguridad jurdica consiste bsicamente en saber cul va a ser la reaccin de los rganos del Estado frente a las diferentes conductas de los ciudadanos. Estos pueden saber a qu atenerse si existe un sistema normativo que fije sus derechos y deberes y que establezca con certeza qu es lo que se puede hacer y qu acciones estn, por el contrario, prohibidas. Como se puede observar la seguridad de la que aqu se habla es la seguridad del grupo y no la puramente individual o personal. La seguridad, por tanto, va implcita en la idea de Derecho, al menos una mnima seguridad. La negacin de la seguridad viene representada por la arbitrariedad que supone una actuacin al margen de cualquier tipo de norma (ausencia de Derecho) o bien una actuacin que vulnera las reglas jurdicas de un determinado sistema normativo. Se ha convertido en un tpico afirmar que es mejor la seguridad que proporciona el Derecho, cualquiera que sea el contenido de ste, que no la

total arbitrariedad, esto es, la ausencia de Derecho. En efecto, parece que es mucho mejor o, si se prefiere, menos malo, la existencia de una cierta seguridad que no la ms absoluta arbitrariedad. Podra decirse que en los seres humanos est presente un anhelo de certeza que necesita ser colmado y el Derecho es, precisamente, el instrumento que sirve para la consecucin de este fin. Ahora bien, todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica que la realizacin de la seguridad sea la nica funcin que debe cumplir el Derecho. Adems, la seguridad que el Derecho proporciona no es siempre la misma y para demostrar esto basta observar la configuracin de los distintos ordenamientos jurdicos. Si existen distintos modelos de seguridad lo que habr que decidir es cul de ellos resulta preferible. En definitiva, se trata del clsico tema de las relaciones entre seguridad y justicia que aqu, por no ser de este lugar, no vamos a abordar. Solamente me limitar a sealar cules son algunos de los interrogantes que tales relaciones plantean. El Derecho, todo Derecho, proporciona siempre seguridad, pero es obvio que puede tratarse de una seguridad radicalmente injusta. El principal problema que se plantea es el de la posible contradiccin entre seguridad y justicia de modo que la realizacin de una impida la presencia de la otra. Sin embargo, an reconociendo que se pueden producir tensiones, creo que constituye un autntico sofisma la afirmacin de que la existencia de seguridad imposibilita la realizacin de la justicia o, en sentido contrario, que la realizacin de la justicia conduce inevitablemente a la inseguridad o al caos. Es perfectamente posible la armonizacin de justicia y seguridad y los Derechos autnticamente democrticos son una buena prueba en este sentido. De cualquier modo, creo que s puede afirmarse la precedencia lgica de la seguridad respecto de la justicia de manera que mientras es posible hablar de la existencia de seguridad sin justicia, la justicia sin seguridad no puede existir. Esto significa que la justicia, para realizarse -en mayor o menor medida, segn los casos-, necesita un previo sistema de legalidad que establezca una cierta seguridad. Si tal sistema de legalidad no existe nos encontraramos en el reino de la ms pura arbitrariedad y como antes se dijo la arbitrariedad constituye, precisamente, la negacin del Derecho. Adems, la presencia de un sistema de legalidad no supone slo el establecimiento de un marco dentro del cual los ciudadanos se pueden sentir seguros, es decir, no slo los ciudadanos estn sometidos a la legalidad, sino tambin, y de manera muy especial, todos los rganos del Estado. Esto permite a los ciudadanos sentirse seguros en relacin con los otros ciudadanos pero tambin con los rganos del Estado (con su actuacin) al saber que stos tienen que actuar siguiendo determinadas reglas lo cual elimina o tiende a eliminar la arbitrariedad. En conclusin, la seguridad es la condicin previa, el requisito imprescindible sin el cual no es ni tan siquiera imaginable la existencia de una organizacin jurdica. Por tanto, aun cuando la seguridad no sea, desde el punto de vista axiolgico, el valor supremo (podra decirse que el valor supremo viene representado por la justicia) s es, desde luego, la base necesaria de cualquier sistema jurdico. 2. Caracteres del Derecho. Ya hemos visto que el Derecho tiene una triple dimensin normativa, fctica y axiolgica y que su existencia lleva aparejada, cuando menos, una cierta seguridad. A partir de ahora vamos a considerar el Derecho atendiendo exclusivamente a su aspecto normativo, aspecto que, como ya se dicho pginas atrs, es el que permite, al menos primariamente, identificar el fenmeno jurdico. De lo que se trata es de determinar cules son las caractersticas que pueden predicarse de todo Derecho y para ello vamos a proceder partiendo del Derecho como un todo, esto es, como un conjunto de normas. No pretendemos, por tanto, analizar los diferentes tipos de normas jurdicas sino el sistema jurdico en su conjunto. Probablemente, lo primero que debe sealarse es la falta de acuerdo entre los distintos autores respecto de aquellos caracteres que podran ser considerados como fundamentales en el Derecho. Creo que esta falta de acuerdo se debe -como ocurre casi siempre- a las diferentes perspectivas o puntos de vista desde los que es contemplado el fenmeno jurdico. A mi juicio, tres son las notas que sirven para caracterizar al Derecho: la generalidad, la imperatividad y la coercibilidad. De todos estos caracteres slo hay uno -la coercibilidad- que es posedo de modo exclusivo por el Derecho mientras que los otros tambin estn presentes en otros sistemas normativos distintos del Derecho.

2.1. Generalidad. Bobbio ha sealado acertadamente que la caracterizacin del Derecho a travs de la llamada generalidad adolece de insuficiencia e imprecisin. Esta imprecisin se produce como consecuencia de una incorrecta utilizacin del trmino generalidad ya que se usa como sinnimo de abstraccin sin caer en la cuenta de que generalidad y abstraccin expresan ideas diferentes. Conviene, por tanto, diferenciar claramente el significado de ambos trminos. Pero, hecha esta aclaracin, sostendremos que las normas jurdicas son generales y abstractas, al contrario de lo que afirma Bobbio. Cuando se dice que las normas jurdicas son generales se quiere expresar la idea de que estn dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos. El Derecho, desde luego, tiene que contar con los seres humanos; ya se dijo que es un fenmeno exclusivamente humano, pero sus prescripciones estn formuladas del tal modo que, en principio, los sujetos aparecen indeterminados. O expresado con otras palabras, lo que el Derecho hace es establecer determinadas figuras tpicas tales como el comprador, el vendedor, el deudor, el presidente del gobierno, el padre de familia, etc, y a cada una de esas figuras les asigna una determinada posicin. Pero cuando el Derecho realiza esta labor no est pensando en personas determinadas. Se podra decir, en este sentido, que el Derecho es impersonal. La abstraccin, por el contrario, no se refiere a los sujetos, sino a las acciones o conductas reguladas por el Derecho. Decir, por tanto, que las normas jurdicas son abstractas significa que contemplan una categora o clase de acciones; por ejemplo, la compraventa, el mandato, la hipoteca, el homicidio, etc . La realidad concreta es variable e incluso inaprehensible; se ha afirmado hasta la saciedad que no hay dos contratos exactamente iguales o dos asesinatos realizados bajo las mismas circunstancias; por eso, el Derecho debe proceder por abstraccin intentando comprender en sus normas una serie ilimitada de casos tpicos que respondan a lo que normalmente sucede o resulta ms frecuente en la vida de un grupo social. Resumiendo, podemos concluir afirmando que las normas jurdicas establecen figuras tpicas (generalidad) y conductas tpicas (abstraccin). Ahora bien, el problema que se plantea es determinar si tales caracteres -generalidad y abstraccinestn siempre presentes. En primer lugar, hay que hacer referencia a las llamadas normas individuales. Parece que nadie duda, sobre todo a partir de la obra de Kelsen, que la sentencia judicial, por ejemplo, es tambin una norma jurdica; tan norma como una disposicin del cdigo civil o de la propia Constitucin. Lo nico que ocurre es que en este caso nos encontramos ante un proceso de individualizacin y concretizacin. Sin embargo, la existencia de estas normas no supone, en modo alguno, la negacin de la generalidad y la abstraccin. Aunque esto que estamos diciendo puede parecer contradictorio con lo anterior vamos a tratar de dar una explicacin satisfactoria. El Derecho se expresa de modo general y abstracto con la pretensin de alcanzar la igualdad que es uno de los fines fundamentales que debe alcanzar todo ordenamiento jurdico y, al mismo tiempo (recurdese lo que se dijo en el epgrafe anterior) para proporcionar certeza y seguridad a los ciudadanos. Sin embargo, las prescripciones generales de las que se sirve cualquier sistema jurdico no tendran ningn valor si no se actualizasen ante sujetos determinados y ante conductas concretas. El Derecho est pensado para ser aplicado y slo puede realizarse cuando los sujetos llevan a cabo determinadas acciones. En este momento, las normas generales y abstractas deben ser aplicadas teniendo en cuenta las particularidades del caso; es necesario un proceso de adaptacin que tiene lugar a travs de la actividad de los jueces. Es cierto que la sentencia es individual porque se refiere a un sujeto o a unos sujetos con nombres y apellidos y, adems, es concreta, pues ordena la realizacin de una determinada conducta o impone una sancin tambin determinada. Pero es obvio que todo este proceso, por lo dems necesario y sin el cual el Derecho no tendra ningn sentido, se realiza teniendo presente las normas generales y abstractas. Aunque el juez no aplica mecnicamente las normas y a pesar de que su labor es creadora en algunos aspectos (vese ms adelante los captulos VIII y IX), no cabe duda que se encuentra vinculado al Derecho, a esas disposiciones generales y abstractas. En conclusin, el trnsito de lo general a lo individual y de la abstraccin a la concrecin supone la efectiva realizacin del Derecho, pero no impide que se pueda

afirmar que las normas son generales y abstractas. Debemos preguntarnos ahora si es posible la existencia de normas particulares y concretas, esto es, referidas a un determinado sujeto y a una conducta concreta. En principio, a pesar de que las normas (casi la prctica totalidad de ellas) son generales y abstractas, es posible concebir normas de este tipo y, en este sentido, podran citarse algunos casos. Por ejemplo, al que se refiere del Vecchio y que est contenido en la Constitucin italiana: se prohbe la entrada y la permanencia en el territorio nacional al ex rey de la Casa de Saboya, a su consorte y a sus descendientes varones. Pero, como el propio del Vecchio apunta esto sucede slo en casos rarsimos, excepcionales y no corresponde a la naturaleza propia del Derecho; por eso dichas excepciones son sentidas casi siempre con razn, como injusticias. De cualquier modo, la presencia de este tipo de normas supone simplemente la excepcin que confirma la regla. Probablemente, si hubisemos rotulado este epgrafe con la denominacin caracteres esenciales del Derecho habra que decir que la generalidad no es esencial al Derecho puesto que es posible la existencia de normas jurdicas que no posean esta caracterstica. Pero no he empleado el trmino esencial intencionadamente porque, a mi juicio, su utilizacin ha provocado muchas veces disputas estriles que han conducido a un callejn sin salida. Creo que la existencia de determinadas excepciones no puede llevar a la negacin de la generalidad de las normas. Pensemos en un ejemplo, si se quiere un poco forzado, pero que puede ser til para aclarar nuestra posicin. Si nos proponemos la tarea de sealar las caractersticas fsicas del ser humano podra hablarse, por ejemplo, de la capacidad auditiva o de la visin. Ahora bien, la existencia de excepciones (sordos y ciegos) no nos autorizara a afirmar que tales sujetos no son hombres. O en un plano ms espiritual, si la racionalidad es una caracterstica del hombre, la existencia de deficientes mentales tampoco podra llevarnos a la conclusin de la no pertenencia de tales sujetos al gnero humano. Algo similar ocurre con el Derecho y por eso las posibles excepciones (pocas en todo caso) no tienen mayor importancia. 1.2. Imperatividad. La imperatividad es otro de los caracteres que tradicionalmente se han atribuido al Derecho aunque conviene recordar que tambin ha habido teoras antiimperativas. Al igual que hicimos anteriormente cuando hablemos de imperatividad estaremos pensando en todo el Derecho, es decir, se trata de determinar si el Derecho en su conjunto es o no imperativo. Al utilizar este trmino se quiere decir que el sistema jurdico al regular las relaciones del grupo al objeto de establecer un orden no se limita a aconsejar o sugerir, sino que sus prescripciones constituyen autnticos mandatos dirigidos a los ciudadanos con la pretensin de que sean cumplidos. Como dice del Vecchio el modo indicativo no existe para el Derecho, y cuando es usado en los Cdigos y en las Leyes (como acaece frecuentemente) tiene realmente un significado imperativo. Tambin estn fuera del campo del Derecho los consejos y las simples exhortaciones; y, en general, toda las formas atenuadas de imposicin, no tienen carcter jurdico. Afirmar que los mandatos del Derecho tienen carcter imperativo significa que los sujetos a los que van dirigidos tienen una previa obligacin de obediencia, esto es, que tales mandatos son obligatorios. Tambin hay mandatos que no son imperativos pero, precisamente por eso, no tienen carcter jurdico. No es concebible, por tanto, un Derecho si ste no manda u ordena imperativamente determinados comportamientos. La imperatividad del Derecho queda especialmente patente en las llamadas normas preceptivas y prohibitivas; sin embargo, hay otros tipos de normas en los que no aparece tan claramente esta caracterstica aunque est tambin presente. Todas las normas -absolutamente todas- ya sea inmediata o mediatamente son la expresin de un mandato imperativo. Es cierto que en ocasiones estn presentes en los textos legales expresiones o proposiciones que no tienen carcter imperativo, pero en tales casos nos encontramos simplemente ante enunciados que no tienen naturaleza jurdica y que, consiguientemente, no crean en los supuestos destinatarios ningn tipo de obligacin. Como ejemplo podra citarse la Constitucin espaola de 1812 en uno de cuyos preceptos se dispona que el amor a la patria es una de las principales obligaciones de todos los espaoles, y asimismo el ser justos y benficos, o una ley francesa de 1794 que declaraba que el pueblo francs reconoce la existencia del ser supremo y la inmortalidad del alma. Tales declaraciones, a pesar de estar incluidas en textos

jurdicos, no generan ningn tipo de obligacin, no son imperativas y, consecuentemente, no son Derecho. El problema se ha planteado con determinados tipos de normas en las que a primera vista no aparece la nota de la imperativa. Se trata de las llamadas normas derogatorias, permisivas y declarativas o interpretativas. Las interpretativas sirven para aclarar el sentido de una norma anterior y, en principio, parece que no mandan nada. Sin embargo, hay que entender que tales normas tienen un carcter secundario o dependiente, de modo que slo pueden ser comprendidas al ponerlas en relacin con la norma principal, con la norma aclarada. Lo mismo podra decirse respecto de las normas derogatorias; stas slo adquieren significado cuando se tiene presente la norma principal cuyos efectos se pretenden anular o limitar. Por lo que se refiere a las normas permisivas hay que decir que muchos autores las niegan y, probablemente, con bastante razn. Pero, aun admitiendo que existan tales normas, nos encontramos como en los casos anteriores con reglas que tienen un carcter secundario y que, por tanto, slo se entienden vinculadas a otras normas. Lo que suelen establecer las normas permisivas es una simple excepcin respecto de otra norma ms general que impone una determinada conducta, esto es, permiten que el sujeto obligado a realizar una determinada conducta pueda realizar otra cuando se dan determinadas circunstancias, pero tambin aqu puede apreciarse la existencia de un mandato imperativo. Para la determinacin de los caracteres del derecho es imprescindible tener una visin total del mismo y, por eso, no parece oportuno realizar un anlisis de las normas jurdicas de un modo aislado. Todas ellas forman una unidad y para comprenderlas correctamente hay que tener presentes las mltiples conexiones que entre ellas se producen. No obstante, como ya se advirti anteriormente, la presencia de algunas excepciones -en el caso de la imperatividad no se dan- no tiene demasiada trascendencia. 2.3. Coercibilidad. Probablemente, la caracterstica de la coercibilidad o coactividad es una de las que mayores polmicas ha suscitado en la doctrina. Las disputas se han producido sobre todo a la hora de determinar si tal caracterstica es o no esencial al Derecho. Aqu no se va a seguir esta lnea de argumentacin; se ha dicho con razn que la coaccin desempea un importante papel en el Derecho y en todas las teoras jurdicas, con independencia de que conceptualmente sea considerada como esencial o no esencial; por eso, lo que pretendemos es analizar cules son las relaciones entre el Derecho y la fuerza y cul es el modo en el que sta aparece en el Derecho. Hay que tener presente que todos los autores -independientemente de que la consideren esencial o no- creen que la fuerza est presente de uno u otro modo en el Derecho. Por ejemplo, Darbellay afirma que la coaccin no constituye ni la realidad ni la esencia del Derecho o del poder, pero aparece como su auxiliar indispensable. En primer lugar, debemos hacer referencia a una distincin que tiene cierta importancia y que ya se ha convertido en moneda corriente. Me refiero a la diferenciacin de los trminos coaccin y coercibilidad. Cuando se emplea el trmino coaccin se est aludiendo al momento preciso en el cual se utiliza la fuerza para doblegar la voluntad del sujeto que se resiste al cumplimiento de una determinada norma jurdica. La coercibilidad, por el contrario, significa lisa y llanamente la posibilidad del ejercicio de la fuerza. Mientras que la coercibilidad sera slo la posibilidad potencial de la utilizacin de la fuerza, la coaccin representa el acto de fuerza efectivo respecto de un determinado sujeto o sujetos. Obviamente, no se trata de dos conceptos idnticos aunque en ambos casos la fuerza aparece como el elemento central. Puede decirse que la coaccin, entendida en el sentido que acabamos de indicar, no est siempre presente en el Derecho pues es evidente que el cumplimiento de las normas no requiere la realizacin constante de actos coactivos. Sin embargo, la coercibilidad (posibilidad de ejercicio de la fuerza) forma parte de la propia naturaleza del Derecho; si un orden jurdico no cuenta con la posibilidad de compulsin, de imposicin forzosa e inexorable no podra hablarse de Derecho, sino de otra cosa. Ya veremos en el captulo siguiente como esta caracterstica es la que sirve para diferenciar el Derecho respecto de otros sistemas normativos; de ah que su presencia sea fundamental pues es el criterio que, en ltima instancia, fija los contornos del fenmeno jurdico.

El Derecho, por tanto, considerado como totalidad no puede ser concebido sin la presencia del elemento de la fuerza aunque sta no tenga que actualizarse en todo momento. Parece obvio que los mandatos imperativos en los que el Derecho consiste no podran llevarse a efecto si frente a una voluntad rebelde no se cuenta con la posibilidad de utilizar la fuerza. En consecuencia, el Derecho no tolera, no admite la resistencia de los sujetos que se encuentran obligados y para ello despliega, siempre que sea necesario, la compulsin. De cualquier modo, la fuerza de la que aqu se est hablando no es la fuerza bruta, sino que se trata de una fuerza reglada y controlada que slo puede ser empleada por determinados rganos autorizados y dentro siempre de los lmites que establecen las propias normas. Al igual que ocurra respecto de la generalidad e imperatividad se ha hablado tambin de la existencia de determinadas normas en las que no estara presente la caracterstica de la coercibilidad (se han utilizado tambin otra serie de argumentos para demostrar que la coercibilidad no es necesaria, pero aqu vamos a prescindir de ellos). Se trata fundamentalmente de aquellas normas en virtud de las cuales se contraen determinadas obligaciones (personalsimas) que no pueden ser cumplidas mediante el ejercicio de la fuerza. Pensemos, por ejemplo, en la obligacin de un artista que se ha comprometido a realizar una determinada obra. Es obvio que slo l puede cumplir tal obligacin y, si se niega, nadie podr imponerle por la fuerza la realizacin de la conducta a la que se ha obligado, esto es, la creacin de la obra de arte. Pero en tal caso, el Derecho tambin utiliza la fuerza puesto que le obliga a una conducta sustitutoria (el pago de una indemnizacin). Aunque la obligacin primaria no se haya podido realizar, el orden jurdico reacciona inexorablemente imponiendo una sancin. En conclusin, en tales supuestos no puede decirse que el Derecho no emplee la fuerza; utiliza si se quiere una fuerza distinta pero, al fin y al cabo, la reaccin del Derecho consiste en una compulsin. En definitiva, el Derecho para cumplir sus fines y si quiere que sus reglas queden suficientemente garantizadas frente a todos los sujetos -los que las cumplen y los que las violan- debe contar con la posibilidad de recurrir a la imposicin forzosa. En otro caso no tendra ningn sentido. Hemos hecho un anlisis de los distintos sentidos que tiene el trmino Derecho, as como de las dimensiones bsicas en que se manifiesta. El estudio de todos estos elementos y caractersticas se ha realizado con la pretensin de poder formular una definicin completa del fenmeno jurdico. Pues bien, ha llegado el momento de proponer un concepto del Derecho. La definicin, de acuerdo con todo lo que se ha dicho podra ser la siguiente: el Derecho es un conjunto de normas generales, heternomos e imperativas que proporciona seguridad en el seno del grupo social y que regula las relaciones de dicho grupo otorgando significacin o sentido a una serie de hechos segn ciertos criterios de justicia y que se impone inexorablemente cuando ello es necesario a travs de la fuerza frente a los sujetos que se resisten a su cumplimiento.

CAPTULO IV. De la Moral. Ya hemos visto en qu consiste el Derecho, cmo se manifiesta y cules son sus caractersticas. Sin embargo, es obvio que el Derecho no constituye el nico orden normativo regulador de conductas; junto a l aparecen tambin otra serie de normas que vinculan igualmente las voluntades de los seres humanos, normas que en determinadas ocasiones generan en los sujetos un mayor sentimiento de adhesin que las jurdicas y que, en todo caso, son distintas. El presente captulo est dedicado al estudio de esas otras normatividades distintas de la jurdica. Nos referimos a la Moral y a las reglas del trato social. Creemos que se trata de dos rdenes normativos que tienen sustantividad propia porque pretenden la consecucin de fines especficos. Es evidente que entre Derecho, Moral y reglas del trato social se producen determinadas relaciones. Esto significa que su propia configuracin depende muchas veces de las influencias que reciben unas de otras. No obstante, y a pesar de reconocer las recprocas conexiones que existen entre estas tres normatividades, creo que es necesario mantener una actitud cautelosa frente a ciertas tendencias -sobre todo por lo que se refiere al Derecho y la Moral- que acentuando en exceso las relaciones y conexiones estn contribuyendo a que se produzca nuevamente una autntica confusin. 1. Confusin entre Derecho y Moral: desarrollo histrico de sus relaciones. Lo primero que hay que advertir es que la diferenciacin entre Derecho y Moral es relativamente reciente. Ha sido necesario que transcurran muchos siglos para llegar a una delimitacin precisa de ambas esferas y an hoy -como se acaba de sealar- puede apreciarse el intento de volver a la confusin primitiva. Rodrguez Paniagua ha dicho en este sentido que el logro de esta diferenciacin ha sido una tarea extremadamente laboriosa para la humanidad y todava hoy contina siendo polmica. En las sociedades primitivas las normas de conducta se manifiestan de una forma indiferenciada a travs de la costumbre. El ser humano primitivo se sabe sometido a un orden que le viene impuesto por la divinidad; en las costumbres se manifiestan preceptos religiosos, morales, jurdicos, etc, sin que se tenga clara conciencia de cules son los lmites de cada uno de ellos. La procedencia divina de las normas, la tradicin y la autoridad desempean un papel decisivo en el sentimiento de vinculacin. Lentamente se ir produciendo un proceso de racionalizacin que confiere a esas normas un sentido diverso. Lo que es mero hbito, repeticin de conductas y sometimiento incondicional e irreflexivo se va convirtiendo poco a poco en comportamientos o conductas sentidas como autnticamente obligatorias. Pero, de todos modos, la confusin y la mezcla de preceptos queda bien patente. Avanzando un poco ms no puede decirse que en el pensamiento griego se encuentre una distincin entre la Moral y el Derecho; en cierto modo, ste aparece integrado en aqulla porque las normas emanadas del Estado (es decir, el Derecho positivo) se entienden todava, principalmente, como consejos para el recto vivir, para el logro de la felicidad, unidas a las normas morales. El problema tico en el pensamiento griego tiene prioridad sobre cualquier otro; al fin y al cabo, el Estado tiene un fin predominantemente tico que pretende alcanzar la perfeccin del individuo. En Roma, el Derecho adquiere una singular importancia producindose un desarrollo independiente del mismo. Parece, por tanto, que es el momento oportuno para deslindar la esfera jurdica de la moral. Sin embargo, los romanos tampoco llegaron a plantearse la distincin entre Moral y Derecho como un problema especfico aunque esta afirmacin sigue siendo hoy bastante discutida. Es posible -como dice del Vecchio- que los romanos tuvieran un concepto o, por lo menos, una intuicin fina y exacta de los lmites del Derecho. Pues en verdad procedieron siempre de un modo seguro en las aplicaciones prcticas; y a veces tambin entrevieron la distincin terica, diciendo por boca de Paulo: Non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lcito jurdicamente, es tambin conforme a la Moral). No obstante, junto a este tipo de mximas que parecen distinguir lo moral de lo jurdico tambin es posible encontrar otras en las que se produce una completa confusin. Tal ocurre, por ejemplo, con uno de los tres principios recogidos por Ulpiano en el Digesto: el honeste vivere. En efecto, aunque el honeste vivere aparezca en el Digesto como un precepto jurdico, es evidente que tiene un carcter exclusivamente moral. Por consiguiente, no parece que pueda afirmarse categricamente que los romanos distinguieran el Derecho de la Moral. Por lo que se refiere al pensamiento cristiano es posible apreciar ciertos atisbos que permiten hablar

de una cierta diferenciacin de la Moral y el Derecho. Se ha dicho que era ms fcil que esta distincin se lograra dentro del cristianismo que, adems de introducir la diarqua Iglesia-Estado, dejando al individuo en la necesidad de orientarse entre una y otro, le da una independencia y una dignidad, que lo eleva muy por encima de la vinculacin al Estado que tenan como perspectiva los griegos y los romanos antes de la asimilacin del cristianismo. Sin embargo, tanto en la Patrstica como en la Escolstica, la posible distincin se hace considerando al Derecho como sometido a la Moral. Como dice del Vecchio: bajo la influencia de la Patrstica y la Escolstica se produjo el fenmeno inverso del que aconteciera ya en Grecia. En sta, el Derecho haba sido en cierto modo absorbido por la Moral, y por consiguiente, haba asumido caracteres y formas morales. Ahora, en cambio, la Moral asume forma jurdica, casi legalizada; el Derecho es concebido como regla universal del obrar, hasta comprender dentro de s a la Moral. En el mbito del Derecho se formulan distinciones (por ejemplo, entre Derecho humano y el Derecho perfecto e imperfecto) que corresponden de algn modo a la diferencia entre Moral y Derecho. Las obras de Santo Toms o de Surez son una buena muestra en este sentido. En ellas se contienen algunos de los caracteres que sirven para diferenciar la Moral y el Derecho pero, en todo caso, tal problema no es tratado de un modo sistemtico. Es necesario esperar todava algn tiempo para que la distincin entre Derecho y Moral se produzca. Se reconoce comnmente a Tomasio como el autor que por primera vez en la historia realiza una distincin clara y contundente. Su obra Fundamenta iuris naturae et gentium de 1705 desarrolla explcitamente y con gran detalle las distintas perspectivas de la Moral y el Derecho as como los criterios que determinan su distincin. La influencia posterior de Tomasio ha sido considerable a pesar de que su doctrina pueda ser objeto de serios reproches. Es cierto que los criterios que ofrece Tomasio se formulan de un modo absoluto, a veces no tiene en cuenta aspectos decisivos e incluso desde la perspectiva actual determinadas afirmaciones podran calificarse como ingenuas. Pero con todo ello es indudable que Tomasio acert plenamente al menos en lo fundamental. Hay que tener muy en cuenta la poca histrica en la que surge su obra. Podra decirse que nos encontramos en el momento idneo para que se produzca la distincin entre Derecho y Moral. No hay que olvidar que la finalidad de Tomasio fue esencialmente prctica; fue un espritu moderno, liberal y tolerante que trat de sustraer a la accin del Estado ciertas parcelas de la libertad individual. Lo que Tomasio reclam de un modo especial fue la libertad de conciencia. Las luchas que haban ensangrentado Europa durante el siglo XVII (especialmente la guerra de los treinta aos) haban tenido lugar como consecuencia de una pretendida defensa de la fe. Poco a poco se va abriendo camino la idea de que el Estado no debe intervenir en los asuntos de conciencia y a Tomasio le corresponde el mrito de haber defendido ardorosamente dicha idea. Vamos a examinar sucintamente la doctrina de este autor. Para Tomasio existen tres principios que informan la conducta del hombre cada uno de los cuales da lugar al correspondiente sistema normativo. Tales principios son lo honesto, lo decoroso y lo justo. El principio de la tica es lo honesto y su mxima fundamental es lo que quieras que otros hagan para s mismo, hazlo t para ti; el principio de la Poltica es lo decoroso y su mxima lo que quieras que otros hagan contigo, hazlo t con ellos. Por ltimo, el principio de la Jurisprudencia (Derecho) es lo justo y su precepto fundamental se expresa del siguiente modo: no hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti. A partir de aqu se establecen las diferencias entre Derecho y Moral. La Moral es positiva, se refiere exclusivamente a las acciones internas, y el cumplimiento de las obligaciones que generan sus preceptos no puede realizarse mediante el empleo de la fuerza. El Derecho, por el contrario, est formulado negativamente, comprende exclusivamente las acciones externas de los hombres y, consiguientemente, la obligacin jurdica es esencialmente coactiva. Ms adelante se analizar y criticar con ms detalle la doctrina de Tomasio. Por el momento slo nos interesa destacar que estos criterios -con las correcciones y matizaciones oportunas- son los que, en definitiva, servirn para distinguir Derecho y Moral. Como ha dicho del Vecchio a pesar de los defectos de esta teora, en ella concurren en germen todos los elementos para trazar una distincin entre el Derecho y la Moral. Tomasio capt el punto fundamental, esto es, vio que la Moral se refiere ante todo a la conciencia subjetiva, mientras que el Derecho versa sobre un orden objetivo de

convivencia. La obra de Kant va a seguir el camino abierto por Tomasio insistiendo en la exterioridad del Derecho frente a la interioridad de la Moral y destacando de un modo especial lo que segn Kant constituye el fundamento de la obligacin moral: el motivo del obrar. La mera coincidencia -dir Kant- o no coincidencia de una accin con la ley, sin consideracin al motivo del obrar, se llama la legalidad de la accin; aquella coincidencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligacin impuesta por la ley es, a la vez, el motivo del obrar, se llama la moralidad de la accin. Las obligaciones derivadas de la legislacin jurdica slo pueden ser obligaciones externas, ya que esta legislacin no exige que la idea de la obligacin, la cual es de naturaleza interna, sea por s misma fundamento de determinacin del arbitrio del actor, y como, por otra parte, precisa de un motivo del obrar adecuado a la ley, slo puede unir a sta motivos externos. La legislacin tica, en cambio, convierte en obligacin acciones internas, pero ello no con exclusin de las externas, sino que se refiere a todo lo que es obligacin en absoluto. Pero justamente por ello, porque la legislacin tica incluye en su ley el motivo interno de la accin, la idea de la obligacin, un carcter que no puede darse en la legislacin externa, la legislacin tica no puede ser una legislacin externa. La consecuencia de todo esto -al igual que ocurra con Tomasio- es que solamente sobre las acciones externas puede ejercerse la coaccin; de ah que al Derecho se halla unida en s la facultad de ejercer coaccin sobre aqul que lo viola. Examinemos, por ltimo, la posicin de uno de los autores ms significativos del siglo XX: Hans Kelsen. En su doctrina, el Derecho y la Moral se distinguen en base a dos criterios fundamentales: por una parte, la consideracin del Derecho como orden coactivo y, por otra, el diferente fundamento de la validez de las normas jurdicas y las morales. Veamos qu dice Kelsen al respecto: no cabe reconocer una diferencia entre Derecho y Moral con respecto de qu sea lo que ambos rdenes sociales ordenan o prohben, sino nicamente en cmo ellos obligan o prohben una determinada conducta humana. El Derecho slo puede ser distinguido esencialmente de la Moral cuando es concebido como un orden coactivo; es decir, cuando el Derecho es concebido como un orden normativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la Moral es un orden social que no estatuye sanciones de este tipo; sus sanciones se reducen a la aprobacin de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobacin de la conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza fsica. El segundo criterio de distincin se refiere al fundamento de la validez de las normas; as, segn la ndole del fundamento de validez cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas: un tipo esttico y uno dinmico. Las normas de un orden del primer tipo valen -es decir, la conducta humana determinada por ellas es vista como debida- por su contenido; en tanto su contenido puede ser referido a una norma bajo cuyo contenido el contenido de las normas que constituyen el orden admite ser subsumido como lo particular bajo lo universal. La Moral sera, en este sentido, un sistema esttico de modo que el motivo de la validez de sus normas hay que referirlo al contenido. El Derecho, por el contrario, tiene segn Kelsen un carcter esencialmente dinmico, lo cual significa que una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido puede inferirse, mediante un argumento deductivo-lgico, de una norma fundante bsica presupuesta, sino por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico, cuyas normas han sido producidas conforme a esa norma fundante bsica. De ah que cualquier contenido que sea, puede ser Derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como contenido, est excluido de ser el contenido de una norma jurdica. Hemos hecho referencia a Kelsen no slo porque ha sido uno de los juristas ms importantes del siglo XX, sino tambin porque su doctrina en este tema representa la defensa de uno de los postulados clsicos del positivismo: la separacin -que no distincin- entre Derecho y Moral. Este breve repaso histrico slo ha pretendido mostrar algunas de las posiciones fundamentales respecto del problema de la distincin entre Moral y Derecho. Como se ve pueden adoptarse bsicamente tres posturas: la confusin entre Derecho y Moral, la mera distincin y, por ltimo, la separacin

absoluta entre ambos rdenes normativos. Aqu se sostendr una posicin intermedia reconociendo que el Derecho y la Moral son diferentes pero sin que ello implique una separacin tajante y radical. Creo que en el momento presente no es sostenible tal separacin y la mayora de los autores suelen situarse en esta lnea. Incluso, los autores que podran ser calificados de positivistas admiten las vinculaciones y conexiones que tienen lugar entre Derecho y Moral. Un ejemplo en este sentido vendra representado por la doctrina de Hart en lo que l hha llamado -quizs con expresin no muy feliz porque se presta a confusionescontenido mnimo del Derecho natural. Me parece que es necesario afirmar con especial nfasis que la incomunicacin entre Derecho y Moral, adems de no responder a la realidad, no produce ningn efecto beneficioso. Dicho esto pasemos a examinar las diferencias entre el Derecho y la Moral. 2. Derecho y Moral: criterios de distincin. Se acaba de decir que en la actualidad parece que no puede defenderse la total separacin entre Derecho y Moral porque las recprocas influencias que se dan entre ambos sistemas son notables. Pero tales vinculaciones tampoco deben llevarnos a la confusin. Lo procedente, por tanto, es sealar no slo los puntos de contacto sino tambin las diferencias. Los criterios que aqu se van a utilizar tienen su punto de partida en las doctrinas de Tomasio y Kant, si bien es imprescindible matizar algunas de sus ideas al objeto de conseguir la mayor claridad posible. 2.1. Interioridad y exterioridad. La distincin de Tomasio entre actos internos (de los que se ocupa la Moral) y actos externos (de los que se ocupa el Derecho) carece de todo fundamento. En efecto, no parece posible hablar de actos puramente externos ya que cuando una determinada accin se manifiesta externamente hay que entender que con anterioridad ha tenido que existir una previa deliberacin del sujeto que realiza el acto. Si tal deliberacin no tiene lugar no podra hablarse en sentido propio de actos humanos. Podra decirse, aunque tambin con ciertas reservas, que hay actos puramente internos en la medida en que no llegan a exteriorizarse (por ejemplo, actos de puro pensamiento). Sin embargo, no hay actos exclusivamente externos porque, como se acaba de indicar, todo acto tiene necesariamente una dimensin interna. Todo esto significa que el Derecho slo toma en consideracin los actos que se exteriorizan pero valorando siempre su carga interna. En sentido contrario, tampoco es cierto que la Moral slo se ocupe de los actos internos. Ciertamente en ella lo ms decisivo es la intencin del sujeto o, como dira Kant, el motivo del obrar, pero, desde luego, no es verdad que la Moral se despreocupe por completo de los resultados de la conducta, esto es, de su exteriorizacin. Teniendo en cuenta estas precisiones y, como seala Elas Daz, se propone diferenciar hoy, con terminologa bastante generalizada, entre actos interiorizados (que no se exteriorizan) y actos exteriorizados (que no niegan su dimensin interna). De este modo, el Derecho se referira solamente a los actos exteriorizados y en tanto en cuanto que se exteriorizan, aunque apreciando y valorando debidamente su carga interna cuando sea necesario. La Moral, en cambio, intervendra tanto en los actos interiorizados como en los exteriorizados. Esta distincin entre actos interiorizados y exteriorizados permite apreciar una primera diferencia entre el Derecho y la Moral que, en cierto modo, tiene relacin con los fines que pretenden conseguir ambas normatividades. Cuando menos, ya sabemos que hay ciertos comportamientos que quedan sustrados a la regulacin jurdica; son todos aquellos que podramos calificar como actos de conciencia. Ahora bien, hay otros muchos actos con significacin moral que no permanecen inmanentes al sujeto, de modo que la realizacin del acto produce una modificacin exterior, es decir, la accin moral se exterioriza -y esto sucede la mayora de las veces con la nica excepcin indicada de los actos de conciencia- y produce determinadas consecuencias. En tales casos, sigue plantendose el problema de cul es el criterio para distinguir los actos comprendidos en el mbito jurdico y aquellos que regula la Moral. 2.2. Autonoma y heteronoma. Otro de los caracteres diferenciales entre la Moral y el Derecho vendra representado por la distinta fuente de procedencia de las normas. As, se dice que la Moral es autnoma y el Derecho heternimo. La autonoma de la Moral significa que es el propio sujeto el que crea la norma, es decir, la propia voluntad del individuo establece la regla de conducta y, consiguientemente, la

obligacin que surge es aceptada libremente. En el Derecho, por el contrario, las normas proceden de una voluntad extraa al sujeto y la validez de las mismas no depende de la aceptacin de sus destinatarios. Como se ve es una diferencia importante que tiene su origen en la doctrina de Kant. Para Kant la Moral es autnoma y formal; autnoma porque es el individuo el que dicta las normas y formal porque no establece ningn contenido, esto es, slo nos dice con qu intencin debe obrar el sujeto, pero no cules son las acciones que hay que realizar. En principio, no se plantean problemas especiales respecto de la comprensin de lo que es la autonoma y la heteronoma. No obstante, conviene hacer algunas precisiones. El sentido originario (etimolgico) de la autonoma se cifra en la creacin de normas por parte del sujeto. Hay que advertir que esto no significa caer en un puro subjetivismo, es decir, no se trata de que el sujeto cree la norma conforme a sus intereses o preferencias personales. Las normas morales, an afectando al individuo como tal, deben tener la pretensin de universalizacin. Tal es el sentido que tiene la autonoma en la doctrina kantiana de modo que la voluntad del individuo tiene carcter o significacin moral cuando establece su propia ley pero slo a condicin de que pueda transformarse en ley universal. Por otra parte, la autonoma debe ser entendida tambin como la libre aceptacin de las normas por parte del sujeto. Aunque ste es un sentido derivado o secundario adquiere una singular importancia si observamos cmo se forjan las ideas morales. La idea de una total autonoma en el sentido de que cada individuo es capaz de crear su propio universo moral debe ser rechazada; es decir, no hay ningn sujeto que cree ex novo un sistema moral completo. Lo que ocurre la mayora de las veces es que aceptamos determinadas normas morales que tienen una fuerza especial porque son sentidas como vinculantes por la mayora del grupo social al que se pertenece. Por consiguiente, tales normas proceden de una voluntad extraa; en este sentido son heternomos pero lo que s es necesario, para que pueda hablarse de conducta autnticamente moral, es la libre aceptacin por parte del sujeto. El individuo hace suyas tales normas y desde ese momento son sentidas como obligatorias. De cualquier modo, se puede seguir afirmando que la Moral es autnoma -al menos en parte- en el sentido primigenio del trmino, esto es, como autntica creacin de normas por parte del sujeto. Es cierto que solemos aceptar ideas morales cuya procedencia es extraa a nuestra voluntad, pero tambin es obvio que el individuo puede enfrentarse abiertamente contra la concepcin moral dominante en el grupo, contra eso que se llama moralidad social. En estos casos parece indudable que se produce una autntica creacin; el individuo rechaza determinadas normas morales y crea otras nuevas que son las nicas respecto de las cuales se produce la vinculacin. Adems, an admitiendo que la mayora de los preceptos morales no proceden siempre de nuestra conciencia no cabe duda que sta es la que, en ltima instancia, da significacin plena a tales preceptos de modo que siempre se incorpora algo nuevo que pertenece a la cosecha propia de cada individuo. Tambin hay que tener en cuenta otro aspecto que tiene gran importancia y que se refiere al distinto modo de vinculacin que producen las normas morales respecto de las juristas. En las primeras es imprescindible que haya una libre aceptacin por parte del sujeto; en caso contrario, no puede hablarse en sentido propio de comportamiento moral. Esto quiere decir que es necesario que se produzca una adhesin ntima del individuo respecto de la norma para que pueda nacer la obligacin y en este sentido es fundamental o esencial que el sujeto goce de libertad plena. La norma moral slo es vlida cuando tiene lugar esta libre aceptacin; slo en este caso obliga realmente. Como ha dicho, Recasens la Moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por s mismo, que responda a una posicin de su propio querer. Aquello que yo hago -o mejor dicho, que ocurre en m- independientemente de mi querer, ni es moral ni es inmoral; es algo ajeno a toda estimacin tica y, por esta razn, a los valores morales no se puede ir conducido por la polica, porque no se llega; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocacin. En el mbito del Derecho, por el contrario, no es necesaria la aceptacin por parte del destinatario de la norma, esto es, el Derecho sigue siendo vlido aunque no haya adhesin y aceptacin por parte de los ciudadanos. Todo ello tiene una consecuencia importante que afecta al propio conocimiento de las normas. Las normas jurdicas de un determinado ordenamiento no pueden ser conocidas en su

totalidad por los ciudadanos pero, a pesar de ello, se puede exigir su cumplimiento. Se trata del clsico principio recogido en todos los ordenamientos que se formula del siguiente modo: la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Ello significa que el desconocimiento de una determinada norma por parte del sujeto no le libera de la obligacin que la norma impone. En el mbito moral, por el contrario, tal principio no tiene vigencia y las razones son obvias. Si como se acaba de decir las normas morales slo son vlidas cuando hay una libre aceptacin, es evidente que tal aceptacin no puede tener lugar respecto de una norma que no se conoce. Por eso, tales normas no generaran ningn tipo de obligaciones respecto de aquellos sujetos que las ignoran. Precisada ya la idea de autonoma vamos a hacer lo mismo respecto de la heteronoma. La significacin del trmino heteronoma se refiere tambin al origen de las normas. Se dice que el Derecho es heternomo porque sus normas proceden de una voluntad extraa a la del sujeto: el Estado o la sociedad en el caso de las normas consuetudinarias. En todo caso se trata de normas que proceden de una voluntad externa y cuya propia existencia no depende de una voluntad externa y cuya propia existencia no depende de la aceptacin o no aceptacin de los sujetos a los que van dirigidas. Planteada as la cuestin parece que el Derecho se presenta siempre como un orden heternomo. Ahora bien, la heteronoma no debe ser entendida en el sentido de total desconexin del Derecho respecto de los ciudadanos. En los sistemas verdaderamente democrticos hay cauces que facilitan la participacin del ciudadano y que permiten que el Derecho sea un producto que responda, en mayor o menor medida, a las aspiraciones de los individuos. Por otra parte, tambin es posible, aunque a travs de una va indirecta, la propia modificacin de las normas jurdicas como consecuencia de actos de los ciudadanos. A todo esto habra que aadir otra consideracin de cierta importancia. Aunque es verdad que el Derecho se impone desde fuera a sus destinatarios y que su existencia no deriva del juicio positivo o negativo que respecto de l tengan los individuos no se puede olvidar que la propia validez del Derecho depende en gran medida de su eficacia que no es otra cosa sino la aceptacin social ms o menos generalizada de lo que disponen sus normas. Un rechazo, una falta de aceptacin constante desemboca inevitablemente en la prdida de validez del Derecho. Por eso, podra decirse que lo ideal es que el Derecho sea lo menos heternomo posible; slo de esta forma podr conseguirse que sea mayoritariamente aceptado. Como ha dicho Elas Daz a nivel individual probablemente el Derecho se nos aparecer siempre como algo heternomo, pero visto desde la perspectiva de la sociedad, lo cual es de importancia bsica, cuanto ms autnomo sea un Derecho (cuanto ms partcipe de verdad en su construccin toda la colectividad) mucho ms perfecto ser, es decir, ser mucho ms eficaz y estar mucho ms legitimado. Para concluir, podramos mencionar dos situaciones en las que la heteronoma del Derecho aparecera bastante mitigada. En primer lugar, en el mbito del Derecho privado se reconoce a los particulares la capacidad de creacin de normas en base al llamado principio de la autonoma de la voluntad. En estos casos los sujetos que participan en la relacin pueden establecer las estipulaciones que estimen convenientes dentro siempre de los lmites que marca la ley, pero, respetando tales lmites, hay un mbito de libertad y, por tanto, de creacin muy amplio. Este tipo de normas surgidas de la voluntad de los particulares no seran, por consiguiente, heternomas. Si se quiere es un campo limitado que slo afecta a una parcela muy especfica del mundo jurdico, pero al menos en este mbito desaparece la heteronoma aunque slo sea parcialmente. La otra situacin, ms hipottica que real, de disminucin de la heteronoma del Derecho podra tener lugar en un sistema de democracia directa. Cuando las normas jurdicas no son elaboradas por representantes, sino directamente por los ciudadanos habra que hablar de autntica autonoma al menos respecto de aquellos ciudadanos que hayan dado su voto afirmativo para la aprobacin de una determinada norma. No obstante, la democracia directa hoy por hoy no se presenta como un sistema que tenga mucha viabilidad. 2.3. Individualidad y bilateralidad. La bilateralidad o alteridad es uno de los caracteres que tipifican al Derecho y que sirve para distinguirlo de la Moral. Significa bsicamente que el Derecho toma en consideracin las conductas cuando stas afectan al grupo social. Para la existencia del Derecho es imprescindible la referencia a

otro sujeto porque el orden jurdico lo que pretende es regular las conductas de los individuos en el seno del grupo social estableciendo las lmites de actuacin de cada sujeto al objeto de que no se produzcan colisiones. Por ello es impensable la presencia del Derecho en el hipottico caso de un ser humano aislado; aqu no podra hablarse de Derecho sino slo de Moral. Al afirmar que la Moral posee la nota de la individualidad se quiere decir que toma en consideracin los actos humanos en relacin con el sujeto mismo que los cumple; como dice Recasens la Moral valora la conducta en s misma, plenariamente, de un modo absoluto, radical, en la significacin integral y ltima que tiene para la vida del sujeto, sin ninguna reserva ni limitacin. En cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dems y para la sociedad. El campo del imperio de la Moral es el de la conciencia, el de la intimidad del sujeto. El terreno sobre el cual se proyecta y quiere actuar el Derecho es el de la coexistencia y cooperacin sociales. Como consecuencia de esta diferente perspectiva suele afirmarse tambin que el Derecho tiene un fin social mientras que la Moral tendra un fin personal en el sentido de perseguir todo aquello que afecte a la perfeccin del individuo. O dicho con otras palabras: frente al fin inmediato o temporal del Derecho, la Moral perseguira un fin ltimo o trascendental en la medida en que enfrenta al individuo consigo mismo. No obstante, conviene advertir que esta distincin de fines no puede considerarse como absoluta porque, aunque en el mbito de la Moral hay una preferencia hacia ese fin ltimo del ser humano, no es menos cierto que tambin se interesa por otros fines ms inmediatos y que incluso afectan al ser humano en su relacin con los dems. 2.4. Coercibilidad. De todos los criterios que pueden utilizarse para distinguirse el Derecho y la Moral el de la coercibilidad es el ms decisivo, el que permite saber inequvocamente cundo nos encontramos ante normas jurdicas o ante normas morales. No insistiremos demasiado sobre su significado ya que en el captulo anterior nos ocupamos con ms detalle de esta caracterstica. Ahora slo nos interesa sealar que la coercibilidad slo est presente en el Derecho. Si el Derecho regula la conducta de los seres humanos en sus relaciones con los dems estableciendo los lmites de la actuacin de los diferentes individuos parece claro que el cumplimiento de sus normas no puede quedar al arbitrio de los destinatarios de modo que si stos se resisten podr utilizar la fuerza frente a estas voluntades rebeldes. En el mbito de la Moral, por el contrario, no es posible forzar al cumplimiento de los deberes morales. Ya se ha dicho que la Moral exige en todo caso la libre aceptacin de la norma por parte del sujeto lo cual implica al mismo tiempo la libertad de cumplimiento. Podramos decir an ms; una conducta realizada por el hombre si no es sentida como obligatoria y no es cumplida libremente no tendra carcter tico. La Moral, desde luego, manda imperativamente determinados comportamientos pero deja libertad al sujeto para que adopte la decisin. Sin embargo, el Derecho exige a todo trance que se realice lo que sus normas prescriben forzando al sujeto si es preciso para conseguir esta finalidad. Este modo de forzar se concreta en una sancin que, o bien hace efectivo el cumplimiento de la norma o, si ello ya no es posible, se traduce en una accin sustitutoria. Lo que el Derecho no tolera en ningn caso es que la violacin de sus preceptos quede sin consecuencias. Ahora bien, lo que acabamos de decir no debe hacernos creer que en el mbito de la Moral no existan sanciones e incluso tambin puede producirse una cierta presin por parte del grupo social para que determinadas normas morales sean cumplidas. Lo nico que ocurre es que tanto la sancin como la posible presin tienen una naturaleza peculiar y en todo caso es algo distinto de lo que sucede en el mbito jurdico. El profesor Legaz lo explicaba con toda claridad: el carcter coactivo del Derecho es indiscutible; la Moral, en cambio, no posee esta cualidad del mismo modo que el Derecho. Y no es que la norma moral carezca de toda sancin y de una determinada coaccin; pero es que ni la sancin ni la coaccin que son propias de ella van implicadas en la estructura misma de la norma moral La norma moral no establece sanciones ni amenaza con ellas; no dice debes amar al prjimo, pues de lo contrario sufrirs remordimientos de conciencia y adems sers castigado en la otra vida, sino que dice simplemente que se debe amar al prjimo, pues de lo contrario sufrirs remordimientos de conciencia y adems sers castigado en la otra vida, sino que

dice simplemente que se debe amar al prjimo. Pues bien, esto es exactamente lo contrario de lo que sucede con el Derecho. En las normas morales s existe, por consiguiente, sancin, pero tal sancin -dice Legaz- viene superpuesta a la norma como una especie de aadido. Que el ser humano, cuando comete una accin contraria a la ley moral, sienta gravada su conciencia con el peso de la culpa, que experimente el remordimiento, que sea castigado con penas en la otra vida o recompensado con la felicidad eterna si obra bien, todo eso es perfectamente plausible y tiene una justificacin absoluta, pero no entra para nada en la estructura ontolgica de la norma moral, la cual se agota en establecer aquello que debe ser o no ser. Lo cual es justamente lo contrario del Derecho, el cual dejara de ser Derecho si no estableciese aquellas consecuencias jurdicas que constituyen la sancin de la conducta indebida. Por tanto, en el Derecho va implcita necesariamente la sancin al menos considerado ste como totalidad, mientras que en la Moral la sancin es algo accidental. Pero, adems, hay otra diferencia importante entre la sancin moral y la jurdica: la primera es completamente indeterminada mientras que la segunda es absolutamente precisa. En efecto, en las relaciones jurdicas es fundamental -es un postulado de la seguridad jurdica- que los individuos sepan cules pueden ser las consecuencias de sus acciones. Esto significa que las sanciones estn predeterminadas en las normas de modo que a cada comportamiento se le imputa una sancin precisa. En la Moral, por el contrario, la sancin aparece mucho ms difcil y depende en gran medida de la propia conciencia del sujeto infractor. Podra hablarse en este sentido de sancin objetiva en el caso del Derecho y sancin subjetiva en el caso de la Moral lo cual demuestra que la dimensin del Derecho es esencialmente objetiva mientras que la dimensin de la Moral es esencialmente subjetiva. En conclusin, la posibilidad del ejercicio de la fuerza es el rasgo distintivo fundamental entre el Derecho y la Moral; ms en concreto -como ha sealado Elas Daz- la existencia de un aparato coactivo organizado, capaz de garantizar el cumplimiento de las normas y, cuando ya no resulte posible, capaz de imponer sanciones al infractor de las mismas. Se logra as como resultado de la institucionalizacin jurdica de la coaccin, la coaccin organizada que es el rasgo tpico del Derecho. Este sera as, en cierto modo, la autoorganizacin de la coaccin, de la fuerza. Ms all de las sanciones informales y, en cierto modo, espontneas propias de la tica, aparecen pues las sanciones jurdicas impuestas a travs de un rgano formalizado e institucionalizado. 3. Comunicabilidad entre Derecho y Moral. Las vinculaciones entre Derecho y Moral son recprocas entre otras razones porque ambos sistemas normativos estn referidos a la conducta humana. Slo nos queda por examinar cules son las relaciones que tienen lugar entre ambas normatividades. Tradicionalmente se ha venido sosteniendo que las relaciones entre Derecho y Moral son de coherencia de modo que no puede haber contradicciones entre los preceptos morales y los preceptos jurdicos. El Derecho se construye por hombres que tienen determinadas concepciones morales y naturalmente tales concepciones aparecen reflejadas de una u otra forma en las disposiciones jurdicas. Esto parece que es indiscutible y una prueba en este sentido es la coincidencia de contenido que se produce entre los preceptos de ambos rdenes normativos. Pensemos, por ejemplo, en el precepto que prohbe el homicidio o el que ordena la restitucin de las cosas ajenas; en ambos casos se tratara de conductas prohibidas u ordenadas tanto por el Derecho como por la Moral (coherencia total). Otras veces el Derecho simplemente ofrece al sujeto varias posibilidades de actuacin. Habitualmente, los ordenamientos jurdicos se configuran de manera tal que los deberes morales puedan ser cumplidos sin que por ello se violen normas jurdicas. El sistema jurdico -se dice- debe posibilitar el cumplimiento de las obligaciones ticas. Como ha dicho del Vecchio el Derecho traza una esfera dentro de la cual estar comprendida la necesidad tica: pero el Derecho no dice cul sea entre las acciones jurdicamente posibles, la moralmente necesaria. Con carcter general no hay nada que objetar a esta argumentacin, pero creo que no puede aceptarse con carcter absoluto porque hay supuestos en los que el conflicto o la contradiccin entre lo que dispone la Moral y lo que prescribe el Derecho puede tener lugar. Con ello se plantea el problema de cul debe ser la actitud del sujeto en el caso de que una contradiccin de este tipo se produzca.

Parece que las alternativas son solamente dos: o se siguen los imperativos de la conciencia, en cuyo caso habr que soportar las consecuencias jurdicas desfavorables, o bien, se cumpla la norma jurdica vulnerando el precepto moral. En definitiva, se plantea la cuestin de determinar qu orden normativo debe prevalecer. Hay razones ms que suficientes para sostener que la Moral debe prevalecer sobre el Derecho. Tales razones tienen su fundamento en las diferentes caractersticas del Derecho y la Moral. Si la Moral es autnoma -al menos en parte- y si vincula la voluntad del sujeto a travs de la libre aceptacin de la norma, parece que sus mandatos deben ser preferidos y, en todo caso, son prioritarios. Por otra parte, como la Moral tiene una dimensin predominantemente personal frente al carcter social del Derecho habr que concluir afirmando la superioridad de la primera frente al segundo. Todo ello significa que el Derecho debe estar subordinado a la Moral pero advirtase bien que tal subordinacin no supone en modo alguno privar de validez a los preceptos jurdicos contrarios a la Moral. Como regla prctica del obrar la subordinacin del Derecho a la Moral implicar en muchos casos un autntico conflicto, especialmente cuando el sujeto opte por el cumplimiento de los imperativos de la conciencia. El individuo podr sentir una vinculacin mucho ms fuerte respecto de las obligaciones morales y podr considerar que un Derecho o un determinado conjunto de normas jurdicas son moralmente inicuas, pero todo ello no afectar a la propia existencia del Derecho. Es cierto que el Derecho suele recoger siempre una serie de exigencias ticas mnimas que, de una u otra manera constituyen el reflejo de la moralidad vigente en el grupo. Por eso se puede decir que lo normal es que las relaciones entre Derecho y Moral sean de coherencia. No obstante, vuelvo a insistir en la idea de que es posible la colisin entre ambas normatividades y en tales casos slo cabe actuar de acuerdo con los dictados de la concidencia. La resistencia de los sujetos frente a normas consideradas moralmente inicuas puede provocar un cambio o una modificacin de tales normas pero, en cualquier caso, hasta que tal modificacin se efecte habr que seguir hablando de Derecho aunque ste sea inmoral. Creo que se trata de dos problemas que no deben ser confundidos. Slo resta por examinar la cuestin de la obediencia al Derecho desde la perspectiva de la Moral, esto es, habr que preguntarse si hay una obligacin tica de obediencia al Derecho y caso de existir cules son las condiciones que deben producirse. No obstante, este problema ser objeto de anlisis en el captulo siete cuando hablemos de deber jurdico y, por tanto, por el momento no diremos aqu nada ms. 4. Las reglas del trato social. Al lado de las normas morales y jurdicas nos encontramos con otra serie de normas cuya funcin es igualmente la regulacin de la conducta humana. Son reglas que se refieren a nuestro comportamiento en relacin con el resto de los miembros del grupo social y que tienen un carcter vinculante pues su contenido se presenta como algo debido. Tales reglas han recibido nombres muy variados tales como convencionalismos sociales, usos sociales, usos convencionales, etc, y tambin reglas del trato social que es la denominacin que nosotros utilizaremos porque otros trminos o bien son imprecisos, o en su caso, no reflejan plenamente el sentido de esta norma. Recasens ha dicho razn que utilizar la expresin convencionalismos sociales es poco afortunado porque tal denominacin evoca la idea de convenio, la cual es precisamente todo lo contrario de la esencia de estas normas pues lejos de derivar de una convencin, aparecen preconstituidas ante el individuo. Tambin se las ha designado con el ttulo de usos sociales; y, aunque es exacto que se manifiesten a travs de costumbres, esta denominacin tiene el inconveniente de que mediante la costumbre se hacen tambin ostensibles otros tipos normativos completamente diversos (como, por ejemplo, principios morales y preceptos jurdicos). La existencia de las reglas del trato social se presenta como algo indiscutible y una primera intuicin permite afirmar que tienen ciertas similitudes con el Derecho y tambin con la Moral, no obstante lo cual, representan un tipo de normas con caractersticas propias que tratan de cumplir una finalidad especifica. Vamos a ver a continuacin cules son esas caractersticas para sealar despus sus diferencias respecto de la Moral y el Derecho. 4.1. Caracteres.

Muchos de los caracteres propios de las reglas del trato social tambin estn presentes en el Derecho. En primer lugar, habra que citar la bilateralidad o alteridad (o si se prefiere, socializad). Al igual que ocurre con el Derecho, la existencia de estas reglas requiere la presencia de otros sujetos, sin los cuales no tendran ningn sentido. El mbito de vigencia de tales reglas es el grupo social; se cumplen pensando en los dems y nicamente se exige una conducta u observancia externa sin que sea necesaria una ntima adhesin del sujeto respecto de la norma. En segundo lugar, tambin podra hablarse de la generalidad aunque con un sentido peculiar. en efecto, las reglas del trato social estn dirigidas de un modo indeterminado a todos los miembros de una comunidad y habitualmente son observadas por la mayora del grupo, por la generalidad; lo nico que ocurre es que el contenido de las reglas vara en funcin del sector o grupo al que se pertenezca. Salvo algunas reglas de carcter universal, como puede ser, por ejemplo, el saludo, el resto se refieren siempre o, mejor dicho, slo tienen validez dentro de un crculo social determinado. Aunque la regla en s sea la misma lo que vara es su forma de expresin. Pensemos, por ejemplo, en las reglas del vestir, del hablar o del comer. Estos tres tipos de reglas vinculan a todos los miembros del grupo social pero su concreta manifestacin es diferente en razn del crculo social o profesional al que pertenezca. Otra de las caractersticas de estas reglas es su impersonalidad. Esta nota significa que las reglas del trato social se plasman en unos comportamientos no atribuibles a una persona en concreto, a nadie en particular, sino difusamente al grupo como conjunto. Impersonalidad que se refleja en la utilizacin, para referirnos al uso, del pronombre impersonal se. As, por ejemplo, los padres al iniciar la educacin del hijo, se preocupan porque no adquieran hbitos contrarios a las prcticas sociales y les reprenden advirtindoles que eso no se dice o que as no se come. Por consiguiente, las conductas aparecen referidas siempre al grupo y aunque inicialmente tiene que haber algn sujeto que comience a realizar un determinado comportamiento que despus se extiende al resto de los miembros de la comunidad, la personalidad o identidad de tal sujeto es irrelevante. Hemos dicho que las reglas del trato social son autnticas normas que vinculan las voluntades de los individuos. El incumplimiento de tales reglas, por tanto, determinadas reacciones del grupo que se traducen en sanciones. Al igual que ocurra con la Moral tales sanciones aparecen indeterminadas de modo que la reaccin del grupo ser distinta dependiendo del sujeto que haya violado la regla. Adems, tampoco existe la posibilidad de ejercer la fuerza frente a un comportamiento rebelde. La ausencia de coaccin es pues compartida tanto por la Moral como por las reglas del trato social. Tal ausencia de coaccin debe ser entendida en el sentido de la inexistencia de rganos institucionalizados encargados de imponer forzosamente lo prescrito por estas reglas. Del anlisis precedente se deduce que las reglas del trato social poseen caracteres que son comunes tanto a la Moral como al Derecho. Esta singular mezcla ha determinado que algunos autores consideren que no es posible llegar a una autntica diferenciacin de las mismas respecto del Derecho y la Moral y, en definitiva, se afirma que no tienen sustantividad propia. Tal es la postura sostenida, por ejemplo, por del Vecchio o por Radbruch. Para del Vecchio a pesar de que cuando empieza a avanzar la diferenciacin entre Moral y Derecho queda en el medio social una especie de zona gris en la que hay una serie de deberes con carcter en parte moral y en parte jurdico, esto no significa que debamos admitir una tercera forma de valoracin tica, distinta de la Moral y del Derecho; pues, lgicamente, la referencia de la obligatoriedad no puede ser ms que o subjetiva u objetiva (que es como decir intersubjetiva). En conclusin, las normas de cortesa, de decencia, de etiqueta, de decorum (que es como decir intersubjetiva). En conclusin, las normas de cortesa, de decencia, de etiqueta, de decorum (al que hizo particularmente referencia Tomasio) no son en rigor especies autnomas de normas, sino que entran necesariamente en una u otra de las dos categoras antedichas. Radbruch llega a una conclusin similar. Para este autor, el decoro social est respecto al Derecho y la Moral en una conexin histrica mejor que sistemtica. Es la protoforma comn en que todava se contienen indistintos el Derecho y la Moral. Tambin para Radbruch no es posible hablar de una tercera normatividad: los conceptos culturales referidos a un valor pueden definirse con ayuda de la idea a que se orientan. De esta manera hemos determinado a la Moral como la realidad cuyo

sentido estriba en desarrollar la idea de lo bueno y al Derecho como la realidad que tiene el sentido de servir a la Justicia. Una idea, empero, a la que el decoro social pudiera orientarse, no se encuentra y, por eso, el decoro social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, carece de sitio en el sistema de los conceptos de la cultura. Nosotros creemos, por el contrario, no slo que las reglas del trato social constituyen un orden normativo autnomo e independiente -cuestin de la que trataremos inmediatamente-, sino tambin que es posible su diferenciacin respecto del Derecho y la Moral. 4.2. Diferencias respecto del Derecho y la Moral. Comencemos, en primer lugar, por sealar las diferencias entre Moral y reglas del trato social. Ambos sistemas tienen carcter normativo y el contenido de sus preceptos aparece como obligatorio. Tambin en ambos resulta imposible el ejercicio de la fuerza de modo que la observancia de sus preceptos no puede ser impuesta frente a aquellos sujetos que se nieguen a cumplirlos. A pesar de ello, y como ya qued sealado, la imposibilidad del ejercicio de la fuerza no significa que tales rdenes normativos no contengan sanciones. Estas son las semejanzas; veamos ahora las diferencias. Las reglas del trato social son heternomas pues su procedencia es ajena a la voluntad del sujeto. Adems, lo que exigen tales reglas es un mero cumplimiento externo; no es necesaria la adhesin ntima del sujeto respecto de la norma. Recurdese que en el mbito moral el nacimiento de la obligacin slo se produce si hay una libre aceptacin por parte del sujeto. Por otra parte, podra decirse que la obligacin moral es absoluta mientras que las obligaciones que derivan de las reglas del trato social son relativas. Lo que se quiere decir con esto es que las normas morales acompaan al sujeto siempre y sus mandatos deben ser observados en cualquier lugar y en cualquier situacin. Por el contrario, las reglas del trato social no obligan incondicionalmente de modo que si el individuo sale del crculo al que pertenece queda liberado de su observancia. Recasens lo explica acertadamente mediante un ejemplo: refirindome a las costumbres nacionales o locales, puedo decir que al salir de viaje las dejo en mi tierra y no me obligan; quedo libre de ellas; y, en cambio, debo someterme a las reglas del pas que visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo, en todo momento; y adems, su validez es por entero independiente de que los dems sujetos las cumplan o no. Este distinto modo de obligar de unas normas y otras nos permite afirmar que las reglas del trato social no constituyen -como habitualmente se dice- una subespecie de la Moral porque su cumplimiento o incumplimiento no afecta para nada a la dignidad moral del sujeto. Un par de ejemplos citados por Recasens nos darn una idea de la veracidad de esta afirmacin: puede ocurrir que un sujeto perfectamente moral est en dficit respecto de las reglas del trato: lo cual le ocurrira a San Francisco de Ass, que encarn una ejemplaridad de conducta moral y que, en cambio, era un inadaptado a las reglas del trato; en otro aspecto, algo de esto les sucede en ficcin a tipos creados por Charles Chaplin en sus pelculas, que representan un espritu puro y, sin embargo, el perpetuo desentonante en el trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato social, que, sin embargo, llevan por dentro un alma encanallada. En consecuencia, Moral y reglas del trato social pretenden la consecucin de fines diferentes y, por ello, los valores que sustentan ambas normatividades son igualmente distintos. En conclusin, ambos tipos de normas tienen un sentido diferente. Examinamos seguidamente las diferencias respecto del Derecho. En principio, parece que entre el Derecho y las reglas del trato social slo se producen coincidencias. As, por ejemplo, el carcter heternomo de sus preceptos, su referencia al grupo social y la atencin preferente a los aspectos externos de la conducta. No obstante, es posible sealar una diferencia fundamental que marca la lnea divisoria entre ambos sistemas normativos. Pero antes de indicar esta diferencia vamos a analizar algunos de los criterios que se han utilizado para distinguir el Derecho de las reglas del trato social. Se ha dicho que la diferencia podra hallarse en el distinto origen de las normas. As el Derecho procedera del Estado mientras que las reglas del trato social tienen su origen en la sociedad. Este criterio, sin embargo, no puede ser empleado puesto que hay normas jurdicas (el Derecho consuetudinario) que no tienen su origen en el Estado sino precisamente en la sociedad. Tambin se

ha manejado como criterio de distincin el diferente contenido de las normas. Habra segn, esta tesis, materias reguladas exclusivamente por el Derecho y materias reguladas por las reglas del trato social. Pero parece que la distincin por razn del trato social, y otras muchas veces se produce una constante fluctuacin entre las regulaciones de modo que materias reguladas habitualmente por las reglas del trato pasan al mbito de lo jurdico o viceversa. Por esta razn, el criterio del contenido tampoco puede ser decisivo. Por ltimo, otras doctrinas -que, a mi juicio, son las que han resuelto satisfactoriamente el problema- consideran que la diferencia fundamental entre Derecho y reglas del trato social se encuentra en el carcter coactivo del Derecho, entendiendo por tal la posibilidad de que las normas jurdicas sean efectivamente realizadas a travs de un aparato o de una organizacin encargada de imponer inexorablemente lo que ellas disponen o, en su caso, una sancin sustitutoria. La presencia de esta fuerza organizada que aparece como irresistible slo tendra lugar en el mbito jurdico. Esta es la tesis sostenida entre otros por Kelsen, Weber y Recasens aunque con diferentes matices. Tanto Kelsen como Weber creen que la existencia de un aparato coactivo es lo que caracteriza al Derecho; la diferencia entre ellos se encuentra en que en la doctrina de Kelsen ese aparato coactivo aparece encarnado exclusivamente por el Estado, mientras que Max Weber niega la necesidad del carcter estatal de dicho aparato. En este sentido afirma que lo decisivo en el concepto del Derecho es la existencia de un cuadro coactivo. Este, naturalmente, en modo alguno tiene que ser anlogo al que hoy en da nos es habitual. Especialmente, no es ni mucho menos necesaria la existencia de una instancia judicial Existe, naturalmente, Derecho lo mismo cuando est garantizado polticamente que cuando lo est en forma hierocrtica; y asimismo cuando esa garanta se encuentra en los estatutos de una asociacin, en la autoridad del patriarca o en uniones o comunidades de compaeros. La posicin de Recasens es bastante parecida a pesar de que l insiste en sealar que las doctrinas de Kelsen o de Weber aunque se han aproximado no han conseguido apresar mentalmente lo esencial de la distincin. Para el autor espaol la sancin por el incumplimiento de las reglas del trato social es slo expresiva de una censura -que puede llegar hasta excluir del crculo social correspondiente al infractor- pero no es jams la imposicin forzosa de la observancia de la norma Por el contrario, lo esencialmente caracterstico del Derecho es la posibilidad de imponer forzosamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecucin de la conducta debida, o de una conducta sucednea prevista en la misma norma. En conclusin, podra decirse que la caracterstica de la coercibilidad sirve para distinguir el Derecho tanto de la Moral como de las reglas del trato social. Parece que resulta congruente afirmar de acuerdo con todo lo que se acaba de decir que las reglas del trato social constituyen un orden normativo independiente que tiene caractersticas propias y que, consiguientemente, no puede quedar subsumido ni en la Moral ni en el Derecho. Sin embargo, por unas u otras razones se ha venido negando sustantividad a tales normas. Un primer camino consistira en afirmar la imposibilidad de distinguir tales reglas respecto del Derecho que es lo que sucede en las doctrinas de Radbruch y del Vecchio a las que nos referimos pginas atrs. Otra va consiste en reconocer que tales normas son diferentes a las jurdicas o a las morales pero que, en definitiva, vendran a ser una subespecie de la Moral porque las reglas del trato tienen en ltima instancia un valor moral. Tal es la tesis que sostiene, por ejemplo, Legaz y Fernndez-Galiano que sigue a ste ltimo. Para Legaz los usos sociales representan normas que traducen a menudo un valor moral; son pues, moral social; y por ser normas sociales poseen una estructura normativa anloga a la jurdica, de la que slo le separa el detalle, todo lo importante que se quiera, de que por su contenido no cuentan a su disposicin con el aparato coactivo formalizado. Para Legaz, cuando se incumple una regla del trato social en el fondo lo que se est haciendo es violar una norma moral. Fernndez-Galiano utiliza argumentos similares. Incluso cuando nos encontramos ante reglas sociales en las que no se da en absoluto ese trasfondo tico puesto que las conductas exigidas son totalmente indiferentes al valor moral, como llevar corbata o comportarse en la mesa con unos determinados modales podra decirse que la observancia de tales usos tambin, en el fondo, se asienta en razones ticas, ya que

la sumisin a esas reglas -por muy formales que sean- es expresin de la consideracin que debemos a los dems por imperativo de la Moral. Sin embargo, creo que los argumentos que ofrecen estos dos autores no son suficientes para demostrar que las reglas del trato no tienen sustantividad porque tambin pueden utilizarse respecto del Derecho, es decir, podra afirmarse que el incumplimiento de las normas jurdicas supone igualmente, y con carcter general, la violacin de preceptos morales ya que en casi todas las normas jurdicas puede hallarse un trasfondo tico. Pero de ello no se deduce que el Derecho no tenga sustantividad propia. Y si esto no ocurre en la esfera jurdica tampoco vemos razones suficientes -si se quiere mantener la coherencia- para que suceda en el mbito de las reglas del trato social. En consecuencia, creemos que Recasens -que es el nico que entre nosotros defiende la sustantividad de las reglas del trato como normatividad especfica- que, adems, del Derecho y la Moral, se puede hablar de una tercera normatividad distinta, independiente y autnoma.

CAPTULO V. 1. La norma jurdica: estructura y clasificacin. Antes de comenzar es necesario hacer referencia al distinto sentido que tienen los trminos norma y ley a pesar de que habitualmente aparecen como equivalentes. En efecto, en el mbito del Derecho y de la Moral las expresiones norma y ley se utilizan indistintamente. El problema surge cuando observamos que tambin en el campo de las ciencias naturales se emplea el trmino ley; los cientficos formulan leyes que se refieren a los acontecimientos que tienen lugar en el mundo fsico. Pero resulta claro que las leyes cientfico-naturales tienen un sentido diverso a las leyes jurdicas o morales. En el primer caso nos encontramos ante una simple descripcin que expresa nicamente qu es lo que sucede cuando se produce un determinado hecho. En el mundo de la naturaleza est presente el llamado principio de causalidad en virtud del cual cuando se dan determinadas circunstancias tiene que producirse necesariamente un concreto fenmeno. La estructura de la ley sera si es A, es B; por ejemplo, si un cuerpo es calentado se dilatar. El efecto de dilatacin se producir siempre que concurra la circunstancia (en este caso la presencia del calor). En el mundo del Derecho las normas responden a una estructura diferente y su frmula sera si es A, debe ser B, de manera que si se produce un determinado hecho debe tener lugar una consecuencia, pero tal consecuencia no se produce necesariamente. Por ejemplo, si alguien mata a otra persona, debe ser castigado con una pena de privacin de libertad. En este supuesto nos encontramos ante una prescripcin dirigida a sujetos que tienen libertad y, por consiguiente, es posible que las leyes fsicas son expresin de un ser, las normas jurdicas (y tambin las morales) son expresin de un deber ser. Podra decirse que ambos tipos de leyes establecen una relacin entre hechos, pero es obvio que el modo de vinculacin de los mismos es esencialmente diferente. Aclarada esta cuestin vamos a ver en qu consisten las normas jurdicas y cul es su estructura. Como puede suponerse existe una gran variedad de normas lo cual dificulta llegar a un concepto unitario. Incluso si examinamos las diferentes normas que forman parte de un determinado ordenamiento sin la pretensin de realizar una definicin, sino solamente tratando de ver cules son sus elementos o cul es su estructura, no parece que las dificultades disminuyan. Probablemente, lo que s puede decirse es que todas las normas jurdicas (absolutamente todas) son siempre expresiones de un deber ser en el sentido de que simplemente disponen que algo debe suceder, por ejemplo, que una determinada conducta no debe realizarse (lo cual no significa que de hecho no se realice) o que si se ha realizado (lo cual no significa que de hecho no se realice) o que si se ha realizado debe imponerse una sancin (que tampoco tiene lugar necesariamente). Vamos a referirnos en primer lugar a una de las doctrinas fundamentales que se han desarrollado en torno a la estructura de la norma jurdica: la sustentada por Hans Kelsen que ha sido seguida por un nmero considerable de autores. Para este autor, las normas jurdicas pueden reducirse a un juicio o proposicin hipottica en la cual se producen la previsin de un hecho (H) al que se atribuye -se imputa- una consecuencia (C) segn la frmula si es H debe ser C. En el esquema kelseniano la consecuencia que debe producirse cada vez que se realiza el comportamiento descrito en la norma corresponde siempre a una sancin. Es ms, el elemento ms importante de la norma jurdica viene representado por la sancin. En este sentido, Kelsen invierte el orden de importancia en los elementos de la norma jurdica. Tradicionalmente, se haban clasificado las normas en primarias y secundarias: las primarias son aquellas que regulan los comportamientos, mientras que las secundarias son las que establecen la sancin para el supuesto de que las primeras no sean observadas, es decir, perviviran para asegurar o garantizar lo prescrito por la norma primaria y, desde esta perspectiva, tendran un carcter instrumental. Pues bien, para Kelsen la norma primaria es la que establece la sancin y la secundaria la que regula la conducta. La norma jurdica aparece como un juicio de deber ser que se fundamenta en el principio de imputacin, es decir, en la atribucin de una consecuencia a una condicin. La consecuencia es la sancin y la condicin lo ilcito. Y lo ilcito lo es simplemente porque le es imputada una sancin. Por tanto, el deber ser de la norma no se refiere al comportamiento del sujeto, sino al hecho de que a este comportamiento debe aplicarse una sancin. La doctrina de Kelsen ha sido objeto de numerosas crticas y ello motiv la revisin de algunas de

sus ideas. En efecto, se ha dicho que el esquema propuesto por Kelsen si es H debe ser C slo serva para un tipo de normas y que, en consecuencia, existen otros tipos de normas a los que resulta inaplicable, por ejemplo, las normas de organizacin, las interpretativas, las permisivas, etc . Como consecuencia de tales crticas, Kelsen modifica el concepto de deber ser ( sollen) amplindolo considerablemente. As, por sollen haba que entender no slo deber o deber ser, sino tambin estar permitido (drfen) y poder o tener posibilidad (knnen). Pero al producirse esta ampliacin el elemento de la sancin aparece atenuado y plantea, cuando menos, la posibilidad de la existencia de normas sin sancin. Sin embargo, Kelsen no admite tal posibilidad y para evitar los peligros de la ampliacin del sollen distingue entre lo que l llama normas dependientes y normas independientes. Las independientes son completas y responden al esquema si es H debe ser C, mientras que en las normas dependientes falta algn elemento. Son normas dependientes las permisivas, las derogatorias, las que regulan los procedimientos judiciales y administrativos, etc . Lo que sucede es que la unin de varias normas dependientes da lugar a una norma completa. Kelsen lo explica del siguiente modo: cuando una norma obliga a determinada conducta, y una segunda norma estatuye una sancin para el caso de no observancia de la primera, ambas se encuentran entrelazadas entre s esencialmente Si un orden jurdico contiene una norma que prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una sancin, la primera norma no constituye una norma independiente, sino que est esencialmente ligada a la segunda; ella determina slo negativamente la condicin a la que la segunda enlaza la sancin; y si la segunda determinara positivamente la condicin a la cual ella enlaza la sancin, la primera sera, desde el punto de vista de la tcnica legislativa, superflua. Todo esto quiere decir que las normas jurdicas no pueden ser consideradas de un modo aislado sino en conexin con el resto de las normas que forman parte del sistema. Por esta razn, el esquema propuesto por Kelsen puede seguir considerndose vlido. De ah que un orden jurdico, aunque de ninguna manera todas sus normas estatuyan actos coactivos, puede con todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto que todas las normas que de por s no estatuyan actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que slo faculten o permiten positivamente la produccin de normas, son normas no independientes que slo valen en conexin con una norma que estatuye un acto coactivo. Desde esta perspectiva podra decirse que el esquema si es H debe ser C resulta aplicable a todas las normas jurdicas bien directamente o bien indirectamente. Por otra parte, este esquema pone de manifiesto que en realidad no se debe hablar de dos tipos de normas diferentes, es decir, una que regula la conducta y otra que establece la sancin o la consecuencia jurdica. Ms bien se trata de los dos elementos que estn presentes en toda norma jurdica. Por eso la clasificacin entre normas primarias y normas secundarias debe ser matizada en este sentido. Adems, y como ha puesto de relieve Bobbio, los trminos primario y secundario tienen diversos significados lo cual ha influido en que la distincin entre normas primarias y secundarias no sea del todo clara. A pesar de las correcciones que ha realizado Kelsen todava siguen persistiendo las crticas. A continuacin vamos a hacer una sucinta referencia a la posicin de Hart que es otro de los autores que ha tratado este tema con especial detalle. Su postura es diferente a la de Kelsen aunque, a mi juicio, existe un punto de convergencia que tiene gran importancia y del que hablar dentro de un momento. Hart distingue dos tipos de normas en todo sistema jurdico: las primarias y las secundarias. El Derecho puede ser caracterizado como una unin de reglas primarias de obligacin con las reglas secundarias. Las normas primarias son aquellas que determinan de un modo directo cul debe ser el comportamiento de los ciudadanos, es decir, se refieren a la conducta (son normas de conducta). Las normas secundarias son reglas que se refieren a las normas primarias, son normas de organizacin y aseguramiento del propio sistema. No tienen por objeto la conducta humana de un modo directo, aunque mediatamente tambin se refieren a determinados comportamientos. Como dice Hart, ambos tipos de normas se encuentran en niveles distintos y as mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violacin determinada

de manera incontrovertible. Hart distingue dentro de las normas secundarias tres tipos diferentes. En primer lugar, las normas de reconocimiento cuya funcin es identificar las normas primarias y verificar su validez. En segundo lugar, las normas de modificacin o de cambio cuya funcin es la regulacin del proceso de transformacin de las normas primarias. Y, por ltimo, las normas de adjudicacin que regularan la aplicacin de las normas primarias identificando a los individuos que pueden juzgar y determinando el procedimiento que debe seguirse. Segn Hart, lo caracterstico de todas estas reglas es que no imponen deberes, sino que confieren potestades. De cualquier forma, conviene hacer un par de precisiones: en primer lugar, la distincin entre normas de conducta (primarias) y normas de organizacin (secundarias) puede ser fuente de mltiples confusiones porque planteada en estos trminos parece que las normas de organizacin no se refieren a conductas. Sin embargo, es obvio que tales normas aunque se refieran a otras normas (las primarias), tambin regulan conductas. Pensemos, siguiendo la terminologa hartiana, en las normas de cambio; tales normas se refieren directamente a las normas primarias, pero indirectamente regulan la conducta de aquellos sujetos a los que se atribuye la facultad de crear nuevas normas o modificar las ya existentes. Lo mismo podra decirse respecto de las normas de adjudicacin; tambin tales normas se refieren de un modo inmediato a las reglas primarias, pero igualmente regulan la conducta de aquellos sujetos a los que se habilita para imponer sanciones. En segundo lugar, tampoco es totalmente exacto que en las llamadas normas de conducta (primarias) slo est presente la idea de obligacin, puesto que tales normas -adems de regular comportamientos- atribuyen facultades y potestades a los destinatarios. El anlisis de las doctrinas de Kelsen y Hart nos permite hablar de tres elementos fundamentales que aparecen en las normas jurdicas: la imposicin de determinados deberes a travs de la regulacin de conductas, la atribucin de poderes o facultades y la distribucin de competencias y, por ltimo, el establecimiento de determinadas consecuencias para el caso de la no observancia de lo dispuesto por las normas. Estos tres elementos estn presentes tanto en la obra de Hart como en la de Kelsen. Entre sus doctrinas se producen notables diferencias, por ejemplo, Kelsen sigue acentuando especialmente el papel que desempea la sancin en la norma jurdica, cosa que no hace Hart, pero a pesar de estas discrepancias -y como se deca ms arriba- creo que hay un punto de unin o convergencia entre los dos autores. Se trata de la necesidad de comprender la norma jurdica teniendo en cuenta la estrecha conexin que se produce con el resto de las normas del sistema, esto es, la imposibilidad de comprender la norma jurdica si se la considera de un modo aislado. Este es el espritu que subyace en la distincin que hace Kelsen en la segunda edicin de su Teora pura del Derecho entre normas independientes y dependientes y es tambin lo que lleva a Hart a afirmar que el Derecho puede ser caracterizado como una unin de reglas primarias de obligacin con las reglas secundarias. En definitiva, debemos decir que el Derecho es un sistema complejo de reglas que requiere para su comprensin una perspectiva integradora y totalizadora. Para terminar vamos a referirnos a las distintas clases de normas jurdicas. Algunos tipos fueron ya mencionados en el captulo tercero al hablar de los caracteres del Derecho. Como puede suponerse son muchos los criterios clasificatorios que pueden utilizarse. Aqu no pretendemos realizar una clasificacin exhaustiva sino simplemente sealar los criterios ms comunes. 1. Por razn del lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico (jerarqua formal) pueden distinguirse varios tipos. En primer lugar, la CE que es la norma superior del sistema en la que se contienen los principios bsicos del orden jurdico y en la que se establece la organizacin de los poderes pblicos. En segundo lugar, las leyes (en nuestro ordenamiento hay dos tipos: orgnicas y ordinarias) que desarrollan los preceptos constitucionales y, por ltimo, las disposiciones generales de la Administracin que son normas que desarrollan las leyes ordinarias (decretos, rdenes ministeriales, etc). 2. Por razn del mbito espacial de validez puede hablarse de normas internacionales que son las que tienen vigencia en dos o ms Estados y las nacionales cuyo mbito de validez se limita al Estado que las ha promulgado. Dentro de las nacionales se pueden distinguir las estatales, las autonmicas y las locales dependiendo de que su procedencia sea del Estado, de las comunidades autnomas o de los ayuntamientos.

3. Por razn del mbito temporal de validez, nos encontramos con normas de vigencia limitada o ilimitada. Lo normal es que las normas sean de vigencia ilimitada, es decir, el legislador no establece un plazo determinado a partir del cual la norma deja de estar en vigor. Obviamente, esto no significa que las normas tengan una duracin eterna ya que pueden perder su vigencia bien a travs de la derogacin o a travs del desuso. Las normas de vigencia limitada son aquellas que se dictan para un perodo de tiempo determinado; por ejemplo, todas las leyes presupuestarias son de vigencia limitada. 4. Por razn del origen puede hablarse de normas legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y negociales. Las legales proceden del Estado, las consuetudinarias de la sociedad, las jurisprudenciales de la actividad de los tribunales y las negociales de la voluntad de los particulares. 5. Por ltimo, en razn de la forma de imperio se distingue entre normas taxativas y dispositivas. Las primeras establecen de un modo total el contenido de la relacin de manera que los particulares deben atenerse a lo que dispone la norma para que nazca la relacin. Por ejemplo, el matrimonio debe celebrarse siguiendo determinadas formalidades y las normas que establecen las obligaciones de los cnyuges no pueden ser modificadas por la voluntad de los particulares. Por el contrario, las normas dispositivas son aquellas que establecen una determinada regulacin que slo se aplicar si las partes no establecen otra diferente. Por ejemplo, nuestro cdigo civil dispone que el rgimen econmico del matrimonio es la sociedad de gananciales siempre que los cnyuges no hayan estipulado un rgimen distinto. 2. Validez, eficacia y legitimidad de las normas jurdicas. Se trata de tres nociones fundamentales que deben ser perfectamente distinguidas. Como punto de partida sostendremos que es posible afirmar que una norma puede poseer cualquiera de estas tres propiedades con independencia de la otras. Ello significa que se trata de tres cualidades completamente diferentes. Se ha dicho muchas veces que lo ideal es que las normas jurdicas sean al mismo tiempo vlidas, eficaces y legtimas (justas) y naturalmente nosotros suscribimos esta afirmacin pero conviene tener presente que esta triple concurrencia no tiene que producirse de un modo necesario. Como venimos haciendo hasta ahora vamos a analizar en primer lugar -aunque sea brevemente- las diferentes respuestas que se han dado en torno a este tema. Puede hablarse de tres concepciones claramente diferenciadas: las concepciones normativas, las fcticas y las axiolgicas. Dentro de las concepciones normativas, las fcticas y las axiolgicas. Dentro de las concepciones normativas la de Kelsen es probablemente la ms representativa. Para este autor decir que una norma es vlida significa lo mismo que decir que existe: con el trmino validez designamos la existencia especfica de una norma. La validez de la que habla Kelsen es una validez ideal que pertenece al mundo del deber ser y no a la esfera de los hechos. Por eso es un error identificar la validez con la eficacia; afirmar que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada o obedecida en los hechos, aun cuando entre la validez y la efectividad pueda constituirse cierta relacin. Por consiguiente, la validez es una propiedad que tiene la norma con anterioridad a su aplicacin: una norma jurdica adquiere validez ya antes de ser eficaz; es decir, antes de ser obedecida y aplicada; el tribunal que aplica en un caso concreto una ley, inmediatamente despus de haber sido dictada, y, por ende, antes de que haya podido ser efectiva, aplica una norma jurdica vlida. En consecuencia, las normas valen porque han sido creadas de una determinada forma, de manera que la validez de una norma descansa siempre en otra norma superior. El fundamento de la validez no puede encontrarse en los hechos (esto es, en la eficacia) ni en el contenido de la norma. Pero como la bsqueda del fundamento de las normas no puede llegar hasta el infinito ser necesario buscar una norma ltima que fundamente todas las normas del sistema. Tal norma es denominada por Kelsen norma fundamental y se trata de una norma presupuesta; su validez no puede ya derivar de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Puede observarse que la explicacin de Kelsen se sita siempre en el mundo de las normas y aunque la existencia de la norma fundamental es uno de los aspectos de su doctrina que ha recibido ms crticas puede decirse que su postura acerca de la validez se presenta como una respuesta que pretende ser completa.

Las concepciones fcticas tambin consideran que validez significa existencia del Derecho, pero tal existencia no puede ser afirmada hasta el momento en el que puede verificarse la correspondencia del contenido de las normas con el comportamiento real de los sujetos a quienes van dirigidas. Se produce, pues, una identificacin entre validez y eficacia. La validez no es, en ningn caso, una cualidad de las normas que pueda predicarse a priori. Entre los defensores de esta tesis podra citarse como autor ms representativo a Ross. Para l, en trminos generales la existencia (validez) de una norma es lo mismo que su eficacia. Afirmar que una regla o un sistema de reglas existe es lo mismo que afirmar la ocurrencia de un complejo de hechos sociales en un sentido amplio que incluye tambin condiciones psicolgicas. As, el trmino validez, en esta conexin nada tiene que ver con ningn enunciado normativo de un deber de obediencia al Derecho, en el sentido moral de la palabra. Esta idea, caracterstica del pensamiento iusnaturalista y cuasi positivista no tiene cabida en una teora del Derecho basada en principios empiristas. Las normas jurdicas slo tienen sentido si lo que prescriben sucede realmente en los hechos y como tal acontecimiento tiene lugar en el momento de la aplicacin, slo entonces podr determinarse si una concreta regla es vlida. En este sentido dice Ross que en contra de las ideas generalmente aceptadas es necesario insistir en que el Derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicacin judicial del Derecho, y no al Derecho en accin entre individuos particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicacin judicial del Derecho, y no al Derecho en accin entre individuos particulares. El fundamento de la validez, por tanto, hay que encontrarlo en los hechos, lo cual quiere decir que la validez es una cualidad sobrevenida que se constata siempre en un momento posterior al de la creacin de la norma. Lo nico que se puede hacer son predicciones acerca de lo que harn las tribunales respecto de una determinada norma pero sin que en ningn caso se tenga la certeza absoluta de que tal norma ser aplicada. Tambin en esta postura hay coherencia interna, tanto la pregunta qu significa validez? como la pregunta cul es el fundamento de la validez? son respondidas permaneciendo en la esfera fctica. Por ltimo, las concepciones axiolgicas tratan de responder solamente a la cuestin del fundamento de la validez quedando en un segundo plano la significacin del trmino. Para estas doctrinas la afirmacin de que las normas son vlidas depende enteramente del contenido de las mismas. Si tal contenido se ajusta a una determinada concepcin de la justicia puede afirmarse que el Derecho es vlido, que existe o, lo que es lo mismo, que tiene fuerza vinculante para obligar a los sujetos a los que va dirigido. En caso contrario, si no se produce esta coincidencia de contenido, se decreta la invalidez del Derecho. Probablemente, es la doctrina iusnaturalista, al menos en su versin tradicional o clsica, la que ha mantenido esta posicin. Puede observarse que en esta tercera corriente se identifica la validez con la legitimidad y, en definitiva, se reduce la validez jurdica al problema de la justicia o injusticia de las normas. En las posiciones que acabamos de analizar aparecen confundidas la validez, la eficacia y la legitimidad con la nica excepcin de la doctrina de Kelsen en la que, sin embargo, no se da una respuesta satisfactoria al problema del fundamento de la validez. Sin embargo, la atribucin de significado al trmino validez es incorrecta. Digo que la fundamentacin es adecuada porque, efectivamente, la validez de las normas jurdicas se apoya, en ltima instancia, en un puro hecho: el Poder. Pero la significacin del trmino validez no est referida a los hechos sino exclusivamente a las normas. Las normas existen, son vlidas, antes de ser aplicadas. El hecho de que lo que ellas disponen sea o no realizado en la prctica, bien de un modo espontneo o a travs de la aplicacin judicial del Derecho, no afecta para nada a su especfica existencia. Por lo que se refiere a la doctrina de Kelsen creo que acierta en el significado de la validez pero falla en su fundamento. Las normas son vlidas porque forman parte de un determinado sistema jurdico, ms concretamente, porque han sido creadas siguiendo un determinado procedimiento establecido por otras normas. La descripcin de comportamientos que realizan las normas y, eventualmente, las consecuencias previstas para el caso de una conducta contraria no significa necesariamente que todo ello tenga que suceder en los hechos. Por eso Kelsen tiene razn cuando

dice que las normas son vlidas antes de ser aplicadas. Podra decirse que la pretensin de las normas es influir en los comportamientos de los seres humanos de forma que lo que en ellas se dispone tenga despus un reflejo directo en los hechos y en los comportamientos reales. Parece que esto es indiscutible pero creo que tambin podra aceptarse sin discusin que este trnsito desde el deber ser al ser tiene lugar en un momento posterior al de la creacin de la norma y, por este motivo, no determina su propia existencia. El fallo en la doctrina de Kelsen se produce en el fundamento ltimo de la validez porque se apela a una norma ficticia con la intencin de evitar el paso del deber ser al ser y sobre todo para mantener la coherencia. Ahora bien, creo que si se afirma que el fundamento ltimo de la validez de las normas (aunque ellas sean expresin de un deber ser) se encuentra en el hecho del Poder, no se produce ninguna incoherencia, es ms, creo que es la explicacin ms razonable. Decir que las normas son vlidas es lo mismo que afirmar que ellas existen, pero su existencia no depende, en modo alguno, de su eficacia. En este punto, aunque Kelsen distingui claramente validez y eficacia tuvo que hacer algunas concesiones en el sentido de considerar a la eficacia como condicin de la validez. Sin embargo, me parece que llegar a esta conclusin no es necesario y, por tanto, es posible afirmar que la validez de una norma subsiste con total independencia de su eficacia. Segn Kelsen una norma jurdica slo es considerada como objetivamente vlida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adeca en los hechos, por lo menos hasta cierto grado. Una norma que en ningn lugar y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una norma que -como se suele decir- no alcanza cierto grado de eficacia no es considerada como una norma jurdica vlida. Pues bien, creo que sta no es la conclusin que debe extraerse; una norma que en ningn lugar y nunca es aplicada y obedecida es una norma jurdica vlida si ha sido creada de acuerdo con el procedimiento establecido y por el rgano competente. Si esta norma no es eficaz (no se aplica nunca) dejar de ser vlida pero, en cualquier caso, siempre podra decirse que existi durante un determinado perodo de tiempo. Obviamente, las normas jurdicas pueden dejar de ser vlidas por diversos motivos pero lo que aqu se discute es si inicialmente una norma que nunca se aplic puede considerarse vlida. Yo creo que la respuesta debe ser afirmativa. Por eso es posible decir que validez y eficacia (y tambin legitimidad) son totalmente independientes. Una vez analizadas las diferentes posiciones doctrinales estamos en condiciones de formular una definicin de validez, eficacia y legitimidad sin que se produzcan confusiones. Comencemos por la nocin de validez. Aqu se hablar de validez en un sentido de vigencia puramente formal. Decimos que una norma es vlida cuando ha sido creada por el rgano competente a travs del procedimiento establecido por otras normas que forman parte del sistema. En este supuesto la norma nueva se integra en el ordenamiento jurdico ocupando dentro del mismo una determinada posicin. Para que la norma sea vlida se han de cumplir una serie de requisitos que afectan al rgano, al procedimiento y, finalmente, a la materia que es objeto de regulacin. Estos son los tres requisitos que suelen ser apuntados por la doctrina como imprescindibles para que pueda hablarse de validez. En primer lugar, la norma debe ser creada por el rgano competente. En el epgrafe anterior hemos dicho que hay distintas clases de normas por razn del lugar que ocupan dentro del ordenamiento (por su jerarqua). Pues bien, la elaboracin de las normas est encomendada a diferentes rganos que son los nicos legitimados para realizar esta labor. Por ejemplo, una ley -ya sea orgnica u ordinaria- slo puede ser aprobada por el parlamento; los decretos proceden del consejo de ministros, las rdenes ministeriales competen a los ministros, las sentencias a los jueces, etc . Quiere ello decir que un ministro no puede aprobar una ley porque no es el rgano legitimado para ello; si lo hiciese podramos decir que dicha norma es invlida. En segundo lugar, para que la norma sea vlida es necesario que el rgano que dicta la norma sea competente por razn de la materia. Volviendo al ejemplo anterior, el consejo de ministros que es competente para dictar decretos no podra regular a travs de este tipo de normas los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos ya que esta materia queda fuera de su competencia. Por ltimo, tambin es necesario que las normas sean elaboradas siguiendo el procedimiento establecido. Para la elaboracin de todas las normas se fijan siempre unos cauces determinados que deben ser observados por el rgano que crea la norma. Si se violan las reglas de procedimiento, an concurriendo los dos requisitos

anteriores, la norma resultante sera igualmente invlida. Adems de estos tres requisitos y en base al llamado principio de jerarqua normativa tambin es necesario que la norma no vulnere lo dispuesto por otra norma de rango superior. Por ejemplo, una ley no puede contener preceptos contrarios a la CE puesto que sta ocupa el lugar supremo en la escala normativa. Cumplidos todos estos requisitos puede decirse que una norma jurdica es vlida. La eficacia de las normas se refiere exclusivamente al cumplimiento real del Derecho en el seno de la sociedad. Por tanto, sirve para comprobar el grado de aceptacin que las normas tienen entre los sujetos. Bsicamente la eficacia consiste en la conformidad o adecuacin de la conducta de los destinatarios con lo que la norma prescribe. Ahora bien, la eficacia puede ser entendida en un doble sentido: bien como la correspondencia de los comportamientos de los miembros del grupo con lo que las normas disponen, o bien, como la efectiva reaccin desfavorable por parte de los rganos del Estado frente a aquellos individuos que no cumplen espontneamente el contenido de la norma. Si la norma se cumple habitualmente y si a los sujetos que la transgreden se les impone la sancin prevista podr decirse que nos encontramos ante una norma eficaz. No obstante, y como ya se dijo ms arriba, es perfectamente posible que una norma vlida sea al mismo tiempo ineficaz. Pensemos, por ejemplo, en una determinada norma respecto de la que se produce un rechazo generalizado de los miembros de la sociedad porque la regulacin que establece choca con el sentir mayoritario del grupo. En tales casos habr que afirmar que la norma es manifiestamente ineficaz e incluso esta falta de aceptacin generalizada puede provocar la prdida de la validez de la norma aunque ello tenga lugar en un momento posterior. De todos modos, parece que esta posibilidad no puede llevarnos a confundir la validez y la eficacia. Por otra parte, no se puede olvidar que la eficacia tiene siempre un carcter relativo. Con ello quiero decir que es una cualidad que nunca puede predicarse de un modo absoluto ni en sentido positivo ni negativo, es decir, es poco probable que exista una norma que sea eficaz en todos los casos o, en sentido contrario, que carezca en absoluto de eficacia. Por eso, con carcter general puede decirse que las normas son ms o menos eficaces lo cual depende de una serie de factores cuyo estudio no es de este lugar. Finalmente, hay que hacer referencia a la legitimidad o, si se prefiere, a la justicia de las normas. Probablemente es el problema que ms dificultades entraa y que ms espinoso se presenta. Una norma jurdica puede ser vlida, eficaz y, sin embargo, injusta. Todas las normas pretenden siempre la consecucin de determinados valores, singularmente el de la justicia. Lo ideal, como ya se dijo en otro lugar, es que las normas adems de ser vlidas y eficaces sean tambin justas. Precisamente, esta cualidad de la justicia se presenta como uno de los factores que condicionan de un modo decisivo la eficacia de las normas. Parece que una regulacin justa tiene que producir una mayor aceptacin del Derecho por parte de los ciudadanos. Ciertamente, resulta difcil determinar cundo nos encontramos en presencia de una norma justa; parece ms fcil determinar la injusticia de una norma -y no siempre- que su justicia. Aunque no se pueden realizar afirmaciones absolutas es posible por lo menos sealar algunas de las ideas que deben presidir toda regulacin jurdica. Por ejemplo, la proteccin de la dignidad de la persona, la promocin de la igualdad o la defensa de la libertad seran las tres condiciones mnimas que debieran aparecer como la base de todas las normas jurdicas. No obstante, hay que insistir en la idea de que la falta de legitimidad de la norma no implica la prdida de la validez, ni tampoco afecta directamente a su eficacia. En conclusin, validez, eficacia y legitimidad son nociones que pueden y deben distinguirse con absoluta claridad. 3. El ordenamiento jurdico. 3.1. Unidad. Hasta ahora venimos hablando de las normas jurdicas, de sus elementos, estructura, caractersticas, etc . La norma jurdica es la unidad bsica del sistema, la clula primaria. Es el momento de considerar el conjunto de las normas jurdicas desde la perspectiva de su incardinacin en el ordenamiento jurdico. Es evidente que el ordenamiento jurdico, esto es, el conjunto de normas que estn vigentes en un determinado Estado, no consiste simplemente en una mera agregacin de normas. Entre los distintos preceptos que forman parte de un ordenamiento se producen determinadas conexiones y relaciones de coordinacin y subordinacin, lo cual nos permite hablar de una cierta unidad, de una articulacin orgnica y homognea. De la misma manera que una

composicin musical no es la mera suma de una serie de sonidos, as tambin el ordenamiento jurdico no constituye una simple adicin de normas. Detrs de esa multiplicidad de normas de distinto rango, con mbitos de validez diferente y relativas a las materias ms diversas subyace una unidad que nos autoriza a hablar de la existencia de un autntico sistema. La unidad es una de las caractersticas tpicas de todo ordenamiento jurdico y consiste bsicamente en la posibilidad de que todas las normas que forman parte del sistema puedan ser referidas a una norma fundamental de la cual derivan su validez. Esto significa que todas las normas estn relacionadas en una estructura jerrquica de modo que las normas de rango inferior deben su validez a las superiores y as sucesivamente hasta llegar a la norma ltima. Se trata de lo que Kelsen denomin la construccin escalonada del orden jurdico. Si las normas de un determinado ordenamiento jurdico estn ordenadas jerrquicamente puede decirse que tal ordenamiento es unitario. Todas las normas guardan una relacin de subordinacin entre s con la nica excepcin de la norma ultima: la CE que es la nica que no deriva su validez de ninguna otra norma. Naturalmente, la posicin que ocupa cada norma depende de la escala normativa de la que se parta; as, un decreto es una norma subordinada a la ley pero al mismo tiempo es jerrquicamente superior respecto de una orden ministerial; una ley orgnica es superior a una ley ordinaria pero inferior a la CE, etc . Todos los ordenamientos jurdicos, por tanto, estn concebidos de acuerdo con el principio de jerarqua normativa que es el que confiere unidad al sistema. 3.2. Coherencia. Otra de las caractersticas fundamentales del ordenamiento jurdico es la coherencia. En sentido estricto significa ausencia de contradicciones, esto es, las normas que forman parte de un mismo sistema no pueden prescribir la realizacin de conductas que son incompatibles entre s, o no pueden ordenar un determinado comportamiento y al mismo tiempo prohibirlo. Sin embargo, la realidad nos muestra que no hay ningn ordenamiento jurdico en cuyo seno no se produzcan contradicciones. Naturalmente, la pretensin del legislador es que todas las normas del sistema sean coherentes y que entre ellas no se produzcan conflictos. Pero, efectivamente, tan slo se queda en una pretensin. Hay que tener en cuenta que los ordenamientos jurdicos son cada vez ms complejos y adems el nmero de normas aumenta vertiginosamente. A ello habra que aadir los mltiples modos de produccin del Derecho que se traduce en la participacin de un gran nmero de sujetos en la creacin de normas jurdicas. Todo esto hace imposible la consecucin de una coherencia absoluta. Claro que el problema se plantea cuando se produce la contradiccin, esto es, cuando surge la antinomia y de lo que se trata es de contar con una serie de criterios o pautas que permitan eliminar los conflictos normativos de modo que la coherencia vuelva a ser restablecida. El primer problema que se plantea es determinar con exactitud cuando nos encontramos ante una antinomia. Para ello es preciso que dos normas aparezcan como incompatibles entre s pero naturalmente con esto no basta. Siguiendo a Bobbio, para que pueda hablarse de antinomia es necesario que las dos normas incompatibles entre s pertenezcan al mismo ordenamiento jurdico y al mismo tiempo que tengan el mismo mbito de validez. Pueden distinguirse cuatro mbitos diferentes de la validez de una norma: temporal, espacial, personal y material. Dada esta variedad es imprescindible que las dos normas tengan el mismo mbito de validez. Un par de ejemplos citados por Bobbio servir para aclarar la cuestin: la norma que establece est prohibido fumar en la sala de cine no es incompatible con la norma est permitido fumar en la sala de espera porque ambas normas tienen un mbito de validez espacial diferente aun cuando contengan prescripciones contradictorias. La norma que establece est prohibido fumar a los menores de 18 aos no es incompatible con la norma est permitido fumar a los adultos porque ambas tienen un mbito de validez personal distinto. Las antinomias pueden tener un carcter total o parcial; total cuando las normas tienen exactamente el mismo mbito de validez y parcial, cuando tienen un mbito de validez en parte igual y en parte diverso. Sea como fuere, una vez determinada la existencia de una antinomia ha de procederse a su resolucin. Es necesario decidir cul de las dos normas incompatibles debe aplicarse y para ello hay que contar con una serie de criterios. Tradicionalmente se habla de tres criterios diferentes que pueden servir para la resolucin de los conflictos normativos, criterios que, por otra parte, vienen

recogidos de una u otra manera en cualquier ordenamiento jurdico. Se trata del criterio cronolgico, el criterio jerrquico y el criterio de especialidad. En primer lugar, tenemos el criterio cronolgico que se resume en la frmula lex posterior derogat priori, es decir, la norma que es posterior en el tiempo es la que debe prevalecer. Las razones para la utilizacin de este criterio son bastante evidentes y no exigen una detallada explicacin. Se supone que el legislador, cuando aprueba una norma pretende desde ese momento que tal norma sea la que regule una determinada situacin. Si exista una norma anterior que ahora se muestra incompatible hay que presuponer que la voluntad del legislador ha cambiado y que, por tanto, en el futuro deber aplicarse la nueva norma. Si se diese preferencia a la norma anterior la capacidad creadora del legislador quedara seriamente limitada, cuando no eliminada, y adems se impedira el progreso jurdico y con ello, la necesaria adaptacin de las normas jurdicas a la cambiante realidad social. El segundo criterio para la resolucin de antinomias es el jerrquico y se expresa en la frmula lex superior derogat inferiori, lo cual quiere decir que entre dos normas incompatibles debe prevalecer aquella que ocupa una posicin jerrquicamente superior. Tambin este criterio se presenta como razonable y adems es la base de la unidad del sistema. Como decamos hace un momento todas las normas derivan su validez de otras normas que ocupan siempre un lugar superior dentro del sistema; por ello es lgico que lo dispuesto por normas jerrquicamente inferiores no pueda prevalecer frente a la regulacin de una norma superior. Sin embargo, conviene advertir que en algunas ocasiones esta incompatibilidad de normas de distinto rango es ms aparente que real pues lo que se produce, en ltima instancia, es una colisin de normas que se encuentran al mismo nivel. Todo esto hay sido desarrollado por el profesor Villar Palas en lo que l ha llamado la teora de los grupos normativos. Las normas inferiores suelen desarrollar el contenido de normas superiores concretando y especificando las lneas generales que aparecen descritas en la norma de superior rango. Por ejemplo, un reglamento de la administracin desarrolla una ley ordinaria. Si tal reglamento aparece como incompatible respecto de otra ley ordinaria diferente habr que decir que la colisin tiene lugar en realidad entre dos leyes ordinarias. Por ltimo, nos encontramos con el llamado criterio de especialidad que tiene un carcter material frente al carcter formal de los dos anteriores. Se condensa en la frmula lex specialis derogat generali y significa que debe prevalecer la ley especial o excepcional sobre la general. En realidad, una norma especial lo que suele hacer es limitar el mbito de validez de una norma general y, por tanto, crear excepciones respecto de lo dispuesto por una regla general. En este supuesto, la incompatibilidad no es total porque la norma general no es eliminada completamente sino tan slo parcialmente. Por lo que se refiere a la utilizacin de estos criterios no puede decirse que existan reglas absolutas y, en general, la adopcin de uno u otro depender de la situacin concreta planteada. Probablemente, el criterio jerrquico debe prevalecer sobre el criterio cronolgico y sobre el de especialidad (aunque podra haber alguna excepcin). En relacin con la eleccin entre el criterio cronolgico y el de especialidad no puede afirmarse tajantemente que uno de ellos deba prevalecer sobre el otro y, por tanto, ser necesario el examen detallado de los distintos casos para pronunciarse en uno u otro sentido. Los tres criterios que acabamos de mencionar sirven habitualmente para la resolucin de las antinomias. Sin embargo, es posible pensar en la existencia de dos normas incompatibles respecto de las cuales no pueda aplicarse ninguno de estos tres criterios. Aunque no es muy frecuente podra darse el caso de dos normas incompatibles entre s que tengan el mismo rango, que sean ambas generales y que hayan sido aprobadas al mismo tiempo. Si se produce esta situacin es obvio que habr que acudir a otro criterio para decidir cul de las dos normas en conflicto debe prevalecer. El problema es que tal criterio no existe o, por lo menos, no existe un criterio que sea reconocido como vinculante. Por consiguiente, la nica posibilidad es que el sujeto que va a aplicar el Derecho realice una actividad interpretativa teniendo en cuenta los intereses y fines que persiguen ambas normas. Creo que la decisin slo puede consistir en una de estas dos opciones: o se da preferencia a una norma sobre la otra en cuyo caso una de ellas queda eliminada, o bien se intenta la conciliacin de ambas normas con lo cual se producira una modificacin parcial de las dos. La tercera opcin

podra ser eliminar ambas normas pero creo que tal decisin no sera viable, es decir, dos normas incompatibles no se anulan mutuamente. 3.3. Plenitud. El llamado dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico adquiere especial relevancia cuando se inicia el proceso codificador en Europa a finales del siglo XVIII y principios del XIX. En esta poca se considera que los cdigos elaborados por el legislador son perfectos; en ellos se contiene la respuesta a todos los problemas que en la prctica se puedan plantear. La plenitud del ordenamiento jurdico vino a significar primariamente la ausencia de lagunas; el Derecho slo es completo si en l no hay lagunas. Al mismo tiempo se cree que la produccin del Derecho es monopolio del Estado y por esta razn la afirmacin de la plenitud tena como finalidad evitar la utilizacin de fuentes que no tuviesen su origen en el poder estatal. Y para ello se llega al convencimiento de que el Derecho, todo el Derecho, se encuentra exclusivamente en los cdigos. Como dice Bobbio, el Derecho estatal deba regular todos los casos posibles: si hubiese habido lagunas, qu deba hacer el juez sino recurrir a fuentes jurdicas extraestatales, como la costumbre, la naturaleza de las cosas o la equidad? Admitir que el ordenamiento jurdico no era completo, significaba introducir un Derecho concurrente, romper el monopolio de la produccin jurdica estatal. Sin embargo, creo que la plenitud del ordenamiento jurdico no debe ser entendida como ausencia de lagunas sino tan slo como la posibilidad de eliminacin de las mismas. Es decir, el Derecho no ofrece una respuesta concreta para todos los posibles casos, pero lo que s debe ofrecer -y en eso consiste la plenitud- son los medios adecuados para que las lagunas desaparezcan del ordenamiento jurdico. En este sentido deca Carnelutti que esta propiedad del ordenamiento jurdico (la plenitud) no debe entenderse en el sentido de la inexistencia de lagunas, sino en el sentido de la exigencia de su eliminacin. Para comprender mejor la significacin de la plenitud hay que hacer una distincin que fue propuesta por Conte y que resuelve satisfactoriamente el problema. Un ordenamiento puede no ser completo, y de hecho ningn sistema lo es, pero s tiene que ser necesariamente cerrado. Esto significa que en cualquier ordenamiento jurdico no se encuentran solucionados todos los casos en el sentido de la existencia de una norma o un conjunto de normas que hayan previsto una situacin concreta. Sin embargo, s se puede afirmar que todos los casos tienen solucin porque el sistema ofrece determinadas reglas para colmar las lagunas. Hay que tener en cuenta que los jueces tienen siempre la obligacin de resolver cualquier controversia que se les plantee. En este sentido puede recordarse el famoso artculo cuatro del cdigo civil francs donde se dispona que le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Esta frmula es la que se introdujo en la mayora de los cdigos (art. 357 de nuestro cdigo penal y 1.7. de nuestro cdigo civil). Pero naturalmente, el cumplimiento de esta obligacin requiere que el ordenamiento jurdico habilite los medios necesarios. Y ello se consigue a travs del establecimiento de un orden preciso de fuentes a las que el juez debe atenerse para la resolucin de los casos y al mismo tiempo con la indicacin de los recursos de integracin que puede utilizar cuando tiene lugar una laguna. Si todo esto sucede podremos decir que el ordenamiento jurdico es pleno o, si se prefiere, cerrado. 4. Las fuentes del derecho. La expresin fuentes del Derecho es bastante equvoca porque con la misma se puede hacer referencia a realidades distintas. De todos los sentidos con que es empleado este trmino nos interesa destacar fundamentalmente dos que vienen a responder a la clsica distincin entre fuentes materiales y fuentes formales. En sentido material la expresin fuente del Derecho se utiliza para aludir a los grupos en los cuales se origina o se crea el Derecho y como puede suponerse tales grupos son de lo ms variado. Por citar slo algunos ejemplos, en este sentido seran fuentes materiales el Estado, la sociedad en general, la comunidad internacional, determinados grupos sociales como corporaciones profesionales o sindicatos, etc . En sentido formal, la expresin fuente del Derecho alude a los modos de expresin o formas en que se manifiesta el Derecho (ley, costumbre, sentencia, etc). Podra decirse que hay cierta correspondencia entre las fuentes materiales y las fuentes formales en la medida en que stas ltimas seran el camino o el cauce de

expresin de las primeras. No obstante, las fuentes formales no se limitan exclusivamente a fijar a travs de diversos procedimientos los actos de produccin del Derecho sino que tambin cumplen una misin propia. En este sentido, deca Legaz, que las fuentes formales poseen un valor funcional propio, pues contribuyen a integrar y desarrollar el orden jurdico segn direcciones que pueden ser completamente distintas, aun cuando se est en presencia de una misma fuente material. As, el predominio de la ley o el del Derecho judicial impone un sentido completamente distinto al orden jurdico; y, sin embargo, la ley y la sentencia o prctica judicial son constataciones de una misma fuente material, que es el Estado. Antes de enumerar las distintas fuentes del Derecho y el papel que desempea cada una de ellas es necesario referirse a los dos tipos de sistemas jurdicos que se han desarrollado en el mbito del mundo occidental. Se trata de los llamados sistemas de common law y los sistemas de Derecho continental. Entre ambos sistemas se producen notables diferencias tanto por lo que respecta a la importancia concedida a cada una de las fuentes como por lo que se refiere a los modos de creacin y manifestacin del Derecho. En los sistemas de Derecho continental, esto es, los que se basan en la tradicin romanstica, se ha dado una primaca absoluta a la ley. Esta aparece como la fuente suprema del Derecho y aunque no se excluyan otras fuentes (como, por ejemplo, la costumbre), stas tienen un carcter secundario. En los sistemas anglosajones, por el contrario, el Derecho no se manifiesta slo a travs de las leyes de los parlamentos y las disposiciones de la administracin, sino principalmente a travs de los usos y costumbres y de la actividad de los tribunales. Ello no quiere decir que no existan tambin leyes, pero stas tienen en todo caso un valor secundario. La fuente principal del Derecho es la costumbre; los llamados precedentes judiciales (que son decisiones que recogen usos y costumbres anteriores) juegan un papel importantsimo y el Derecho, en ltima instancia, es hecho por los jueces. Naturalmente, no se puede decir a priori cul de los dos sistemas es mejor o ms perfecto. Ambos tienen sus ventajas y sus inconvenientes. Por ejemplo, suele afirmarse que en los sistemas de Derecho continental existe una mayor certeza en la medida en que el Derecho al estar recogido en cdigos puede ser conocido por todos y al mismo tiempo se evita la arbitrariedad de los jueces. Por su parte, en los sistemas de common law parece que las decisiones de los jueces (a los que se reconoce un autntico poder de creacin de Derecho) al no estar sometidas a la rigidez de la ley pueden ser ms acordes con la realidad social y con las aspiraciones de los individuos; en definitiva, el Derecho sera mucho ms flexible en el sentido de la posibilidad de su constante adaptacin. Por consiguiente, estamos en presencia de dos sistemas diferentes que responden a tradiciones jurdicas diversas y, en ltima instancia, al modo de ser o a la mentalidad de cada pueblo. Por otra parte, no debe creerse que entre ambos existe una total incomunicacin y, en este sentido, puede decirse que tanto uno como otro sistema han recibido grandes influencias. Dicho esto pasemos al examen de las distintas fuentes advirtiendo que de las mismas slo se va a ofrecer aqu una idea muy elemental. En primer lugar, nos encontramos con la ley. En sentido estricto, este trmino se refiere exclusivamente a las normas que emanan del parlamento al cual se reconoce la capacidad de creacin del Derecho. En un sentido ms amplio, por ley se puede entender toda disposicin de carcter general elaborada por los rganos del Estado a travs de un determinado procedimiento (se incluiran aqu las disposiciones de la administracin, esto es, todas las normas jurdicas con rango inferior a la ley). Como caractersticas tpicas de la ley suelen sealarse la generalidad, su elaboracin a travs de un concreto procedimiento previamente prefijado y su origen estatal. En segundo lugar, la costumbre de la cual puede decirse que ha sido la fuente principal del Derecho durante un largo perodo de la humanidad. El Derecho consuetudinario tiene un carcter espontneo y su origen se encuentra en la sociedad de un modo indeterminado. Para que pueda hablarse de costumbre en sentido jurdico es necesaria la concurrencia de dos requisitos: por una parte, la repeticin habitual y constante de un determinado comportamiento y, por otra, la conviccin, por parte de los miembros del grupo de que tal comportamiento es obligatorio. En tercer lugar, la jurisprudencia. Por tal hay que entender la forma de creacin del Derecho que se realiza por los tribunales. En nuestro sistema, la jurisprudencia no es, en sentido estricto, fuente del

Derecho. Pero en el terreno de los hechos parece que nadie puede negar el importante papel que desempea. Y no me estoy refiriendo exclusivamente a la jurisprudencia en sentido restringido, esto es, a las sentencias del Tribunal Supremo, sino, en general, a las decisiones de todos los tribunales. Cuando se aplica el Derecho tiene lugar un proceso de individualizacin que es necesariamente creativo. Por ltimo, hay que citar el poder creador de los particulares a travs de la llamada autonoma de la voluntad. El negocio jurdico tambin es fuente del Derecho, aunque su eficacia tenga un mbito de validez slo limitado a las partes que intervienen en la relacin jurdica. Estas son las cuatro fuentes principales del Derecho. La importancia y el orden de prelacin entre ellas (sobre todo las tres primeras) es algo que depende fundamentalmente de las caractersticas del sistema jurdico.

CAPTULO VI. 1. Derecho objetivo y Derecho subjetivo. En el captulo tercero decamos que el trmino Derecho tena una pluralidad de significados. Uno de los sentidos en que es utilizado el trmino alude a las facultades de actuacin que tienen los diferentes sujetos. Cuando se emplea la expresin tengo derecho a nos estamos refiriendo al Derecho en sentido subjetivo. El Derecho regula las relaciones que se producen en el seno de la sociedad, sus destinatarios son los diferentes individuos que integran el grupo social. Las normas ordenan determinados comportamientos, prohben otros, asignan competencias, atribuyen poderes, imponen obligaciones, delimitan esferas de licitud, etc . Toda esta ordenacin de la convivencia humana va dirigida a los individuos y coloca a stos en una posicin determinada frente a los dems. Si decimos todo esto es para demostrar la mutua y recproca vinculacin que existe entre el Derecho objetivo y el derecho subjetivo. En este sentido, podra decirse que se trata de conceptos complementarios en la medida en que uno no es concebible sin el otro. Ya dijimos en otro lugar que la significacin primaria del trmino Derecho es la que identifica a ste con la norma o conjunto de normas, esto es, el Derecho objetivo. La nocin de derecho subjetivo es lgicamente posterior a la de Derecho objetivo. No se pueden concebir facultades de actuacin si no existe previamente una norma que confiera tales facultades. Parece que esta afirmacin puede aceptarse sin grandes discusiones y por eso la mayora de los autores suelen coincidir en este punto. Adems, tal afirmacin no se ve desmentida por el hecho de que muchas veces la idea del derecho subjetivo tenga una mayor presencia en la conciencia del sujeto. En efecto, los seres humanos suelen contemplar el mundo jurdico desde la perspectiva de sus derechos relegando la norma a un segundo plano. Como dice Recasens si en lugar de estudiar la relacin lgica entre la norma y el derecho subjetivo, nos fijamos en el orden cronolgico en que tales ideas han solido aparecer en la conciencia humana, entonces tendremos que hacer una observacin diferente Esta observacin consiste en que, de ordinario, el ser humano piensa lo jurdico primero como derechos subjetivos suyos; y que slo despus, por operaciones mentales de reflexin, medita sobre la norma. Nada de extrao tiene que as ocurra, pues el orden de conexin lgica de las ideas no suele coincidir con el orden de su aparicin en la conciencia, y, as, es frecuente que los primeros principios en la estructura lgica son los ltimos con los cuales tropieza el entendimiento humano. El a priori lgico constituye a menudo un a posteriori psicolgico. Y esto es lo que muchas veces ha pasado con los dos sentidos de la palabra derecho: aunque lgicamente corresponde la prioridad, la primaca, a la idea del Derecho como norma, sin embargo, la conciencia ha pensado de ordinario el derecho como facultad, esto es, en sentido subjetivo. Por consiguiente, podemos decir que la nocin de Derecho objetivo precede a la de derecho subjetivo. Ahora bien, parece que el derecho entendido como norma no tendra ningn sentido si no es conectado con los sujetos a los que va dirigido y es indiscutible que tales sujetos tienen determinadas facultades o poderes que cuando son ejercitados no hacen sino realizar o actualizar lo dispuesto por las normas. El Derecho no slo impone obligaciones sino que tambin confiere facultades y poderes; sin la presencia de tales facultades es impensable la existencia de un orden jurdico. Conviene advertir que en estos momentos no me estoy refiriendo al concepto tcnicojurdico de derecho subjetivo, pues tal nocin -como veremos inmediatamente- tiene una aparicin tarda en el pensamiento jurdico; pero aun siendo esto as, la idea de derecho subjetivo como facultad que corresponde al sujeto ha estado presente siempre aunque no abarcase a la totalidad de los individuos. Ha habido pocas en las que no se reconoca la titularidad de derechos a una buena parte de la poblacin, pero incluso en tales situaciones haba por lo menos un grupo de individuos que s tenan derechos. Aunque pensemos en un sistema jurdico radicalmente injusto y desptico, an as habr siempre individuos que ostenten una serie de derechos. Esto significa que el derecho subjetivo va implcito necesariamente en la idea de Derecho objetivo. Vamos a ver a continuacin cmo aparece la nocin de derecho subjetivo a travs de la historia y cules han sido las diferentes respuestas que se han dado acerca de su naturaleza. 2. La nocin de Derecho subjetivo: su origen histrico. Es necesario distinguir, en primer lugar, entre lo que podramos llamar la idea del derecho subjetivo

y el concepto tcnico-jurdico de derecho subjetivo. El concepto de derecho subjetivo tal como lo conocemos hoy va a aparecer en un momento determinado de la historia; su posterior delimitacin conceptual responde a una serie de circunstancias histricas que determinar que se ponga ms el acento en el derecho subjetivo que en la norma. Pero antes de la aparicin del concepto y de su posterior depuracin intelectual es evidente que la idea de Derecho subjetivo en un sentido amplsimo y aunque no se emplee este trmino, no es extraa al pensamiento humano. Como se deca ms arriba, no se puede concebir un orden jurdico por rudimentario que sea si en l todos los individuos o, por lo menos, una parte de ellos, no gozan de una serie de facultades cuyo contenido aparece previamente delimitado en la norma. Incluso en los pueblos primitivos, esta idea est presente. Existe un orden jurdico generalmente de carcter sobrenatural que regula las relaciones del grupo y cuando se produce una transgresin los sujetos afectados pueden exigir una reparacin. Los miembros del grupo realizan una serie de actos que les colocan en una determinada situacin jurdica, la cual puede ser defendida a travs de diversos medios. Existe, pues, la conciencia de que determinados individuos pueden exigir la realizacin de determinados comportamientos y al mismo tiempo se cree que algunos sujetos se encuentran en situaciones que no pueden ser atacadas y que reciben una proteccin especial. Aclarada esta cuestin, vamos a referirnos al concepto tcnico-jurdico de derecho subjetivo. Por lo que se refiere a su origen no puede decirse que exista acuerdo en la doctrina. Es bastante frecuente situar el origen de esta nocin en el pensamiento romano aunque esta idea no es unnimemente aceptada. Por ejemplo, Michel Villey -al que seguiremos para la exposicin del desarrollo histrico de la nocin de derecho subjetivo- considera que el origen de este concepto se encuentra en la obra de Guillermo de Ockham, el cual podra ser llamado el padre del derecho subjetivo. Se suele afirmar que los juristas romanos construyeron el concepto de derecho subjetivo en base a la distincin entre facultas agendi y norma agendi, en el sentido de que la norma jurdica delimitara el mbito dentro del cual el sujeto estara facultado para pretender, exigir o realizar la conducta que la norma le autoriza. Sin embargo, segn afirma Villey, los juristas romanos cuando emplean el trmino ius jams lo hacen en sentido subjetivo sino que siempre se estn refiriendo a la norma objetiva. El trmino ius tendra un carcter objetivo; a travs del Derecho se distribuyen cosas pero lejos de ser atributo, cualidad interna del sujeto, parte integrante de su ser el derecho de cada cual es simplemente una iura, son bienes, objetos de comercio cosas que se poseen justamente. La palabra ius tanto en los juristas romanos, como en los glosadores y en Santo Toms significa la parte justa, el id quod iusium est, pero no el poder. Por eso, concluye Villey, no se puede afirmar que los juristas romanos elaboraran un concepto de derecho subjetivo porque jams pudieron concebirlo como una cualidad o facultad del sujeto o como la atribucin de un poder jurdico al sujeto. La primera formulacin del concepto de derecho subjetivo tiene lugar en la obra de Ockham con motivo de la polmica que mantuvo con el papa Juan XXII acerca de la propiedad de los bienes que usaban los franciscanos. Como es sabido, una de las reglas que estableci San Francisco de Ass, en el seno de la orden, fue la de la pobreza siguiendo el ejemplo de Jesucristo. Sin embargo, en la prctica, a medida que fue extendindose la influencia de la orden, los franciscanos comenzaron a poseer una serie de bienes de cierta importancia (iglesias, conventos, etc). Para solucionar esta aparente contradiccin se lleg a un compromiso a travs de la promulgacin de diferentes bulas en las cuales se estableca que tan slo tenan el uso de tales cosas, pero no la propiedad. Se trataba de bienes que estaban a su disposicin, pero oficialmente la proprietas, el dominium, corresponda a la Sante Sede. Con esta solucin de compromiso se haca posible el cumplimiento de la regla de la pobreza evanglica ya que los franciscanos slo usaban tales cosas pero no eran propietarios. El problema surge con la intervencin de Juan XXII que condena las tesis de los exaltados de la orden, los llamados espirituales que eran defensores radicales de la pobreza. La pretensin de Juan XXII fue forzar a los franciscanos a que adquirieran el ttulo de propietarios. Veamos cules son los argumentos que ofrece Juan XXII y la reaccin posterior de Ockham. Los franciscanos seguan defendiendo en base a las anteriores bulas que solamente detentaban el usus, pero no la proprietas, ni el ius utendi ni ninguna especie de ius. Esto le parece inadmisible a

Juan XXII y es lo que pretende reformar. Sera una ficcin afirmar que los franciscanos no tienen derechos. Si tienen el uso estable y asegurado de esos bienes y si tienen los frutos es evidente que nos encontraramos ante iura in re (ius utendi, ius fruendi). Luego, si esto es as, lo nico que hay que hacer es restituir la propiedad a los franciscanos. Es una autntica ficcin seguir manteniendo -como se haba hecho anteriormente- que la propiedad corresponde a la Iglesia. Incluso Jesucristo y los apstoles tambin tenan derechos, coman, beban, tenan una bolsa; por consiguiente, exista un ius utendi. En caso contrario -dice Juan XXII- habra que afirmar que Jesucristo ha robado su bolsa o que ha sido injusto. Para Juan XXII, y partiendo de su lenguaje, la pretensin de vivir fuera del Derecho es inconcebible. Guillermo de Ockham va a responder al Papa tratando de demostrar que los trminos jurdicos utilizados en las bulas papales son incorrectos. Y para ello realiza un anlisis de las diversas significaciones de los trminos que acaba con la definicin del derecho subjetivo. El derecho en su sentido tcnico significa el poder que se tiene sobre un determinado bien y difiere esencialmente de la simple licencia o de la concesin revocable. El derecho, en su sentido subjetivo es definido por Ockham como el poder (potestas) del que nadie debe ser privado a no ser por su culpa o por una causa razonable y, si alguien fuera privado de l podra reclamarlo en juicio. Por tanto, debe distinguirse entre el uso de hecho (usus facti) del que gozaban los franciscanos y al que jams renunciaron y el autntico derecho que supone siempre la existencia de un poder. Pues bien, es a ese poder a lo que los franciscanos haban renunciado. Ya no se trata -como ocurra con los juristas romanos- de definir el Derecho exclusivamente a travs de la regla objetiva, sino de situarlo en el sujeto como una autntica facultad o poder. Posteriormente, los autores de la Escolstica espaola recogern este concepto de derecho subjetivo. A partir de entonces de diferencia claramente entre la norma y la facultad o el poder que corresponde al sujeto, lo cual dota a ste de una cierta autonoma. Con el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, el concepto de derecho subjetivo entra a formar parte de la cultura jurdica de un modo definitivo y adems se invierte el orden de importancia entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Los derechos subjetivos son concebidos ahora como derechos naturales cuya titularidad ostenta el individuo con independencia del Derecho positivo. El Estado que se crea a travs de un pacto, lo nico que hace es proteger una serie de derechos que ya eran posedos por el ser humano en el estado de naturaleza. El Derecho, en sentido objetivo pasa ahora a un segundo plano -lo cual, obviamente, no quiere decir que desaparezca- y se da una primaca absoluta a los derechos subjetivos. En el fondo, este cambio tiene lugar como consecuencia de las propias circunstancias histricas; la finalidad del iusnaturalismo racionalista es esencialmente poltica. Se trataba de luchar contra los Estados absolutos y para ello nada mejor que defender la existencia de una serie de derechos (naturales) que son intocables y respecto de los cuales el Estado debe aparecer como mero garante. Todo este proceso culmina en las grandes declaraciones de derechos del siglo XVIII que representan en el terreno de los hechos el triunfo del iusnaturalismo racionalista. Durante el siglo XIX surgirn una serie de doctrinas que tratan de descubrir la naturaleza del derecho subjetivo abordando el problema desde perspectivas bien diversas e incluso ha habido corrientes que han negado abiertamente la existencia del derecho subjetivo aduciendo para ello distintos argumentos. A continuacin vamos a ofrecer un panorama de las doctrinas ms significativas al respecto. 3. La naturaleza del Derecho subjetivo: diversas teoras. En la segunda mitad del siglo XIX van a surgir las dos doctrinas que podran denominarse clsicas en relacin con la naturaleza del derecho subjetivo. Se trata de la doctrina de la voluntad defendida fundamentalmente por Windscheid (aunque iniciada por Savigny) y la doctrina del inters cuyo mximo representante fue Ihering. Para Windscheid, el derecho subjetivo no es sino la voluntad del sujeto que se encuentra protegida por el ordenamiento jurdico. En este sentido el derecho subjetivo es definido como un poder o un seoro de la voluntad otorgados por el ordenamiento jurdico. Esto significa que es la voluntad o el querer del titular la que da sentido o significacin al derecho subjetivo. La voluntad del sujeto o sujetos se movera siempre al amparo de las normas jurdicas, stas son precisamente las que protegen la actuacin del sujeto. En sentido contrario, podra decirse

que sin voluntad no es posible la existencia del derecho subjetivo pues sta es la que lo sustenta debiendo actualizarse en el instante en el que el derecho se ejercita. Esta es, resumidamente, la doctrina defendida por Windscheid. Como puede suponerse -y desde el mismo momento en que la doctrina fue formulada- las crticas que se han realizado han sido muy numerosas. Fundamentalmente la crtica ms importante y decisiva se refiere a la existencia de derechos subjetivos aunque no haya ninguna voluntad efectiva. Los ejemplos que pueden citarse son bastante numerosos; aqu nos limitaremos a sealar solamente algunos. En primer lugar, hay determinados derechos que los sujetos tienen con independencia de su voluntad e incluso contra ella; tal sucede, por ejemplo, en el mbito de la legislacin laboral en la que est presente en algunas parcelas el principio de la irrenunciabilidad de modo que los trabajadores, aunque manifiesten expresamente su voluntad de renunciar a determinados derechos no por ello desaparecen. En tales supuestos, el derecho subjetivo sigue existiendo aun en contra de la voluntad de su titular. Se ha dicho tambin que hay determinadas personas que no tienen una voluntad efectiva a pesar de lo cual tambin son titulares de derechos. Pensemos, por ejemplo, en el nasciratus, en los nios o en los deficientes mentales. Es indiscutible que tales sujetos tienen derechos aunque para su ejercicio sea necesaria la representacin legal de otras personas. Tambin hay determinados derechos subjetivos cuyo nacimiento se produce sin el conocimiento del titular del mismo y, por supuesto, en tales casos tampoco podra haber una voluntad efectiva detrs del derecho. Estas y otras objeciones hicieron que el propio Windscheid reconociera que su teora era insostenible al menos tal y como la haba formulado inicialmente. Modernamente, del Vecchio ha acogido la doctrina de Windscheid, aunque reformulando el sentido que debe tener el trmino voluntad. Para este autor cuando hablamos de derecho como posibilidad de querer no nos referimos a una voluntad en acto, sino en potencia. A Windscheid, que defina el derecho como seoro de la voluntad, se le objet justamente que el seoro efectivo de la voluntad no es rigurosamente necesario para que haya un derecho; se puede tener un derecho aun sin saberlo, o hasta en contra de la propia voluntad Pero todo ello no quebranta la doctrina expuesta porque cabalmente a tenor de la misma, lo esencial al derecho no es la voluntad actual, sino la posibilidad de querer atribuida al sujeto, y esta posibilidad subsiste aun en los casos expuestos. La teora del inters fue defendida por Ihering, el cual haba criticado la doctrina de Windscheid por considerarla insuficiente. Sin embargo, muchas de las crticas que se dirigieron a Windscheid seran nuevamente repetidas cuando Ihering formula su teora. Para Ihering, el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. En todo derecho, deben distinguirse dos elementos: por una parte, el inters y, por otra, la forma de defensa de tal inters. De estos dos elementos el ms importante es el inters y, por consiguiente, si falta ste no puede hablarse de Derecho subjetivo. Ahora bien, al igual que ocurra con la teora de Windscheid podra decirse que en determinadas ocasiones hay derechos subjetivos a pesar de que el titular del mismo no tenga ningn inters. Por otra parte, existen intereses jurdicamente protegidos pero cuya proteccin no estara en manos de los individuos, es decir, intereses que no generaran el nacimiento de derechos subjetivos. Como dice del Vecchio es inters de cada uno que los delincuentes sean detenidos, que la contabilidad del Estado funcione regularmente, que las fronteras de ste permanezcan seguras; y estos distintos intereses son tutelados por las leyes. Pero no existe en todo ciudadano el derecho subjetivo correspondiente, porque la facultad o pretensin para ello, falta en los particulares en cuanto tales. Tambin se dijo que la nocin de inters es sumamente imprecisa y que, en consecuencia, no poda ser utilizada como el elemento esencial para definir el derecho subjetivo. Todas estas crticas hacen que Ihering modifique su doctrina y al observar que hay intereses jurdicamente protegidos que no derivan en derechos subjetivos propuso completar la definicin de derechos subjetivo con la adicin de un nuevo elemento. El derecho subjetivo ser segn Bering la autoproteccin de un inters, es decir, se trata de un inters jurdicamente protegido pero slo cuando esa proteccin le sea otorgada o conferida al mismo interesado. En conclusin, para que exista derecho subjetivo es necesario, adems del inters, la posibilidad de que el sujeto pueda ejercer la proteccin de dicho inters. Ahora bien, al modificar su doctrina Ihering no tiene ms remedio que introducir el elemento de la voluntad como caracterstico del derecho subjetivo porque naturalmente para que tenga lugar la

proteccin del inters es necesario que detrs exista una voluntad efectiva que es la que hace valer la pretensin y exige la proteccin. Con todo ello, Ihering llega, finalmente, a sostener una tesis que no se diferencia mucho de la de Windscheid a pesar de que todos sus esfuerzos tenan como objetivo evitar los inconvenientes que presentaba la doctrina de este autor. Las crticas formuladas tanto contra la crtica de la voluntad como del inters llevaron a algunos autores a tratar de conciliar ambos elementos y de este modo ofrecer una visin omnicomprensiva del derecho subjetivo. Surgen as una serie de doctrinas de carcter eclctico cuya pretensin fundamental consiste en explicar el derecho subjetivo contando con los dos caracteres que se pueden apreciar en l. De todas estas doctrinas la de Jellinek es, probablemente, la ms conocida. Segn este autor, la voluntad y el inters no son, en modo alguno, incompatibles. Es ms, una concreta comprensin del derecho subjetivo exige tener en cuenta ambos elementos. Por eso el bien o el inters protegido por el derecho slo se convierte en derecho subjetivo, cuando se pone en conexin con la voluntad humana. Por otra parte, la voluntad por s sola no es suficiente: todo acto de la voluntad humana tiene que tener un contenido determinado. No se puede querer, en general, sino que siempre se ha de querer algo, del mismo modo que tampoco vemos, omos, sentimos o pensamos en general, sino que, al igual que cualquier otra percepcin sensible o reflexin espiritual, tambin todas stas tiene que tener un contenido. Por eso es psicolgicamente imposible que una voluntad, en general, sea reconocida u otorgada por el orden jurdico. La voluntad sera, segn Jellinek, el medio a travs del cual el bien o el inters se realiza y, por eso, concluye con la siguiente definicin: el derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana, dirigido a un bien o inters, reconocido y protegido por el orden jurdico. En el derecho subjetivo habra, pues, dos elementos: el poder de la voluntad que es el elemento formal y el bien o el inters que representa el elemento material. De cualquier modo, parece que esta doctrina tampoco puede escapar a la crtica porque si bien resuelve la objecin de la existencia de intereses jurdicamente protegidos que no generan ningn tipo de derechos subjetivos, sigue sin responder satisfactoriamente a otras objeciones. En realidad, a esta doctrina podran hacrsele las mismas crticas que se formularon por separado respecto de la teora de la voluntad y del inters. De ah que tampoco sirva para explicar satisfactoriamente la naturaleza del derecho subjetivo. Otro autor que se ha ocupado especialmente del tema ha sido Kelsen tratando de demostrar que, en realidad, en el dualismo de Derecho objetivo y subjetivo se oculta el viejo dualismo de Derecho positivo y Derecho justo o natural. Kelsen va a criticar duramente tanto la teora del inters como la de la voluntad. La pretensin de estas doctrinas consisti bsicamente en tratar de mostrar que el derecho subjetivo es algo radicalmente distinto del Derecho objetivo y ah radica precisamente su fallo. Para Kelsen, el derecho subjetivo no es ms que una forma o un aspecto del Derecho objetivo, ms concretamente, es la relacin en que se encuentra un individuo respecto de una norma que impone determinados deberes cuando esa norma est puesta a su disposicin. Por eso, el derecho subjetivo no se encuentra, como tampoco la obligacin jurdica, situado frente al Derecho objetivo como algo de l independiente. Se trata tambin, como en la obligacin jurdica, de una norma jurdica que otorga un poder jurdico especfico; de una norma jurdica que faculta a determinado individuo. Que ese individuo tenga un derecho subjetivo, es decir, que tenga determinado poder jurdico, significa solamente que una norma jurdica hace de determinada conducta de ese individuo la condicin de determinadas consecuencias La esencia del Derecho subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder jurdico de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de la obligacin. Hasta aqu la doctrina de Kelsen no presenta especiales dificultades. La afirmacin de que el derecho subjetivo slo puede ser comprendido por su referencia a la norma puede ser fcilmente aceptada. Obviamente, la facultad o el poder corresponde a un sujeto porque previamente hay una norma que se lo ha conferido. Ahora bien, esto es una cosa y otra cosa muy distinta afirmar -como hace Kelsen- que los derechos subjetivos pueden no aparecer en la norma. En este sentido dice que no es funcin esencial del Derecho objetivo estatuir tales derechos subjetivos en sentido tcnico, a diferencia de la funcin consistente en estatuir obligaciones jurdicas. Constituye una configuracin posible pero no necesaria, del contenido del Derecho objetivo; una tcnica particular de la que

puede servirse el Derecho, pero que de ningn modo est obligado a hacerlo. Se trata de la tcnica especfica del orden jurdico capitalista, en cuanto ste garantiza la institucin de la propiedad privada, atendiendo, por lo tanto, en forma muy especial al inters individual. Creo que la conclusin de Kelsen no es acertada porque no responde a la realidad. Kelsen est pensando en una concepcin muy determinada del derecho subjetivo; se trata de la concepcin individualista que est presente en el iusnaturalismo racionalista que luego se plasmar en las codificaciones, al concebir los derechos subjetivos como derechos absolutos. En este sentido, creo que lo que realmente quiere decir Kelsen en el prrafo antes transcrito es que el derecho subjetivo o los derechos subjetivos pueden configurarse de diferentes modos, lo cual es bien distinto a afirmar que el Derecho objetivo puede slo establecer obligaciones, esto es, imponer deberes sin que existan derechos. La crtica de Kelsen a las concepciones tradicionales trata de poner de manifiesto los elementos ideolgicos que stas manejan aunque sea inconscientemente, lo cual es indudablemente cierto. Pero esto no significa que el propio Kelsen, a pesar de su pretensin de pureza en la construccin del Derecho y de los diversos conceptos jurdicos, pueda sustraerse a la influencia de dichos elementos ideolgicos como, por otra parte, ha sido sealado por diversos autores. Hasta ahora, hemos analizado las doctrinas que tratan de explicar la naturaleza del derecho subjetivo. Tambin en la obra de Kelsen, aunque el derecho subjetivo aparezca slo como un aspecto del Derecho objetivo, se pretende dar una explicacin. A continuacin vamos a referirnos muy brevemente a una serie de doctrinas que niegan la existencia del derecho subjetivo, esto es, que niegan que el concepto pueda tener sustantividad propia. En primer lugar, merece especial mencin la tesis de Duguit, segn la cual el derecho subjetivo representa exclusivamente un concepto individualista y egosta propio de una etapa histrica en la que triunfa el liberalismo. En sentido propio, el derecho subjetivo sera una idea metafsica que no tienen ninguna correspondencia con la realidad. Lo nico que existe para este autor es el Derecho objetivo determinado por el principio de la solidaridad social. El Derecho objetivo no conferira derechos subjetivos sino que simplemente determinara las funciones sociales que corresponden a cada uno de los miembros del grupo social. Puede observarse que la crtica de Duguit tambin se dirige contra una determinada concepcin del derecho subjetivo: la defendida por el iusnaturalismo de corte individualista. La nico que ocurre es que se considera que tal concepcin es la nica, lo cual no es cierto si se observa la evolucin que ha sufrido la propia categora del derecho subjetivo. En el marco de las doctrinas polticas ha habido dos que han negado claramente la existencia del derecho subjetivo. Se trata de dos doctrinas antagnicas pero coincidentes al menos en este punto: el nacionalsocialismo alemn y el comunismo sovitico. Para los juristas soviticos, los derechos subjetivos seran simplemente una de las consecuencias de la existencia del sistema capitalista que trata de proteger los intereses de la clase dominante, esto es, de la burguesa. Por otra parte, los derechos individuales no tienen una existencia real, al menos no son disfrutados por la mayora de la poblacin y por eso tendran un carcter eminentemente formal. Es necesario conseguir una autntica igualdad econmica y alcanzar la sociedad comunista en la cual, los llamados derechos subjetivos, e incluso el Derecho objetivo debern desaparecer. Tambin en la doctrina nacionalsocialista se niega el derecho subjetivo. Los derechos subjetivos constituan una de las piezas clave del sistema liberal y, precisamente, como esta doctrina se enfrenta abiertamente al sistema liberal, la nocin de derechos subjetivos deba ser suprimida. En su lugar, se propone el concepto de situacin jurdica de miembro de una comunidad. El individuo slo tiene valor en la medida en que sirve a los intereses de la comunidad o del pueblo. La situacin jurdica de cada individuo est constituida por deberes y funciones pero no existen propiamente derechos. El fin supremo viene representado por los ideales de la comunidad, los cuales no pueden ser perturbados por los intereses o exigencias de los individuos. Tales exigencias slo podan tener sentido en la medida en que la satisfaccin de un inters individual redunde en beneficio del inters de la comunidad. Para concluir esta apretada exposicin vamos a ver las ideas del llamado realismo jurdico, tanto americano como escandinavo. En ambas corrientes se produce igualmente la negacin del Derecho

subjetivo. Para los realistas americanos la expresin derecho subjetivo, como otros conceptos de la ciencia jurdica tradicional, no tiene ningn sentido en s misma considerada. En general, el Derecho se reducira a la conducta efectiva de los tribunales. Por eso hay que sustituir las afirmaciones usuales sobre derechos subjetivos por afirmaciones que se refieran a la conducta de los tribunales. En la teora tradicional, los derechos subjetivos derivan de las normas que atribuyen determinadas facultades. Sin embargo, las normas no son los factores determinantes de las resoluciones de los tribunales de ah que el nico modo de saber lo que es Derecho consista en analizar el comportamiento real de los tribunales. A lo ms que se puede llegar es a realizar predicciones sobre lo que harn los tribunales en el futuro. La idea del Derecho subjetivo tiene una notable carga metafsica y lo que pretende demostrar es la existencia de una entidad o realidad con independencia de los hechos. Por eso, tal pretensin est destinada inevitablemente al fracaso. Como puede observarse, el realismo americano es una corriente empirista que trata de dar una explicacin puramente fctica del fenmeno jurdico. El realismo escandinavo tambin es una corriente empirista y antimetafsica que trata de mostrar la irrealidad de muchos de los conceptos jurdicos tradicionales, entre ellos el de derecho subjetivo. Para estos autores el derecho subjetivo sera un puro concepto imaginario que no tiene ninguna realidad a no ser la influencia que produce en la mente de los hombres. En este sentido Olivecrona dice que el trmino Derecho subjetivo no se utiliza para designar objeto alguno La situacin de hecho, del mundo real, no se corresponde con un sistema de derechos. Si la palabra derecho significa relacin, debe tratarse de una relacin de tipo suprasensible. Pero cmo podra definirse tal relacin? Slo en forma negativa, como una relacin que no pertenece al mundo sensible, al mundo emprico en que vivimos. Es una relacin, pero no una relacin fctica Decimos que tenemos derecho a esto. La palabra derecho no significa nada, no designa nada. Pero la palabra en s, pasa, visual o auditivamente, a nuestra mente. Y estas dos representaciones -de la palabra y del objeto- son los componentes de la idea del Derecho subjetivo. Sin embargo, nos hacemos la ilusin de que el trmino derecho significa poder sobre el objeto, aun cuando se trate de un poder que no podemos aprehender. Y esta ilusin surge de un trasfondo emocional. Por consiguiente, el poder o la facultad que aparece inmerso en la idea de derecho subjetivo es completamente imaginario, slo existira en la mente de las personas. Naturalmente, la creencia de los individuos en la existencia de tal poder acta eficazmente sobre su psicologa provocando determinados sentimientos de obligatoriedad o vinculacin. Lo nico que tiene una existencia real son tales sentimientos, pero no el Derecho subjetivo como tal. En todas las doctrinas que venimos examinando hay una nota comn: la negacin de la existencia del Derecho subjetivo. Sin embargo, ahora debemos preguntarnos qu es lo que queda en el lugar del Derecho subjetivo. Tanto la tesis de Duguit como las doctrinas realistas han destacado la carga metafsica de la idea del Derecho subjetivo. No obstante, y de un modo inevitable, el vaco que se produce al eliminar del campo jurdico la nocin de Derecho subjetivo debe ser llenado de alguna manera. Duguit habla de la solidaridad social y de las funciones sociales que asigna el Derecho objetivo; la perspectiva tradicional, por consiguiente, se modifica pero, en realidad, lo que se hace es construir un nuevo concepto de Derecho subjetivo, aun cuando no se emplee esta terminologa. Lo mismo sucede en las corrientes realistas; el derecho subjetivo -se dice- es un concepto imaginario que no tiene ninguna realidad y, sin embargo, influye de manera decisiva no slo en las relaciones de los ciudadanos entre s, sino tambin en la conducta efectiva de los tribunales. El propio Llewllyn, aun reconociendo que los Derechos subjetivos son slo quimeras, afirma que eliminarlos del mundo jurdico sera ignorar los hechos. Lo que se debe hacer, por tanto, es reformular su sentido de manera que exista una correspondencia con la realidad y, por tal, hay que entender -en el realismo americano- la conducta de los tribunales. Habra, por un lado, una serie de hechos y conductas y, por otro, la prctica de los tribunales. Algo parecido sucede en el realismo escandinavo: aunque la nocin de derecho subjetivo sea producto de la imaginacin, aunque sean palabras sin sentido, es evidente que cumplen una funcin muy importante en todos los sistemas jurdicos y lo que se propone como tarea no es la eliminacin de estos trminos, sino estudiar las funciones que cumplen desde una perspectiva realista, labor a la que han dedicado sus esfuerzos

tanto Olivecrona como Ross. 4. El Derecho subjetivo. 4.1. Concepto. A lo largo de las pginas precedentes se ha hecho referencia a algunos de los problemas que plantea la nocin de Derecho subjetivo. Despus de este anlisis nos encontramos en condiciones de formular una definicin. En primer lugar, el derecho subjetivo no puede ser entendido sin la existencia de una previa norma que lo configure. Son las normas las que delimitan el campo de actuacin de los diferentes sujetos, ellas indican los cauces dentro de los cuales el individuo puede realizar determinados comportamientos o plantear concretas exigencias. En segundo lugar, el Derecho subjetivo est referido siempre a la facultad o poder que tiene el sujeto. La titularidad de un Derecho subjetivo otorga al sujeto un concreto poder que le permite la realizacin de determinados actos. La existencia de este poder o facultad en que se concreta el Derecho subjetivo exige, en todo caso, la presencia de un deber correlativo por parte de otro o de otros. No tiene ningn sentido hablar de la existencia de un derecho si al mismo tiempo no hay otro sujeto obligado, es decir, alguien que tiene el deber de no impedir mi actuacin, o bien el deber de llevar a cabo una conducta determinada. Por supuesto, la presencia del deber es, en algunos casos, muy notoria porque se proyecta sobre un individuo concreto; en otras ocasiones, tal deber aparece mucho ms difuminado, especialmente cuando los sujetos obligados son genricamente el resto de los individuos. Ahora bien, el deber siempre est presente. A tenor de lo expuesto podra definirse el Derecho subjetivo del siguiente modo: la facultad atribuida por la norma a un sujeto de poder exigir de otro u otros ya una conducta concreta, ya una conducta de abstencin y no impedimento. Puede observarse que en esta definicin se pone el acento en la exigencia, en el poder de exigir que es el factor decisivo en el Derecho subjetivo. Casi todas las definiciones que se han formulado sobre el Derecho subjetivo suelen destacar este elemento de la exigencia. Del Vecchio, por ejemplo, lo define como la facultad de querer y de pretender atribuida a un sujeto, a la cual corresponde una obligacin por parte de otros. Veamos a continuacin cules son los elementos que configuran el Derecho subjetivo. 4.2. Elementos. En todo derecho subjetivo pueden distinguirse dos elementos fundamentales: el disfrute o ejercicio del derecho y la pretensin o defensa del mismo. Podra hablarse tambin de un tercer elemento que va implcito en la propia estructura del Derecho subjetivo: se trata de la existencia del deber u obligacin por parte de otro u otros sujetos. Ya hemos dicho que no puede hablarse de un Derecho subjetivo sin la existencia de un deber correlativo; sera un autntico sinsentido. Por tanto, slo hablaremos de Derecho subjetivo all donde haya un deber. El disfrute o ejercicio del derecho constituye el elemento interno y consiste en la posibilidad de obrar que tiene el sujeto. El disfrute no es sino la utilizacin o el ejercicio del derecho que se posee. Los derechos se tienen, precisamente, para ser ejercitados; esa es su finalidad y, en este sentido, puede decirse que hay derechos que pueden extinguirse, desaparecer de la esfera del sujeto si ste no los ejercita dentro de un determinado perodo de tiempo. Desde luego, puede suceder que un sujeto sea titular de un determinado derecho y no lo ejercite pero, en cualquier caso, mientras se tenga la titularidad subsiste la posibilidad de ejercicio. La pretensin o defensa del derecho representa el elemento externo del Derecho subjetivo. La pretensin se concreta en la posibilidad de exigir de otros una determinada conducta ya sea positiva o negativa (de abstencin). Tanto al hablar del disfrute como de la pretensin hemos utilizado la expresin posibilidad de porque, en efecto, el sujeto no est obligado a actualizar ni el disfrute ni la pretensin. Ya se ha dicho que se puede ser titular de un derecho sin ejercitarlo; pues bien, de la misma manera, el sujeto puede no realizar la pretensin, esto es, ante un acto de otra persona dirigido contra su derecho puede no plantear ningn tipo de exigencia. De cualquier forma, tanto el disfrute como la pretensin subsisten, es algo que pertenece al patrimonio del individuo mientras se ostenta la titularidad del derecho. Estos dos elementos -disfrute y pretensin- estn siempre presentes en cualquier derecho subjetivo. Lo nico que ocurre es que hay derechos en los que destaca ms uno u otro elemento dependiendo

de la naturaleza de los mismos. As, por ejemplo, en los llamados derechos relativos o de obligacin, el elemento dominante es la pretensin, mientras que en los llamados derechos absolutos o erga omnes predomina el elemento del disfrute. 4.3. Clases. Es posible utilizar distintos criterios para la clasificacin de los derechos subjetivos. Aqu no pretendemos realizar una clasificacin exhaustiva de las distintas modalidades y por ello nos limitaremos a sealar los criterios ms comunes que son habitualmente manejados por la doctrina. En primer lugar, atendiendo al sujeto pasivo sobre el que recae la obligacin, los derechos pueden ser absolutos o relativos. En el primer caso, la exigencia del titular puede hacerse valer de un modo indeterminado frente a todos los sujetos (erga omnes), mientras que en los derechos relativos el sujeto o los sujetos obligados aparecen perfectamente determinados. Los llamados derechos reales constituyen el ejemplo tpico de los derechos absolutos en tanto que los derechos de obligacin son relativos. En segundo lugar, y en razn de las posibilidades de actuacin del titular del Derecho, puede hablarse de Derechos subjetivos simples y complejos. Los derechos simples son aquellos que se agotan con la realizacin de una conducta concreta o que exigen una prestacin determinada, mientras que los derechos complejos confieren a su titular una variada gama de posibilidades que se traducen en una serie de facultades. Un ejemplo de derecho simple sera el del comprador que tiene derecho a que se le entregue la cosa o el derecho del vendedor a que el comprador le pague el precio. Por su parte, el caso caracterstico de los derechos complejos viene representado por el Derecho de propiedad. El derecho de propiedad se concreta en una serie de posibilidades que ponen a disposicin del propietario un conjunto de facultades; as, el propietario de un inmueble puede usarlo, venderlo, arrendarlo, hipotecarlo, donarlo, etc . Por el mbito de su ejercicio se puede distinguir entre derechos pblicos y privados. Los primeros son los que se ejercen frente al Estado, mientras que los segundos se ejercen entre particulares, esto es, son propios del trfico jurdico privado. Hay que advertir que la categora de los derechos pblicos es relativamente reciente pues su origen se remonta a la segunda mitad del siglo XIX. El nacimiento de esta categora de derechos se debe principalmente al hecho de que al estado se le asigna personalidad jurdica, es decir, el Estado tambin es titular de derechos y obligaciones y, consecuentemente, los particulares pueden plantear exigencias frente al mismo. Fue Jellinek el que contribuy de un modo decisivo a la configuracin de esta nueva clase de derechos. Este autor distingue cuatro status diferentes en los que se encuentra el individuo frente al Estado y a cada uno de ellos correspondera una serie de Derechos. Estas situaciones son: status subiestionis que proporciona la seguridad personal al individuo (situacin pasiva), status libertatis que reconoce la autonoma del individuo e impide cualquier accin del Estado en esta esfera (situacin negativa), status civitatis que comprendera los llamados derechos civiles (situacin positiva) y, por ltimo, lo que Jellinek llama el Status aktiver Zivitt que comprendera los derechos polticos (situacin activa). En razn de los valores que pretenden proteger podra hablarse de derechos fundamentales y no fundamentales. La consideracin de un derecho como fundamental suele implicar una especial proteccin. Tal sucede, por ejemplo, en nuestro sistema con algunos de los derechos recogidos en la CE respecto de los cuales puede solicitarse el amparo ante el TC.

CAPTULO VII. 1. Deber jurdico y deber moral. El concepto de deber jurdico es, sin ninguna duda, uno de los que mayores problemas ha planteado al pensamiento jurdico, de un modo muy especial en los ltimos aos. Puede decirse que es un tema que, o bien ha permanecido intencionadamente en el olvido para evitar las complicaciones que se derivaran de la formulacin de un concepto autnomo e independiente de deber jurdico, o bien, cuando ha sido estudiado se ha hecho desde la perspectiva de la Moral considerando que el deber jurdico no tiene sustantividad propia de modo que slo podra hablarse, en sentido estricto, de deberes morales. Sin embargo, parece que este no es el camino adecuado si lo que se pretende es llegar a una definicin del deber jurdico. Como se deca en el captulo cuarto, la distincin entre Derecho y Moral es relativamente reciente; probablemente, ste es uno de los motivos que ha influido a la hora de la no consideracin del deber jurdico como una categora autnoma y, por eso, ya sea directa o indirectamente, el deber jurdico ha aparecido como una pura derivacin del deber moral. En otras ocasiones la explicacin ha tratado de realizarse recurriendo a argumentos psicolgicos o sociolgicos, pero nunca o casi nunca -con la nica excepcin de Kelsen- se ha tratado de explicar el deber jurdico a travs del Derecho lo que, en principio, parece lo ms razonable. Creo, por tanto, que es absolutamente necesario llegar a una caracterizacin independiente del deber jurdico pues, en caso contrario, parece que no tendra mucho sentido utilizar esta expresin. El profesor Rodrguez Paniagua ha dicho con acierto que partiendo de una verdadera diferenciacin de conceptos (se refiere al Derecho y a la Moral), como parece ineludible en la filosofa del Derecho de hoy, o se interpreta el deber jurdico como algo especfico, peculiar, diferenciado del simple deber moral, o, de lo contrario, habra que reconocer que se trata de la duplicacin de otro concepto, del de deber moral, a la que se puede renunciar, al menos desde el punto de vista de la filosofa del Derecho, aunque se la conservara tal vez por razones de tcnica en ciencia jurdica. La tarea ms urgente que tenemos que plantearnos es la de la delimitacin conceptual de la nocin del deber jurdico. Advirtase que el calificativo jurdico aade algo al trmino deber; esto que parece tan evidente ha sido olvidado en muchas ocasiones. Puede hablarse con carcter general de la existencia de varios tipos de deberes. La conducta humana est regulada por normatividades diferentes, cada una de las cuales trata de orientar el comportamiento de los individuos en un determinado sentido. Esta orientacin o determinacin de la conducta puede realizarse de diferentes formas y una de ellas es, sin duda, el establecimiento de deberes o la imposicin de obligaciones. El problema se presenta cuando sobre una misma conducta se superponen deberes de naturaleza distinta y esto es algo que puede ocurrir con relativa frecuencia. Un ejemplo servir para ilustrar esta afirmacin. Si alguien me presta una determinada cantidad de dinero es posible que sobre m graviten tres tipos de deber o de obligacin. En primer lugar, desde la perspectiva de la norma jurdica aparecer como deudor; la norma jurdica me impone la obligacin de devolver al acreedor la cantidad que he recibido y, por tanto, tendra el deber moral que me obliga a devolver el prstamo recibido; mi conciencia me dice que es mi obligacin devolver el dinero. Por ltimo, desde la perspectiva de las reglas del trato social es probable que tambin surja un deber que me obligue a realizar esta conducta con la finalidad de que la estimacin social que tiene el grupo de m no se vea menoscabada. Puede observarse que en los tres casos el origen del deber tiene una procedencia distinta y adems el cumplimiento de la obligacin tambin puede ser diferente. Esto significa que el sujeto puede cumplir los tres deberes al mismo tiempo, dos de ellos, uno o ninguno, lo que viene a demostrar que son independientes entre s. Como ya habr advertido el lector, tambin son diferentes las consecuencias que se derivaran del incumplimiento del deber en cada uno de los tres casos sealados. De todas formas, creo que la posibilidad de la existencia de deberes concurrentes respecto de una misma conducta no puede llevarnos a la confusin; aun en estos casos es posible y adems necesario diferenciar estas tres clases de deberes. En consecuencia, con lo que se dijo en el captulo cuarto, si Derecho, Moral y reglas del trato social son tres normatividades diferentes y autnomas es posible afirmar que existen tres tipos de deberes

que derivaran de cada uno de estos sistemas normativos. Realizadas estas aclaraciones previas, tiene pleno sentido preguntarse acerca de la naturaleza del deber jurdico, de sus caractersticas y de su fundamento. Hay, no obstante, otra cuestin a la que tambin prestaremos atencin en este captulo y que se resume en el problema de la obediencia al Derecho desde la perspectiva moral, es decir, se tratara de determinar si existe un deber moral de obediencia al Derecho y, en caso afirmativo, bajo qu condiciones y en virtud de qu criterios. Hay que advertir desde ahora que se trata de un problema completamente independiente que no afecta para nada a la esencia del deber jurdico pues como tendremos ocasin de comprobar aqul subsiste con independencia de la actitud que adopte el ciudadano frente al Derecho. A mi juicio, el tratamiento de este problema se ha llevado a cabo generalmente de un modo incorrecto porque antes de entrar en l hay que contar con un concepto previo de deber jurdico. Es el punto de partida imprescindible si queremos que no se produzcan confusiones y, por esta razn, posponemos su estudio al final del captulo. Acabo de decir que es fundamental formular una nocin de deber jurdico que nos indique en qu consiste y de dnde deriva. Sin embargo, antes de realizar esta labor parece oportuno analizar cules han sido algunas de las respuestas que se han dado respecto de este tema al objeto de que podamos estar en condiciones de enfocar correctamente el problema. 2. La fundamentacin del deber jurdico. Han sido muchas las doctrinas que de uno u otro modo han tratado de explicar la naturaleza del deber jurdico. El problema ha adquirido una gran importancia a partir del siglo XIX que es cuando el llamado positivismo jurdico en sus distintas versiones se convierte en la corriente de pensamiento dominante. Como es sabido, el positivismo jurdico separa totalmente los conceptos de Derecho y Moral, y por ello no es extrao que a partir de este momento, el deber jurdico comience a ser analizado como una categora independiente. Aqu no vamos a analizar todas las doctrinas que han surgido en relacin con este tema; slo nos proponemos sealar a grandes rasgos las posturas ms significativas tratando de destacar aquellos aspectos en los que se producen discrepancias. En primer lugar, vamos a analizar aquellas doctrinas que consideran el deber jurdico como algo sustancialmente idntico al deber moral. En sentido estricto, ni tan siquiera se debera hablar de deber jurdico ya que ste no tiene ningn tipo de sustantividad. El iusnaturalismo en sus distintas versiones es la corriente que ha concebido el deber jurdico como un deber esencialmente moral. Para esta doctrina lo nico que existira son deberes morales que se proyectan sobre el Derecho positivo cuando ste es justo o, dicho con otras palabras, cuando sus preceptos derivan del Derecho natural que es el autntico y verdadero Derecho. Como ha dicho Gonzlez Vicn, en la doctrina del Derecho natural va ya implcita una nocin de la obligatoriedad jurdica, tan sencilla como el mismo dogma de principio de la doctrina; el lmite de la obediencia jurdica se encuentra en el lmite del Derecho natural, de tal suerte que un Derecho positivo es obligante por su coincidencia con el Derecho natural en tanto que no se opone a l, mientras que si lo contradice pierde toda fuerza de obligar. Lo que tiene lugar en la doctrina del Derecho natural es una simple traslacin del concepto tico del deber al campo del Derecho positivo. La obligatoriedad del Derecho positivo tendra, por tanto, un carcter derivado o secundario. Todo esto significa que existe una obligacin moral de obediencia al Derecho, pero no se puede hablar de obligacin o deber jurdico. Cabe hacer varias objeciones a esta doctrina. En primer lugar, su carcter absoluto en el sentido de que los preceptos del Derecho natural son inmutables y evidentes por s mismos; se establece una vinculacin necesaria del sujeto respecto de la norma en virtud de un contenido pretendidamente invariable. Pero, la experiencia demuestra que es imposible determinar de una vez por todas aquello que es absolutamente justo. En segundo lugar, esta doctrina al reducir el deber jurdico al deber moral no puede explicar satisfactoriamente la propia naturaleza del Derecho porque ste se presenta como un conjunto de preceptos heternomos y coactivos. En consecuencia, cmo se puede hablar coherentemente de la existencia de un deber desde el punto de vista moral respecto de normas que no proceden de la voluntad del sujeto? Por otra parte, si slo existen deberes morales, el Derecho quedara absorbido por la Moral o, en todo caso, sera una manifestacin de la Moral, lo cual -a mi juicio- lleva inevitablemente a la confusin entre estos dos rdenes normativos. En conclusin, creo que la doctrina iusnaturalista no puede dar una respuesta satisfactoria porque su propio punto de

partida se lo impide al considerar que no existen los deberes jurdicos. Otro grupo de doctrinas tratan de explicar la naturaleza del deber jurdico a travs de argumentos psicolgicos que se concretaran en el reconocimiento o aceptacin de la norma por parte de los sujetos a los que van dirigidas. La llamada teora del reconocimiento que ha recibido distintas formulaciones podra encajar perfectamente en este grupo. En un primer momento Bierling, que fue uno de sus defensores, afirmaba que puesto que el Derecho es un conjunto de normas procedentes de una voluntad extraa (el Estado) la nica manera de explicar el deber o la obligacin jurdica era a travs del reconocimiento de los individuos. El reconocimiento sera un acto individual en virtud del cual el sujeto que est sometido a un orden jurdico considera a sus normas como obligatorias. Segn esta doctrina, la existencia del deber jurdico dependera del previo reconocimiento o aceptacin del sujeto. La doctrina as formulada fue objeto de numerosas crticas y ello hizo que el propio Bierling hablara de un reconocimiento no de cada de los individuos, sino de un reconocimiento indirecto por parte de la mayora. La versin de esta doctrina que cuenta con ms seguidores es la del reconocimiento general que afirma que por tal hay que entender el reconocimiento general que afirma que por tal hay que entender el reconocimiento que se presta al ordenamiento jurdico en su conjunto o a sus principios fundamentales. Puede observarse que en la teora del reconocimiento hay una conexin evidente entre Moral y Derecho ya que, en definitiva, tambin se tiende a transformar el deber jurdico en deber moral puesto que la obligatoriedad de la norma jurdica nacera de la conciencia del sujeto o de los sujetos; cuando stos asumen la norma o el conjunto del ordenamiento jurdico hay un proceso de interiorizacin que convierte preceptos heternomos en autnomos. Sin embargo, tanto la teora del reconocimiento individual como la del reconocimiento general presentan graves inconvenientes. La razn hay que encontrarla nuevamente en el punto de arranque de la doctrina. Los deberes jurdicos son concebidos -aunque indirectamente- como deberes morales y, por eso, la doctrina no puede pretender una validez general. Rodrguez Paniagua ha dicho que la teora del reconocimiento no puede dar una fundamentacin autntica de la fuerza de obligar del Derecho, del deber jurdico. Esto se hace especialmente visible en la teora del reconocimiento general. Como el propio Welzel ha dicho repetidamente en varios trabajos por qu debe valer respecto a m una norma por razn de que otros la acaten? Pero el fallo fundamental a este respecto, afecta por igual a la versin del reconocimiento individual, porque se refiere al significado, al valor del reconocimiento: de un hecho, sociolgico o psicolgico, no puede surgir una verdadera obligacin; una cosa es el sentimiento del deber y otra cosa un verdadero deber. En esta crtica que hace el profesor Rodrguez Paniagua y Welzel se puede apreciar que el deber del que se habla es un deber moral. En efecto, el hecho de que otros acaten las normas y se sientan vinculados no es motivo para que tales normas valgan para m. Pero aqu se est apelando a la conciencia del sujeto y mucho me temo que el deber jurdico ni se origina en la conciencia del sujeto ni su existencia depende del reconocimiento individual o general. Tanto la doctrina del Derecho natural como la teora del reconocimiento se mueven en el mbito del deber moral y, por esta razn, no puede captar la especificidad del deber jurdico. Otro de los intentos de explicacin del deber jurdico viene representado por la llamada teora del derecho del ms fuerte. Se trata de una doctrina cuya primera formulacin se encuentra ya en el pensamiento griego y que ha sido defendida posteriormente con mayor o menor fortuna en diferentes pocas histricas. En esta teora no hay ningn tipo de reduccin del deber jurdico al moral, sino que se apela exclusivamente a un dato fctico que viene representado por la fuerza. La experiencia nos ensea que aqul que posee la fuerza est en condiciones de que sus mandatos o prescripciones sea obedecidos. La obligatoriedad del Derecho descansara en el hecho de la pura fuerza. Es absurdo resistir o hacer frente al sujeto o a los sujetos que detentan el poder; incluso se justifica la presencia de la fuerza como un hecho que vendra dado por la propia naturaleza. Es la naturaleza la que ensea que el ms fuerte debe dominar al dbil; esto sucede entre los animales y del mismo modo tiene lugar entre los hombres. Ahora bien, esta teora tampoco responde adecuadamente a la pregunta sobre la naturaleza del deber jurdico. Aparte de que su contenido pueda ser criticado desde diversos puntos de vista, su fallo fundamental radica en que ni tan siquiera

entra en el problema, es decir, no pretende definir qu cosa sea el deber jurdico, sino que simplemente se limita a describir -y no siempre con pleno acierto- lo que ha sucedido y sucede en la realidad en las relaciones entre los seres humanos (la dominacin de unos sobre otros a travs de la pura fuerza). Otro grupo de doctrinas que podramos calificar de jurdicas ve en la seguridad (jurdica) el fundamento de la obligatoriedad del Derecho. La existencia del Derecho proporciona seguridad; el orden jurdico sera un instrumento que sirve para alcanzar la paz y la seguridad que seran realidades que por s mismas justificaran la obligatoriedad de las normas. Podra decirse que Hobbes es el representante ms clsico de la teora de la seguridad jurdica. El Derecho que procede del Estado se justifica a s mismo porque proporciona seguridad a los sbditos. Precisamente, el lmite de la obediencia al Derecho se encuentra en el cumplimiento de este objetivo de manera que si desaparece la seguridad tambin desaparece el deber jurdico. Como se ve, es una explicacin ms jurdica que las anteriores pero me parece que no llega tampoco a captar lo caracterstico del deber jurdico porque sus argumentos se dirigen no al propio Derecho en cuanto orden objetivado de la conducta humana, sino a los fines o al fin que ste debe cumplir. Adems, esta doctrina procura presentar el valor seguridad no slo como absoluto, sino tambin como desprovisto de toda significacin material, es decir, como un valor neutral y estrictamente formal lo cual no responde a la realidad. Se ha dicho con razn que la teora de la seguridad jurdica es la ideologa clsica de la clase burguesa acerca de la obediencia jurdica. Y es que la teora tiene como base una nocin del Derecho que responde a la estructura racional y calculadora de la conciencia poltica burguesa, con su tendencia a organizar las relaciones humanas de un modo exactamente previsible, y su pretensin de eliminar de la convivencia todos los elementos irracionales, es decir, todo aquello que, por ser de naturaleza individual y concreta no es susceptible de ser reducido a frmulas aplicables de antemano y de modo siempre igual. Nadie tiene, por eso, de extrao que la teora de la seguridad jurdica se imponga de manera definitiva desde principios del siglo ltimo, es decir, en la poca en que imprime su sello a la cultura occidental la burguesa capitalista industrial surgida de la Revolucin francesa. Hay otras muchas doctrinas que explican el deber jurdico de maneras diversas. Sin embargo, voy a prescindir de su anlisis para no alargar demasiado la exposicin. Para concluir slo voy a referirme a la doctrina de Kelsen que es la que, a mi juicio, ofrece la explicacin ms satisfactoria porque sita el problema en su justo lugar. Kelsen pretende explicar el deber jurdico en el contexto del Derecho que es donde nicamente puede tener pleno sentido. La funcin primaria del Derecho consiste en la imposicin de obligaciones; de ah que se pueda decir que toda norma supone siempre un deber jurdico. Si Kelsen haba definido el derecho subjetivo como un aspecto del Derecho objetivo, respecto del deber jurdico va a hacer exactamente lo mismo. Para l, la obligacin no es otra cosa que una norma jurdica positiva, que ordena la conducta del individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sancin. Y el individuo se encuentra jurdicamente obligado a la conducta as ordenada, aun cuando la representacin de esa norma jurdica no le suscite ningn impulso a cumplir la conducta exigida. Se observa que la disposicin psicolgica del sujeto respecto de la norma no tiene ninguna trascendencia; la obligacin nace independientemente del reconocimiento o la aceptacin por parte del individuo. Por otra parte, el deber jurdico tiene sustantividad propia y no puede ser confundido con el deber moral: el concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico positivo, y no tiene ninguna implicacin moral. Una obligacin jurdica puede -pero no requiere- tener como contenido la misma conducta que es debida segn algn sistema moral, pero puede tener como contenido la conducta opuesta, de suerte que, como se suele considerar en caso semejante, se suscita un conflicto entre la obligacin jurdica y el deber moral. Para evitar la posibilidad de semejante conflicto se ha afirmado, inclusive, que el de obligacin no es de ninguna manera un concepto jurdico, por cuanto slo la moral, pero no el Derecho, obliga, mientras que la funcin especfica del Derecho, a diferencia de la moral, radicara en otorgar derechos. Si se reconoce, empero, que el estar obligado a cierta conducta no significa sino que esa conducta est ordenada por una norma, y si no se puede negar que el orden jurdico -como todo orden normativo- exige una determinada

conducta humana, entonces debe verse en la obligacin una funcin esencial del Derecho. Para concluir con la doctrina de Kelsen, vamos a reproducir nuevamente sus palabras para luego realizar un examen crtico: si el verbo deber es utilizado para designar ese sentido que toda norma tiene, no slo el que obliga a determinada conducta, sino tambin el que permite positivamente determinada conducta y el que faculta determinada conducta (recurdese en este sentido la ampliacin del concepto de sollen que realiza Kelsen en la 2. edicin de su Teora pura del Derecho de la que ya se habl en el captulo quinto); es decir, si al afirmarse que debe actuarse de determinada manera, slo se dice que esa conducta se encuentra estatuida en una norma, entonces es una obligacin jurdica la conducta opuesta a aquella que constitua la condicin del acto coactivo; conducta ordenada en cuanto su incumplimiento es l mismo la condicin de un acto coactivo. A Kelsen hay que reconocerle el mrito de haber analizado el deber jurdico como una categora independiente. El error de la mayora de las doctrinas que han tratado de descubrir la naturaleza del deber jurdico se encontrara, segn Kelsen, en la pretensin de hallar una explicacin extrajurdica, es decir, utilizando conceptos que no pertenecen al mundo del Derecho para explicar una categora jurdica y aqu es, precisamente, donde esta la contradiccin. La nica forma correcta de enfrentarse al deber jurdico consiste en situarlo en el marco de la norma jurdica que es la que determina el nacimiento del deber y le confiere una estructura peculiar. Por consiguiente, el deber jurdico no puede confundirse con el deber moral; es ms, no hay ningn tipo de conexin entre ambos deberes. Adems, los factores psicolgicos de las normas jurdicas no afectan a la existencia del deber jurdico como tal. Existe un deber jurdico porque hay una norma que lo ha establecido y que dispone la imposicin de una sancin para el caso de que el sujeto realice una conducta contraria a la prescrita por la norma. No obstante, conviene hacer una precisin importante respecto de la doctrina de Kelsen. El deber jurdico es siempre la expresin de una vinculacin normativa que no se refiere a los hechos; es decir, lo que la norma dispone es que debe imponerse una sancin cuando tenga lugar una determinada conducta, lo cual no quiere decir que tal sancin se imponga necesariamente en la prctica. Esta es una diferencia importante de la doctrina de Kelsen respecto de las llamadas tesis empiristas tanto del realismo americano como del escandinavo. En estas corrientes, el deber jurdico es explicado desde un punto de vista fctico y nicamente significa la prediccin de lo que ocurrir en los hechos cuando un sujeto realiza determinada conducta en virtud de la decisin de un tribunal. Puede apreciarse que el sentido del deber jurdico es bien diferente en una y otra doctrina. Pero volvamos a la doctrina del Kelsen. El deber jurdico se fundamenta exclusivamente en la norma. El nico requisito para la existencia del deber es que nos encontremos con una norma vlida que pertenezca al sistema. Si esto tiene lugar puede hablarse de deber. Como es sabido, la validez de las normas deriva siempre de otras normas superiores hasta llegar a la norma fundamental que es una norma presupuesta. Como ya vimos en captulos anteriores, un orden jurdico slo es vlido si es mnimamente eficaz. Parece que en este punto es donde quiebra la doctrina kelseniana porque para saber si un orden jurdico es vlido hay que apelar a la eficacia, lo que significa que el deber jurdico impuesto por las normas quedara condicionado por ese grado mnimo de eficacia. Pero parece que la eficacia slo puede hacer referencia al reconocimiento o aceptacin por parte de los ciudadanos y, en todo caso, a la posibilidad de mantener el orden jurdico a travs de la coaccin con lo cual nos situaramos en el mundo de los hechos. Sin embargo -y como ya se indic- este paso del deber ser al ser es inevitable, al menos en el vrtice del sistema jurdico y aceptarlo no es contradictorio con la afirmacin de que las normas y los deberes que ellas imponen valen porque descansan en una norma superior. Sin embargo, Kelsen no llega a dar este paso y por eso su doctrina puede ser criticada. Otro de los fallos que puede sealarse es la excesiva importancia que concede Kelsen a la sancin dentro de la propia estructura del deber jurdico. Con ello no pretendemos ni mucho menos eliminar el aspecto de la sancin en el Derecho, sino simplemente otorgarle la importancia que tiene. De cualquier modo, creo que la doctrina de Kelsen, a pesar de las crticas que se le pueden hacer, es la que ha contribuido de un modo ms decisivo a la construccin de una nocin autnoma del deber

jurdico y, lo que me parece ms importante, la que ha permitido de un modo definitivo la separacin del deber jurdico respecto del deber moral. 3. Nocin del deber jurdico. Puede afirmarse que en los ltimos aos se ha producido un cierto consenso respecto de la necesidad de construir una nocin independiente del deber jurdico como una categora especfica del deber. Para ello se ha procurado evitar la confusin del deber jurdico respecto de otros tipos de deberes que tambin vinculan y determinan la conducta de los seres humanos. A mi juicio, el camino para conseguir esta meta slo puede ser el del aislamiento y la separacin radical aunque esta postura no es unnimemente compartida. Por ejemplo, el profesor Rodrguez Paniagua reprocha a Recasens el haber ido demasiado lejos en la depuracin del concepto cuando dice que en algunas expresiones utilizadas por Recasens se percibe como un eco de los esfuerzos kelsenianos por aislar y depurar lo jurdico de toda adherencia de cualquier otro tipo de realidad. Hasta este punto creo que no hay por qu llevar los intentos de una elaboracin independiente de una doctrina del deber jurdico. Una cosa es la independencia, la sustantividad de un concepto, y otra distinta es pretender aislarlo aspticamente de cualquier otro con el que pueda estar relacionado. No obstante, creo que es necesario aislar el deber jurdico. Se tratara de una labor previa que aparece como inexcusable. Una vez que contemos con un concepto independiente y con sustantividad propia ser posible relacionar el deber jurdico con otros deberes pero, en ningn caso, antes. Adems, la elaboracin de una nocin de deber jurdico procurando que no entren elementos extraos no implica ni mucho menos que se puedan reconocer las relaciones y mutuas vinculaciones que tienen lugar respecto de otros tipos de deberes. En todo caso, ste es un problema distinto que debe ser abordado con independencia. Ahora podemos preguntarnos en qu consiste el deber jurdico. Como decamos al principio del captulo el calificativo jurdico tiene una extraordinaria importancia porque delimita la propia estructura y la esencia del deber. Significa, en primer lugar, que la explicacin de la naturaleza del deber jurdico slo puede buscarse en el mbito jurdico, en el mundo del Derecho. El deber jurdico tiene su fundamento inmediato en la norma jurdica; poco importa a estos efectos cul sea el contenido del deber, lo verdaderamente decisivo es que una determinada norma del ordenamiento prescribe una determinada conducta e impone una sancin en el caso de que tal conducta no se realice. Como se ve la posibilidad de la exigencia del deber, forma parte de la propia estructura del mismo. Como ha dicho Recasens que alguien tiene un deber jurdico de comportarse de determinada manera quiere decir que se halla situado en relacin con la norma de tal modo que, si no se conduce de aquella manera, podr ser objeto de un acto de coaccin impositiva de carcter inexorable. O, lo que es lo mismo: la existencia del deber jurdico se determina porque la infraccin de la conducta en aqul sealada constituye el supuesto de una sancin jurdica (esto es, una de las formas de la coercitividad inexorable). Donde no sea posible, a tenor de lo que se desprende de la norma, el imponer una coaccin inexorable al sujeto, es evidente que no hay un deber jurdico. El deber jurdico no tiene una fundamentacin tica sino exclusivamente jurdica. Su existencia no depende de la voluntad de los sujetos ni de su reconocimiento o aceptacin y una prueba de ello es que el desconocimiento del deber no afecta a la existencia del mismo. Los deberes impuestos por una norma jurdica pueden tener un contenido similar a los impuestos por una norma moral pero su cumplimiento es esencialmente diferente as como tambin lo es su modo de vinculacin. Ello no nos impide reconocer que lo ideal sera que los deberes morales y jurdicos fueran en gran medida coincidentes. En este sentido ha dicho Rodrguez Paniagua que desde el punto de vista del Derecho lo que hay que desea es que esa coincidencia sea la mxima posible, ya que cuanto ms repose el cumplimiento del Derecho en la conviccin, y no en la coaccin, ms perfecto ser ese cumplimiento; y aun cuando no siempre tenga que coincidir la conviccin del deber jurdico con la conviccin del deber moral, no cabe duda que esta ltima, por ser ntima, personal, afectar al fondo de la persona individual, es la que compromete de una manera ms plena, y, por tanto, tambin la que produce mejores y ms completos resultados. La concepcin que aqu se mantiene del deber jurdico est en consonancia y creo que es coherente con la visin total del Derecho que venimos defendiendo. El Derecho pretende regular las

relaciones de la colectividad y para ello impone obligaciones y tambin confiere derechos, pero el cumplimiento de sus prescripciones -esto es, lo que constituye el contenido del deber jurdico- no puede quedar al arbitrio de los particulares y por eso dispone de un aparato coercitivo que le permite imponerse frente a las voluntades rebeldes. A tenor de todo lo expuesto podra definirse el deber jurdico del siguiente modo: la situacin en que se encuentran los individuos como consecuencia de la existencia de una norma jurdica que prescribe la realizacin de una conducta determinada imponiendo una sancin cuando tiene lugar la conducta contraria. 4. La obediencia al Derecho: problemas que plantea. Una vez que hemos establecido el concepto de deber jurdico podemos preguntarnos si hay o no una obligacin tica de obediencia al Derecho. Me gustara que la cuestin quedase planteada en sus justos trminos evitando as todo tipo de equvocos. Ahora no vamos a hablar del deber jurdico; ste, como ya hemos dicho, tiene una existencia objetiva de modo que desde la perspectiva del Derecho y del Estado no se plantea ningn problema: los ciudadanos estn obligados a cumplir las normas jurdicas. La obligacin jurdica nace por el mero hecho de la existencia de una norma y con independencia de cul sea la actitud del individuo. Por consiguiente, dentro del mundo del Derecho no se puede encontrar una justificacin para la desobediencia de las normas. Sin embargo, desde el punto de vista de la Moral, la situacin es bien distinta. Tradicionalmente se ha venido afirmando que existe una obligacin tica de obediencia al Derecho siempre que ste rena una serie de requisitos. En la versin iusnaturalista se exiga la adecuacin del Derecho positivo con el Derecho natural; en tal caso, surge una obligacin moral de obedecer las disposiciones jurdicas. Del mismo modo, cuando el Derecho es injusto, existir igualmente una obligacin tica de desobediencia. Naturalmente, el principal problema consiste en determinar cundo un Derecho es injusto, es decir, dnde se sita el lmite de la obediencia. Pero con independencia de este problema s podemos afirmar que existe un acuerdo total en la doctrina respecto de la obligacin tica de desobediencia al Derecho cuando ste es radicalmente injusto. Cuando se produce un conflicto entre lo que ordenan las normas jurdicas y lo que prescriben las normas morales, tal conflicto es resuelto en el sentido de dar prevalencia a las segundas. Esto significa que es posible encontrar un fundamento tico absoluto para la desobediencia al Derecho. Los imperativos de la conciencia son ms importantes que las obligaciones que surgen de las normas jurdicas. Como acabo de decir, esta afirmacin es sostenida por todos los autores y por eso no nos vamos a detener en su examen. Lo que ya es ms problemtico es si existe una obligacin tica de obediencia al Derecho o, planteado en otros trminos, si es posible encontrar un fundamento tico absoluto para la obediencia al Derecho. La respuesta mayoritaria a esta cuestin ha sido siempre afirmativa. No obstante, vamos a fijarnos en las opiniones discrepantes. Entre ellas destaca la del profesor Gonzlez Vicn y se encuentra expuesta en un trabajo que lleva por ttulo La obediencia al Derecho. El carcter polmico del trabajo ha dado lugar en nuestro pas a varias respuestas que han tratado de refutar la tesis principal de Gonzlez Vicn, esto es, que no hay un fundamento tico absoluto para la obediencia al Derecho. Veamos cules son los distintos argumentos que se utilizan. La tesis de Gonzlez Vicn podra ser resumida del siguiente modo: mientras que no hay un fundamento tico para la obediencia al Derecho, s hay un fundamento tico absoluto para su desobediencia. Esta conclusin es una consecuencia lgica de la concepcin que tiene Gonzlez Vicn de la obligacin tica y del Derecho. Ni por su estructura formal ni por sus contenidos materiales el Derecho puede fundamentar ticamente la exigencia de su cumplimiento. El esquema de conducta exigido en la norma jurdica nos dice lo que son las consecuencias que tiene para la persona o para el patrimonio su infraccin, pero no, en un sentido tico, que debemos cumplirlo. Slo hay obligacin tica cuando sta surge de la conciencia del individuo; las normas jurdicas son heternomas y adems se presentan como un instrumento de dominacin, y por eso la obligacin tica no puede nunca basarse en la heteronoma de razones o motivos de ndole prctica, sino slo en los imperativos de la conciencia individual. Conviene advertir, no obstante, que Gonzlez Vicn considera que es posible que existan determinadas razones para la obediencia al Derecho; por ejemplo, el temor a la sancin, la utilidad, razones de prudencia o incluso, por el hecho de que el

Derecho proporciona seguridad y certeza en las relaciones entre los individuos. Puede haber, por tanto, muchas razones para la obediencia al Derecho pero, lo que nos dice Gonzlez Vicn, es que tales razones o motivos no tienen un carcter tico. Puede apreciarse que el concepto que mantiene de obligacin tica es restringido y por eso s se parte de esta nocin es obvio que nunca puede justificarse la obediencia al Derecho desde un punto de vista moral. Las crticas que se han formulado contra esta tesis han sido muy numerosas y aqu no podemos reproducirlas. En un intento de sntesis podra decirse que otros autores mantienen una concepcin ms amplia de lo que es la obligacin moral y, en consecuencia, sostienen que del mismo modo que hay un fundamento tico para la desobediencia al Derecho, tambin hay un fundamento tico para su obediencia. Entre otras tal es la tesis sostenida por Eusebio Fernndez que hace una distincin entre dos tipos de obligacin moral: la obligacin moral en su sentido estricto o fuerte, que sera la basada en los imperativos de la conciencia individual y autnoma, y la obligacin moral en un sentido secundario o derivado, que sera la obligacin moral que es fruto de la aceptacin por parte de la conciencia individual de una norma de origen heternomo pero que desde el momento de su aceptacin se convierte en norma moral. Esta distincin permite mantener una visin ms amplia y flexible de la obligacin moral lo que posibilita la defensa de la idea de que existe una obligacin moral de obedecer al Derecho justo. De cualquier modo, es posible que a travs de este camino pueda desvirtuarse el sentido genuino y autntico de la obligacin moral e incluso es probable que pueda llegarse a la confusin entre Derecho y Moral. Aunque no comparto la concepcin que mantiene Gonzlez Vicn sobre el Derecho s estoy de acuerdo en la caracterizacin que hace de la obligacin tica y, por eso, me parece que en sentido estricto no hay una obligacin moral de obediencia al Derecho. Hay, desde luego, otra serie de motivos que pueden hacernos cumplir el Derecho; incluso si se quiere pueden ser motivos con ciertas implicaciones morales pero, en sentido propio, y partiendo de una nocin restringida de deber moral creo que no existira la obligacin tica de obediencia al Derecho. Naturalmente s existe -y conviene insistir nuevamente en este punto- una obligacin jurdica que adems cuenta con medios adecuados para su realizacin: el aparato coactivo del Estado. Para concluir, vamos a referirnos muy brevemente a las distintas formas de desobediencia. En primer lugar, podra hablarse de la desobediencia revolucionaria cuya pretensin fundamental es el cambio total del sistema. Se rechaza en bloque todo el Derecho y no se acepta el sistema poltico. Su caracterstica ms importante es que la modificacin del sistema se realiza a travs de medios violentos, es decir, se utiliza la fuerza para derrocar el sistema establecido. En la actualidad las dos formas tpicas de desobediencia al Derecho son la objecin de conciencia, por un lado, y la llamada desobediencia civil, por otro. Respecto a la caracterizacin de ambos tipos de desobediencia no existe un total acuerdo en la doctrina, pues a veces se considera la objecin de conciencia como una especie de desobediencia civil, mientras que otras se afirma que se trata de dos especies autnomas e independientes de desobediencia. Vamos a sealar esquemticamente en qu consiste cada una de ellas y cules son sus diferencias. La desobediencia civil supone la violacin de una norma o de un conjunto de normas que tiene como objeto la modificacin de una determinada ley o una concreta accin de gobierno. Tendra, por tanto, un carcter pblico y pacfico; su propsito es que se conozcan los motivos de la desobediencia y servir de este modo como un medio de presin al objeto de conseguir la finalidad pretendida. La desobediencia civil supone la aceptacin del sistema (en esto se diferencia de la desobediencia revolucionaria) de modo que lo que se pretende cambiar es slo una determinada norma o que el gobierno acte en un sentido determinado. Otra de las caractersticas que suele citarse como tpica de la desobediencia civil es la aceptacin de las consecuencias de la accin, esto es, la sancin. Obviamente, la desobediencia civil supone siempre una actuacin ilegal que tiene determinadas consecuencias, las cuales son aceptadas por los desobedientes. En ocasiones, la imposicin de la sancin puede proporcionar una mayor publicidad a la accin de desobediencia y, en este sentido, ayudar a la consecucin del fin previsto. La desobediencia civil no est reconocida como tal en ningn sistema jurdico por razones obvias. Todos los ciudadanos tienen la obligacin de cumplir las normas jurdicas y sera una contradiccin aceptar que las normas de un sistema

jurdico pueden ser desobedecidas. De todos modos, lo que s puede ocurrir, a veces, es que la desobediencia civil sea tolerada de hecho por razones de ndole poltica. La objecin de conciencia tambin se presenta como la violacin de una norma concreta porque impone una obligacin que es considerada como inmoral por el individuo. A diferencia de la desobediencia civil, la objecin de conciencia tiene un carcter privado. El objetor no pretende que su accin sea conocida, ni tan siquiera pretende que la norma sea modificada. nicamente se niega individualmente y por razones ticas a su cumplimiento aceptando una obligacin alternativa. Como puede suponerse, hay muchas clases de objecin de conciencia. En los sistemas democrticos suelen reconocerse algunos tipos de objecin, por ejemplo, al servicio militar o a la realizacin de ciertos actos mdicos (la prctica del aborto). Una diferencia que suele sealarse entre la objecin y la desobediencia civil se encuentra en los motivos. Mientras que la objecin descansa exclusivamente en razones ticas, la desobediencia civil puede realizarse por motivos diferentes y no solamente ticos. Cuando la objecin est reconocida en el ordenamiento jurdico se presenta habitualmente como la excepcin al cumplimiento de una norma general.

CAPTULO VIII. 1. La interpretacin del Derecho. Hasta ahora se ha venido contemplando el Derecho desde una perspectiva esttica, esto es, como conjunto de prescripciones de carcter general que tratan de ordenar las diversas relaciones que se producen entre los miembros de un grupo social. Pero est claro que tales prescripciones generales tienen que ser actualizadas para resolver los casos concretos que la vida jurdica presenta. Y para llevar a cabo esta labor es absolutamente imprescindible comprender el significado de las normas. Tal comprensin slo puede tener lugar a travs de la interpretacin que consiste bsicamente en la atribucin de sentido a las normas jurdicas. La interpretacin del Derecho ha adquirido en los ltimos tiempos una importancia considerable pues todos han comenzado a darse cuenta de la trascendencia que tiene esta actividad en las sociedades modernas. Hoy ya nadie sostiene que la interpretacin slo afecta a un tipo de normas (las que son confusas y oscuras) sino que, por el contrario, se afirma que todas las normas -absolutamente todas- deben ser interpretadas. Pero, advirtase que esta afirmacin no se hace slo por el hecho de que en la actualidad las normas jurdicas sean cada vez ms complejas, sino que tambin se defiende la idea de que las normas aparentemente claras y sencillas necesitan ser interpretadas. Cmo se interpretan las normas? qu naturaleza tienen los actos que realiza el intrprete? con qu criterios cuenta? qu relacin hay entre la norma general y la sentencia judicial o la resolucin administrativa? Estas son algunas de las preguntas a las que se tratar de dar respuesta en este captulo y en el siguiente. Pero antes de continuar conviene hacer algunas precisiones sobre el modo en que vamos a proceder. Suele afirmarse con bastante razn que las actividades de interpretacin y aplicacin del Derecho tienen una relacin tan estrecha, tan ntima, que normalmente no es concebible la una sin la otra. Sin embargo, creo que es posible su diferenciacin y, en determinadas ocasiones, puede tratarse de actividades completamente independientes a pesar de que habitualmente la interpretacin es una operacin que acompaa al proceso de aplicacin del Derecho. Afirmo que pueden ser actividades independientes porque es obvio que puede haber interpretacin sin aplicacin y esto sucede en todos aquellos casos en los que el sujeto que interpreta no es un rgano encargado de aplicar el Derecho. Pensemos, por ejemplo, en el trabajo efectuado por la ciencia jurdica. Recurdese lo que se dijo en el captulo segundo en relacin con las funciones de la ciencia jurdica. El jurista terico puede proporcionar criterios para la praxis jurdica y, en este sentido, su trabajo influye en la actividad de los tribunales, pero en ningn caso aplica el Derecho sino que simplemente lo interpreta. Sin embargo, si cambiamos los trminos de la proposicin precedente s puede decirse que no es posible la aplicacin del Derecho sin una previa interpretacin. En mi opinin, la aplicacin del Derecho requiere necesariamente una previa interpretacin porque es imprescindible captar el sentido, comprender lo que las normas tratan de expresar. Cuando se aplica el Derecho ya no es tan fcil diferenciar interpretaciones y aplicacin porque, en cierto modo, la primera quedara subsumida en la segunda. Lo que s parece claro es que la utilizacin del trmino aplicacin del Derecho supone la previa existencia de algo que hay que aplicar: las normas jurdicas y, por ello, stas se presentan como un prius ya dado o establecido. Lo mismo sucede cuando un actor o un msico ejecutan una obra teatral o musical; ellos interpretan un material (la obra de teatro o la composicin musical) que les viene impuesto y que, desde luego, determina en alguna medida su actividad. De igual modo, el jurista se encuentra con las normas jurdicas o, mejor dicho, con el Derecho que es lo que tiene que aplicar y por ello su actividad tambin est determinada en alguna medida por esta realidad que le vincula y que se viene impuesta. Si he afirmado que la actividad del jurista est determinada slo en alguna medida por las normas, ello es debido a que en la operacin de aplicacin del Derecho inciden otros factores a la hora de adoptar la decisin jurdica y no solamente las normas jurdicas. Ms adelante, tratar de mostrar cul es el sentido de mi afirmacin y cules son esos otros factores que influyen en la decisin jurdica. Por el momento slo me interesa que el concepto de interpretacin quede suficientemente claro. De cualquier modo, s quiero hacer una observacin que considero importante en la medida en que va a determinar todo lo que se diga a continuacin. A partir de ahora siempre que hable de

interpretacin me estar refiriendo a la que tiene lugar en el proceso de aplicacin del Derecho, es decir, a la que realizan los jueces y otros funcionarios que tienen encomendada esta misin. Deca hace un momento que el sujeto que va a aplicar el Derecho a una situacin concreta se encuentra con algo que ya le viene dado desde fuera y en cuya produccin no participa: se trata del Derecho, del conjunto de normas generales que establece el poder legislativo y lo que se le pide imperativamente es que aplique tales normas a los casos reales que se le presenten. Para realizar esta operacin el que va a decidir tiene que establecer el sentido o significado de la norma o normas que aplicar, esto es, tiene que realizar una labor interpretativa. La interpretacin consiste en atribuir sentido o significacin a algo, pero precisamente por eso implica necesariamente la adicin de algo nuevo a lo interpretado. El intrprete no es un mero ejecutor; al igual que el msico o el actor crea su propia obra; no se limita, por tanto, a reproducir lo que ya est en las normas generales sino que aade siempre algo nuevo que pertenece a su propia cosecha. Adems, hay que tener en cuenta que no se trata tan slo de interpretar normas, sino tambin hechos que el juez no presenci y que slo conoce de una manera indirecta. Pues bien, tambin a los hechos hay que asignarles un significado, un sentido. Con razn se ha dicho que la interpretacin es siempre una operacin total. No es posible llevar a cabo una tajante escisin entre los hechos y el Derecho, pues el Derecho est predeterminado por la valoracin que a los hechos se les d y debe adems adaptarse a ellos. No es posible, por esta razn, situar la interpretacin slo en el campo de lo normativo. Mucho menos posible es limitarla a la pura atribucin de sentido respecto de una norma cuya aplicacin est ya decidida. De algn modo, las operaciones de seleccin de normas para operar sobre ellas, de reconstruccin de la norma partiendo de los textos o de los hechos o signos a travs de los cuales externamente se manifiesta y de atribucin de sentido o significado, son entre s inescindibles. Por consiguiente, la operacin de interpretacin no se proyecta exclusivamente sobre las normas, sino tambin sobre los hechos y de lo que se trata es de comprender globalmente estas dos realidades. A la vista de lo expuesto, lo primero que hay que preguntarse es cul es la naturaleza de las operaciones que realiza el intrprete, es decir, sus actos son de naturaleza cognoscitiva o volitiva? En este punto ha habido una divisin profunda en la doctrina y naturalmente adoptar una u otra posicin tiene consecuencias distintas. As, mientras que unos han considerado que la actividad interpretativa slo supone actos de conocimiento -sta sera la posicin de las concepciones jurdicas clsicas-, otros piensan que fundamentalmente, se trata de actos de voluntad y no de la razn. Tal es la tesis sostenida, por ejemplo, por Kelsen y los representantes del movimiento del Derecho libre. En mi opinin, la actividad interpretativa es una mezcla de ambas cosas. Evidentemente, la decisin es un acto de voluntad pero, para llegar a la misma es preciso un previo proceso cognoscitivo. El que aplica el Derecho tiene que conocer previamente las normas y los hechos y en funcin de ellos tomar la decisin. Como se acaba de indicar, optar por una u otra postura lleva a resultados radicalmente diferentes sobre todo por lo que se refiere al papel que desempea el sujeto que participa en el proceso de aplicacin del Derecho. De todo lo que se ha dicho hasta ahora se infiere que la actividad interpretativa tiene una gran importancia pues a travs de ella se establece el sentido definitivo del Derecho, del conjunto de normas que forman parte de un determinado ordenamiento jurdico. Ya hemos dicho que la aplicacin del Derecho requiere necesariamente una previa labor de interpretacin. Pues bien, a partir de ahora hay que hacer referencia a los distintos procedimientos de interpretacin. 2. Criterios interpretativos. La primera pregunta que hay que plantearse es la de cmo se interpretan las normas. Si se habla de criterios interpretativos ello es porque la interpretacin puede realizarse de diferentes maneras. No hay, por consiguiente, un nico mtodo y desde este punto de vista la presencia de una multiplicidad de criterios plantea problemas prcticos de considerable importancia. Sucede que ante un caso concreto el intrprete siempre puede situarse ante una serie de opciones y segn se adopte una u otra opcin la resolucin del caso podr ser diferente. Por eso, lo primero que hay que preguntarse es si el juez, cuando resuelve un determinado caso, tiene libertad para adoptar cualquier criterio interpretativo o si, por el contrario, est sujeto a una serie de reglas que determinan su actividad. Antes de responder a esta pregunta vamos a analizar sucintamente los distintos criterios que existen

para la interpretacin de las normas jurdicas. La doctrina alemana del siglo XIX distingui cuatro criterios que hoy ya podemos considerar como tradicionales o clsicos: gramatical, histrico, lgico y semntico. En primer lugar, el criterio gramatical que servira para hallar el significado de las palabras. Podra decirse que este criterio tiene un carcter preliminar en la medida en que sirve para delimitar, aunque sea primariamente, el sentido de la interpretacin. El Derecho se expresa a travs del lenguaje y por ello hay que utilizar las reglas gramaticales para ver cul es el alcance de los trminos empleados en las normas jurdicas. No debe pensarse que esta tarea no presenta dificultades pues la mayora de las veces, el sentido de los trminos empleados por el legislador no tiene un carcter unvoco. Por ejemplo, hay determinados trminos cuyo significado vara en funcin del contexto en el que se utilicen y esto ocurre no slo con el lenguaje vulgar sino tambin con el lenguaje tcnico. Naturalmente, la eleccin de un determinado significado tiene importantes consecuencias a la hora de adoptar la decisin jurdica. Por otra parte, no debe olvidarse que el lenguaje que se emplea en los textos jurdicos es siempre general y ello permite al sujeto que interpreta, elegir entre distintas alternativas. Es lo que Hart ha llamado la textura abierta del Derecho. Para este autor, el mbito discrecional que deja el lenguaje puede ser muy amplio, de forma que aunque la decisin del juez puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una eleccin. En segundo lugar, tenemos el criterio histrico que consiste en la investigacin de aquellos datos histricos que pueden servir para aclarar el sentido de una norma que sigue vigente, pero cuyo origen se remonta a pocas pasadas. Analizar los precedentes normativos, las discusiones que se produjeron en la elaboracin de la norma as como los trabajos preparatorios puede ser de gran utilidad para saber cules eran los objetivos que la norma pretenda cumplir. En tercer lugar, nos encontramos con el criterio lgico que supone la aplicacin de razonamientos lgicos a la funcin interpretativa. Al respecto conviene sealar que en los ltimos aos se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de aplicar la lgica al mundo del Derecho, al menos entendida en su sentido tradicional como lgica deductiva y axiomtica. En contraposicin, se ha afirmado la necesidad de construir una nueva lgica especficamente jurdica cuyo mtodo y funcin sera bien distinto al de la lgica clsica. As, frente al carcter demostrativo de la lgica clsica se seala el carcter argumentativo de la nueva lgica jurdica. Las obras de Vieweg, Perelman o Recasens seran una buena muestra de esta nueva tendencia. A pesar de esta disputa lo cierto es que en el lenguaje de los juristas se sigue hablando del empleo de argumentaciones lgicas en la actividad interpretativa. Por ejemplo, los argumentos a maiore ad minus, a minore ad maius, a pari ratione, a contrario, etc, seran algunos casos de utilizacin de razonamientos lgicos. Por ltimo, el criterio sistemtico que consiste en descubrir el sentido de la norma teniendo en cuenta sus relaciones con las dems normas, esto es, con el todo que forma el sistema. En la interpretacin las normas no pueden considerarse de un modo aislado sino que han de tenerse en cuenta las conexiones y vinculaciones recprocas que entre todas ellas se producen. Difcilmente puede comprenderse el sentido de una norma si no se sabe cul es el lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurdico. La utilizacin de este criterio permite obtener una visin conjunta de todo el sistema jurdico y facilita la comprensin de la multiplicidad de normas que lo componen. A todos estos criterios hace referencia nuestro cdigo civil en su artculo 3.1. al disponer que las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Aparte de estos cuatro criterios tradicionales se habla tambin del llamado criterio teleolgico cuya pretensin radica en captar la finalidad de la norma. Es un criterio que se utiliza fundamentalmente para conseguir la evolucin del Derecho que tiene en cuenta las necesidades sociales y que posibilita una visin dinmica de la realidad jurdica. Se trata, sobre todo, de alcanzar la interpretacin ms justa o razonable y requiere inevitablemente la formulacin de juicios de valor por parte del intrprete. Adems de todos estos criterios se ha hablado tambin de dos modos diferentes de interpretar las normas jurdicas. Me refiero a las denominadas direcciones subjetiva y objetiva. Segn la primera

lo decisivo es retrotraerse en el tiempo y buscar la voluntad efectiva del legislador que dict la norma para averiguar su sentido. Como puede observarse la utilizacin del trmino interpretacin subjetiva no se refiere a la actividad del intrprete, es decir, no se trata de que el intrprete realice su labor de acuerdo con criterios puramente personales. Lo que hay que hallar es la voluntad del legislador; en este tipo de interpretacin la utilizacin del criterio histrico adquiere una relevancia fundamental hasta el punto de que se presenta como el ms decisivo y puede decirse que fue la forma de interpretacin que domin durante buena parte del siglo XIX. En la actualidad se reconocen las importantes limitaciones que tiene esta forma de interpretacin y, en todo caso, se presenta como un medio supletivo o secundario. Los inconvenientes que se derivan de la utilizacin de este mtodo son fundamentalmente dos: por una parte, parece que hablar de voluntad del legislador es recurrir a una autntica ficcin. Probablemente en las pocas absolutistas podra averiguarse la voluntad del legislador pues ste era un rgano unipersonal (el monarca) pero hoy en da la voluntad del legislador no es uniforme sino plural y no se puede afirmar que la suma de las voluntades psicolgicas efectivas de los distintos sujetos que participan en el proceso de creacin del Derecho pueda dar como resultado una voluntad nica. Por otra parte, este tipo de interpretacin imposibilita en la mayora de los casos la evolucin del Derecho; tratar de aferrarse a una voluntad pretrita slo puede provocar el anquilosamiento del Derecho; ste debe, en todo caso, responder a las necesidades sentidas por el grupo social y por eso resulta imposible determinar de una vez para siempre el sentido de una norma o de un conjunto de normas. La concepcin objetiva considera, por el contrario, que lo que hay que hallar es una voluntad objetiva en la propia ley1. Una vez que la norma ha sido creada se separara de su autor para adquirir una existencia independiente. A partir de este momento se hace necesario un continuo proceso de adecuacin y adaptacin de la norma a las propias exigencias del grupo social. La interpretacin objetiva representa, en este sentido, un medio efectivo para promover el desarrollo del Derecho. Ahora bien, seguir este camino plantea algunos interrogantes, fundamentalmente el peligro de sustraer al poder legislativo su funcin ms importante. Pero hay que tener en cuenta que este peligro es una consecuencia inevitable de la propia actividad interpretativa, al menos tal y como aqu se concibe. Ms adelante volveremos a insistir sobre este tema. Por ltimo, debemos hacer referencia a otras clases de interpretacin que fueron sealadas por la doctrina tradicional. Se trata de la interpretacin autntica, la jurisprudencial y la doctrinal. La diferencia entre ellas se cifra exclusivamente en el sujeto o sujetos que llevan a cabo la actividad interpretativa. La interpretacin autntica es la que realiza el legislador aunque en sentido propio aqu slo cabra hablar de interpretacin en un sentido derivado o secundario ya que en realidad lo que viene a hacer el legislador es dictar una nueva norma para esclarecer el sentido de una norma anterior. La interpretacin jurisprudencial es la que realizan los jueces en el proceso de aplicacin del Derecho y la doctrinal es la desarrollada por los juristas (cientficos) que no aplican el Derecho. La nica diferencia entre la interpretacin jurisprudencial y la doctrinal es que sta ltima no resuelve casos reales y adems no est sometida a la urgencia que tienen los jueces a la hora de adoptar la decisin jurdica. 2.1. La libertad del intrprete. Se acaba de hacer una descripcin de los distintos mtodos interpretativos y lo primero que se observa es que el intrprete debe hacer en todo caso una eleccin, es decir, siempre que se encuentra ante distintas alternativas. No hace falta decir que la eleccin del criterio determinar en buena medida el contenido del acto interpretativo. La tarea ms urgente que se nos presenta en este momento es la de contestar la pregunta que se formul hace un momento, esto es, el juez tiene libertad para adoptar cualquier criterio interpretativo o su actuacin se encuentra determinada por reglas? La mayora de los autores suelen afirmar que la actividad interpretativa debe estar sometida a una serie de criterios que el intrprete no puede violar. Parece que son muy pocos los que defienden la libertad absoluta del intrprete; sin embargo, creo que esta idea tiene poco que ver con
1 Algn autor como Legaz ha sostenido que hablar de voluntad de la ley, a diferencia de la voluntad del legislador es una impropiedad. Si la ley es voluntad slo puede ser voluntad del legislador. La ley no quiere nada, sino lo que ha querido hacerle querer quien la estableci.

la realidad. Desde un punto de vista ideal, es posible defender esta tesis pero hay que darse cuenta de cmo se desarrolla en la prctica la actividad de interpretacin. En mi opinin, el juez goza de una libertad total y de entre toas las interpretaciones posibles puede adoptar cualquiera de ellas. La realidad nos muestra que unas veces se utiliza un criterio literal, otras se emplean unos u otros razonamientos lgicos o, en fin, se utilizan varios criterios al mismo tiempo cuando ello es posible. Creo que Kelsen ha demostrado con impecable maestra que la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta. Segn Kelsen, la teora usual de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso concreto siempre podr librar una decisin correcta, y que la correccin jurdico-positiva de esa decisin tiene su fundamento en la ley misma, pero es un esfuerzo intil pretender fundar jurdicamente una de esas posibilidades con exclusin de las otras. Pensemos, por ejemplo, en el recurso del argumento a contrario y en la analoga. Se trata de dos criterios antagnicos de modo que la utilizacin de uno u otro conduce a resultados totalmente diferentes y, sin embargo, no puede decirse que el juez a la hora de decidir cuente con una regla que le diga cul de los dos procedimientos debe utilizar. Como dice Kelsen as como no se puede obtener, partiendo de la constitucin, mediante interpretacin, la nica ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretacin, la nica sentencia correcta. Por cierto, que se da una diferencia entre estos dos casos, pero la diferencia es de cantidad, no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitacin impuesta al legislador en lo tocante a los contenidos de la ley, es mucho menor que la limitacin impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho ms libre en el acto de creacin de Derecho que el juez; pero ste tambin es creador de Derecho y tambin es relativamente libre con respecto de esta funcin. Ahora bien, la conclusin a la que se ha llegado no puede considerarse ni mucho menos desalentadora; es simplemente la consecuencia necesaria e inevitable de la actividad interpretativa y quien quiera ver en ella los peligros del ms absoluto caos, en realidad, pretende ver un fantasma que no existe. Creo sinceramente que si se hace un atento examen de la realidad, es decir, de cmo se interpreta y se aplica el Derecho, no se puede llegar a otra conclusin. Sin embargo, debo confesar que yo tambin me estoy apartando un poco de la realidad porque slo se ha hecho referencia a la interpretacin y aplicacin del Derecho proporcionando una visin demasiado optimista de lo que el Derecho puede ofrecer. 2.2. Relacin entre norma y sentencia. En efecto, de mis palabras podra deducirse que el juez puede encontrar en las normas en la mayora de los casos una gua segura para alcanzar su resolucin. Pero nada ms lejos de la realidad. Y no me estoy refiriendo exclusivamente a las llamadas lagunas; desde luego, no cabe duda que las lagunas existen; negar su existencia aduciendo para ello que pueden ser colmadas por el juez en el proceso de aplicacin del Derecho no deja de ser ingenuo. Pero con independencia de las lagunas, lo cierto es que las normas generales no pueden prever todos los hipotticos y futuros casos que la vida pueda plantear. La realidad social es mucho ms rica de lo que cualquier legislador adelantado pueda pensar. Esta afirmacin basada en la mera observacin de los hechos tiene una consecuencia importante: la vinculacin del juez a la ley ha disminuido considerablemente. Engisch lo ha dicho acertadamente: aunque el principio de la legalidad de la justicia y de la administracin permanece inalterable en s, las leyes estn estructuradas de tal manera en todas las ramas del Derecho, que el juez y los funcionarios de la administracin no pueden encontrar y fundamentar sus decisiones mediante subsuncin en conceptos jurdicos fijos cuyo contenido pueda ser descubierto a travs de la interpretacin, sino que estn llamados a formular valoraciones independientemente y de esta manera a decidir o actuar como si fueran legisladores. Este fenmeno se produce porque existen diferentes formas de expresin legal que tienen como consecuencia que quien aplica la ley adquiere mayor independencia frente a ella. Pensemos, por ejemplo, en los llamados conceptos jurdicos indeterminados. Se puede decir que en el campo del Derecho no hay prcticamente conceptos determinados; la gran mayora son conceptos al menos parcialmente indeterminados y esto significa que es el juez en el momento de la aplicacin el que tiene que determinar su sentido y para realizar esta labor no cuenta con ningn tipo de criterio que

venga proporcionado por la norma. En un sentido parecido se ha expresado Hart, cuando habla de la textura abierta del Derecho. Para Hart, esta textura abierta del Derecho significa que hay reas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o los funcionarios que procuran hallar un compromiso a la luz de las circunstancias entre los intereses en conflicto, cuyo peso vara de caso a caso. Todo lo que se acaba de decir recogiendo las opiniones de algunos destacados autores, pone de manifiesto que la conexin entre la norma general y la decisin judicial es ms bien escasa o, por lo menos, no es tan estrecha como se pretenda. Si esto es as -y parece que ltimamente casi nadie lo pone en duda- lo que hay que preguntarse es cul es el papel que desempea el juez en el proceso de aplicacin del Derecho. 2.3. Ideologa e interpretacin. Conviene sealar ante todo que la interpretacin no es en ningn caso una actividad neutral. De todos modos, el trmino ideologa que se utiliza para titular este epgrafe no se emplea en el sentido peyorativo de imagen falsa o deformada de la realidad. Lo nico que se pretende sealar es que en la actividad interpretativa se manejan de una u otra forma elementos ideolgicos que responden a determinadas concepciones del mundo. El que interpreta las normas atribuye un determinado sentido a lo interpretado y tal interpretacin no puede presentarse como la nica posible o la absolutamente correcta. El sujeto que interpreta y aplica el Derecho al realizar su labor, no efecta operaciones lgicas o, al menos, no efecta solamente operaciones lgicas. Su funcin es sobre todo creadora. Parece que la doctrina moderna se mantiene unnime en este punto. Cuando el juez realiza la labor de individualizacin de una norma general, crea una norma nueva que tiene unos ingredientes diferentes a los de la norma general. Toda norma individual que resuelve una determinada controversia contiene siempre algo ms que no apareca expresado en la norma general; contiene especificaciones y determinaciones que no estn, que no pueden estar, en una regla general. Esto, desde luego, tiene lugar en todos los casos, es decir, an en aquellos en los que parece que la norma es clara y no se presentan dificultades especiales de interpretacin. Pero la mayora de los casos s presentan siempre aspectos en los que hay, cuando menos, cierta penumbra. Si el Derecho tiene -como dice Hart- una textura abierta resulta evidente que es el juez el que debe terminar de un modo definitivo con las indeterminaciones que estn presentes en los textos legales. Y la pregunta que surge inmediatamente es la de cul es el procedimiento o los procedimientos que se deben seguir para llevar a cabo esta actualizacin del Derecho. Lo primero que se nos ocurre es que, puesto que esta labor no puede llevarse a cabo partiendo exclusivamente de las normas generales, es necesario buscar otras vas ms all de la propia legislacin. Si la prdida de vinculacin del juez a la ley -en el sentido que anteriormente se indic- es un hecho, es preciso hablar de instancias extralegales que seran las que determinaran el fallo judicial en alguna medida. Y aqu es donde realmente aparece todo el dramatismo del problema. Si el juez goza de una amplsima libertad cmo controlar su actividad para que sta no sea arbitraria o irracional? Advirtase que he planteado la cuestin en tono de pregunta porque lo que hay que cuestionarse seriamente es si es posible controlar la actividad del juez A principios de siglo adquiri muchsimo renombre el famoso juez Magnaud, cuyas sentencias causaron un autntico revuelo. Este juez francs se jactaba de que sus decisiones eran adoptadas siempre al margen de la ley, guindose exclusivamente por el sentido comn. Este incumplimiento de algunos de los dogmas considerados fundamentales produjo un gran escndalo en su tiempo (inicios del siglo XX) y aunque no es mi intencin proponer como modelo al juez Magnaud, hay que darse cuenta de un hecho que muchas veces se pasa por alto, cuando se habla de esta figura: se trata de que sus decisiones, a pesar de los pesares, fueron decisiones vlidas que resolvieron litigios concretos. Y esto tiene importancia a los efectos del posible control de la actividad judicial al que acabo de referirme hace un momento. Con demasiada frecuencia se olvida uno de los aspectos ms decisivos en la tarea que tiene que desarrollar el juez y es su propia personalidad, El juez no puede decidir nunca al margen de sta; su propia formacin, su modo de vida y su ideologa juegan un papel importante. Ross se ha referido a este aspecto con gran acierto al afirmar que el juez es un ser humano. Detrs de la decisin que

adopta se encuentra toda su personalidad. Aun cuando la obediencia al Derecho (la conciencia jurdica formal) est profundamente arraigada en el espritu del juez como actitud moral y profesional, ver en ella el nico factor o mvil es aceptar una ficcin. El juez no es un autmata que en forma mecnica transforma reglas y hechos en decisiones. Es un ser humano que presta cuidadosa atencin a su tarea social tomando decisiones que siente como correctas, de acuerdo con el espritu de la tradicin jurdica y cultural. Su respeto por la ley no es absoluto. La obediencia a sta no es su nico motivo. Existen, pues, una serie de factores que no estn contenidos en la ley y que influyen en la decisin del juez. El juez ocupa una determinada posicin social y conoce hasta cierto punto las aspiraciones y valoraciones que estn vigentes en el seno del grupo; todo este cmulo de factores no puede dejar de incidir en su decisin. En definitiva, el juez tiene que realizar constantemente valoraciones que no tienen su apoyo en la ley. Ahora bien, hay que tener en cuenta un hecho importante: las resoluciones de los jueces no pueden ser exactamente iguales. Puesto que tiene la posibilidad de elegir entre distintas interpretaciones y como los factores que influyen en su decisin no pueden ser sentidos del mismo modo por todos, ello genera un inevitable variabilidad en las resoluciones. La educacin del juez, su ideologa y sus creencias influyen en sus decisiones. Pretender lo contrario es, sin duda, una aspiracin legtima, pero utpica por irrealizable. Pensemos, por ejemplo, en las decisiones judiciales que son apeladas y modificadas por un tribunal superior. Estamos en presencia de dos resoluciones fundamentadas jurdicamente y que, sin embargo, son distintas. Si existiese una nica solucin tales situaciones, por otra parte, frecuentes, no podran tener lugar. Adems, an antes de que se produzcan las resoluciones puede saberse de antemano que tendrn un sentido diferente dependiendo de la ideologa de juez. Hace poco tiempo surgi una polmica en los Estados Unidos respecto del nombramiento de un juez para el Tribunal Supremo. Se deca en los peridicos que el nombramiento que se pretenda realizar habra supuesto un retroceso y una paralizacin del avance jurdico porque el juez profesaba una ideologa ultraconservadora. Tambin es bastante usual calificar a un juez como progresista o conservador y en el fondo de tales calificativos lo que late es el convencimiento de que la participacin de uno u otro en el proceso de aplicacin del Derecho llevar a soluciones diferentes. En definitiva, lo que estamos reconociendo es el papel creador fundamental que desarrolla el juez y las mltiples posibilidades que ste tiene de orientar su actividad en uno u otro sentido. Incluso la doctrina del llamado uso alternativo del Derecho que ha surgido en el seno del pensamiento marxista, aun cuando sigue afirmando que el Derecho es un instrumento de la clase dominante considera que es posible llegar a cambios sustanciales a travs de la actividad de los jueces. Por consiguiente, el Derecho tendra un grado tal de indeterminacin que es posible utilizarlo bien como instrumento represivo o bien como instrumento transformador de la sociedad y de las relaciones que en su seno se producen. Ya se ha dicho que aunque la vinculacin del juez a la ley ha disminuido considerablemente, el principio de la obediencia al Derecho sigue jugando un papel importante aunque, en muchos casos, limitado por determinadas circunstancias. De cualquier modo, al juez no puede satisfacerle el hecho de que su resolucin sea acorde con la ley, sino que tambin debe presentarse como justa, razonable o correcta. Es cierto que, desde un punto de vista formal, las resoluciones de los tribunales parecen acomodarse totalmente a la legalidad e incluso el proceso de interpretacin y aplicacin de las normas se presenta como una mera operacin de carcter lgico-deductivo. Para ello basta observar que las resoluciones de nuestros tribunales siguen respondiendo a este esquema: considerandos, resultandos y fallo. Pero detrs de esta apariencia formal hay otras muchas cosas porque -como ha dicho Ross- el juez tiene que saber cmo justificar tcnicamente mediante argumentos interpretativos, la solucin jurdica que considera justa o deseable. Pero sera un error aceptar los argumentos tcnicos como si fueran las razones verdaderas. Estas deben ser buscadas en la conciencia jurdica del juez o en los intereses defendidos por los abogados. La funcin de los mtodos de interpretacin es establecer lmites a la libertad del juez en la administracin de justicia. Ellos determinan el rea de soluciones justificables. Parece que todas las doctrinas modernas sobre la interpretacin y aplicacin del derecho dan una primaca absoluta al hallazgo de una decisin justa, razonable o deseable, preocupando mucho

menos los aspectos formales de la misma, entre otras razones porque es muy raro que exista una sola manera de concebir la legalidad de la solucin. En este sentido, Recasens afirmaba que lo nico que se puede formular con validez universal y necesaria es la regla siguiente. En cada caso el juez debe interpretar la ley de aqul modo y segn el mtodo que lleve a la solucin ms justa entre todas las posibles, incluso cuando el legislador impertinentemente hubiese ordenado un determinado mtodo de interpretacin. 2.4. El camino de la decisin: problemas que plantea. La bsqueda de la solucin ms justa parece haberse convertido en el punto de partida de la actividad judicial. Sin embargo, esta actitud que, desde luego, defiendo y me parece la nica aceptable plantea dos graves problemas que tienen importantes consecuencias: la obediencia al Derecho y el hallazgo de la decisin justa. En primer lugar, se plantea el problema de la obediencia al Derecho, es decir, qu ocurre si la resolucin adoptada choca frontalmente con lo dispuesto por las normas jurdicas? La posibilidad de enfrentamiento entre la legalidad y la resolucin judicial es, en algunas ocasiones, ms frecuente de lo que a primera vista pudiera suponerse. Y digo esto porque lo normal es que el juez trate de presentar su resolucin como una decisin que est de acuerdo con el orden jurdico y para ello muchas veces tiene que recurrir a las ficciones. Podran oponerse innumerables ejemplos pero hay uno que siempre ha llamado mi atencin y que es relatado por Perelman. A principios del siglo pasado se produjo un enfrentamiento de los jueces ingleses con la legislacin vigente que estableca la pena de muerte para todos los culpables de crimen mayor. Y entre los crmenes mayores la ley enumeraba cualquier robo superior a 40 chelines. Y sucedi que durante aos, los jueces estimaron en 39 chelines el valor de todo robo con la obvia intencin de no imponer la pena de muerte. Hasta que un da en un proceso que tuvo lugar en 1808, se evalu en 39 chelines el robo de 10 libras esterlinas que eran exactamente 200 chelines. Fue en ese momento cuando la ficcin estall y la ley tuvo que ser modificada poco despus. Dice Perelman que el que recurre a la ficcin jurdica manifiesta una revuelta contra la realidad jurdica. Es la revuelta del que cree que no tiene las condiciones necesarias para modificarla, pero que se niega a someterse a ella, porque le obligara a tomar una decisin injusta, inadecuada o no razonable. Este ejemplo, y otros muchos ponen de manifiesto que la obediencia que debe el juez al Derecho no puede ser absoluta, no es en la prctica absoluta. Aqu parece que tambin existe acuerdo entre todos los autores que ltimamente se han ocupado del tema. Por ejemplo, Perelman, Recasens, Esser, Engisch o ms recientemente Kriele con su teora de la obtencin del Derecho. Incluso el propio Larenz para el que las directivas metdicas tienen una gran importancia reconoce que en caso de conflicto, constantemente posible entre la fidelidad a la ley, que le est preceptuada, y la justicia del caso, por l buscada, el juez slo puede en ltimo trmino, fallar segn su propia conciencia. Ha sealado Larenz que toda la metodologa jurdica reciente est de acuerdo en que las resoluciones judiciales no estn completamente preprogramadas en las leyes y que, por tanto, el juez le queda un cierto margen de libre enjuiciamiento. Sobre la amplitud de este margen es donde las opiniones se separan; unos, como Larenz, creen que este margen puede quedar reducido por las indicaciones metdicas en tal medida que la resolucin en la mayora de los casos puede mostrarse correspondiente a la regulacin legal. Otros, como es mi caso, opinan que el juez puede fundamentar metdicamente cualquier resultado por l deseado con lo cual habra que llegar a la conclusin de que, en la mayora de los casos, es el juez el que determina a travs de la interpretacin cul es el contenido de la ley. En relacin con el ejemplo citado por Perelman podra decirse que en estos casos de abierto conflicto lo ideal o lo deseable sera que, para salvaguardar el principio de la separacin de poderes, el legislativo modificase la ley. Pero ocurre que la mayora de las veces, o bien no lo hace, o tarda mucho tiempo. Y durante este perodo transitorio, los jueces deben tomar resoluciones porque la vida social sigue su curso y no espera nunca a que el legislador cambie determinados textos legales. Pero esto que estoy diciendo tiene una consecuencia importantsima: el principio de la separacin de poderes ha quebrado; ya no responde a la realidad. Las relaciones clsicas entre los tres poderes se estructuran de una manera diferente y por lo que se refiere a nuestro tema, este cambio ha

supuesto un acrecentamiento de los poderes de los jueces. Aceptar la quiebra de principios como el de la separacin de poderes, la vinculacin y la obediencia del juez a la ley tiene, obviamente, consecuencias importantes. Pero todas las consideraciones anteriores tienen que llevarnos necesariamente a esta conclusin. El segundo problema al que me refera anteriormente consiste en determinar cmo se puede llegar a la resolucin justa o razonable. En principio, me parece que no hay una nica solucin justa o razonable. Debido a los muchos factores que inciden en la resolucin judicial (personalidad del juez, ideologa, creencias, etc) se puede hablar de soluciones ms o menos justas, ms o menos razonables. Adems, en la decisin del juez no influye slo su personalidad y todo el material normativo del que puede disponer. Los jueces cumplen una funcin social y a la hora de dictar sus resoluciones tambin tienen en cuenta el medio social en que tal decisin se va a insertar. En una palabra, el juez no cesa de realizar valoraciones. Ahora bien, tales valoraciones no responden a su puro capricho, no suelen ser arbitrarias; por eso, podra hablarse en alguna medida de criterios objetivos. No obstante, creo que el problema de hallar la nica decisin justa o razonable carece de solucin definitiva. Llegar a esta conclusin no puede considerarse, en modo alguno, como un fracaso; es, por el contrario, un autntico triunfo porque permite situar el problema en sus justos lmites. Casi todas las doctrinas recientes llegan a una conclusin semejante porque todas ellas se mueven en un cierto plano de indeterminacin lo cual es inevitable (con la nica excepcin de la obra de Dworkin segn la cual es posible llegar a una solucin justa). Pensemos, por ejemplo, en la tpica de Viehweg, o la ms reciente de Struck, la nueva retrica de Perelman o la teora de la obtencin del Derecho de Kriele. En todas ellas se ofrecen ciertamente criterios para llegar a la decisin, pero son criterios que no tienen un carcter absoluto. De cualquier modo, estas doctrinas han servido para poner de manifiesto la amplsima libertad que tiene el juez a la hora de decidir. Es verdad que tales doctrinas no han podido escapar a la crtica, pero sta en general ha pretendido invalidar sus conclusiones al afirmar que no ofrecen criterios seguros para llegar a la resolucin o, en su caso, que los criterios ofrecidos dejan la puerta abierta a la arbitrariedad. No obstante, creo que es imposible conseguir esa seguridad, lograr esa va directa que lleve a una decisin nica. En el fondo de toda esta discusin, siempre est presente el mismo problema. Se trata de controlar la actividad de aquellos sujetos que van a aplicar el derecho y lo que se pretende es que sus decisiones no sean arbitrarias o irracionales. Para ello se le ofrecen una serie de mtodos interpretativos que serviran para alcanzar la racionalidad en la decisin jurdica. Esta pretensin es muy loable y creo que est en el nimo de todos. Pero una cosa es la pretensin en s y otra muy distinta considerar que la excesiva libertad del juez conduce inexorablemente a la arbitrariedad. En la mayora de las obras dedicadas a este tema se afirma que el juez debe gozar de libertad, mayor o menor segn los autores, pero al final siempre puede leerse la misma advertencia: atencin, es peligroso excederse en los lmites de la libertad porque se corre el riesgo de que el juez manipule el Derecho a su antojo. En el fondo, esta advertencia supone una cierta desconfianza hacia la judicatura; es decir, si los jueces dictan habitualmente resoluciones ms o menos justas, ms o menos razonables, ello se debe al establecimiento de lmites; si tales lmites no existieran reinara el caos ms absoluto. Pero me parece que llegar a esta conclusin es apartarse de la realidad y, por ello, considero que los peligros de los que continuamente se habla son ms imaginarios que reales. De cualquier modo, la imposibilidad de llegar a una interpretacin nica a partir de las normas suscita inevitablemente cierta perplejidad en los ciudadanos. Estos podran preguntarse con razn cmo es posible garantizar la seguridad y la certeza en las relaciones sociales si en las decisiones jurdicas influyen factores de tan diversa naturaleza. De toda la exposicin precedente puede deducirse que la seguridad jurdica, an reconociendo su existencia, debe ser concebida de un modo diferente. Segn la concepcin tradicional, la seguridad jurdica significa entre otras cosas la previsibilidad de las decisiones futuras; puesto que existe un sistema jurdico perfecto y acabado es posible prever todas las soluciones futuras mediante simple deduccin de disposiciones generales. Pero en el momento presente slo puede hablarse de una seguridad y certeza relativas. No es posible saber de antemano qu sentido va a tener la resolucin judicial; a lo nico que se puede llegar es a la formulacin de juicios de probabilidad.

Pero a pesar de que ha quebrado el concepto tradicional de seguridad jurdica, sta sigue existiendo y es, desde luego, un valor jurdico importante. Por consiguiente, lo que hay que hacer es reformular su sentido. En mi opinin, la seguridad jurdica se manifiesta en dos aspectos fundamentales: en primer lugar, significa la posibilidad de acudir a un rgano jurisdiccional, a una instancia que decida el caso planteado. Esto ya constituye una garanta para los ciudadanos porque elimina la arbitrariedad y supone que la resolucin de conflictos es decidida siempre fuera del mbito privado. En segundo lugar, la seguridad jurdica posibilita el establecimiento de la paz jurdica que no es otra cosa que la certeza -aqu s puede hablarse de certeza absoluta- de que finalmente habr una decisin definitiva que ya no podr ser modificada por ninguna instancia. Esto s proporciona seguridad y adems aparece como el requisito imprescindible para la existencia de cualquier tipo de orden jurdico. Por consiguiente, la existencia de una jurisdiccin y el establecimiento definitivo de la paz jurdica seran las dos funciones que debe cumplir la seguridad jurdica. Antes de concluir este captulo parece oportuno hacer algunas consideraciones finales que sirvan para atemperar el rigor de algunas de las afirmaciones que se han realizado. No quisiera que el lector sacara la falsa conclusin de que la interpretacin del Derecho puede llevar a la consagracin de cualquier tipo de disparate. Lo que he pretendido sealar con especial nfasis es que el intrprete puede jurdicamente elegir entre distintas opciones y que tal eleccin es decisiva en el momento de adoptar la resolucin. Por otra parte, afirmar que la personalidad del juez desempea un importante papel en el proceso de interpretacin del Derecho no significa que le est permitido cualquier tipo de comportamiento, pero no cabe duda que su tarea es esencialmente creadora en el sentido de que finaliza la obra del legislador al actualizar el Derecho en las situaciones concretas. La imagen del juez como la representacin de una pura mquina parece que no responde a la realidad ni en la actualidad ni en el pasado. Montesquieu se equivocaba cuando afirm que los jueces de la nacin no son ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. Esta descripcin de Montesquieu sirve, precisamente, para darse cuenta de lo que no son los jueces.

CAPTULO IX. La aplicacin del Derecho. Este tema se desarrollar muy resumidamente, pues no supone una aportacin importante, ms all de la cuestin sobre si es o no fuente de Derecho las Sentencias judiciales. En el siglo XIX y debido fundamentalmente a las concepciones jurdicas dominantes se consider que la aplicacin del Derecho no planteaba ningn tipo de problemas. Sin embargo, en la actualidad se ha convertido en una de las cuestiones que mayor inters despierta entre los juristas. Conviene ante todo determinar con exactitud en qu consiste la aplicacin del Derecho. Generalmente, cuando se utiliza esta expresin se est pensando siempre en la actividad que desarrollan determinados sujetos a los que el Estado reconoce capacidad para establecer de un modo definitivo cul es el sentido de las normas jurdicas y cules son las consecuencias que deben producirse ante determinados comportamientos de los ciudadanos. En una palabra, suele creerse que la aplicacin del Derecho corresponde exclusivamente a los jueces y a los funcionarios de la administracin. Sin embargo, aqu slo nos encontramos ante una forma de aplicacin del Derecho; si se quiere la ms importante ya que, en ltima instancia es la realizada por personas cualificadas, pero, desde luego, no es la nica. En efecto, el Derecho es aplicado habitualmente por sus destinatarios (los ciudadanos) sin que sea precisa la intervencin de los rganos del Estado. Puede decirse que la gran mayora de los ciudadanos suelen cumplir con carcter general las normas jurdicas. En sus relaciones cotidianas el ciudadano respeta las prohibiciones, celebra contratos, cumple con sus obligaciones fiscales, devuelve los crditos, etc; es decir, realiza el contenido de las normas jurdicas, aplica el Derecho. Slo excepcionalmente, cuando no es posible llegar a la resolucin de los conflictos, se acude a la autoridad jurisdiccional para que sta decida la controversia o el litigio de un modo definitivo. Por tanto, se puede hablar de dos formas de aplicacin del Derecho: la que tiene lugar de un modo directo por parte de los ciudadanos, que por ser estos iletrados en muchas cuestiones e inexpertos en la aplicacin del Derecho, no resultara muy acertado, y la que realizan los jueces y funcionarios de la administracin, personas instruidas en los asuntos que se dirimen y expertas en la aplicacin de la norma jurdica. No obstante lo anterior, la primera es, sin ninguna duda, la ms frecuente y sirve, entre otras cosas, para apreciar el grado de eficacia de un determinado ordenamiento jurdico. La aplicacin judicial, por el contrario, tiene un carcter extraordinario ya que slo se lleva a cabo en contadas ocasiones (llegada la necesidad de aclarar definitivamente un conflicto mediante juicio). Por tanto, en esta ltima versin de la aplicacin de la ley, el juez se encuentra ante una situacin concreta, tiene que resolver un determinado caso y para ello cuenta con un conjunto de normas que le indican, aproximadamente, qu camino debe seguir. Al mismo tiempo debe tener en cuenta los hechos que se han producido al objeto de enjuiciarlos y extraer las posibles consecuencias jurdicas. Normas y hechos se le presentan, pues, como los elementos que condicionan su actividad. Pero adems de estos dos elementos hay que contar tambin con la propia personalidad del sujeto que va a realizar la operacin de aplicacin. Se ha dicho con razn que al estudiar la aplicacin judicial del Derecho frecuentemente se considera que es un proceso en el que intervienen dos elementos: hechos y textos jurdicos, olvidando un tercer factor que es fundamental: el actor de dicha aplicacin, es decir, el juez. El factor humano es decisivo en el proceso de aplicacin del Derecho y tiene tanta o ms importancia que los otros dos elementos ya que, en definitiva, ser el juez el que determinar el sentido de las normas y los hechos. La primera cuestin que hay que resolver con carcter preliminar es si la labor de aplicacin del Derecho implica creacin, es decir, si el juez crea o no Derecho. En este sentido, hay que hacer una distincin entre los sistemas de common law y los sistemas de Derecho continental. En los primeros, la labor creadora del juez no slo no es discutida, sino que adems aparece reconocida expresamente. Por el contrario, en los sistemas de Derecho continental (como el nuestro) no se le reconocen al juez funciones creadoras; sin embargo, ello no quiere decir que en la prctica los jueces no cumplan esta funcin. Creo que en la actualidad son ya muy pocos los que niegan que la aplicacin del Derecho implica siempre y en todo caso creacin. Desde la obra de Kelsen ha quedado definitivamente claro que la sentencia es una norma individual creadora de Derecho por ms que su eficacia tenga lmites bien precisos. Sobre este punto me parece que las discusiones han concluido. En un reciente trabajo del profesor Ruiz Miguel se seala, por el contrario, que la disputa

entre aplicativitas y creativitas sigue subsistiendo, habiendo adquirido, si cabe, unos tintes ms dramticos. En mi opinin, tal disputa ya no existe; al menos no se cuestiona que la labor del juez es creadora. Lo que evidentemente s sigue subsistiendo es la disputa metodolgica, pero ste es un problema que aunque tenga relacin con el anterior puede ser analizado con independencia. Por consiguiente, puede decirse que la norma individual que es consecuencia del fallo judicial no es la simple repeticin de lo contenido en la norma general sino que aade siempre algo nuevo. Cuando tiene lugar la aplicacin del Derecho estamos en presencia de una individualizacin; las prescripciones o prohibiciones que aparecen formuladas de una manera general tienen que actualizarse en el caso concreto planteado, es decir, hay que pasar de una norma general a una norma individual y en este trnsito de lo general a lo concreto se produce una autntica creacin por parte del juez. Reconocer y defender la funcin creadora del juez plantea indiscutiblemente muchos problemas (recurdese, en este sentido, lo que se dijo en el captulo anterior) pero, en cualquier caso, creo que representa una visin ms acertada de la realidad jurdica, es decir, de lo que realmente hacen los jueces en su trabajo diario. Hasta ahora se ha venido hablando de la aplicacin del Derecho dando por supuesto que el sujeto encargado de realizar esta operacin cuenta con una serie de normas que le sirven de orientacin. Se ha dicho que tales normas, al estar formuladas de una manera general, no proporcionan siempre una respuesta segura y que el margen discrecional del que dispone el juez es muy amplio. Pero, en cualquier caso, aunque la relacin entre la norma y la sentencia no sea tan estrecha como se pretenda, lo cierto es que las normas cumplen una funcin orientativa. Sin embargo, ahora nos encontramos ante una situacin completamente diferente; cuando se constata la presencia de una laguna nos hallamos ante un caso para el que las normas jurdicas no ofrecen ninguna respuesta; es decir, hay un vaco normativo que debe ser llenado por el juez.. Si en el proceso normal de aplicacin del Derecho era posible hablar de creacin por parte del sujeto que lleva a cabo la individualizacin de normas generales, con mucha ms razn deber afirmarse que en los supuestos de lagunas la funcin del juez es esencialmente creadora. Las consideraciones que se harn a continuacin parten del convencimiento de que la existencia de las lagunas en el Derecho es algo inevitable y, adems, en determinadas ocasiones, pueden representar un factor de progreso para el propio desarrollo jurdico. Sin embargo, es necesario mencionar que existen doctrinas que niegan la existencia de lagunas del Derecho, si bien, no se adentrar en su exposicin por no suponer un cambio de orientacin en la aplicacin del Derecho actual. Queda ah indicada su existencia. En relacin con la nocin de laguna puede decirse que existe un acuerdo bastante amplio entre los distintos autores que se han ocupado del tema. Primariamente el trmino laguna se utiliza para hacer referencia a una falta o carencia en relacin con un todo. La primera idea que surge al hablar de lagunas del Derecho es la de la ausencia de normas que regulen una determinada situacin; por tanto, la utilizacin del trmino laguna suele llevar aparejada la idea de un fallo por parte del legislador. Este ha omitido una regulacin que se presenta como necesaria para un determinado caso, es decir, el juez no cuenta con una regla precisa y expresa para resolver una determinada controversia. La laguna supone, sobre todo, una ausencia de regulacin; no obstante, es necesario precisar con ms detalle los lmites dentro de los cuales puede hablarse en sentido estricto de laguna. Fundamentalmente, hay que referirse a los denominados conceptos jurdicos indeterminados; aqu no hay ausencia de regulacin sino que simplemente se concede un amplio margen de libertad al sujeto encargado de llevar a cabo la actividad hermenutica; lo que pide el legislador es que el juez que va a aplicar una norma o un conjunto de normas especifique para un caso concreto las determinaciones generales contenidas en una regla. Pero es obvio que aqu no nos encontramos ante ninguna laguna porque la norma s ofrece una respuesta, aunque a primera vista pueda parecer poco clara. En consecuencia, slo hablaremos de laguna all donde no sea posible encontrar una norma que resulte aplicable para un caso concreto. Las consideraciones anteriores nos permiten llegar a la formulacin de un concepto de las lagunas jurdicas. La definicin que propongo es la siguiente: una laguna es la ausencia de regulacin por parte del Derecho (podra decirse mejor del ordenamiento jurdico para evitar mayores

complicaciones) de una situacin o caso determinado que requiere imperiosamente una respuesta concreta que no se halla especificada o explicitada en dicho ordenamiento jurdico y que es necesario buscar en el proceso de aplicacin a travs de la actividad integradora del juez. La definicin propuesta es, no obstante, muy general. Voy a tratar de analizar sus distintos elementos al objeto de alcanzar la mayor claridad posible. En primer lugar, la ausencia de regulacin. Al utilizar esta expresin no me estoy refiriendo exclusivamente a la ley o al Derecho legislativo, sino en general a todas las fuentes que en un determinado sistema jurdico se hallan reconocidas como tales. Por consiguiente, se quiere decir que el ordenamiento jurdico en su conjunto no ha previsto un determinado caso. En segundo lugar, se trata de una situacin que es jurdicamente relevante y que est necesitada de una respuesta concreta que no proporciona el ordenamiento jurdico (obsrvese que no empleo el trmino solucin que es el que ha dado lugar a numerosos equvocos). Naturalmente, la apreciacin de que una situacin es jurdicamente relevante entraa inevitablemente un juicio de valor por lo que la presencia de una laguna es algo que hay que determinar caso por caso. Canaris se ha referido con acierto a este problema al afirmar que en cada caso la constatacin de la laguna resulta de un juicio de apreciacin; se trata, pues, de un proceso teleolgico y no de lgica formal. Pero de esto no debe inferirse que cuando se afirma la existencia de una laguna se est adoptando una posicin crtica frente al Derecho vigente, esto es, que la constatacin de la laguna presuponga un juicio negativo sobre el Derecho establecido y, por tanto, que se postule su transformacin. Por ltimo, la situacin que no encuentra respuesta en el ordenamiento jurdico debe ser solucionada por el sujeto encargado de aplicar el Derecho, es decir, la laguna debe ser eliminada. Una posible clasificacin de las lagunas, que no tiene la pretensin de ser exhaustiva, es la siguiente. En primer lugar, hay que hablar de lagunas primarias y secundarias. La primarias son aquellas que existen desde el momento en que aparece una regulacin normativa, es decir, en la previsin hecha por el legislador respecto de un determinado asunto se ha producido un olvido que luego se constata en el proceso de aplicacin del Derecho. Por tanto, se puede afirmar que en las lagunas primarias la regulacin efectuada por el legislador es defectuosa o insuficiente desde el principio porque ha omitido la referencia a un caso o a una circunstancia que tiene relevancia jurdica. Las lagunas secundarias son, por el contrario, aquellas que se origina con posterioridad al nacimiento de la regulacin de que se trate como consecuencia de una alteracin de las circunstancias. Habitualmente tales lagunas aparecen cuando se producen progresos tcnicos ya que stos posibilitan la creacin de nuevas situaciones o nuevas figuras que no pudieron ser previstas. Las lagunas secundarias o sobrevenidas suelen producirse en aquellos perodos en los que tienen lugar grandes transformaciones. Tambin se puede hablar de lagunas voluntarias e involuntarias. Este tipo de lagunas dependen de la voluntad del legislador. Las lagunas involuntarias no plantean ningn tipo de problemas: se trata simplemente de un fallo o un olvido por parte del legislador ya que omite una regulacin para un caso determinado o un grupo de casos. Por ejemplo, las lagunas secundarias son siempre involuntarias porque slo aparecen despus de haberse establecido una determinada legislacin. Las lagunas voluntarias, por el contrario, son queridas por el legislador. En el momento de creacin de la norma, el legislador intencionadamente deja ciertos casos fuera de la regulacin con el objeto de que sean los jueces en el proceso de aplicacin los que resuelvan el problema atendiendo a aquellas valoraciones sociales que en el seno del grupo son sentidas ms intensamente. Por ltimo, se puede distinguir entre lagunas praeter legem e intra legem (o lagunas tcnicas). En realidad se trata de las dos caras de la misma moneda. Las lagunas praeter legem aparecen cuando nos encontramos aten normas particulares que, precisamente, por eso, no pueden contemplar todos los casos posibles. Hay por tanto, situaciones que quedan fuera de la norma particular. Las lagunas intra legem o lagunas tcnicas tienen lugar cuando la norma est formulada de un modo ms general y aunque regule la situacin no lo hace de una manera completa, es decir, existe una norma que se refiere a una situacin determinada y que pretende la consecucin de un determinado fin pero en dicha norma no se establecen los medios necesarios para llegar a tal fin. Podra decirse que la norma es incompleta porque no establece el camino para alcanzar las consecuencias jurdicas. En este caso

se trata de completar una norma ya existente mientras que en las lagunas praeter legem es necesario crear una norma nueva. Creo que las otras clases de lagunas de las que se habla, por ejemplo, formales y materiales, subjetivas y objetivas, manifiestas y ocultas, normativas y de regulacin, etc, pueden ser incluidas en la clasificacin que he realizado, bien como subtipos de las clases aludidas o bien como variaciones terminolgicas que se refieren a una misma realidad. Una vez constatada una laguna, existen diversos mtodos para colmarlas. Siguiendo la clsica distincin de Carnelutti se puede hablar de dos modos de solucionar las lagunas: la autointegracin y la heterointegracin. La diferencia fundamental entre ambos mtodos est en el origen de la solucin: en la auto integracin la solucin viene de dentro del sistema mientras que en la heterointegracin su procedencia es externa. Las consecuencias de la utilizacin de uno u otro mtodo son aparentemente contradictorias pero en la prctica no hay tantas diferencias. Carnelutti lo sealaba acertadamente: As colocados sobre el terreno de la lgica, la autointegracin y la heterointegracin son los dos extremos de una anttesis: la primera es una solucin rgida, la segunda una solucin flexible; la primera favorece la conservacin, la segunda la evolucin del Derecho; la primera somete la justicia a la certeza, la segunda hace prevalecer la justicia sobre la certeza; la primera se resuelve mediante la formacin de preceptos abstractos, la segunda mediante la formacin de preceptos concretos. Sin embargo, en la realidad, tambin esta distincin se acorta bastante. Naturalmente, recurrir a uno u otro mtodo es algo que no se puede determinar a priori siendo necesario hallarse frente al caso concreto para decidir qu camino se elige. El mtodo tpico de autointegracin es la analoga (tanto la analoga legis como la analoga iuris) mientras que la equidad es el mtodo caracterstico de la heterointegracin. Puede decirse que la autointegracin, esto es, el recurso a la analoga (analoga legis) y a los principios generales del Derecho (analoga iuris) es mucho ms frecuente que la heterointegracin, entre otras razones, porque en todos los ordenamientos subsiste la pretensin de dar respuesta a todos los problemas jurdicos sin necesidad de acudir a instancias que se encuentren fuera del mismo. La idea de seguridad y el control de aquellos sujetos que aplican el Derecho sigue teniendo una fuerza de atraccin considerable, lo cual no es extrao si se piensa en cules son los ideales que presiden toda regulacin normativa. Aunque la autointegracin suponga el reconocimiento de que hay situaciones que escapan a la previsin del legislador (esto es, que hay lagunas), queda por lo menos el consuelo de comprobar que la solucin del caso viene proporcionada por una norma del sistema. Pensemos, por ejemplo, en la analoga (analogia legis); es cierto que el juez debe valorar y tiene que apreciar la identidad de razn existente entre el supuesto regulado por la norma y el supuesto que la norma no contempla pero, una vez establecida la identidad, se aplica a una norma que forma parte del ordenamiento jurdico. Lo mismo podra decirse respecto a la analogia iuris o recurso a los principios generales del Derecho. En ambos casos lo decisivo es el juicio que realiza el juez respecto de la atribucin de las consecuencias previstas por una norma a otro supuesto que no est regulado, pero una vez establecida la semejanza es el propio sistema jurdico el que ofrece la solucin. Por el contrario, si se recurre a la heterointegracin la respuesta ya no viene dada por el ordenamiento con lo cual el control de la decisin se hace mucho ms difcil. En el pasado, uno de los procedimientos caractersticos de la heterointegracin fue el recurso al Derecho natural, pero en la actualidad, ningn ordenamiento reconoce esta posibilidad de acudir al Derecho natural y hay muchas razones para ello. El otro medio tpico de heterointegracin es el recurso a la equidad que ha sido entendida de muy diversas maneras. Por ejemplo, como un criterio corrector de la generalidad de la ley (tal es el sentido en la doctrina aristotlica) o como criterio para atenuar el rigor de la ley o, en fin, como autntica fuente del Derecho. En los sistemas de Derecho continental los llamados juicios de equidad tienen un carcter excepcional y, por tanto, se tratara de un recurso extraordinario que slo puede utilizarse en contadas ocasiones.